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. .... .~.. ..

.. :: ..
... ;, . ~ ..

... ~ .:

~Sobre el= derecho

.;Y. la. justicia

....,
:,.
.~.;

." . ~.

EUDEBA EDITORIAL UNivERSITARIA D_E BUENpS AI;RES

 ):;0;":: ;",;'
''){~i:l.obra original: '
;~"'fm and JuStice
.:U$~vens & Sons Llririted; London; 1958

e
Traducida por l qoC;tor
GEN.ARO R. .CAruir, 1ND1E
profesor de, IaiUruversidad de Buenos Aires.
La revisin _tcnica: estuvo a cargo del traquctor.
':~f
1
.. -;\
=il;
1 XI

1
lREFAclO .DE LA EDICIN INGLESA XIII
--
1
1 CA.PT!llio L Problemas de filosofa =aef derecho 1
; T~r~iriJfogfa y frad.Cin, 1; u: La J1atri:ileza del d;reciho, 6';
1
i.
gr. Aiiatisis prelii:ri.inar del concepfo "derechd vigente~', 12;..ry.
i :La(ramas delestuclio del derecho, 19; V. En:iugar de. "filosofa
del de~echo'..'_. ''problema_s jusfilosficos", 24; VI. Discusin, 21.
l!.
.; .. ;::

> 9r~~:~F~;i~~t~~!f ~~~~,;t:&t~;~~~~~~Ilr.''L~;~i~nc'~l

1
29
!
t
1.. otoel1 jdico; 34; 1x; verificacin .de .proposiciones juridiCas
referentes a normas d conducta, 38; X. Verificacin de propo"

J

. 'sfofortes jurdicas rferentes nor~as Q.e cmpetencii, 50; XL
Derecho - fuerza - validez, 51; XII, Derecho, moral Y. otros
rimenos' normativos; 58; XIII; Discusin: feallsmo'y :reitli~~
mo eh la'tei:iria jtirldica, 63; XIV. Discusin: realiSm psico"
! lgico y :realismo c.onductista: su sfntesis, 69.
i.
0.P.f.rur:o III. Las fuentes del dere~ho 73

XV. Doctrina y teora de las fuentes del derecho', 73; XVI.
Legisl~~in, '76; XVII. Precedente, 82; XVIII: La costumbre, 88;
1 :x;rx.. La tra~ciri de cultura <"razn"), 95; XX, La re~aci:h
d las diversas fuentes con el ''derecho vigente~', 98; XXI. La

1963 o'
l 1.
dcti!ina ci fas fuentes del dercho, 100; XXII; Discl1si?n, 101.

GAPTI,J,Lo IV. El.mtodo .jurdico (interpretacin)

:x;Xur. Doctrina Y.teora del mtodo, 105; XXIV_. El fundam~nto
smntico, 108; XXV. Problemas de interpretacin: I: sintc-
. *os; 119;;xxVI: Problemas. de interpretacin.. U:. Iqgicoio, 124;
EDITORIA uN:rV:E.RSITi\RIA DE BUENOS AIRES - Florida 656 XXVII. Problemas de interpretacin. III: semntico~. 130;
.F1inilaila por la U ?ifoetSjdail de Buenos Aires XXVIII. Interpretacin y administracin de : justicia, .13Ji;
1
Jlecbo_ el depsito deJef;-: .
VII
1.
P11.JlSO llN LA All.G.I!NTm~':.c:., J;'lirifr~D n<r All.GllNTINA.

1
 tNPICE

,.... -Los :factores pr:gmticos. en la interpretacin, 140; CAPfVLo XII. ;La idea. de justicia 281
}qotx: Los factores pragiticos y la. tcnica de argumentacin,
},;:'>'' :146;: XxXL Discusin,. '149. LXJ:I, La . justicia. y el derecl;to natural',' 26i; LXIII. At1~isis
d~ ra: idea de. j:usticia, 262; LXIV. Algunos ejemplos, 268; LXV.
"""'' ' .''4.' .La Jdf:!a-de:justicia y el derecho positivo, 272; LXV!. La exi-
,Jjll>froLo Y. Las mc:idalidar;les jurdicas 152 )enc:ii, ?e: igui:ld~d,.en el derecho vigente, 277.
XXXII. Term.fu()Io~a del lenguaje jurdico, 152; XXXlt':trn"~" .
terminologfll. m~jrada, 155; ~. Discusin, 162. . CA!'~O .-*ni. El utilitari~mo. y la quimera del bienestar social
',. '', ...... ' ', ------. ' ' " ' J:,XvI. 'La relacin entre el utilitarismo y el derecho natural,
CAPTULO VI; ~l concepto de derecho subjetivo . 2s1;,.:r.;:xVta:. ]ii principio de maximizacin y su discordancia
xxxv.'1 concepto de derecho subjetivo como una herramlei+ta riofr ..n'stra eleccih efectiva, 284; LXIX.. La. quimera del
l)ilies~~r social, 286.
.tcnica' cie pr(;!sentacin, 164; jqotVI. Aplicaci9n del concepto
de derec:ho'.subjetivo ... eil situaciones tpicas; 169; XXXVII.
Aplicacin del concepto de derec}1:o subje.'tiv<>. a., situacfo:iies 9~mn;4XI\T. iencia y poltica 289
atpicas;::~ 72; .XXXVIII. La. estructura . d- un.;:derecho .subjtrl;1vo,-
177;.,,.,.,
:KJ{)(Ix.
.
Discusin,
.
180. ' ' i;i:x: C~nocimieiito y accin, 289; LXXI. La interaccin mutua
~ntre.'"creencia y actitud: 292; LXXII. Desacuerdos prcticos:
'

:i--.; .. ' .

.cjfi~~~~~~~gti~~~~t~,.~~.
argument"& .y persuasin, 297; LXXIII. 'Ciencia y poltica,' 306;
. :i:;iy. Discusin; 315.

. CA.P'I'UL XV. mbito y tarea ci la poltiqa jlirfdiC: 317."

. LXXv~ Deli~tacln entre la polftica juri.dica . y lns otras
,. politias, 31ti .xXtr!: Politfca .faj:fdiC:i -ie. ''Iege ferenda" .
'/ .. y .. a:;:;;sententi" fetert(Ia;', 321;. LXXvit; Lii. fundament~cln
197
:</jfuiv. Derec'.llo pbic;o. y .9.ereeho :privadb, 197; .x:Dv. El.',de" "..
',,, '.toi.~;~~:;W~TJ~f;~~~~~{~~~~;~~;~i,~~L;;:!~s~~~~'ri~ii:.'
; -. , ,, La trea' d<(liCputiCti jtdica: ,frmuh1cin ..d~ : concluslo,es,
recho sustantivp y ~l derecho adjetivo, 202; XLVI. Dii>cusin, ' -''32-~~:. ~<h ' > ''~'. ',,' '" ', ''
206. "'~: ... "" '' ' .11i . :: .~;.
,.';';1\.:~p:::~. : :, ... ., . .

QA.P,~o, .xw.. P~sibiid~~ d. la pHtica . jrtddi,ea: entre el

. destin y la utopa '., 329
LXXX. Los nrofetas del dP.Rtino niegan. la posibilidad de la
pn1ftiha. jurdica, 329; LXXXI. La escuela histrica. llM:
LXXXII. El historicismo econmico de Mal'x, 336; LXXXIII.
c.J~ }C. Algunas caractersticas de la historia del derecho .Limiiacio!les a. fa pol[tica y estudio .de tendencias, 340..
.c.: . natural )~21

"ii.::i:.~cias'Populares,_gr!egas: Homero :Y H;esfo,t~o,. 221; ~I. c~frm:;oXV:I. Elnapel de la conciencia jurdic;i en la poltica
Loi(~o~i~as 1. 2_26; J;.m Aristteles; .23~ .LIII. J:.,os-,estoicos y ~ . . . " <jtirfdica . . 346
..dercMirimiano;233; L!V. EI,dere.cho.. naturalde.Ios escoJ~ti~()s . ,;:k:kiri7;' .Aititudes basadas en :n~cesid:ides ntereses), 346:
<.Totn;s de'".A;quino~, .236; LV. Racionlii>mQ, 239 LVJ;. ,Derech,o
naturiil:enc"Ubierto,.243; LVIL El renacimientQ de1,.derecho -.L'xXX;vL.A:ctitues morales lll'i2; :LXXXVI. El papfll de la
naturilJr:247~ ' ' ' ' '' ' ' - ' ., ., o,nci~Jl!ia,juric;Iia .. en la politfoa .iurfdica: tr.es--postulados
;~upd:'rieit!tl~; ~56; L~XXVII. _El papel de la conciencia jurl-
.. dlc~ ~ct"1u1do fijlt!in las consideraciones prcticas; 361.

B~::i}~:9~R.FA ES~A&OLA. 365

Il'YlII;'Puht~~ .~~ ;,:.sta:
.epistemolgicos, 251; Pu~tos de LIX. BmLIOGllA11A: ti~ OBRAS DEL AUTOR 367
~ 'pslcolgicos;)~~5; <i:..x. Puritcis de vista politicos, 256;
.WO:. Pi'IJltos.de ~~ de la'teoda jurdica,.-258. NDICE .LFABTIOo 369
. . . - , ~ .
....

IX
 ,,
J.>1ilX'f]AGI PE LA EDICiN CASTELLANA

1 . . . .Cuariclo hace un par de aos tuve el honor .de ser ~Vitado a

.: :qar. .;cnferencias en la Facultad de Derecho ,de la Universidad
N11Gio~l de Bueno,s Aires, me impresion mucho el papel que a:ll.
de.serripea: fa fil9sofa. jurdica ef'faens~anza.-del derecho .. H!t\l :
'.''',;' entJ;e 'mjs colegas .en ese campo un conoc:inient, mi iriters y una
P(}mpn~~i: mucJ;io ml;lyores cIL!e lo q~e e~ cqrn.~ encon:ttar (:ln lll.i
aa:s. E~pecilrn'3h,te rrie jmpr~in qt! .ese inters Sir fa. ..filsoffa

. ;~lfllllilti~fl.t.
invete~ lg~ricii' q~ plridd y nos hce gusPidos putos placeres
.del ;~spfri:t!l; Sr dems de ello ese estudio nos da na cmprensin
rri~':;ccibl. d(:}l mecanismo y de la lgica del derecho, y uuronta
h)i~Sf'.(t capacidad para. cumplir la tarea, teortica o prctica, a que
nos. qedic.anios, .tanto lllejor. . .
Entrego e~te libro a los lectores de habla espaola animado de
un espitri de ~atitud y de )1umildad. Me siento agradecido porque .
s~ me ha. dado la oportunidad. de propagar los frutos de estudios a
l<)S .qe h.e dedicado toda mi vida, de di.fundir ideas que, creo con
'firJ,n(Ju, cnS,tifuyen el funda!Oiento de un anlisis realista del der(:lcho
p&~itivo Y ae nna> discusin inteligei;ite . de su reforma. Entrego el
. 1i1Jro e.ori humildad, porque advierto plenamente la insuficiencia'
y la ftitiliclad d mis empeos. Imbuido de ese espritu puedo sus-
. cribifmi obra, como aquelantiguo pintor holands, con las palabras
~ne acuerdo con mis posibilidades". .
Tengo una deuda con muchos amigos de la Argentina. Sin que
ello importe olvidar a los dems, quiero expresar mi reconocimiento
a dos de ellps: al Profesor Dr. Ambrosio L. Gioja, a quien, ms que
a ningn otro, se deben mis contactos con Ja Universidad de "Buenos
XI
 '

..\:iie~, y _al Profes~r ti~: ~niirR. "Carri, que ha teni_do .a su cargo e . : ;.. : ..
Ja tr~duccin de e~te.;l~bro: .Mi. falt de. dPli;Uo pleno del idi~ma
espanol no IIl\'l{Pepnite. opmar sobre el mnto de la traduccin'.
A pesarde .l'iHo; irii correspondencia con el J)r~ Carri, referente a
diversos aspectos/ lingfaticos coilctadLcon: la ttaducciri; me. ha
co~ado,:_~ri.;'ekco:nyencimiento de q~e no pod~a haber ,hal1ado ' :: . ~ .' > ' -~ '.::,:. ' '
';

a nadie IIleJ~r,, capc1tado para cumplir esa delicada. tarea, que

'. ,.,

tanta perfofa :'.ifqi,1.i.e.re. Cordialmente agradezco a.- a.il;lpos .su ama-

bilidad y 9oppfi;ilsn..
Copenhague;_h.?~~mbre de i962. Ar.F Ross

,\/ ~~~~ ".-9~p ~e a~tor escandinavo. es pre~e~hidp. ! pblico ai!g~?~

, _.9ft~~er;icanp con la esperanza. d~ que contribU1r a fo~~al_e()er
lo~ lazos que UJ.1en a la cultura nrdica con las grandes tradiciones ...
'de'. miido . iing~oiiajn. . La iriiiativa . y et generoso. pai:tocillio d.e. .
.-19~ . r{or(e~eic~D.ds, esp_~cfa1*1ente~despus de . la: segun~. :C-urra .,;;,
, Mriidi~l; fui ficho "!>bsible .nn activo. illteicml:ifo de persomis "i:i ;
i,g~~sf~ii?.:e.:~1.:~h1ey? .Y, ye}o 1\J:ilndd; .q~~nes nos h~1Jrpqs ae .e.r
em:(:},Ji;id9 . ,de} .f\Jl4nti_co tei;iemos una; perngne.nte. obligacin d.

