Agua Jurisprudencia

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, SALA I
Obras Sanitarias Mendoza c. Ente Provincial del Agua y Saneamiento (E.P.A.S.) s/ A.P.A.
31/05/2013
Cita Online: AR/JUR/22752/2013
HECHOS
El Ente Provincial de Agua y de Saneamiento sancion a la empresa provincial de agua

imputndole deficiencias en la prestacin del servicio de suministro de agua en el domicilio de un
usuario. La empresa sancionada dedujo accin procesal administrativa a fin de que se deje sin
efecto la sancin aplicada. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza desestim la
demanda y confirm la sancin.
SUMARIOS
1 - La sancin impuesta por el Ente Provincial de Agua y de Saneamiento a la empresa prestadora

del servicio resulta legtima, en tanto se constat que omiti adoptar las medidas necesarias para
solucionar los problemas de suministro en el domicilio de un usuario -en el caso, se denunci baja
presin-, incurriendo en incumplimiento grave en las condiciones de prestacin del servicio en
tanto afectaron la continuidad y la regularidad del mismo.
TEXTO COMPLETO:
Mendoza, mayo 31 de 2013.
1 Es procedente la Accin Procesal Administrativa interpuesta? 2 En su caso qu solucin

corresponde? 3 Costas.
1 cuestin. El doctor Nanclares dijo:
I. Relacin sucinta de las cuestiones planteadas.
A) Posicin de la parte actora.

La empresa OSM S.A. requiere la nulidad de la Resolucin del Directorio del EPAS N 134/07
dictada en las actuaciones administrativas N 056/06, caratuladas: "Sr. Miranda Walter por baja
presin", la que al rechazar un recurso de revocatoria, confirm la decisin anterior del ente N
083/07 en la que se le haba impuesto una sancin de diez mil pesos ($10.000) encuadrando su
conducta en el Art. 12.2.4.2.5 y por el incumplimiento de los Arts. 3.3.4.; 3.3.10 y ccs. del Contrato
de Concesin suscripto entre la Provincia de Mendoza y OSM, en cuanto se detectaron problemas
de baja presin en el suministro de agua potable en el domicilio del usuario Walter Miranda sito en
Manzana 6 Casa 10 del Barrio San Pedro del departamento de San Martn, Mendoza.
Expresa que las actuaciones administrativas se iniciaron a raz de una denuncia presentada por el
Sr. Walter Miranda domiciliado en el inmueble ya identificado y agrega que el ente regulador
realiz una constatacin de la que surgi que la toma de presin efectuada en el domicilio del
usuario dio un resultado de un valor por debajo de los indicados en el contrato, ordenndose
luego, con fecha 20/02/2006, que realizara los actos tiles para la normalizacin del servicio.
Seala que mediante nota del 13/03/2006 la empresa inform que se procedi a verificar presin
en diversos domicilios del barrio obteniendo valores acordes a los establecidos en el Contrato.
Agrega que posteriormente, el 27/03/2006, la Gerencia de Auditora del Ente Regulador realiz
nuevas tomas de presin registrando valores por debajo de los indicados, razn por la cual se
sugiri que se impute responsabilidad al operador por los valores inferiores de presin obtenidos.
Como consecuencia de ello el Directorio del EPAS mediante Resolucin 0141/06 a OSM SA como
responsable de los valores de presin obtenidos, que resultaban inferiores a los exigidos
contractualmente ordenando se instruyera un sumario administrativo a fin de evaluar la conducta
del operador. Agrega que en el trmite sumarial present su descargo y ofreci prueba la que fue
producida, pero no obstante ello el Directorio del EPAS por Resolucin N 083/07 sancion a OSM
SA con una multa de $10.000 por encuadrarse su conducta en el Art. 12.2.4.2.5 y por el
incumplimiento de los Arts. 3.3.4.; 3.3.10 y ccs. del Contrato de Concesin. Seala que, en virtud
del agravio que le causaba esa Resolucin, dedujo recurso de revocatoria el que fue rechazado
por Resolucin N 134/07.
Entiende que las decisiones resultan arbitrarias e ilegtimas y violatorias del derecho de propiedad
en tanto de los hechos sealados no surge una conducta imputable en los trminos del Contrato
de Concesin.
Seala que el Barrio San Pedro de San Martn se abastece de las Perforaciones Nos.7 y 37 del
referido departamento y que consta de unas 35 manzanas aproximada-mente y precisa que para
la poca en que se inician en el EPAS las actuaciones Nos. 056/06, el 06/01/2006 no existan
reclamos en la empresa ni del Sr. Miranda ni de otros vecinos del barrio. Por lo que afirma que
recin tomo conocimiento del problema de baja presin a travs del emplazamiento cursado por
Instructivo de Gerencia de Auditora N 035/07 y que al concurrir personal de OSM SA al domicilio
del Sr. Miranda se verificaron valores de presin acordes con los exigidos contractualmente de 8
mca, segn surge de la orden de trabajo N 1209779 de fecha 13/03/2006 la cual se encuentra
firmada por el usuario Sr. Miranda.
Agrega que, no obstante ello, el EPAS realiz nuevas tomas de presin arrojando valores de 7 y
7,5 mca., valores que levemente se alejan de los 8 mca. exigidos por contrato, diferencia que a su
entender no reviste magnitud ya que esos valores resultan idneos para brindar servicio a una
vivienda, manteniendo condiciones dignas de calidad, salubridad e higiene.
Expresa que anoticiada de la Resolucin del Directorio N 134/07 con fecha 16/11/2007 personal
de la empresa concurri a constatar la presin en el domicilio del usuario verificndose una
presin de 9 mca, valores que tambin se registraron en domicilios aledaos.
Denuncia as la ilegitimidad de la metodologa empleada por el EPAS para la medicin de la

presin, ya que sta debe medirse en la llave maestra porque hasta all llega la responsabilidad de
la empresa, donde en principio debe disponerse de 8 mca. Sostiene as que no resulta vlida la
toma de presin efectuada en el interior del inmueble por el EPAS, ya que no toma la presin de
red desde el nivel del piso y ello involucra una serie de factores ajenos al concesionario como ser
un grifo abierto en el interior, prdida de cargas por incrustaciones, obstrucciones o prdidas
internas, etc., lo que incide en menos en la toma de presin.
Por esas razones sostiene que la resolucin cuestionada carece de todo fundamento, no se ha
acreditado en forma fehaciente la falta de presin del servicio imputada y que las mediciones
efectuadas por el EPAS resultan ilegtimas por no ajustarse a las pautas establecidas en el
Contrato de Concesin.
Por ltimo denuncia la arbitrariedad de la sancin impuesta ya que al momento de imponerse la

sancin la presin del servicio era la adecuada, circunstancias que no ha valorado el EPAS y
agrega que si bien el contrato de concesin establece como obligacin del operador la de
asegurar a los usuarios una presin de 8mca, la misma puede fluctuar en menos sin que ello sea
una infraccin, por lo que seala que el requerimiento no es absoluto y cita normas contractuales
en apoyo de su interpretacin.
Funda en derecho, ofrece prueba y hace reserva de la cuestin federal como del posible reclamo
por daos y perjuicios.
B) Posicin de la parte demandada.
El Ente regulador defiende la legitimidad de los actos impugnados, precisa cules son las normas
jurdicas que rigen la relacin detallando las obligaciones que el marco legal le impone al
concesionario y resalta que la falta de presin detectada y constatada por el EPAS, compromete y
vulnera las condiciones obligatorias del suministro como son la uniformidad, regularidad, calidad y
eficiencia.
Al refutar los argumentos de la actora seala en primer lugar que el hecho de que no existiera
constancia en OSM S.A. del reclamo del Sr. Miranda es de imposible comprobacin ya que los
registros los lleva el propio operador y stos pueden ser vulnerados y manipulados. Respecto a la
prueba que invoca la actora sostiene que la misma resulta irrelevante porque de la firma del
usuario en el acta labrada no surge que el servicio se prestara con normalidad ya que los niveles
de presin se encuentran consignados en acta aparte y en cuanto a las dems actas
acompaadas por la actora precisa que ni siquiera se individualizan los domicilios visitados y no
tienen firmas de usuarios.
Asimismo resta trascendencia al atenuante que alega la actora pues el hecho de que el EPAS
haya verificado con fecha 27/03/2006 presiones de 7 y 7,5 mca no implica que el servicio, a la
poca del reclamo, se haya prestado con normalidad, pide que se tenga presente que el reclamo
se formul en el mes de enero, plena poca estival, donde el agua es un elemento imprescindible
y que si bien los niveles de presin de 7 y 7,5 mca fueron constatados fuera de la poca de verano
tampoco alcanzaron los niveles requeridos contractualmente. Destaca que en el Anexo III del
Contrato de Concesin, OSM al ao 2000 deba asegurar un mnimo de presin de 10 mca, es
decir que ocho aos despus de esa mera expresin de deseos, el operador no alcanza a llegar a
la mitad de esa exigencia. En cuanto a la metodologa utilizada por el EPAS para medir la presin
seala que como los kits de medicin provistos por OSM S.A. no cuentan con punto para la toma
de presin y que no le queda al EPAS otra alternativa que efectuar las mediciones en la canilla de
servicio, primera salida de agua despus del medidor, metodologa que no empaa los resultados
de la medicin. Expresa que para llevar a cabo la medicin de acuerdo al procedimiento que
norma el Contrato tendra que desconectar el medidor y colocar un manmetro directamente a la
caera trabajo que no puede efectuar porque tendra que operar sobre instalaciones externas de
agua, las que slo pueden ser manipuladas por OSM SA.
Resalta que el EPAS en el pleno ejercicio del Poder de Polica que tiene otorgado para controlar la
calidad y eficiencia del servicio y proveer a la proteccin de los derechos del usuario, al efectuar
las mediciones de presin ha actuado dentro de los lmites de su competencia ya que considera
que respecto a la determinacin del mtodo apto desde el punto de vista tcnico para determinar
la presin, es el EPAS, debidamente asesorado por sus profesionales especializados, quien debe
determinar cul es el mecanismo adecuado.
Se refiere tambin al argumento que desarrolla la actora respecto que a la poca de la sancin el
servicio se prestaba con normalidad, posicin que carece de sustento ya que no surge de las
actuaciones los extremos apuntados por el operador pero si se acredita con las mediciones
efectuadas por el EPAS que los valores de presin eran inferiores a los exigidos contractualmente.
Y, respecto a la pretensin de OSM de que se le aplique el art. 3.3.4. del Contrato que establece
que no sern pasibles de sancin las deficiencias en el requerimiento de presin cuando el
concesionario demuestre que la baja presin ocurra por no ms de dos horas continuadas debido
a situaciones excepcionales con un lmite de dos veces cada veinticuatro horas, afirma que
tampoco se ha demostrado tal circunstancia ni se han ofrecidos pruebas al respecto.
Por todas esas razones entiende que debe desestimarse la demanda.
Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
C) Posicin de la Fiscala de Estado.
A fs. 65/66, comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscala de Estado y contesta

demanda. Manifiesta que en el cumplimiento de sus obligaciones de contralor de la legalidad y
custodio del patrimonio fiscal y en orden a la plataforma fctica controvertida, se limitar al estado
de cosas descripto en el responde de la demandada principal, y seala que las normas legales y
principio jurdicos que sustentan la resistencia a la pretensin material que se dirige contra la
demandada directa, resultan adecuados a los hechos invocados en el referido responde, de modo
que junto con la representacin de la entidad estatal demandada y por las razones jurdicas
expuestas por ella, tambin peticiona el rechazo de la accin.
D) Dictamen del Seor Procurador General.
El Seor Procurador General del Tribunal considera legtimas las decisiones impugnadas y
manifiesta que, en lo atinente al sistema de medicin de presin, existe un precedente del Tribunal
registrado en LS 400-171 el que da respuesta a tal queja. En cuanto al acto sancionatorio en s
manifiesta que, de las constancias de autos se desprende que la omisin incurrida por la actora se
extendi en el tiempo como surge de un testimonio que ratifica los antecedentes concordantes que
obran en el expediente administrativo. Sostiene que lo manifestado lo releva de mayores
consideraciones sobre la responsabilidad de la actora y manifiesta que la sancin responde a un
incumplimiento grave de sus obligaciones, por lo que no puede invocarse exceso de punicin. Por
ello sostiene que la falta de servicio regular se encuentra acreditada y que las mediciones
efectuadas que demuestran la baja presin son validas. Por todas esas razones propicia que se
desestime la demanda.
II) Prueba rendida.
Instrumental.
-Expte. administrativo N 2006-00-0056 caratulado "Miranda, Walter por baja presin", el que se
encuentra en este Tribunal segn constancia de fs. 44.
Testimonial.
-Marcelo Alberto Centorbi (fs. 124 y vta.) Jefe de la Unidad Operativa Este de OSM, donde trabaja
desde hace 25 aos. Dice que toma conocimiento del reclamo a travs de un instructivo del EPAS,
no habiendo ingresado por la va normal, es decir el Call Center de OSM. Expresa que la totalidad
del Barrio San Pedro de San Martn se abastece de agua producida por perforaciones y que la
propiedad en cuestin recibe directamente la produccin de la perforacin N 7, ubicada en el
mismo barrio e indirectamente recibe los caudales de la perforacin N 37 ubicada en el Hospital
Perrupato a escasos 500 o 600 metros del barrio San Pedro y de la perforacin N 44 ubicada en
el Barrio Mebna aledaa al Barrio San Pedro, agrega que histricamente no ha sido una zona que
haya tenido problemas de presin de servicio. Refiere que el Barrio San Pedro fue construido
originalmente sin tanques de reserva por lo que si bien no recuerda pun-tualmente la situacin de
la vivienda del Sr. Miranda pero es probable que no tuviera tanque. Dice que las mediciones de
presin realizadas arrojaron resultados acordes con las exigencias del contrato.
-Walter Mario Miranda (fs. 106 y vta.) Empleado domiciliado en el Barrio San Pedro de San Martn.
Reconoce la documentacin que se le exhibe y dice que todos los aos hace denuncias y que se
da cuenta que falta presin por falla del calefn que no prende de da y de noche s. Agrega que
tuvo problemas de presin en el ao 2006 y que se reitera todos los veranos, no recuerda si hizo
denuncia ante OSM ese ao pero que todos los aos hace reclamos. Seala que cuando hizo el
reclamo fueron de OSM, la presin se normaliza unos das y luego vuelve a caer y que conoce
que otros vecinos tambin han tenido problemas y que le consta porque hacen la medicin en
casa de su madre y en otros vecinos tambin y que la medicin la hace OSM y el EPAS y a los
dos le da baja presin. Dice que toman la presin en la primera canilla que est en el paso de la
entrada de la casa, que est al nivel del piso y que en los vecinos tambin. Agrega que su
propiedad tiene una llave maestra ubicada en la vereda a nivel del piso y que la caja la puso gente
del EPAS en una oportunidad que tuvo problemas de presin y que pusieron esa llave y un
medidor con una memoria y le tomaban la presin con ese medidor, elabora un croquis ilustrativo
que se agrega a fs. 105. Reitera que tanto el EPAS como OSM no toman la presin en la llave
maestra sino en la canilla que est en el jardn a unos 50 cms. de la caja de la vereda. Se le
exhibe documentacin obrante a fs. 4/11 y seala que la de fs. 4 y 5 estn suscriptas por su madre
y que las de 10 y 11 las suscribi. Precisa cual es el tipo de instalacin que existe en el inmueble y
dice que las alimentaciones de la casa estn directamente conectadas a la red y que as se hizo el
barrio y que luego se hizo la instalacin de un tanque de reserva, al que est conectado el calefn,
que lo usan cuando se quedan sin agua abriendo una llave de paso del tanque para no perder
agua de la reserva, porque en el da no sube agua al tanque. Agrega que el reconocimiento al que
ha hecho referencia incluye la medicin de la presin indicada en el acta. No se acuerda en qu
ao el EPAS midi la presin en la llave maestra y no sabe los valores porque es una memoria
que instalaron y no le constan los valores que marcaba.
Pericial Tcnica.
Rendida por el perito Ingeniero Civil y Sanitario L. K. y agregada a fs. 194/195. Seala que las
diferencias de presin de agua medidas en llave maestra y la medida en la primera canilla de
servicio dentro del inmueble estn determinadas por prdidas de energa provocadas por la
velocidad del escurrimiento, es funcin del caudal pasante, la longitud de la caera que une
ambos puntos, rugosidad del material y dimetro. Expresa que generalmente una caja se ubica
reglamentariamente a no ms de dos metros (generalmente a unos 50 cms.) de la lnea municipal
protege la llave maestra y el medidor (en algunos casos), precisa que hasta all llega la obligacin
contractual de OSM. A continuacin, hay una llave unidireccional (llave de paso) ubicada en la
propiedad para evitar la contaminacin de la red, la que reglamentariamente no puede estar a ms
de dos metros de la lnea de edificacin. Seala que si se mide la presin sin movimiento de
lquido, va a dar el mismo valor que en la llave de vereda, referido al mismo plano de comparacin.
No hay diferencias, se est midiendo la presin esttica. Dice que las prdidas que produzca un
medidor estn dentro del mbito de OSM y aade que la presin de vereda debe evaluarse a
posteriori del mismo. De haber presiones bajas (medidas en la llave maestra o en la primer canilla
de servicio, no se estara en condiciones de dotar con agua potable al artefacto ms alejado y/o
ms alto y posiblemente a otros que estaran con falta de agua, el problema sera insuficiencia de
presin en la red frente al domicilio. Precisa que otro tema sera que incrustaciones de importante
tamao o aplastamientos en ese tramo de caera entre llave maestra y primera canilla podra ser
causal de diferencias importantes, por incrementar la velocidad de escurrimiento y prdidas de
cargas singulares.
III. La solucin del caso.
La cuestin planteada es similar a las ya resueltas por este Tribunal en expedientes tramitados en
ambas Salas en los que tambin se cuestionaban sanciones impuestas por el ente regulador a la
actora por motivos similares (LS 400-171; 436-190; 437-75; 437-81; 439-72; 439-76; 439-80; 441-
144).
En dichos fallos, con cita de la doctrina plenaria de este Tribunal (LS 311-202; 329-001; 352-060),
previo a resolver sobre el fondo de la queja, se hizo mencin a las facultades de los entes
reguladores y se seal, en postura que comparto, que tienen naturaleza constitucional, que los
entes deben ser independientes y especializados y ajenos a quien concede el servicio, ello a fin de
evitar conflictos de intereses y asegurar la transparencia, precisando que el control que realiza el
ente debe diferenciarse del que hace la Administracin concedente como del que realizan las
municipalidades en cuanto a higiene y seguridad ajenas al ente regulador y sealando que la labor
del EPAS no puede contradecir los intereses de los consumidores ni de los competidores,
concluyndose que el control que le compete al EPAS en esos casos est directamente vinculado
con el servicio que Obras Sanitarias presta a los usuarios en cuanto a su calidad y eficiencia.
Hecha esta disquisicin, paso a analizar la cuestin concreta discutida en autos respecto a la
ilegitimidad de la sancin impuesta a la actora, considerando los agravios denunciados por la
actora:
a) Metodologa utilizada por el EPAS para la toma de presin:
OSM sostiene que el EPAS mide la presin de agua en el domicilio del usuario violando las
disposiciones contractuales que disponen que tal medicin debe realizarse en la llave maestra de
conexin de los inmuebles servidos, desde el nivel del piso. Esta cuestin ya ha sido resuelta en el
precedente registrado en LS 400-171, donde con el voto del Dr. Alejandro Prez Hualde, al que
adher, se dijo que "...admitida la imposibilidad de medir la presin en el punto previsto
contractualmente, perteneciendo la llave maestra a las redes externas (Artculo 3.2.2. del Contrato
de Concesin), no se advierte como arbitrario que el organismo encargado del control de la
eficiencia en la prestacin del servicio de suministro agua fije un punto "alternativo" para medir la
presin de agua. Ese punto alternativo es el primer grifo de ingreso a la propiedad...".En todos los
casos anlogos se aplic esta conclusin, la que tambin debe ser empleada en el presente
atento que no se advierten razones que justifiquen un apartamiento.
En la especie los kits de medicin provistos por OSM no cuentan con punto de toma de presin
operables por el EPAS, por lo que resulta razonable que deba ocurrirse a un medio alternativo
como tomar la presin en la primera canilla de ingreso al domicilio, zona en la que, como seala el
perito, los valores de presin de suministro de agua potable medidos en la llave maestra a nivel
del piso son prcticamente iguales a los valores de presin tomados en la primera canilla de
servicio dentro de los inmuebles ya que las prdidas que pudieren existir entre la llave maestra y la
primera canilla son producto del escurrimiento producido durante el corto trayecto que
generalmente existe entre uno y otro punto (en el caso 50 cm., ver declaracin Miranda). Por otra
parte tambin la concesionaria generalmente toma la presin en la primera canilla de ingreso y
cuando lo hace en la llave maestra debe operar sobre esta instalacin colocando una manguera
(ver declaraciones del testigo Miranda).
Atento los dichos del perito el hecho de que se tome la presin en la primera canilla de servicio
dentro del inmueble no implica que la presin en la llave maestra sea mayor y en autos no se ha
probado que exista algn tipo de prdida u obstruccin entre la llave maestra y el primer grifo.
Tales razones permiten aplicar en autos el mismo criterio sealado por el Tribunal en los casos
citados, por lo que corresponde desestimar la pretensin en tanto no existe ilegitimidad en el
hecho de elegir otro punto de toma de presin diferente al previsto contractualmente mxime
cuando si bien existe llave maestra el EPAS no puede manipularla ni desarmar el medidor y
colocar un manmetro (ver declaracin administrativa del Sr. Centorbi obrante a fs. 36/37 del
expte. 2006-00-0056).
b) Ilegitimidad de la sancin.
La actora sostiene que la sancin es ilegtima porque al momento de su aplicacin el servicio

estaba siendo prestado con normalidad.
OSM no ha incorporado prueba al respecto y aunque en el mejor de los casos fuera verdadera su
afirmacin, lo cierto es que el servicio se prest de manera deficiente tal como surge de las
actuaciones administrativas. As se constat que en febrero del 2006 en el domicilio del Sr.
Miranda como en los colindantes se detect una presin muy baja entre 3,5 mca y 4 mca (ver
actas de fs. 4), situacin que se prolong en el tiempo con alguna mejora (ver acta de fs. 8 del
mes siguiente) pero sin que se constatara una presin de 8 mca como lo exige el Contrato de
Concesin. La falta de presin se prolong en el tiempo y segn la declaracin testimonial de fs.
106, la misma subsiste durante la temporada estival.
Asimismo y en cuanto a la causal que invoca para no ser sancionado ( art. 3.3.4. del Contrato) la
actora tampoco ha acreditado, ni surge de las actuaciones administrativas, que las deficiencias en
el requerimiento de presin ocurrieran por perodos de dos horas continuas dentro de las 24 horas
del mismo da, supuesto en el que sera aplicable la exencin invocada.
Atento lo sealado resulta evidente que la actora no adopt las medidas necesarias para
solucionar los problemas de suministro incurriendo en incumplimiento grave en las condiciones de
prestacin del servicio en tanto afectaron la continuidad y la regularidad del mismo, razn por la
cual resulta legtima la imposicin de la sancin.
Por todas las razones expuestas, si mis colegas de Sala comparten los argumentos vertidos,
corresponde desestimar la demanda deducida por OSM.
As voto.
El doctor Prez Hualde adhiere al voto que antecede.

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto ya que se ha planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior.
As voto.
Atento a lo dispuesto por los arts. 36 del C.P.C. y 76 del CPA las costas del presente se
impondrn a la parte actora vencida.
Respecto a los honorarios an cuando existe un monto determinado, se advierte que el mrito de
la labor profesional cumplida excede el exiguo resultado al que se arribara de aplicarse el artculo
2 de la ley arancelaria dado que el proceso es de escasa cuanta, razn por la cual, en aras del
respeto de la dignidad profesional, se estima conveniente hacer aplicacin en la especie del art. 10
de la ley arancelaria siguiendo la doctrina sentada en numerosos precedentes de este Tribunal (LS
274-247 y 232; 336-25; 358-19; 359-119; 373-21, 413-154; 446-164 entre otros). En tal labor se
valora que la discusin vers sobre la legitimidad de una multa impuesta a la actora y que si bien
la cuestin involucraba directamente a las partes la misma refera a la regularidad y calidad de la
prestacin de un servicio indispensable como lo es la provisin de agua potable a los usuarios del
Barrio San Pedro de San Martn.
Se pondera asimismo las pruebas rendidas, la efectiva labor profesional cumplida, el largo tiempo
que insumi el proceso en el que las partes denunciaron inters en conciliar. Por todas esas
razones se estima justo y equitativo fijar el honorario por patrocinio de la parte ganadora en la
suma de $5.400. Los emolumentos del Seor Perito interviniente se regulan respetando las pautas
sealadas por la jurisprudencia de este Tribunal en especial las relacionadas con el grado de
proporcionalidad que deben guardar con los honorarios de los profesionales en derecho, como su
incidencia en la solucin de este pleito (L.S.316-38; 358-195; 359-81; L.A.94-145; 195-243, entre
otros).
As voto.
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, fallando en definitiva, resuelve: 1) Rechazar la accin procesal administrativa deducida a
35/41 de autos por la empresa Obras Sanitarias Mendoza S.A. 2) Imponer las costas a la parte
actora que resulta vencida (art. 36 del CPA y 76 del CPC). 3) Regular los honorarios profesionales
a la fecha, de la siguiente manera: ... al Dr. G. H.; ... al Dr. J. E. S.; ... al Dr. M. G.; ... al Dr. P. G.
E.; ... al Dr. T. A.; ... al Dr. M. A. y ... al Dr. E. B.; ello conforme Arts. 3, 10, 13, 31 y ccs. de la ley
arancelaria vigente. Regular los honorarios del Ingeniero L. K. en la suma de ..., conforme la
jurisprudencia citada. 4) Dese intervencin a la Caja Forense y Direccin General de Rentas.
Regstrese. Notifquese y devulvanse a origen las actuaciones administrativas acompaadas. La
presente resolucin no es suscripta por el Dr. Omar Palermo, por encontrarse en uso de licencia
(art. 88 ap. III del C.P.C.). Jorge H. Nanclares. Alejandro Prez Hualde.
Jos Cartellone Construcciones S.A. c. Departamento General de Irrigacin s/A.P.A.

13/05/2013
HECHOS
Una sociedad annima promovi accin procesal administrativa contra el Departamento General
de Irrigacin de Mendoza, a fin que sean anuladas las resoluciones por las cuales se ratific la
caducidad de los derechos de uso con finalidad agrcola del agua subterrnea correspondientes a
tres perforaciones. La Suprema Corte de Justicia provincial rechaz la pretensin.
SUMARIOS
1 - Las resoluciones que dispusieron la caducidad de los derechos de uso con finalidad agrcola
del agua subterrnea correspondiente a tres perforaciones deben ser confirmadas, pues la
sociedad que tena su concesin no logr poner en duda el hecho constatado en las actas de
inspeccin que dieron motivo a dichos actos, en el sentido de que los pozos no haban sido
utilizados de manera justificada por ms de dos aos.
Informacin vinculada
DOCTRINA
2 - El no uso ustificado del derecho de uso especial de agua subterrnea para riego agrcola
implica la caducidad de ste, pues debe asegurarse, no slo el adecuado uso del bien social que
se entrega a un particular para su explotacin exclusiva, sino tambin que ese particular le dar un
destino productivo al consiguiente beneficio social.
TEXTO COMPLETO:
Antecedentes:
A fs. 49/59 el Dr. M.G. R., en representacin de Jos Cartellone Construcciones Civiles SA
(JCCCSA), promueve accin procesal administrativa contra el Departamento General de Irrigacin
(DGI), a fin que sean anuladas las Resoluciones n 201, 199 y 200 dictadas el 2332011 por el H.
Tribunal Administrativo (HTA) por las cuales se ratific la caducidad de los derechos de uso para
uso agrcola del agua subterrnea correspondientes a las perforaciones n 06/9, 06/80 y 06/399,
respectivamente, con la consiguiente imposicin de cegado de los pozos. Funda en derecho,
ofrece prueba y hace reserva del caso federal.
A fs. 67 se admite formalmente la accin y se ordena correr traslado al Superintendente General

de irrigacin (SGI) y al Fiscal de Estado.
A fs. 73/75 vta. el Dr. D.A.H., en su carcter de apoderado del DGI, contesta solicitando el rechazo
de la demanda. Funda en derecho y ofrece prueba.
Desestimada a fs. 93/94 vta. la excepcin previa de incompetencia deducida por la Direccin de
Asuntos Judiciales de Fiscala de Estado; a fs. 101/102 vta. contesta el organismo de control y
solicita que se rechace la accin. Ofrece prueba y formula reserva del caso federal.
A fs. 105/106 la actora evacua el traslado de la contestacin a su demanda.
A fs. 113 y vta., en la oportunidad del auto de sustanciacin de la causa se dispuso acumular a
estos autos la causa n 102.675, caratulada: "Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c.
Departamento General de irrigacin s/ A.P.A." que tramitaba ante la Sala Segunda de este
Tribunal.
A fs. 136/146 consta la demanda opuesta por el Dr. M.G. R., como apoderado de JCCCSA contra
el DGI a fin que se anule la Resolucin n 238 dictada el 1542011 por el HTA del DGI, mediante la
cual se ratific la declaracin de caducidad de la concesin de uso de agua subterrnea para uso
agrcola que ampara la perforacin n 06/8, disponiendo adems la obligacin de cegar el pozo.
Admitida y ratificada la competencia del Tribunal en relacin a esta segunda accin (por autos que
obran a fs. 155 y fs. 177/178), a fs. 324/336 obra la contestacin de la Dra. Mnica Marcela
Andina, en su carcter de apoderada del DGI, quien solicita el rechazo de la demanda. Formula
una negativa genrica y especfica, funda en derecho y ofrece prueba.
A fs. 339/340 vta. rola agregada la contestacin del Subdirector de Asuntos Legales de Fiscala de
Estado, quien expresa que limitar su intervencin a controlar la actividad probatoria y
eventualmente asumir la representacin del inters fiscal a efectos de probar las circunstancias
que favorezcan al mismo. Adhiere a la prueba ofrecida por la demandada y hace reserva del caso
federal.
A fs. 343/344 vta. el actor evacu el traslado de la contestacin a la demanda y hace reserva del
caso federal.
Admitidas y rendidas las pruebas ofrecidas, se agregan los alegatos, obrando a fs. 382/389 el de
la parte actora, y a fs. 390/392 el de la demandada.
A fs. 393/395 vta. se incorpora el dictamen del Procurador General.
A fs. 396 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 397 se deja constancia del orden de estudio en
la causa por parte de los Seores Ministros del Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, esta Sala se

plantea las siguientes cuestiones a resolver:
Primera cuestin: Son procedentes las acciones procesales administrativas interpuestas?

Segunda cuestin: En su caso, qu solucin corresponde? Tercera cuestin: Costas.
A la primera cuestin el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo:
I. Relacin sucinta de las cuestiones planteadas.
A) Posicin de la parte actora.
1. Luego de relatar los antecedentes que dieron lugar al dictado de los actos impugnados, como
as tambin el marco normativo que rige las concesiones para uso de agua para riego y su
caducidad, expone que JCCCSA en tiempo y forma denunci la imposibilidad de hacer uso de las
perforaciones por cuanto la propiedad se encuentra desde hace aos usurpada por los Sres.
Guillermo Robbio y su hermano Miguel Robbio
Que a fin de recuperar la posesin del inmueble, JCCCSA inici a fines del 2007 una accin
judicial de reivindicacin que tramita bajo los autos N 84.935, caratulados: "Jos Cartellone
Construcciones Civiles S.A. c. Robbio, Miguel y ot. p/ Reivindicacin", originaria del Dcimo Quinto
Juzgado Civil.
Que si bien la accin de reivindicacin fue iniciada con posterioridad a las resoluciones de
caducidad de los pozos, el DGI arbitrariamente ha omitido valorar que desde hace ms de 10 aos
su parte lleva adelante distintas acciones y actos tiles que han tenido por objeto recuperar el
inmueble usurpado y, consecuentemente, evitar el no uso de las perforaciones. En este aspecto,
menciona que durante 2003 y 2004 envi a los usurpadores sendas cartas documento ordenando
la devolucin de la propiedad bajo apercibimiento de iniciar las denuncias penales y acciones
judiciales pertinentes. En el 2006 labr ante escribano un acta de oposicin a determinados actos
que intentaban realizar los usurpadores.
Afirma que esta situacin de usurpacin por la que atraviesa la propiedad explica y justifica
acabadamente el no uso de los pozos en cuestin; ya que la imposibilidad de ingresar a la
propiedad ha impedido que pueda dar cumplimiento a las obligaciones establecidas para los
concesionarios en el art. 19 de la Ley 4035. Subraya que cuando la ley se refiere al "no uso" hace
mencin a un "no uso injustificado", es decir que no exista una causal vlida que justifique que un
concesionario de agua subterrnea no utilice la misma.
Por lo cual concluye, en primer lugar, que al momento de la emisin de las resoluciones
cuestionadas por parte del HTA, no han sido valoradas razonablemente las circunstancias de
hecho y el derecho aplicable, disponiendo una medida desproporcionada conforme al fin
perseguido por el orden jurdico, lo que configura un vicio grave en la voluntad del acto (arts. 63 y
39, LPA).
2. En lnea con lo anterior, cuestiona el argumento expresado por el DGI para desestimar su
descargo dirigido a justificar el por qu del no uso de los pozos en cuestin, en cuanto las
resoluciones impugnadas mencionan que la parte actora no ha interpuesto ninguna medida
precautoria reglada legalmente tendiente a obtener una resolucin judicial para salvaguardar los
derechos en peligro, en este caso, el uso de las perforaciones.
Al respecto se pregunta: cules son esas medidas precautorias que tendra que haber
interpuesto?, cmo JCCCSA podra hacer uso de la perforacin si hace aos se encuentra
material y legalmente imposibilitado de ingresar a la propiedad con motivo de la intromisin en la
misma de terceros usurpadores?, cul es el criterio utilizado por el DGI para considerar que la
usurpacin no es un motivo justificado del no uso de las perforaciones? Resulta difcil -sostiene-
imaginar qu juez podra autorizar en una accin reivindicatoria una medida cautelar que autorice
el uso de la propiedad, pues estara resolviendo el fondo del asunto.
En razn de lo anterior asevera que las resoluciones atacadas se encuentran groseramente

viciadas en el objeto por cuanto se han fundado en una situacin imposible de hecho (art. 51,
LPA), adems de transgredir normas legales y estar en discordancia con la situacin de hecho
reglada por el orden normativo (art. 52, LPA).
Asimismo, entiende que afirmar en abstracto y en forma dogmtica que JCCCSA no habra
articulado las medidas precautorias tendientes a resguardar el derecho sobre los pozos, sin
especificar mnimamente cules seran tales medidas, constituye una clara falta de motivacin y
fundamentacin que tipifica un vicio grave en la forma del acto (conf. art. 45, LPA), mxime
cuando no existe cautelar alguna posible que le permita ingresar a la propiedad y explotarla, toda
vez que ello constituye la razn de fondo de la accin de reivindicacin deducida.
3. En tercer lugar advierte que las resoluciones atacadas han omitido un trmite sustancial previsto
por el ordenamiento jurdico toda vez que el art. 5 de la Ley 4036 dispone que la caducidad de una
concesin se debe sustanciar con la intervencin del Ministerio de Economa, lo que en esta
oportunidad no se ha cumplido, importando ello un vicio grave de la voluntad en la emisin del
acto (art. 60, inc. b, LPA).
4. Finalmente, recuerda que el art. 127 de la Ley de Aguas expresa que las concesiones de agua
sern a perpetuidad o mientras el concesionario quiera emplear el agua para el riego del terreno
para que fue destinada. Obviamente -expresa el actor en su demanda- que quiere emplear el agua
para el riego de su propiedad resultando una prueba elocuente de ello el hecho de continuar
pagando la totalidad de los cargos que recaen sobre la perforacin.
5. Luego, al desarrollar los cuestionamientos contra la Resolucin n 238/2011 HTA, agrega que
en el caso est acreditada la existencia de una causa de fuerza mayor que impide el cumplimiento
de sus obligaciones. La administracin no puede declarar la caducidad de la concesin porque la
concurrencia de esta fuerza mayor ha roto la relacin causa-efecto entre el no uso de la
perforacin y la obligacin de declarar la caducidad de la concesin.
6. Al evacuar el traslado a la contestacin de la demanda aclara que, tal como surge de los autos
n 84.935, la propiedad cuenta con un total aproximado de 1.400 has., de las cuales slo una
parte, adonde ubican los pozos se encuentra usurpada. Y que la notificacin de las actas de
inspeccin se efectu en el "casco" de la propiedad, sito en calle El Remanso s/n, fraccin del
inmueble cuya posesin conserva JCCCSA
B) Posicin del DGI demandado.
1. Luego de formular una negativa general y especfica de lo afirmado por la actora, refiere que por
diferentes actas de inspeccin labradas el 18-5-2006 se certific que el pozo n 6/8, as como los
pozos n 6/9 y 6/399, exhiban inactividad, falta de equipo de bombeo, falta de equipo electrnico y
en las reas circundantes signos de largo tiempo sin cultivar y sin tareas culturales.
Que en los descargos no se neg esta inactividad sino que se ha alegado que un usurpador
habra impedido concretar los pasos necesarios para que los pozos en cuestin estuviesen
inactivos y, por ende, que las tierras estuviesen siendo explotadas agrcolamente; refiriendo que
se encontraban en trmites expedientes judiciales tendientes a lograr la efectiva desocupacin del
inmueble. Estos descargos fueron concretados por acta notarial de fecha 2-6-2006 y 5-6-2006, sin
embargo result que aquellas acciones judiciales eran slo una, la causa judicial n 84.935,
caratulada: "Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Robbio, Miguel ngel y ot. p/
Reivindicacin", originario del Dcimo Quinto Juzgado Civil. Y de su compulsa surge que fueron
iniciados el 17-12-2007, o sea, despus de los descargos.
Que, por otra parte, de la fecha de inicio de las citadas actuaciones judiciales en relacin al
contenido del acta de inspeccin (del 1852006, que refiere a la no utilizacin del pozo por ms de
2 aos, presupuesto previsto en el art. 35 de la Ley 4035) desprende que desde mayo de 2004
hasta diciembre de 2007 la actora no habra hecho nada por recuperar la posesin de la
propiedad. Destaca que la propia accionante denuncia que est sufriendo los actos turbatorios
desde el 2003, lo que magnifica su desidia en este aspecto. Pone de resalto tambin que la actora
ha admitido que perdi la posesin del inmueble para principios del 2006. Todo lo cual evidencia
que no ha dado los pasos mnimos como para contemplar el razonamiento de que el no uso del
pozo se debi a razones justificadas.
Sostiene que la actora podra haber, primero, iniciado la accin de reivindicacin en un la lapso
razonable y no 2 aos despus cuando haba perdido la posesin. Y, en segundo lugar, podra
haber interpuesto una medida de no innovar contra algn eventual acto del DGI acreditndole al
juez su imposibilidad de cumplir con la exigencia del art. 35 de la Ley 4035.
Lo cierto es que -afirma las actas de inspeccin le fueron notificadas al Sr. Daniel Castro y la
actora se present administrativamente en tiempo efectuando su descargo, lo que evidencia que
ese Sr. Castro le comunic la novedad, es decir, cuando menos a la fecha de las actas an tena
parte de la posesin de la propiedad donde asientan los pozos. Lo que no quita que desde 2 aos
hacia atrs nada se haba hecho por utilizar el agua subterrnea a que la actora tiene tanto el
derecho como la obligacin (cita al inciso a) del art. 19 de la Ley 4035).
Concluye que el razonamiento de la accionante, en definitiva, le permitira no iniciar jams una

medida parapetndose bajo el paraguas de que ha sido usurpado, pretendiendo que por tal hecho
el DGI debiera aceptar por siempre esa situacin.
Funda la legitimidad de la decisin atacada en que el espritu y fin de la norma es que los
derechos de uso del agua subterrnea sean utilizados; caso contrario, se pierden a fin de que
puedan ser otorgados a otra persona que tenga verdadera conciencia del valor del agua en una
provincia como Mendoza. El no uso del agua subterrnea afecta a la comunidad toda desde dos
puntos de vista: por una parte el derecho otorgado al actor est excluyendo del uso de un recurso
escaso a otros; y, por otro lado, los elementos instalados sin que se los utilice ponen en riesgo la
calidad del recurso subterrneo siendo obligacin de la administracin y objetivo ltimo de la ley
evitar que el recurso se degrade cualitativa y cuantitativamente.
Entiende que en el caso no haba una "concesin" propiamente dicha, sino slo un "permiso".
Por ltimo, refiere que el dictado de la Resolucin n 199/11 del HTA habra venido a sanear
cualquier vicio que por incompetencia pudiera haber tenido la resolucin del SGI.
2. Al contestar la accin que dio lugar a la causa n 102.675, el DGI opuso que la situacin de
turbacin y posterior despojo de la posesin adonde asientan los pozos no se trata de una
situacin de fuerza mayor que le impeda el cumplimiento de su obligacin de uso, sino de una
pasividad en ejercer los remedios judiciales ante un tercero.
En este sentido, postula que la actora podra haber interpuesto una medida precautoria contra el
dao que le provocaba la falta de uso del pozo no slo en la subsistencia de su concesin sino
tambin en el estado de sus cultivos. La actora podra tambin haber interpuesto una accin de
amparo tendiente a que de manera expedita se tutelara su derecho de propiedad inminente
lesionado por la omisin del poseedor de utilizar el pozo. Argumenta tambin que una eventual
medida precautoria podra haber ordenado al poseedor la guarda o cuidado efectivo de los
derechos de uso del agua subterrnea intertanto transcurriera la accin principal, ya sea utilizando
el pozo y regando los cultivos, o de otra manera ms especfica.
Pone de resalto que la exigencia del uso beneficioso del agua para no perder el derecho a usar las
mismas es un principio cardinal de la legislacin de aguas mendocina. As, est penado en los
arts. 16 y 133 de la Ley de Aguas de 1884 el "abandono" o "interrupcin" en el ejercicio del
derecho. De igual manera se regula en la Ley de Aguas Subterrneas y en las Leyes 322 y 386. Y
esta exigencia legal no es arbitraria sino que tiene un fundamento acorde con el rgimen de aguas
pblicas: los bienes de dominio pblico estn destinados precisamente al uso pblico, aunque en
ciertas circunstancias razones de conveniencia o poltica determinan que sean destinados a usos
de particulares. Este uso privativo del agua pblica procura un inters general: el desarrollo social
general que se genera con el aprovechamiento del agua pblica por parte de cada privado que la
tiene otorgada.
Entonces, siendo el agua un bien escaso, particularidad que es extrema en el rea del pozo -la
que se encuentra restringida a nuevas perforaciones conforme Resolucin n 529/09, su
otorgamiento a una propiedad importa la imposibilidad de otorgamiento a otros interesados con lo
que la detentacin de concesiones sin uso implica un perjuicio a la comunidad. Y deviene injusto
que mientras algunos no utilizan el agua y procuran preservarla formalmente ms all de los
plazos de ley para especular con el precio de sus inmuebles, otros no pueden hacer un uso del
recurso intertanto.
En forma consiguiente, expresa que el principio del uso efectivo que contemplan los arts. 16 y 133
de la Ley de Aguas y el art. 35 de la Ley 4035, instrumenta recomendaciones de los organismos
internacionales y expertos en la materia. En el derecho comparado, resalta el caso colombiano
(art. 5, Decreto 1541/78).
Adems, y por otra parte, afirma que el art. 127 de la la nada tiene que ver con el caso porque se
refiere a las concesiones industriales y las de la actora son para uso agrcola, a ms que la
perpetuidad de tales concesiones industriales no excluye su caducidad por falta de uso, conforme
se desprende de los arts. 16 y 133 de la LA.
Tampoco resultan atendibles -contesta la queja en torno a que sea omitido el trmite previsto en el
art. 5 de la Ley 4036, pues esta norma no refiere al art. 4 de misma ley sino art. 4 de la Ley 4035.
Es que la ley presenta un error material, lo que brota no solamente de una interpretacin lgica de
las normas referidas sino que surge de los antecedentes legislativos. Por ello, concluye que el
Ministerio de Economa debe intervenir (emitir una opinin) en los trmites de solicitud de uso de
agua industrial, minera o turstica, y no en otra cosa.
3. En oportunidad de alegar, desprende de la sentencia dictada el 21-11-2011 en los autos n

84.935 por el Dcimo Quinto Juzgado Civil, que la actora es propietaria de la Finca El Carrizal
ubicada en el km 45 s/n, en Lujn de Cuyo, desde marzo de 2002 y que recin en el 2006 tuvo
actos de despojos y perdi la posesin de parte de dicho predio debido a la colocacin de una
tranquera que impidi el acceso al sector. De lo cual colige que el actor dej pasar un ao para
iniciar acciones judiciales lo que justifica la reivindicatoria iniciada en diciembre de 2007 y no una
accin derivada de la tenencia reconocida en el comodato al anterior titular registral del inmueble,
como sera el juicio de desalojo.
Nota asimismo, que junto a los demandados por reivindicacin se encontraba desde abril de 2000
en la propiedad el Sr. Pedro P. Machaca, empleado de Molto S.A. (empresa que pertenece al
Grupo Cartellone), a quien se le haba encomendado realizar los cuidados necesarios sobre la
misma. Y en la oportunidad de ser realizadas las inspecciones por el personal del DGI fueron
atendidos por el mismo Sr. Machaca. Ello demuestra que la falta de uso de las perforaciones no
puede estar justificada durante los aos 2004 y 2005, ya que la usurpacin recin data del ao
2006.
C) Dictamen del Procurador General.

