FUNDAMENTOS

DE DERECHO
FUENTES DEL DERECHO
Concepto:
El Trmino fuente surge de una metfora, pues remontarse a las fuentes de un
rio, es llegar al lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante,
inquirir la fuente de una disposicin jurdica es buscar el sitio en que ha salido de
las profundidades de la vida social a la superficie del derecho, es decir es el lugar
donde mana el agua del derecho.
La palabra fuente, jurdicamente tiene tres acepciones que son:
Fuentes materiales o reales
Fuentes histricas
Fuentes formales

Fuentes materiales o reales:

Son todos aquellos hechos, acontecimientos, circunstancias de tipo social,
poltico, cultural, econmico que tiene como consecuencia la creacin de una
norma jurdica.
Ejemplo: la revolucin mexicana que dio origen a los artculos 27 (propiedad y
reparticin de tierras) y 123 (proteccin al trabajador) constitucionales.
Fuentes histricas:
Son todos los acontecimientos, documentos, vestigios que en su momento
encerraron una norma o ley jurdica y que le sirve al legislador para crear nuevas
leyes.
Ejemplo: las leyes de indias, el cdigo de Hamurabi, la declaracin de los
derechos del hombre y el ciudadano de 1789.
Fuentes formales:
Son los procesos de creacin de las normas jurdicas. Cada fuente formal est
constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar
determinados supuestos.
Ejemplo: Proceso legislativo: Son dos los poderes que en nuestro pas
intervienen en la elaboracin de las leyes federales: legislativo y ejecutivo.

Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que el
intrprete debe atenerse para decidir las cuestiones planteadas. La nica con
fuerza suficiente durante el siglo pasado para resolver los conflictos, por
influencia de la escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas poda
recurrirse a las dems. Actualmente, sin dejar de reconocer el predominio de la
ley, se aceptan como fuentes formales adems de la ley, la costumbre y la norma
que surge de un tribunal de casacin.
Ley:
El vocablo ley, puede entenderse en un sentido amplio, como toda norma dictada
por autoridad competente, no solo el Poder Legislativo. As seran leyes las
Constituciones, las ordenanzas municipales, los decretos del Poder Ejecutivo,
los edictos policiales, etc.
En un sentido restringido ley es la norma emanada del Poder Legislativo,
exclusivamente.
Las leyes dictadas en ambos casos son fuentes de Derecho, y sus
caractersticas son: la generalidad de su alcance, no para individuos
determinados sino para todos o para grupos con determinadas caractersticas
comunes (conductores, estudiantes, comerciantes, etc.), y la obligatoriedad de
su observancia para todos los habitantes, que no pueden alegar su
desconocimiento. Son, adems, permanentes, pues existen hasta que sean
derogadas por una ley posterior.
Cuando la ley ha silenciado algunas cuestiones, o no es clara en su
interpretacin, o no se adecua a las nuevas condiciones impuestas por nuevos
tiempos, debe recurrirse a otros medios de llegar a la solucin de la cuestin
planteada, y es as, como otras fuentes aparecen como creadoras de normas.

Principios generales del derecho:

Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos ms

generales que, sin perjuicio de no haber sido integrados al ordenamiento jurdico
en virtud de procedimientos formales, se entienden forman parte de l, porque le
sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de
manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de
doctrina y por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para
interpretar normas jurdicas cuya aplicacin resulta dudosa.
Los principios generales del derecho es harto sugestivo y sobre l se han
producido en abundante literatura la filosofa y la dogmtica jurdica; como que
representa uno de los ms claros y fuertes vnculos de conexin y enlace entre
una y otra disciplina.
Los principios generales de derecho en su ms alto y comprensivo sentido
son materia propia del filsofo del Derecho; empero hallndose ellos en la raz
misma de las instituciones jurdicas particulares no pueden ser extraos al jurista
profesional y a ste pertenecen desde luego y a su competencia estn, cuando
descienden de aquellas alturas para encarnar en la vida prestando
espritu, color y base a los preceptos de una legislacin positiva. En l trnsito
de una u otra esfera lo que ganan en concrecin y acaso en intensidad, lo pierde
en amplitud y extensin; al fin ese trnsito representa una mayor un
acomodamiento en que la virtud del principio, antes generalsimo, se infunde en
trminos ms particulares que a su modo la incitan y disminuyen, dividiendo
principios ya menos generales y ms limitados.
Los principios generales de Derecho son el aval de toda disquisicin jurdica;
ellos emparan los razonamientos jurdicos aunque estos tomen por base un
precepto de ley o de costumbre, sirvindoles de altsimo fundamento, cuyo caso
son de fuente primaria difusa de solucin jurdica que acompaa a todos los
fallos expresa o tcitamente DEL VECCHIO, estima que los principios generales
 del Derecho por el legislador son los de derecho romano o comn o de derecho
civil positivo rechaza la teora llamada derecho libre iliberal a su entender,
porque concede al juez un cierto poder legislativo contra la dogma constitucional
de la divisin de los poderes y vuelve sus ojos aquellos otros principios altsimos,
sumo, que estn que estn en la base del derecho romano y comn y de l
son presupuestos, que se han trasmitido entre los prcticos por antiqusima
tradicin y cuyas huellas se encuentran en los polvorientos tratados de Derecho
natural. De las dos tendencias, filosficas e historicista, que, respectivamente,
domina las contestaciones A la pregunta cmo hayan de entenderse los
principios generales del Derecho, invocados por el legislador italiano, DEL
VECCHIO se sita dentro de la filosofa que describe al Derecho
natural esa funcin supletoria e integradora de las reglas del Derecho Positivo.