. ,. '.~g~~rt~~tt]~-.~;&:;~~~l~~~~
un:.
~s --lsp~9iaJ~~h~.c~r6picii~
.....-;:.para mia: coo:>eracin' fructfera )" estirtu1o: .infu.o:;,' :A. parlir>4<'l
. >;.<' :. . ,~-obra _de .Tohn . Austin._ y -Olverw endell,H 6Jriies>e l peil~anl.i.einto .
.,., :.-, , >. jtidico .anglo-norteam~ricano:: ]Ja estado dii:lgi~p: a U#a _,il1t~pretl.,
. ;;> ' ' . : <?in ;realista: de,l, derecho,,~t()~ es;)~I.1!l'wter,J?re~~ci6i:i_: ioord,~i conJtjs .
_.:y . . . :gijndcipi()s{qe 'la;: filo,$9ffa/: einpifj~ta.,: La. , teprijlii dica scan$rivii,
. ,_:.u.es f:Jos ..;,<,U#:::dl_;A#_d~(.'.~~ndo~ Orst~d . .(1778~1860) ,r .. Axll
,',; : . Jiagersfr~il. -.(186~~~fX3~),' 4a: estclo doinfada por. un elripirisipo
'' s~il~~ ~r:.as ~adic~o?es' tle! mUJld" anglo~saj6n y -~e .los :pases es-
.. c~~-~wz:s~:h~n. dfE,'r~n,ciadoasf, por es?'.ten?encui con:n,m,, d.e la_s
...p9Pt}~f, u,s11hira~tas. y ~e otras ramif~ca_mones _de la filosofa
.JiJ#~?~::1g~~list~ q~e prevalee~n en Europa continental; , , ,
.:::'.~i.~~~-i~~~~~~ ~~t~=i~h~, eha~::~~ll!;n~~E:ecJpy~:~
P.e, ~fi idea,:~rn.geJa-.eX;igencia metodolgica de. que .el estudio <;lel
.. '.dfeho'"siga 'los tra.diciriales patrones de observll:ciri. y verificaqion
<lile..' pispi,rap, .a tc;ida )'.'!: ciencia emp.ic~, moden}a. pe ella ,surge
. ~~l,>,i~n. Ill:. :e~gencf ~,a}t;ica: cly. qe ,las tiocin.es j~di,cas fnd11:-
-.:r.n~~~~~7s:_~ef!p; n.it~ffiJ:~i@as, x,l"QsiyaIQeP,te. ,como . . C()IJCepc!()ne~ sop~e
l\l,.;r.ealdad social; :sobre la conducta del hombre en sociedad. Por
~$.t~,i~~,n i:~chazo la idea de una "'vali~ei~. e,ipecfi9~, a, priori que
.90Io9a,flldetecho;por encima del mundo de los hechos; y reinterpreto
esa 1~~ en trmmos de hechos sociales; revhazo tambin la idea de
 sBhE >EL' DERECHO Y
.. : . , ' . .. : . .. . . L. JUSTICI.A.
. ..

un prlneipio a priori de justicia como gua para la legislacih (poli

tica jtu:dica), y examino el probleina de la poltica jurdica , con " .
espritu. relativista, esto es, en rel.acin con Vl:llores hipotticos . i> .
a:eeptados pol'. grupos influyentes en .Ja sociedad; y por ltimo, . f! ...
rechaz la idea Cle que el cono'?~e~to .jllidieo (!Onjituyy . ~ qono- .
cimiento no:i;mativo especifico; exP,l'.esdd en prposi6ines 0 :de debe'I' .. "!
... :,
ser, e :illterpreto el pensamientjuilico en trminos de la misma .. '

l~gica que da fundamento a las otras ?:ien .. cias mpricas {p:r;oposi-. . ~'
ciones de ser). . . . . . . ,. .
En mi opinin no hay principios '.f:ifinidos que determinen el.
dqminio de la filosofa del derecho; n hay criterios internos que
sealen dnde concluye la. ciencia del del'.cho. y 'dnde comienza Ja
filosofa jurdica. La tradicin. y fas iri.61.ji:J.a:ciones personales deciden
.en gra11 p.edida, Ja. ciestip. Po,r ,:i;nLpaxte . he: consi(l~r~(lo)mportante
ocpaJ.1ne l slo, .cle:,prbl~ma~- .d~tl elevado 'nivel :(l(:} ~bstrc,cin,
~~ec~~%!~~-:t~~&~~%ia~~-~f~~ ;!~~r J~f:~~l~;~.ibst:u;~:a1:~--
0 1
... I. TmiM!NoLoGf.A Y ''RAD!crrN

!~5~-~&;i~~~S~t~~~i~~~~-~f1
. . ' :. :'

: ,, . i!l)gs, p~e.s .. de habla inglesa fitrisffruclenci: d~sigrta una. r~a

qmeJ.'. PPll1Pl'.e:o,c:I~r mt;lJOr :lo que hac~ y .PPl'.; ,ql.J lo .h;i,ce; /. ' : : ~: CI.~! copcfrnie~t)jt.lidico q~e se dist;tngue de .otra_s ra~~s }l( ss_

~~~~~Ilfdfui~~Irr~i~~::~~*~~~;{~#t~~~J~~f ;~~~~~b{i0;Z~~~ii
. . Durnte ms de tres dcadas me .he ocupadq c1.e estudi9s;:jl1sfi- 1

1:?M~b~a=fh;:tl~ts~:es~e~:& -~rl~~E~i~t~fJJ~ee%:/b~~~~~ .
libr,o. '.J:'al~s deu(las se lvidan fcilnienre y no p'1edo enrrirafl!ls
a.q11te;;;i. 'fo:i'Ill c_ompleta. Pero debo mencionar. a dos. iriestfos .ql.J
"!.:
_hfin N~mf~~dopa.ra ~ mas que culqlli,~r"op:a inHueP:Gia.: ,fl:i,~s
.: .. diferentes del()b1e~9. pri;nQ1p~_.,4e . l,; - el1sen~a e!l .-1~- faplt?.-des, de
. .'derecho, .d9nde'. Se' siguen 'esf:tidi()s ':' dbcf;l'lla,rOS ,qriienff:is.:-:(l#igidos..
:ne~~~~! i1~~ff:~~.,j<:,".(~~~i# .~n:~nW:'Cie~~.;s()~i~d~~-'.~ ...

.i~bl:~;t:~:~~!1;~~d1~::t?~:E:!
. 'J(!Oils~;, qu~ 11?,~, 'iaj:l'ii,. i;p. ia filospfi del .d~i:e9ho. y !lle. ens~-6.,9( p~r
sq})re foc:lb; . la. . irhpotti;tia (lef . pc;}llf\~:Qi,~ei1t cber~rit~; f:f 4*~1

~:~!ft~~::~~~1M4~~p4;~~~~r:~:~;~~
_..
:.'
..
._p~n:d~;~efl:ll~:.W'll-Y:<?i~P.ntos y reflejan. perspectivas filosfiqas q\le
_:d:ifiereI1, ~mp l].:C!lente entre s. .. ,.
W~t:>,_que,pci.~diijo ~J.~ trll.?.1:1:cci(i: y a. li;t E~HG~cin de,esta.~dicf.61) <:._pE)1i,E,:ilropa contin13ntal no se usa, por lo general, la,. palaqra
mglesa ha s10 .)argo y .ppp en obstelos. N.o lo ;l:ia_bra po~do . J'li.1J$111J,fde.nce. E)11 lugar de ella_ se emplean expresiones tale CPII1.
.recorrer si:i el ~atigable . concurso ele la traductora, Mrs. Mar.garet . fi.1011o#a del derecho, ciencia general del derecho, enciclopedia jur-:-
1Jlitton; :de Londres, y de} editr, N.[r. M,ax Kiright, d la Pniyer:- _djca. y .Jeora general del derecho. . .
~_i!:y '?f Clif.<?inia P!ess. Siempre recordft.re co~ gratitud l ~trs .; ' ,: J:)i:}ljt:o . de . los'. estudios heterogn.eos agrupados . bajo. estos
-:_ . r6@()~ sP.: puede distinguir tres ieas para .investigar y, con~
f&
~~: ~Y~~J~~~tb~ ~~~~ra. y fa ~dilig~l1tia. y e$6riipulosif.ad .pon , :. .-:~secueD.tt)P}rite;
. ..
tres 1nes o escuelas. de investigacin. Ellas son:
;:i. F(lti~o, quii:iro expresar rrii agradec~Illento a las dos f~4a ' ;' ~

:::.<.
\ ~

f/.~f prbiema dei ooncepto o ~tf!~afo~a del dere.cho. Esta

:?_,ion_...e.,s :.dap~sa_s _qu~ }ci~ron, econmk:amllt!3 J?o,sib.le: . fiS~ ve_-i:~i:i)
\. mglesa:'R.1'.lSk~(jrstea .'fondet y State~s al:tnindelige Videriskabsfond. .. $~fe~a, .rp.9~9-Ye otros c;on:ceptos fundamentales que se: consideran .esen-
. ...., ~~aJll.!e~t~:,q()mp_t,endidos e.n el concepto del derecho. Tales como por
lo '''el 'O .. ,l' "
.

. Copenh~~u~;: speirii:fe de' i95S. ..i4F Ros~ .:~1;~~1'1();,~:.I~s:fe~t~s ~el de:ech~, ~l .sujtlto" del d~recho; deq~rjru:
.1;1.i_c9, )'.!()~~. J_lll:Idica, sanQ1,n. 1undica, etc. . Pos1bleme:nt.e mcluye
r;,,::_.;.:

.:... :
,> ..... : ''
tambin conceptos I?.o necesarian:iente "esenciales", tales wmo pr-
.:xrv
.1
 SOBR E EL DERE CHO Y LA JUSTI CIA PROB LEMA S DE FILOS OFfA DEL DERE CHO

.s ,9.1:1:t:l.!<JC!-~.~D
analtica tampoco se ocupa de las cU:~~s!._~~-~~. so_(!~:' inai:J. su crea
intencin,
piedad, derechos in personam y derechos in rem; pena,
culpa, etc. .al derecho, es decir, de los factores sociales que Cleterm
cin d.esrrollo y de los efe<:!~os. l!Qc;:Iales qu~Jas. pgr:n_a
" ofa-d el derecho" (expresin que y ,s. jurdicru
a ' ~- Este formaf:~"
por ahora usarei; nos c mo design acin general para los trabajos a , . r:. produ cen o que :nediante ellas se intent a produ cir.
0
que nos referimos), que se ocura principalmente de este grupo de 1 mo ha hallaP,o. "!;!!!g.r..:i;i.otable expres in en 18.s obras de Kelsen . El
como ' anliti ca", porqu e trata de_ analizar '
fpure za" rpara la cienci a del derech o tiene un' doble
problemas, es conociall.
.1
reclamo de
K,id_~gJggst
J. definir conc~tos del tipo de los mencionadoquien s. La escue la anal- objetivo: por~pai:e; ]!b~r~-a _.es~ . ci~J!.<,f1._,:A.LtQQ
t?~~~ll~~"~.!IJt~~
una
~~~~;~dM~~~sfd;r~i~~!~~~f!~t~~a?JiiZ
John Austin , pronu nci
tica fue funda a por el ingls .Lond res, en ; ,
serie de confer encias en el Univ ersity Colleg e de
1828-3'>. Estas fueron publicadas ms tarde pajo el ttulo The . _.5l_~~-~~139~~='~\es f.ili2~9-fa
cesas. J:?e_ac~eroo ?n JFelsen .!g_.~i.f3J?:~i~
much a .t~?na_ oogmatica en tr-
_~f!:_fl.9J~~a..l,.L~mo"una...esp.ep~g(J,
ce Deter mined 1 Austin no alcanz
Province of ]urisp ruden
abandonar la ~ gr.g1N...!P.:.J; - -.... - ~-- .-~-
"fama en vida. Razones econmicas lo obligaron a ocido. Poco :- m}f!QS p.opnativo_~.\

enseanza, y a la poca de su muert e era casi descon !\ :r. -~ - ---.. ~------.~...-.--;L~ ~r:.1.~:~r)r:}.t{;:
-- -
despus las cosas cambiaron fundamentalmente. Entre n de las
1861 y 1863 su viuda public una nueva y comp leta edici
los aos ,
.. @ l__T!!.~~J:.~!Jl.~Ld,Lf!.t!J,'E~~:tfl,,,.?,.,,.if}~J}J~d.fc/l;w...' Esta
de mvesfigac5n se ocupa def pnn~1pio racional QUe da
esfera
al derecho,,_
esion.es.
conferencias, la que ms tarde fue objeto de sucesivas reimpr tan elexado
d,f
su "validez" o ":ffierza obligatoria" esR.e:r.cas_y _quede una norma_.
constituye el
El mtodo analtico de Austin ha influid o en :im ...DJme ro , o "corre cci:r( !lglitn ess)
crit~11ara la "recti tud"
d~ estudiosos ~lese s ~mer :ica no.s _-v. gr.: W. Markb y, 2 idea del der~
5 E. E. Heat , 6 j. Sal- J . ~a. .EP. general se considera que li(jusachli;is ladeI..C:_ c}pfi:rldo
S. Amos, s L"E. HOJ.aiia, ~ E. C. Clark, -:-cho. De all surg13n custi ones funda menta les ac.ei:cL
r de una ~ntre l,a jus-
mond, 7 J. C; Gray, y G. W. Paton, - qu_e se puede habla ytem a del JEtf:c~.!_O a~_J~tic1a; acerca de la r~Ji;i.~~9.P.
9