El Ministerio Pblico estima que ha quedado acreditado el no uso del agua a la fecha de la
constatacin del DGI y la falta de cultivos, circunstancia admitida por la actora, quien -por otra
parte nada dice respecto de la carencia de elementos necesarios para que los pozos estuviesen
activos. Valora que de la sentencia dictada en los autos judiciales n 84.935 se desprende que en
el 2002/2003 el interesado no haba perdido la posesin, lo que coincide con las fechas de las
cartas documento remitidas. Sin embargo no se ha acreditado que durante los 2 aos anteriores a
la desposesin ni anteriores a la fecha de la constatacin se haya realizado actividad alguna en el
inmueble donde ubican los pozos, ni, para evitar el despojo haber utilizado los medios jurdicos
efectivos de que dispona, como el intentar hacer cesar por desalojo la tenencia derivada del
comodato en base al que el supuesto usurpador se mantena en el inmueble.
En cuanto a la competencia para declarar la caducidad, opina que la cuestin qued subsanada
con las resoluciones ratificatorias del HTA del DGI.
En definitiva, infiere que las decisiones cuestionadas son legtimas a la luz de las Leyes 4035 y
4036 por lo cual recomienda que se desestimen las demandas.
II. Prueba rendida.
Se rindi la siguiente prueba:
A) Instrumental:
1) Copia de: Resolucin n 11/2011 del H. Consejo de Apelaciones del DGI, Resolucin n
201/2011 del HTA del DGI, escrito de "funda recurso de apelacin" del 10-12-2008, Resolucin n
944/2007 del Presidente del HTA a cargo de la SGI, escrito "interpone recurso de apelacin" del
2352007, Resolucin n 421/2007 del SGI, Resolucin n 10/2011 del H. Consejo de Apelaciones
del DGI, Resolucin n 200/2011 del HTA del DGI, escrito "funda recurso de apelacin" del 10-12-
2008, Resolucin n 945/2007 del Presidente del HTA a cargo de la SGI, escrito "interpone
recurso de apelacin" del 23-5-2007, Resolucin n 423/2007 del SGI, y de 3 actas de inspeccin
Ley 4032 labradas el 18-5-2006 (fs. 7/48).
2) Fotocopia certificada de las actuaciones administrativas: n 243.838-E-806 "Arizu Bgas. y Vdos.

hoy Jos Cartellone Construcciones p/ Perforacin n 6/9 El Carrizal - Lujn"; n 24.747-E-8, "Arizu
Bod. Y Vi. Soc. An. s/ solicita autorizacin perforacin para alumbrar agua subterrnea", y n
81.256-E-8, "Bodegas y Viedos Arizu p/ permiso de perforacin", las que quedaron registradas en
el Tribunal A.E.V.. bajo el n 80.281 C8 (fs. 65).
3) Copia de: Resolucin n 422/2007 del SGI, escrito "interpone recurso de apelacin" del 23-5-
2007, Resolucin n 947 del presidente del HTA a cargo de la SGI, escrito "funda recurso de
apelacin" del 10-12-2008, Resolucin n 238/2011 del HTA del DGI, Resolucin n 12/2011 del
HTA del DGI (ver fs. 123/135).
4) Fotocopia certificada del expediente administrativo n 242.836E8, caratulado: "Arizu Bgas. y

Vdos., Hoy Jos Cartellone Construcciones Civiles Perforacin n 6/8 El Carrizal - Lujn", las que
quedaron registradas en el Tribunal A.E.V. bajo el n 80.387/17 (fs. 153).
5) Copia de la Carpeta n 171 correspondiente al archivo de las Leyes 4035 y 4036 (fs. 186/321).
6) Compulsa del expediente judicial n 84.935/13.837, caratulado: "Jos Cartellone

Construcciones Civiles S.A. c. Robbio, Miguel ngel y ots. p/ Reivindicacin", el que qued
registrado en el Tribunal A.E.V. bajo el n 82.451 (fs. 358 y 376).
III. Mi opinin:
1. Cuestin a resolver.
Expuestas as las cosas, corresponde revisar la legitimidad de la caducidad de los derechos de

uso de agua subterrnea para riego que titularizaba el actor, dispuesta por el DGI por aplicacin
de la causal prevista en el art. 35 inciso a) de la Ley 4035, relativa al no uso injustificado del agua
durante dos aos. Ello as, dadas las circunstancias expuestas en el punto que se desarrolla a
continuacin.
2. Antecedentes.
De la compulsa del procedimiento previo a la interposicin de la presente accin, como as

tambin de la prueba arrimada a la causa, y los hechos afirmados y no discutidos por las partes,
se desprende que:
a. Por Resolucin del 32/1970 el SGI autoriz el uso para riego de la perforacin realizada por
Arizu S.A. Viedos y Bodegas en el inmueble (que era) de su propiedad ubicada entre las calles
Carrizal de Abajo y Carrizal de Arriba, del distrito El Carrizal, Lujn de Cuyo. Esta perforacin fue
registrada con el n 399 (ver. Expte. Adm. N 81.256).
b. Mediante resolucin del 16101963 el SGI autoriz a Bgas. y Vdos. Arizu S.A. el uso de la
perforacin realizada para riego en el inmueble que era de su propiedad ubicado en la calle
Carrizal de AbajoCarrizal de Arriba, en el distrito El Carrizal de Lujn de Cuyo. Este pozo qued
registrado en la ficha n 80 (ver expte. Adm. n 24.747).
c. Hacia mayo de 1978 esta firma tena autorizados unas 14 perforaciones en la propiedad antes
referida (ver informe de la Divisin. Catastro del Riego, a fs. 14, del expte. n 81.256).
d. El inmueble denominado "Finca El Carrizal", ubicado en el Kilmetro 45 s/n, El Carrizal, del
departamento Lujn de Cuyo, le fue adjudicado a JCCCSA el 23-1-993 en el marco de un proceso
de liquidacin de bienes de la firma Viedos y Bodegas Arizu S.A. El 20-7-1995 el Juez
interviniente tuvo por cancelado el saldo del precio de venta y por acta notarial del 17-4-1996 se le
entreg la posesin real y material. En cuya consecuencia el 15-6-2000 se orden la inscripcin
del dominio sobre las fincas "La Perla", "El Carrizal" y "Anchoris" en el Registro Pblico del
Inmueble. Acto que fue protocolizado en fecha 7-3-2002.
Desde abril de 2000 se encuentra en la propiedad el Sr. Pedro P. Machaca a quien, como
empleado de Molto S.A. (empresa que pertenece al Grupo Cartellone), se le encomend realizar
los cuidados necesarios sobre la misma (ver demanda y sentencia del 21-11-2011 dictada en los
autos n 84.935, caratulados: "Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A. c. Robbio, Miguel
Angel y ots. P/ Reivindicacin", del Dcimo Quinto Juzgado Civil de Mendoza).
e. El 10-6-1998 la Direccin de Aguas Subterrneas del DGI realiz una inspeccin en la

propiedad de S.A. Vdos. y Bgas. Arizu (ya en ese momento a cargo de Jos Cartellone C.C. S.A.)
tras la cual se verific que la perforacin n 399 estaba abandonada, con la boca abierta, el nivel
de agua llegaba a unos 15 m., como as tambin que haba una obra civil "semidestruida" (ver fs.
29, expte. N 81.256). A pesar del requerimiento que se le formul a JCCCSA, notificado el 9-8-
1999, a fin que se regularizara la situacin, no consta que haya habido respuesta alguna por parte
de la empresa.
f. En el ao 2003 los Sres. Robbio se opusieron a que el Sr. Machaca realizara su trabajo, quienes
a principios de 2006 colocaron un candado en la tranquera y un cartel con la seal de "prohibido
pasar familia Robbio", impidiendo al titular registral acceder a la parcela ocupada. Situacin que la
Juez interviniente en el juicio de reivindicacin calific como la desposesin exigida por el artculo
2776 del Cdigo Civil (ver declaracin del testigo Machaca obrante a fs. 332/333 de los autos n
84.935, como as tambin el escrito de demandada y la sentencia).
En especfico, los Sres. Robbio, usurparon una parte de la finca de propiedad de la actora,
ubicada al sur de la calle El Remanso, parcela de aproximadamente 225 has. que se extiende
hacia el Sur hasta la calle Km. 45 (Anchoris).
g. El 18-5-2006 se realiz una segunda inspeccin del pozo 06/399 de la que result que el agua
no haba sido utilizada injustificadamente por un plazo mayor a dos aos, ya que la perforacin
estaba inactiva, sin equipo de bombeo, sin equipo elctrico y el rea circundante denotaba largo
tiempo sin cultivar ni tareas culturales (ver acta de fs. 71, expte. N 81.256).
En la misma fecha se inspeccionaron tambin los pozos 06/80 (acta de fs. 12, expte. N 24.747),
06/08 (ver acta a fs. 5, expte. N 243.836), y 06/09 (acta a fs. 5, expte. N 243.838). En todos los
casos se obtuvo el mismo resultado antes detallado.
h. La actora efectu su descargo mediante un acta de notificacin notarial del 262006. En la

misma se hizo constar lo expresado por el Jos Ral Bistu quien en calidad de mandatario
rechaz las -hasta ese momento eventuales caducidades de las concesiones relativas a los pozos
antes referidos (como as tambin la vinculada a un quinto pozo n 06/69) porque JCCCSA
adquiri los inmuebles a S.A. Viedos y Bodegas Arizu en un proceso judicial por incidente de
venta de la empresa en funcionamiento, la mayora de los cuales se encontraban usurpados, por
lo que no se haban podido utilizar las perforaciones, situacin que fue calificada como "razones
ajenas a la adquirente".
i. Luego de sendos dictmenes elaborados por el Departamento Jurdico, por los cuales se
consider que los hechos constatados constituyen causales de extincin del permiso de uso de
agua subterrnea conforme lo previsto en el art. 35, inciso 1, y el art. 36 de la Ley 4035, el SGI
dispuso la caducidad de los permisos de perforacin n 6/399 (Resolucin n 423/2007), n 6/80
(Resolucin n 424/2007), n 6/8 (Resolucin n 422/2007) y n 6/9 (Resolucin n 421/2007). Esta
decisin fue convalidada por el HTA del DGI (mediante Resoluciones n 200/2011, n 199/2011, n
238/2011 y n 201/2011, respectivamente).
3. Uso especial del agua subterrnea: marco jurdico aplicable.
La Ley 4035 contempla que el uso especial del agua subterrnea slo puede tener lugar cuando
es concedido por el H. Tribunal Administrativo.
En forma previa a tal "concesin", regula un "permiso" de perforacin que otorga la

Superintendencia previo un procedimiento que garantiza la clusula sin perjuicio de terceros
mediante la debida publicidad y consideracin tcnica.
De este modo ha dicho la doctrina existe un verdadero contralor sobre las perforaciones que se
practican, lo que redunda en un control de la actividad por parte del DGI. Esta institucin ha sido
calificada como eficiente, y que adems presenta un importante grado de eficacia o cumplimiento,
ya que la Ley 4036 establece sanciones para perforaciones construidas sin la previa autorizacin
administrativa.
A fin de garantizar la conclusin del trmite y la obtencin del derecho que da la concesin, el art.
17 de la Ley 4035 contempla una presuncin de otorgamiento ante el silencio o ausencia de
resolucin expresa que otorgue o deniegue el ttulo solicitado, sin perjuicio de generar una
responsabilidad administrativa (Ver: Pinto, Mauricio; "Eficacia del Rgimen de Aguas
Subterrneas, a 30 aos de su vigencia", en LLGran Cuyo, 2004-847).
4. Caducidad por abandono del derecho de uso especial de agua subterrnea para riego agrcola
y reas de restriccin.
La Ley de Aguas Subterrneas que venimos analizando impone a los concesionarios la obligacin
de usar el agua en forma racional y eficiente, fijando como causal de caducidad el no uso
injustificado por ms de dos aos (conf. art. 19, inc. a y art. 35, inc. a).
Entiende la doctrina que esta previsin legal es eficiente a los fines de asegurar no slo el
adecuado uso del bien social que se entrega a un particular para su explotacin exclusiva, sino
tambin para asegurar que ese particular le dar un destino productivo en consiguiente beneficio
social. Por ello, el no uso injustificado implica la caducidad del derecho (conf. Pinto, Mauricio; ob.
cit.).
En forma correlativa otros autores describen que el DGI tiene amplias facultades tendientes a la
preservacin de los acuferos subterrneos y para la elaboracin de un plan integral que tienda
gradualmente a la utilizacin y manejo conjunto de las aguas superficiales y subterrneas, con el
objeto de optimizar el aprovechamiento y evitar y prevenir la alteracin perjudicial del ciclo
hidrolgico. Adems, se ha destacado que la Ley 4035 prev un rgimen especial de proteccin
de las condiciones cualitativas y cuantitativas del agua subterrnea tales como el establecimiento
de turnos, restriccin, regulacin del uso o extraccin y otorga al DGI amplias facultades al
respecto, que se traducen en la declaracin de reas de prohibicin temporaria o de reas de
restriccin, en la obligacin de medicin de caudales y en la declaracin de zonas de proteccin
(ver: Falotico, Norma y Puebla, Patricia, "La gobernabilidad del agua subterrnea en Mendoza:
dimensin legal e institucional", en JM 2002, n 62, p. 216; ver tambin: Boris, Rubn, "Panorama
actual del agua subterrnea a veinticinco aos de la sancin de las leyes 4035 y 4036", en LLGran
Cuyo, 2001-424; Torchia, Noelia, "Las clases de aguas y su regulacin: rgimen legal de las aguas
subterrneas", en la obra colectiva "Derecho y administracin de aguas", Mathus Escorihuela,
Miguel (Dir.), Zeta, Mza., 2007, p. 105; y Correa, Jos L., "Permiso de uso de aguas pblicas para
riego", en "Revista de derecho pblico: contratos administrativos - I", Hutchinson Toms (Dir.),
Rubinzal Culzoni, Sta. Fe., 2007, p. 277).
En anteriores integraciones la Corte Provincial ha sostenido que la caducidad, bajo la forma de

prdida de los derechos otorgados en la concesin, constituye una sancin general del
incumplimiento por parte del concesionario de las obligaciones que le estn impuestas o ha
contrado (L.S. 132179).
Asimismo, esta Sala ha considerado vlido al acto administrativo que declar la caducidad del
permiso de perforacin para uso de agua subterrnea por abandono, haciendo aplicacin del art.
35, inc. a), de la Ley 4035, si estando reconocido que la perforacin fue abandonada por el antiguo
propietario y siendo que nadie puede transmitir un derecho mejor y ms extenso que el que posee
-art. 3270, C.C., no puede pretenderse que el plazo de caducidad comience a correr desde la
adquisicin, en tanto no resulta lgico suponer que el afectado haya realizado la compra sin
conocer esa circunstancia (causa "Srbovic", L.S.: 44470, public. en LLGran Cuyo, 2012-1187).
Tambin, se ha dicho que el derecho a gozar de agua para riego mediante el permiso de
perforacin de napas subterrneas a los fines de obtener agua no es absoluto, ni sus obligaciones
son sine die, mucho menos cuando rige una norma general no cuestionada (Resolucin Gral. n
107/1998) que establece un criterio restrictivo de concesin (ya que declar rea de restriccin de
nuevas perforaciones de agua subterrnea a la subcuenca El Carrizal; in re "Aliaga", L.S.: 44181,
resumida por Bustelo, Ernesto N. y Martnez, Mauricio, en "Jurisprudencia de la Provincia de
Mendoza 1/2013", RDA, marzo 2013).
5. Debido proceso y principio de coordinacin.
En cuanto a la intervencin de rganos o entes administrativos ajenos al mbito del DGI, previo a
la resolucin por parte de este ltimo en asuntos de su competencia, aunque si bien en un caso
distinto (pues se trataba de la revisin de un multa impuesta por contaminacin en ejercicio de la
polica ambiental, pero similar en cuanto la demandada aleg la omisin en el procedimiento
previo de la intervencin de la Direccin de Minera), esta Sala ha referido que el principio de
coordinacin no obsta a la plena jurisdiccin del DGI para entender en lo relativo a la
administracin y preservacin del recurso hdrico por aplicacin del rgimen instituido en los arts.
188 de la Constitucin Provincial, la Ley General de Aguas y las Leyes 4035, 4036 y 6044 (causa
"CNEA", L.S.: 438168).
6. Aplicacin de las reglas y pautas expuestas al caso.
Conforme con lo hasta aqu expresado, frente a los antecedentes y dems circunstancias
relevantes antes referidas, concluyo lo siguiente.
En primer trmino, tengo para m que el argumento de la actora dirigido a sostener que el derecho
a utilizar el agua subterrnea constitua una verdadera "concesin" y que por ello era "a
perpetuidad" "mientras el concesionario quiera emplear el agua para riego del terreno" respecto
del cual fue asignada (en los trminos del art. 127 de la Ley de General de Aguas de 1884),
carece de utilidad para la resolucin del presente conflicto. Ello as porque en el caso estamos
frente a la "caducidad" del uso especial del agua subterrnea, y no ante una "revocacin por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia" (cuestin que tornara relevante la distincin entre
"permiso" o "concesin", en tanto esta facultad se admite respecto del primero pero no del
segundo, conf. Sala Segunda in re "Keltisur", L.S.: 432116, y esta Sala en los autos "Porolli de
Pulenta", L.S.: 432147). Es decir, la administracin no ha basado su decisin alegando que el
derecho que titularizaba la actora era de carcter precario, o que el mismo estuviera sujeto a un
lmite temporal.
Entiendo que el rgimen jurdico aplicable al uso especial de aguas subterrneas para riego
agrcola surge, en primer orden, de la las Leyes 4035 y 4036. Luego, recin si lo dispuesto en este
marco legislativo no fuera suficiente para dilucidar las regla de solucin al caso, cabr entonces
recurrir a la aplicacin supletoria de leyes anlogas, como sera la Ley de Aguas de fines del siglo
XIX, o el rgimen de los arts. 102 y 103 de la Ley 3909 (conf. art. 1, LPA y art. 16, C.C.). De este
modo, entonces, el derecho de uso especial de aguas subterrneas tiene el alcance reglamentado
en el captulo III de la Ley 4035 el cual impone, como primera medida, la obligacin del
concesionario de -efectivamente utilizar el agua. Deber este que se asienta sobre aspectos
objetivos, antes que en la voluntad o intencin del administrado beneficiario del derecho. Es decir,
lo que interesa a los fines de la ley es el uso real y material que se da al agua subterrnea, y no la
intencionalidad de los beneficiarios de derechos a su uso privativo.
En segundo lugar colijo sin dubitaciones que el art. 5 de la Ley 4036 se refiere al procedimiento de
solicitud del permiso de perforacin para extraer agua subterrnea (y posterior otorgamiento de la
concesin) reglado en los arts. 9 y siguientes de la Ley 4035, en relacin con los distintos tipos de
usos especiales previstos en el art. 4 de la misma ley. Por ende, en nada se conecta con las
facultades que el art. 4 de la Ley 4036 asigna al HTA. As entonces, el procedimiento previo a la
declaracin de caducidad de un derecho de uso especial de agua subterrnea se rige por el art. 36
de la Ley 4035 y su reglamentacin (en la que cabe tener a la Ley de Procedimiento Administrativo
y sus normas supletorias), que en modo alguno prev la intervencin obligatoria del Ministerio de
Economa.
Luego, y lo que resulta decisivo para la resolucin de la presente causa, valoro que la actora no ha
siquiera logrado poner en duda el hecho constatado en las actas de inspeccin que finalmente
dieron motivo a los actos cuestionados, en el sentido que los pozos no haban sido utilizados de
manera injustificada y por ms de 2 aos.
En efecto, respecto de la perforacin n 06/399 existe prueba directa de su estado de abandono

por lo menos desde el 10 de junio de 1998, cuando ya se le haba entregado la posesin de los
terrenos a la actora. Adems, la causal o justificacin alegada por la actora no cabe a este
respecto, pues el pozo se ubica al Norte de la calle El Remanso y -en todo caso la fraccin del
inmueble "usurpada" fue hacia el Sur de esa calle. O sea que la actora nunca perdi la posesin
sobre la zona aledaa al pozo en cuestin adonde, de acuerdo con el plano de mensura que obra
a fs. 75 del expediente administrativo n 81.256 est la casa patronal, casa de huspedes,
galpones, piscina, etctera. Consectario con lo hasta aqu dicho, esta mensura -fechada en agosto
de 1999 describe a la fraccin como inculta, ello a pesar que posee derecho de riego sobre las
vertientes y arroyo El Carrizal.
En cuanto a las perforaciones n 06/08, n 06/09 y n 06/80, las que s estn ubicadas dentro de la
fraccin del inmueble que fue "usurpado", si bien las actas de inspeccin no hacen prueba directa
acerca del inicio o prolongacin del estado de abandono de los pozos, ello en s mismo no es
razn suficiente para enervar la ocurrencia del presupuesto fctico de la ley, debidamente
acreditado y no discutido por la actora.
En este punto es dable considerar que de conformidad con lo reglado en el art. 168 de la LPA en
el procedimiento administrativo rige el principio de las libres convicciones para evaluar las pruebas
que se producen (L.S.: 251260) pues la administracin debe llegar por todos los medios a su
alcance a determinar la realidad de los hechos (L.S.: 432004).
Sin perjuicio de lo anterior, destaco tambin que luego del acta de inspeccin y del descargo de la
actora, el DGI incorpor a los expedientes un plano de mensura registrado en la Direccin
Provincial de Catastro datado en agosto de 1999 en el cual se asevera que "el terreno se
encuentra inculto con restrojos".
De este modo la valoracin en conjunto de la prueba documental obrante en otras reparticiones,

sumado a los elocuentes indicios recabados por la inspeccin, a partir de la cual se concluy que
a mayo de 2006 haca ms de dos aos que no era usada el agua subterrnea, no trasunta una
arbitrariedad.
En todo caso, bien pudo la actora poner bajo sospecha tal conclusin, pero resulta que toda la
prueba arrimada a esta causa no hace ms que avalar la conclusin a la que lleg el DGI
demandado. En efecto, por ejemplo, la pericia de ingeniero agrimensor agregada a fs. 675/677 de
los autos n 84.935 expresa que la finca ocupada por "Robbio Hnos." en su mayor porcentaje se
encuentra inculta, si bien aproximadamente 12 has estn cultivadas con ajo y papa, son regadas a
travs de cauces de riego. Las perforaciones para riego se encuentran sin uso y en estado de
abandono desde hace varios aos, segn le informaron, desde el ao 1994 aproximadamente,
hecho que se verific y del que se acompaaron fotos que demuestran que no estn en uso desde
largo tiempo. Tan es as que a la pregunta concreta dirigida a determinar hace cunto que no se
usan los pozos, la perito concluy que evidentemente hace muchos aos de ello, lo que puede
observarse en el estado de la vegetacin aledaa, la oxidacin de las piezas metlicas y por la
rotura de los elementos que los rodean (caos, muros).
A fin de determinar el riesgo pblico implicado en la existencia de pozos en irregular estado de
uso, si cegar, es dable considerar lo informado en la misma pericia relativo a que a lo largo del
recorrido por el terreno la ingeniera actuante observ varios pozos en explotacin, por parte de la
empresa YPF, tambin observ bateras para almacenamiento de petrleo y caeras para su
traslado, como as tambin camiones y operarios que se encuentran trabajando en los sectores de
extraccin. Tambin constat la presencia de pozos en recuperacin con sus correspondientes
letreros.
De cualquier forma, an si debiera considerarse la desposesin como justificacin suficiente del no

uso, tal circunstancia slo amparara el incumplimiento de la actora posterior "a principios de 2006"
(cuando se tuvo por configurada la desposesin del terreno), pero no a todo el tiempo desde que
ingres en la posesin del inmueble, hacia mediados de 1996. Y ello siempre que se computara
solamente el lapso a cargo del ltimo poseedor lo que, como vimos ms arriba, no es correcto
pues al efecto del art. 35 inc. a) tambin se considera la inconducta o no uso injustificado del
transmitente, o anterior poseedor de la propiedad, para cuyo cultivo fue otorgado el derecho de
extraccin y uso especial de agua subterrnea por medio de una perforacin.
6. En conclusin, y si mis distinguidos colegas de Sala adhieren a los fundamentos antes

expresados, entiendo que corresponde rechazar la demanda deducida a fs. 49/59 y 136/146 por
Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A.; de conformidad con las consideraciones supra
expuestas.
As voto.
Sobre la misma cuestin, el Dr. Prez Hualde adhiere al voto que antecede.
A la segunda cuestin el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto puesto que se ha planteado para el eventual
As voto.
A la tercera cuestin el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo:
Atento como han sido resueltas las cuestiones anteriores, las costas del proceso se imponen a la
parte actora vencida (art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.).
Respecto a los honorarios, teniendo en cuenta que la cuestin litigiosa gir en torno a la
impugnacin por ilegitimidad de los actos administrativos que dispusieron la caducidad del
derecho de uso especial de agua subterrnea correspondiente a cuatro pozos, por su no uso
injustificado por ms dos aos, existentes en una fraccin asociada a una extensa propiedad de la
actora en la zona de El Carrizal, Lujn de Cuyo; se advierte que la pretensin anulatoria carece de
apreciacin pecuniaria directa, no obstante las consecuencias econmicas que de la sentencia
puedan derivarse, por lo cual estimo acertado aplicar a los efectos regulatorios las pautas
contenidas en el Art. 10 de la Ley Arancelaria.
A fin de determinar la base de la regulacin, dentro de las pautas de la referida norma se pondera
la efectiva labor desarrollada por los profesionales actuantes, las razones invocadas por las partes
para sustentar sus posturas, la existencia de precedentes al respecto, que se acumularon las
actuaciones ya luego de contestadas las demandas, la prueba rendida -slo instrumental y el
tiempo transcurrido desde la iniciacin del pleito (poco ms de 2 aos). Por tales motivos se
estima equitativo fijar en $ 9.000 el honorario por el patrocinio total de la parte ganadora.
As voto.
Justicia, fallando en definitiva, resuelve: 1) Rechazar la demanda deducida a fs. 49/59 y 136/146
por Jos Cartellone Construcciones Civiles S.A.; 2) Imponer las costas del proceso a la actora
vencida (Art. 36 del C.P.C. y 76 del C.P.A.). 3) Regular los honorarios profesionales
correspondientes a la actuacin principal de la siguiente manera: Dres.: M.A., en la suma de pesos
cinco mil quinientos cincuenta ($5550); L.M., en la suma de pesos trescientos ($300); G.R., en la
suma de pesos dos mil setecientos ($ 2.700); D.H., en la suma de pesos mil trescientos cincuenta
($1350); E.V., en la suma de pesos seiscientos ($600); A.B.P., en la suma de pesos seis mil
trescientos ($ 6.300); M.G.R., en la suma de pesos tres mil ciento cincuenta ($3150), conf. arts.
10, 3, 13, 31 y concs. L.A.
Regular los honorarios profesionales correspondientes a la excepcin previa resuelta a fs. 93/94
vta. de la siguiente manera: Dres. A.B.P., en la suma de pesos mil ochocientos ($ 1.800); M.G.R.,
en la suma de pesos novecientos ($ 900), conf. arts. 10, 3, 13, 14 y 31 y conc. L.A.
Regular los honorarios profesionales correspondientes a la excepcin previa resuelta a fs. 177/178
de la siguiente manera: Dres. A. A. B.P., en la suma de pesos mil ochocientos ($1800); M.G.R., en
la suma de pesos novecientos ($900), conf. arts. 10, 3, 13, 14, 31 y conc. L.A.
4) Dse intervencin a la Caja Forense y a la Direccin General de Rentas.
Constancia: Que la presente resolucin no es suscripta por el Dr. Omar Palermo, por encontrarse
en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Jorge H. Nanclares. Alejandro Perez Hualde.
Bazzani de Zattara, Norma y ots. c. Estado de la Provincia de Mendoza, Direccin de

Hidrulica y ots. 10/12/2008
HECHOS
Los propietarios de los inmuebles que fueron invadidos por las aguas desbordadas de un canal
interpusieron accin de amparo contra la Direccin de Hidrulica de la Provincia de Mendoza, el
Departamento General de Irrigacin y la Municipalidad correspondiente a fin de que se los obligara
a ejecutar determinadas obras de contencin en defensa de sus bienes. Contra la sentencia de
Alzada que revoc la sentencia de grado, admitiendo la accin y declarando la responsabilidad de
la referida Direccin, sta dedujo recurso extraordinario de casacin. La Suprema Corte de
Justicia Provincia resolvi desestimar el recurso.
SUMARIOS
1 - Resulta responsable el Departamento General de Irrigacin de la Provincia de Mendoza por la

realizacin de las obras defensivas necesarias que impidan daos a la propiedad de los
amparistas por el desborde de un canal, pues, la jurisdiccin territorial de las inspecciones de
cauce sobre la actividad que directa o indirectamente afecte la normal distribucin de las aguas, la
integridad de los cauces o la cantidad o calidad de las aguas que conduzca no es absoluta ni
exclusiva, es decir no niega todo control de la referida Direccin sobre las omisiones en el ejercicio
de la funcin atribuida.
2 - Procede admitir la accin de amparo deducida con posterioridad a la inundacin ocasionada

por el desborde de un canal, tendiente a que se ordene la realizacin las obras requeridas a fin de
evitar la repeticin del evento daoso, ya que los actores inmediatamente luego del hecho urgieron
ante las diferentes reparticiones involucradas, solicitando la construccin de las obras necesarias,
y recin luego de la notificacin de la negativa de aquellas interpusieron la accin, por lo que el
amparo fue interpuesto tempestivamente.
TEXTO COMPLETO:
Mendoza, diciembre 10 de 2008.
Primera cuestin: Es procedente el recurso de Casacin interpuesto? Segunda cuestin: En su

caso, qu solucin corresponde? Tercera cuestin: Costas.
A la primera cuestin. El Dr. Alejandro Prez Hualde, dijo:
En la causa originaria la Sra. Norma Bazzani de Zattara interpuso accin de amparo y denuncia de
dao temido contra la Direccin de Hidrulica de la Provincia de Mendoza, el Departamento
General de Irrigacin y la Municipalidad de Godoy Cruz, con el objeto que se los obligara a
ejecutar determinadas obras de contencin en defensa de su propiedad que haba sido invadida
por las aguas desbordadas del canal Jarillal.
Adujo que como consecuencia del desborde de las aguas provocadas por las grandes lluvias del
da 10/11/07, su propiedad sufri daos considerables en su vivienda y muebles de la misma.
El Departamento General de Irrigacin opuso como defensas, la falta de legitimacin pasiva

aduciendo que quien resultaba responsable era la Direccin de Hidrulica, la inspeccin de
cauces, o en su caso la Municipalidad de Godoy Cruz quien tiene la obligacin de proteccin de
los habitantes del municipio. A su vez, opuso la excepcin de caducidad de la accin.
El Sr. Juez de la instancia originaria rechaz la accin de amparo con base en el vencimiento del
plazo de caducidad previsto en el art. 13 de la ley de amparo, omitiendo por tanto considerar el
resto de las defensas opuestas.
A su turno, el tribunal de alzada, revoc la decisin e hizo lugar a la accin. Sostuvo el aquo que el
plazo de caducidad de la accin se cuenta en el caso desde la negativa de la administracin a
efectuar las obras reclamadas por el actor para evitar otros daos provocados por el desborde de
la hijuela, y no desde la obligacin de obrar preventivamente por parte del organismo competente.
Razonando de esta forma entonces, la accin fue interpuesta tempestivamente. Sostuvo tambin
que descartaba la responsabilidad de la Municipalidad de Godoy Cruz por cuanto la hijuela que
provoc el dao atraviesa varios departamentos por lo que no se trata de servicios locales del
municipio aludido.
Que a su vez conforme el art. 75 de la Ley de Municipalidades 1079, la responsabilidad del

municipio se agota en el cuidado de calles, plazas, parques, avenidas, mercados, cementerios,
etc.
Y en cuanto al agua slo prev la facultad de tomar medidas siempre que no invada competencia
de otro organismo del Estado y en el caso se trataba de una obra mal ejecutada en un canal de
riego, extraa por tanto a la competencia municipal.
Tambin adujo que no resulta legitimada pasiva la Direccin de Hidrulica de la Provincia por
imperio de la jurisdiccin que otorga la Ley 4971 que refiere a la materia aluvional exclusivamente
y no a los cauces de riego.
Respecto de la legitimacin de las inspecciones de cauces adujo el tribunal que si bien la Ley
6405 determina que la administracin, uso, control, conservacin, mantenimiento de los canales,
hijuelas y desages de riego de la provincia estarn a cargo de las inspecciones de cauces, ello
no excluye la responsabilidad indistinta del DGI entidad que en definitiva es la encargada de todos
los asuntos que se refieran a la irrigacin de la provincia que no sean de la competencia de la
justicia ordinaria (art. 187 Const. Mza.).
En cuanto a la responsabilidad del Departamento General de Irrigacin la funda en lo siguiente: el

art. 11 de la Ley de Aguas dispone que el agua es del dominio pblico cuando no nace y muere
dentro de una propiedad.
A su vez el art. 6 establece que "la polica de las aguas y sus cauces naturales o artificiales riberas
y zonas de servidumbre, la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la sanidad pblica ni
a la seguridad de las personas y bienes, estar a cargo de las autoridades creadas por esta ley".
Que en la causa 89.169, "DGI c/Municipalidad de Godoy Cruz s/conflicto", actualmente radicada
en este Tribunal, la demandada sostuvo que "...las decisiones tanto administrativas como tcnicas
vinculadas al agua (empadronamiento, polica de agua, obras hidrulicas, etc.) gozan de la
denominada discrecionalidad tcnica y no pueden ser objeto de revisin por parte de ninguna otra
autoridad u organismo".
De acuerdo a esta postura y con base en fallos de este Tribunal, sostuvo que no cabe duda que el
DGI no slo tiene la facultad de realizar las obras que peticionaba la demandante, sino tambin la
obligacin de realizar las mismas que en todo caso no sern otras que las que est realizando en
la obra de impermeabilizacin y unificacin de los canales Civil y Jarillal.
Consecuentemente, la omisin o negativa a efectuar las obras requeridas hace responsable al

DGI por los daos causados y acreditados por la demandante.
Contra esta decisin la entidad condenada interpone recurso extraordinario de Casacin. Lo funda
en lo siguiente: a) La sentencia interpreta errneamente el art. 13 de la Ley de Amparo cuando
exige que ms all de la fecha del hecho, es necesario que la administracin se expida para
habilitar el curso del plazo de caducidad. b) El fallo interpreta errneamente la Ley 6405 y el art.
187 de la Const. Prov. en cuanto en ellas se establece la autarqua de las comunidades de
usuarios de riego. c) Omite aplicar los arts. 5, 9 inc. I, 11, 12 y 13 de la Ley 6405 que establecen la
capacidad de las inspecciones de cauces de determinar sus propias contribuciones y establecen la
competencia funcional y su jurisdiccin territorial sobre los cauces especificndose las funciones
de polica sobre los mismos. d) Es incorrecta la interpretacin y aplicacin de los arts. 189 y 189
bis de la Ley de Aguas del ao 1884 que violenta la autarqua que establece la Ley 6405. e)
Errnea interpretacin del art. 6 de la Ley de Aguas por extender una obligacin relativa a un
determinado tipo de aguas, aumentando las responsabilidades del DGI ms all de su jurisdiccin.
f) Que no se tuvo en cuenta la naturaleza de las aguas que circulaban de ndole aluvional y no de
riego por lo que surga la competencia de la Direccin de Hidrulica que debe prever las obras
especificas de defensa para casos de aluviones o desbordes por lluvias. g) El art. 75 de la Ley
1079 obliga a los municipios a efectuar las obras necesarias para la proteccin de los vecinos.
SOLUCION DEL CASO:
Es conveniente seguir el mismo orden de agravios formulado por el organismo recurrente a los
fines de la mejor exposicin del tema. a) No es errnea la interpretacin del a quo sobre el
comienzo del plazo de caducidad de la accin en este caso. Sostiene el recurrente que el art. 13
de la Ley de Amparo contempla tres alternativas: hechos, actos u omisiones. Que en el caso el
hecho del desborde e inundacin de la vivienda ocurri el 10/11/07 y el plazo venci el 20/11/07
por lo que la accin interpuesta el 28 del mismo mes y ao fue extempornea. Que dada la
claridad de la ley no caben otras interpretaciones respecto del dies aquo. Sin embargo no parece
irrazonable la interpretacin del Tribunal de Alzada cuando sostiene, con apoyo en doctrina
(Morillo y Vallefin "El amparo, Rgimen procesal"), que la interpretacin que debe darse al trmino
"acto lesivo" de la Ley de Amparo debe ser en el sentido ms amplio posible sin necesidad de
hacer la distincin entre hecho y acto desde que el trmino acto comprende tambin los hechos
del Estado.
Tambin es correcta la afirmacin en el sentido que el adjetivo "todo" obliga a considerar incluida
en esta accin a la totalidad del comportamiento estatal (fs. 387 vta.). Y afirma aun ms el
razonamiento cuando sostiene que si bien la lluvia torrencial fue un hecho de la naturaleza no
imputable a ningn rgano estatal (no consider aqu el tribunal el estado del canal colector cuyas
deficiencias pudieron provocar el desborde) en el caso de autos los amparistas no pretenden el
resarcimiento de los daos sufridos por aquel desborde, sino que consideran contrario a derecho
el acto omisivo en no actuar despus del hecho pese al reclamo oportunamente presentado.
En tal sentido seala que los actores giraron notas a la Municipalidad de Godoy Cruz y Direccin
de Hidrulica el da 13/11 y al DGI el 12/11, y a la Delegacin Rama Jarillal el 19 de noviembre. La
Direccin de Hidrulica contest el dia 14 que no corresponda su intervencin; el Inspector de
cauces el da 15 con el mismo tenor; el Gerente de la Asociacin Inspecciones de Cauces el da
16 con igual rechazo. Por su parte la Direccin de Hidrulica (ver esto.....) resiste el reclamo el da
21. Razona entonces bien el Tribunal cuando estima que desde esta ltima fecha, cuando los
actores toman conocimiento de la negativa de los organismos involucrados en efectuar las obras
preventivas, debe contarse el plazo de caducidad de la accin por cuanto este acto omisivo es el
que da lugar a la procedencia del reclamo constitucional.
A mi juicio es tan clara la disposicin que no requiere mayores interpretaciones. Dice la ley en su
art. 1 que "podr interponerse accin de amparo en contra de todo hecho, accin u omisin
emanado de rganos o agentes de la administracin pblica, provincial o municipal, o de personas
fsicas o jurdicas... que en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad,
altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos
expresa o implcitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial...".
En su momento, el art. 13 dispone que la accin de amparo deber articularse dentro de los diez
das a partir de la fecha en que el afectado tom conocimiento del hecho, acto y omisin que
repute violatorio de sus derechos constitucionales. Con este plexo normativo tan claro, es evidente
entonces que la accin interpuesta por los actores fue tempestiva, porque inmediatamente luego
del hecho urgieron ante las diferentes reparticiones involucradas, la construccin de las obras
necesarias para evitar la repeticin del evento daoso, no la reparacin de los daos ocurridos, y
recin luego de la notificacin de la negativa de aqullas interpusieron el amparo,
tempestivamente, como afirma el a quo y surge indudable de las constancias de autos.
La claridad del caso no requiere otras precisiones. Se trata de una grave omisin por parte del
organismo pertinente en efectuar las obras necesarias para evitar los desbordes en el canal
Jarillal, y en tanto omisin cuadra claramente en el dispositivo legal. Por lo dems, el estado del
mencionado curso surge elocuente del material fotogrfico presentado, abstraccin hecha que no
hubo negativa en este aspecto por parte de la demandada. b) El resto de los agravios expresados
en los puntos siguientes, concita la atencin sobre un tema reiteradamente resuelto por esta Sala
cuya solucin el suscripto comparte, en el sentido de la responsabilidad en estos casos del
Departamento General de Irrigacin sin perjuicio de que exista una guarda compartida con las
Inspecciones de Cauces. Estos aspectos han sido abordados por el Tribunal en varios casos,
entre ellos el emitido en los autos n 45.763 "DGI en J. ...s/Casacin" (LS 209259/279), entre
cuyos fundamentos destaco los siguientes que resultan plenamente aplicables al caso ocurrente
(tambin puede consultarse LS 208161 y doctrina all citada).
Se dijo en la oportunidad entre otros argumentos: "Pero la responsabilidad de las comunidades de