Funciones de los principios:

Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia
importante en las normas del ordenamiento, estas son: la funcin creativa, la
funcin interpretativa, y la funcin integradora.
La funcin creativa establece que antes de promulgar la norma jurdica, el
legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos.
La funcin interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador debe
inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretacin.
La funcin integradora significa que quien va a colmar un vaco legal, debe
inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema
hermtico.
Estas funciones no actan independientemente, sino que en la aplicacin del
Derecho operan auxilindose una a otra, as cada interpretacin de una norma,
basada en los principios, es una nueva creacin. Para colmar una laguna legal
es necesario interpretar el Derecho ya existente segn los principios; por ltimo,
las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que
tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla
segn los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurdica slida
frente a la positivizacin del Derecho.

Costumbres
- Es la conducta repetitiva realizada por una colectividad y fue considerado como
jurdicamente obligatorio. Un elemento objetivo o material; que consiste en la
repeticin constante de un comportamiento y un elemento subjetivo o formal que
radica en la conviccin de la obligatoriedad que existe frente al comportamiento
mencionado
-Es un derecho no escrito, espontneo, constituido por un conjunto de principios
y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su conjunto, que
acata esos preceptos como vigentes y vlidos, con conciencia de obligatoriedad.
Estas normas se transmiten oralmente, a travs de las generaciones, y
constituy una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se
denominaban mores maiorum o costumbres de los antepasados, y en base a
ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas
costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes, y a
ellos solo poda acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de
estas normas eran reservadas a una elite.

De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben

coexistir dos elementos: Uno objetivo, dado por la repeticin de conductas por
un tiempo prolongado por parte de la mayora de una comunidad, sin
interrupciones. El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es
jurdicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre

Jurisprudencia

En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el

Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como el conocimiento de las cosas
divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto, aludiendo ms que a las
decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. As aparece el jurista como la
persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo, basado en su
conocimiento, siguiendo la postura de los filsofos griegos que sostenan que las
decisiones deban ser tomadas por los sabios, nicos capaces de llegar a la
verdad.
Actualmente, la jurisprudencia es el conjunto de sentencias concordantes,
dictadas por los jueces en casos similares. Cuando un juez decide una cuestin
sobre un tema determinado, sienta un precedente, que podr ser alegado por
quien reclama un derecho semejante, y el Juez, el mismo u otro, en su nueva
sentencia, puede utilizarla. En Argentina un solo caso puede sentar precedente,
en Mxico, se requieren cinco resoluciones coincidentes.

La jurisprudencia es digamos la fuente del derecho, que se encuentra integrada

por los actos pasados de los que ha derivado la creacin o modificacin de las
normas jurdicas que se hayan llevado a cabo oportunamente. Por esto es muy
comn escuchar decir a instancias de la resolucin de un tribunal de justicia
sobre determinado aspecto o cuestin, que su decisin ha sentado
jurisprudencia en la materia que trat, en los tribunales de un pas. Por ejemplo,
si un tribunal fall en contra, determinando como delito el hecho que una
empresa revise el correo electrnico de sus empleados, probablemente, en el
futuro y de producirse un caso similar, en el cual un individuo demanda a las
autoridades de la empresa en la cual trabaja por revisar su correo sin su
consentimiento, entonces, esa situacin, ese caso, en caso de llegar a instancia
judicial tendr muchas chances tambin de ser considerado como un delito y que
se sancione a la empresa por ese proceder, porque existe un caso anterior, que
sent jurisprudencia.