~cuel a an.a.hai;a.
Europ a tj,sJ~,,;Y;-~G ~f.89~;--P.siti':'p;.\s~bre. fl g~_pel . ~~S.~rn~~~.9~ .. ~~E.. 'e1_
Solo en nuestro siglo Austin influy sobre los juristas de 1 y el Ea~rh.p.Jf.> _._di=i-1ustici_,_@_Jg.J~gr ~l.acio s ellla aC:lirlliil~trac1bI1 (l01
continental, parc ularm ente ~obre el hnga ro Flix Somlo <::rec o etc.

.
suizo Ernes t Roguin 11 'r' dere.ch o que consid era proble mas
.ba de Baris Kelsen ;j-2, que constit t;r.ye r.
'- . La' rama de'. filosofa del
....... I.a Teora pura de.l Der.&:
a jurdic a, per- \, de esta ndole es conocida como jusfilosoa Ja expresin
axiolg!ca o
Ja contribucin ms importante del siglo a la filosof \
nos
filosofa deLder:echo_...natural. En tiempos moder
1
no hay cone-
nte usada para. aludir en for-
tenece tambin a la~a-anal tiea. , Sin emblJ. Igo, 1

...Y..!~ _e~c.uela O-e ":filoso.f._dL~.rnP.hQ: es fi:~cuente~e

nA__:n !istr ica entre_lli....T..e.ar.a._.pur.a_M,LQ.~ ma explusiva a esta rama p.rticularl!. .. - -
ustin. ente~
----T~nada en c?njun to, la~cu li!_ :~~~l leva el sello ?e un i. Esta escuela de pensamiento, que est estrecham ia.
una larga histor
formalismo metdico. El dei;ilQJc)..es;consclfila_do__ como.
un sistem!l.., ~-: _enfo que reli~oso o metafsico-re1!g!oso, tiene el tiemp o. de los
e desde
l~~~~~i~~f~~{~s ..~~~!:~~~
._!...alllosofa 1-derecha:n: a:U.' jiTse? xtiend
o~~~~~Yb~~~ ~~~~
~=t!d~div.al.o'.!-" 'i
&_nmeros filsofus griegos hasta nuestros das. Esta Bloso
su~_clsica....en los grandes sistemas racion alistas de
faalcanza
los siglos
- ~~~i,i4e,.!. .. 3: ~s .~~2~s . .3:.. ~011~1d~r!J.91()11es polticas. La escuela la reacci n histr ica y positi vista del
_XVII y x.vm. Despus de
l ha vuelto a anar terren o
i Para un estudio de Austin , su
doctrin a e influen cia, vase .Al2 Roas, ~la ffioso fa del derech o natura
ce A, en particu lar pgs.. o del.de me atu-
Theorl e deT Rechts quelle n 1929, cap. IV y apndi en el1jf:esente si{ Se habla de un renacimient y. principal la .
83-87.
e pf Jurlsp rudenc e, 1872. 4 Juris- ra!. Su funda.ro nto filos6fi.co es en medid a primera o natura l del
2 Eleme nts of Law, 1871, a . Scienc
'!IlOsofa escolstica catlica expresada en el derech
ca: Ju:tisp rudenc e, 1883. o Theory o1 Legal
. pruden ce, 1880. G PTacti
rodenc e, 1902. a NatuTe and SouTces tomis~o; y v~os des~ollos de los sistemas de
Kant y Hegel que
Duties and Rights , 1883. 1 Jurisp
:han sido seguid os parac ularm ente. en Alema nia e Italia. Las teoras
'of Law, 1909. .o Jurlsp rndenc e, 1946. apoyo eiLotras_e.s_c:u.e--
lo Jurlsti sche GrundlehTe, 1917. del d~recho natura l tambin han encon trado
Lci science :]uTidique puTe, 1923. utilita rismo , la filoso fa de la solidar ida..d,....el intui-
n
ntra en su Ge- -Ias-filOs.Ocas (el
La ltima exposi cin compl eta de Kelsen se -encue , de lectura erl7
ci.onis~o de Be~gson, 1a4"fi.ammiolo~El.e-Huss
12 otras) . La
State, 1946. Para una versi~ n concisa
neTal Theory of Law an_d
l ser exai:n mada en el cl\ptu 1o X.
fcil, de los princip ios b~sicos del siStema kelsen iano,
vase su Teorla puTa hlston a del derecho natura
del" derech o (Buenc:is Aires, EUDEBA, 3i.> ed., 1963).

2
1 ..
,'

\
.... :...
' . .
~

. ..
. ,.:
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
: PROBLEM AS DE FILOSOFIA DEL DERECHO

3) El roblema de "la interaccin del derecho "la sooiedqd.
Esta es era de investigacin incluye cuestiones relatfv~ al orige.
hist.tic.o y al. desarrollo del derecho; a los factores socrnles qJ.ULen
nuestros das determinan el contenidc>"--,,.ariable del niismo; a su
dependencia frente a fa economa y a la C9-!!_Qiencia j:uridica :gop4ar
y a su influencia sobre ellas; a los efectos sociales de ciertas reg as
o instituciones jurdicas; jg_poder d!l_l leg!sla~~:para ,!!g!! el~des
arrollo social; a la relacion entre el dereclio viviente (es. decrr; el
d~ taf como se desarrolla efectivamente en Ja vida de la co-
.m~a) y el derecooreo-rtico o-deIOSlioros; y a liiSffierzasqu.e
de hecho monvan la aplicaciifO.el derecho,_ e:o. contraEosicin con
H:a~ muchos estudios es eciales de sociolo a del derechq, qu.e
son de considera e interi3s, particularmente e~ el campo de Ja cn-
1 .._minologa. Lo!! :ir!f2~e~ de comisioE.~.J'. estu~ios pr:!g_tigg ..~eII1e~
iantes constituyen a menudo contribucmn.es v.ali?s~s e:i 1~.r.o _de !f.1;1
1
I; . mjor-comprensi de los hi;ichos de l~ vida Juridi~a y de sus ~ela-.
ciories :reeprcas. Los trap8.J9-.Jie .caracter general que; se publican
bajo el~ncn;n.bre ~e sociologa del derecho 2 ~ tienden a veces a que-
darse en el mero enunciado de programas generales; otras veces L
ti.anden a ser filosof~s <:}el derecho natur:U .di~frazaclas. Es~a ltima f:
tendencia fesril~a del hecho ~e que la socmlogia es en ~?- on~en una j;
filosofa pitlca encubierta (par. LVI ) . Georges Gurvitch es un

los fundamentos racionalizado..s de las decisiones j~ ejemplo tpi~o. Su sociolo&a del derecho J?OCO tiene 51ue ver coI?- la r
~ Esta escuela de filosoa del der(:lcho es conocida como .strico-. ciencia emprrica; se aproxima ms a una mterpretacin metafsico-
1
sociolgica. Puede a su. v . . 1 espiritualista de los conceptos del derecho y la justicia basada en e~ f
l
s."
1
' nantemente istric antemente sociolgtc.iLy_p.si.:.. intuicionismo de Bergson y en la fenomenologa de Husserl.
-~s'?lqgij!a-:- igual que la escue a analtica, es de data relativam~nte Este sumario de los temas y tendencias de la literatura existente
reciente. Siguiendo la senda de unos pocos precurso~es del siglo sobre filosofa del derecho (o furisprudence, en los pases .de habla
xvm (Vico, Montesquieu), la escuela romntica alemana (Savigny qt.
! t. inglesaJ....Q9nduce al problema de cmo debe ser :i;acionalmente d;~
y Puchta), que ser examinada ms adelante en los pargrafos LVI ; r maa dicha-rama:"del-estq"dlodel derecho. Farece que esta cuestion
y LXXxl, aJ!Q!i!i..naenfuqye-histrieo-al-eampo...d~ei:e..clm:. solo puede ser e UCl a ase amen eneral de Jos '.,

En Inglaterra, H. Maine 1 ~ fund una escuela de historical diversos enfo ues desde los ue cabe intentar un estudio de os eI!_~ .g
i
furisprudence que estudi la correlacin del derecho y la SPGiedad menos _jurdicos, para. seleccionar de ~ntre e os ~u~,_ep..J.l.lleStra
en tiempos antiguos. Fue seguido por J. Bryce u, D. Vinogradoff 15, 'I opinin, puede ser racionalmente descripto como 'ftiSfilosf.i!Xl-
!'
C. K. Allen 16 y otrc:is. El enfoque sociolgico, !:,_epresentado por
estudiosos tales como Emile-___Durkheim 17; Len Du~#t 18, Roscoe
Pound le, N. S. Timash@ff...!! 0, y Karl Llewellyn 21, ha si o predomi-
1
1
part~::s ~;~leds;~~;~~a;;.rmd~~~eli;~;; ;1t~;~td~;d~~~~~;1tt.~~
__
sas rawmcac10nes et estuwo er erec o en su m egn a .__IJ:Y.en_, as
.se
no l~'a'dciCllaocul''es"lln1atf:lezittl~"'"l's"'fif'D:l!:~_qoirjifr$1;li9-.s.
nante en Francia y en los Esmdos~. Pueden hallarse inter-
pretaciones ..,psicolgicas en los trabajos de Jerome. Frank~ 2, E!1- p.0;ra,,lt:rit"'er-:Erobfomaarkoilcepto~D;Jiafilr""a1eza:.aer:<i~recti0:es'
3ard Robins.Qii 23 J!:-Utros. . 'j
.. \ t!~~~~~~~fai~~e~:c~~~!t~f~~~ s&:;~~e!i)a~~fi!1~!
laAncient Law, 1861, y Early History of Institutions , 1875. ""r .centran su atencin principalmente en la validez ideal del der~c!m,
14 Studies in History and Jurispruden ce, 1901. 11 como aquellos que se ocupan d~la existenci~:de st~~~:.~.-~.Q.fili!f..Q~.,;
/.\
rn Historical Jurispruden ce, 1923. .r\ '. @nen gue_ ~~~r _.J:l.e?:is~~a~~~tei.. ~us ._t:8!.I~~ _.~!1- .~ copQ.~pJ;Q::.~~hre ,,
Jo Law in the Making, 1927. '
,,~: : ~~-naturaleza genera!. Clel der~ho, Pa~ecen~, por end~, queW,-,,9'.};!!.
17 De la division du travaiZ social, 1893.
..posible mdica~ .~1. obJ.eto propio .~: la f.oso~!~.-~.~l. ~~!~cpo..~~~1:1!r~ !i
is Les transformat ions genraZE!s du drdit priv, 1912: i:es
trr.nsfor-
!!'. no s d,,s<:>lt1910n a uno .de sus problemas p~qiE;i14?.~' f
mations du droit public, 1913. r:
Para un resumen de las doctrinas de Pound acerca de las lineas
-- : Esta dificultad puede ser superada ofreciendo al comienzo un .
19 fl' mero intento de orientacin sobre la naturaleza de los fenmenos
. sociales de desarrollo en .el moderno derecho ingls y norteameric ano (con
referencias bibliogrfic as completas), vase su trabajo Outlines of Lectu J jurdicos; en un captulo posterior expondr un estudio ms completo.
res on Jurispruden ce, 5~ ed., 1943, 4349. Vase tambin POUND, Sociai \[)
control through Law, 1942; Interpretati ons of Legal History, 1923; "Scope 0."-0 Uno de los ms conocidos es GrundLegung der Soziologie des Re
and Purpose.of Sociologica l Jurispruden ce", Harv. L. Rev., t. 24, 1911, 591. . W,.
'1 chts ~-i913, d.e E. Ehrlich. Pueden mencionars e, adems, N. S. TIMAS~FF,
lntr~duction to the Sociology of Law, 1939; B. HoRVTH, Rechtsoziol ogie,
20 Introductio n to the Sociology of Law, 1939.
21 K. N. LLEWELLYN y E. A. HoEBEL, The Cheyenne Way, 1942. ...["i. 1934; G. GURVITCH, Sociology of the Law, 1942; H. C.AIHNs, Theory of Legat
...!
~
22 Law and the Modern Mind, 1930. . Science, 1941.
~a Law and the Lawyers, 1935, 25 Vase la nota anterior y mi examen critico de Gurvitch en Towards
,, a Rea?istic Jurispruden ce, 1946, Cap. II, 8.
. :. :.,
.
5
.... .
:.
"= r.
...,.. .:;;. r-ril
.:
.l
 PROBL EMAS DE FILOS OFfA DEL cDERECHO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTIC IA .
for-
1 Continuando con estas afirmaciones preliminares podemos
i -
mular ahora las distinciones y concep~iones siguien tes:
...1 a) Expresiones q11e tienen a la vez significado expresivo y
re-
II LA NATURALE7..A. DEL DERECH O 1