regantes, reconocindoles ser un centro de imputacin de normas, de ningn modo excluye per se
la responsabilidad del Departamento General de Irrigacin". En otro pasaje del fallo se sostuvo: "El
art. 187 de la Constitucin expresamente dispone que las leyes de irrigacin en ningn caso
privarn a los interesados de los canales, hijuelas y desages de la facultad de elegir sus
autoridades y administrar sus respectivas rentas; pero concluye enfticamente -sin perjuicio del
control de las autoridades superiores de Irrigacin. Por su parte el art. 193 dice que la Ley de
Irrigacin podr dar a cada uno su direccin autnoma sin perjuicio de su dependencia del
Departamento General de Irrigacin" "...an cuando las comunidades de regantes tengan
personalidad propia y no sean tpicamente dependientes (en el sentido civilstico de la palabra) lo
que impedira que renan la calidad de guardin...ello no excluye la responsabilidad del DGI que
como se ha visto tiene tambin sobre las hijuelas el poder de vigilancia gobierno y control". En las
conclusiones del fallo referido se dijo: "1) Aunque la sentencia de Cmara pueda contener un error
al atribuir al DGI calidad de propietario de las hijuelas, la solucin dada al caso es correcta pues
condena al rgano que tiene a su cargo la administracin general del agua quien es, como se ha
visto, guardin jurdico de los cauces y de las aguas de las hijuelas. 2) An reconociendo
personalidad jurdica a las comunidades de regantes y declarando la inexistencia de relacin de
dependencia civil respecto del DGI, el rgano rector responde con ella indistintamente". En el fallo
recientemente dictado por esta Sala in re: 92.337, "DGI en j: 30.815/33.984 CORAZZA JOS M., Y
MARIANA CASTRO C/DIRECCIN GENERAL DE IRRIGACIN P/DAOS Y PERJUICIOS
S/INC. CAS" (10/11/08), con el voto preopinante de mi distinguida colega de Sala la Dra.
Kemelmajer de Carlucci, el tribunal sostuvo: "4. La nocin de guardin de la cosa y la de autarqua
administrativa.
El nudo gordiano del razonamiento del recurrente, reiterado a lo largo de su extenso escrito,
encierra la siguiente afirmacin: la autarqua de una persona de derecho pblico (Comunidad de
regantes) impide que otra persona de derecho pblico (el DGI) sea guardin a los trminos del art.
1113 del CC. Este punto de partida no ha sido demostrado por el recurrente; o sea, no explica por
qu la nocin de autarqua administrativa impide que otro rgano del Estado ejerza un poder de
control sobre una cosa; al sealar este defecto de fundamentacin tengo especialmente en cuenta
que la figura jurdica del guardin no ha sido elaborada para atribuir prerrogativas a un sujeto, sino
para imponerle deberes frente a terceros damnificados; as, por ej. la Corte Federal tiene dicho
que "la responsabilidad de la empresa prestadora del servicio por los daos ocasionados por las
cosas es inherente a su propia actividad, es decir a la obligacin de supervisin de las obras que
se realizan, lo cual le exige ejercer una razonable vigilancia sobre las condiciones en que se
efectan a fin de evitar consecuencias daosas" (Fallos, T 284, pg. 279). En definitiva, el poder
inmediato sobre la cosa de un sujeto (guardin del comportamiento) no impide la existencia de
otro (guardin de la estructura) que conserva el deber de contralor (Para la nocin de guardin de
la estructura y del comportamiento ver sentencia de esta sala del 2/9/1988, LS 205101, publicado
en LL, 1989-B, 331). 5. Los artculos de la Constitucin Provincial. El recurrente afirma que la
sentencia de grado ha hecho una errnea interpretacin de los arts. 187 y 193 de la Constitucin
Provincial. Por su lado, el Sr. Camarista preopinante seala adecuadamente que los textos
constitucionales se mantienen inmodificados. En consecuencia, afirmar que la sentencia recurrida
no se adecua a los mandatos constitucionales equivale a decir que los precedentes de esta Sala
hicieron una errnea interpretacin y aplicacin de estos dos artculos. No es as. Explicar por
qu:
5.1. Los textos cuya aplicacin se reclama. "Las leyes sobre irrigacin que dicte la Legislatura, en
ningn caso privarn a los interesados de los canales, hijuelas y desages, de la facultad de elegir
sus autoridades y administrar sus respectivas rentas, sin perjuicio del control de las autoridades
superiores de irrigacin" (art. 187). "La Ley de Irrigacin, al reglamentar el gobierno y
administracin del agua de los ros de la Provincia, podr dar a cada uno de aqullos su direccin
autnoma, sin perjuicio de su dependencia del Departamento General de Irrigacin, con arreglo a
la misma" (Art. 193).
5.2. La nocin de guardin a la luz de ambos textos. Ninguno de los artculos transcriptos impide
que el DGI sea guardin de los cauces de agua. Por el contrario, el primero afirma expresamente
que la facultad de las comunidades de regantes no impide "el control de las autoridades superiores
de irrigacin". O sea, la autarqua de las comunidades de regantes (y ni siquiera la autonoma
constitucionalmente mencionada) implica que el DGI est impedido de ejercer control sobre los
cauces. El segundo reitera que esa autonoma no supone que las comunidades de regantes no
integren el sistema de aguas que tiene a la cabeza el DGI; por el contrario, estn dentro de l.
5.3. Los otros precedentes de esta Corte. Las decisiones de esta Corte mencionadas por el
recurrente, una de la sala II del 5/10/2001 (publicada en La Ley Gran Cuyo 2001), otra de la Corte
en pleno del 6/9/2002 (LS 311302 publicada en La Ley Gran Cuyo 2002-835) no contradicen esta
doctrina.
7. La ley 6405 y su impacto en la nocin de guardin. El recurrente sostiene que la sancin de la

ley ha modificado totalmente el cuadro normativo anterior. Por el contrario, la sentencia afirma que
si as fuese, la nueva ley sera inconstitucional, por no adaptarse a los textos constitucionales
analizados. Sin perjuicio de esta afirmacin, la sentencia de grado recorre el articulado de la 6405
para mostrar que ningn artculo impide que el DGI siga siendo guardin de los cauces de agua.
Por mi parte, tampoco encuentro en la nueva normativa ningn texto que impida atribuir al DGI el
carcter de guardin y su responsabilidad indistinta.
En efecto, la Ley 6405, sancionada en 1996, se denomina de la "administracin, control,

conservacin, mantenimiento de hijuelas, canales, desages, riego e inspeccin de cauces del
DGI".
Como no poda ser de otro modo, el art. 1 pone esas funciones en las inspecciones de cauce, "con
sujecin a lo dispuesto en el captulo nico de la seccin sexta de la Constitucin Provincial
destinado al DGI".
El carcter de persona de derecho pblico, con autarqua y plena capacidad para actuar en los
mbitos del derecho pblico y privado establecido en el art. 2, como he explicado antes, no impide
que la comunidad de regantes comparta la guarda de las cosas con otra persona de derecho
pblico. La jurisdiccin territorial de las inspecciones de cauce sobre toda actividad que directa o
indirectamente afecte la normal distribucin de las aguas, la integridad de los cauces o la cantidad
o calidad de las aguas que conduzca (art. 3) no es absoluta ni exclusiva; dicho de otro modo, no
niega todo control del DGI sobre las omisiones en el ejercicio de la funcin atribuida.
Vase: El poder de polica del inspector se rige no slo por lo dispuesto en la Ley 6405 sino
tambin por lo reglado en la Ley de Aguas (art. 9 de la Ley 6405) circunstancia que deja vigentes
los argumentos de tipo normativo-legal desarrollados en los precedentes de esta Sala antes
citados.
Por lo dems, el propio art. 23 de la Ley 6405 dispone que el superintendente "vigila el
cumplimiento de las atribuciones, deberes y funciones asignadas a las inspecciones cuidando de
no entorpecer la regularidad de sus respectivas administraciones por las autoridades
legtimamente constituidas". El recurrente no explica de qu manera entorpece esa administracin
la simple advertencia sobre el mal estado de limpieza de los cauces de agua. Ms an, esta
norma dice expresamente que el superintendente "dispone inspecciones o verificaciones de
carcter tcnico que tengan por objeto asegurar el normal escurrimiento de las aguas y el
adecuado funcionamiento hidrulico de las obras de conduccin (inc. b).
Una ltima cuestin vinculada a la equidad econmica mencionada por el recurrente. En mi

opinin, la simple lectura del art. 12 de la ley pone seriamente en duda esa equidad cuando las
cosas se miran desde la perspectiva de la vctima; evidentemente, con los recursos all
mencionados, difcilmente la comunidad de regantes pueda afrontar los daos causados a
terceros por la omisin de sus deberes en el ejercicio del poder de polica". Entiendo, a la luz de
los precedentes citados, que el tema propuesto a debate por el recurrente ha sido suficientemente
resuelto ya por esta Sala por lo que no requiere otras explicaciones. Por tanto, no existe en la
sentencia recurrida los errores normativos que se le imputan en el aspecto en trato.
c) El agravio referido a la presunta corresponsabilidad de la Direccin de Hidrulica de la Provincia

y de la Municipalidad de Godoy Cruz no es procedente del punto de vista formal.
En efecto, ambos organismos fueron demandados por los amparistas pero la sentencia de
segunda instancia fue adversa a las pretensiones de aqullos, por cuanto el tribunal les neg
legitimacin pasiva en el caso.
Y no se equivoca, aunque por distintas razones el fallo de Cmara cuando no habilita la discusin
entre los entes estatales provinciales para determinar a cul de ellos le corresponde, en definitiva,
asumir las tareas que reclama la amparista.
Esa discusin entre los entes estatales, promovida por uno de ellos en esta sede a travs del
recurso extraordinario intentado, no corresponde que sea planteada en esta va.
Los instrumentos constitucionales que tienen por finalidad dilucidar a cul de los distintos entes
estatales provinciales le corresponde intervenir ante determinado reclamo no incluye en modo
alguno el recurso aqu intentado. Es ms, el artculo 144 inc. 4 atribuye a este Tribunal la funcin
de "conocer y resolver originariamente en las causas y competencia entre los poderes pblicos de
la provincia y en los conflictos internos entre las diversas ramas de stos".
Por lo tanto, tambin corresponde el rechazo del recurso intentado en este aspecto especfico
tendiente a dilucidar las competencias entre el Departamento demandado, el municipio y la
Direccin de Hidrulica.
Por todo lo expuesto, corresponde el rechazo del recurso intentado.
As voto.
Sobre la misma cuestin los Dres. Kemelmajer de Carlucci y Romano, adhieren al voto que
antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. Alejandro Prez Hualde, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el
eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior.
As voto.
antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. Alejandro Prez Hualde, DIJO:
Atento el resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones que anteceden,

corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 35 y 36 del
C.P.C.).
As voto.
antecede.
Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a continuacin se inserta:
Justicia, fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar el recurso extraordinario de Casacin
interpuesto a fs.
14/34 de autos. II. Imponer las costas a la parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios
profesionales por el trmite del recurso de Casacin de la siguiente manera: Dr. R.A. Z., en la
suma de pesos OCHOCIENTOS CUARENTA ($840); Dr. D.E., en la suma de pesos
DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS ($252); Dr. G.O., en la suma de pesos OCHOCIENTOS
CUARENTA ($840); Dr. R.A.C., en la suma de pesos OCHOCIENTOS CUARENTA ($840); Dr.
M.E.P., en la suma de pesos QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO ($588) y Dr. D.A.H., en la suma
de pesos CIENTO SETENTA Y SEIS ($176). (Arts. 10, 15 y 31 Ley 3641). III. Regular los
honorarios profesionales por el trmite del recurso de Casacin de la siguiente manera: Dr. R.A.
Z., en la suma de pesos OCHOCIENTOS CUARENTA ($840); Dr. D.E., en la suma de pesos
DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS ($252); Dr. G.O., en la suma de pesos OCHOCIENTOS
CUARENTA ($840); Dr. R.A.C., en la suma de pesos OCHOCIENTOS CUARENTA ($840); Dr.
M.E.P., en la suma de pesos QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO ($588) y Dr. D.A.H., en la suma
de pesos CIENTO SETENTA Y SEIS ($176). (Arts. 10, 15 y 31 Ley 3641). Alejandro Prez
Hualde. Ada Kemelmajer de Carlucci. Fernando Romano.
El Aguaray S.A. p/conc. prev. hoy quiebra s/inc. de casacin 27/10/2004
HECHOS
La Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, rechazando un recurso de casacin, confirm la

resolucin de la instancia anterior que haba reconocido carcter de gasto de conservacin y
justicia en los trminos del art. 240 de la ley 24.522 al crdito del Departamento de Irrigacin de la
Provincia de Mendoza en una quiebra, por cnones impagos en concepto de derecho de uso de
agua entre las fechas de la sentencia de quiebra y su subasta, respecto de un inmueble que
perteneca al fallido, Asimismo, ratific el criterio del tribunal de grado segn el cual el privilegio del
acreedor hipotecario sobre el producido de la subasta se extiende a los accesorios devengados.
SUMARIOS
1 - El crdito que tiene el Departamento de Irrigacin de la Provincia de Mendoza en una quiebra,

por cnones impagos en concepto de derecho de uso de agua entre las fechas de la sentencia de
quiebra y su subasta, respecto de un inmueble que perteneca al fallido, debe considerarse "gasto
de conservacin y justicia" -y por ende prededucible- segn art. 240 de la ley concursal 24.522 -
norma que sustituy al art. 264, ley 19.551 (Adla, LV-D, 4381); (t.o. 1984) (Adla, XLIV-D, 3806)-,
ya que constituye una carga inherente a la concesin del uso de aguas pblicas -art. 1, ley 4290-,
por lo que su pago es en el inters general, tratndose asimismo de gastos que redundan en
beneficio de todos los acreedores.
2 - La preferencia que ostenta el acreedor hipotecario en la quiebra del deudor, como titular de un
privilegio especial cuyo asiento se encuentra constituido por el inmueble hipotecado y los
accesorios que lo integran -art. 3110, Cd. Civil-, se hace efectiva sobre el total del producido de la
realizacin o venta de dicho bien, al cual se traslada el asiento del privilegio, en el que se incluyen
los intereses devengados por el depsito a plazo fijo que ha dispuesto el tribunal por va de
accesoriedad.
TEXTO COMPLETO:
Mendoza, octubre 27 de 2004.
1 Es procedente el recurso de Casacin interpuesto? 2 En su caso, qu solucin

corresponde? 3 Costas.
1 cuestin. - El doctor Romano dijo:
Los antecedentes de la causa nos informan que en estos autos 25387 "El Aguaray SA por
Quiebra" a fs. 804/9, el sndico concursal contador Domingo Jos Duo, confeccion el informe final
y proyecto de distribucin (art. 218, LCQ), luego de la realizacin de los bienes de la fallida.
A fs. 811 el Banco de la Nacin Argentina, en su condicin de acreedor hipotecario, observ el

proyecto, pretendiendo que su privilegio se extendiera a los intereses devengados por la
imposicin a plazo fijo del capital obtenido en la liquidacin del bien objeto de su privilegio
especial, por razn de tratarse de frutos civiles y por el principio de accesoriedad.
Por su parte el Departamento General de Irrigacin tambin observ el proyecto en tanto el crdito
por derecho de agua devengado con posterioridad a la declaracin de quiebra y hasta la venta de
los inmuebles beneficiados no fueron incluidos en la categora de gasto de conservacin (art. 240,
LCQ).
Sindicatura contest ambas observaciones solicitando su rechazo y la confirmacin del proyecto

elaborado. En relacin al crdito del DGI manifest su oposicin en razn de que el derecho de
agua de las propiedades de la fallida estuvo suspendido en todo el perodo reclamado, por lo que
no es procedente el cobro de ninguna acreencia mientras el servicio estuvo interrumpido.
Respecto de la observacin del Banco de la Nacin, el sndico se opuso sosteniendo la aplicacin
del criterio restrictivo de la subrogacin real y denunciando la inactividad del acreedor como
obstativa de la pretensin. En tal sentido afirma que, el privilegio del acreedor hipotecario, por el
principio de subrogacin real, se traslada exclusivamente al precio obtenido en la enajenacin que
es su sustituto, pero no sobre los intereses devengados en la imposicin.
El Juez de Primera Instancia en la sentencia original (fs. 969/971), admiti el planteo de la

Sindicatura respecto del crdito del Departamento General de Irrigacin. Sostuvo, concordando
con el funcionario del Concurso, que el canon reclamado no ostenta el carcter de gasto de
conservacin y justicia del art. 240 LCQ. Se fund en la naturaleza del servicio de justicia, que
reside en el beneficio que obtiene el acreedor por la actividad cumplida y que por ello debe
soportarlos y si otros interesados no los hubieran realizado. Si no se otorga prelacin, los
acreedores beneficiados vendran a aprovecharse de ellos sin pagarlos, lo cual constituira un
enriquecimiento ilcito (fs. 969 v. con cita de Carlos Plana, "Prededuccin de crditos en el
Derecho Argentino, con especial nfasis en la nueva ley de Concursos y Quiebras", Depalma
1996, p. 139).
En esa tesitura opina el juzgador, que el canon por derecho de riego no constituye un crdito
originado en la conservacin, administracin o liquidacin de un bien de la quiebra. Que a la
inversa, el corte del servicio dispuesto por el D.G.I. antes que conservar el bien, le produjo un
deterioro, por lo que no existe el beneficio comn para la masa de acreedores que es el
fundamento de la existencia de los gastos de justicia.
Respecto del crdito hipotecario en cambio, el juzgador admiti el reclamo de la institucin que
observara el informe de sindicatura. Sostuvo el Inferior que la suma obtenida en la subasta del
bien hipotecado que se integra con los intereses obtenidos en la imposicin a plazo fijo, se
encuentra afectada a la satisfaccin del crdito con garanta real. Que la circunstancia que el
acreedor con privilegio especial no hubiera acudido al concurso especial y se hubiera sometido al
trmite liquidatorio concursal, constituye una facultad que no puede perjudicarlo. Por otra parte, el
art. 245 LCQ dispone que el privilegio especial se traslad de pleno derecho a los importes que
por cualquier concepto sustituyen a los bienes gravados (subrogacin real), y en el caso, tambin
sobre los intereses obtenidos en la imposicin por el principio de accesoriedad (arg. arts. 525 y
3232, CC).
A su turno el tribunal de apelacin acogi el recurso del D.G.I, y rechaz el de sindicatura respecto
al acreedor hipotecario, confirmando en tal sentido la sentencia y revocndola en el primero.
En relacin al primer aspecto sostiene que, conforme la ley 4290 el canon o cuota de
sostenimiento que percibe el DGI debe ser abonado por todos los concesionarios con
independencia de la utilizacin o no que ellos realicen del recurso hdrico (cita legal textual),
siendo la renuncia de la concesin la nica va para liberarse de esa obligacin. Por lo tanto, la
suspensin del recurso por falta de pago del canon no justifica el desconocimiento del carcter de
gasto de conservacin del crdito reclamado. Adems, la importancia del derecho de riego y la
trascendencia del pago del canon justifica que la calificacin de gasto de conservacin, porque
constituye un gasto necesario y til para conservar el valor del predio.
Acerca del crdito del acreedor hipotecario, comparti la opinin del a quo en cuanto al principio
de subrogacin real y el carcter de accesoriedad. Pero a su vez sostiene, contestando la crtica
de la sindicatura, que la prelacin del acreedor privilegiado con hipoteca sobre los importes
sustitutivos del bien enajenado, integrado con los intereses de la imposicin, no significa que
desplace a los gastos causdicos efectuados a favor del crdito hipotecario, entre ellos, los
honorarios de sindicatura. En tal sentido sostuvo, que la labor de los funcionarios del concurso es
un gasto de justicia oponible al acreedor hipotecario en la medida que fue hecho en beneficio y
provecho de ste.
Esta decisin es recurrida por el sndico Domingo Duo mediante los recursos de
Inconstitucionalidad y Casacin que dan origen a la pieza en examen. El recurso de
Inconstitucionalidad fue desestimado formalmente a fs. 31 por lo que este examen se circunscribe
al recurso de Casacin.
En relacin al crdito del DGI el sndico sostiene que resulta inaplicable la ley 4290, por ausencia
de validez formal y del dec. 88/92, en cuanto impone contribuciones contrarias a lo establecido por
la Constitucin Provincial. Desconoce el procedimiento estatuido por el dec. 3040/77 para
descartar la validez de la ley 4290. Que la sentencia desconoce los perjuicios que el corte del
servicio de agua provoc a la masa de acreedores, desnaturalizando el concepto de gastos de
justicia que reside en el beneficio que el crdito puede irrogar a aqullos. Se ha inaplicado lo
dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LCQ.
Respecto del crdito del acreedor hipotecario, impugna la decisin en cuanto no efecta, dice, la
detraccin privilegiada de todos los gastos de justicia que beneficiaron al acreedor privilegiado
conforme se hiciera en el informe de fs. 807, omitindose la aplicacin del art. 3900 del Cod. Civil
en cuanto al privilegio de los gastos de justicia que beneficiaron al acreedor. Que la Cmara ha
efectuado una detraccin slo parcial de aqullos discriminando incorrectamente unos de otros,
entre los que se incluyen los honorarios del funcionario concursal.
Asimismo impugna el decisorio en cuanto a la extensin del asiento del privilegio del acreedor
hipotecario, incluyendo los intereses devengados en la imposicin a plazo fijo del precio obtenido
en la subasta del bien gravado. Que esta extensin, sostiene, no est prevista en la ley civil ni
tampoco en la ley concursal. Que la subrogacin real slo alcanza al precio obtenido en la subasta
y no a los frutos de aqul. Que la prelacin del art. 245 cede frente a la del art. 244 por tratarse de
gastos de conservacin y justicia. Que a su vez, existen otras tareas realizadas por sindicatura
que tienen prelacin sobre el privilegio hipotecario y que se relacionan con la labor enderezada a
la proteccin de los depsitos judiciales dolarizados, cuya retribucin tambin debe ser
prededucida, como se consignara en el informe final de fs. 208.
Solucin al caso ocurrente:
1) Crdito del Departamento General de Irrigacin:
La primera objecin de la sindicatura sobre la procedencia del crdito en cuestin, a mi juicio no

resulta correcta. Efectivamente, la validez formal de la ley 4290 negada por el funcionario
concursal es incuestionable por razn de las expresas disposiciones legales convalidatorias de los
actos legislativos del perodo de facto conforme surge de los datos aportados a fs. 915 y 920.
Tanto la ley 4290 cuanto el dec. 3040/77 ambos dictados durante la vigencia del perodo de facto,
tuvieron expresa convalidacin mediante la sancin de la ley 5217 del ao 1987 la cual establece
que se denominan decretos leyes las normas dictadas por el gobierno de facto entre el 26 de
marzo de 1976 y el 9 de diciembre de 1983 (art. 1) y que continan en vigor los decretos leyes
dictados en ese perodo que no hubieran sido expresamente derogados. No se ha probado que la
ley 4290 (luego decreto ley) haya sido derogada. Asimismo y por la expresa validacin legal
posterior (ley 5217), no resulta contraria a las disposiciones constitucionales que rigen el proceso
de formacin de las leyes (arts. 74 inc. 1, 99 inc. 2 y 128 inc. 2, Const. Prov.). Por tanto, su validez
formal deviene indiscutible. Ello no obstante, la crtica en este aspecto es irrelevante puesto que,
como se explicar a continuacin, la respuesta al interrogante planteado por el recurrente
encuentra otros fundamentos con independencia del marco normativo impugnado.
En cuanto al carcter que le otorga el tribunal recurrido al crdito del Dep. Gral. de Irrigacin como
crdito de conservacin, originado entre la fecha de la sentencia de quiebra y la subasta del bien,
considerndolo por ello prededucible, cabe a mi juicio hacer algunas reflexiones que estimo
coadyuvan a la solucin adoptada.
En efecto desaparecida la enumeracin del viejo art. 264 de la ley 19.551, se ha impuesto en
forma unnime tanto en doctrina como en jurisprudencia, un criterio unvoco para catalogar a los
denominados gastos de conservacin y justicia (antes denominados impropiamente acreedores
del concurso) y originados con posterioridad a la sentencia de quiebra, hasta la fecha de la
transferencia del bien a un tercero. El art. 240 de la actual ley concursal impone un criterio de
calificacin de esa preferencia acotado a la administracin, conservacin y liquidacin de los
bienes del concursado eludiendo toda enumeracin.
Siguiendo la tesitura de la actual norma, unnimemente se ha acordado que pertenecen a la

categora legal, todos aquellos gastos (crditos) que se han efectuado en beneficio de la totalidad
de la masa de acreedores o, si se quiere, a favor del concurso en la terminologa del viejo art. 264.
Vale decir que el elemento que distingue o caracteriza a los gastos de conservacin y justicia es el
de tratarse de gastos que han redundado en beneficio de todos los acreedores y no slo de uno o
algunos, sea cual fuere la circunstancia o finalidad que hubieren tenido. Por ello lleva razn el
tribunal de alzada cuando afirma que los gastos causdicos son ms fuertes an, porque son
preferidos a todos los crditos en el inters de los cuales se han causado (fs. 1046). As delimitado
el concepto, pueden ostentar esta calidad una amplia variedad de gastos que debern ser
preferidos en razn del beneficio comn que irrogan, imposible de encerrar en una enumeracin.
Por esa razn, si bien algunos estn mencionados por la propia ley concursal (arts. 20, 138, 154,
273, etc.), otros surgirn... del encuadre que los jueces hagan de cada caso en la
conceptualizacin emergente del texto legal (conf. Rouilln, Adolfo A., "Rgimen de Concursos y
Quiebras", Astrea, 9 ed., p. 311). En el sentido expuesto, ver tambin Fassi-Gerbhardt,
"Concursos y Quiebras", p. 470, entre otros.
Consecuentemente en cada caso particular habr de efectuarse un anlisis especial sobre el

gasto o crdito de que se trate y el modo como se ha insertado en el proceso concursal, a los
efectos de su debida caracterizacin.
Si bien es cierto que el canon de sostenimiento de riego que aplica el DGI tiene una naturaleza
distinta a la del mero servicio pblico, por la especial importancia del mismo que destaca el
pronunciamiento recurrido, ese canon, a tenor de lo dispuesto por la ley 4290, constituye una
carga inherente a la concesin de uso de aguas pblicas (art. 1) y por lo mismo debe ser
abonado por todos los concesionarios con independencia de la utilizacin o no que stos realicen
del recurso hdrico (art. 2).
Esta caracterizacin especial de canon de sostenimiento, si bien difiere del impuesto o la tasa por
servicios, en s misma permite atribuirle la calidad de gasto de conservacin por cuanto su pago
resulta imprescindible para la regulacin y funcionamiento de un ente pblico oficial como es el
encargado de la administracin del agua otorgada por la Constitucin provincial y por ende en el
inters general.
El canon o cuota de mantenimiento inherente al predio que, por su propia naturaleza es

independiente del pago, respecto de los acreedores el beneficio es en forma indirecta dado que lo
que se mantiene es la plusvala de la existencia del derecho de agua inherente al inmueble, ya
que el mismo resulta independiente del pago o no del canon. En otras palabras, la circunstancia
de que el inmueble subastado contara con ese servicio fue determinante del precio obtenido en el
remate, o al menos influy de manera decisiva, como es natural por la importancia del agua para
la explotacin de la tierra. Pero la falta de pago del canon, de ninguna forma influy en ese precio
ni podra haberlo hecho, por cuanto lo que incide en el valor del inmueble es el derecho mismo de
agua y no el pago de aqul. Es decir que el bien tuvo antes y despus de la subasta el valor
agregado que otorga el derecho de agua, ese valor no depende, como se ha visto, de que el titular
hubiera o no cancelado las cuotas correspondientes. Igualmente el corte del servicio tampoco
afecta al valor del bien en tanto lo que asigna valor al inmueble es el derecho de agua concedido
con independencia de su pago en tanto el mismo no se pierde sino por renuncia.
Empero, de lo que se lleva expresado es posible admitir como lo pretende la Sindicatura que este
gasto no sea estrictamente un gasto de la categora de los de justicia. Sin embargo, nadie duda
que en general todos los crditos del Estado nacional, provincial o municipal ostentan una
preferencia especial, en la denominacin anterior como acreedores del concurso (art. 264 inc. 7
ley 19.551) y en la actual de gastos de conservacin y justicia (art. 240 ley 24.522). As, por caso,
Rouilln, en ob. cit. p. 312; Kemelmajer de C., ob. cit. p. 193; Kemelmajer de C., "Los Privilegios
en el Proceso Concursal", Ed. Astrea, 1975, p. 65; Mosso, Guillermo, "Concurso Especial y
Reserva de Gastos", Ed. Ad-Hoc 2002, p. 331 y sigtes.).
Adems, aunque con la denominacin anterior el art. 264 de la ley 19.551 expresamente los
inclua como crditos contra el concurso (inc. 7). Esa es la razn incluso por la que los crditos de
tal naturaleza devengados antes de la sentencia de quiebra, estn revestidos del ropaje de
privilegio especial o general segn el caso (arts. 241, inc. 3 y 246 inc. 4, L.C.Q).
La razn de esta categorizacin, entiendo, ha de buscrsela en su propia naturaleza y la finalidad

para la cual han sido instituidos, esto es, procurar y mantener los recursos indispensables para el
funcionamiento del Estado. Bien se ha dicho en ese sentido que la necesidad de que la Provincia y
los Municipios cuenten con los recursos indispensables para subsistir, constituye un motivo
primordial indiscutible que legitima su citacin (la citacin al reparto del obtenido en la subasta)...
La percepcin de esos impuestos es de vital importancia para asegurar el adecuado y continuo
funcionamiento de las instituciones estatales y de los servicios, que las mismas brindan a favor de
toda la sociedad (Cazeaux Manuel, ob. cit. p. 944).
Razonablemente esta es la razn que explica la inclusin dentro del mbito concursal, de los
crditos por tributos y servicios, aun dentro de la ambigua denominacin de gastos de
conservacin y justicia (art. 240, LCQ), como crditos prededucibles. El Estado se sostiene
nicamente mediante los impuestos y tributos, y no puede dudarse que la proyeccin del accionar
del Estado lo es para toda la comunidad, concepto an mucho ms amplio que el de comunidad
de acreedores en la quiebra. Del mismo modo ocurre con las tasas por servicios pblicos, los
cuales son as calificados y ostentan una proteccin especial, por la entidad, finalidad y
destinatarios del servicio que brindan, sin el cual se hara imposible o al menos sumamente
dificultosa la vida en comunidad. Esta razn legitima tambin entonces la proteccin otorgada a
los servicios pblicos brindados por organismos no estatales (art. 20, LCQ). Se trata en suma de
razones de poltica legislativa por la funcin econmico-social que cumple el tributo.
Ms aun en el caso del canon de agua, por su propia consagracin legislativa que lo independiza
del cobro de los servicios respectivos. Pero no obstante la calificacin legal de carga inherente a la
concesin de aguas de uso pblico, no cabe duda tampoco que, en la prctica se comporta
tambin como un servicio pblico que puede ser limitado o cortado ante la falta de pago, como
ocurri en el caso de autos. Y si se trata de un servicio pblico, cae tambin dentro de la previsin
del art. 20 de la LCQ que lo trata, en caso de quiebra, como un supuesto del art. 240, esto es,
como crdito preferente.
De manera entonces que, atendiendo a la importancia y finalidad de los tributos y servicios que se
prestan a la sociedad, su cobro debe estar revestido de ciertas seguridades por encima de los
intereses individuales, y a ello apunta entonces, a mi modo de ver, la necesidad de incluirlos
dentro de los alcances del art. 240 o del 244 LCQ, en su caso, no como gastos efectuados a favor
del concurso, o de la masa de acreedores, sino simplemente como crditos prededucibles, en la
moderna terminologa adoptada.
Por los fundamentos expuestos considero debe rechazarse el agravio en examen.
2. Acreedor Hipotecario (Banco de la Nacin Argentina).
Como he apuntado en el relato inicial, el debate ha girado en torno a si el privilegio que ostenta el
acreedor hipotecario (en el caso el Banco de la Nacin Argentina), se traslada de pleno derecho
sobre el importe obtenido en la subasta del bien gravado y sobre los intereses obtenidos por la
imposicin a plazo fijo de aqul.
En las instancias anteriores se ha coincidido en la posicin sustentada por el acreedor hipotecario,

esto es, que por tratarse de un supuesto de subrogacin real, el privilegio debe extenderse al
monto sustituto y los intereses logrados en la imposicin a plazo fijo por razn de la accesoriedad
de estos ltimos.
Sindicatura por el contrario adujo que no poda extenderse el privilegio a los intereses en razn de
lo dispuesto por el art. 3900 del Cod. Civil y por consecuencia la detraccin privilegiada de todos
los gastos de justicia que beneficiaron al acreedor privilegiado y adems, porque los intereses se
devengaron por va de la labor del sndico que no solamente liquid el bien (el acreedor no hizo
concurso especial), sino que realiz la imposicin a plazo fijo frente a la inaccin del acreedor.
Creo que para resolver el problema se debe efectuar un anlisis sobre los aspectos en trato, esto
es, el asiento del privilegio y la subrogacin real.
Por lo primero siendo el privilegio "el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con
preferencia a otro" (art. 3875, C.C.), va de suyo que esta ltima preferencia slo atribuye una
determinada prelacin al cobro del crdito sobre el producido de la expropiacin forzada del bien o
conjunto de bienes que constituyen el asiento del privilegio; expropiacin forzada en virtud de la
cual la cosa sale del patrimonio del deudor y es sustituida por una suma equivalente de dinero
(conf. J. J. Llambas, "Trat. Derecho Civil Obligaciones", t. I p. 593, N 487/88 y Cordeiro Alvarez,
"T. de los Privilegios", Ed. Depalma, 1969, p. 43.).
En este aspecto Elena I. Highton, luego de sostener que el privilegio no establece una relacin
entre el acreedor y las cosas del deudor, sino una preferencia frente a otros acreedores, expresa
que "no hay traslacin del privilegio de la cosa a su precio, sino que el privilegio slo puede
ejercerse en la oportunidad en que haya ocurrido la subasta de la cosa" y sobre las sumas de
dinero respecto de las cuales se va a ejercer. Agregando con cita de jurisprudencia que "la
hipoteca se extingue cuando el comprador de la subasta pag el precio y el privilegio se traslada a
este ltimo" (CNCiv. sala G, 5/3/81, LA LEY, 1981-C, 122) y que "tratndose de acreedores
hipotecarios, la prioridad de cobro que les reconoce la ley ha de hacerse efectiva sobre el
producido de la realizacin del bien afectado, al cual se traslada el asiento del privilegio..." (CNCiv.
sala A, 25/10/73, JA, 22-1974-288) (Highton, Elena I., "Juicio Hipotecario" 3, N 294, ps. 65 y 66).
Por lo dems, el tema de la sustitucin del bien sobre el que recaa el privilegio por lo que se
recibe en su reemplazo, en el ocurrente cabe otorgarle trascendencia, slo en cuanto al traslado
de la preferencia a la cosa sustituta y que en el caso lo constituye a estar a lo dispuesto por el
referido art. 3936 al precio, los intereses posteriores a la quiebra, los que en el decir de la doctora
Kemelmajer de Carlucci en su obra "Los privilegios en el proceso concursal" slo pueden serlo los
compensatorios, dado la imposibilidad de cumplimiento voluntario por parte del deudor (ob. cit. ps.
188/189).
Al respecto la ley de aplicacin (art. 245, L.C.Q.) establece que el privilegio especial se traslada de
pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaa, sea por
indemnizaciones, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin real. La expresin
legal define con precisin el concepto cuando expresa que se traslada de pleno derecho "los
importes" mencionando como tales el precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin
real.
Por consecuencia tratndose el supuesto de un acreedor hipotecario, titular de un privilegio

especial cuyo asiento se encuentra constituido por el inmueble hipotecado y los accesorios que lo
integran (art. 3110, Cd. Civil), la preferencia que le reconoce la ley habr de hacerse efectiva
sobre el total del producido de la realizacin o venta del bien al cual se traslada el asiento del
privilegio, en el que se incluyen tambin los intereses devengados por el depsito a plazo fijo
dispuesto por el Tribunal por va de accesoriedad como lo entendieran las instancias de grado
anterior.
Aun cuando no se participara del criterio mantenido por las instancias de grado anterior respecto a
que la imposicin a plazo fijo integra el asiento del privilegio en razn del principio de la
accesoriedad de los intereses respecto del precio obtenido como subrogacin de aqul, cuando
menos deberemos admitir la razonabilidad de la decisin respecto de la referida imposicin, en la
razn de la finalidad nsita en ello, como lo es la necesidad de evitar los perjuicios que pudiera
ocasionar la inercia jurdica en cuanto a la depreciacin tanto del valor en s del monto obtenido,
como de la renta dejada de percibir por la demora en los procedimientos liquidatorios. Advirtase
que la norma del art. 245 de la L.C.Q. cuando habla que el privilegio se traslada de pleno derecho
sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaa, particulariza aquellos que sean
"... por indemnizacin, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogacin real" entre los
que puede interpretarse como lo hiciera el inferior a los accesorios que tiendan a evitar los daos e
intereses que nos habla el art. 508 del CC.
Por lo dems y teniendo en cuenta que el Tribunal de apelacin al momento de fundamentar la

aclaratoria, no obstante su rechazo formal dej en claro la procedencia de lo propuesto por
Sindicatura respecto a la participacin del acreedor hipotecario con los gastos de justicia
efectuados por el funcionario concursal en la distribucin del capital obtenido en la subasta, resta
inters al planteo en igual sentido formulado en esta instancia.
Voto en consecuencia por el rechazo del recurso de Casacin interpuesto.
El doctor Prez Hualde adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
2 cuestin. - El doctor Romano dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual
As voto.
El doctor Prez Hualde dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
3 cuestin. - El doctor Romano, dijo:

corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (arts. 36-I y 148, C.P.C.).
As voto.
El doctor Prez Hualde dijo:
Que adhiere al voto que antecede.
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la sala primera de la Excma. Suprema Corte de
Justicia fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar el recurso de Casacin deducido a fs. 18
vta./22 por el sndico de la fallida. II. Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida (arts. 36 I
y 148, CPC). III. Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad (expte. principal
25387/27515 fs. 1042/1048, resolutivo "V").
Se deja constancia que la presente resolucin no es suscripta por el doctor Llorente, por
encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III, C.P.C.). - Fernando Romano. - Alejandro Prez
Hualde.
Daro, Antonio F. c. Departamento General de Irrigacin 11/03/2004
HECHOS
El actor reclama indemnizacin por daos contra el Departamento General de Irrigacin

atribuyendo los perjuicios que sufri por la inundacin de un canal que atraviesa su propiedad a la
omisin de mantenimiento y conservacin a cargo de la institucin demandada, quien se opuso al
progreso de la accin, negando el carcter pblico del cauce que atraviesa la propiedad del actor,
y su jurisdiccin sobre ese cauce. La demanda fue rechazada en primera instancia, resolucin
confirmada por la cmara de apelaciones. Contra la decisin de este ltimo tribunal se interponen
sendos recursos de inconstitucionalidad y casacin que resultaron rechazados por la Corte
mendocina.
SUMARIOS
1 - Los daos causados por aguas pluviales son extraos a la competencia del Departamento
General de Irrigacin pues est fuera de la rbita del control del ente quien tiene un deber
genrico emergente de la polica sobre las aguas pblicas y el especfico concerniente a las aguas
de colectores.
2 - Tratndose de una servidumbre de paso de aguas y desages que a la poca de los hechos
denunciados era aprovechada por un fundo vecino el propietario de la heredad dominante tiene
derecho de realizar en la sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservacin de
la servidumbre; ello supone el correlativo deber del titular del fundo sirviente de soportarlo; la
obligacin de vigilar el estancamiento del agua, la acumulacin de materia que lleva consigo, las
hierbas que crecen e impiden el funcionamiento del acueducto, etc. quedan bajo la
responsabilidad de la heredad dominante.
3 - No se muestra ilgico, arbitrario, irrazonable, el argumento desarrollado por los jueces de grado
en el sentido que la actora no invoc ni prob que con anterioridad emplaz al Departamento
General de Irrigacin para que procediera a la limpieza del cauce, en el caso que se trate de un
canal que no fue autorizado ni construido por ese ente, si los testigos han declarado que el canal
era limpiado por personal dependiente de la actora y que cada vez que llova fuerte el terreno se
anegaba, pues la omisin de una diligencia tan elemental permite atribuirle a ella misma el
resultado daoso.
4 - Ninguna arbitrariedad manifiesta existe en una sentencia que se niega a imputar

responsabilidad al organismo de aplicacin por la falta de limpieza de un canal que el Estado no
construy ni autoriz, pues conforme el artculo 2 de la ley general de aguas, el Departamento
General de Irrigacin tiene competencia en la construccin de los cauces y canales de riego y
desage, y esas aguas slo podrn ser conducidas por canales, cauces, etc. "siempre que stos
hayan sido ordenados y construidos con aprobacin expresa de las autoridades de aguas".
5 - Nada hay de arbitrario, irrazonable, absurdo, en deducir la inexistencia de obligacin de cumplir

un servicio por parte del Estado de la actitud de quien se resiste a pagar, y logra ser liberado,
precisamente merced al argumento de que no hay razones para que reciba esos servicios.
TEXTO COMPLETO:
Mendoza, marzo 11 de 2004.
1 Son procedentes los recursos interpuestos? 2 En su caso, qu solucin corresponde? 3

Costas.
1 cuestin. - La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fctica
Los hechos relevantes para la resolucin de este recurso son, sintticamente, los siguientes:
1. El 8/10/1998, en autos nro. 30.459 originarios del 10 Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas,
Antonio F. Daro inici demanda por daos y perjuicios contra el Departamento General de
Irrigacin (de ahora en ms, D.G.I). Relat que posee una finca en el distrito Ugarteche; que su
propiedad es atravesada, aproximadamente en el medio de su extensin, por un canal de riego y
desage que posee un metro y medio de profundidad y dos metros de ancho aproximadamente y
que recorre unos 420 mts. dentro de la propiedad con direccin norte-sur, en sentido paralelo a la
ruta provincial nro. 15, a unos 350 mts. al oeste de su interseccin con la ruta 86, y en sentido
perpendicular a esta ltima va. Dicho canal tiene un puente al cruzar la ruta 86 y es canal de
desage de las propiedades rurales que se ubican al noroeste de dicha ruta. Los desages
pluviales y las acequias del Barrio Nocetti, construido por el Instituto Provincial de la Vivienda que
se ubica en el cuadrante noroeste del cruce de rutas tambin vierten sus aguas en ese canal, el
que luego de atravesar la ruta 86 ingresa en su propiedad llevando las aguas de todos los
desages antes indicados. La fbrica Jugos de Cuyo S.A. que colinda con su finca tiene un
permiso de vuelco de efluentes industriales sobre este cauce, ubicndose el punto de vuelco
inmediatamente despus que el canal ingresa en el inmueble del actor. Luego de atravesar la
finca, el canal cambia de direccin dirigindose al este, para finalizar su recorrido en el canal de
desage mayor que muere en el dique El Carrizal. Afirm que no aprovecha en modo alguno este
cauce puesto que su finca no tiene derecho de riego que le permita tomar agua del mismo como
tampoco tiene permiso de desage en l. El antiguo propietario de la finca a quien adquiri el
dominio renunci a todos los derechos que pudieran corresponder. El D.G.I, continu diciendo,
desde hace ms de tres aos, no realiza ningn tipo de mantenimiento sobre el cauce en cuestin
incumpliendo sistemticamente todos sus deberes de conservacin de este cauce pblico. En la
madrugada del 10/2/1998 llovi, y como el cauce se encontraba cubierto de malezas, se produjo el
desborde del canal y su finca se inund, perdindose 14 has que se encontraban cultivadas.
2. La demandada se opuso al progreso de la accin. Neg el carcter pblico del cauce que
atraviesa la propiedad del actor, que tenga jurisdiccin sobre ese cauce, y que le corresponda la
limpieza y mantenimiento de ese canal.
3. Fiscala de Estado asumi igual posicin procesal.
4. Se rindi la siguiente prueba:
a) Instrumental: Plano de mensura; croquis ilustrativo. Informaciones periodsticas; convenio de

gestin de permiso de vertido entre el D.G.I y Jugos de Cuyo S.A.; Expte. N 189.511 iniciado por
Juan C. Jurn, originarios del D.G.I; Expte. RUE n 1-169 iniciado por Cooperativa Ugarex por
vuelco de efluentes, originario del D.G.I.
b) Inspeccin ocular.
c) Confesional del actor.
d) Testimonial de: Miguel H. Cerssimo; Mario A. Salomn; Diego B. Cicchitti; Daniel J. Dueas;
Jos A. Villarreal; Carlos A. Narvez; Esteban D. Rosas; Gabriela V. Diz.
e) Informativa de: el Ministerio de Economa de la Pcia. de Mendoza; la Direccin Provincial de

Vialidad; la Secretara de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable; el Ing. Agrnomo Jos M.
Bosco; la Direccin de Catastro; la Direccin Provincial de Vialidad; el Director del Programa
Regional de Meteorologa; la Fuerza Area Argentina; el Conicet.
f) Pericial Metereolgica.
5. A fs. 342/344 vta. la jueza de primera instancia desestim la demanda interpuesta e impuso las
costas a la parte actora. Razon del siguiente modo:
a) Un presupuesto esencial para que se configure la responsabilidad del Estado por la falta del
servicio es la existencia de un deber del Estado de prestar tal servicio. La actora ha indicado como
fuente de la responsabilidad estatal la falta de conservacin en buen estado de un canal colector
que atraviesa su propiedad. Siendo as, para imputar responsabilidad al Estado hay que demostrar
que la conservacin y mantenimiento del cauce indicado estaba a cargo del Estado, y si ello fuese
as, que esa tarea no fue cumplida o que fue cumplida irregularmente.
b) Las aguas pluviales pertenecen a los dueos de las heredades donde cayesen o donde
entrasen, y le es libre a stos disponer de ellas o desviarlas sin detrimento de los terrenos
inferiores (art. 2635 C. Civil y 30 de la ley de aguas). En autos no se ha invocado que desbordase
el agua cada en las rutas provinciales, ni que los cauces de desvo y desage que estn a cargo
de la Direccin de Vialidad fueran los que estuviesen en mal estado de conservacin (art. 2636 del
Cd. Civil).
c) La Constitucin de la Provincia no generaliza la administracin de todas las aguas ni su control

en el D.G.I.; lo hace slo en lo que respecta al uso de las aguas del dominio pblico (art. 186 de la
Constitucin de Mendoza). Por otra parte, la ley de aguas indica que tanto los canales, cauces o
acueductos dedicados a la distribucin de aguas pblicas para su aprovechamiento por los
vecinos, cuanto los desages de uno o ms fundos, slo pueden ser ordenados o construidos con
aprobacin expresa de las autoridades del agua. Tambin cabe recordar que el lveo o cauce
natural de las corrientes continuas formadas con aguas pluviales es el terreno que aquellas cubren
durante sus avenidas ordinarias en la barraca o rambla que le sirve de recipiente, y los cauces
precedentemente referidos son de propiedad privada cuando se hallan dentro de una propiedad
privada (arts. 40 y 41 de la ley de aguas). En cuanto a la servidumbre de acueducto, corresponde
al superintendente de aguas otorgar y decretar las servidumbres de acueducto o desage,
decisin apelable por ante el Poder Ejecutivo. La limpieza de los acueductos que se deban
soportar en terrenos propios como consecuencia de las servidumbres legales est reglada por los
arts. 57, 80 y 81 de la ley de aguas.
d) Pese a la abundante prueba producida, no hay demostracin fehaciente que el canal cuyo mal
mantenimiento ha sealado el actor como causa de los daos por l sufridos est bajo la
jurisdiccin y control de las autoridades del agua. El informe tcnico trado como prueba por el
actor al iniciar la demanda relata que en ninguna de las inscripciones dominiales obrantes en los
registros pblicos existe mencin alguna respecto de un colector de desage como el que
atraviesa la propiedad, y solamente existe anotada en el Registro Pblico de conformidad al plano
archivado en la Direccin de Catastro una servidumbre de paso de desage que de conformidad a
la anotacin del Registro, es una servidumbre particular constituida por el Sr. Daro a favor de la
fraccin C que transfiere por ese mismo acto a un tercer adquirente. La direccin de ese
acueducto es oeste-este, o su inversa, pero no puede confundirse con el canal colector que el
actor invoca como causa del dao y que corre de norte a sur. O sea, el mentado canal colector no
figura en los registros de propiedad ni en los planos archivados en la Direccin de Catastro.
Tampoco figura servidumbre legal dispuesta por autoridad competente que se compadezca con tal
canal.
e) De las propias invocaciones del actor y de la demandada, y de las constancias del expediente
administrativo OS-8-J-189511 originario del D.G.I e iniciado por Juan C. Jurn surge con claridad
que los antecesores del actor en el dominio realizaron trmites administrativos encaminados a
evitar que se les cobrara un canon por una supuesta concesin de desages, a la que a todo
evento renunciaron. En el mismo expediente, se seala que la subdelegacin de ese D.G.I informa
la inexistencia del cauce conductor y la inexistencia de desages (fs. 23). Dada esas actuaciones
el D.G.I emiti una resolucin aceptando la renuncia a la concesin de desage y eliminando la
deuda que motiv las actuaciones; incluso, dispuso investigar las circunstancias que haban
determinado la errnea emisin del certificado respectivo. Esta situacin del predio no ha sido
modificada y consta la carencia de derecho de riego y de desage en la escritura de adquisicin
del bien. La falta de todo registro administrativo de dicho cauce colector est ratificada por el
propio agrimensor cuyo informe el actor ofreci como prueba, quien al testificar responde que no
encontr ningn registro que hablara de la existencia de dicho cauce. Tambin declara que de
ningn modo se trata de un cauce natural, si bien luego de unas preguntas se rectific y seal la
existencia de alguna "toma" utilizada por el actor. El testigo Salomn seala que el cauce en
cuestin es para la conduccin de aguas propias del predio y que ni el cauce ni el cruce que
produce la desviacin de aguas de arriba del acueducto de la ruta 86 hacia el conductor interno
del actor estn autorizados por el D.G.I, ni existe ningn permiso otorgado a ese fin. Indica que el
recorrido del canal comienza y termina en la finca del actor; destaca que la inspeccin de cauces
no tiene jurisdiccin sobre tal canal y que slo una vez limpi su desembocadura a la ruta 15, lo
que obviamente est relacionado con el cuidado del material de arrastre de los canales colectores
que la inspeccin de cauces s debe vigilar y controlar.
f) El hecho nuevo y la nueva prueba tampoco son decisivos pues de la lectura del expediente
administrativo 203.243 as como del estudio del croquis que se adjunta al convenio de gestin de
permiso de vertido, no surge que la clusula sexta se refiera como punto de vuelco al canal
colector interno de la finca del actor, pudiendo referirse perfectamente a cualquiera de los dems
conductores existentes en la zona que estn debidamente empadronados y que se encuentran
bajo la jurisdiccin de la inspeccin de cauces respectiva. El croquis no tiene puntos de referencia
precisa y no se ha adjuntado ningn estudio tcnico ms detallado que pueda valer como
expresin de la Administracin de que tenga carcter pblico el canal que atraviesa de norte-sur
naciendo y muriendo en la propiedad de Daro. Es ms, en las actuaciones anteriores se indica
que se trata de un cauce interno.
g) La carga de la prueba de la actividad estatal con carcter de servicio pblico corresponda al

actor quien no ofreci ningn medio probatorio tendiente a aportar elementos de conviccin serios
en el sentido de que ese cauce cumpliera con los requisitos de estar autorizado, ordenado o
aprobado por el D.G.I, o que se hubiera establecido una servidumbre legal a su respecto. No se
produjo pericia hidrulica, ni se ofrecieron actuaciones administrativas que manifestaran actos
administrativos otorgando permisos de desage, estableciendo servidumbres o aprobando canales
colectores. No se prob que el mentado cauce estuviera bajo el control de la inspeccin de cauces
zonal, ni que figurase en los registros ni planos oficiales; no se invoc que el actor hubiese
solicitado administrativamente la limpieza del mentado cauce (art. 57 de la ley de aguas) si
entenda que ello corresponda a las autoridades de aguas; no se demostr el pago de
contribucin alguna al sistema de administracin y control de aguas. Por el contrario, toda la
prueba es en contra del actor surgiendo la conviccin de que dicho canal es una construccin
interna privada cuya limpieza y conservacin corresponde al propietario del fundo.
6. Apel la actora. A fs. 423/432 la Tercera Cmara de Apelaciones confirm la decisin. Razon
del siguiente modo:
a) Es necesario recordar los trminos en los que la litis qued trabada. La actora sostuvo que su
propiedad, sita en la localidad de Ugarteche, es atravesada por un canal de riego y desage que
recorre aproximadamente 420 mts.; que se trata de un canal colector general que haca ms de
tres aos el D.G.I no limpiaba; que el da de los hechos (10/2/1998), en razn de la fuerte tormenta
cada en el lugar, el canal desbord anegando 14 has de su finca en razn que el mismo se
encontraba lleno de malezas; agreg que por el mentado canal corren aguas pblicas (de desage
de riego y pluviales de otros fundos y del Barrio Nocetti) y que por ello el cauce pertenece al
dominio pblico del Estado; afirma que es un canal pblico de considerable importancia. La
demandada neg el carcter pblico del canal; seal que es un conductor privado, que no ha
sido construido ni aprobado por el D.G.I ni existe como tal en sus registros catastrales.
b) An ponderando lo complejo que se presenta la cuestin, queda circunscrita a determinar tres

aspectos: (A) carcter pblico o privado del mentado canal; (B) causa de los daos reclamados;
(c) responsable de la limpieza y conservacin del cauce.
c) Carcter pblico o privado del canal y su destino de utilidad comn.
Para definir este aspecto son fundamentales las constancias de los expedientes administrativos.
El expediente RUE NE 1-169 formado con motivo de la denuncia efectuada ante la Subdelegacin
de Aguas sobre el vuelco de efluentes contaminantes a cauce de riego en la zona de Ugarteche
muestra las siguientes circunstancias destacables: (I) El Departamento de Control de
Contaminacin informa que el cauce al cual desagua el mencionado establecimiento corresponde
al cauce con fin del canal Corvaln. Si se compara el croquis suscripto por el Lic. Mario Salomn
con las caractersticas que da cuenta el plano elaborado por el Agrimensor Hugo Cerssimo surge
que el canal de desage identificado como desage Baldini es el afectado por los efluentes
contaminantes y el mismo no forma parte de la finca del actor pues segn el croquis del Agrim.
Cerssimo el desage colector que atraviesa la propiedad de Daro se define por los puntos 26-
18-25-20-22-24 del plano; (II) fundado en razones de inters general, el Superintendente de
Irrigacin puede imponer diversas sanciones, como por ejemplo clausura del punto de vuelco por
razones de contaminacin de las aguas; (III) el desage fabril (marcado con color naranja
comprendido entre los nmeros 1, 2, 3 del croquis de fs. 20 del expediente administrativo)
corresponde a la servidumbre de paso de aguas y de desage constituido por escritura pblica
conjuntamente con la transferencia que el Sr. Daro realiza al vender a Coop. Agrcola Ugarteche
Ltda., identificada como fraccin C segn plano de mensura y fraccionamiento archivado en la
Direccin Provincial de Catastro bajo el nr 12049 marcada en el croquis presentado por el
Agrimensor Cerssimo entre los puntos 17 y 18 y entre los puntos 21 y 22 que est ubicado a una
distancia de la lnea de cierre con la ruta n 86 de 104 mts. Para el mes de febrero de 1998 la
Coop. Agrcola Ugarteche haba dado en locacin dicha fraccin a la empresa Jugos Cuyo S.A.
ocupando sta la heredad dominante de la servidumbre de desage constituida (informe del
Agrimensor Cerssimo). A mayor abundamiento, conforme la resolucin 203, se declara que el
17/2/1997, o sea, un ao antes de la fecha denunciada en autos, se realiza una inspeccin al
establecimientos Jugos de Cuyo S.A. y en esa oportunidad se observa que el efluente es volcado
"a un cauce privado interno que corre de norte a sur por el sector oeste de la planta, que luego de
ser utilizado en predio colindante particular, pasa en su trayectoria final a desaguar en el arroyo
Carrizal".
Esta conclusin se refuerza con el expediente administrativo n 189.511. En este expediente, Juan
C. Jurn, predecesor en el dominio de Daro seala que la propiedad del recurrente no puede
recibir desages por las siguientes causas: Inexistencia de cauce conductor; aunque se observ la
existencia de cruces en diferentes puntos del carril a Tupungato, agregando que no existe otra
propiedad que pueda entregarle sus desages provenientes de aguas superficiales". A fs. 24 de
ese expediente el denunciante, Jurn, renuncia a la concesin empadronada por el cdigo 1919
con una superficie de 20 has de la categora desages de predios particulares de Lujn, renuncia
aceptada por resolucin administrativa obrante a fs. 26.
Las testimoniales ratifican estos conceptos. Miguel H. Cerssimo verific la existencia de un cauce
al norte de la ruta 86 que llega al puente o alcantarilla que cruza al sur, que el cauce
pluvioaluvional del Barrio Nocetti situado al noreste, tambin afluye a la mencionada alcantarilla;
sostiene que en los antecedentes que se investigaron no se encontr ningn registro que hablara
de la existencia de ese cauce. Mario A. Salomn, gerente de la asociacin de inspectores, expresa
que al carecer de derecho superficial inscripto ese inmueble no se encuentra dentro de la
jurisdiccin de las inspecciones de cauce de la primera zona; que el viejo cauce al que se hace
referencia es para la conduccin exclusiva de aguas propias de perforacin, conduccin interna y
desages y que su recorrido es de norte a sur y de oeste a este hasta desembocar en la ruta 15,
costado este. Agrega que existe un viejo cruce de 40 cm de ancho frente al inmueble de Daro
frente a ruta 86 que no cuenta con ninguna autorizacin del D.G.I. ni hay permiso otorgado; que
desconoce quin pudo haber hecho ese corte pero presume que el encargado de la finca realiza
dichas maniobras; que el cauce corre exclusivamente por la finca de Daro; el Barrio Nocetti tiene
problemas de pendiente y un sector del mismo cuando llueve puede volcar al cruce de referencia;
que el D.G.I. se ocupa eventualmente del desage de ruta 15, en tanto la Direccin de Hidrulica,
al tratarse de agua aluvional, hace manutencin espordica de los cauces de la ruta 86.
Carlos A. Narvez, amigo del actor, declara que el canal empieza en la finca y termina en la finca
de Daro, y de ah va para abajo y cae en un canal de desagote que est en la ruta 15. Contesta
que la finca se inund porque "pas el agua por sobre la calle y ah se inund todo". Responde
que el D.G.I. no limpiaba peridicamente el canal que se desbord; que las veces que lo vio era
limpiado por la gente que tena Daro.
Los resultados de la inspeccin ocular en la que tanto nfasis pone el actor no aporta mayor
mrito al resultado buscado. En efecto, conforme lo informa la Direccin Provincial de Vialidad, la
alcantarilla no fue construida por la Direccin Provincial de Vialidad, ignorndose quin fue su
constructor. Pretendo remarcar que la sola existencia de una alcantarilla que se ignora cundo fue
construida a la que se comunica el canal interno del actor no justifica que sea un canal de desage
general o que presta un servicio de utilidad pblica. El actor debi probar quin fue el autor de la
alcantarilla, en qu poca y porqu se desvi las aguas pluviales que tenan salida por el desage
Baldini.
d) La causa de los daos reclamados
El actor dijo que la abundante lluvia cada el 10/2/1998 provoc el desborde del canal que
atraviesa la finca de su propiedad y que ese desborde se produjo por el mal estado de
conservacin en que se encontraba el canal. Sin embargo, Narvez declara que la finca de Daro
se inunda siempre cuando hay una lluvia de normal a fuerte porque los desages llegan all y
agreg que "el canal que se desbord era limpiado por gente de Daro. Resulta entonces que no
fue el agua de desage del presunto colector la causante de los daos, sino las aguas pluviales.
Los daos causados por aguas pluviales son extraos a la competencia del D.G.I pues est fuera
de la rbita del control del Ente quien tiene un deber genrico emergente de la polica sobre las
aguas pblicas y el especfico concerniente a las aguas de colectores. El testimonio de Narvez
fue concluyente en cuanto a que el canal interno de Daro lo limpiaba la gente de l y no el D.G.I.
Coincidentemente, el testigo Esteban D. Rosas declara que "viva en la esquina del Barrio Nocetti
y me inund varias veces. El canal no daba abasto para sacar toda el agua del barrio cuando
llova. Se rebalsaba el canal, cruzaba por arriba de la calle y caa al canal que va a la finca de
Daro". O sea, conforme a esta testimonial, no se acredit que el anegamiento del campo del actor
respondiera al hecho del hombre a travs del D.G.I al construir el mentado colector con funcin
asociada de drenaje y desage, sino a la abundante lluvia cada y al desborde de un canal interno
incapaz de evacuar tal cantidad de fluido. De all, mal puede pretender el actor se impute al D.G.I
una comisin por omisin como justificativa de responsabilidad, pues no se puede exigir al ente
autrquico la realizacin de tareas que no tena a su cargo hacer. Conforme el art. 188 de la
Constitucin Provincial es competencia del D.G.I slo lo referido a la irrigacin en la provincia; no
es de su competencia lo relativo a las aguas aluvionales, que dependen de la Direccin de
Hidrulica. Si como declara el testigo Narvez, siempre que hay una lluvia de normal a fuerte la
finca del actor se inunda, es incomprensible la conducta complaciente y permisiva observada por
el actor durante tantos aos (es propietario desde 1983) ya que, en defensa de sus intereses, bien
pudo denunciar tales hechos ante la Direccin de Hidrulica desde que conforme la ley 1201 es de
competencia de ese organismo "realizar la limpieza y conservacin de los desages pluviales y
drenajes existentes y de los que se construyan en el futuro". La conducta observada es un
argumento ms a favor de la naturaleza privada del colector o canal y justifica lo declarado por el
testigo en el sentido que el canal era peridicamente limpiado por la gente de Daro y no por el
D.G.I. Por lo dems, si como manifiesta el actor, la razn de los daos fue la lluvia extraordinaria
del 10/2/1998, se ha acreditado en autos que la lluvia cada ese mes bati el rcord histrico, por
lo que resulta de aplicacin el art. 2647 segn el cual "los terrenos inferiores estn sujetos a recibir
las aguas que naturalmente desciendan de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese
contribuido el trabajo del hombre". Se trata de una restriccin al dominio que no hace otra cosa
que reglar un fenmeno natural, una situacin de hecho, pues si el desage fuese necesario debe
recurrirse a la respectiva servidumbre de recibir agua de los predios ajenos, la cual puede
constituirse forzosamente si se dan los presupuestos legales. Si durante ms de diez aos el actor
soport sin reclamo ni denuncia alguna la inundacin de su finca por la venida de las aguas
pluviales que descendan de los terrenos superiores, la nica razn ha sido la restriccin
enunciada.
Conforme el croquis agregado a fs. 113, se advierte que las aguas descienden naturalmente al
sur. As lo reconoce tambin el Agrimensor Cerssimo quien afirma que las aguas, luego de cruzar
el puente o alcantarilla que forma en la ruta provincial 86 hacia el sur, van de norte a sur con
pendiente al sur. El ingreso de las aguas pluviales en el fundo del actor era un hecho habitual en
los das de tormenta, por lo que el accionante bien pudo solicitar la constitucin de una
servidumbre legal de acueducto (art. 47 de la ley general de aguas), o bien si esa invasin le
causaba perjuicios, reclamar la indemnizacin a los propietarios de los fundos superiores, pero no
al D.G.I. Esta conclusin se impone porque el actor no acredit el registro ante la D.G.I de un
canal o cauce de desage pluvial o de drenaje general que funcionase bajo control y dependencia
de la seccin desages, siendo que conforme al art. 2 de la ley general de aguas, los canales,
cauces o acueductos por donde sean conducidas las aguas deben ser "ordenados o construidos
con aprobacin expresa de las autoridades de aguas". El actor tampoco prob haber contribuido
en forma alguna a los gastos de limpieza y conservacin del mentado canal (art. 114 de la ley de
aguas por remisin del art. 157 y 158).
Tampoco corre mejor suerte el argumento referido al carcter pblico del cauce en razn de haber
autorizado el D.G.I el punto de vuelco de efluentes industriales sobre el mismo, pues conforme
surge del expediente administrativo 1-169, una de las dificultades halladas por el demandado en
ejercicio del poder de polica fue que la empresa tena como punto de vuelco un cauce privado, o
sea, el ubicado en el predio del actor. Esto surge del acta suscripta por el Ing. Donato el 8/4/1999
quien expresa que la empresa Jugos de Cuyo S.A. no ha podido solucionar el problema de dnde
volcar sus efluentes ya que subsiste el inconveniente actual de vuelco al tratarse de un cauce
privado. Es aplicable al caso lo expuesto por el maestro Spota cuando dice que es lgico
considerar que los canales de derivacin de los particulares destinados al riego de sus fundos o al
funcionamiento de sus usinas o dems fbricas, no constituyen bienes pblicos an cuando las
aguas que sobre los mismos discurran sean aguas pblicas (Spota, Tratado de Derecho de
Aguas, Tomo II, pg. 136, nota 218). En definitiva, es inaplicable el art. 2340 inc. 3b del Cd. Civil
porque se trata de un cauce interno utilizado de tiempo inmemorial como desage de la finca que
originariamente formaba parte de uno de mayor extensin y que nace y muere en la misma
heredad.
e) Responsabilidad en la limpieza y conservacin del canal
Ha sido probado en autos que sobre el canal que atraviesa la finca del actor se constituy una
servidumbre de paso de aguas y desages que a la poca de los hechos denunciados era
aprovechada por la empresa Jugos de Cuyo S.A. O sea, no se trataba de una servidumbre legal
(art. 47 de la ley de aguas) sino de una convencin privada. Conforme el art. 101 de la ley de
aguas las servidumbres procedentes de contratos privados se rigen por las leyes comunes, razn
por la cual la limpieza y vigilancia del canal se verifica conforme lo dispuesto por el art. 3086 y
concs. del Cd. Civil. El propietario de la heredad dominante tiene derecho de realizar en la
sirviente todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservacin de la servidumbre; ello
supone el correlativo deber del titular del fundo sirviente soportarlo; la obligacin de vigilar el
estancamiento del agua, la acumulacin de materia que lleva consigo, las hierbas que crecen e
impiden el funcionamiento del acueducto, etc. queda bajo la responsabilidad de la heredad
dominante. En el caso, Jugos de Cuyo S.A., locataria de la heredad dominante, no cumpli con
tales obligaciones dificultando el libre descenso de las aguas pluviales que perjudicaron los
cultivos del actor. Esta conclusin surge del expediente administrativo RUE No 1-169. Conforme la
resolucin n 203 se establece que realizada la inspeccin al establecimiento Jugos de Cuyo S.A.,
previo al levantamiento de la clausura del punto de vuelco, debe realizarse la limpieza a cargo de
la infractora del lecho del cauce en todo su recorrido desde el punto de vuelco hasta su descarga
en el arroyo El Carrizal. A fs. 55, el 30/6/1997, se present Jugos de Cuyo y solicit al
Superintendente General de Irrigacin se deje sin efecto la multa, ofreciendo aplicar el monto a la
limpieza del lecho de cauce. A fs. 74/75 obra la resolucin del Subdelegado de Aguas que autoriza
en forma precaria y provisoria el vuelco al cauce de los lquidos provenientes del procesamiento
de frutas; a fs. 116/119 la empresa Jugos de Cuyo S.A. se compromete a la limpieza del cauce y
se declara responsable frente a terceros y al D.G.I por cualquier dao o alteracin que pueda
causarse en la calidad de las aguas superficiales, subterrneas, zonas irrigadas, cultivos, etc.,
causados por los efluentes provenientes de su establecimiento. A fs. 141 la empresa se presenta y
dice que se encuentra trabajando una mquina retroexcavadora para la limpieza del canal de
salida de los efluentes agregando que las lluvias del mes de enero demoraron los trabajos ms
all de lo prometido.
En el expediente 31.620 iniciado por Elba Abihagle acumulados a los que se vienen analizando,
hay un croquis en el cual se seala el desage general mencionado por la denunciante y que
correra paralelo a la ruta nacional n 15, ex ruta 40, que eventualmente transporta los desages
de los predios superiores. En cuanto a los desages de las fincas, son los que provienen de la
parcela de propiedad de Daro, los cuales se originan por el uso en esa parcela de los lquidos
procedentes de la fbrica. Los excedentes van a un colector ubicado en la calle de entrada a la
finca de Abihagle y de all al desage general existente sobre la ruta n 15. Todos estos hechos no
acreditan que el canal que atraviesa la propiedad del actor sea pblico ni que el D.G.I haya
adquirido por prescripcin una servidumbre de acueducto, ya que la servidumbre existente,
constituida por escritura pblica, no ha sido abandonada por su titular. Tampoco prueban que el
responsable de los daos sufridos por el actor sea el D.G.I. Por el contrario, estos daos pudieron
responder a mltiples causas: el proceder del fundo sirviente al incumplir o no cumplir en debida
forma su obligacin de mantenimiento y conservacin del canal motivo de la servidumbre, o bien a
la restriccin al dominio que debe soportar el fundo del actor como fundo inferior. En este ltimo
caso, por va de hiptesis, el actor poda haber solicitado la indemnizacin de los perjuicios
sufridos a los propietarios de los fundos superiores, entre ellos al Barrio Nocetti (arts. 2634 y 2635
del C. Civil). La sentencia apelada en tanto se inspira en idnticos principios debe ser confirmada.
II. El recurso de inconstitucionalidad deducido
1. Los agravios del recurrente
El recurrente sostiene que la decisin recurrida es arbitraria por haber interpretado en forma
absurda la prueba rendida y haber omitido considerar argumentos y prueba relevante. Argumenta
del siguiente modo:
a) Carcter pblico y destino de utilidad comn
La sentencia recurrida considera que el canal que recorre la finca del actor no es pblico ni
satisface ninguna utilidad comn; entiende que se trata de un canal privado con utilidad exclusiva
para el actor. Para llegar a esa conclusin el tribunal se funda en el expediente administrativo del
D.G.I. n 1-169; se trata de un expediente en el que la parte no ha tenido intervencin alguna, y
por lo tanto no ha podido defenderse; se trata exclusivamente de una manifestacin unilateral del
demandado. El tribunal valora el croquis agregado a fs. 20; sin embargo, de esa documental la
nica conclusin que puede derivarse es que se trata de un canal pblico desde que se conforma
con los afluentes que provienen del costado norte de la ruta 86, que luego la atraviesan por una
alcantarilla, ingresan en la finca del actor, la recorren de norte a sur, trayecto en el cual el canal
recibe los efluentes de la fbrica Jugos de Cuyo, atento a la expresa autorizacin del D.G.I., y
luego habiendo egresado de la propiedad del actor vuelca sus aguas al canal colector Baldini.
Consecuentemente, es inexplicable que el tribunal considere que se trata de un canal privado,

cuando evidentemente no nace y muere dentro de la misma heredad y, adems, sirve de desage
a varios predios. El tribunal toma en cuenta la franja marcada con color naranja, que corresponde
exclusivamente al recorrido que efectan los efluentes de la fbrica Jugos de Cuyo, pero no
considera el recorrido total del canal. An considerando exclusivamente el recorrido color naranja,
se advierte que comienza en el predio de Jugos de Cuyo y termina en el desage Baldini, una vez
que ha egresado de la finca del actor. En el plano se ubica el punto de vuelco de la fbrica en el
lugar en que los efluentes industriales ingresan en el canal que recorre la finca del actor y no en el
lugar donde se unen con el canal Baldini. Si el canal que atraviesa la finca del actor fuese privado,
el punto de vuelco no sera el n 1 sino el n 3, porque es all donde supuestamente ingresaran los
efluentes industriales en un cauce pblico. Antes de ello, no habra punto de vuelco sino un
recorrido dentro del predio de un particular.
El tribunal afirma que existe una servidumbre de acueducto establecida a favor de la fbrica Jugos
de Cuyo; tal servidumbre no ha sido acreditada por ninguna de las partes; en el mejor de los
supuestos est demarcada en el plano del agrimensor Cerssimo en un punto totalmente distinto
al de la ubicacin del canal sobre el cual versa el proceso.
La Cmara reconoce que el recorrido de los desages de la fbrica aludida se inicia en ese
establecimiento y concluye en el canal Baldini, pero omite que en el medio de ese recorrido se
debe ubicar al canal que atraviesa la finca del actor, que ni empieza ni termina dentro de su predio
sino que muy por el contrario atraviesa la finca.
Luego de analizar el croquis reseado, la sentencia recurrida aborda el expediente administrativo

n 189.511 por el cual el antiguo propietario de la finca del actor renunci a la concesin de
desage sobre el canal en cuestin. Se trata de un expediente de antigua data y la renuncia se
efectu cuando an no haba sido construido el barrio Nocetti cuyas aguas de desages pluviales
y de otro tipo son vertidas en el canal que, luego de atravesar la ruta 86, ingresa en la finca del
actor. Ignora que a fs. 23 de ese expediente se deja expresa constancia que "esta propiedad
recibira desages provenientes de la finca Baldini" que en ese momento estaba abandonada,
pero luego fue fraccionada y cultivada nuevamente, tal como lo ha reconocido la parte demandada
y los testigos Salomn y Dueas. Tambin los testigos Rosas, Narvez y Villarreal han sealado
que en el costado norte de la ruta 86 se unen los desages del barrio Nocetti y los de las fincas de
arriba que circulan por el cauce ubicado en el borde norte de la ruta aludida y con direccin al
este. El tribunal no pondera que la funcin de desage de las fincas superiores an se mantiene y
sigue siendo la va de desage por lo que constantemente trae agua, especialmente sobrantes de
riego. Se aferra a las constancias del expediente administrativo que no se ajustan a la realidad en
lugar de analizar la prueba rendida que refleja la situacin actual del canal.
El anterior propietario de la finca renunci al derecho de desage, lo que implica el reconocimiento

del D.G.I. de su poder de polica sobre el agua; la renuncia obedeci a no tener derecho de riego
superficial, utilizndose un pozo de agua que no genera excedentes de riego, propios del riego a
manto o por aguas superficiales.
El juez debe dar primaca a la verdad real; sin embargo, en el caso, ha dado primaca a datos que
surgen de un expediente que no tienen ningn sustento en la actualidad, ignorando la inspeccin
ocular realizada en el lugar de los hechos por el oficial de justicia del Juzgado de Paz de Lujn.
La sentencia pondera parcialmente los testimonios de Cerssimo, Salomn y Narvez y extrae

conclusiones contradictorias con su contenido; tampoco analiza otros testimonios de
trascendencia innegable. El agrimensor Cerssimo indica la existencia de un canal de desage al
norte de la ruta 86 que se junta con el cauce pluvioaluvional del Barrio Nocetti situado al noroeste
de la ruta 86 y que ambos afluyen en la alcantarilla que atraviesa la mencionada ruta ingresando
luego a la finca del actor. O sea, que al analizar este testimonio, la sentencia reconoce que el agua
recibe desages de otros predios, no obstante lo cual llega a la conclusin de que se trata de un
canal privado, que nace y muere dentro de la misma heredad y que slo es utilizado por el actor.
La contradiccin, pues, es insalvable.
Al analizar el testimonio de Salomn omite ponderar la parte en que puntualiza que el origen del
canal era un viejo cauce natural; concordantemente, a fs. 23 consta un informe del 28/7/1987 en el
que se agrega que el origen del cauce seran los viejos desages de la finca Baldini que se
encontraba abandonada; el testigo reconoce que el Barrio Nocetti tiene una pendiente tal que
cuando llueve las aguas se dirigan hacia el canal que atraviesa la finca del actor. Nada de esto es
ponderado por la sentencia; slo se atiende a la parte en la que el testigo afirma que el cauce es
privado, no obstante que contradice toda la prueba rendida y la realidad plasmada en el acta de la
inspeccin ocular.
La Cmara se prevalece de la deficiente redaccin de la respuesta del testigo Narvez sin

detenerse a analizar su verdadero sentido. Se trata de un obrero rural que dice que el canal nace y
muere en la finca de Daro y de ah va para abajo y cae en un canal de desagote. Evidentemente
se trata de afirmaciones contradictorias pues por un lado dice que nace y muere en el mismo
predio, y por el otro que termina su recorrido en otro canal ya fuera de la finca del actor. El sentido
de la declaracin, tomada en su totalidad, en ningn caso es el que pretende darle la Cmara. Al
responder a la cuarta, quinta y sexta sustitucin Narvez dijo que el canal recibe los desages de
la fbrica Jugos de Cuyo y que es desage de las fincas de arriba, y que todo el desage del
barrio va a caer al canal, y que el nico canal que hay para desage es por dentro de la finca de
Daro.
El tribunal menciona el informe presentado por Vialidad Provincial a fs. 174/175, pero omite el
croquis que el mismo organismo present a fs. 113 en el que claramente se indican los afluentes
del canal en el costado norte de la ruta 86, el paso por una alcantarilla, y su ingreso en la finca del
actor.
La inspeccin ocular de fs. 299 indica expresamente que la alcantarilla, puente o sifn que se
ubica debajo de la ruta 86 era de propiedad de la Direccin Provincial de Vialidad. La Cmara
afirma absurdamente que pesaba sobre el actor la carga de la prueba sobre quin haba
construido la alcantarilla debajo de la ruta 86 e ignora que los hechos que todas las partes en un
litigio reconocen no pueden ser dejados de lado por el juzgador.
El informe de fs. 112/113 deja claramente establecido que la alcantarilla fue construida por el
rgano administrativo al cual por ley corresponde el trazado de las rutas en la provincia. La
sentencia, por va de hiptesis, parece admitir el absurdo que fue el actor quien cort el trnsito de
la ruta, realiz una excavacin en la misma y luego construy a su antojo una alcantarilla. Es
evidente que la alcantarilla construida debajo de una ruta no puede haber sido construida por una
persona distinta de quien hizo la misma ruta; es como si el tribunal se cuestionase quin construy
el puente sobre el Ro Mendoza, o el Dique Carrizal, la Plaza Independencia, o el Palacio Judicial.
En el informe de fs. 112 dirigido a la Direccin Provincial de Vialidad se pregunta sobre los
puentes o alcantarillas construidos sobre la ruta 86; a fs. 113 el organismo responde que las
alcantarillas demarcadas en el croquis de fs. 113 son las construidas por la Direccin Provincial de
Vialidad. Se destaca que en el informe de fs. 170/176 dirigido a la Direccin Provincial de Vialidad
por el demandado se hace mencin a la construccin de un "sifn" y no de un puente o
alcantarilla. El organismo oficiado ha contestado que no tena constancia de la construccin de un
sifn pues esta obra, tcnicamente, es totalmente distinta a la de un puente o alcantarilla que s ha
sido construida por la Direccin Provincial de Vialidad tal como se indica a fs. 112/113.
La Cmara no ha merituado ninguna prueba ofrecida y rendida por la actora; tampoco ha

escuchado el argumento ms importante, cual es que el canal que atraviesa la propiedad del actor
tiene un claro fin de utilidad pblica por cuanto constituye un canal de desage general, que recibe
diferentes afluentes y contina su recorrido luego de egresar del predio del recurrente.
En definitiva, se trata de una sentencia que carece de fundamento jurdico ignorando una prueba
de especial trascendencia, cual es la inspeccin ocular.
El tribunal ignora extremos reconocidos por el demandado. As, a fs. 45 vta. el D.G.I. indic que el
canal data de tiempos inmemoriales como receptor de desages provenientes de la finca Baldini y
que al momento de haber adquirido la propiedad, Daro lo ha recepcionado en esas condiciones.
En su alegato de fs. 319 afirma que el actor se ha aprovechado de un cauce natural. O sea, que la
demandada ha reconocido que el actor no construy el canal que recorre su propiedad, el que
originariamente era un cauce natural y que desde tiempos inmemoriales recibe los desages de
las antiguas fincas Baldini. Ese reconocimiento se contradice abiertamente con la conclusin del
sentenciante segn la cual el canal es privado, habra sido construido por el actor, o por lo menos
la alcantarilla que corre debajo de la ruta 86, y que en consecuencia, nace y muere dentro del
mismo predio.
El nudo gordiano para la resolucin del caso es el relativo a los afluentes del canal que recorre la
finca del actor. Si el canal recibe afluentes de otros predios que luego de pasar por la finca del
actor desembocan en otro canal para llegar hasta el arroyo Carrizal, no se lo puede considerar un
cauce privado que nace y muere dentro de un mismo predio. La sentencia es arbitraria porque
ignora este hecho. Los arts. 40 y 41 de la ley de aguas determinan que los cauces aluvionales son
del dominio pblico y slo constituyen un dominio privado cuando nacen y mueren dentro de un
mismo predio; estas normas coinciden con el art. 2350 del Cdigo Civil que establece que son del
dominio privado las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad. La sentencia no
contiene ninguna referencia al hecho cierto y probado que el cauce que recorre la finca del actor,
que no fue construido por el Sr. Daro sino por el Estado, recibe mltiples afluentes en su cauce
natural desde tiempo inmemorial provenientes del costado norte de la ruta 86. As lo seala el
informe del agrimensor Cerssimo de fs. 6 y su declaracin de fs. 100, los testigos Villarreal,
Narvez y Rosas. Si alguna duda pudiese caber la inspeccin ocular de fs. 299 la disip por
completo; all se dej constancia que el canal que recorre la finca del Sr. Daro recibe afluentes
provenientes de los desages y acequias del Barrio Nocetti y de otras fincas ubicadas al noroeste
del puente construido por la Direccin Provincial de Vialidad. El croquis de fs. 113 describe el
sentido y circulacin de los desages. La sentencia no menciona el informe de fs. 113, y slo hace
mencin al de fs. 174/175, ignorando prueba esencial de la causa cuya valoracin altera
sustancialmente la decisin del pleito. La sentencia afirma que la inspeccin ocular no aporta
mayor mrito pero no se detiene a analizar los datos objetivos que esta constata. Tampoco
merita que la nica va de evacuacin de los desages del Barrio Nocetti y de las propiedades
ubicadas al norte del puente del Departamento Provincial de Vialidad es el canal que recorre la
finca del actor desde que el mismo los conecta con su destino final que es el Dique Carrizal.
La contraria sostuvo que el actor habra desviado la traza del canal o dispuesto un tapn para que
el agua ingrese en su propiedad; la Cmara adhiere a ese planteo olvidando que el agrimensor
Cerssimo expuso que el Barrio Nocetti tiene pendiente hacia el oeste, justamente para poder
evacuar sus desages en el canal que luego cruza la finca del actor. Slo un demente hara una
obra de ingeniera para que su propiedad se inunde y reciba los desages de un barrio o los de
otras fincas que no puede utilizar por cuanto carece de permiso de riego; por lo dems, el
razonamiento aparente se contradice con otro sostenido por los magistrados relativos a que el
canal nace y muere en la misma heredad. Siguiendo el razonamiento de la contraria, si el actor
tapara el cauce natural existente desde tiempo inmemorial, el Barrio Nocetti se inundara, al igual
que la ruta 86, por cuanto no existira forma de conducir los desages provenientes del puente
construido por la Direccin Provincial de Vialidad y que ilustra el croquis de fs. 113. En suma, no
cabe dudas que el canal no nace y muere dentro de la propiedad del actor sino que recibe
afluentes provenientes de lugares pblicos.
La sentencia ignora la utilidad pblica o general del canal de desage que recorre la finca del
actor. Tal utilidad pblica emana de ser la nica va de desage de los afluentes que recibe; la
utilidad general o comn es una caracterstica propia de los bienes del dominio pblico del Estado.
La Cmara omite este punto; ignora las afirmaciones del testigo Cerssimo quien seala que los
afluentes antes indicados slo poseen como va de evacuacin el canal que recorre la finca del
actor. La sentencia considera que el canal es para uso exclusivo de la finca del actor y tal
afirmacin proviene de un anlisis torcido de las constancias de un expediente administrativo de la
dcada del 80. El propio actor, al absolver posiciones explic que por las dimensiones del canal,
especialmente su profundidad de ms de un metro y medio era imposible que pudiera utilizar el
agua que transporta el canal, pues para sacarla debera emplear bombas y realizar obras de
ingeniera. Todas las partes estn contestes en que el curso natural nace fuera del fundo del actor,
lo cruza y desemboca en las aguas pblicas del Carrizal. Por lo tanto este hecho no puede ser
ignorado por el juzgador. Es absurdo creer que el actor construy un puente o una alcantarilla
debajo de la ruta; si lo hubiese hecho habra cometido un delito con la complacencia de la
autoridad al cortar el trnsito para poder romper el pavimento e instalar el cao que conduce los
desages del Barrio Nocetti. El croquis de fs. 113 pone en evidencia que la nica va de
evacuacin del puente construido debajo de la ruta 86 es un canal que sigue recto hacia el sur y
que justamente es el canal que recorre la propiedad del actor. Las afirmaciones de la Cmara en
el sentido que existe una va de evacuacin o canal y que el actor debera haber probado por qu
se desviaron las aguas pluviales que tenan salida por el desage Baldini, son insostenibles
porque al momento de producirse el siniestro no exista ningn otro canal pblico, salvo el curso
natural de las aguas que atraviesa la finca de Daro y el actor jams desvi la traza existente al
momento de comprar la finca en 1983. En definitiva, la sentencia no evala que el canal que ella
misma considera como privado y supuestamente construido por el actor es la nica va de
evacuacin de otros canales pblicos, tales como los desages de riego, las acequias y desages
de un barrio. El cauce tiene un claro fin de utilidad comn, pblica o general por cuanto sirve de
desage a distintos predios, existe desde tiempo inmemorial y ha sido aprovechado por el Estado,
quien ahora no puede desconocer su condicin de cauce pblico.
La potestad de atribuir carcter pblico o privado a los bienes corresponde con exclusividad al
Estado Nacional. Es el Congreso de la Nacin el encargado de establecer la condicin jurdica de
los bienes; conforme el art. 2340 los ros, sus cauces y dems aguas que corren por causas
naturales y toda otra agua que tenga o adquiera aptitud para satisfacer usos de inters general
son bienes pblicos. Ambas partes estn contestes en que el curso natural de las aguas data de
tiempo inmemorial, por lo que resulta aplicable el 2340 antes de la reforma que en su inc. 3o
declaraba bienes pblicos "los ros, sus cauces y todas las aguas que corren por cauces
naturales". O sea, tanto en la redaccin de Vlez Srsfield como en la del legislador de 1968, se
consideran del dominio pblico "las aguas que corran por cauces naturales", que es lo que ocurre
en el caso de autos.
Pero an cuando se sostuviese el torcido criterio de que las aguas son privadas no obstante correr
por un cauce pblico, como stas desembocan en las aguas pblicas de El Carrizal, el D.G.I no
puede desligarse de su responsabilidad, mxime cuando en ejercicio del poder de polica que la
Constitucin Provincial le confiere ha autorizado que se vuelquen los efluentes por parte de Jugos
de Cuyo, y ha delimitado por tramos el recorrido del cauce pblico. Esta Sala tiene resuelto que la
clusula "sin perjuicio de terceros" tiene aplicacin cuando las aguas privadas desembocan en
aguas pblicas y la polica del agua tiene por fin, justamente, hacer cumplir dicha clusula
(18/5/1989, in re "Emilio Cugnini").
La Cmara sostiene que el cauce es privado, que slo satisface usos privados del actor y que no
est aprobado ni registrado por el D.G.I. Esta afirmacin contrasta con las constancias de los
expedientes administrativos venidos "ad effectum videndi"; en todos ellos existen notas,
referencias, fotos, planos, croquis, dictmenes y dems actuaciones. El croquis de fs. 4 del
expediente 31.620 individualiza el cauce y aclara que recibe afluentes del Barrio Nocetti y de otros
desages. Si el cauce era privado y slo satisfaca los usos particulares del actor, cabe
preguntarse por qu el D.G.I. tena tanto inters en el mismo. La respuesta es sencilla: El canal
era conocido por el demandado y el cauce natural existente desde tiempo inmemorial tena un fin
de utilidad pblica aunque no estuviese registrado en el deficiente Catastro que lleva la reparticin.
El testigo Dueas, jefe de la oficina de Catastro, reconoci que no se efectuaban relevamientos,
sino simplemente se trabajaba con la cartografa antecedente. Por un lado, Catastro ignora el
cauce en cuestin, sus afluentes, recorridos, etc., pero al mismo tiempo, existen expedientes
administrativos donde claramente se lo demarca, se indican sus afluentes, se dictan medidas
sobre los mismos. La ineficiencia del aparato burocrtico del Estado no puede ser asumida por el
actor, quien no puede prevalerse de su propia torpeza o incumplimiento de los deberes de relevar
la zona y determinar concretamente cmo se conduce el agua por el lugar. Nada de esto advierte
la Cmara quien prefiere basar su resolucin en los datos registrales de un servicio de Catastro
claramente inoperante, en vez de fallar sobre la base de la realidad de los hechos.
La nota al art. 2340 muestra que la norma tiene por fuentes la legislacin de Indias, el cdigo
alfonsino, el derecho romano, los franceses de la centuria pasada y el proyecto de Garca Goyena.
En todas estas fuentes el cauce natural de un curso de agua determina su carcter pblico. Si la
idea ha subsistido tanto tiempo, es porque le asisten razones poderosas. Dice Vlez Srsfield en
la nota: Todos los ros, navegables o no, son de la mayor importancia por la multitud de usos
necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura, y es conveniente a la paz, a los intereses
generales que el Estado sea el nico propietario y regulador del uso de ellos. Vlez no slo se
refera a las aguas de los ros; se estaba refiriendo a todo curso de agua que no constituya ro,
como los torrentes, arroyuelos, arroyos, etc., tal como surge de las fuentes de la norma. Basta
revisar el art. 595 del Cdigo Civil de Chile.
La Cmara, pues, interpreta torcidamente las pruebas de la causa que acreditan el carcter de
dominio pblico del cauce natural.
La expresin de la sentencia relativa a que los desages de la fbrica Jugos de Cuyo