presentativo, tales como, por ejemplo, "~-~C !r~ . . PJJ. :cm1ert o" .. Su
ivo ser norma lmente una neces: dad de comum car
La cuestin de la "naturaleza" del derecho constituye uno
de sigilif:icado expres
a del de- el hecho a otra pcit~otras palabras: fC!r:DJ.illarJg,signifi __e~~in
los per_manentes proble mas princip ales de cualqu ier filosof dad. Su cado
erado es normalmente la: manife stacin "de esta necesi
recho. Es bastan te extrao que, al parecer, nadie ha consid ha .,, !,fil:!resentativo es una asercin; la asercin _de que se es el
estado de
n que tal cuesti n se haya plante ado y nadie
digno de atenci ser
Sin em- cosas, a saber, que nii padre ha ~uerto.. Esta asercin puede
medita do sobre la razn de la misma y de su importancia. es ms co:ntex to de
bargo, cuando nos detene mos a pensar en esto, el proble ma considerada con inde enden cia de la e resin y 9el ser veri-
[
;
la "natu- . _gper iencia asocia os a e . Su ver a o a edad puede
bien peculiar. Quin pensar a en destinar el proble ma de
,'I
cos" a un tratam iento sef>ara do por cada. l
'r
raleza de los fenmenos psqui
una ciencia distint a de la psicolo ga? O el proble ma de la "natur a- ~ Expresiones que tienen clcamente quema significado expresivo.
do, o le digo a
1
leza'' de la natura leza a una ciencia distint a de las ciencia s natura les?
Si, por ejemplo, grito "Ay!" porqu e me he :~
psqi- n que tengo
Qu ms se podra decir de la "naturaleza'' de los fenmenos hecha alguien "Cier re la puerta !", estas expres iones no afuma
. Estas
cos que lo gue resulta de la descripcin. y explica cin de ellos un dolor, o que deseo que mi intrlo cutor cierr 1a perta enta- .
que repres
en la psicolOga? O acerca de los fenmenos de la naturaleza,
expresiones no simbol izan nada:, no tienen signifi cado
j
' _emocinal o
no est dicho por las diversas ciencias naturales?. \; f~o, sino que son soportes directos de una "carga~
. Por qu es tan distinta la situacin respec to del derech
o?
intencional. Ellas exteriorizan una experi encia, pero@9 J. repres entan
1
natura leza del derech o se encuen tra fue- cado expres ivo no puede ser separa do e la expe-
Por ~~ proble ma de la nada. Su signifi
ito dela ciencia jurdica en sentido estricto? Qu ms '.
rii'C!,e
puede decirse acerca de la natura leza de los fenmenos
jurdicos r. riencia. .
A veces, como cuando, por ejemplo, grito ''Ayl", la expres in
objeto otros,
. que lo que resulta de la ciencia del derech o, que tiene como
con- no es formulada con intencin ni est dirigid a a influir sobre. expre;-
contes tar estas f!reg!!! !tas ser. sino qu~ tiene el carct er de un reflejo automtico. Tales digo
. a estos mismos fenmenos? Para a

.u ' yeniente hacer una breve digr:esin lgstica.~ " =-=c"'"' 1

o
.' siones son llamadas exclamaciones. Por otra parte, cuand inten-
b

del la
Por "expresin lingstica" entiendo un arreglo consciente alguien "Cierre la puerta!", la expres in es emitid a con
efectiv o, oral o escrito . a) de influir directa mente sobre la otra per-
lenguaje en el uso cin (que ella expres
Distinto de la expresin misma como fenmleno lings tico esj sona de una maner a denid a: induci rla a cerrar la puerta . La nota
. su si~cado. Es menes ter hacer esta distinc in, dado que expre- I caracterstica de la . expresin es que la influencia es directa lil,a .
, es
diferen tes puede n tener el mismo signifi cado, as comp ~ i
rcida por 1a fuerza sugest iva o ~or la presi n conteri
siones diver- \ ~;.. deciI:,...es__eje
misma expresin puede , segn l!ls cir9unstancias, tener una ?' ~n la expresin misma, y no transm itida por a com'U
nicacin de..nn a_
sidad de signifi cados. . _J
asercin. Es claro que tambi n es posil5l e provoc ar impalsos a la
eepres ivo o sin- a una persona
El si~cado E_uede ser de do~ ti.pos; a saber: accin por el ltimo mtodo; p9r ejemplo, dicin dole
. tomtico Y- repres entativ o o' semntico.
. iado. No hay un trmin o genera l para las
que su casa se ha incend
e~resi yo,
! ') ~ T~da expre!i6n ligstica tiene un. filgajfic~do
es la iqnes emotiv o-volit ivas, portad ora,s de intenci n. A esta ca-
que como eslab n . expres orO.~ai,"
decir como el ..
~expresin o el smtoma de algo. Esto quiere
!].cia .t.t::g~~!enecen fenmenos tan hetero gneos
todo psico-f sico, la expres in se refiere a aquell a experie aesear ~ ihort i;-- solif tar;-: r~~tc: -Dado que
de un ~' sugerir ,
!_ tie-
que fa ha suscitado. Cu~uier ..2.C?.~-~-YQ_~g~L.!I..:.!l~I~!6-!
go para
que es ms prctico trabaja r con un termino general, propon
causad a por circ~~~ '?.~l!S emoqyQ~ Y-.()gt iy~-~ o "direct iva".
ne que habe_r sido ideas estos fines el trmin
me han movido a expresarme, por una necesi dad de comunicar De acuerdo con esto es posible distingru; entre t::es tipos
de
in.
a otros o por una emocin que espontiieamente exige expres ado ~~~~~~~~2
- -- - - -.
adem s un si~c
-, Ciertas expresiones lingsticas tienen
liza:.' o "re-
}), representativo, es decir, la expresin ''indica'', "simbo clasifica-
No creo necesa rio investi gar ~i puedffi! sostene rse que la pueden
Esta relaOn ~o es causal sino lgica.
20
! ' p;es~nta" un e~tado de"c~sas. inOica . cin es exhaus tiva;. si, por ejempl o, las' expresi ones interro gativas
S1 digo, por e1emplo, mi padre ha muerto , esta expresin i :ier reducid as a una combin acin de 1) y 2) 6 1) y 3}.
un cierto estado de cosas. . 1
7
6

,i
1..
 . '.\
SOBRE EL DE~HO Y L4. JUSTICIA. ~---~<.) lJ
3 ~-,~ dU.~-"-'~~ l~ ~
1) Expresiones de asercin (o mas brevemente asercionk,':n
lo cua1, e~pero, esta p~abi;a, se toma ambigua, pues significa tanto
Ii; expres1on. COf!!O _su s1gn$cado representativo), es decir, e~-
s1ones con s1~cado rep,resentativo; . mo vale, sin embargo, para los casos en. q~e ~na regla 1ur1d~ca ~e
. 2) Exclamaciones, esto es, expresiones ~ s!gnificado re:ereseri-
tativo y con las que no se pretende ejercer :ffifluencia; y . contiene U.na descripcin (asercin). Tal es el caso, por ejemplo,
. ((j) Directivas, esto es, expresiones sin significado represe~~
tivo pero que sonusadas con el propsito de ejercer influencia:
En cierto grado estas categoras corresponden a la clasificacin
gr~atical: oraciones indicativas, interjecciones y oraciones impe-
rativas. Debe notarse, s~ emba;go.' q:1e una expresin lingstica
c~n 1~ forma de una or~cin en mdica~vo puede muy bien ser una
directiva y no una asercin. La oracin 'Usted llevar esta carta a Ja
. oficina de correos inaana" puede ser una asercin un~ prediccin de
:: lo gue va a ~01:-rir. Pero a pesar de su forma gr~aticalmente indi-
i :. .cativa, podna ser ta:n~corr:~,dida como . una, ~e9tiya .-< or-
:r:- den). \.;;:::"' _nc:r~"""' $D11e\,.-e=,."\(-...1.:;;.s~c<1-'\\"B-s.~0 \..i.c~
1 . Ahora p1en, temendo en cu~nta estos antecei:lentes, nos pregun-
1 t~'?~ _~,!'.':. _C:~!. _;l_~. estl!S ca~e&1:1~ pertenecen Ias oraci~n~..::_c_u~--~~ -
1
; e~~~si~~i;reglas_JYf1.Ai~.t~~!I~~.9P.Y!-9 .que ellas tienen .
. que se.rJflirectivas r'._.Y__I:!P-. exclama~ones ni asercioeiC'Lideves no
se sancionan ara comumcar veroades. teorefcas sino ara diri ir.el
.'! c?IfiEortamiento .de los hom ~anto- os jueces como e .Un os
cid.ai:lanQS::: a fiil de qu~ .acten 4!3 una cierta manera deseada. . '.:qilelas ro osiciones de un librod.=: .~-~~ ~e--~~:.7. ,5!_,. or -
' parlame~to n? es m:
oRCiDaae iilformaciones, sino un rgano cen-J.
[ !=1"~ ~e direccin social. Se hace particularmente claro qu!=l las reglas ~
.1 , ! JUr.tdicas, segfm su contenido lg!co, son directivas cuando contienen
\1 e;ifpr.!=lsiQ:r.~s __ql.!~.~9A)~-~\'!.das_ comnmente en eshts ir~TalTs .
\: 21 ~ anlisis. precedente da por supuesta la condicin simple de que
:; fa expreSln emana.de un autorindividual. No hay tal individuo nico tras
el derecho. Esto, SU: embargo, c~ece de importancia. Lo que importa es
\ que ~- dereEh,? f?1:c1ona de la JD.1Sll1!t.m...anera que las directivas emanadas
1i,, de un autor mdividual, Y que la in lleva una "intenc'in social"
9.~fLPUede s~-~Jderada COJl!I?..~ a. la intencin in vi ual. ar
1
, Olive.eran~ lia expresado esta idea al ar a las reglas dederecho "im
:. perativos mdep1;mdientes"; vase La.w a.s Fa.et, 1939, 42 y sigs, He preferido
1 e~. trmin? ~s . general y neutro "direcfra", pues la palabra "orden"
1 C llllJ?erativo ) est asociada a ideas que no son adecuadas al derecho en
~special en su relaci~n con los jueces y autoridades admi:ii.istrativas, 'que
j \ ~duda~len;ente collSlderan al derecho como una "directiva" y no como una
, orden N~guno de los trminos especficos corrientes. usados para desig- .
1l I" nar e~res;ones que carecen de signifi~ado representativo y son empleadas
! ; para infllllf me parece enteramente adecuado como trmino descriptivo
del con:t~mdo del derecho. La tepninologa: que he utilizado aqu evita
,'
1
; estas dificultades al crear un trmino general para i;xpresiones de este
J ! :po, En "1 fondo no "'' = d""""""o "'" Oliv=~.
\ 9
1 1.:
.[, 1;
, .!.
\. !\
1 .:./1:
, r, PROBLEMAS DE FILOSOFA DEL DERECHO
lo que ocurre, por ejemplo, con ]as normas :e_enales gue expresan
que toda persona en ciertas condiciones '@:ber~ ~ser castigad~ de
una determinada manera;. y con las .normas civiles que expresan
;.
! que una persona "debe" o "':euede" hacer o no hacer alg~. ~~ mis-
presenta gramaticalmente en el modo mi:licativo y en apanen01a
cuando se establece que bajo tales o cuales condiciones surg~ una
obligacin (un deber o una responsabilidad). Aunque tal enun-
. l ciado tiene aparentemente la misma estructura que, por ejemplo, la
proposicin de la qumica que dice que en ciertas condiciones se