corresponden a una servidumbre de paso, de aguas y de desage constituida por el actor a favor
de dicha empresa carece de todo sustento y se contradice con los elementos de prueba reunidos
en el proceso. La servidumbre de paso a la que hace referencia la sentencia no tiene vinculacin
con el canal de desage que recorre la finca del actor y que se inund el 10/2/1998; no coincide
con el trazado del canal que describe el plano del agrimensor Cerssimo, ni con el croquis que
efectu a fs. 100, ni con el que obra junto con la inspeccin ocular a fs. 299. La arbitrariedad de la
sentencia consiste en haber interpretado en forma errada los planos que se adjuntan con la
demanda y los que obran en los expedientes administrativos al igual que los croquis de fs. 100 y
299. Por el contrario, el D.G.I. autoriz a la empresa Jugos de Cuyo a verter sus desages
industriales en el canal que recorre la finca del actor y que colinda con el lmite oeste del predio
que posee dicha empresa. Cmo ejerce poder de polica sobre dichas aguas el D.G.I? Para qu
solicita Jugos de Cuyo autorizacin al D.G.I. cuando se trata de una mera servidumbre regida por
el derecho privado? Por qu no se le da participacin a Daro en la pieza administrativa si slo se
trata de intereses privados? Hay una sola respuesta a esos interrogantes: Irrigacin, de facto,
consider cauce pblico al canal que atraviesa la finca de Daro, y ejerciendo su funcin de
guardin autoriz el vuelco de efluentes, considerando innecesario dar participacin al propietario
del fundo ribereo porque ejerca su plena competencia sobre el dominio pblico.
Todo el expediente n 1-169/Cooperativa Ugarex y el expediente n 31.620/97 muestra que Jugos

de Cuyo volcaba sus desages en el cauce que recorre la propiedad del actor, y que corre
perpendicular a la ruta 86, aproximadamente a 400 mts al oeste de la interseccin de esta ruta con
la ruta n1 15. As lo muestran los croquis y planos de fs. 20 del expediente 1-169.
Coincidentemente, el informe del agrimensor Cerssimo de fs. 6 y su declaracin de fs. 100
indican que fbrica Jugos de Cuyo vuelca sus efluentes en el cauce que recorre la propiedad del
actor. En igual sentido se pronuncian los testigos Villarreal, Narvez y Rosas. El plano que analiza
la sentencia y el del agrimensor Cerssimo ponen en evidencia que el canal que se inund y en el
cual vierte sus desages Jugos de Cuyo S.A. es el delimitado por los puntos 1, 2, 3 del primero y
15 a 24 del segundo, que no tienen ninguna vinculacin con la servidumbre a la que se hace
referencia demarcada con los puntos 17/18 del plano del agrimensor Cerssimo. O sea, no se
puede identificar jams la servidumbre y el punto de vuelco de desages industriales autorizados
por el D.G.I. La pendiente que tiene el terreno en ese lugar es oeste-este, por lo que la
servidumbre de paso de aguas dispuesta por Daro a favor de Jugos de Cuyo no es para que esa
empresa mande sus desages hacia el oeste, en contra de la pendiente, sino que todo lo
contrario, es para que la fbrica hipotticamente pudiera abastecerse con el agua del pozo del
actor que se ubica en el cuadrante noroeste de la finca y que as, pueda bajar hacia el este, que
es donde se encuentra Jugos de Cuyo. Las actuaciones administrativas que se resean versan
sobre el vuelco de desages en el cauce que recorre la finca del actor, pero Daro nunca tuvo
intervencin, ni fue citado, ni se le dio participacin en el proceso. La claridad del contrato
agregado a fs. 202/205, sumado al resto de la prueba, llevan a la conclusin de que la empresa
Jugos de Cuyo, con autorizacin del demandado, verta sus efluentes en dicho cauce. El
demandado era quien estaba en mucho mejor posicin que el actor para probar que dicho punto
de vuelco no se refera al cauce que recorre la finca de Daro; ante los claros trminos del acuerdo
y los croquis obrantes en los expedientes administrativos, corresponda al demandado demostrar
fehacientemente que no obstante estos elementos el punto de vuelco se concretaba en otro lugar.
Tambin son elocuentes la denuncia y las fotografas agregadas a fs. 30 y sgtes. del expediente
31.620/97 en cuanto muestran que Jugos de Cuyo verta sus desages en el canal que recorre la
finca del actor, y en consecuencia, el D.G.I. primero clausur el punto de vuelco y luego lo autoriz
nuevamente cuando la empresa cumpli con la normativa ambiental. El art. 6 del convenio
suscripto entre el demandado y Jugos de Cuyo a fs. 203 dice: "Autorzase como punto de vertido a
cauce pblico el indicado en el plano adjunto localizado aproximadamente 400 metros hacia el
oeste de la interseccin entre las rutas provinciales ne 15 y 86". Este contrato reconocido por el
demandado a fs. 213, es de extrema claridad; sin embargo, se afirma que el cauce al que alude no
es el del actor. Si no es el del actor, cul otro poda ser, cuando el resto de la prueba rendida
ubican el cauce del actor a 400 mts al oeste de la interseccin de las rutas ne 86 y 15 y no existe
en ese lugar otro cauce que no sea el que atraviesa la finca del actor?
La Administracin se ha irrogado competencia sobre el canal en cuestin, lo que denota su

carcter pblico; este hecho relevante ha sido errneamente valorado por la Cmara y
arbitrariamente ignorado. Las obras de infraestructura constituyen cauces artificiales pero no
borran la presencia de cauces naturales; se trata slo de obras de arte por medio de las cuales
Ledesma aprovecha mejor las aguas canalizadas, pero el lveo o cauce permanente es
imborrable. Dado que se trata de aguas que tienen origen en poca inmemorial, la existencia de
canales u obras artificiales son apenas un complemento actual empleado para una mejor
utilizacin del caudal de agua pero no cambian el hecho que sustenta su carcter de dominio
pblico.
b) Causa de los daos
El tribunal considera que la causa del dao fueron las aguas pluviales que no pudieron ser
contenidas por el canal privado, y que en cualquier caso, el dueo de una heredad debe soportar
el paso de las aguas pluviales de los fundos superiores. Parece que la sentencia pretende
distinguir entre aguas pluviales y aguas de desages. Cita la declaracin de Narvez.
No existen las dos categoras de agua sealadas por la Cmara (por un lado las de desage, y por
otro las pluviales) slo un tipo de aguas ha estado involucrado en este proceso; son las aguas que
se conducan por el canal que recorre la finca del actor provenientes del Barrio Nocetti y de otras
fincas ubicadas el noroeste que rebalsaron el cauce y anegaron los terrenos aledaos. La
distincin entre aguas de desage y aguas pluviales es inadmisible puesto que las aguas
pluviales, necesariamente, deben considerarse como aguas de desage, especialmente cuando
corren por cauces y canales destinados al paso de desages, dentro de los cuales deben ubicarse
a los pluviales y las provenientes de industrias. Los testigos Narvez, Rosas y Villarreal indican
claramente que fueron los desages del Barrio Nocetti y los que venan de otras fincas los que al
unirse e ingresar en la finca del actor desbordaron el canal que los atraviesa. La limitacin
dispuesta por el art. 2647 del Cdigo Civil se refiere al agua que naturalmente corre desde los
fundos superiores a los inferiores, pero no es aplicable a la que se conduce por canales de
desages naturales mejorados por obras artificiales construidos por el Estado que tienen un claro
fin de utilidad general.
Tampoco es admisible el argumento de la Cmara relativo a que las aguas pluviales son
competencia de la Direccin de Hidrulica porque ese argumento no fue esgrimido por el
demandado, y adems, porque la Constitucin Provincial otorga al D.G.I. competencia sobre todas
las aguas pblicas provinciales, dentro de las cuales debe incluirse las de desage cuando cruzan
por varias heredades y circulan por canales destinados a desages de fincas provenientes de
excedentes de riego. Tambin es arbitrario el argumento relativo a que en otras oportunidades el
actor haba tolerado que el cauce se rebalsara; esa tolerancia no puede constituirse en fuente de
derechos para el demandado y considerar que este puede seguir dirigiendo hacia el predio del
actor todos los desages que se le de la gana, o autorizar todos los puntos de vuelco que quiera;
que el actor no haya protestado antes no significa que deba tolerar tales abusos. Por otra parte,
tampoco est probado el hecho invocado ni que fuera daoso.
c) Limpieza y conservacin del canal
Dado que la Cmara sostiene que el cauce es privado, concluye que la obligacin de limpiarlo no
corresponda al demandado sino al actor. El argumento olvida que por ese cauce se conducen los
desages del Barrio Nocetti y los de las fincas ubicadas al noreste de la ruta 86, por lo que son del
dominio pblico.
Segn la opinin doctrinal generalizada, un caudal de agua muere cuando deja de ser til o
explotable para el hombre. Esto ocurre cuando las aguas se filtran hacia las profundidades de la
tierra o cuando se evaporan perdiendo la condicin de elemento lquido. Fcil es colegir que las
aguas del canal en cuestin no mueren en el fundo de Daro puesto que van a volcarse en las
aguas de El Carrizal, enriquecindolo, de modo que siguen siendo explotables por el hombre.
El tribunal tiene en consideracin un hecho que no ha sido controvertido en el proceso, cual es el

relativo a las competencias constitucionales del demandado respecto de la administracin de las
aguas pblicas provinciales. Las partes han admitido que el demandado tiene a su cargo la
administracin, conservacin, cuidado de las aguas pblicas de la provincia de Mendoza.
Tampoco hay contradiccin respecto a que el canal en cuestin no fue mantenido por el
demandado, que se encontraba cubierto de malezas, y que el 10/2/1998 se inund al recibir las
aguas provenientes de los desages del Barrio Nocetti y las fincas ubicadas al noreste de la ruta
86. Consecuentemente, la responsabilidad del demandado se funda en la falta de servicio por
incumplimiento del deber de mantener y conservar el cauce pblico de desage general que
atraviesa la propiedad del actor, como as tambin en su condicin de guardin de las aguas
pblicas provinciales, que ante la falta de conservacin del cauce inundaron la finca del actor.
Segn surge de la testimonial incorporada a la causa, la propiedad del actor no se inund por la
lluvia cada ese da, sino por la acumulacin de agua de desage que desbord el cauce pues
este no tena la profundidad o estado de conservacin necesario para albergarlas. As surge
claramente del acta notarial agregada a fs. 126. Se reitera que toda agua es del dominio pblico
(art. 2340 inc. 32 del Cd. Civil y 159 de la ley de aguas) por cuanto no se trata de aguas pluviales
que corren naturalmente, supuesto previsto en el art. 2635 del Cdigo Civil; por el contrario, son
aguas de desages que provienen de lugares pblicos y han sido conducidas por el Estado, quien
por eso debe responder por los daos y perjuicios en su condicin de dueo y guardin (art. 1113
del Cd. Civil). Nada de esto tuvo en cuenta la sentencia recurrida.
2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de inconstitucionalidad en la provincia de

Mendoza.
Esta Sala tiene dicho que la arbitrariedad fctica es canalizable a travs del recurso de
inconstitucionalidad, pero con el mismo criterio rector de la Corte Federal, la excepcionalidad del
remedio extraordinario y lo dispuesto por el art. 145 del Cdigo Procesal de de la Provincia,
interpreta restrictivamente las causales. Lo contrario significara hacer de sta una tercera
instancia ordinaria contraviniendo todo el sistema constitucional recursivo. Por eso, el rechazo del
recurso por este tribunal no significa necesariamente que comparta la solucin del fallo, sino tan
slo que est impedido de conocerlo, por resultar irrevisable si no se acredita el vicio de manifiesta
arbitrariedad. Parafraseando un voto de los Dres. Petracchi y Caballero podra decirse que de la
calidad de Suprema que inviste la Corte Provincial no cabe deducir que posea una jurisdiccin
omnicomprensiva, que le permita avocarse al conocimiento de cualquier causa cuya solucin no
comparta. De adoptarse tal temperamento, se establecera que la Suprema Corte de la provincia
es la depositaria original de todo el Poder Judicial de la Provincia y que todos los dems rganos
judiciales lo ejercen por una suerte de delegacin, idea errnea a la luz de los principios
constitucionales (Ver voto en sentencia del 11/9/1984, Hilaria Pascual c/Blubana SA ED 111-512).
En esta lnea de pensamiento, ha dicho que "la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y
demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en
razonamientos groseramente ilgicos o contradictorios, apartamiento palmario de las
circunstancias del proceso, omisin de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta
de fundamentacin" (L.S. 188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-
35; 272-469, etc.).
Consecuentemente, el recurso no puede prosperar si la sentencia, no obstante algn argumento

errneo, se sostiene en otros razonables; en otros trminos, el hecho de que exista algn
razonamiento equivocado no lleva inexorablemente a que la sentencia deba ser anulada, si sta
se funda en otros que se mantienen en pie (Ver L.A 90-472; L.A 120-363; L.S 240-215; L.S 276-
86; L.S 276-96; L.S 271-239; L.S 270-277).
3. La aplicacin de los principios reseados al sublite
En mi opinin, coincidente con la del Procurador General, pese a la extensin de los agravios, el
recurrente no ha logrado acreditar la causal invocada; las argumentaciones de fs. 23/51 muestran
las discrepancias del actor con la valoracin de la prueba efectuada por los tribunales de grado,
pero no alcanzan para convencer de su ilogicidad o irrazonabilidad, con el alcance antes indicado.
a) Un punto de partida que impide la arbitrariedad en la negacin del factor de atribucin

mencionado en la demanda
El punto de partida del actor es que su inmueble est atravesado por un canal y que el agua que
corre por ese canal es pblica, pues se trata de aguas que se reciben de terrenos superiores y
concluyen en El Carrizal; de ese hecho deriva que el canal est bajo el control del DGI y es este
organismo el que debe limpiar el cauce de agua; que al no hacerlo, y ser sta la causa del dao,
debe responder por el anegamiento sufrido.
Al demandar, el actor no sostuvo que ese canal era un cauce natural; por el contrario, su demanda
acepta, implcitamente, que ese cauce ha sido construido, a punto tal que durante todo el proceso
ha invocado una doctrina conforme la cual son pblicas las aguas que tienen aptitud para
satisfacer inters general, corran o no por cauces naturales. Ahora bien, si no se ha invocado ni
acreditado que ese canal sea un cauce natural (no es prueba suficiente una manifestacin
meramente incidental de un testigo, a quien no se pregunt expresamente sobre la cuestin, o
sea, si el cauce era natural o construido), no es arbitrario ni ilgico admitir que ese canal (an
inmemorial) fue construido, sin intervencin del DGI, por algn antecesor del actor en ese
inmueble. En efecto, el actor no invoca prueba alguna rendida en el expediente que muestre que
esa canalizacin fue realizada con la autorizacin del organismo oficial. Por el contrario, la
carencia de toda registracin en el DGI confirma la tesis sostenida por los jueces de grado. No se
trata de exigir como presupuesto de aplicacin de la norma que la obra haya sido construida por el
Estado, pero s, que si se ha realizado en terreno privado (y en esto radica la diferencia con el
canal Cacique Guaymalln, invocado por la actora), el organismo pblico autorice esa obra.
Dado que, como lo seala la Cmara de Apelaciones, la litis se trab sobre la base de la
imputacin de culpa al DGI por no haber limpiado ese cauce, dentro de la propiedad del actor, el
punto de partida antes referido hace caer toda la lnea argumental del recurrente, desde que
ninguna arbitrariedad manifiesta existe en una sentencia que se niega a imputar responsabilidad al
organismo de aplicacin por la falta de limpieza de un canal que el Estado no construy ni
autoriz, pues conforme el art. 2 de la ley general de aguas, citado por la actora al demandar, el
DGI tiene competencia en la construccin de los cauces y canales de riego y desage, y esas
aguas slo podrn ser conducidas por canales, cauces, etc. "siempre que stos hayan sido
ordenados y construidos con aprobacin expresa de las autoridades de aguas".
Aclaro, pues, que el caso a resolver no tiene analoga sustancial con el precedente citado por el
recurrente. En aqul, el vecino de aguas abajo se quejaba de las obras hechas por el vecino
aguas arriba que lo privaban de las aguas y, consecuentemente, reclamaba el control del DGI. En
ste, la actora imputa culpa al organismo estatal por no haber limpiado un canal que atraviesa su
propiedad sin que exista prueba manifiesta de que esa obra haya sido construida o autorizada por
la autoridad de control.
b) La conducta de la actora
Si ese canal no fue autorizado ni construido por el D.G.I., si los testigos (an los ofrecidos por la
actora) han declarado que el canal era limpiado por personal dependiente de la actora y que cada
vez que llova fuerte el terreno se anegaba, tampoco se muestra ilgico, arbitrario, irrazonable, el
argumento desarrollado por los jueces de grado en el sentido que la actora no invoc ni prob que
con anterioridad emplaz al DGI para que procediera a la limpieza del cauce, por lo que la omisin
de una diligencia tan elemental permite atribuirle a ella misma el resultado daoso.
c) La conducta de los antecesores de la actora
Entre otros argumentos para fundar la inexistencia de obligacin del DGI de limpiar un cauce de
agua no construido ni autorizado por l, los tribunales de grado han valorado la conducta asumida
por el anterior propietario del inmueble quien, precisamente, para negarse a pagar todo tipo de
canon de agua (incluso por uso de desages) invoc la especial situacin de su inmueble respecto
de este cauce. Nada hay de arbitrario, irrazonable, absurdo, en deducir la inexistencia de
obligacin de cumplir un servicio por parte del Estado de la actitud de quien se resiste a pagar, y
logra ser liberado, precisamente merced al argumento de que no hay razones para que reciba
esos servicios. Esas manifestaciones no provienen de cualquier tercero, sino del antecesor en el
dominio, por lo que el actor no puede desentenderse de ellas, haya o no sido parte en el
expediente administrativo.
d) Aguas pluviales y aguas de desage
La sentencia de Cmara toma los hechos invocados al demandar.
A fs. 3 la actora dijo que se produjo el desborde que inund 14 hectreas de su propiedad porque
llovi y en el cauce en cuestin no se haban efectuado trabajos de mantenimiento por lo que
estaba lleno de malezas, basura y otros elementos "por lo que no tena ni la profundidad ni el
ancho necesario para contener el caudal de agua generado por la lluvia, la que por otra parte
constitua una tpica tormenta de verano". Siendo as, tampoco parece arbitrario, ilgico ni
incongruente, que el tribunal argumente en torno a las aguas pluviales, valore la prueba rendida en
cuanto de ella surge que se trat de lluvias extraordinarias, explicite que la demandada no tiene
competencia sobre esas aguas, y concluya que las consecuencias de ese hecho extraordinario no
pueden serle atribuidas al organismo estatal demandado, aunque quizs s a otros, o a los vecinos
de aguas arriba.
4. Conclusiones del recurso de inconstitucionalidad
Estos argumentos bastan para sostener que la sentencia contiene fundamentos razonables por lo
que, conforme las reglas antes expuestas, aun en el eventual caso que asistiera razn al
recurrente en algunos de los agravios restantes, la sentencia seguira mantenindose como acto
jurisdiccional vlido en los argumentos antes analizados, por lo que es intil ingresar en el anlisis
del resto del casuismo propuesto por el recurrente.
Por lo expuesto, y si mi voto es seguido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde el
rechazo del recurso deducido.
III. El recurso de casacin deducido

1. Los motivos de la casacin deducida
El recurrente denuncia errnea interpretacin y aplicacin de los arts. 1113, 2340, 2350, 2635 y
2647 del C. Civil, 2, 30, 40, 41, 154, 159, 189 de la ley de aguas de la provincia y 187 a 193 de la
Constitucin Provincial. Argumenta del siguiente modo:
a) Dominio pblico
El tribunal aplica errneamente los arts. 2340 y 2350 del C. Civil. La doctrina, casi en forma
unnime, define la dominialidad pblica por su finalidad; son bienes del dominio pblico los bienes
con aptitud o funcin de satisfacer necesidades pblicas, comunes, o de inters general o
colectivas. Adems, es competencia del poder legislativo determinar por ley cules son los bienes
que integran el dominio pblico. El 2340 no dice que sean del dominio pblico los canales que el
Estado registra; el concepto es mucho ms amplio y se refiere al aspecto finalista (satisfaccin de
necesidades y requerimientos generales, pblicos o comunes). Spota sostiene que los cauces por
los que corren aguas pblicas, an cuando sean artificiales, son del dominio pblico en la medida
que la obra est destinada a un fin de utilidad o comodidad comn (art. 2340 inc. 7 del C. Civil).
Ejemplifica diciendo que un canal de desage general, destinado a servir a varios fundos, teniendo
un claro fin de utilidad comn o pblica, pertenece al dominio pblico del Estado, como as
tambin el agua que por el mismo corre. El 2340 inc. 3c establece que toda agua que tenga
aptitud de satisfacer necesidades o uso de inters general es del dominio pblico del Estado; ms
especficamente el art. 154 de la ley de aguas establece que el agua que corre por los desages
es de utilidad pblica. Ninguno de estos aspectos jurdicos ha sido considerado en la sentencia
que ha ignorado no slo el carcter pblico del cauce sino del agua que circula por el mismo. Si el
canal recibe agua de desages pblicos y de lugares pblicos, como son los desages y acequias
de un barrio, otros provenientes de usos agrcolas y otros que discurren por debajo de una ruta del
Estado, cmo puede misteriosamente cambiar su condicin jurdica al ingresar a la propiedad del
actor transformndose en un cauce privado que conduce aguas privadas, para luego retomar su
condicin originaria al salir de la finca del actor y dirigirse hacia el arroyo Carrizal?. La utilidad
pblica se advierte claramente cuando se pondera que si el actor hubiera tapado el canal, el barrio
Nocetti y la ruta 86 se habran inundado por cuanto la va de evacuacin de esos lugares es el
canal que atraviesa la finca del Sr. Daro. El principio bsico es que las aguas que recorren ms
de un predio son del dominio pblico como as tambin las obras destinadas a servir de desage
general o de utilidad de varios predios. La Cmara incurre en contradiccin cuando sostiene que el
cauce que recorre la propiedad del actor es privado no obstante que por l corren los desages de
un barrio, para lo cual previamente atraviesan una ruta pblica por una alcantarilla construida
tambin por el Estado. Sobre la base de la plataforma fctica incontrastable reconocida por la
sentencia, esto es la circulacin de los desages del Barrio Nocetti por la finca del actor, no
pueden caber dudas respecto de la utilidad pblica del cauce que motiva este proceso. La doctrina
administrativa clasifica los bienes del dominio pblico en naturales y artificial. El primer grupo lo
conforman aquellos en los que no existe la intervencin del hombre, tales como el mar, los ros y
sus cauces naturales. Los bienes del dominio pblico artificial son aquellos en los que ha
intervenido la mano del hombre (calles, plazas, etc.). La creacin concreta de los bienes del
dominio pblico artificial, que recibe el nombre de "afectacin", al igual que toda la actividad del
Estado, se puede manifestar por medio de actos o hechos administrativos. Hay que distinguir entre
atribucin de dominialidad pblica y afectacin en los casos de bienes del dominio pblico artificial.
La atribucin la efecta el Congreso de la Nacin en el art. 2340 del C. Civil; la afectacin concreta
la efecta la Administracin por medio de actos o hechos administrativos cuando a una obra en
concreto se le da una finalidad de satisfaccin de necesidades pblicas o generales. O sea, la
afectacin no requiere formas sacramentales o inscripciones constitutivas del derecho; puede
consistir en simples hechos administrativos por los cuales se da a una obra utilidad comn. En el
caso de autos, el Estado ha dado claramente un fin de utilidad comn o general al canal que
atraviesa la propiedad del actor, tal la derivacin de los desages del B Nocetti, de los fundos
ubicados hacia el noroeste, la construccin de un puente debajo de la ruta 86, el aprovechamiento
de la antigua traza del canal que recorre la finca del actor y la definicin de la traza cuando egresa
de ese predio y hasta su empalme con otro canal colector. La concesin de un permiso de vuelco
a la fbrica Jugos de Cuyo S.A. sobre el mismo canal es tambin un acto administrativo que pone
en evidencia la afectacin del bien a un propsito de utilidad general, pero para el Sr. Daro que no
particip ni tuvo conocimiento de las actuaciones administrativas se trata de un hecho
administrativo, y como tal se encuentra fijado en la plataforma fctica.
Los arts. 2 y 3 de la ley de aguas no tienen el sentido pretendido por la Cmara. Estas normas
fijan la competencia de la Administracin para establecer la red de riego y desage y no han sido
violadas por el actor. Daro no construy el Barrio Nocetti ni dio orientacin a sus desages;
tampoco construy el puente debajo de la ruta 86, ni orient los desages que vienen del costado
noroeste de la ruta en cuestin; no construy el canal que recorre su finca ni su posterior
derivacin a otros canales cuando egresa de su fundo. Frente a esta plataforma fctica, es
incuestionable la aplicacin del art. 2340 inc. 7 del C. Civil pues el cauce que recorre la finca del
actor cumple todos los requisitos que esta disposicin determina como constitutivos del dominio
pblico del Estado, especialmente si se pondera que la contraria ha reconocido que el canal sera
un antiguo cauce natural de desages. La sentencia no ha considerado la aplicacin e
interpretacin de esta disposicin en el caso concreto, y ha preferido seguir la categorizacin
hecha por el D.G.I. Cabe considerar qu solucin correspondera si el cauce que recorre la finca
del actor constituye una servidumbre pblica de acueducto por la cual se permite el paso de los
desages pblicos provenientes del Barrio Nocetti. Las servidumbres pblicas, entre ellas las de
acueducto (que consiste en dejar pasar por un predio un cauce pblico) pueden constituirse por
actos administrativos, disposicin de la ley, contrato administrativo, o pueden adquirirse por
prescripcin. En autos, el demandado ha reconocido que el canal se encuentra emplazado desde
pocas inmemoriales, al igual que el puente construido por la Direccin Provincial de Vialidad.
Estos hechos demuestran la antigedad de la traza del canal, y consecuentemente, sin lugar a
dudas, el Estado adquiri por prescripcin adquisitiva la servidumbre de acueducto que el actor
debe soportar en beneficio de la utilidad comn que tiene dicho canal. La aplicacin del art. 2340
inc. 7c es incuestionable pues el cauce que atraviesa la finca del actor debe ser considerado
incluido en las prescripciones de la norma en cuestin. No slo es pblico el cauce que corre por
la finca del actor, sino tambin el agua que este conduce. Son aguas privadas las vertientes que
nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350 del C. Civil, 40 y 41 de la ley de aguas).
A contrario sensu, las aguas que recorren varios predios y transitan por cauces que no nacen y
mueren dentro de una misma heredad son del dominio pblico del Estado. En el caso de autos, el
agua de los desages del Barrio Nocetti y de las fincas ubicadas al noroeste no constituyen un
curso de agua que nace y muere dentro de la propiedad del actor, por lo que se trata de aguas del
dominio pblico (art. 2340 inc. 3 del C. Civil), y conforme los arts. 30, 32, 154 y 189 de la ley
general de aguas de la provincia son del dominio pblico del Estado provincial y se encuentran
bajo la direccin del D.G.I., quien tiene a su cargo su administracin.
b) Restricciones y lmites al dominio
La sentencia considera que la causa del dao fue el paso de las aguas de lluvia que el fundo del
actor est obligado a recibir (art. 2647 del C. Civil). Esta norma se aplica a las aguas pluviales que
corren naturalmente y "sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre". En el caso de
autos, la inundacin de la finca no se produjo por el paso natural del agua de lluvia, sino por el
desborde de un canal que no estaba en buen estado de conservacin. El agua de lluvia no se
dirigi naturalmente hacia el predio del actor, pues tal como ha quedado establecido la pendiente
de ese lugar es hacia el este y no hacia el sur que es donde se ubica la finca del actor en relacin
al Barrio Nocetti. En definitiva, el 2347 es inaplicable desde que no se trata de aguas que corren
naturalmente sino de aguas conducidas por canales especialmente construidos a estos fines. Del
mismo modo tampoco es aplicable el 2635 que no se refiere a las aguas de desage que corren
por canales construidos sino a aguas pluviales que caen en un mismo predio.
c) Competencia del D.G.I.
La afirmacin que el demandado no tiene competencia respecto de las aguas de lluvia o de los
desbordes de aguas de lluvia desconoce los arts. 1, 2, 3, 30, 31, 32, 60, 154 y 189 de la ley de
aguas, que especficamente disponen lo contrario. No debe perderse de vista que el canal que
atraviesa la finca del actor es transitado por los desages del Barrio Nocetti y los de las fincas
ubicadas al noroeste de la ruta 86. Los arts. 1, 30, 31, 32 y 154 no dejan lugar a dudas sobre la
dominialidad pblica de las aguas de desage, incluso las pluviales, cuando estas discurren por
varios fundos, mxime cuando lo hacen por canales construidos por el Estado. Estas normas no
dejan dudas respecto de la competencia del D.G.I. La ley 1210, expresamente citada por la
sentencia dispone que en los casos de cauce de desage que sirven simultneamente para aguas
aluvionales y de riego, quedan sometidas a la competencia del D.G.I. Esta norma no deroga las
disposiciones de la Constitucin Provincial ni de la ley de aguas que determinan la competencia
del demandado sobre todas las aguas del dominio pblico provincial.
Tambin los arts. 40 y 41 de la ley de aguas disponen que los cauces aluvionales son del dominio
pblico y slo constituyen un dominio privado cuando nacen y mueren dentro de un mismo predio
perteneciente a un particular. No obstante, la sentencia entiende que slo pueden ser
considerados como pblicos los canales construidos por el D.G.I. No es ste el sentido que debe
darse a la interpretacin armnica de la ley de aguas, mxime cuando consideramos que al
momento de su sancin existan mltiples canales de riego y desage, que evidentemente no
haban sido construidos por el D.G.I, y que sin embargo son del dominio pblico y estn bajo su
competencia. Baste citar el canal Cacique Guaymalln, o el canal Tajamar, que haban sido
construidos por los Huarpes.
La interpretacin armnica de la ley de aguas lleva a la conclusin de que este cauce es del
dominio pblico y en consecuencia cae dentro de la competencia del demandado; todos los
canales de desage que recorren diversas propiedades sirviendo de desage a las mismas y
cumpliendo un claro fin de utilidad comn son bienes del dominio pblico. Con mayor razn si los
desages van a parar a un arroyo pblico. Es innegable la obligacin del demandado de mantener
los cauces pblicos (arts. 186 y sgtes. de la Constitucin, 1 y 189 de la ley general de aguas, ley
322). En autos se ha acreditado que el demandado no mantena el cauce que atraviesa la finca del
actor y que esa falta de mantenimiento fue lo que provoc el desborde. Esta obligacin se
manifiesta especialmente en situaciones como las de autos, en las que se est en presencia de un
canal pblico de considerable importancia, sobre el cual no slo circulan aguas para riego, aguas
provenientes de desage de fincas, sino tambin las que vierten industrias y asentamientos
poblacionales. La falta del servicio es clara, y en consecuencia, tambin la responsabilidad que
pesa sobre el demandado.
2. Algunas reglas liminares que dominan el recurso de casacin en la provincia de Mendoza
Esta Sala resuelve de modo uniforme que en el procedimiento mendocino, la procedencia formal
del recurso de casacin implica dejar inclumes los hechos definitivamente resueltos por los
tribunales de grado. En efecto, esta va permite canalizar dos tipos de errores: los de
interpretacin de las normas, y los de subsuncin de los hechos en las normas; en cualquiera de
las dos situaciones, la interpretacin y valoracin final de los hechos y de la prueba es privativa de
los jueces de grado (L.A 87-329; 88-32; 127-477; 128-282; entre otros).
3. La aplicacin de estos principios al sublite
El rechazo del recurso de inconstitucionalidad ha sellado, definitivamente, la suerte del recurso de

casacin. En efecto, la lectura de los agravios muestra que el anlisis de la normativa invocada
exige ingresar en aspectos puramente fcticos, como son quin construy la obra, si el dao fue
producido por las lluvias o por los desages, si existi o no culpa de la vctima, etc., todos
aspectos vedados en la va elegida.
4. Conclusiones del recurso de casacin
Por todo lo expuesto, y coincidiendo con la opinin del Sr. Procurador General, propongo a mis
distinguidos colegas de Sala el rechazo formal del recurso de casacin deducido, a cuya
declaracin no pone un valladar insuperable el auto de fs. 67 conforme jurisprudencia reiterada de
esta Sala (L.S 169-68; 188-237; 186-1; 191-341). As voto.
Sobre la misma cuestin el doctor Moyano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual
caso de resolverse afirmativamente la cuestin anterior. As voto.
Sobre la misma cuestin el doctor Moyano adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.

corresponde imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (Arts. 36-I y 148 del
Cdigo Procesal Civil. As voto.
Sobre la misma cuestin el doctor Moyano adhiere al voto que antecede.
Justicia fallando en definitiva, resuelve: I. Rechazar los recursos extraordinarios de
Inconstitucionalidad y Casacin deducidos a fs. 23/51 vta. de autos. II. Imponer las costas a la
parte recurrente vencida. III. Regular los honorarios profesionales devengados en el trmite del
recurso de Inconstitucionalidad de la siguiente manera: omissis (Arts. 15, y 31, Ley 3641). IV.
Regular los honorarios profesionales devengados en el trmite del recurso de Casacin de la
siguiente manera: omissis(Arts. 15, y 31, Ley 3641). V. Dar a la suma de pesos $ 150, de la que
da cuenta la boleta de depsito obrante a fs. 1, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del Cdigo
Procesal Civil. - Ada Kemelmajer de Carlucci. - Carlos Moyano.
Santarelli, Vicente y otros c. Departamento Gral. de Irrigacin. 26/06/1991
SUMARIOS
1 - - La nocin de guardin es bifrontal y comprende a aquellos que tienen un poder efectivo de

vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa y a los que se sirven de ella recibiendo un beneficio
econmico.
2 - - Encuadra en la nocin de guardin la situacin de quien tiene la cosa, porque la ley le impone
la obligacin de guardarla para que no cause dao; o sea, la de aquel a quien el ordenamiento le
exige la vigilancia activa, el mando, el contralor y la direccin autnoma, aunque no la ejecute por
s mismo.
3 - - La distincin entre guardin de la estructura y del funcionamiento es irrelevante en las

relaciones vctima-tercero y guardin, pero puede tener importancia en las acciones entre los
coguardianes.
4 - - La Superintendencia General de Irrigacin es guardin de los cauces secundarios, pues el art.

187 de la Constitucin de la provincia, no excluye el control de las autoridades superiores de
Irrigacin; el art. 189 bis de la ley de aguas le impone al inspector cumplir las rdenes que recibe
de la superintendencia para el mejor servicio del canal, etctera.
5 - - No existen acontecimientos capaces de configurar casos fortuitos, en abstracto, por s
mismos y fatalmente; un acontecimiento natural puede presentarse con diversa intensidad en cada
caso, de acuerdo a las circunstancias.
TEXTO COMPLETO:
Mendoza, junio 26 de 1991.
1 Es procedente el recurso de casacin interpuesto? 2 En su caso qu solucin corresponde?

3 Costas.
1 Cuestin. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
I. Plataforma fctica. La mejor comprensin de la solucin que propongo a mis colegas de sala
requiere un breve relato de lo acontecido en las instancias inferiores.
1. En octubre de 1985 los sucesores de Vicente Santarelli iniciaron demanda por daos y
perjuicios contra el Departamento Gral. de Irrigacin para que se les reparara los perjuicios
causados por la inundacin de su propiedad, producida por el atascamiento del desage o colector
Sud San Isidro, ubicado en el lmite norte de su finca. Fundaron su demanda en que el dao se
produjo, despus de las fuertes lluvias del 5 de febrero de ese ao, por la negligencia de los
funcionarios y/o empleados de la Superintendencia Gral. de Irrigacin, que no cuidaron los cauces
de agua, tenindolos en el peor de los abandonos.
2. El Departamento Gral. de Irrigacin se opuso a la pretensin con una doble lnea argumental:
a) Su falta de legitimacin pasiva, pues el cuidado de los cauces secundarios est a cargo de las
comunidades de regantes, entes con personalidad jurdica, y no del Departamento.
b) Para el caso que se rechazara la excepcin procesal, neg la relacin de causalidad entre el
dao producido y la falta de limpieza de los cauces de agua. El resultado producido tuvo su causa
en las lluvias torrenciales y la especial ubicacin del inmueble.
3. El juez de primera instancia rechaz la excepcin de falta de legitimacin pasiva y tambin la

demanda con estos fundamentos:
a) Constitucionalmente, el Departamento Gral. de Irrigacin es un rgano extrapoderes, integrado

tambin por los subdelegados de agua, los inspectores de cauce, etc. En consecuencia, con
independencia de que las comunidades de regantes tengan o no personalidad, el Departamento
Gral. de Irrigacin tambin debe responder.
b) La pregunta que debe responder el juzgador es la siguiente: la inundacin tuvo su causa en la

falta de limpieza de los desages o en las lluvias?
El anlisis de la prueba testimonial, el emplazamiento de la finca (que contribuye al anegamiento),

la posibilidad de recibir la dotacin normal no obstante el abandono, etc. lo llevaron a
pronunciarse, en una bien fundada sentencia, en favor de la segunda opcin.
4. El decisorio fue apelado por el Departamento Gral. de Irrigacin (en cuanto rechaz la
excepcin de falta de legitimacin) y por el actor vencido. No deja de llamar la atencin que se
tramitara la apelacin de la demandada, pues aunque se haba rechazado la excepcin de falta de
legitimacin pasiva, en definitiva, result vencedora y no carg con costas.
5. El 30/5/90 la Tercera Cmara de Apelaciones rechaz el recurso de la demandada, acogi

parcialmente el de los seores Santarelli y conden a pagar la suma actualizada de 40.178.243,
con estos argumentos:
a) La personalidad jurdica de las comunidades de regantes no obsta a la responsabilidad del

Departamento Gral. de Irrigacin, tal como surge de las disposiciones constitucionales y legales
provinciales, rectamente interpretadas por la sala I de la Suprema Corte en un precedente
registrado en L.S. 209-259.
b) La causa adecuada del dao no se encuentra en las lluvias, que no configuran caso fortuito o
fuerza mayor, sino en la falta de limpieza de los cauces. Aunque tuvieron carcter excepcional, el
caso fortuito pesa sobre el deudor culpable e Irrigacin lo es en tanto y en cuanto no limpi los
cauces.
En este aspecto deben tenerse en consideracin los siguientes hechos y razones jurdicas: la
fuerza mayor no se presume; el sistema de regado ha sido concebido para cumplir una finalidad
especfica, lo cual implica que deben funcionar normalmente no slo para llevar el agua de la
dotacin normal; el abandono del cauce es un factor potencial de riesgo; las consecuencias
pudieron evitarse mediante esfuerzos normales (limpiar); la prueba rendida por Irrigacin ha sido
insuficiente para acreditar la eximente.
c) En razn de que el actor tambin tena a su cargo la limpieza de los cauces de riego, debe
imputrsele el 50 % de los daos.
Contra este decisorio se alza el Departamento Gral. de Irrigacin.