genera hidrgeno, no puede caber duda que su ~ignificado lgicoj
00 es informar acerca de hechos, sino prescri . una conducta.ha
~ft!!~?. ).es verdadera~----- a . .
~ -Surge aq~estin de si las frases que leem~ ..!'ln un libr.o_de
~d_ dere.cho -o en cualquier otra parte donde se .expresa cul
es el derecho vigente- son lg!camente directivas. En a:gariencia _
lo sog, ya que parece o -fiabe'r Merencias entre las oraciones usa~
aas por los autores de derecho y. aquellas que ~:;uran en las normas'
jurdicas.~ El lenguaje, por ejemplo, usado en el libro de John Hon-
nqld, Cses and Material$ on the Law of Sales and S?les Firnznc~~g,
es exactamente igual que el que aparece e la Ley Uniforme de Ven
tas(Uniform Sales ACt) y en otras leyes.~Kpesar de la sem~janza, :
_:empero, ~ u~ haheLuna_d.ifer.en.oi._.e'ii:"eL si_ acado lg!co de !
las mismas oraciones en los os c.n.ntextosl!'f Q.~ uede caber iiu~Q& 4 - ' ,
s
Bf!._9ierta :gl_f:l .--~-~-~mfil!OOe~ ~en,~~ IlO J?!e~~~~-Ja-me
diaa en que la litera~a iumlica se propone ser conoc1m1enro de
lo u efectivamere eseraerecbo v! ente, ti!'lne que consistir en .
. erciones no en. ectivas. To a proposicin de un libro de texto
~~. J ' iene que ser comprendida co.n la salvedad general de que
el autor est exponiendo el derecho vigente dentro de un sistema
'
jurdico especfico: el derecho de Illinois, de California, el common
law, etc.e Por lo tanto, la proposicin de un libro de texto que prima
facie :ereseilta el carcterde una dfrecti.va g,. E.ara ser comp_!fill.dida
'como tina propos1c1n no del derecho sino acerca del derecho, tie- _
ne que ser reformlaaa de fa siguiente mane~a: . 29
D es dereco vigente (de Illiois,. d California, etc.)
2s Ver infTa., par. IX y LXXIX
20 LaJrmli:ca-1.l:liVersi.fiO:ii.etit& entre las normas jurdicas eesto es,
las reglas juridicaS"'"Contenidas-e=iiFs'leyes o extradas de los precedentes
o de otras fuentes del derecho) por un lado, y las proposiciones doctrinarias
@Jos..libi:os...d.e texto t is
__q_tro, claramente .estableCida aqUC
,Las rim.er_as s ;...l~s-ll~gun~~~~!.J!;;!!}cioneu.Q.\i~
J!~)-qu.e......~lfP.t:es~.gu~er Y!is:-s~-r!.E!tecfQ.o'-"'"'V:li~ no se
i ~~:~~~~~~t_e --~X:. ~~~mta e a diversidad y si se coloc1:11f"las normas
--- -------- --
il .
.....
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SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA PROBLEMAS DE FILOSOFtA DEL DERECHO

que aparece___!;n_lll,_clt?Jl9.""A~Lg.J.:e.Qbp_ con_fi]!_e_c_omo . arte. esen~

Cfle -eoncep~~,e_c __ ~ 1 e os, e California etc.).
l?oresta:~tazo~no es pos1___ .e"- -~e ~?,L~g _!9.!!!1 P-recisa,_y.completa_,__eL ..-
sig!:!ilicado represen!i:i_._f;iy9 de tales proposiciones mientras np se ha-
. ga patente el sigilicado-ae~ __9o_I1c:!~Ef:::''c:lerncho:::vigent~.::1d:Muchas
.--discrepaneias aparentes efre lo's autores de derecho pueden . ser
atribuidas al hecho de que sus trabajos estn tCitamente fundados
sobre presuposiciones diferentes acerca del significado de este con-
cepto.
Es,t.SL:i;rr.Qb.lew-t---PJJ_c_uliar .. al.J~s_tu_diQ_deLde:recho. No tiene pa-
ralelo, por ejemplo, en la psicologa o. en las ciencias naturales. El
explica por qu ia na~a~~!L-~c!~~.fl~" _es~~LRWR~.IDt.Il!:~.SJR..~L
._ ge, la ~~c#~i fiLda~~l-e~&l ~~~E!.9xiS.J9 ,<~e _s}~~aj.(!~.n. ..I.r.i.t:ita-
0
': fmca, e pro ema e a nai:r!.leza del.derecho. es el de cmo in-
' "'te retare1CJnc.P.t!l'"'.i;I:er.e9P.9-'Vi""ef.6(rde'IJ4!!9i~.~-~e~~C1Jf9l,7.il'
' etc. , en an o ue a e conStitutiva esenCiide todas las ro osi-
ciones._..d~- 1c cencia._ d~L. erec o,;, _i u si ca o re resentativ
..,. _emos e__atribuir. f\._sb;! __ggncep~f_!Ne 'flroblema est nis-a.11a.-aer
alcance aeI jurista profesional y, por Jo tanto, es asignado a Ja filo-
. :Sofa d~I--<J.ei:echo. . . ...
>

No se sabe qu quier-e decir norma en sentido descriptivo. Como todas las

restantes proposiciones desci:iptivas.Jas de la ciencia del_i;lerecho tienen
.9!!.~.-ser expresin deJp_quif~_:y;JJJo)de lo gue. "deoe 5eii" tienen que
ser aserciones, no directivas (normas) Cuando la ciencia del derecho des- ?')
cribe ciertas normas como derecho vigente, describe ciertas realidades {
socraies, un ~1~J.O .. <!,9Jl~'.!).P.m1..ti'I@~ conio son realmente~
experimenta:ilas y realmente efectivas. Pero si admitimos esto, entonces la
ralicaJ.-'Wstci.O'Cfe "Kelsen entre iencia de "lo que es" CSeinswissens-
cha# > y ciencia de "lo que. deI:i'e""'Sel:"'"'(SoUen"SWissescti!fj't') se derrumba.
Para una exposicinm'Sebotilda d~sta critica, vase mi notaOibuogr:i-
fica del libro de KELsEN "What is Juitice?" en la .California Law R.eview,
, t. 4~51957, 564 y sigs. -
b ' ~~-!1' pai:_~~J5!~~ggQI!,~!!~~~~a_~_j1_!ricUcas_y_ l@ prop?sicion~_;
dq.c marias _a,.:J}l.~~-~~.P.2.Jl.!!~_l!!tJ-~I!er__c;gmg,.i~yl~ado._quf!_._s_~,_c;o~i~~~
!?.~~~~~~2;'.,i!!~ ~~:Q.iW.31J!~!L9,!;l_e_ia~~t!,);~~!!l\es decir, como asr:;r- ,
c~~tf.J2i'es1,.ones~CW.:-una aa1~-E,9_gp._Q..!l.1'.llY.~.i'l'lla d!:_un pr_opos_:~~;!l--*~
tenciOl. Asi Carlos Cossio, fundador de la llamacfa~teota-"egoli5g1ca" -d.l
'd~p, ( "Egologische Theorie und Reine Rechtslehre", Ostei'r.z:T.Ciff:iI-;"
n. s. V, 1952, 15 y sigs. en especial 4661 "Jurisprudence and the Sociology
of Law", Coltu.mbia Law Re1'"ew, t. 52, 1952, 356 y sigs., en especial pg. 499)
sostiene que U!J.,cdigo, ..!Q....XW.:SP.9 _que una exposicin cientfica p.el .<!~_!lchQ~
es conocimien'to, cienci.f;Nc>':i!ri el sentido- ae"qtie la legislaci est basada
en~cooCimei:lto' cieiitilick:ai\'"i.ti:i' i'i:ii:to tipo; sino en .er seiitiO.o de que lis
.reglas jtiridicas son en s miSmas. coiioc:illento, que la legislacinefl?s
'misma. un acto cientficl:t I!_"];glajurdica es' er cc!P.'ciiietCnurrarco' .
-qu-e-1a comunidad.tien''d "sCxitlsma. -~-- --------...,~-
~..,_;.... ......_.._~-r:----.,.,_--.- .......... ~.,-----.--..------.; ..

11_
 ~

SOBRE EL DE~HO Y L4, JUSTICIA. ~ lJ ." PROBLEMAS DE FILOSOFA DEL DERECHO

3 ~-~) ~.~-~~ ~ '~

1) Expresiones de asercin (o mas brevemente asercion~n lo que ocurre, por ejemplo, con 1as norm;!LI!enales gue expresan
que toda persona en ciertas condiciones '~deber ;ser castigaail' de
lo cua1, e~pero, esta p~a6i;~ se toma ambigu~ pues signjfica tanto l'
l~ expres10n. c~n;o :su s1gn:i#cado representativo)' es aecir, ~- i
!
una determinada manera;. y con las .normas civiles que expresan
que una persona "debe" o ,;Jluede" hacer o no hacer alg~. ~~ mis- t
s10nes con s1~cado representativo; . mo vale, sin embargo, para los casosd en. ~~e ~na regla ur1d~ca ~e ;'J

. 2) Exclamacions, esto es, expresiones ~ s!gnificado reJ;!reseri- presenta gramaticallnente en el mo o muicativo y en ap~en01a ,
. contiene u.na descripcin (asercin). Tal es el caso, por eemplo, I;
~o y con las que no se pretende ejercer ffluencia; y
cuando se establece que bajo tales o cuales condiciones surge una r
. C@ Directivas, esto es, expresiones sin significado represe'o~ obligacin (un deber o una responsabilidad ). Aunque tal enun- f
tivo pero .que sonusadas con el propsito de ejercer influencia; " . ciado tiene aparentemente la misma estructura que, por ejemplo, la
En cierto grado estas categoras corresponden a la clasificacin proposicin de la qumica que dice que en ciertas condiciones se
gr9;IIlatical: oraciones in?icativas, interjecciones y oraciones impe- genera bi.drgeno, no puede caber duda que su significado lgicoj
rativas. Debe notarse, sm embargo, que una expresin lingstica no es informar acerca de hechos, sino prescribir ~na 'i::mducta. -~-
con la forma de una oracin en indicativo puede -muy bien ser una
[~iw.!d.i?. )es ver~dera~~-l!nafdkfluti:v.ilJlll un libr_o_de . .
directiva y no una asercin. La oracin "Usted llevar esta carta a ]a - Surge aq~estion de si las frases gue leem2
i oficina de correos maan' puede ser una aserein unq. prediccin de ~d dere~ho -o en cualq_uier otra part~ ~o!1de se .xpres~ cu~l
:; lo c;i.ue va a ~ctTir. Pero a pesar de su forma gr~aticalmente indi- es el derecho vigente- son lg!camente direc~v~ En ~Fanenc1a _ 1

!' .cativa, podna ser t~~on:~1dida como_ una ~e9tiya,-( or- lo so]b ya que parece io -Iibe"r ilerencias entre Tui orac10nes usa-
i den.). \,>=::, ncrn~ .$Dll e\, ....e=-~s-. ""'\\:a-s.~n~..)-~ aas por los autores de derecho y. aquellas que (i?;uran en las normas'
.\. Ahora bie, teniendo en cu~nta estos antec~entes, nos pregun- jurdicas.( El lenguaje, por ejemplo, usado en el libro de John Hon-
1,\ ~~9..?._1::i:
_".1l~L;tf!_estas ca~egonas pertenecen las oraciiSeSq~ nQld, Cases ancl Materials on the Law of Sales and S~les Fi~nc~ng,
; encuentra~~.J~i;reglas_JP.P.d!~.?_~g~~.gp~~ .que -euas-neeii . es exactamente i~ual que el que aparece e;. la Ley Uniforme de Ven
. 1; que se.~J directivas f_y__~_~clama~ones ni aserciones:--Laideves no tas(Uniform Sales At) y en otras leyes.~Kpesar de fa semJ?janza, :
j se sanc10n~ para ggmunicrVeroades. ~refs.as sino para dirigir .el ~~pero, tiene_ t~. hahe::_una_difer.e:i:i.c.W.. ..eb-eLsi. ficado lgico de !
uede caber_ du-a-~ ~ 1
5

! c?mE_ortallllento. de los lioiHR;es -;f,3nto-de fos jueces como delos 1 fas mismas oraciones en los os c_ontextos
-~ a ffii de gu~ .acten .<fe una c;ierta manera d~i:ia.da. Un ' \.
~~ os:iciones de un 1I'6r
parlame~to n? es una onc:ilade lli:formac10nes, sino un rgano cen-J.
:~e: Jij: ~-~llfe~~/~~
1

! ~a! ~e direccin social. s.e hace particularmente claro qu!=l las reglas ....
1 , Jundicas, seg!m su contemdo lg!co, son directivas cuando contienen
\i e~~!=l~iq~~~ ...ql! .~P:.)J..@.das comnmente en eshis llr~TaITs
i
~,.
\! 21 E} anlisis. precedente da por supuesta .la condicin Simple de que
'
1.a expresin emana.de un autorindividuaL No hay tal individuo nico tras
el derecho. Esto, SU:- embargo, ci:rece de importancia. Lo que importa es
que ~-derecho ~c1ona de la nnsn:ia .manera que las directivas emanadas
\,
de un autor individual, y que la legislacin lleva una "intencin social''
1 facie P.resenta el car~cterde Una diiecti~a D,. :e_ara ser comp..!.filll?a
91l~~~~.E,!>Jderada COI}.!_O anloga a la intencin iiilvidual. Karl l.
\\ O:five.cron~ ha expresado, esta idea al llamar a las reglas de derecho "im-
perativo~ mdependientes' : vase Law as Fact, 1939, 42 y sigs. He preferido
e~. trmm?. ~s . general. Y ni:iutro "directiva", pues la palabra "orden" l
( nnl?erativo ) est asociada a ideas que no son adecuadas al derecho en
1 :spec1al en su relaci?n con los jueces y autoridades admillistrativas, 'que
l,,
~duda~le~ente consideran al .derecho como una "directiva" y no como una
orden . N~guno de los trmmos especficos corr-entes. usados para desig- .
nar e:i:i>res;ones que carecen de signific:ado representativo y son empleadas
se propone ser canocimienro de
}o U efectivamente es ercterecfio vl ente, ti!=lne que CODSiStir en~
. erciones no en. ectivas. To a proposicin de un libro de texto
iene que ser comprendida co.n la salvedad general de que
J '
el autor est exponiendo el derecho vigente d~ntro de un sistema
jurdico especfico: el derecho de Illinois, de California, el common
law, etc.t Por lo tanto, la proposicin de un libro de texto que prima
"como tina propos1c10n no del derecho smo acerca del derecho, tie- _
11'/ ne que ser reformlada de fa siguiente manei;a: . . 29
D es derecho vigente ( de llliois,. d California, etc.)
:
2s Ver i:nfra, par. IX y LXXIX
La,lrmii'cal:1:1iVers~e entre las normas jurdicas eesto es,
\\
t,
2s
las reglas juridicai.--contenldas-iii2fs"'leyes o extradas de los precedentes
t o de otras fuentes del derecho) por un lado, y las proposiciones doctrinarias
@.Jos..l.il:ll:os...d.1;? texto jw:iU.cQs,..J2S!..t,~Lq_trQ...9sclaramente .estabeCida aqiC
I

para inflw;r me parec enteramente adecuado como trmino descriptivo

1 -; del con~i;mdo del derecho. La tepninologa: que he utilizado aqu evita .:ft.as J;!rimer_a,,s. so!('@lr'ec~C. ! ~!~~gun~~~~~~s~_:clo.ne~Q.._~
~ ;;
estas dificultades al crear un trmino general para expresiones de este .!?~)-que.....~~.t-es~g,ue . g_~sr . t:ij.V:~Jl~-g_~:i;.~~bo"""v.ll~ no filL.
ll l: tipo, En el fondo no estoy en desacuerdo con Olivecrona. 1~:~~~~~~t_e --~1:1:. ~~:nta esta diversidad y si se coloca a --.--.
.~---.------
las normas
11
8
i1. 9
f 1:
.~. 1 =
, .1 :f
:! . !
~\ ! ;./ j~
!_ 1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA PROBLEMAS DE FILOSOFtA DEL DERECHO

Es importante subrayar e;'lto a los estudiosos del derecho ingle- que aparece (:;.n_1._ci~JJ.gig_"MLdJ:.6PD.P-. con.P.\?.fill _c_oi;no . arte .. es en~
ses y nortew;nericanos. En el idiom ingls no existe una distinQin 1fle -~c;!W~r"~ ._~ -:J e ois, e. California etc.).
clara en~~ e!_~~~~~<;> _g1.fil!!Q,_en..tanto-que..:regla:s-jmdicas,@._filj Poresta:~:raz6n no es :posi... e". .c ai:gL~g_forg:ia P-rec1sfl._y_completa""'eL ..

t
el conocumento- acerca del der~..1<?~. ,1;~,-~!':!JQ. ,q~. PI9P.~!2!c;i9ges. :i;_e-
rereres-a-regfas-jrdicas: 'N.oliay una expresin g}!..e_correspJ:mda
a~i~c~adel-derech?''"'( scice audroft-;R~c"fitifissenschaft, etc~)
-trstri:la=el?Ei'OjJaCOnnental. La expresin legal doctrine ( doctrina
: jurdica) se refiere a un cuerpo de reglas ms bien que al conoc-
', miento acerca de reglas. Como es importante a los &es de la filo~
sofa .?e~ derecho operar con un trmino q1;1e distinga claramente el . _..
conocumento del derecho del derecho nusmo, usar la expresin "1
:. _.: . .
: "~,!egil!.~l~~file para el primero. .
0-~ Ikl!!oLalcanzado ahora el punto que contiene la explicacin de
!'f (por qu la "'atra1ezadel-:-derech0' ~s ~l!J?:._pr~~~y cul es el
~ s1gcaao de este problema. Hemos visto que ~.~ p~~~.!!
ill\...-
!I' jyrdic~:-~n,-el ~raj~o .. J!l$!1~ ..9-~~- .!l!~-.:pr.op()sicio:r;iei:_ .l.octr.irlarifL ...~~t=- .. s~
i I refieren a ellas, unas y otras resultarn necesariamente deformadas.
1
' --:Gf.EQ~:.Wi_?,_prie habr?-.~a te~_l.enci~!i~iw~~Jl!Jl)}J?.fil~~
i.! doilc~-~!-:...cm.P.!!!fil.~~~j~~~~g- .en__@!.~~t}.X!\'-lil~-;._ ,IlQ.~iJ4lsto se dvierte
1. en a concepcin que ve en la cienciii del drech un. concimiento norma
':,i.: tivo. Esta desil?llacin puede querer decir una variedad de cosas.
la ciencia jurdica es un conocimiento que se dirige a establecer normas.
"
,!1
O 2) que es un _conocimiento qus;~..e ext!l'ell~Lme'ql~te _no aiique.
I]: 11 sin establecerlas, pueSto que las normas que se exponen son
ijsitivamente dadas". O, por ltimo, 3) que la ciencia del-derech~ 1AJ
as "po_ .
nacimiento referente f!.._nor,qias,J.l!!f;~.-1,1ff.o~significaclo..es_el..~9-.QS,; l ""'1
Ii!I !
e11U>lt'k Pero la palabra "normativo";... entendida en este sentido," no es.J
g!sticamente apropiada puesto que naturalmente sugiere el significado
,\i 1) o el significado 2). El primer-.Jie-stos.:.e.~11esa_~postulado jusnatura
1 ~~ saber g~ al ~tiempo_que c~nocimi6iitcres-extgeeia- 0
1, 4-emim_qa_(par. LXX). ErTutimo correspondeiri mntoae vista de.Kelsen,'
1 por lo menos tal como era expuesto en sus primeros tral:iajs: "En ellos
: (vase especialmente Re1ne RechtslehTe, 1933, 21 y sigs.) Rechtsnorm (nor.
: ma 'jurdica) y Rechtssatz (proposicin doctrinaria) son la misma cosa.
Das Sallen (el "deber er") es la forma categorial tantci-del-derechocomo
,':'!\ de las proposicioni:s doctrinarias referentes al mismo el conocimiento del
, !;,:'.,; IJ~.,$ll!.Cl!l..'!mk>-~~tel)r,~iv9 _de~ ~~~,i;mpj;i;g,Q=Q'.e
sig!!!f!cado repres~n~~t;iy9__de tales proposiciones mientras np se ha-
. ga patente ef sigiifficado de~---~~1?1~'.'9,e;i:_e.ch.o:::vigent_:i.:1:;:}Muchas
,--discrepancias a.pareiits etre lo's autores de derecho pueden .ser
atribuidas al hecho de que sus trabajos estn tCitamente fundados
sobre presuposiciones diferentes acerca del significado de este con-
cepto.
Es~pr,Q.qle:p-:~P.Jl_CJl@.r.al.J~sJ:.udfo_deLde:recho. No tiene pa-
ralelo, por ejemplo, en la psicologa o. en las ciencias naturales. El
explica por qu ia natm.a~-~--d~l. !!e!~.f:lw" es~~LP.t..QJ?~.ID~LB~J11.~L
!-
" ..~e.Ja ~~<?!.~ i1~~,9d Q~~EF..~.Yi~JQ -13 .s.1:1.~2r.:t:r!wc:~6;g .. m.Y.ta-
' : s1ca, e pro ema de la natura.le~?, deJ.derpglip". es _e! de. cmo in-
~le retar:el~cocf!pto"''.~:er.eqf'.tVf -efe'({de Illinoi~. -~~~Q1.f.9~i_,
-- ' etc. ' en an o ue . a e constitutiv;. esenmru-de'tod as las ro osi-
ciones-de-:ra- dencia._d..~L. erec o_;, u si ca o re resentativ
- .... _emos d.e __atribuiJ.: !ld~sn:: ..99't!P8PW?_Este J?robleJ.!la est rris-a1lader
alcance del jurista profesional y, por Jo tanto, es asignado a ]a filo-
sofa dl.derecho. .- ... -
. .- .... 1
1) que
No se sabe qu quier<i decir norma en sentido descriptivo. Como todas las
restantes proposiciones e ~s de la ciencia del_:lerecho tienen
. 9!!.~.JLJJ5Pres16n de.JPJIU,M~.z:in) de 1o que. "deoes'E!i:"; tienen que
ser aserciones, no directivas (normas). Cuando la ciencia del derecho des-
crlBe ciertas normas como dere vigente, describe ciertas realidades
7
sociles, un cierto contenido de norma:ti'l.!!S~tal conio son realmente l>
experimenfiaasy".re"imente efec vas. Perosi
admitimos esto, entonces la
rafcaf"a:st'icIOie":Kelsen entre Ciencia de "lo que 'es'.' (Seinswissens-
cha#> y ciencia de .:.'.J:9._qg_!'L~~;se~c-sar?eii'S'liiiss1!7tsc1i:d'1t) sJL_derrum351.
Para una exposicin maselaborada de esta critica, vase mi nota Dib'liogr
fica del libro de KELsEN "What is Ju:itice?" en la California Law Review,
, t. 4~51957, 564 y sigs. -
b ' ~E.-!1 pa;:_~~-,!g<;fg~.Q!f,,!ie l~.!l~!;,?~~~Jy;i:iQ.icas,y.. le_s prop~sicion~_s
dqc irlarias aellJer_ecJ.io. pue!!!U.e11er __~QIDQ._f.~l~ado... f;l.e,_.pi1u~o;rui1~ell,.,

1 r~-v ~~.~11;;1~4!t ~~~;1:~~?~elsen

!:~cesm:c1~~ ..entre
l \' doc~mana < u l llam
1

.
es~ P..
<b~~~!YT~;~- ,
~~~~,:,;c~!!~c!.')f~~-~-'-'al~;~L9-~-~~!l~~i!!~im~~.~es decir, como aser- ,
c~~~13~~l0es~&runa actlli@.. E.9.g~o,E.g~li.'l.~,(in'3 ~de un pr.oos.=_~~}>.~t.~t.
U!ncin. As[ Carlos Cossio, fundador de la llamacfa teorfi("'egolog1ca" ..d.l
'd~lfo, ( "'Egologische Theorie und Reirle Rechtslehre", OsterY.z:;r-:-art-:tC'
!! n. s. V, 1952, 15 y sigs. en especial 4661; "JUrlsprudenc~ and the Sciciology
J --~~.i:i_:s elab~:r_;-clarl_!!~-J?i:_sc1~ ..1:lll .P.un O" . e.. -. pura-
\! of Law", Oorumbia Law Re'!>-iew, t. 52, 1952, 356 y sigs., en especial pg. 499)
! mei:-t_~--~@E?co P~~-~-~I1g81!:1?~9 .:Cna P.:r9pos_ic~;n descriptiva sostiene que un.cdigo, lo .mismo que una exposicin cientfica del derecho,
-(una as in) con el nombre de 1 e!~n . sigue dando. por sei:i~.do \ es conocimiento, cienci~:iiNO"!iii:r el seii.tid" aeque la legislaciesta-b asadi:
;,! qE-~l. si.cin !li>~aria es un p,:onunciamiento acerca de "lo que d , en~coCimie'nto' cientifilf'IJ~:a~~-Uii' cfort tipo; sino en 'el' seritiClo de que l~s
!~ be3\!~ . otlenj .. ~- , un'pro~~~~to ~''r~~.;.'.l!LW.U!i (das ~
'reglas jrdii:as son en s miSmas -coi:J.ociliento, que la legi'slacinese sl
. :.!: 'sei'fC), Y s1~~ It~..!ru:L..~... . (con elagl'.egadlf"en el sentido. deacniptiv.o i 'misma un acto cientilic'i:.{Ga_-~egJ.ajilrfdica es eF ctj#'Cliiientcnuri i.fco"
de la palabra"), Vase pg. 46 y comprese. COiv pag.Ws,'donde se niega- .. ~
-qte-1a comunidad" tiene" de sf'Ilisma. . . . . ........ _......... ~.~---""'""
que-las .. proposiciones doctrinarias sean .. normas. Esto irlduce a confusin. ~...,....:......,....._,,w,,,.-..,,,,...
,...__._,,.:,.