II. Los motivos de la casacin deducida. El recurrente denuncia dos vicios, con diferentes
argumentos que he intentado sintetizar:
1. Falta de aplicacin del art. 144 de la L. A. a) Si bien es cierto el Departamento Gral. de

Irrigacin ejerce poder de polica sobre las aguas, esto no significa que tenga la obligacin de
limpiar los cauces menores. Muy por el contrario, esta obligacin pesa "exclusivamente" sobre los
regantes, que son sus beneficiarios directos. Esta es la razn por la cual, todo regante tiene el
derecho a realizar obras (art. 168, ley de aguas) y debe contribuir con las obras de defensa de
carcter general.
Irrigacin dispone los das en que se debe hacer la limpieza, pero el incumplimiento de los
regantes no le traslada la responsabilidad.
En definitiva, se condena al Estado por una omisin, pero la conducta positiva no est impuesta
por ninguna norma; a diferencia de lo que dice el camarista preopinante, la obligacin de limpiar
los cauces de agua no es concurrente sino exclusiva del particular, quien puede realizar todas las
obras que considere necesarias (art. 168, ley de aguas). El Estado no puede ser condenado por la
omisin de los regantes.
b) En consecuencia, no se puede imputar a Irrigacin culpa alguna, pues no omiti ninguna de las
diligencias que deba asumir. Aunque sea guardin, es "precario", en tanto que el regante es el
"guardin primario".
c) Por eso, aun cuando la obligacin se derivara de su carcter de guardin, nunca podra llegar al
porcentaje del 50 % fijado por el tribunal.
d) La sentencia de Cmara omite considerar la prueba pericial de la cual surge la especial posicin
geogrfica del terreno del accionante.
e) La causa adecuada del dao fue la inundacin, pero la causa de la inundacin no est en la
falta de limpieza del colector Sud San Isidro sino en las lluvias inusuales o extraordinarias.
f) El art. 124 de la ley de aguas libera al Estado por la falta o disminucin del agua; "a contrario
sensu" ello significa que tampoco deba responder por un "aumento" del volumen.
2. Errnea interpretacin y aplicacin del art. 513 del Cd. Civil y 207 del Cd. de Proced. Civil.
a) El tribunal ha dejado de aplicar el art. 513 no obstante la prueba rendida sobre la

excepcionalidad del fenmeno y la circunstancia de que los cauces toleraban perfectamente las
dotaciones ordinarias (pericia tcnica, informes periodsticos, etctera).
b) Como bien lo ha sealado la Segunda Cmara de Apelaciones, en otro fallo confirmado por
esta Corte, los sistemas de riego han sido concebidos para la utilizacin de las dotaciones
normales destinadas con ese objeto y en modo alguno puede generarse responsabilidad cuando
las crecientes originadas por precipitaciones inusitadas invaden sus cauces.
c) El dao nunca pudo haber sido evitado por el ente estatal pues aunque hubiese sido previsible,
era inevitable. Por el contrario, hizo todo lo que estaba a su alcance, o sea, cortar el agua de las
dotaciones y volcarlas al ro Tunuyn. O sea, que las aguas que inundaron la propiedad, eran las
que provenan de las lluvias y no las enviadas por Irrigacin.
La Cmara exige la concurrencia de los requisitos de la imprevisibilidad y la inevitabilidad. Ello

importa un error, pues es tambin caso fortuito el hecho que aunque previsto no pudo evitarse.
d) La indemnizacin de los daos provenientes de las fuerzas de la naturaleza slo pueden ser
reclamados al Estado cuando una ley as lo dispone por razones de solidaridad social.
III. El carcter extraordinario del recurso de casacin y sus consecuencias.
La naturaleza extraordinaria del recurso trae como consecuencia ineludible que el tribunal no
pueda abordar ciertos aspectos del decisorio por el incumplimiento de los recaudos formales. Ha
dicho con razn el Superior tribunal bonaerense: "Cuando la Suprema Corte rechaza un recurso
que adolece de deficiencias tcnicas, no significa necesariamente que comparta la solucin del
fallo, sino tan solo que est impedida de conocer los fundamentos del decisorio en razn de
resultar irreversible en casacin por defecto formal de la queja" (18/2/86 "Gonzlez Ventura c.
Astilleros Argentinos", ED, 119-349).
IV. Los lmites del recurso de casacin en el ordenamiento procesal mendocino. 1. Durante algn
tiempo esta Corte se mostr vacilante en torno la va canalizante de la arbitrariedad en la
valoracin de los hechos y de la prueba. No obstante, a partir de 1979 (ver L.S. 157-398) y
fundamentalmente por razones de seguridad jurdica, esta sala ha mantenido una lnea
demarcatoria firme e insiste en que, al igual que en el orden nacional, este vicio se denuncia
mediante el recurso de inconstitucionalidad (ver evolucin jurisprudencial en L.S. 182-367). En la
casacin, en cambio, el proceso de subsuncin de los hechos en las normas, exige mantener
intacta la plataforma fctica definitivamente fijada por los jueces de grado.
2. Por lo expuesto, es formalmente improcedente el agravio referido a la inaplicabilidad del art. 513
del Cd. Civil. Ha dicho este tribunal, en procesos de gran similitud al de autos, interpuestos contra
el mismo ente oficial provincial recurrente, que si las precipitaciones pluviales tuvieron o no el
carcter de extraordinarias, si se prob o no la diligencia, si el dao reconoce como causa la lluvia
o la conducta del demandado, si las aguas que inundaron fueron las de la lluvia o las de los
canales de riego, si hubo o no culpa del accionado, si incidi causalmente la ubicacin del terreno,
etc., son cuestiones fcticas irrevisables en la casacin (L. S. 208-246).
Bien se ha dicho desde antiguo que no existen acontecimientos capaces de configurar casos
fortuitos, en abstracto, por s mismos y fatalmente; un fenmeno natural puede presentarse con
diversa intensidad en cada caso, de acuerdo a las circunstancias (ver Goldenberg, Isidoro, "La
relacin de causalidad en la responsabilidad civil", p. 228, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984.
Compulsar nota al art. 514 en la que, justamente, se ejemplifica con la impetuosidad del ro que
sale de su lecho).
3. El argumento referido a la presunta doble exigencia de la imprevisiblidad e inevitabilidad para

configurar el caso fortuito tampoco es audible; la Cmara niega la eximente porque encuentra
"culpa causal" relevante de la demandada. Esta sala dijo en el precedente registrado en L. S. 208-
246, con cita de Llambas, que la ltima frase del art. 513 configura una excepcin impropia, pues
en la previsin legal, el dao no se produce por el caso fortuito sino por la culpa del deudor. En
otros trminos, es la culpa y no el caso fortuito la causa del perjuicio; en consecuencia, ingresar en
este agravio supondra el anlisis de una cuestin fctica, cual es la determinacin de cul fue la
causa del dao.
4. Por las mismas razones son improcedentes los motivos vinculados al porcentaje causal de la
culpa del actor (50 %) y a la falta de valoracin de la prueba pericial, testimonial, instrumental,
etctera.
5. Quedan en pie slo dos argumentos de naturaleza netamente normativa: a) si interpretado "a
contrario sensu" el art. 124 de la ley de aguas permite deducir que el D.G.I. no responde por el
aumento de las aguas y b) sobre quin pesa la obligacin de limpiar los cauces secundarios de
agua; si como lo sostiene el recurrente, es una obligacin exclusiva del regante, la sentencia debe
revocarse pues est fundada sobre el incumplimiento de la obligacin de limpiar.
V. Los precedentes del tribunal. La cuestin normativa planteada no ha sido resuelta

expresamente por este tribunal. Los antecedentes citados por las partes no guardan sustancial
analoga por las siguientes razones:
a) En el registrado en L. S. 208-246 los jueces de grado haban "rechazado" la accin deducida;

se estim que la causa del dao no era la conducta culposa del ente estatal sino las lluvias a las
que, por las particularidades del caso, se calific de acontecimientos imprevisibles e inevitables.
La Corte se limit a confirmar el fallo, en el recurso de inconstitucionalidad, por no encontrar
arbitrariedad manifiesta en la valoracin de la prueba efectuada por magistrados de las instancias
inferiores y en la casacin, por no ser revisables tales aspectos fcticos.
b) En el caso "Torres" (L. S. 208-161, La Ley 1989-C-514 y JA, 1989-III-607), se imput al
Gobierno de la provincia la omisin del deber impuesto por el art. 128, inc. 19 de la Constitucin
provincial. Esta sala cas la sentencia por errnea aplicacin de esa norma y estableci los
supuestos en que el Estado responde por su conducta omisiva. En el "sub lite", en cambio, los
jueces de grado no imputan al Estado la no realizacin de las grandes obras que exige la
proteccin de sus plantos, sino el incumplimiento del deber de limpiar los cauces existentes,
afirmndose que la causa de la inundacin est en esta conducta omisiva culposa.
c) El caso "Vidal", registrado en L. S. 209-259 (La Ley, 1989-D, 544), resolvi una accin intentada
por un tercero damnificado (no regante) por filtraciones indiscutidamente causadas por un cauce
de riego. En ste, en cambio, la accin es de un regante por embancamientos de cauces.
VI. El carcter de guardin y la obligacin de proceder a la limpieza de los cauces secundarios. El

guardin de la estructura y el del comportamiento.
1. La Cmara de Apelaciones deriva la obligacin de limpiar los cauces del carcter de guardin.
2. La recurrente no discute el concepto bifrontal de guardin aceptado por esta sala en anteriores
pronunciamientos. Se dijo en la sentencia registrada en L. S. 209-270 que el art. 1113 del Cd.
Civil argentino admite una doble lnea de legitimados: por un lado, aquellos que tienen un poder
efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa (ver Llambas, Jorge, "Tratado de derecho
civil. Obligaciones", t. IV, A, nm. 2595), pero adems, aquellos que se sirven de la cosa, quienes
reciben un beneficio econmico; por eso, decamos siguiendo a Salas, que se trata de una nocin
bifrontal (conf. Pizarro, Daniel, "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa", p. 393, Ed.
Universidad, Buenos Aires 1983; Trigo Represas, Flix A., "Dueo y guardin en la
responsabilidad por el hecho de las cosas", en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis
Moisset de Espans, p. 540, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1980).
3. Encuadra, entonces, en la nocin de guardin, la situacin de quien tiene la cosa bajo su

cuidado porque la ley le impone la obligacin de guardarla para que no cause dao (ver Mazeaud,
Henri, "Guarda material y guarda jurdica", LA LEY, 10-21); o sea, la de aquel a quien el
ordenamiento le exige la vigilancia activa, el mando, el contralor y la direccin autnoma, aunque
no la ejecute por s mismo (Compagnucci de Caso, Rubn, "Tipificacin de la figura del guardin
en la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas", ED, 67-779).
4. Conforme a este principio, la Superintendencia Gral. de Irrigacin es guardin de los cauces

secundarios, pues como se ha explicitado en fallo registrado en L. S. 209-275 y sigtes., el art. 187
de la Constitucin de la provincia, no excluye el "control de las autoridades superiores de
Irrigacin"; el 189 bis de la ley de aguas le impone al inspector cumplir las rdenes que recibe de
la superintendencia para el mejor servicio del canal, etctera.
5. Si la Direccin Gral. de Irrigacin es guardin, porque la Constitucin y la ley le otorgan el
control sobre estos cauces, mal puede decirse que no tiene obligacin alguna respecto de su
limpieza, pues ese deber deriva del ms amplio de conservar y cuidar la cosa para que no
provoque daos.
6. Queda tambin sin fundamento alguno la interpretacin "a contrario sensu" del art. 124
propuesta por el recurrente por las siguientes razones:
a) La recurrente no propone una interpretacin "a contrario" sino una "extensiva"; en su opinin, si
Irrigacin no responde por la disminucin de las aguas, tampoco responde por el aumento.
b) Esa solucin no responde ni a la letra ni a la tlesis de la norma. La ley de aguas menciona

especficamente los casos en los cuales no se responde (ver tambin art. 126, para el estado de
necesidad) y es bien sabido que las causales de eximicin no se presumen; al contrario, cuando el
ordenamiento quiere que determinados daos queden sin reparacin lo dice expresamente (ver
por ej., art. 61, Constitucin Nacional).
7. Las acciones entre guardianes. He adelantado que esta demanda ha sido interpuesta por un
guardin contra el otro. La recurrente dice que siendo ella guardiana "precaria" nunca pudo ser
condenada al mismo porcentaje que la vctima, a quien llama "guardiana principal".
Ya he explicado que el grado de culpabilidad causal --ms all del acierto o error del razonamiento
de los jueces de Cmara-- no puede ser discutido en casacin. En cambio s es motivo de
valoracin estrictamente normativa si un guardin, que tiene a su cargo determinadas
obligaciones, puede demandar al otro.
La doctrina francesa recept, durante algn tiempo, la distincin entre el guardin "de la
estructura" y el del funcionamiento. El primero es quien tiene la direccin y gobierno de la cosa
considerada en s misma, en su aspecto esttico; el segundo, en cambio, quien tiene la direccin y
control de su comportamiento.
Esta distincin es irrelevante en las relaciones vctima-tercero y guardin (ver Brebbia, Roberto,
"Problemtica jurdica de los automotores", p. 91, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1982). Sin embargo,
puede tener importancia en las acciones entre coguardianes. As por ej., el arrendatario de un
automotor (guardin del comportamiento) podra tener xito en una accin contra el arrendador
(guardin de la estructura) si el dao lo ha sufrido por un vicio de la cosa (se qued sin frenos);
pero no, si el dao ha sido causado por su conducta (por ej., la velocidad impresa al auto).
Sin embargo, tampoco esta distincin es suficiente para liberar a la demandada, por las siguientes
razones:
a) El cauce anegado que segn la Cmara de Apelaciones caus la inundacin es un canal
colector general y no un desage interno de la finca de los actores.
b) Es dudoso si el deber del regante sobre estos colectores generales consiste en proceder a la
limpieza o simplemente de "contribuir" a los gastos que ella demanda (ver ley aclaratoria del
25/8/85 al art. 144, ley de aguas).
c) La Superintendencia Gral. de Irrigacin no es meramente el guardin de la estructura; tanto es

as que por sus facultades de contralor puede suspender el uso del agua en contra del regante
que no contribuye a estos gastos art. 27, inc. 3, ley de aguas) a ms de tener a su cargo la
administracin general de canales, hijuelas, desages, etc. (art. 1, ley 322).
VII. Conclusiones. Si la causa del dao ha sido la falta de limpieza de los cauces de agua --como
mal o bien pero definitivamente ha resuelto la Cmara, pues la casacin no es la va apta para
discutir este aspecto-- no existe error de subsuncin de los hechos ni de interpretacin de las
normas, por lo que el recurso debe ser rechazado.
Sobre la misma cuestin los doctores Romano y Llorente adhieren por sus fundamentos al voto
que antecede.
2 cuestin. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el
Sobre la misma cuestin los doctores Romano y Llorente adhieren al voto que antecede.
3 cuestin. -- La doctora Kemelmajer de Carlucci dijo:
Atento al resultado a que se arriba en el tratamiento de las cuestiones anteriores corresponde

imponer las costas al recurrente vencido (arts. 148 y 36, apart. I, Cd. de Proced. Civil).
Sobre la misma cuestin los doctores Romano y Llorente adhieren al voto que antecede.
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente la sala I de la Excma. Suprema Corte de Justicia,
fallando en definitiva, resuelve: 1) rechazar el recurso de casacin interpuesto a fs. 18/28 de autos;
2) imponer las costas al recurrente vencido (arts. 148 y 36 apart. I, Cd. de Proced. Civil). -- Ada
Kemelmajer de Carlucci. --Fernando Romano. -- Pedro J. Llorente.
Vidal, Hctor N. c. Departamento Gral. de Irrigacin 29/05/1989
SUMARIOS
1 - Nada impide que existan pluralidad de guardianes, sea porque varios sujetos asumen el poder
de gobierno y direccin de la cosa o se sirven de ella en conjunto, sea porque uno tiene la
direccin y el otro se sirve. En este caso, todos son responsables indistintos, pudiendo
demandarse a uno u otro, sin perjuicio de las acciones recusorias que pudieran corresponder.
2 - Si bien el pueblo es el titular del dominio pblico, el no lo administra en forma directa, sino por
medio de sus representantes, o sea de sus autoridades constituidas. Por ello, sea a ttulo de
dueo, sea a ttulo de guardin, el Estado debe responder si se trata de daos que provienen del
riesgo o del vicio de las aguas que integran su dominio pblico.
3 - Cuando la doctrina administrativa reivindica para s los principios del derecho pblico es para
facilitar las indemnizaciones en favor de los administrados. Ello as, en tanto los presupuestos del
derecho comn pondran valladares inexistentes en el derecho constitucional y administrativo.
4 - Concedindoles personalidad a las comunidades de regantes, nadie puede dudar que stas
son guardianas de los cauces menores y sus aguas (art. 221, inc. a, ley de aguas). Ellas pueden
sugerir medidas para observar la correcta ejecucin de las obras de regado y desage y su
adecuada conservacin y limpieza.
5 - Aun reconociendo personalidad jurdica a las comunidades de regantes, y declarando la
inexistencia de relacin de dependencia civil respecto del Departamento General de Irrigacin, el
rgano rector responde con ella indistintamente.
6 - La propiedad sobre los cursos de agua tiene el mismo carcter, naturaleza y contenido que la
ejercida sobre cualquier otro bien ; lo nico que vara es la forma o modo en que esa propiedad se
ejerce.
7 - El art. 1113 del Cd. Civil se aplica al Estado y a sus entes descentralizados por los daos que
causen las cosas en su dominio pblico.
8 - La responsabilidad de las comunidades de regantes, reconocindoles ser un centro de

imputacin de normas, de ningn modo excluye, "per se", la responsabilidad del Departamento
General de Irrigacin.
9 - La legislacin argentina no recoge un concepto unvoco del guardin, sino que admite una
doble lnea de legitimados: por un lado, aquellos que de hecho tienen un poder efectivo de
vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa daosa ; pero adems son guardianes quienes se
sirven de la cosa, quienes reciben un beneficio econmico, es decir, que la nocin del guardin es
bifrontal.
10 - Aun cuando las comunidades de regantes tengan personalidad propia y no sean tpicamente
"dependientes" (en el sentido civilstico de la palabra, lo que impedira que renan la calidad de
guardin), ello no excluye la responsabilidad del Departamento General de Irrigacin, que tiene
tambin sobre las hijuelas el poder de vigilancia, gobierno y control.
11 - Existe un nico derecho de daos, que rige tanto la responsabilidad del Estado como la de los
particulares, todo ello sin perjuicio de ciertas peculiaridades propias de la primera. Esta existencia
deriva de la unidad del ordenamiento. Si hay una rbita donde este aserto no puede ponerse en
duda es en el dao causado con la intervencin de cosas.
12 - Se presenta como contrario a la razn sostener que las aguas y el cauce de una hijuela
puedan estar regidas por principios semejantes a las aguas de alta mar. Ello es razonable en
materia de vas de proteccin (por ejemplo si cabe acudir slo a las vas jurisdiccionales o tambin
existen las administrativas), pero no es un campo dominado por principios comunes.
13 - La titularidad en el dominio de las hijuelas de los ros provinciales est en cabeza del Estado
provincial (arts. 2339 y 2340, Cd. Civil), y no en el Departamento General de Irrigacin, rgano
que constitucionalmente tiene el gobierno y la administracin del agua. Este ltimo, no es sino uno
de los organismos del Estado que entiende en la regulacin del uso y el aprovechamiento
hidrulico.
TEXTO COMPLETO:

1 Es procedente el recurso interpuesto? 2 En su caso, qu solucin corresponde? 3
Pronunciamiento sobre costas.
I. Plataforma fctica. La mejor comprensin de la solucin que propongo a mis colegas de sala
requiere un breve relato de lo acontecido en las instancias inferiores y de los hechos que han
quedado definitivamente resueltos, dentro de los cuales deben subsumirse las normas.
1. En octubre de 1981, Hctor Vidal inici juicio por daos y perjuicios contra el Departamento
General de Irrigacin (en adelante D. G. I.). Invoc ser propietario de un inmueble en la ciudad de
Tunuyn, el que sufri daos de consideracin atribuibles a las aguas que filtraban de la hijuela
Solanilla, conducto subterrneo que se encontraba roto. Relat que las filtraciones fueron
finalmente eliminadas de la hijuela por trabajo conjunto que realiz el D. G. I. y la Municipalidad de
Tunuyn. Invoc los arts. 1113 del Cd. Civil, 322 de la ley de aguas, 68 y 188 del Cd. de
Proced. Civil.
2. El D. G. I. interpuso la defensa de falta de accin. Dijo que los daos no le eran imputables. Por
el contrario, la responsabilidad deba ser atribuida a la Unin Vecinal Barrio Dalmau, que provee el
agua potable, que tambin es conducida de modo subterrneo por caos que corren paralelos a la
hijuela Solanilla. Si las filtraciones eran de la hijuela, entonces el dao tampoco le es atribuible
desde que no tiene la guarda ni el control de este tipo de canales; por el contrario, por mandato
constitucional y legal ste corresponde a la Inspeccin de Cauce de dicha hijuela.
Subsidiariamente, dijo que el dao reconoce su causa adecuada en la culpa de la vctima, quien
construy sin las autorizaciones respectivas.
El juez de primera instancia acogi parcialmente la demanda y desestim la falta de accin

aduciendo que la Constitucin provincial no ha otorgado a las Inspecciones de Cauce
personalidad jurdica para estar enjuicio. Se trata de meros rganos descentralizados a los
trminos del art. 20 de la ley 3909. Imput culpa concurrente al damnificado, puebla mala
fundamentacin de la construccin contribuy a la produccin de los daos sufridos.
La condenada apel. La Cmara confirm la sentencia con este argumento: la discusin de si las
inspecciones de cauce tienen o no personalidad jurdica es irrelevante, pues aun cuando se
responda afirmativamente, las comunidades de regantes responderan a ttulo de guardiana y el D.
G. I. como propietario de la hijuela. Debe recordarse que la responsabilidad del dueo y del
guardin son concurrentes.
Por lo dems, confirm la existencia de culpa concurrente del damnificado.

II. Los motivos de la casacin. Se queja el D. G. I. de la errnea interpretacin y aplicacin de los
arts. 1113, 2340 del Cd. Civil, falta de aplicacin del 187 de la Constitucin provincial y 221 de la
ley de aguas, con los siguientes argumentos:
1. La responsabilidad del Estado y la dominialidad de los bienes del dominio pblico no se rige por
el Cdigo Civil sino por el derecho pblico. Nada tiene de comn la propiedad civilista con sta
fundada en la dominialidad. De all su imprescriptibilidad e inalienabilidad.
2. El D. G. I. no es el propietario de las aguas pblicas. Este dominio pertenece al pueblo en su

totalidad. Ni siquiera gobierna la titularidad de esas aguas sino slo su uso. Tan es as que las
concesiones especiales de uso slo pueden ser concedidas por ley.
3. Las comunidades de regantes son entes con personalidad; son ellas quienes controlan los
cauces menores de agua.
III. Cuestiones que han quedado definitivamente resueltas: Previo a ingresar en el tratamiento de
los agravios parece imprescindible puntualizar cules son los hechos relevantes definitivamente
fijados y sobre los cuales no existen agravios:
1. La hijuela Solanilla tena filtraciones de agua.
2. Este defecto del cauce de agua fue reparado por el D. G. I. en colaboracin con la
municipalidad.
3. Los daos producidos en el inmueble de propiedad del actor reconocen como concausas (con
igual eficiencia causal) las referidas filtraciones y la conducta negligente del propietario al no haber
previsto las fundaciones necesarias.
IV. El rgimen aplicable a la responsabilidad del Estado. En estos autos, al igual que en el
precedente obrante en L. S. 208-161, la D. G. I. se queja de la aplicacin de las normas del
Cdigo Civil a la responsabilidad del Estado provincial. El argumento, llevado a sus extremos,
perjudica al recurrente, pues como tengo dicho, la doctrina administrativa, cuando reivindica para
s los principios del derecho pblico es para facilitar las indemnizaciones en favor de los
administrados; en efecto, los presupuestos del derecho comn pondran valladares inexistentes en
el derecho constitucional y administrativo.
Los argumentos del recurrente slo podran ser acogidos si se volviese a los tiempos de la
irresponsabilidad del Estado ("The king can't wrong"), pero es sabido que ellos han sido totalmente
superados.
Tengo el pleno convencimiento, lo repito una vez ms (ver L S. 208-161 y doctrina all citada), que
existe un nico derecho de daos, que rige tanto la responsabilidad del Estado como la de los
particulares, todo ello sin perjuicio de ciertas peculiaridades propias de la primera. (Conf. Mosset
Iturraspe, Jorge, "La prescripcin de la accin por Indemnizacin derivada de la actividad
extracontractual lcita del Estado. Responsabilidad o expropiacin?", J. A., 1988-II, ps. 357 y
sigtes.). Esta existencia deriva de la unidad del ordenamiento. Bien se ha dicho que la realidad del
derecho no est en las partes singulares sino en el todo y as en su unidad. Para ver el derecho
vivo es menester escalar lo ms alto posible, donde el ojo puede abarcar con mayor amplitud su
inmensa realidad (Carnelutti, "Metodologa del diritto", ps. 69 y sigtes., Padova, 1939).
Si hay una rbita donde este aserto no puede ponerse en duda es en el dao causado con la
intervencin de cosas. En efecto, cul sera la razn por la cual un dao causado a un tercero por
un vicio o defecto en calles, plazas, caminos, canales, puentes o en cualquier obra pblica no ha
de generar una presuncin de responsabilidad para el Estado. La respuesta negativa generara
consecuencias absurdas: si un visitante en un inmueble privado cae en un pozo, el dueo y el
guardin son presuntamente responsables; en cambio, si lo hace en una zanja de una calle, el
Estado no lo es. Qu normativa debiera regir si por un vicio propio el obelisco de la Ciudad de
Buenos Aires se derrumba y mata a un transente?
El derecho de aguas no escapa al planteo.
Se ha expresado con lenguaje galano que esta rama es teleolgicamente como una espiral que
cruza y vuelve a cruzar planos diversos del universo jurdico, tangenciando otras ramas hasta
alcanzar su centro de partida (conf. Abad Hernando, Jess, "El derecho administrativo y el
derecho de agua", en Estudios Administrativos, p. 197, Ed. Ciudad Argentina, Mendoza, 1985).
De todo lo expuesto concluyo que el art. 1113 se aplica al Estado y a sus entes descentralizados
por los daos que causen las cosas en su dominio pblico (ver doctrina y jurisprudencia citada en
mi comentario al art. 1113 en "Cdigo Civil anotado", dirigido por Belluscio y coordinado por
Zannoni, p. 468, (Ed. Astrea, Buenos Aires, 1984).
V. La naturaleza del dominio pblico. 1. No est en duda que el dao ha sido causado por las
filtraciones de aguas que corren por cauces pblicos (art. 2340, incs. 3 y 7, Cd. Civil).
2. Mucho se ha discutido en torno a si el dominio pblico tiene o no una naturaleza distinta al

privado. Quizs con algn simplismo pero con gran virtud pedaggica, Nstor Pizarro ha resumido
las teoras existentes en dos escuelas fundamentales: la germana (a la que adhiere) y la francesa.
La primera reconoce que esta propiedad es anloga a la civil, aunque sujeta a ciertas
restricciones; la segunda crea un dominio especial, con caracteres propios e individualizacin
distinta de la del derecho privado (ver Pizarro, Nstor, "Notas sobre el domino de las aguas", en
Boletn de la Biblioteca del Congreso Nacional; nm. 29, 1939, p. 792). La segunda, llevada a sus
extremos, sostiene que las cosas de uso de todos no caen bajo el imperio del derecho privado; no
hay constitucin de derechos reales y las disposiciones referentes a la vecindad, as como las
responsabilidades del derecho privado del propietario no le son aplicables. El fundador de esta
teora es Eisele (en opinin de Pizarro).
No obstante, aun encuadrados en esta ltima teora, advirtase que ella est especialmente
pensada para los denominados bienes "comunes", es decir, aqullos que no slo no admiten la
apropiacin privada, sino que por su propia naturaleza estn siempre destinados al uso "comn".
Aunque discutida, esta distincin entre los bienes comunes por su naturaleza (por ejemplo: el aire)
y los del Estado, parece haber sido admitida desde el derecho romano, sobre la base de un texto
de Marciano. Con especial referencia a las aguas, se ubican entre las primeras las aguas de alta
mar, y en las segundas, sobre todo para usos especiales, las aguas de los ros y otros cauces
naturales (para la distincin ver Allende, Guillermo, "Derecho de aguas", p. 82, Ed. Eudeba, 1971;
Vergara Duplaquet, en "Comentarios al Cdigo de Aguas", p. 34, Ed. jur. de Chile, Santiago de
Chile, 1960 de Herrera Donoso y otros; Rossel Cowper, en idntica obra ps. 60 y sigtes. Gay
Montella y Masso Escofet, "Tratado de la legislacin de aguas. Pblicas y privadas", t. I, p. 14, 3
ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1956.
Se presenta como contrario a la razn sostener que las aguas y el cauce de una hijuela puedan
estar regidas por principios semejantes a las aguas de alta mar. Ello es razonable en materia de
vas de proteccin (por ejemplo si cabe acudirse slo a las vas jurisdiccionales o tambin existen
las administrativas), pero no es un cargo dominado por principios comunes, como hemos
explicado es el del deber de responder por los daos producidos por el vicio de la cosa.
Recordemos finalmente que el gran maestro de derecho administrativo y de derecho de aguas,

Marienhoff, ha sostenido que la propiedad sobre los cursos de agua tiene el mismo carcter,
naturaleza y contenido que la ejercida sobre cualquier otro bien; lo nico que vara es la forma o
modo en que esa propiedad se ejerce. (Marienhoff, Miguel, "Rgimen y legislacin de las aguas
pblicas y privadas", nm. 21, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971).
VI. El titular de los bienes del dominio pblico. 1. El recurrente revive la vieja polmica en torno de
quin es el titular de los bienes del dominio pblico: si el pueblo o el Estado. Paladn de la primera
opinin ha sido en nuestro pas Marienhoff, quien lo hace con slidos fundamentos (ver
Marienhoff, Miguel, "Tratado de derecho administrativo", t. V, nms. 1704 y sigtes., 2 ed., Ed.
Perrot, Buenos Aires, 1988) la segunda, en cambio, tiene en Spota, en el derecho de aguas, su
exponente ms detallista (Spota, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. I. nm. 9, Buenos
Aires, 1941). En el derecho italiano Pacelli (Pacelli, Francesco, "Le acque pubbliche", nm. 166, 2
ed., Ed. Un. Top, Torino, 1918), afirma que slo la tesis de que el Estado es el titular justifica que
ste pueda conceder usos especiales sobre estas aguas.
Pero por interesante que resulte esta discusin creo que no tiene trascendencia prctica en el
campo del deber de responder por los daos causados a terceros por estas cosas; el propio
Marienhoff, nos ensea que si bien el pueblo es el titular del dominio pblico, l no lo administra en
forma directa, sino por medio de sus representantes, o sea, de sus autoridades constituidas. En
consecuencia, sea a ttulo de dueo, sea a ttulo de guardin, el Estado debe responder si se trata
de daos que provienen del riesgo o del vicio de las aguas que integran su dominio pblico.
2. Advierto en cambio que la titularidad en el dominio de las hijuelas de los ros provinciales, est
en cabeza del Estado mendocino (arts. 2339 y 2340, Cd. Civil). Para esta cuestin ver Corti
Videla, Alberto, "Calificacin del dominio de las aguas", en Rev. de la Facultad de Ciencias
Econmicas de la UNC, nm. 33, ps. 25 y sigtes., 1959), y no en el Departamento General de
Irrigacin, rgano que constitucionalmente tiene s el gobierno y la administracin del agua.
En otros trminos, el D. G. I. no es sino uno de los organismos del Estado que entiende en la
regulacin del uso y el aprovechamiento hidrulico.
VII. El guardin de los cauces y las aguas del dominio pblico provincial. 1. Concepto de guardin.
Tengo comprometida opinin en el sentido de que la legislacin argentina no recoge un concepto
unvoco, del guardin sino que admite una doble lnea de legitimados: por un lado, aqullos que de
hecho tienen un poder efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa daosa (Llambas,
Jorge J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. IV, A, nm. 2595; Brebbia, Roberto,
"Problemtica jurdica de los automotores", t. I, p. 93, Ed. Astrea, Buenos Aires); pero adems son
guardianes quienes se sirven de la cosa, quienes reciben un beneficio econmico; es decir,
siguiendo a Salas podra afirmarse que la nocin del guardin es "bifrontal".
2. La guarda en cabeza de las comunidades de regantes. La demandada, el D. G. I., ha sostenido

que la guarda sobre los cauces menores de aguas recae exclusivamente sobre las comunidades
de regantes, figura que tiene sustento en el art. 187 de la sabia Constitucin de 1916.
Mucho es cuanto se ha escrito sobre estas comunidades de regantes. El anlisis de cuanto

ensea la doctrina espaola y latinoamericana es de gran inters en razn de la similitud (aunque
no identidad) de regmenes.
a) Concepto. La multiplicidad de definiciones que se han dado sobre estas comunidades responde
a variantes en torno de su personalidad y mayor o menor autonoma.
As por ejemplo, la doctrina chilena ha definido a las "asociaciones de canalistas" (que se

diferencia de la Junta de Vigilancia porque estas ltimas la forman quienes participan de un cauce
natural, en tanto que las primeras son sobre cauces artificiales de riego) como las "personas
jurdicas" formadas por todos los dueos de derechos de aprovechamiento de las aguas de un
mismo cauce artificial y que tienen por finalidad tomar las aguas del caudal matriz, repartirlas entre
los asociados, conservar y mejorar los acueductos y ejecutar toda clase de actos o contratos
encaminados a la satisfaccin de estos fines. Prevalece en la doctrina trasandina la opinin de que
se trata de personas jurdicas de derecho privado (ver Figueroa Tagle, Sedamora, Herrera
Donoso, Vergara Duplauet, todos en Herrera Donoso, ob. cit., t. I, ps. 51, 341, 357 y t. II, ps. 3 y
sigtes., Lira Urquiera, Pedro y de la Maza, Lorenzo, "Rgimen legal de las aguas en Chile", 2 ed.,
Ed. Nascimento, Santiago de Chile 1940).
En la doctrina espaola, en cambio, estas comunidades de regantes, regidas en lo sustancial por

una Orden Real de Junio de 1884, son consideradas en general, como "personas jurdicas
pblicas". As el I Congreso de Valencia de Comunidades de Regantes de 1964 (en lnea luego
continuada en el II Congreso de Sevilla de 1967) las defini como entidades administrativas de
carcter corporativo y base real, con personalidad jurdica completa, que realizan funciones
pblicas propias, singularmente en la administracin y distribucin de las aguas, en virtud de
frmulas tradicionales confirmadas por la ley de agua. La personalidad jurdica es aceptada
prcticamente sin discusin, dudndose slo en su mayor o menor autonoma (ver, entre muchos
Fairen Guillen, Vctor, "El tribunal de las aguas de Valencia y su proceso", ps. 5 y sigtes., Valencia,
1975; Maestre Rosa, Julio, "Comunidades de regantes", ps. 10 y 74, Ed. Bosch, Barcelona, 1969;
Galvn Escutia, Juan, "Problemtica jurdico administrativa de las comunidades de regantes", su
ponencia al II Congreso Nacional de Comunidades de Regantes, Sevilla, 1967; Gay de Montella,
R. y Masso Escofet, Cristbal, "Tratado de la legislacin de aguas pblicas y privadas", t. I, nm.
265, Ed. Bosch, Barcelona, 1956; Bolea Foradada, Juan A., "Rgimen jurdico de las comunidades
de regantes", Madrid, ps. 44 y sigtes., ed. ofi., 1969, quien recuerda que la personalidad no ha sido
nunca negada por el Superior Tribunal de Espaa; en tal sentido, cabe citar la jurisprudencia
comentada por Compoamor, Clara, "Distincin entre el dominio y el aprovechamiento de las aguas
corrientes. Concepto de propiedad de las mismas", J. A., 1953-IV, p. 17, jur. ext.; Retortillo, Martn,
"Aguas pblicas y obras hidrulicas", p. 143, Ed. Tecnos, Madrid, 1966).
En el derecho local reconocen personalidad a las comunidades de regantes, el maestro Joaqun

Lpez (organizacin de las comunidades de usuarios de la Rep. Argentina, en Analis Juris
Acquarum, t. I, p. 1968, seguido en el derecho venezolano por Snchez Pulido, Eolida, "Derecho y
administracin del agua", ps. 129 y sigtes., Mrida Univ. de Los Andes, 1977); Grassi, Carlos, "La
experiencia del manejo del agua en el exterior, monografa presentada al seminario sobre
asociaciones de usuarios", Mrida, 1978; Magnani, Csar R, "Participacin de los usuarios en la
administracin del agua", E. D., t. 116, p. 807; Zavala, Mercedes y Livellara, Carlos, "Las
inspecciones de cauce en Mendoza", en T. S. S., t. 1977, p. 590. La opinin del maestro Guillermo
Cano no es tan terminante; dice que estas comunidades son consideradas como una "suerte" de
personas jurdicas, pero, en lo que aqu interesa, afirma concretamente son sujetos de
obligaciones y derechos y enfticamente afirma que pueden estar en juicio y tienen cierto poder de
imperio (Cano, Guillermo, "Rgimen jurdico econmico de las aguasen Mendoza", 1941, nm.
173).
Solanes, en cambio, luego de una magnfica sntesis comparativa de diversos regmenes

latinoamericanos, concluye que en el nuestro -el mendocino- las entidades de usuarios son de
existencia necesaria, reguladas por disposiciones "de derecho pblico y carecen de personera
jurdica" (Solanes, Miguel "Las organizaciones de regantes en el derecho y la administracin de
algunos pases de Amrica Latina", ed. de la O. N. U., 1981, Estudio legislativ nm. 24).
b) Su responsabilidad por las cosas viciosas que estn bajo su guarda. Es obvio que
concedindoles personalidad nadie puede dudar de que estas comunidades de regantes son
guardianas de los cauces menores y sus aguas; as surge del art. 221, inc. a) de la ley de aguas
que declara que los canales secundarios, ramas, hijuelas y ramos estn a cargo de los usuarios a
travs de sus inspecciones; es claro que las juntas de regantes pueden sugerir medidas para
observar la correcta ejecucin de las obras de regado y desage y su adecuada conservacin y
limpieza. Por eso dice Bolea Foradada para el derecho espaol, en conceptos plenamente
aplicables al ordenamiento mendocino para quienes comparten la tesis de la personalidad que:
"No se duda de la responsabilidad de la comunidad cuando los daos y perjuicios sean
consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios". Y ms aun dice: "Es inoperante que el
dao se origine sin culpa del encargado de la realizacin del servicio (por ej.: rotura de una
acequia por falla del terreno) o por negligencia suya (ob. cit., p. 395).
3. La guarda compartida de la Direccin General de Irrigacin. Pero la responsabilidad de las

comunidades de regantes, reconocindoles ser un centro de imputacin de normas, de ningn
modo excluye, per se, la responsabilidad del D. G. I. Veamos:
a) La posibilidad de una guarda compartida: nada impide que existan pluralidad de guardianes,
sea porque varios sujetos asumen el poder de gobierno y direccin de la cosa o se sirven de ella
en conjunto, sea porque uno tiene la direccin y el otro se sirve (para esta cuestin ver Pizarro,
Ramn D. "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas", p. 405, Ed. Universidad,
Buenos Aires, 1983). En este caso, todos son responsables indistintos, pudiendo demandarse a
uno u otro, sin perjuicio de las acciones recursorias que pudieran corresponder (aplic. analgica
art. 1122 del cd. Civil aplicable a todas las responsabilidades concurrentes. Ver mi comentario
art. 1122, ob. cit., t. V, p. 661 y siguientes).
b) La guarda compartida entre el D. G. I. y las comunidades de regantes: Tengo el convencimiento
de que una lectura detenida del ordenamiento constitucional y legal mendocino lleva
inexorablemente a la responsabilidad del D. G. I. por daos como los producidos en esta causa.
Veamos:
A) El art. 187 de la Constitucin expresamente dispone que las leyes de Irrigacin en ningn caso
privarn a los interesados de los canales, hijuelas y desages de la facultad de elegir sus
autoridades y administrar sus respectivas rentas; pero concluye enfticamente "sin perjuicio del
control de las autoridades superiores de Irrigacin".
Por su parte, el art. 193 dice que la ley de irrigacin podr dar a cada uno su direccin autnoma
"sin perjuicio de su dependencia del Departamento General de Irrigacin".
Cano ha explicado que el D. G. I. no slo tiene el control de la legalidad, sino tambin el de la

oportunidad y hasta el de la mera conveniencia (ob. cit., nm. 173).
B) Los canales, cauces, o acueductos, slo pueden conducir agua concedida si han sido
ordenados o construidos con "aprobacin expresa" de las autoridades (art. 2, L. G. A.). Por su
parte, la derivacin de canales secundarios se hace por medio de tomas cuyo nivel es fijado por el
Departamento de Aguas (art. 143); la limpieza de los canales se hace en los das que lo dispone el
Departamento de Aguas (art. 144); Superintendencia de Aguas o el Ministerio de Gobierno
aprueban los gastos para la realizacin de obras en los canales hasta sus ltimas derivaciones
(art. 148).
C) La administracin del agua est bajo la direccin general del D. G. I. (art. 189, L. G. A.); las
inspecciones de cauce son slo parte de esta administracin (art. 189, inc. 5); tan es as que el
inspector debe cumplir las rdenes que reciba de la Superintendencia para el mejor servicio del
canal (art. 189 bis, ltima par.); puede ser multado por la superintendencia (art. 221, inc. i);
desempea las comisiones que le fuesen encomendadas por el superintendente para el mejor
servicio pblico (art. 224), etctera.
D) Estos principios se ratifican en la ley 322 cuando dispone que la administracin general de las
aguas de los ros ... hijuelas y desages de la provincia, su distribucin ... estar a cargo del D. G.
I.
4. El control de las hijuelas y la responsabilidad del D. G. I. Tal como he intentado demostrarlo,

aun cuando las comunidades de regantes tengan personalidad propia y no sean tpicamente
"dependientes" (en el sentido civilstico de la palabra, lo que impedira que renan la calidad de
guardin, ver mi comentario al art. 1113 en ob. cit., t. V, p. 473) ello no excluye la responsabilidad
del D. G. I., que como se ha visto tiene tambin sobre las hijuelas el poder de vigilancia, gobierno
y control.
Aclaro, por lo dems, que el deber de reparar los daos producidos por las filtraciones, no slo
surge del art. 1113 del Cd. Civil, sino igualmente de los arts. 8 y 64 de la L. G. A., que
expresamente disponen que todo canal que produzca filtraciones que causen perjuicio a los
edificios vecinos deber ser reformado construyendo un acueducto impermeable (es justamente lo
que hizo el D. G. I., organismo que como hemos visto procedi a reparar la hijuela) y que en caso
de que un acueducto causare perjuicio a las heredades vecinas por filtraciones, los vecinos
perjudicados tendrn derecho a exigir la indemnizacin de los daos causados y a que el
acueducto se construya en condiciones inofensivas (norma que aunque ubicada en el captulo de
las servidumbres fija un principio general de responsabilidad).
VIII. Conclusiones. De todo lo expuesto concluyo: 1) Aunque la sentencia de Cmara pueda

contener un error al atribuir al D. G. I. calidad de propietario de las hijuelas, la solucin dada al
caso es correcta, pues condena al rgano que tiene a su cargo la administracin general del agua
quien es, como se ha visto, guardin jurdico de los cauces y de las aguas de las hijuelas. 2) Aun
reconociendo personalidad jurdica a las comunidades de regantes, y declarando la inexistencia de
relacin de dependencia civil respecto del D. G. I., el rgano rector responde con ella
indistintamente. 3) En consecuencia, el presunto error de derecho no es decisivo para modificar la
solucin del caso. 4) Dado el lmite impuesto por los agravios, la sentencia debe ser confirmada.
Los doctores Romano y Llorente dijeron:
Que adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que se ha planteado para el
Corresponde imponer las costas a la parte actora que resulta vencida (art. 148, Cd. de Proced.
Civil).

Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la sala I de la Excma. Suprema Corte de
Justicia, se resuelve: 1) rechazar el recurso de casacin interpuesto a fs. 18/34 de autos; 2)
imponer las costas a la parte recurrente que resulta vencida (art. 148, Cd. de Proced. Civil). -
Ada R. Kemelmajer de Carlucci. - Fernando Romano. - Pedro J. Llorente.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN
Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza 17/03/2009
Cita Fallos Corte: 332:582
HECHOS
Una fundacin ambientalista de la provincia de La Pampa y una asociacin civil se presentaron en

un proceso incoado por la provincia de La Pampa contra la provincia de Mendoza cuyo fin era que
se condene al estado provincial demandado a no turbar la posesin sobre las aguas pblicas
interjurisdiccionales que integran la subcuenca del ro Atuel, solicitando ser admitidas como
terceros principales o excluyentes o, en forma subsidiaria, como terceros litisconsortes y
autnomos, en los trminos del artculo 90, inc. 2 del Cd. Procesal y del art. 32 de la ley 25.675,
con el propsito de que se convoque a los estados provinciales, al Defensor del Pueblo de la
Nacin y a la Secretara de Ambiente y Desarrollo Sustentable del Estado Nacional a una
audiencia oral y pblica a efectos de "establecer las acciones concretas que debern adoptarse
con el fin de hacer cesar en forma inmediata el dao ambiental colectivo generado en la Provincia
de La Pampa debido a la omisin de las partes de celebrar los respectivos convenios tendientes a
una participacin razonable y equitativa en los usos de las aguas del Ro Atuel, como as tambin,
garantizar el caudal fluvio ecolgico mnimo en el curso inferior del Ro hasta tanto se concreten
las medidas que resuelva el Alto Tribunal". La Corte Suprema de Justicia de la Nacin desestim
lo solicitado.
SUMARIOS
1 - Debe desestimarse el pedido formulado por una fundacin ambientalista y una asociacin civil
de ser admitidos como terceros en el proceso incoado por la provincia de La Pampa contra la
provincia de Mendoza, al amparo del art. 109 de la Constitucin Nacional actual art. 127,
tendiente a que se regule la utilizacin compartida de la cuenca del Ro Atuel y sus afluentes,
pues, la peticin esgrimida a los fines de la verificacin del dao ambiental en el territorio de La
Pampa como consecuencia de la disminucin del caudal de un ro extralimita el thema
decidendum que fijaron las partes en la causa y, por lo tanto, no puede encontrar amparo en el
proceso, cuyo objeto se agot con el dictado del pronunciamiento del 3 de diciembre de 1987
sentencia definitiva en el caso "Pcia. de La Pampa c. Pcia. de Mendoza" (03/12/1987, La Ley
Online) ya que esa limitacin no puede ser soslayada ni siquiera admitiendo la aptitud de las
peticionarias para intervenir en calidad de terceros, por cuanto el impedimento se presenta, con
relacin al objeto y la causa del proceso, y a la consecuente imposibilidad de extender los lmites,
tambin objetivos, de la "cosa juzgada" derivada de lo decidido en el juicio.
JURISPRUDENCIA
2 - Las facultades ordenatorias del proceso, que le reconoce el art. 32 de la ley 25.675 Ley
General del Ambiente a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en las causas vinculadas a la
recomposicin del ambiente daado en el caso, como consecuencia de la disminucin del ro
Atuel deben ser ejercidas con rigurosidad, pues, la circunstancia de que en actuaciones de esa
naturaleza hayan sido morigerados ciertos principios vigentes en el tradicional proceso adversarial
civil y, en general, se hayan elastizado las formas rituales, no configura fundamento apto para
permitir la introduccin de peticiones y planteamientos en apartamiento de reglas procedimentales
esenciales que, de ser admitidos, terminaran por convertir el proceso judicial en una actuacin
anrquica en la cual resultara frustrada la jurisdiccin del Tribunal y la satisfaccin de los
derechos e intereses cuya tutela se procura.
TEXTO COMPLETO:
FALLO DE LA CORTE SUPREMA
Buenos Aires, 17 de marzo de 2009.
Autos y Vistos; Considerando:
1) Que por medio de la presentacin de fs. 1605/1629, la "Fundacin Chalideuv Movimiento

Popular Pampeano para la Defensa de Nuestros Recursos Hdricos y Ecosistemas (FUNCHAD)" y
la "Asociacin Civil Alihuen (rbol de pie)" solicitan ser admitidas en el proceso como terceros
principales o excluyentes o, subsidiariamente, como terceros litisconsortes y autnomos, en los
trminos del artculo 90, inciso 2 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y del artculo
32 de la ley 25.675, con el propsito de que se convoque a la Provincia de La Pampa, a la
Provincia de Mendoza, al Defensor del Pueblo de la Nacin y a la Secretara de Ambiente y
Desarrollo Sustentable del Estado Nacional a una audiencia oral y pblica a efectos de "establecer
las acciones concretas que debern adoptarse con el fin de hacer cesar en forma inmediata el
dao ambiental colectivo generado en la Provincia de La Pampa debido a la omisin de ambas
provincias de celebrar los respectivos convenios tendientes a una participacin razonable y
equitativa en los usos de las aguas del Ro Atuel... como as tambin, garantizar el caudal fluvio
ecolgico mnimo en el curso inferior del Ro Atuel hasta tanto se concreten las medidas que
resuelva el Alto Tribunal".
2) Que en sustento de ese pedido alegan la necesidad prioritaria de recomponer el dao

ambiental que se ha producido en la regin oeste de la Provincia de La Pampa como
consecuencia de la disminucin del caudal del ro Atuel, y la omisin de los estados provinciales
involucrados de celebrar los acuerdos necesarios para lograr una participacin razonable y
equitativa en los usos de esa cuenca hidrolgica.
3) Que la solicitud de intervencin que se formula no resulta admisible, dado que la "pretensin
esgrimida" en el captulo VIII del escrito de fs. 1605/1629 no puede encontrar cabida en esta
causa, en virtud de la materia de conocimiento que fijaron oportunamente las partes, y del
consecuente alcance objetivo de la sentencia de fs. 1123/1251 vta.
En efecto, el referido pronunciamiento, dictado al amparo de la jurisdiccin dirimente prevista en el

anterior artculo 109 de la Constitucin Nacional (actual artculo 127), tuvo como antecedente la
demanda de la Provincia de La Pampa, encaminada a que "se condene a la Provincia de Mendoza
a no turbar la posesin que ejerce y le atae... sobre las aguas pblicas interjurisdiccionales que
integran la sub-cuenca del Ro Atuel y sus afluentes, a cumplir lo dispuesto en la Resolucin 50/49
de Agua y Energa Elctrica y para que se reglen los usos en forma compartida entre ambas
provincias dueas del recurso" (conf. fs. 460/462).
Sobre esa base, esta Corte declar que el ro Atuel es interprovincial, rechaz la accin posesoria
y la pretensin de que se regule la utilizacin compartida de la cuenca de ese ro y sus afluentes
(siempre que la Provincia de Mendoza mantenga los usos consuntivos aplicados sobre la
superficie afectada al riego de 75.761 ha.), y exhort a las partes a celebrar convenios tendientes
a una participacin razonable y equitativa en los usos futuros de las aguas del ro Atuel, sobre la
base de los principios generales y pautas fijadas en los considerandos de la referida sentencia
(conf. fs. 1123/1251, ya citadas).
4) Que, como se observa, la pretensin de las peticionarias, orientada a la verificacin de la

existencia de un dao ambiental en el territorio de la Provincia de La Pampa y al consecuente
restablecimiento al estado anterior a su produccin, extralimita el thema decidendum que fijaron
las partes y, por lo tanto, no puede encontrar amparo en este proceso, cuyo objeto se agot con el
dictado del recordado pronunciamiento definitivo del 3 de diciembre de 1987.
5) Que esa limitacin no puede ser soslayada ni siquiera admitiendo la aptitud de las peticionarias
para intervenir en el proceso en calidad de terceros, por cuanto an sorteando ese aspecto
vinculado a la admisibilidad de la peticin, el impedimento en el sub lite se presenta, tal como se
seal, con relacin al objeto y la causa del proceso, y a la consecuente imposibilidad de extender
los lmites, tambin objetivos, de la "cosa juzgada" derivada del pronunciamiento recado en este
juicio.
6) Que, incluso, en causas vinculadas a la recomposicin del ambiente daado, el Tribunal ha

decidido que las facultades ordenatorias del proceso, que expresamente le reconoce el artculo 32
de la ley 25.675, deben ser ejercidas con rigurosidad, pues la circunstancia de que en actuaciones
de esa naturaleza hayan sido morigerados ciertos principios vigentes en el tradicional proceso
adversarial civil y, en general, se hayan elastizado las formas rituales, no configura fundamento
apto para permitir en esta clase de asuntos la introduccin de peticiones y planteamientos en
apartamiento de reglas procedimentales esenciales que, de ser admitidos, terminaran por
convertir el proceso judicial en una actuacin anrquica en la cual resultara frustrada la
jurisdiccin del Tribunal y la satisfaccin de los derechos e intereses cuya tutela se procura
(Fallos: 329:3445).
Por ello se resuelve: Desestimar el pedido formulado en el escrito de fs. 1605/1629. Notifquese
por cdula que se confeccionar por Secretara.
RICARDO LUIS LORENZETTI ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI JUAN CARLOS MAQUEDA E. RAL ZAFFARONI CARMEN ARGIBAY.
Terceros que solicitan intervencin: Fundacin Chalideuv Movimiento Popular Pampeano

para la Defensa de Nuestros Recursos Hdricos y Ecosistemas (FUNCHAD) y Asociacin
Civil Alihuen (rbol de pie), representadas por el doctor Andrs Gil Domnguez, en calidad de
apoderado.
CMARA 5A DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, MINAS, DE PAZ Y
TRIBUTARIA DE MENDOZA
Bazzani de Zattara, Norma y ot. c. Estado de la Provincia, Direccin de Hidrulica

12/05/2008
HECHOS
Los amparistas interpusieron una accin contra la Provincia de Mendoza tendiente a que se
ordene la realizacin de las obras necesarias para evitar daos a la propiedad de aqullos por el
desborde de un canal. El juez de grado rechaz la accin por extempornea. La Cmara admiti el
amparo y concluy que el Departamento General de Irrigacin era el responsable de efectuar las
obras pretendidas.
SUMARIOS
1 - Resulta responsable el Departamento General de Irrigacin de la Provincia de Mendoza por la

realizacin de las obras defensivas necesarias que impidan daos a la propiedad de los
amparistas por el desborde de un canal, toda vez que dicho ente reconoci en otra causa que l
era el encargado de todos los asuntos que se refieran a la irrigacin de la Provincia, conforme a la
responsabilidad primigenia que le corresponde con fundamento en la Constitucin Provincial, la ley
de Aguas y las leyes complementarias.
2 - Debe revocarse la sentencia que rechaz por extemporneo al amparo deducido con
posterioridad a la inundacin ocasionada por el desborde de un canal, tendiente a que se ordene
la realizacin las obras requeridas a fin de evitar nuevos siniestros, ya que el plazo establecido a
fin de promover la accin debe computarse desde que el amparista tom conocimiento del acto
por el cual la emplazada se neg a realizar las tareas pretendidas, y no desde la inundacin como
entendi en tribunal anterior, dado que sta constituye un hecho de la naturaleza no imputable al
Estado.
TEXTO COMPLETO:
2 Instancia. Mendoza, mayo 12 de 2008.
1 Es justa la sentencia apelada? 2 Costas.
1 cuestin. El doctor Martnez Ferreyra dijo:
I. La sentencia recurrida rechaza la accin de amparo deducida en tanto entiende la misma ha

sido interpuesta extemporneamente. A fin de llegar a tal conclusin el a quo dice que el acto
lesivo debe situarse en el da 10 de noviembre, por lo que el plazo para interponer el amparo
caduc el da 20 del mismo mes, siendo que el mismo da en que ocurre la inundacin los actores
formularon la denuncia policial que obra en autos, por lo que a la fecha de la interposicin de la
presente, 28 de noviembre, el plazo estaba vencido.
Agrega que las intimaciones formuladas a los demandados el 19 de noviembre no resultan

suficientes como para impedir la caducidad operada, cuestin distinta si se tratara de un plazo de
prescripcin. Por ello entiende que carece de inters analizar el fondo de la cuestin debatida, en
especial las defensas que giran bsicamente en la falta de legitimacin pasiva de los accionados.
II. Que al fundar su recurso los actores sostienen que la sentencia contiene un error cual es
considerar el acto lesivo a la inundacin, siendo ste la denegatoria del estado a efectuar las
obras defensivas necesarias para evitar nuevas inundaciones, a cuyo fin recurre a la letra del
Artculo 1 del Decreto Ley 2589/75.
Se agravian por lo que consideran una errnea aplicacin del fallo "Kobylansky" de la Suprema
Corte de Justicia de Mendoza en tanto los hechos y actos a que se refiere la ley, y mediante los
cuales el afectado toma conocimiento, se refiere a actos humanos, emanados del Estado o de
particulares. Por ello sostienen que no tenan expedita la accin despus del siniestro, sino que se
necesitaba la previa denegatoria de los responsables, lo que consuma el acto lesivo, fecha hasta
la cual no puede imputarse morosidad.
Agregan que el sujeto pasivo del presente amparo es el estado (provincial y municipal) quienes
tienen los elementos tcnicos y econmicos para realizar la obra y la ejecucin de los trabajos por
cualquiera de ellos hubiere bastado para satisfacer el inters jurdico de los actores, por lo que su
parte se vio obligada a requerir se expidieran los tres organismos estatales involucrados, no
siendo suficiente la negativa de uno o dos de ellos, para la configuracin del acto lesivo.
Sin perjuicio de ello invoca la jurisprudencia que ha seguido la corriente en tanto no se aplica el
plazo de caducidad cuando se encuentran comprometidas cuestiones ambientales, donde estn
en juego intereses colectivo y el cumplimiento de normas de orden pblico, entendiendo que en el
caso en examen se aplican todos los criterios all tenidos en cuenta.
III. Que, adelantando opinin a los fines de ordenar la exposicin del presente voto, dir que el
recurso en trato debe ser admitido, revocndose la sentencia de Primera Instancia en tanto la
misma entiende que la accin ha sido deducida extemporneamente y, conforme a tal resultado e
ingresando en el fondo de la cuestin planteada, ordenar al Departamento General de Irrigacin a
realizar las obras requeridas, en el modo y tiempos que se establecern.
IV. El art. 1 del dec. ley 2589/75 (modificado por ley 6504) establece "Podr interponerse accin
de amparo en contra de todo hecho, accin u omisin emanado de rganos o agentes de la
Administracin Pblica Provincial o Municipal o de personas fsicas o jurdicas particulares que, en
forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione,
restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implcitamente
reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con exclusin del
derecho a la libertad fsica". Por su parte el art. 13 impone que tal accin debe articularse dentro
de los diez das a partir de la fecha en que el afectado tom conocimiento del hecho, acto, u
omisin que repute violatorio de sus derechos constitucionales.
Augusto Morello y Carlos A. Vallefn (en "El Amparo. Rgimen Procesal", p. 18) refirindose a la
ley Nacional de Amparo, 16.986, cuyo texto no contiene el trmino "hecho" como nuestro
ordenamiento local, dirn que "La procedencia del amparo requiere la existencia de un acto lesivo.
Este debe interpretarse en el sentido ms amplio posible, involucrando todo hecho positivo o
negativo, sin necesidad de hacer la distincin entre acto y hecho, desde que el trmino "acto"
comprende tambin los hechos del Estado" A su vez, Sags (en "Derecho Procesal
Constitucional. Accin de Amparo", p. 72) analiza las nociones de hechos y actos a la luz del
Cdigo Civil y, siguiendo a Llambas, dir que cabe identificar a los hechos humanos con los actos
y, en derecho administrativo menciona la tendencia que asigna el carcter de hecho al mero
comportamiento material (conducta fsica, operaciones tcnicas de los agentes administrativos) y a
la calificacin de actos a las decisiones o manifestaciones de voluntad de la misma
Administracin. Por ltimo, siguiendo a Bidart Campos y Lazzarini, a la hora de definir el vocablo
"acto" que contiene la ley nacional, sostiene que "... esa palabra alude, pues tanto a hechos, actos,
acciones, decisiones, como a rdenes, negocios jurdicos u omisiones de la autoridad pblica.
Cualquier conducta de autoridad, por tanto, puede caer dentro del mbito del amparo argentino: el
adjetivo "todo", previo a la voz "acto", obliga a considerar incluida en esta accin a la totalidad del
comportamiento estatal".
Si bien en nuestro ordenamiento local no pasamos por la ausencia del vocablo "hecho", la
definicin que los tratadistas nos dan ayuda a la hora de establecer qu hechos y qu actos son
los comprendidos en la ley, o en su caso, cules hechos no pueden considerarse como
detonantes de la facultad de ejercer la accin de amparo.
El art. 896 del Cdigo Civil nos dice que "Los hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son
todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia
o extincin de los derechos u obligaciones" agregando el codificador, en el segundo prrafo de la
nota a la citada norma "Los hechos como objetos de derechos y de los actos jurdicos, son
siempre actos humanos, positivos o negativos, acciones u omisiones. Los hechos, causa
productiva de derechos, pueden ser actos humanos o actos externos, en que la voluntad no tenga
parte. Los hechos humanos no son los nicos generadores o destructores de derechos pues que
hay numerosos e importantes derechos que se adquieren o se pierden, slo por el mero efecto de
otros hechos que no son acciones u omisiones voluntarias o involuntarias, que llamamos "hechos
externos" y que podan llamarse hechos "accidentales", o hechos de la naturaleza, como son los
terremotos, tempestades, etc., que hacen perder muchas veces los derechos constituidos, por
obligaciones o contratos o como son lo s que hacen adquirir derechos, tales como las accesiones
naturales, la sucesin ab intestato, cuya causa productiva de derechos, es el hecho del
fallecimiento de la persona a que se sucede, o como son tambin los derechos que se derivan del
nacimiento. A su vez Salas, Trigo Represas y Lpez Mesa (en "Cdigo Civil Anotado", tomo 4 - A,
p. 373) comentando el art. 897 nos dirn, respecto de los Hechos voluntarios: "El quehacer del
hombre se concreta mediante hechos, acontecimientos que adquieren trascendencia jurdica
cuando se realizan voluntariamente con consecuencias inmediatas, mediatas y casuales, siendo
siempre imputables las primeras segn lo establecido por el art. 903 del Cdigo Civil; tambin, en
medida distinta, las segunda; en menor medida las casuales, nunca las remotas, y
excepcionalmente las provenientes de hechos involuntarios...". Consecuencia de todo lo dicho es
que no cabe duda alguna que este hecho de la naturaleza, cual es la lluvia torrencial que desbord
el canal Jarillal no es un hecho imputable a la voluntad de ningn ente estatal, slo fue un hecho
de la naturaleza, un accidente si se quiere.
Y, tomada as la causa y su consecuencia, no cabe duda que llegaramos a la misma conclusin a

la que lleg la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en el fallo dictado en la causa "Torres,
Francisco c. Provincia de Mendoza" (LA LEY, 1989-C, 514), donde el actor reclamaba los daos y
perjuicios que se haban producido en su propiedad rural por lo que l consideraba una omisin
del Estado en la construccin de las defensas aluvionales. En tal caso la Corte Provincial entendi
que, por parte del Estado, no haba existido omisin antijurdica, encuadrada en las previsiones del
art. 1074 del Cdigo Civil. Pero en el caso de autos tenemos que, obviamente, los amparistas no
pretenden se resarza el perjuicio que pudieron haber sufrido, imputando para ello una omisin de
obrar por parte de los organismos estatales, anterior al evento daoso. El acto que se ataca y que
se considera contrario a derecho, por lo tanto lesivo, es la omisin en actuar despus del desborde
del canal.
Por ello es que, si es este acto emanado de los organismos pblicos (por lo menos del
Departamento General de Irrigacin y Direccin de Hidrulica) mediante el cual cada uno de ellos
se niega a realizar las tareas pretendidas por los actores, al que se lo critica en los trminos en
que procede la tutela del amparo, es a partir de ellos que debemos computar el plazo a que se
refiere el art. 13 de la ley de Amparo. Y en tal tarea tenemos que los actores giran notas a la
Municipalidad de Godoy Cruz y Direccin de Hidrulica, ambas el da 13 de noviembre (fs. 73 y 74
respectivamente) y al DGI el 12 de noviembre (fs. 75), como as tambin a la Delegacin Rama
Jarillal el 19 de noviembre (fs. 76). A su vez, tenemos que la Direccin de Hidrulica dice (a fs. 47)
que no corresponde su intervencin, ello el da 14 de noviembre; el Inspector del cauce hace lo
propio mediante cdula de fs. 46 del da 15 de noviembre y el Gerente General Asociacin
Inspecciones de Cauces 1 Zona, el da 16 de noviembre. Por su parte, la Direccin de Hidrulica
notifica, mediante nota de fs. 39, tambin se declara incompetente, el da 21 de noviembre.
Es as que, en todo caso, la parte actora toma conocimiento el da 21 de noviembre de este acto,
complejo entre los organismos involucrados, y del cual surge que ninguno de ellos pretenda
hacerse cargo de las obras que se reclamaban.
Desde esta fecha y hasta la promocin de la accin, el da 28 de noviembre de 2007, segn surge
del cargo de fs. 174, no cabe duda alguna que el plazo del art. 13 no haba transcurrido, de lo que
deviene que el resultado al que arriba el a quo aparece como equivocado y debe ser revocado. V.
Que en virtud del resultado de lo analizado precedentemente corresponde adentrarse en el fondo
de la cuestin planteada estableciendo si este acto denunciado por los actores, por ahora
imputable a los tres organismos involucrados, aparece con las caractersticas de actual o
inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, tal como lo requiere el art. 1 de la ley de
Amparo. Respecto de la actualidad del acto, o la inminencia de su lesividad entiendo no cabe duda
alguna toda vez que, de no hacerse los trabajos que los actores requieren es perfectamente
esperable que en prximas lluvias torrenciales este canal vuelva a desbordarse ocasionando
nuevos daos en la propiedad. Al respecto, debe tenerse presente que las obras que hizo la
Direccin de Hidrulica merced a la medida cautelar ordenada en autos slo son provisorias y el
terrapln de tierra, por ms que en la actualidad se hubiere consolidado, no aparece como una
solucin definitiva y segura al problema. En cuanto a la ilegalidad manifiesta ya veremos, al
momento en que se analice el organismo que, en definitiva, debe cumplir la presente de qu forma
entiendo se ha vulnerado la ley que obliga a ste a obrar.
Por su parte Bielsa (en "El recurso de amparo", p. 203) nos dir que la arbitrariedad concluye en el
sentido de falta de justicia, es decir, que conducta arbitraria es conducta injusta, aunque no sea
ilegal. Frente a la dificultad de establecer un solo parmetro para fijar la arbitrariedad en el acto
analizado, luego de analizar las distintas opiniones doctrinarias y jurisdiccionales Sags (ob. cit.)
concluye en que "1) En la medida en que "arbitrariedad" se identifique con "irrazonabilidad" e
"ilegitimidad" (esto es injusticia), la accin de amparo puede ser instrumentada para cuestionar un
mayor nmero de actos u omisiones. 2) Como puede haber leyes arbitrarias, pueden existir
tambin actos legales (lcitos) pero arbitrarios. Un comportamiento cualquiera, adecuado a una ley
arbitraria, es obviamente legal, pero est infectado de arbitrariedad, ya que la horma en que se
funda padece de ese vicio".
Morello y Vallefn (ob. cit.) a su vez dicen que la arbitrariedad es la manifestacin abierta y
caprichosa sin principios jurdicos.
Obviamente que, a esta altura de las consideraciones resulta difcil creer que ninguno de los tres
entes a los que recurrieron los actores tenga injerencia directa en la cuestin que aquellos
reclamaran, como as tambin resulta difcil creer que, el organismo que corresponda, pueda
liberarse de tal responsabilidad de obrar, aduciendo un aparente conflicto de competencia, por lo
que no solo niega a los actores la solucin pretendida, sino que pone a estos en un peligro
potencial evidente y palpable a travs de lo ya sucedido, no slo en sus bienes sino, lo que resulta
de altsima importancia, pone en peligro la salud y la vida de los accionantes y de su familia.
Por ello es que pasar a determinar lo que ya anticipara al inicio de las presentes, esto es el
organismo que entiendo ha obrado con aquella ilegalidad y arbitrariedad manifiesta.
VII. Voy a descartar, en primer lugar, que la Municipalidad de Godoy Cruz se encuentre
pasivamente legitimada para ser demandada en la presente accin, partiendo de la letra del art.
197 de la Constitucin de Mendoza, en tanto dicha norma establece que los intereses y servicios
locales de cada departamento de la Provincia estarn a cargo de una municipalidad, lo que desde
ya de hecho nos da la idea de la imposibilidad que sea este municipio quien est a cargo de
un canal de riego que sin duda tiene origen, transcurre y tiene fin, posiblemente en mas de un
departamento.
No puede pensarse siquiera que la administracin, mantenimiento y polticas a seguir con este
bien del dominio pblico pudiera estar a cargo de un organismo que, a la postre, no podra
administrar ni disponer respecto del fin para el cual dicho bien se ha construido, tal como si nos
refiriramos a una ruta provincial o nacional.
En estos casos el municipio slo podr arbitrar reclamos por ante el organismo (nacional o
provincial) que tiene bajo su guarda y cuidado tal bien.
A su vez, si analizamos el art. 75 de la Ley de Municipalidades N 1079, que regula las
atribuciones del concejo deliberante en cuanto a obras pblicas, advertimos que la misma se
refiere a calles, plazas, parques, avenidas, mercados, cementerios, etc. (inc. 1) y, en cuanto al
agua, slo en lo que se refiere a proveer y reglamentar los servicios de agua corriente, sanitarios,
usinas de electricidad (inc. 2). Por ltimo, en cuanto a lo que se refiere al presente, el inc. 4 reza
"Determinar la construccin de puentes, caminos, desages y calzadas, en cuando no afecte lo
dispuesto por leyes nacionales y provinciales", lo que debe relacionarse con el inc. 10 en tanto lo
faculta a "Construir las obras necesarias para evitar inundaciones, incendios y derrumbamientos" y
con el inciso 3 del art. 79 (en cuanto a las facultades de "Seguridad") en tanto lo faculta para
"Adoptar las medidas precaucionales tendientes a evitar las inundaciones, incendios y derrumbes,
en las plazas, vas y edificios".
Como vemos, estas facultades siempre estn condicionadas a que no se vulnere otra ley (nacional
o provincial) que ponga al bien de que se trata en jurisdiccin y competencia de otro organismo.
En el caso de autos tenemos que la inundacin provino de una obra no ejecutada, o mal
ejecutada, en un canal de riego que, en su caso, acta tambin como transporte de aguas de
lluvia, lo que lleva a la conclusin que en modo alguno el municipio demandado podra haber
llevado a cabo ninguna obra en el mismo.
VIII. Asimismo entiendo que la Direccin de Hidrulica, organismo dependiente de la Provincia de

Mendoza, tampoco resulta legitimado pasivamente para responder al requerimiento de los actores
en tanto le asiste razn cuando, en el informe circunstanciado, se hace referencia a la ley 2797
que otorg a la ahora Direccin de Hidrulica la jurisdiccin sobre cauces aluvionales, lo que dista
de los cauces de riego tal como se caracteriza el canal Jarillal.
Esta jurisdiccin se mantiene en la ley 4971 (B. O. 06/12/1984) en tanto fija en su art. 1 que "La
direccin de hidrulica, dependiente del Ministerio de Obras y Servicios Pblicos, tiene a su cargo
el estudio del sistema defensivo de la Provincia de Mendoza y la propuesta de un plan de
construcciones tendiente a lograr la defensa definitiva en materia aluvional ...", lo que dista mucho
de conferirle jurisdiccin sobre otros canales que no sean, propiamente, aluvionales.
Por ltimo, esta jurisdiccin se mantiene en la ley 7029, B. O. 20/09/02, en tanto la misma siempre
se refiere a cauces aluvionales (arts. 1 y 3).
De todo ello es que, tambin, entiendo la Provincia de Mendoza, a travs de la Direccin de

Hidrulica, no resulta responsable de hacer las obras que los amparistas requieren.
IX. Por su parte, y ahora fundando mi postura en tanto estimo que resulta responsable de realizar
estas obra el Departamento General de Irrigacin, inicio este punto marcando lo que dice el art. 11
de la ley de Aguas en tanto "El agua corriente es del dominio pblico, cuando no nace y muere
dentro de una propiedad particular" lo que es concordante con lo reglado por los art. 2340, inc. 3,
2350 y 2637 del Cdigo Civil, siendo que el art. 1 de la citada ley establece que "La
administracin del agua, su distribucin, canales, desages, servidumbres, etc., las concesiones
de agua para la irrigacin y su empleo para otros usos, estn exclusivamente sujetos a las
disposiciones de esta ley y de las autoridades creadas por ellas".
A su vez, el art. 6 reza "La polica de las aguas y sus cauces naturales o artificiales, riberas y
zonas de servidumbre, la vigilancia para que las aguas no puedan afectar a la sanidad pblica ni a
la seguridad de las personas y bienes, estar a cargo de las autoridades creadas por esta ley" lo
que se remata con la norma contenida en el art. 10 en tanto "Las autoridades civiles, municipales o
policiales, estn obligadas a prestar a las de aguas, el ms eficaz auxilio para hacer cumplir sus
mandatos". Pero, si este razonamiento no fuere suficiente, entiendo surge palmaria la
responsabilidad del DGI de sus propios dichos en los autos 89.169 "D. G. Irrigacin c.
Municipalidad de Godoy Cruz s/Conflicto de Competencia" que tramita actualmente por ante la
Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia. En dicha causa la Municipalidad de Godoy Cruz
pretende imponer una multa al DGI por no haber dado cumplimiento a una resolucin municipal en
la obra denominada "Impermeabilizacin y Unificacin de los Canales Jarillal y Civit" o sea en el
mismo canal que nos ocupa en la presente causa. All, al plantear este conflicto de competencia el
propio DGI dice "La legislacin mendocina histricamente se ha basado en la concentracin de la
competencia en la materia a un nico rgano (Juzgado General de Aguas, Inspeccin General de
Aguas, etc.). Este modelo de gestin en materia hdrica se mantuvo en la ley de Aguas de 1884
y luego en las normas constitucionales desde 1894, y se repiti en la Constitucin hoy vigente
(1916), en donde se otorga en forma "exclusiva" el gobierno y administracin del recurso hdrico a
un solo ente" (fs. 12 vta. tercer prrafo)
Esta exclusividad que pregona el DGI en esta causa la funda luego en diversos fallos de la
Suprema Corte de Justicia de Mendoza, afirmando que "... las decisiones, tanto administrativas
como tcnicas, vinculadas al agua (empadronamiento, polica de agua, obras hidrulicas, etc.)
gozan de la denominada "discrecionalidad tcnica", y no pueden ser objeto de revisin por parte
de ninguna otra autoridad u organismo" (fs. 13 vta. quinto prrafo)
Visto ello, y ahora volviendo sobre el suspendido tema de la ilegalidad del acto, en este caso
omisivo, que se ataca, no cabe duda alguna que es el DGI quien no slo tiene la facultad de
realizar las obras que se peticionaban, sino que tiene la obligacin de realizar las mismas que, en
todo caso, no sern otras que las que ya est realizando (o habr concluido) en aquella obra de
impermeabilizacin y unificacin de los canales Civit y Jarillal.
A todo evento y como colofn, siguiendo lo que el propio DGI dijo en la causa 80.987
"Departamento General de Irrigacin c. Municipalidad de San Rafael por Inconstitucionalidad",
donde tambin se discute la imposicin de tasas por servicios que el municipio pretende hacer
tributar al organismo provincial tenemos que "...en el marco del art. 187 de la Carta Provincial y
arts. 1, 2, 3, 9 y 23 de la ley 6405, el mismo Dpto. Gral. de Irrigacin es quien debe controlar la
seguridad e higiene de las obras hidrulicas que construye y operan las Inspecciones de Cauce,
correspondindole responsabilidad por omisin en caso de que no ejecutare tal supervisin del
actuar autrquico de dichos entes de usuarios" (fs. 345 vta.). X. Queda, por ltimo y respecto de
las defensas opuestas por el DGI, la falta de legitimacin sustancial pasiva que ste esgrime,
argumentando que, en todo caso, ser la inspeccin de cauce quien deba responder por tal
obligacin.
Sin perjuicio que este Tribunal ya se ha expedido sobre el tema, a lo que luego me referir, tomo
nuevamente los dichos del propio DGI en la presentacin a que precedentemente he hecho
referencia, oportunidad en la cual dijo, inmediatamente de texto transcripto "Y cuando el Dpto.
Gral. de irrigacin impermeabiliza canales, lo hace en la medida que la Inspeccin de Cauce
cuyos usuarios en definitiva asumen el pago de las obras lo aprueba, conformndose as una
gestin de negocios ajenos (el rgimen de obras menores dec. ley 555/75 arts. 8 y 17
contempla la necesidad de que las Inspecciones de Cauce intervengan en la determinacin de las
obras a realizar en sus propios cauces cuando se ejecutan fuera de su propio presupuesto,
actuando el Dpto. Gral. de Irrigacin como agente de las mismas para obtener el financiamiento
para la obra en cuestin cuando sta es de jurisdiccin de la Inspeccin, previo acuerdo al
respecto".
Tal como lo anticipara, en los autos n 144.201/10104, caratulada "Fragapane Mario Antonio c.
Departamento General de Irrigacin por Ordinario", en fecha 15 de agosto de 2007, este Tribunal
dijo "Respecto a la legitimacin sustancial pasiva del Departamento General de Irrigacin,
considero que la reforma introducida fundamentalmente por la ley 6405 si bien determina que la
administracin, uso, control, conservacin, mantenimiento y preservacin de los canales, hijuelas y
desages de riego de la provincia as como de las aguas que son conducidas por los mismos,
estarn a cargo de las inspecciones de cauces (art. 1) y establece asimismo que las inspecciones
de cauces son personas de derecho pblico sin fines de lucro, gozando de autarqua y plena
capacidad para actuar en los mbitos del derecho pblico y privado (art. 2), ello no excluye la
responsabilidad primigenia que le corresponde al Departamento General de Irrigacin con
fundamento en la Constitucin de la Provincia de Mendoza, la ley de aguas y leyes
complementarias. Ello surge adems, de los arts. 9, 23 y concs. de la ley 6405". "De esta manera,
si bien se puede demandar a la Inspeccin de Cauces por acciones u omisiones que puedan tener
cabida dentro de la competencia que le otorga la ley 6405, ello no excluye la responsabilidad
indistinta del Departamento General de Irrigacin, sin que pueda invocarse dicha ley para limitar
su responsabilidad, pues la autarqua y plena capacidad que se le otorga a las Inspecciones de
Cauces no quita que sea el Departamento General de Irrigacin en definitiva el encargado de
todos los asuntos que se refieran a la irrigacin de la Provincia, que no sean de la competencia de
la justicia ordinaria (art. 187 Const. Mza.)"
"Relacionado con las defensas de falta de legitimacin opuestas por la accionada al contestar la
demanda, no puedo dejar de sealar que solo le asiste parcialmente razn en su planteo
defensivo, en cuanto se refiere al tema aluvional, pues en este caso si recae sobre la Direccin de
Defensa Contra Aluviones la jurisdiccin sobre las obras de defensa contra ellos (ley 2797) y los
cauces aluvionales existentes y sobre la Direccin de Hidrulica el estudio del sistema defensivo
en materia aluvional (ley 4971). "En cambio, respecto a las aguas pluviales, debe distinguirse entre
la responsabilidad por los daos causados por las mismas en forma directa en un nico predio de
los originados una vez contenidas en canales, etc. o que discurren por otros fundos o por
barrancas o ramblas cuyos cauces sean de dominio pblico cuya jurisdiccin pesa sobre el
Departamento General de Irrigacin". "Como ha sealado la Suprema Corte de Justicia de
Mendoza, en el primer supuesto los daos causados por aguas pluviales son extraos a la
competencia del Departamento General de Irrigacin pues est fuera de la rbita del control del
ente quien tiene un deber genrico emergente de la polica sobre las aguas pblicas y el
especfico concerniente a las aguas de colectores (LA LEY, Gran Cuyo, 2004 (julio), 552)". "En el
segundo, resulta claro que una vez que el agua de lluvia circula por canales, cauces, acueductos,
desages o superen los lmites de una propiedad privada o discurran por barrancas o ramblas
cuyos cauces sean de dominio pblico, su jurisdiccin pesa sobre el Departamento general de
Irrigacin (1, 2, 3, 30, 31, 32, 60, 154,189 y concs. Ley de Aguas). Tal es el caso de autos".
X. Conforme todo lo dicho corresponder acceder a la pretensin de los amparistas debindose

condenar al Departamento General de Irrigacin para que, con la debida participacin de los
organismos provinciales y municipales que correspondan, proceda a realizar las obras necesarias
que impidan en el futuro daos a la propiedad de los actores, tales como las acontecidas el da 10
de noviembre de 2007. Atento a las caractersticas de las obras requeridas el DGI, en la etapa de
ejecucin de sentencia, deber presentar un plan de obras en un plazo no mayor de treinta das
hbiles a partir de la fecha en que la presente quede firme. Dicho plan deber contener la
previsin de iniciacin de obras en un plazo no mayor de cuarenta y cinco das corridos debiendo
preverse su conclusin antes del prximo perodo estival, propio y previsible de lluvias
torrenciales.
As voto.
Por el mrito del voto que antecede los doctores Serra Quiroga y Rodrguez Saa adhieren al
mismo.
2 cuestin. El doctor Martnez Ferreyra dijo:
Atento al resultado de la cuestin que antecede entiendo que las costas de Primera y Segunda
deben ser ntegramente soportadas por el Departamento General de Irrigacin en tanto fue su
negativa inicial a realizar las obras la que provoc el presente proceso, como as tambin el
mantenimiento de esta postura en su planteamiento defensivo, ocasionando un desgaste
jurisdiccional y generacin de costas, con todo lo cual debe cargar segn el principio chiovendiano
de la derrota que contiene el art. 36 del CPC. As voto.
Por el mrito del voto que antecede los doctores Serra Quiroga y Rodrguez Saa adhieren al
mismo.
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar al recurso
de apelacin deducido por los actores a fs. 355/361 en contra de la sentencia dictada a fs. 348/351
y, en consecuencia, revocar los resolutivos I y II de la misma que quedan con el siguiente texto: "I.
Hacer lugar a la accin de amparo promovida por los seores Norma Basan de Zattara y Angel
Zattara y, en consecuencia, condenar al Departamento General de Irrigacin para que proceda a
realizar las obras necesarias sobre el Canal Jarillal tendientes a evitar que se produzcan
desbordes del mismo afectando la propiedad de los actores, en los tiempos y modo a que se
refiere el considerando X de la presente". "II. Imponer las costas del proceso al Departamento
General de Irrigacin". 2) Imponer las costas de la Alzada al Departamento General de Irrigacin.
(art. 36 inc. I del CPC) 3) Regular honorarios profesionales a los Dres. R. C., M. E. P., D. A. H., R.
A. C., G. O. y P. G. E. en las sumas de pesos ochocientos cuarenta ($ 840), noventa y ocho ($
98), ciento diecisiete ($ 117), noventa y ocho ($ 98), noventa y ocho ($ 98) y noventa y ocho ($ 98)
respectivamente (arts. 13, 15 y 31 de la ley 3641). Oscar A. Martnez Ferreyra.Juan E. Serra
. Adolfo Rodrguez Saa.
CMARA 4A DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, MINAS, DE PAZ Y
TRIBUTARIA DE MENDOZA
Corazza, Jos Marcelo y Castro, Mariana A. c. Direccin General de Irrigacin 12/12/2007
HECHOS
El Departamento General de Irrigacin apel la sentencia que lo conden al pago de las

indemnizaciones reclamadas por los ocupantes de una vivienda que sufri daos como
consecuencia del desborde de las aguas de lluvia por mal estado de los desages, alegando que
no era el responsable del mantenimiento de aqullos, sino que la tarea corresponda a la
Inspeccin de Cauces, tambin se fund en la ocurrencia de un hecho fortuito, en tanto las lluvias
haban sido abundantes para la poca del ao, por ltimo se quej de los rubros acogidos y los
montos determinados. La Cmara confirm la sentencia.
SUMARIOS
1 - El Departamento General de Irrigacin de la Provincia de Mendoza es guardin de los cauces

secundarios, y por lo tanto responsable de los daos que provoque su mal estado, en tanto los
artculos 187 de la Constitucin Provincial y 189 bis de la ley provincial de aguas, le exige la
vigilancia activa, el mando, el contralor y la direccin autnoma, aunque no las ejecute por s
misma, circunstancia que no se ve modificada por la sancin de la ley provincial 6405 (Adla, LVI-
D, 5903).
JURISPRUDENCIA
2 - Cabe responsabilizar al Departamento General de Irrigacin de la Provincia de Mendoza por

los daos ocurridos en una vivienda en virtud del desborde de las aguas de lluvia como
consecuencia del mal estado de los desages, pues no se ha configurado un hecho fortuito, desde
que las intensas lluvias no fueron imprevisibles, en tanto no excedieron lo corriente en las
circunstancias normales de lugar y poca del ao, a lo que cabe agregar que la causa de los
daos fue el escaso o nulo mantenimiento de los drenajes, que impidi el normal escurrimiento de
las aguas, circunstancia que impide considerarlo ajeno al hecho motivador del perjuicio.
3 - Resulta improcedente el reclamo indemnizatorio incoado por el actor en orden a la prdida o

destruccin de la vivienda por el desborde de las aguas de lluvia en virtud del mal estado en que
se encontraban los desages, puesto que aqul no ha acreditado su calidad de dueo del
inmueble, y si bien invoca la posesin del bien, no existe probanza en autos que permita fundar un
monto resarcitorio por la prdida o privacin del derecho de tenencia.
4 - El menoscabo de bienes con valor pecuniario en el caso la destruccin de una vivienda como
consecuencia del desborde del agua de lluvia por mal estado de los desages, es idneo para
causar un dao moral indemnizable, siempre que la incolumidad de aqullos se vincule a un
inters de afeccin, que consiste en una relacin subjetiva entre la persona y el bien, diferente y
autnoma del inters econmico que representa el objeto.
5 - Cuando se estima el dao o su valor a la fecha de la sentencia, es preciso aclarar si en dicho

monto se incluyen los intereses moratorios devengados, pues de lo contrario ellos corrern
tambin desde la fecha del hecho.
TEXTO COMPLETO:
2 Instancia. Mendoza, diciembre 12 de 2007.
Primera cuestin:
Debe confirmarse la sentencia?
Segunda cuestin:
Costas?
Sobre la primera cuestin propuesta el seor Juez de Cmara Dr. Jorge A. Bernal dijo:
I.- La sentencia que luce a fs. 214/230 ha sido recurrida a fs. 233 por el Departamento General de
Irrigacin, a 234 por los actores y a fs. 238 por Fiscala de Estado.
El demandado Departamento General de Irrigacin es quien primero expresa agravios; su libelo

impugnativo se agrega a fs. 243/252, comenzando el discurso criticando el rechazo de su defensa
de falta de legitimacin sustancial pasiva.
II.- Responsabilidad
Parte sosteniendo que el Juzgador cae en el error de entender que es el Departamento Gral. de
Irrigacin el responsable de que el agua llegue a los predios de la mejor manera posible, sobre la
base que, conforme a la ley N 6405, la administracin, uso, control, conservacin, mantenimiento
y preservacin de los canales, hijuelas y desages de riego de la Provincia, as como de las aguas
que son conducidas por los mismos, estarn a cargo de las Inspecciones de Cauces (art. 1).
Agrega que, como el Departamento Gral. de Irrigacin, slo las controla, no es el guardin de los
canales, pues, como histricamente ha sucedido en nuestra provincia, son los propios usuarios
quienes administran los cauces, con personera propia diferenciada del Estado.
El art. 23 de la ley 6.405 ha regulado el art. 187 de la Constitucin provincial, determinado la forma
en que el organismo ejercer la fiscalizacin, acotando que es cuidando de no entorpecer la
regularidad de sus respectivas administraciones.
Agrega que, en el caso, no se ha acreditado un cumplimiento defectuoso de su labor de control o

que haya sido omiso en el control o fiscalizacin que la ley le encomienda y que por esa causa se
produjera el dao.
Este agravio se encuentra contestado a fs. 254/255 por los actores quienes por las razones que
invocan y a las que me remito en honor a la brevedad, solicitan el rechazo de la queja.
Aprecio que este agravio de la demandada no puede prosperar, debiendo confirmarse la sentencia
en cuanto rechaza la falta de legitimacin pasiva interpuesta como defensa.
La sentenciante, con citas de diversos fallos de otros tribunales, pero especialmente del dictado
por la Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia in re "Santarelli" (ver Jurisprudencia de
Mendoza, segunda serie, N 40, pgs. 26/34), analiza la responsabilidad del Departamento
General de Irrigacin, ms all de la autarqua de las Inspecciones de Cauces, como personas de
derecho pblico sin fines de lucro (art. 2 ley 6.405) y de ser quienes tienen la administracin, uso,
control, conservacin, mantenimiento y preservacin de los canales, hijuelas y desages de riego,
as como de las aguas que son conducidas por los mismos.
Y antes de entrar en los fundamentos de ese precedente jurisprudencial, que si bien es anterior
(1.991) al dictado de la ley N 6405 (1996), no por ello dejan de tener absoluta aplicacin, debo
destacar la gran similitud de aqul, como del caso que nos ocupa: en "Santarelli" se demand al
Departamento General de Irrigacin por los daos y perjuicios causados en una propiedad por una
inundacin, producida, en ocasin de las fuertes lluvias cadas el 5 de febrero de 1985, por el
atascamiento de un desage o colector, que se encontraba descuidado o abandonado.
Esta accin de daos y perjuicios se inicia tambin contra el mismo Organismo -por el propietario
de una vivienda, en aquel caso fue por un regante, diferencia que no hace a la solucin del tema-
por haberse inundado y consecuentemente destruido su casa, en oportunidad de las intensas
lluvias cadas entre el 7 y 8 de marzo de 2000, por encontrarse sin mantenimiento y limpieza el
desage de cauce Chaar.
No se discute pues, ni antes y menos an despus del dictado de la ley N 6405, ni la autarqua de
las Inspecciones de cauces (o comunidad de regantes), ni que tengan a su cargo la
administracin, uso, control, conservacin y mantenimiento de los canales, hijuelas y desages de
riego, as como de las aguas que son conducidas por ellos.
Lo que se ha discutido en los precedentes citados por la "Iudex a-quo" y se discute en el presente
es, sin perjuicio de esa autarqua y facultad y deber de los propios regantes, si el Departamento
General de Irrigacin tambin debe responder frente a un dao causado por esos bienes o ms
concretamente por el mal estado de conservacin de los mismos.
En el caso "Santarelli", la Excma. Tercera Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas

de esta primera circunscripcin judicial (ver L.S. 64:484) deriv la obligacin de limpiar los cauces
-en nuestro caso, de controlar que el desage Chaar se encontrara o mantuviera limpio- del
carcter de guardin de la cosa.
Por ello es que cuando la Suprema Corte de Justicia de la Provincia debe resolver el recurso
extraordinario que contra esa sentencia se planteara, se refiere al concepto bifrontal de guardin,
recordando que en la sentencia registrada en L.S. 209-270 tena dicho que el art. 1113 del Cdigo
Civil argentino admite una doble lnea de legitimados: por un lado, aquellos que tienen un poder
efectivo de vigilancia, gobierno y contralor sobre la cosa (ver Llambas, Jorge, Tratado de Derecho
Civil. Obligaciones, T IV-A N.2595), pero adems, aquellos que se sirven de la cosa, quienes
reciben un beneficio econmico; por eso, decamos, recuerda la Ministro, que siguiendo a Salas,
se trata de una nocin bifrontal (Conf. Pizarro, Daniel Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de
la cosa, Bs. As., ed. Universidad, 1983, pg. 393; Trigo Represas, Flix A., Dueo y guardin en la
responsabilidad por el hecho de las cosas en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Luis
Moisset de Espans, Bs. As., ed. Universidad, 1980, pg. 540).
Encuadra en la nocin de guardin, agregaba, la situacin de quien tiene la cosa bajo su cuidado
porque la ley le impone la obligacin de guardarla para que no cause dao (Ver Mazeaud, Henri,
Guarda material y guarda jurdica, LA LEY, 10-21); o sea, la de aquel a quien el ordenamiento le
exige la vigilancia activa, el mando, el contralor y la direccin autnoma, aunque no la ejecute por
s mismo (Compagnucci de Caso, Rubn, Tipificacin de la figura del guardin en la
responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas, ED 67-779).
Conforme a esos principios, conclua el Superior Tribunal de Justicia que la Superintendencia