11
10

:Jt
1 ~ ......
11
;'
\
SOBRE EL DE.HECHO Y LA JUSTICIA
III ANLisJS VIGENTE~
Prufu:J:MIN.AR DEL .CONCEPTO "DERECHO
Imaginemos que dos. personas .estn jugando al ajedrez, mi.en-
tras una tercera las observa. - .
. -.SLel-ilbservador no sabe nada <l:e~edrez. n.o entenderJo._q!!e
est :easdo. Probablemente liiferir;" a partir' ae s conocimiento .
--neotros juegos, que ste es algn tipo de juego. Pero no ser capaz
de comprender las movidas individuales ni de ver ninguna conexin
entre ellas. Menos todava tendr nocin alguna de los problemas
implicados en cualquier posicin particular de las piezas en el ta-
blero. . l~ _p<?.~JgiOncle-ciertos-'Q]efren-el espaciO) y podemos muy bien
_i el observador conoce las reglas del ajedrez, ero fuera de eso
no sabe mlich acerca de a t na e 1ue o, su experiencia sobre
- a par ti a. libra a por los otros dos cambia. de carcter. l entiende
1
que el movimiento "irregular" del caballo es el prescripto para esa
pieza. Est en situacin de rec.onocer los movimientos de las piezas
par tumo como movidas prescriptas por 1~ reg;las. Dentro de ciertos
Jnites podr incluso predecir lo que ocurrir, porque sabe que los
jugadores se turnan para hacer las movidas y que cada movida tiene
. que caer dentro del total de posibilidades. permitidas. por las re~las
. en ~ualquier posicin determinada de las piezas. Pero ms all de
eso, especi::ilmente si los iugadores son algo ms aue meros princi.-
piantes, buena parte de Jo que ocurre le i:esultar enigmtii:o. .El
observador no entiende la es ate a os 'ue:adores v cm:..e.ce de
'!? para ver os roblemas tcticos de la posici . . r qu, por
"'e1emplo, las b'I. neas no toman el ara una comu et ompren-
sin de la. partida es esencial no solo un conoc s r~
e::
"' En la edicin inglesa dice valid la.w ( "derecho vlido"). En la edi
cin danesa COm ret og TetfaeTdigh.ed, 1953, pg.. 22) dice. gaeld1mcle
Tet ("derecho viitente") . En esta ltima edicin se distimrue constantemente
entre validez (gyldighedl y vigencia' (gaelden) del derecho, y, parl!lela .
mente, entre derecho vlido ( gyldig Tet) y derecho vigent~ Cgaeldende '.
Tet). La edicin 'inglesa no recoi:ie esas distinciones; usa el sustantivo
vaHdity como equivalente de validez y de vigencia, y el adjetivo valid
como equiv~lente de vlido y de vigente. Ello puede. dar origen a con
fusiones; el propio Ross lo sefiala en su artculo "El concepto de validez
y el conflicto entre el positivismo y el derech natural" CRevis.ta iuridica
de Buenos Aires, 1961-IV,'. apartados 5 y 7). Es por ello que, on
la cohformidad del autor y pa,+a evitar posibles confusiones, a lo largo de
la. obra. hemos preferido conservar, en este aspecto, la terminologa de la
edicin danesa, apartndonos as del texto ingls. . '
Tambin hemos preferido ceirnos al texto dans al traducir doctrinal
stu.dy of the law como "ciencia del derecho" o "ciencia jurdica" (en 1a
edicin danesa dice siempre retsvidenskab). y al traducir ;wrispMtdence,
en muchos contextos, como "filosofa del derecho." o "filosofa- jurdica"
.e en el texto dans dice, en iiichos pasajes, Tetsfi,losofi). ('N. del T.)
12
'
;i
tJ.
PROBLEMAS DE FILOSOFfA DEL DERECHO
<
.. 1
; ~edrez, sino tambin un cierto conocimiento de la teora del
~-r:;a-pr0babilidad1le poder prededr la noviaa prxiroa_aumen=
; J:a ~!_Se toman en cuenta i;iO}solo las re las del 'ue~sino tambin
..
:_ la.t~ora de ste~.Ja..compr_ens1 n g_ue-cada uno a~J.9 jug~Q.p_r.:tie
'
!
ne de ell_g,. Finalmente, es menester tambin tomar en cuenta el
_g:Sfto q~e_?g~--~! i11~go (le l~s il11Zl!CI-9!-~s.Jndtvidt1!lk~'-iSe i!~.nor-
.1'.!1. .ente pq!, s_e11!~q() qe ~ .Jugai;l.or 1ue~a par::i. gap.ar:-'-Pero liay
tambin otras posibilidades (por ejemplo, dejar que gane el oponen-
te, o experimentar y poner a prueba el valor de una cierta movida) .,,,
f
Estas consideraciones sobre el juego de ajedrez contienen una "
leccin interesante y peculiar. ~~emos aqu .ante nosotrQi; una se- li
tl~cciones humanas (el movimfenf"a.elas1aos}?ai=a....c..a111biar r
1
s~po~~t_que ellas, co?i~t~,f'.l~~QQ!l--1r.~s:pr.ocesgs--0orpoirales~(res :1
~
pirac1.o_i:i~. procesos ps1qmco-fs1cos), constituyen__E!!._2!!lli> d~ _sucesos
que ~iertasle:v:es ..J51ol6gi.c.i_.~--Y- f@ljgfoas. Sin embargo, es
~ queesti:liisall de toda posibilidadraZbnable dar cuenta
i)
'{
de este curso de sucesos de manera tal, que las movidas individuales
P!1edan ser exp1icadas o predichas sobre un~ base biolgico-fisiol-
1
l gica.
El problema presenta un aspecto completamente distinto si nos
1 trasladamos a otro nivel de observacin e interpretamos el curso de
j los sucesos a la luz de las reglas y la teora del ajedrez. Ciertos ele-
mentos de la seri.e total de sucesos, a saber, el movimiento de las
piezas, se destacan entonces como acciones relevantes o sie:nifica-
; : tivas para el a1edrez. El movimiento de las piezas no es considerado
i'l. como un simple cambio de posicin de obfetos en el espacio, sino
.! como movidas del juego, y ste s transforma en un todo coherente
. pleno de sentido, porque las movidas .se motivan recfprncament y--.
iomo
~
,.
.'
; :son mterpr~tid;:.s ataque y defensa de acuerdo con los prin- .
r cipios" teorticos el 1uego. Si ooservamos a-loSjugadores-enten=-
-demos las moviaaslreclnrS por cada uno de ellos desde el punto de
vista de ~u conciencia de ]as re~las del ajedrez, del con6cimiento
:1 que, damos por sentado, tienen de la teora del iuet;o, y de la fina1i-
i\
~ dad que dentro de ste se han propuesto. Es incluso posible pres-
l cindir'.e la ersona de los jugadores y comprender la pi'lid~
.t~ ~dra,_)en su si _c_g__ .Q....~~--- n: un libio de ..:.:
1 : a1e ez .
l . . ~s. necesa.po se:{alar que la_:?o~ensin" a la g~stamos
r~o ag~tijm:Jllstifo iil causal. No estamos operan-
[
~
. -do c.on leyes de causalidad. Las movidas. no se encuentran en nin-
: guria ;elacin mutuamente causal. La con.exi6n-entre_ellas est es-
, tablec1da por medio de.Jas..reg!as_y_de-la-teoi:a'"del..ajedrez~e-
'Jon es_.de...signilicado
1 ~ed~ enun~e adems gue la coparticipacin ( felrowship)
~ , ~s un factor esencial en una partida de aj~ez. _Quiero decir~
13