General de Irrigacin es guardin de los cauces, pues como se ha explicitado en fallo registrado
en L.S. 209-275 y ss., el art. 187 de la Constitucin de la Provincia no excluye el control de las
autoridades superiores de Irrigacin y el art. 189 bis de la L.A. le impone al inspector cumplir
rdenes que recibe de la superintendencia para el mejor servicio del canal.
Entonces, si es guardin porque la Constitucin y la ley le otorgan el control sobre los cauces, mal
puede decirse que no tiene obligacin alguna respecto de su limpieza, pues ese deber deriva del
ms amplio de conservar y cuidar la cosa para que no provoque daos.
Efectivamente en el caso "Vidal" (L.S. 209, fs. 259), la Suprema Corte de Justicia se ocupaba de la
guarda compartida de la Direccin General de Irrigacin con la comunidad de regantes
Nada impide que exista pluralidad de guardianes, sea porque varios sujetos asumen el poder de
gobierno y direccin de la cosa o se sirven de ella en conjunto, sea porque una tiene la direccin y
el otro se sirve (Para esta cuestin ver Pizarro, Ramn Daniel, Responsabilidad Civil por el riesgo
o vicio de las cosas, Bs. As., Ed. Universidad, 1983, pg. 405). En esos casos, todos son
responsables indistintos, pudiendo demandarse a uno u otro, sin perjuicio de las acciones
recursorias que pudieran corresponder.
Una lectura detenida del ordenamiento constitucional y legal mendocino, sostena la Ministro
preopinante, lleva inexorablemente a la responsabilidad del D.G.I. por daos como los producidos
en esa causa.
De igual modo y no obstante el posterior dictado de la ley N 6.405, a la que luego me referir y la
diversidad de los casos -en aqul se causa el dao por filtraciones de una hijuela rota y en ste
por falta de limpieza de un desage, pero en ambos por falta de control sobre la conservacin del
canal-, se llega a idntica conclusin.
El art. 187 de la Constitucin de la Provincia de Mendoza expresamente dispona y dispone, pues

no ha sido modificado, que las leyes de irrigacin en ningn caso privarn a los interesados de los
canales, hijuelas y desages de la facultad de elegir sus autoridades y administrar sus respectivas
rentas; pero conclua y concluye enfticamente "sin perjuicio del control de las autoridades
superiores de Irrigacin". Por su parte, el art. 193, tambin deca y dice que la ley de Irrigacin
podr dar a cada uno su direccin autnoma pero "sin perjuicio de su dependencia del
Departamento General de Irrigacin".
En cuanto al ordenamiento legal, en el precedente que vengo desarrollando, se citaban los arts. 2,
143, 144 y 148 L.G.A., que regan la aprobacin de la construccin de canales, la derivacin a
travs de tomas fijadas por el Departamento, la limpieza se haca en los das predispuesto por el
organismo, etc., o el art. 189 sobre la administracin del agua.
Se conclua entonces que aun reconociendo personalidad jurdica a las comunidades de regantes,
y declarando la inexistencia de relacin de dependencia civil respecto del D.G.I., el rgano rector
responde con ella indistintamente.
Como lo adelantara, la conclusin no vara luego del dictado de la ley N 6.405, pues el
ordenamiento constitucional se mantiene, el que por cierto no podra va reglamentacin legal
modificarse, derogarse o dejar de aplicarse, y ese control, supervisin y vigilancia que tena el
Departamento General de Irrigacin y sobre el que se fundamentaba su deber de responder, se
mantiene en la legislacin vigente.
Es que como bien lo destaca la Pretorio de grado esta ley no hace sino reconocer la autarqua y
personalidad propia de las Inspecciones de Cauces reglamentando su funcionamiento, pero
conforme a las disposiciones contenidas en sus arts. 16 y 23 siguen bajo la supervisin y
fiscalizacin del Departamento General de Irrigacin.
En efecto, el art. 1 otorga la administracin, uso, control, conservacin, mantenimiento de los

canales, hijuelas y desages, as como de las aguas conducidas por ellos a las Inspecciones de
Cauces, las que conforme al art. 2 son personas de derecho pblico sin fines de lucro, gozarn de
autarqua y plena capacidad para actuar en los mbitos de derecho pblico y privado, pero por el
art. 16 de la misma normativa, que reitera esa plena capacidad y las facultades de designar sus
propias autoridades y elaborar sus estatutos de organizacin y funcionamiento, las somete a la
supervisin del Departamento General de Irrigacin, de conformidad con el art. 187 de la
Constitucin provincial.
Pero adems, de acuerdo al art. 23 de la ley citada la fiscalizacin pblica de las Inspecciones de
Cauces estar a cargo del Departamento General de Irrigacin, el que podr, a travs de sus
distintas autoridades -Tribunal Administrativo o Superintendente General de Irrigacin- hasta
intervenir administrativamente la inspeccin, adems de vigilar el cumplimiento de las atribuciones,
deberes y funciones asignadas -por cierto y por lgica elemental, sin entorpecer la regularidad de
la administracin por las autoridades legtimamente constituidas, pues de lo contrario no sera
vigilar sino impedir el cumplimiento- o disponer inspecciones o verificaciones de carcter tcnico
con el objeto de asegurar el normal escurrimiento de las aguas.
As entonces aprecio que ese poder de control, vigilancia o supervisin, que resulta de la
constitucin y la ley, sobre el que en los fallos citados se asentaba el deber de responder de este
rgano extrapoder, se mantiene inalterable, por ms que la ley N 6.405 haya venido a plasmar
legislativamente la autoridad de administracin a los regantes que histricamente venan
ejerciendo y a reconocerle a las entidades en que se agrupan con esa finalidad (Inspecciones de
Cauces) autarqua y plena capacidad para actuar.
Ahora bien, sostiene la recurrente, que sobre la base de ese control o fiscalizacin que tiene el
Departamento, debera demostrarse que ha sido omiso en su ejercicio y que por esa causa se ha
producido el dao.
A esta crtica, luego se le agrega la referida a que la obligacin de conservacin de los canales por
los que se deben escurrir las aguas de lluvias, son a cargo de la Direccin de Hidrulica y que
esas lluvias del mes de marzo del ao 2.000 fueron tan intensas que no pudieron preverse ni
evitarse, es decir, constituyeron un verdadero caso fortuito.
No obstante el esfuerzo que hace la recurrente en su libelo impugnativo debidamente fundado por
demostrar el error de la sentenciante sobre estos temas, aprecio no alcanza a desvirtuar los serios
fundamentos contenidos en el decisorio atacado.
La prueba de la omisin en la fiscalizacin y control que tiene el Departamento Gral. de Irrigacin,

como as tambin que ella fue la causa adecuada del dao, valoro ha sido suficientemente
producida.
No quiero dejar de mencionar que esta crtica de la recurrente encierra un reconocimiento a la

obligacin de responder por los daos causados, precisamente por la omisin o el deficiente
ejercicio de ese deber de contralor que le impone la constitucin provincial y la ley 6.405.
Pero ms all de ello, bien dice la Pretorio de grado que mediante el informe pericial de fs. 24,
reconocido a fs. 112 vta. se demuestra que paralelo a calle Chaar -donde vivan los actores-
existe una canalizacin sin revestir que conduce los excedentes hdricos y pluviales, que al
momento de la inspeccin se observan vestigios de muy recientes tareas de perfilado, pero y ms
all de otras consideraciones, como que la rasante del fondo ha ido elevndose progresivamente
por los escasos trabajos de mantenimiento, lo que ocasion el desborde de las aguas que
ingresaron a la propiedad del seor Corazza "fue el escaso o nulo mantenimiento practicado en el
desage durante los ltimos aos, deducindose que si el desage hubiese estado en ptimas
condiciones, lo ms probable es que stas no hubiesen entrado en la propiedad evitndose los
daos que se produjeron.".
Es decir, hay una afirmacin expresa y dada por un tcnico en el sentido que el desage que nos
ocupa se encontraba sucio y por ello fue que las aguas de lluvias no pudieron escurrir
normalmente, producindose el desborde del canal y los daos en la vivienda; hay prueba
entonces que no se ejerci debidamente el deber de control y fiscalizacin y que ese obrar omitivo
guarda relacin causal con los daos, de cuyo resarcimiento se trata.
El informe del Ing. D'Angelo se encuentra, adems, avalado por los testimonios de Canuto (fs.
107), Bassi (fs. 108) y Ruedas (fs. 109), quienes deponen manifestando que el desage estaba
tapado, embancado, que no se mantena limpio, se rebals y el agua ingres a la vivienda
causando los daos que describen en la vivienda.
Por ello, tampoco puede admitirse que se trat de un caso fortuito, pues ms all que pueda
vlidamente sostenerse que no fue un hecho imprevisible, para que se configure la eximente, el
hecho tambin debe ser ajeno al deudor.
Y aprecio, en primer trmino, no fue imprevisible, pues si bien es cierto que el rgimen anual de
lluvias de nuestra provincia es de entre los 250 a 300 milmetros aproximadamente de acuerdo a
las zonas- y que en esa oportunidad llovi ms de 100 milmetros, no lo es menos que gran parte
precipita en los meses de verano, con las tpicas tormentas estivales (cualquier mendocino ha sido
testigo de ello); pero adems y fundamentalmente, este tipo de accidente climtico como el que
nos ocupa, ya haba ocurrido con anterioridad, como por ejemplo en el ao 1985 (ver caso
"Santarelli") -lo que tornaba previsible posteriores acontecimientos semejantes- y sigui
aconteciendo luego del ao 2.000.
Por ello es que, adems, es de absoluta aplicacin al sub-examen el principio a tenor del cual
como los hechos naturales estn sometidos a las leyes de causalidad, quedan sujetos a una cierta
previsin y consiguientemente prevencin de parte del hombre. De all que se haya dicho que las
lluvias slo constituyen fuerza mayor cuando por su intensidad o los daos que provocan exceden
de lo que es corriente en circunstancias normales respecto de un lugar y de una poca del ao.
Consecuentemente entonces, la imprevisibilidad necesaria para que se configure el caso fortuito,

si por tal se entiende la superacin de la aptitud normal o razonable de previsin que es dable
exigirle al deudor, en funcin de sus condiciones personales y la naturaleza de la obligacin, como
lo recuerda la seora Juez "a-quo" (ver tambin Cazeaux, Pedro N. Y Trigo Represas, Flix A.,
"Derecho de las obligaciones", La Plata 1979, T. 1, p. 506) en el sub-examen no existi, pues el
Departamento General de Irrigacin, rgano constitucional extrapoder encargado precisamente del
control del uso de las aguas del dominio pblico de la provincia, no cumpli ni ejerci
adecuadamente su deber y/o facultad, pues de haberlo hecho hubiera advertido que en las
condiciones en que se encontraba el desage, no poda conducir las aguas que por l deban
escurrir, fueran de riego o pluviales.
Por cierto que estas ltimas o la conservacin de las obras destinadas a recibir esas aguas y que
no causen daos, se encuentra a cargo de la Direccin de Hidrulica, conforme a la normativa
legal que cita la recurrente, y que con motivo de la intensa precipitacin de los das 6 y 7 de marzo
de 2.000 se produjo el desborde del desage del canal Chaar o "Hijuela Chaar Norte - Canal
Matriz San Isidro - Rama Mundo Nuevo - Cod. Cauce 2502" (ver fs. 132), pero ello no exime a la
demandada, pues como bien lo dijera la Excma. Tercera Cmara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Minas (en "Santarelli"), el mal mantenimiento del cauce implica un factor potencial de
riesgo, que se agudiza cuando se produce un fenmeno climtico como las intensas lluvias de
verano, porque l funciona no slo como sistema de regado sino como colector de desages. "El
mantenimiento del cauce es condicin esencial para el normal funcionamiento del cauce y tambin
al actuar como colector de desages, para evitar anegamientos y permitir el escurrimiento normal
de las aguas".
Dice la recurrente, que el desborde del desage Chaar se produce porque recibe aguas de una
intensa lluvia y no por las destinadas a riego, pero tambin ocurre que ha quedado probado que
por su falta de mantenimiento se produce el desborde y anegamiento e incluso que de haberse
encontrado limpio, lo ms probable es que no hubiere ocurrido. La causa adecuada entonces de
los daos no es sino el escaso o nulo mantenimiento del desage que impidi el normal
escurrimiento de las aguas que lgicamente pueden ser conducidas por esos cauces, ms all
que pueda exigirse otras obras especialmente destinadas a recibir las provenientes de las lluvias
de verano o evitar ese tipo de anegamientos (por ej. defensas aluvionales).
Pero ms all de la previsibilidad del caso y de la causalidad adecuada, el Departamento

demandado no puede invocar la causal eximitoria del caso fortuito, precisamente porque no era
ajeno al hecho motivador del perjuicio.
Dice Llambas que no hay caso fortuito si el hecho que obsta al cumplimiento -en el caso, control
del normal escurrimiento de las aguas- se relaciona con la persona del deudor. No sera justo que
ste pretendiera descargar sobre el acreedor -en el caso, las vctimas- las derivaciones de algo
que le concierne. Si no se exigiera que el hecho alegable no fuera ajeno al deudor, resultara que
se podra excusar con la realizacin de sus propios actos (Llambas, Jorge Joaqun, "Derecho Civil
de las Obligaciones", T I, Bs. As. 1978, p. 233, ver tambin, Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas,
Flix A., ob. cit. T 1, p. 510).
Si en el caso de marras el Departamento Gral. de Irrigacin no hubiese sido negligente en su

deber de contralor u omitido su ejercicio, hubiera advertido el estado de abandono en que se
encontraba el desage y podra haber evitado su desborde en ocasin de las lluvias del mes de
marzo del ao 2.000 si hubiera ordenado oportunamente su limpieza.
Por ltimo, como es sabido y lo sostiene la seora Juez de la instancia anterior y lo funda en
doctrina (Llambas), quien invoca el caso fortuito como eximente de su responsabilidad, tiene la
carga de probar la existencia de ese hecho y que rene todos los caracteres del "casus" (ver
tambin, Cazeaux, Pedro N. Y Trigo Represas, Flix A., ob. cit. T. 1, p. 527).
Sobre el tema, la apelante se limita a reiterar, lo ya expresado en sus alegatos (fs. 196/917) en el
sentido que con los recortes periodsticos que cita y las declaraciones testimoniales de Canuto,
Bassi y Ruedas, se acredita acabadamente que la lluvia que precipit la noche del 7/3/00 fue
extraordinaria y como tal lo prevn los arts. 513 y 514 del Cdigo Civil.
De tal forma, los argumentos de la sentenciante que hago mos, no quedan desvirtuados; dijo la
seora Juez "a-quo" que siendo a cargo de la demandada la acreditacin del caso fortuito
invocado, no demostr en autos de modo alguno que aun estando limpio el cauce de desage, los
anegamientos y desbordes igualmente se hubieran producido (fs. 224 vta.).
Por todas las razones expresadas concluyo y voto, porque estos agravios de la recurrente
referidos a la responsabilidad por los daos producidos a los actores, se rechacen.
III.- Dao material
Comenzar por el agravio de los actores respecto al rechazo de la indemnizacin pretendida por la
prdida o destruccin de su vivienda.
La seora Juez "a-quo" desestima este resarcimiento pues, considera que los actores, al
demandar, sostuvieron su condicin de propietarios del inmueble y ante la negativa de la
demandada de que esa vivienda fuera de su propiedad, no se demostr la invocada titularidad
dominial.
No deja de encargarse de los otros posibles legitimados activos, conforme a los arts. 1095 y 1110
del Cdigo Civil (poseedor, usufructuario, usuario) y de la facultad del juzgador de emplazar
jurdicamente la pretensin, respetando el material fctico (iura curia novit), pero concluye que
como no surgen de la causa elementos de conviccin que permitan inferir el concreto dao
material sufrido por los habitantes de la vivienda, no puede fijar la concreta cuanta o entidad del
perjuicio (fs. 227).
Se agravian los actores y luego de sealar lo que significa la prdida de la vivienda para toda la
familia (cinco hijos), lo que por cierto no se desconoce en lo ms mnimo, reconocen que no tenan
la titularidad del dominio del inmueble porque su padre se las regal y por razones econmicas
nunca se las escritur. Luego desarrollan la legitimidad del poseedor, tenedor y comodatario,
alegando que tenan la posesin durante muchos aos, para concluir solicitando se les acuerde la
indemnizacin peticionada en la demanda (fs. 256/258).
A fs. 276 la demandada contesta este agravio y por las razones que expresa solicita el rechazo de
la queja.
Coincido plenamente con la Pretorio de grado en la improcedencia del reclamo y ms all de

compartir sus argumentos, agrego que el iura curia novit no puede llegar hasta violar el derecho de
defensa en juicio.
Es que por amplias que sean las facultades de los jueces en virtud del principio iura curia novit,
ellas no lo son tanto como para alterar los trminos de la litis, acordando al actor lo que no pidi en
su demanda o reconociendo defensas que el demandado no hizo valer en su responde, pues de
proceder as caera en lo arbitrario y excedera los lmites de su actividad jurisdiccional; debe
preservarse el principio de congruencia, esto es, la sumisin al marco de referencia que limitan el
acto jurisdiccional a las cuestiones debatidas en el proceso y no ms all de ellas, alterando o
sustituyendo las pretensiones deducidas.
Sobre esas bases, resulta que la accin resarcitoria del propietario, no es la misma que la del
poseedor o usuario, pues cada uno de ellos es titular de distintas pretensiones indemnizatorias,
fundadas en hechos idneos diversos ("causa pretendi") que slo pueden formular, para no violar
la garanta de la defensa, el debido proceso, la preclusin y la igualdad de los litigantes, en la
estacin oportuna del proceso, esto es al interponer la demanda y en su responde (ver L.S.
143:016).
Es que como se ha dicho, por ejemplo en fallo del 10/10/00 en Autos N 23.815, "Morales c/
Castillo p/D y P", los bienes se desvalorizan -o se pierden- para sus dueos, careciendo en
principio de legitimacin sustancial activa para reclamar su resarcimiento el simple usuario (confr.
CC2, L.S. 083:460, CC3, L.S. 068:086).
Haba ya sostenido este Cuerpo, que en esta materia no debe perderse de vista que uno de los
presupuestos de la accin intentada es que el cuasidelito haya irrogado dao al actor, por lo que
consecuentemente los perjuicios originados en la prdida del valor del auto deteriorado -en el
caso, la prdida del inmueble- son para el dueo o titular inscripto ("res perit domino"), debiendo el
usuario o simple tenedor del mismo que pretende resarcimiento por la desvalorizacin del vehculo
-o la destruccin total del bien que habitaba-, probar el perjuicio que irroga a su derecho (ver L.S.
117:462, 121:320).
En todos los casos de reclamos indemnizatorios intentados por el dueo, poseedor o tenedor de la
cosa, la accin se acuerda a dichas personas en tanto y en cuanto el dao haya afectado a sus
respectivos derechos, debiendo acreditar haber sufrido directa o indirectamente un dao propio
(Cazeaux y Trigo Represas, ob. cit., T. 4 p. 787).
Y resulta que en el sub-examen los actores reclaman la suma de $21.000 por ser el valor del
inmueble destruido, conforme a la tasacin que acompaan, resarcimiento que slo podra haber
demandado su dueo, como adecuadamente lo interpreta la sentenciante de grado y, al menos de
alguna manera, lo reconocen los actores en sus agravios, habida cuenta que, invocan ahora la
posesin sobre el bien, en tanto alegan, no haber podido suscribir la escritura traslativa de dominio
de la donacin que le habra efectuado el padre.
Por lo dems y coincidiendo con la seora Juez "a-quo", si se admitiera que se puede modificar la
accin y sostenerse que la habran iniciado como simples tenedores, no existe probanza en autos
que permita fundar un monto resarcitorio por la prdida o privacin de ese derecho de uso.
Tenemos reiteradamente dicho y aprecio cabe recordarlo, que a los efectos de poder lograr un
resarcimiento integral, es menester no tan slo la prueba de la existencia del dao, sino de su
entidad. La prueba de la existencia del dao consiste en la determinacin ontolgica del perjuicio,
o sea cul es su esencia y cul es su entidad (ver L. S. 141:093), lo que no ocurre en el sub-
examen.
Tambin hemos expresado que la existencia material del dao es irrelevante sino se lo comprueba
apropiadamente, pues un dao improbado no existe para el derecho. La prueba del dao incumbe
al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor; y aun probada la existencia
del dao, el rgano jurisdiccional debe contar, adems, con elementos que le posibiliten fijar un
monto con intersubjetividad. Si bien el art. 90 inc. 7 del C.P.C. desplaza al Juez la facultad de
estimar el monto del dao, es necesario contar con elementos probatorios suficientes que sirvan
para su fijacin aritmtica (L.S. 125:349), no debiendo aplicarse para suplir o salvar las omisiones
de la actividad probatoria en que hubiere incurrido la parte interesada, pues de lo contrario no slo
se violara el principio de igualdad jurdico procesal, sino que la decisin quedara basada
exclusivamente en la voluntad del juzgador, es decir sera arbitraria (L.S. 139:171).
En consecuencia, este agravio tampoco puede prosperar, debiendo confirmarse la sentencia en

cuanto desestima la indemnizacin en trato.
IV.- Dao moral
Debo ocuparme a continuacin de los agravios referidos a la indemnizacin por dao moral: a fs.
251 vta., 252 se agravia el Departamento General de Irrigacin, sosteniendo tan slo que le
parece altamente exagerada esa cifra, pues exclusivamente tuvieron que soportar una mudanza
forzada, haberse tenido que separar momentneamente la familia y adems se les indemniza a
los actores con la suma de $3.000 por la prdida de los bienes muebles del hogar; la cifra de
$45.000 con la que se les resarce este dao es exagerada si se tienen en cuenta los montos
otorgados en casos de mayor gravedad.
Luego a fs. 258 vta., 262 son los actores quienes se agravian del monto indemnizatorio por dao
moral; realizan una extensa exposicin del resarcimiento en materia contractual y extracontractual,
de los requisitos que debe reunir, por ejemplo real, actual, cierto, etc., el carcter resarcitorio del
mismo, procurando volver las cosas al estado anterior, para concluir en que creen plenamente
justificado el monto que reclamaron en la demanda ($80.000).
Con posterioridad es Fiscala de Estado la que se agravia tambin, solicitando la reduccin del
"quantum" a la suma de $10.000 para cada uno de los actores, sobre la base que por la prdida
de un hijo se haba otorgado una indemnizacin de $50.000 para cada progenitor. Tambin critica
que el monto se fije al momento del hecho, pues es unnime la jurisprudencia en el sentido de
fijarse al momento de la sentencia.
Aprecio que todas las quejas referidas a este tema deben desestimarse y confirmarse el monto
indemnizatorio mandado pagar por la sentenciante de grado.
Respecto de este dao, es sabido que su indemnizacin no configura una sancin al ofensor sino
la satisfaccin de legtimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos
inherentes a la persona, debiendo evalursela con la apreciacin objetiva del padecimiento, sin
que configure fuente de indebido lucro (Conf. CNACiv., sala J, 22/10/2002, Fras, Mara Olga y
otro c. Pieiro, Juan y otro, DJ, 2003-1-318).
Por otra parte, si bien en principio el juez puede fijar el monto de la indemnizacin por dao moral,
sin que se vea obligado en su determinacin por las cantidades establecidas para otros rubros
indemnizatorios (CNACiv., sala H, 13/02/2006, Fernndez, Ceferino D. c. Grubber, Gabriel, DJ
2007-01-03, 20), para cuantificar aquel resarcimiento es prudente evaluar las caractersticas de las
lesiones sufridas, el modo traumtico en que se produjeron, as como la alteracin del proyecto de
vida que la incapacidad sobreviniente -en el caso la prdida de la vivienda- ha provocado en la
vctima (Conf. CNACiv., sala H, 07/12/1999, Gonzlez, Miguel a. C. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires).
No olvidando las obvias dificultades que existen para mensurar en dinero un dao de naturaleza
no patrimonial, en cuanto se tratar de reparar el menoscabo sufrido en los sentimientos, en las
afecciones ms ntimas, de paliar el dolor sufrido o el trastorno espiritual experimentado -se intenta
resarcir el dolor de las lgrimas-, a la hora de tener que mensurarlo en dinero -pues no hay otra
forma de indemnizarlo-, se recuerda que la ley ha sujetado su resarcimiento a la discrecionalidad
judicial (art. 90 inc. VII C.P.C.), debiendo los jueces determinarlo con suma prudencia, dentro del
mayor grado de equidad, de modo tal que la compensacin no constituya un motivo de
enriquecimiento sin causa ni tampoco una mera expresin simblica inadecuada a la entidad del
agravio padecido, pudiendo a tales efectos, ponderar los valores corrientes de los bienes que se
podran adquirir, pues una forma de resarcir el dao en trato es el de los placeres compensatorios.
Sobre tal basamento, es del caso entonces entrar especficamente en el dao moral por
destruccin del inmueble destinado a vivienda: el deterioro o destruccin de una vivienda puede
causar dao moral, de modo especial cuando genera la imposibilidad de utilizarla, determinando la
necesidad de tener que mudarse, pues se produce una alteracin grave del ritmo normal de sus
ocupantes (conf. Pizarro, Ramn Daniel, "Dao moral, Prevencin, Reparacin, Punicin", Bs. As.
1996, ps. 531/532).
El menoscabo de bienes con valor pecuniario, se sostiene, es idneo para causar un dao moral
indemnizable, siempre que la incolumidad de esos bienes se vincule a lo que se denomina "inters
de afeccin".
El inters de afeccin consiste en una relacin subjetiva entre la persona y el bien, relacin que es
de orden espiritual, diferente y autnoma del inters econmico que representa el objeto.
La lesin de un inters de afeccin condiciona el dao moral por las disvaliosas repercusiones
espirituales del perjuicio a bienes patrimoniales.
Tratndose de la prdida de un inmueble, el inters de afeccin depende de su destino o qu

intereses satisfaca, siendo sin duda invocable este tipo de daos, si el inmueble es o era la sede
del hogar conyugal, o la base del desenvolvimiento de la existencia diaria de la familia.
Es que, para el comn de la gente nada ms importa que "la casa"; el domicilio es el lugar en
donde cada cual constituy sus lares, el asiento de sus cosas y de donde ninguno se aleja si nadie
lo obliga; all se proyecta la intimidad personal y familiar, pues se encuentra destinada a albergar
la vida privada (conf. Zavala de Gonzlez, Matilde, "Personas, casos y cosas en el derecho de
daos", Bs. As. 1991, p. 212/214).
No se trata entonces de minimizar el dao, sosteniendo que solamente se indemniza una

mudanza forzada y la separacin momentneamente la familia -que hubo de irse a vivir el padre
con sus hijos mayores a la casa de sus padres y la madre con los menores a la de sus
progenitores-, sino que adems de esos trastornos, se trata de resarcir las angustias,
padecimientos, el dolor sufrido por haber tenido que dejar, junto con toda su familia, compuesta
por cinco hijos y la Mam embarazada, "su casa" intempestiva y traumticamente, viendo su
destruccin, ms la prdida de una serie de bienes muebles que se encontraban en el hogar.
No creo tampoco sea comparable los $45.000 que la seora Juez "a-quo" concede por este
concepto a la fecha del hecho daoso, con los $50.000 que dice Fiscala de Estado se concede
por la muerte de un hijo, en tanto y en cuanto se trata de la prdida, por una parte de un bien
patrimonial y por la otra de un ser querido y adems, porque los $45.000 se conceden a los dos
actores y aquellos $50.000 a cada uno de los progenitores.
En conclusin, estimo que los $45.000 que estim la sentenciante de grado (art. 90 inc. VII del
C.P.C.) resultan equitativos para el caso de autos, no correspondiendo consecuentemente su
elevacin, pues no se han aportado datos significativos como para mutar el fallo en ese sentido.
V.- Fecha de estimacin del dao moral
Fiscala de Estado, por ltimo se agravia porque en el decisorio impugnado se ha estimado en

$45.000 este dao o su resarcimiento, aclarando que es al mes de marzo de 2.000 (fecha del
hecho), simplemente porque es unnime la jurisprudencia que expresa que debe ser fijado al
momento de la sentencia y a esa fecha, no retroactivamente, porque no corresponde ningn
elemento de repotenciacin (fs. 266), pretensin a la que se oponen los actores (fs. 268 vta.).
Es cierto que el criterio que los tribunales estn siguiendo en el tema, es estimar los montos
indemnizatorios a la fecha de la sentencia, sobre todo cuando del dao moral se trata, pues entre
otras razones se esgrimen que es cuando mejor puede compararse con el valor de algunos bienes
materiales que pueden servir comparativamente para establecer aquel resarcimiento, ms an
cuando se toma en cuenta el criterio de los placeres compensatorios.
As en fallo del 04/10/06 dictado en autos N 151.707/30.037, caratulados "Cordero Mara Viviana
c/ Gava, Juan p/D. y P." reconocamos que es criterio de nuestros Tribunales y hasta aconsejado
por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, fijar los montos indemnizatorios a la fecha del
pronunciamiento, a los efectos de poder valorar ms adecuadamente, mediante la comparacin
con bienes y servicios de la poca, la verdadera magnitud del resarcimiento que se concede, sin
que resulte distorsionado por los avatares econmicos que en el tiempo, que puede haber
transcurrido desde el hecho y hasta el pronunciamiento, ha sufrido nuestro Pas. Pero si as se
procede, es necesario que se aclare en la sentencia.
Pero no es menos correcto, pues nada lo impide, estimar el "quantum" del dao a la fecha del
hecho, como lo ha hecho la Pretorio de grado, lo que no significa, como dice la recurrente hacerlo
"retroactivamente", pues el dao se produjo precisamente en ese momento, naciendo all mismo la
obligacin de indemnizar los daos producidos y el estado de morosidad sancionable pues la mora
es automtica ("ex-re").
En consecuencia, cuando se estima el dao o su valor a la fecha de la sentencia, es preciso

aclarar si en dicho monto se incluyen los intereses moratorios devengados, pues de lo contrario
ellos corrern tambin desde la fecha del hecho, siendo un tema diverso el de la tasa a aplicar, lo
que en sub-examen no ha sido motivo de queja.
Conceptualmente, tratndose de intereses moratorios, como lo que est en juego es la sancin

que el retardo del deudor merece, no puede disociarse la conducta sancionada y la sancin
aplicable a ella; la demora (cumplimiento tardo) genera la obligacin accesoria de satisfacer los
daos moratorios, uno de cuyos rubros est constituido por los intereses, presumiendo la ley -en
las obligaciones dinerarias- el perjuicio y la relacin causal del mismo con el retraso. Estos, es
decir los intereses, no son una indemnizacin sustitutiva del incumplimiento total, sino la
reparacin integrativa en razn del cumplimiento tardo y si bien los crditos que devengan esta
categora de intereses son los de "dinero", tambin ocurre lo propio con las obligaciones de "valor"
que finalmente se satisfacen en dinero (Confr. Llambas, Jorge Joaqun, "Cdigo Civil anotado", T.
II-A, ps. 370/371, Bs. As. 1.983, Mariconde, Oscar D., "El rgimen jurdico de los intereses", Bs.
As. 1.977, p. 186/187, Villegas, Carlos Gilberto, "Intereses y tasas", Bs. As. 1.990, p. 100/101)".
Por las razones antedichas, este agravio tampoco puede prosperar.
VI.- Por los argumentos desarrollados precedentemente, voto, respecto de esta primera cuestin
propuesta porque, rechazndose todos los recursos de apelacin interpuestos, se confirme el fallo
impugnado.
Sobre la misma y primera cuestin propuesta los Sres. Jueces de Cmara, Dres. Mirta Sar
Sar y Fabin G. Gonzlez, dijeron:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestin propuesta, el seor Juez de Cmara Dr. Jorge A. Bernal dijo:
El Departamento General de Irrigacin debe soportar las costas en la Alzada devengadas por su
recurso de apelacin interpuesto a fs. 233, en tanto resulta derrotado en su intento impugnativo de
eximirse de responsabilidad por el dao causado por el accidente climtico del mes de marzo del
ao 2.000, siendo la base regulatoria el monto de $ 45.000.
Los actores seores Jos Marcelo Corazza y Mara Alejandra Castro de Corazza deben cargar
con las costas de su remedio procesal deducido a fs. 234 slo en la medida en que no es acogida
su pretensin indemnizatoria material por la destruccin de la vivienda ($21.000), no as por la
peticin referida al aumento del resarcimiento por dao moral, pues, como se viene sosteniendo
reiteradamente el "quantum" de este perjuicio espiritual sigue en la Alzada sujeto al prudente
arbitrio judicial.
Por idnticas razones no se imponen costas por el recurso de Fiscala de Estado en cuanto
pretende la disminucin del resarcimiento por dao moral y s debe soportarlas en la medida que
no es acogida la peticin de modificar la fecha de estimacin de ese dao. As voto.
Sobre la misma y segunda cuestin propuesta los Sres. Jueces de Cmara, Dres. Mirta Sar
Sar y Fabin G. Gonzlez, dijeron:
Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.
Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE:
1) Rechazar los recursos de apelacin interpuestos a fs. 233 por el Departamento General de
Irrigacin, a fs. 234 por los actores Seores Jos Marcelo Corazza y Mara Alejandra Castro de
Corazza y a fs. 238 por Fiscala de Estado, todos contra la sentencia obrante a fs. 214/230, la que
se confirma.
2) Imponer las costas en la Alzada a cada uno de los apelantes, por su respectivo recurso y en la
medida que se indica al tratar la segunda cuestin (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta va impugnativa, de la

siguiente forma: a) por el recurso de fs. 233 a los Dres. D. H. O., H. D. B., P. D. y D. A. H. en las
sumas de PESOS DOS MIL CIENTO SESENTA ($ 2.160), SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO
($ 648), MIL QUINIENTOS DOCE ($ 1512) y CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO ($ 454)
respectivamente; b) por el recurso de fs. 234 a los Dres. P. D., D. A. H., P. A. G. E., D. H. O. y H.
D. B. en las sumas de PESOS QUINIENTOS CUATRO ($ 504), CIENTO CINCUENTA Y UNO ($
151), QUINIENTOS CUATRO ($ 504), SETECIENTOS CINCO ($ 705) y DOSCIENTOS DOCE ($
212) respectivamente; c) por lo que se rechaza el recurso de Fiscala de Estado, diferir la
regulacin de honorarios para su oportunidad. (Arts. 3, 13, 15 y 31 de la Ley Arancelaria).
Cpiese, regstrese, notifquese y bajen. Fabin G. Gonzlez. Jorge A. Bernal. Mirta Sar
Sar.

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SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, SALA I

Cita Online: AR/JUR/22752/2013

El Ente Provincial de Agua y de Saneamiento sancion a la empresa provincial de agua

1 - La sancin impuesta por el Ente Provincial de Agua y de Saneamiento a la empresa prestadora

Mendoza, mayo 31 de 2013.

1 Es procedente la Accin Procesal Administrativa interpuesta? 2 En su caso qu solucin

1 cuestin. El doctor Nanclares dijo:

I. Relacin sucinta de las cuestiones planteadas.

A) Posicin de la parte actora.

Denuncia as la ilegitimidad de la metodologa empleada por el EPAS para la medicin de la

Por ltimo denuncia la arbitrariedad de la sancin impuesta ya que al momento de imponerse la

B) Posicin de la parte demandada.

Por todas esas razones entiende que debe desestimarse la demanda.

Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

C) Posicin de la Fiscala de Estado.

A fs. 65/66, comparece el Director de Asuntos Judiciales de la Fiscala de Estado y contesta

D) Dictamen del Seor Procurador General.

II) Prueba rendida.

III. La solucin del caso.

a) Metodologa utilizada por el EPAS para la toma de presin:

La actora sostiene que la sancin es ilegtima porque al momento de su aplicacin el servicio

El doctor Prez Hualde adhiere al voto que antecede.

El doctor Prez Hualde adhiere al voto que antecede.

3 cuestin. El doctor Nanclares dijo:

El doctor Prez Hualde adhiere al voto que antecede.

Jos Cartellone Construcciones S.A. c. Departamento General de Irrigacin s/A.P.A.

Cita Online: AR/JUR/15889/2013

Mendoza, mayo 13 de 2013.

A fs. 67 se admite formalmente la accin y se ordena correr traslado al Superintendente General

A fs. 105/106 la actora evacua el traslado de la contestacin a su demanda.

A fs. 393/395 vta. se incorpora el dictamen del Procurador General.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitucin de la Provincia, esta Sala se

Primera cuestin: Son procedentes las acciones procesales administrativas interpuestas?

A la primera cuestin el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo:

I. Relacin sucinta de las cuestiones planteadas.

A) Posicin de la parte actora.

En razn de lo anterior asevera que las resoluciones atacadas se encuentran groseramente

B) Posicin del DGI demandado.

Concluye que el razonamiento de la accionante, en definitiva, le permitira no iniciar jams una

3. En oportunidad de alegar, desprende de la sentencia dictada el 21-11-2011 en los autos n

C) Dictamen del Procurador General.

II. Prueba rendida.

Se rindi la siguiente prueba:

2) Fotocopia certificada de las actuaciones administrativas: n 243.838-E-806 "Arizu Bgas. y Vdos.

4) Fotocopia certificada del expediente administrativo n 242.836E8, caratulado: "Arizu Bgas. y

6) Compulsa del expediente judicial n 84.935/13.837, caratulado: "Jos Cartellone

Expuestas as las cosas, corresponde revisar la legitimidad de la caducidad de los derechos de

De la compulsa del procedimiento previo a la interposicin de la presente accin, como as

e. El 10-6-1998 la Direccin de Aguas Subterrneas del DGI realiz una inspeccin en la

h. La actora efectu su descargo mediante un acta de notificacin notarial del 262006. En la

3. Uso especial del agua subterrnea: marco jurdico aplicable.

En forma previa a tal "concesin", regula un "permiso" de perforacin que otorga la

En anteriores integraciones la Corte Provincial ha sostenido que la caducidad, bajo la forma de

5. Debido proceso y principio de coordinacin.

6. Aplicacin de las reglas y pautas expuestas al caso.

En efecto, respecto de la perforacin n 06/399 existe prueba directa de su estado de abandono

De este modo la valoracin en conjunto de la prueba documental obrante en otras reparticiones,

De cualquier forma, an si debiera considerarse la desposesin como justificacin suficiente del no

6. En conclusin, y si mis distinguidos colegas de Sala adhieren a los fundamentos antes

A la segunda cuestin el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo:

A la tercera cuestin el Dr. Jorge H. Nanclares, dijo:

4) Dse intervencin a la Caja Forense y a la Direccin General de Rentas.

Bazzani de Zattara, Norma y ots. c. Estado de la Provincia de Mendoza, Direccin de

Cita Online: AR/JUR/17776/2008