SOBRE EL DERECHO Y LA. JUSTICIA
esto queJqs objetiyos e intereses g~e_p_ersiguen-y-las-accioneii con,-
dicion~_p_Qr ello.[___Olo pue_d~11~~!!9.~1>.i.dos..como eslaboneLe.n
: un toao ms grande _gue incluye las accionesJ!~.. .9!!?-. ?-~so~a. Cuan-
uodOS:-liomfes cavan un pozo juntos, no estn hac1enClo nada que
cada uno de ellos no pudiera igualmente hacer por su cuenta. En
ajedrez ocurre todo lo contrario. _Np_:es_posible g~--.:persona. se
proponga por su cuenta ~~aj__jez. Las_acciones-que-consti.-
. mye el juego 'de-ajedrez solo-pueden ser llevadas a cabo .cuando
'Sifjuegaeiffrfaa}t.~ij?:aq~fqc>._u.na silg~~rsona. Ca~d.~r
- ti.en::.sff"pa:Tu a dlSemj3e:a:l';-pero cada p~re-s1gm-
--rrc;;do cuando el seg!mdo jygador cnmple-con-su-pape.1.
-----r.a co artici aci6n fellowship) se revela tambin en el <;l!!:._ .
cter int e las re las del afedrez. Es.~~~q!?:.Lq~e ..~
reciban la misma inter:p.reJ;aci por o meno~ por los dos jugadores
que libran u.;1 d?te~ada partida. De, otro. modo n? h~br~~ jue-
go y las movidas mdividuales permanecenan aisladas sin Slgnificado
coherente. . ~
Ahora bien, todo esto muestra que el 'uego de ajedrez pued t~\
_ser tornado como :on-mgdelo-simpl . . ue amamos eno \,
meno social. La vida humana social en una comunidad no es un .
caos de acciones indviduales mutualmente aisladas. Adquiere ca::.-;
faeter de vida comUlllfana a p1tftirclel hecho mismo de que un :
gran nmero de acciones individuales (no todas) son relevantes Yj'
tienen significado en relaci6n con un coniunto de reglas comuni;is;
Dichas acciones constituyen un todo significativo y guardan la nus-
ma relaci6n entre s que movida y contramovida. 4qu, tambin,_
~ay inte.racci6n mutua, 'motivada por las reglas comunes del "juego"
.social,-que-le-eoilfieren-su-sigiifieaiiiq; Y es la conciencia de estas ,,
..reglas Jo mi.e hace posible comprender y en alguna medida predeqir_
'-el curso de los sucesos. _
Examinar abQ.Ia...ms-de-er..Qa,.__qu....es_efeQtivamente una regla
<!~jedi::ez ~ dequ_11!.aner~.-es JlbSible establecer cules son 'Iasre-
glas _gue gobiernan el juego. -------
- .Aludo 3~primarias del_!!.jedrez, aquellas que .~e-
terminan la ubicacin de las piezas, 1as movidas, la forma Cle to-
. mar", etc., .Y no a las r~glas de la t~~a del ajedrez. . tinguir las prcticas vigentes, ni siquiera las regularidades candi-
~especto_di estas Ultimas oastar~ unas pocas observacmnes.
CQID.Q....O:tr.:as reg..M_t.cnic~_, ellas son obviamente enunciados hipo-
ttico -teorticos. Presuponen la existencia de las reglas .Primru:ias
_c;'fuCajedr.e_Le::Jndica:]as__c.onsecuenc1as g_ue las rusali~as
.y gambitos producirn en el juego, apreciado desde el punto de
so En su Schachnovelle Stephan Zweig ofrece una inter.esante des
cripcin de una persona que es cap;iz de jugar al ajedrez consigo misma. La
explicacin es que se trata de un esquizofrnico, que puede actuar como
dos personas distintas.
14
i
PROBLEMAS DE FILOSOFik DEL DERECHO
.... ) vista de la posibilidad de ganar. Como otras reglas tcnicas, sti
fuerza directiva est condicionada :por un in.t2rs: en ~te_caso;et
interd:e-:-~lapart;ida. Si un jugador no ti.ene este inters,
. entonces la teoria"del]uego carece de importancia para l.
Las reglas primarias del a'edrez, or su parte, son directivas.
Aunque sean orm a as como aserciones acerca de Ia "capacidad"
o "poder" de las piezas para moverse y "tomar", resulta claro que
ellas se proponen indicar cmo ha dJ.iliugarse el juego. Apuntan
directamente, es decir, en forma no c 'cada por ningn objetivo
subyacente, a motivar al jugador; le dicen, si cabe la expresin: as
se juega.
Estas directivas son vividas elt or cada u ador como so-
cia:et8i)l)ligatorias; es decir, un jggador ~-s.e_s:i.ente IDO.ti::.
'Vado espontneamente {"ligado") a un cierto mtodo de accin,
S"~() _q11e a! ~mo ti~mp~.3be.. e.O~ .. cert~-~~Lqye unA...tr-gr-.sin
de. las regl~_p!'.QyocID:'~ _a __!.~fl_cio!! .. (protesta) de parte de su_
oponente. ~t.a man_e_a las :ceglas-p:rimgrjas se -distinguen con k9--- 1
'
claridad de las_r.:.~g!M. tcnic~s.iue forman l.!Ll.!:l.ara del j~g9-~.JJ.fill- \
'~~
-ro,yid!!:_~P.J!~ruz....'!;i~r~-,_p..er.o....uo_p.r.o.testa. _J
1
-- Por otra parte, las reglas del ajedrez no estn teidas de mo-
! ralidad; esto resulta del hecho de que por lo comn nadie quiere
en realidad transgredirlas (par. LXXXV). El deseo de hacer trampas
r
en un juego obedece al hecho de que el jugador persigue un obje-
tivo distinto al mero propsito de ..ganar de acuerdo' con las reglas
de aqul; por ejemplo, puede querer ser admirado o ganar dinero.
Este. Ultimo objetivo se Cla con frecuencia en los juegos de naipes,
y es bien sabido que la eXigencia de respetar las reglas asume aqu
I un valor moral.
( C6mo es posible entonces establecer qu reglas (directivas)
- : ~rigen el juego .del. ajedrez? .
. Podramos pensar quiz en enfocar el problema desde .el punto
de. vista "cond~sta'' ( behaviourist), li:rr.iifndonos a lo que pueae
ser establec:Urediante observacin externa de las acciones y
~allando as ciertas regularidades. Pero de esta manera jams lle-
garamos a conocer las reglas del juego. No sera jams posible dis-
. cionadas por la teora del juego, de las reglas del ajedrez en sentido
'propio. Incluso despus de haber observado mil partidas sera
. siempre posible creer que es contrario a las reglas abrir el juego con
1 un pen t~rre: . ,' . . . . .
! '- .~m.as SlillP-le0!_u:z..!.. ~er.ia deJ~~~ por 01ertos !!?glame-
1~os investidos de auto:iaa<:l;_.'..pQ.1'.YJ~I!1PJ2, _!Q.s_ j:_~gl~entos ~pro'~a-
1 Clo.s..Jl!l~~gresos de a1edrez, o por la informacin contenida en li-.
~~~t~e ~=~~:::~:~:P~~~-~s~%fai:f~n~~:!~~: !~!i
0
1 s16n en1a prctica. A veces las partidas son jugadas de hecho de
15
1
 SBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
muchas maneras diversas. Aun en un juego clsico como el ajedrez
pueden ocurrir variantes de este tipo (por ejemplo, la regla acerca
de "tomar al paso" no siempre recibe a0hesi6p.). En consecuencia,
este problema de saber cules son las reglas que. gobiernan al
ajedrez tiene que ser entendido hablano en trminos estric-
tos, como que se refiere a las re~las que gobiernan una partida
concreta entre dos personas especficas. Son sus acciones, y solo
ellas, las gue resultan ligadas en un todo sign:$cativo y gobernadas
p~ reglas. . norms ael ajedrez. Y a la :inversa, n:ingn contenido ideal de na-
\~J ~e modo que no podemos sino adoptar un mtodo introspec-
tivo. El problema es descubrir qu regla~.I.!. efectivamente vividas
(f elt) por los jugadores comQJ.O.ci:;t_hiiente fililim!Jopas,_~n el sen-
tido i~_,uas:amba't'""IEl"P~rj:flfQ7 es gue ellas sean de
h~li,5~~fe.Q,liY..as en. el_ jm:g~~<I'iii~~~-~~Jf!~E!!!!fente visiles como
""tales. Pero para decidir si las reglas segidas sona.J.gomsqeme ros-
usos consuetudinario.s o pautas motivadas por razones tcnicas', es
. necesario pr_egun~jggad~irn~~g!~~.~~-!?..!~t~~J!g~~?s.
-:o-e_ acuerdo con esto podemos decir: una regla de a edrez es
~ l'Vgeff,_$.~ 'ca ue dentro de una comum a e tvs i de-
. terminada~ que fw:idament ente comprende a os os juga ores
de una partida concreta) ~la recibe\~dhesin erecfiva,_p.m::
~~adores se sienten socialmente obli~por las directi-
~ vas contenidas en ttlla. El concepto de vigencia (en aj edre~ implica
. dos elementos.Un'o se refiere a la efectividad rel de la regla, !)
que_puede ser eslabteciaapor-Iao'lri~~vat:ffi:n=e:x:rerrra. Ertro se
-refiere a Ja manera ela cual la ~e)i:la_es viviaa .(felt _como moti-
vaoora, esto es, como socialmente bllgatoria.
Hay una cierta ambigedad en. el concepto "regla de ajedrez".
Las .reglas del ajedrez carecen de realidad y no existen c9mo cosa
:independiente de la experiencia de los jugadores, esto es, sus ideas
sobre ciertos patrones de conducta, y asociada con ellas, la expe-
riencia emocional de hallarse compelidos a obedecer. Es posible
abstraer el significado de una asercin puramente como un conte-
+
nido del pensamiento ( "2 ~ son 4'''), de la aprehensin de la
misma por una persona dada en un determinado tiempo; y exac~
tamente de la: misma manera es tambin posible abstraer el signi-
ficado de una directiva ("el rey tiene poder de moverse una casi-
lla en cualquier direccin'') de la experiencia concreta de la direc-
tiva. Un anlisis preciso, pues, tiene que dividir el concepto !-<regla
de ajedrez" en dos partes: 1 las . e ciertos atrones -..
. ., de condu~ (con las emOi;}iones con'comitantes) y 2) e conteni o_
abs as ideas las normas del a"edre
LI!~as_deLj~z pues, e contenido ideal abstrac~o
(de naturaleza directiva) qlliL.PQ..filita, en tanto que esquema de '
:interpretacin, compr.e.:ndeiJ.os..:fenmenos.....del ajedrez (las acciones
de las movidas y los patrones de accin experimentados) como un
. ..
16
PROBLEMAS DE FILOSFiA DEL DJRECHO
!Q.do coherente d.e_~ggilicado Y-.-~e.. ...~Q!:i.".'.!9j_9~,_,Q()I!!.I?.~~?: .. p_a.i:tida__
,:_q.e ajedrez; y ~W!}osibilit~..!a..J!lb1f!lp., Junto .c;i_cm of:J:~s. J!~t<:>:~'.~. J'.:A~n.,..
: tro de ciertqs "tes,_ ErEl<lecrr el curso d~~- p_grtida. .
Lo.s..h.l}.menos del ajedrez y .las normas del ajedrez no son mu-.
i ~amnte :inaepeD~emesc-om:o s1 c~da uno poseyera reahd~d pi;o-
' plll'f son aspectos diferentes de la rmsma cosa. Nmguna accin b10-
lgico-fsica, considerada n s misma, es una movida del ajedrez.
Solo adquiere esta calidad al ser interpretada en relacin con las
turaleza directiva tiene er se el carcter de una norma vlida de
aje ez. qmere esta ca a so o :por e e. _que, junto con
otros, puede ser efectiva.mente aplicado como esqqema de :inter-
1 pretac6n de los fenmenos del ajedrez. Los fenmenos del ajedrez
-se..welv:en_tale.s_sfilQ_G.u!lndo... s.on_p_uestos::-en::relacioh_con las normas
del aj~~~~__y__yiceversa.
No hay duda de que el propsito de. esta discusin sobre el aje-
drez se ha hecho ya claro. Apunta a que el concepto "norma vi~
gente de aje~ez" puede furicion- como modelo del concepto
..derecho vigente", que es el verdadero objete;> de nuestras consi-
:
;
deraciones preliminares.
El derecho tambin uede ser como al o ue
l
.J . consiste.. arcialmente en en menos un cos y parcia.mente en...
normas jun cas, en corre aci n mutua". .
iMP
1
! en
servan o e erec o tal como funciona en la socieda nos
ue un gran numero de acciones humanas son
:interpretadas como un todOColierente de_significado 'y motivacin
11 por .medio' de normas jurdicas q.ll.fLCQJ.Jigman un ..esg_uema de mter-
-pretaci6n. .
l. ----:--A-:-cnmpra una casa a B..Resulta que la casa est llena de termi-
tas. A. pide a B. una reduccin de precio, pero B. no acepta.
A. inicia una accin contra B. y el ju;:lz, con arreglo al derecho de
los contratos, ordena a B. que pague a A. una cierta suma de dinero
dentro de un plazo determinaClo. B.. no lo hace. A. obtiene que el
oficial de justicia se incaute de bienes muebles de B. que son luego
vencli,dos en pblica subasta. Esta secuencia de .sucesos. abarca una .
serle total de acciones humaas,aesaeeles taOlecumento ileJ.ere:--
ChQife los. contratos ~asta el 'remate. Una consideracin biol6gico-
fsica !fe_ estas acciones no puede rev,elar conexin causal alguna
entre llas. Tales conexiones se da exclusivamente dentro de cada
:individuo. Pero con la a da del esquema "derecho vi ente" :inter-
-Pretam iones como en menos 1un 'cos _gue consti-
tu en un tod herente de si ca o mo vac1 n. ofo as cada
JIBa-Ge-ella ere su carcter J.. o! . a compra de lauasa
.por A tien te e resiones verbales o escritas.' Pero
.ellas se transforman en una ~'ciompra".J! on consi era as
-1..
17
(
11

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
en relacin con las normas jurdicas.. Las diversas accions estn
mutuamente motivadas c.,.el .mismo modo que lo estn las movidas
en el ajedrez. El juez, por ejemplo, est motivado por el papel que
A. y B. han desempeado en la transaccin (y JOr las circunstancias .
adicionales relativas a la misma; por ejem.e.lo, el estado de la casa),
as como por los precedentes en el rea del derecho contractual. El
proceso total" tiene el carcter de un ''.juego" regido por normas mu-
cho ms complicadas que las del ajedrez..
Sobre la base de lo ~uesto, formulo_Ja siguiente_l;ptesis:
El concep1o"derecho vigente" ( de Illinois, de California, etc. ) , E.1:1e-
.
el co:c~.e.to_ "no;rma
quiera). Es decir,
1.:::i:es
aeser -~~- p@"_g_iJ1i:o_ lxplieado definido_de_la_misna .~~~_que
_
~jedrez" (J?ari;. .dos jugado:es cuales-
ge1illfl ~~ca ~~<mJunto al;>s-
tracto de ideas noI'I!l~Yas ~!Yen g,o1llO 1:!Il~~~em:i-de-:in:t~
~
g;g.e
~ p~ci~~-P1enos]:~,-~h2..,~_!cc\:.a, 1~. g_~~
. .
~>
~~~m@ca ,.9.1}~~!~-:i:i-~rzy.a~-~~E-,,~f~~t:i~~~~!g~]~n~c!?~;J.-S~~
~--~!W?borli9E!,e ~3s ~~~.J'.!_Y,!-_,_ti_s , expenenceu anu e .t}QP,?,Q.._!~~!~~,::.,
1
ment~. 9 gatonas ..!!
-~~-Puede qui?: considerarse que esta conclusin es un lugar. co-
mn, y que se ha empleado un excesivo aparato de razonamiento
para alcanzar ese fin. Ello podra ser verdad si los .problemas fueran
enfocados por una persona libre de nociones preconcebidas. Pero
no lo es si se ven las cosas desde un enfoque histrico~ _La ~
mayora de los autores de filosofa del derecho han sostenidO:::li-sta
hoy que el concepto "derechcdgerite''"-n.e-puede ser explicado ~b;J.
hacer referencia a la metafsica. De acuerdo con este punto de-
vista el d.irecho-iiCI" es simplelete un fen~:Ill!?P.Q... empri.co .. Cuando_
decimos que una regla de derecho "rige'" o "vale" no~re~~Wn!:tLno
solo--a algo fti.c.Q, a algo gua Eueae ser. observaao; .. ainP_--...J.ma
"validez" de carcter metafsico. Se sostiene que esta validez es
un puro concepto de la-razQn, de origen divino, o que existe q
priori (independientemente de la experiencia) en la naturaleza
racional del hombre. Y eminentes filsofos del derecho que niegan
tal metafsica espiritual, han considerado, empero, que la "validez"
del derecho solo pued:e ser explicada por meClio de postulados es-
pecficos.
Vista a esta luz nuestra conclusin preliminar no ser califi~a-
da, espero, de lugar com~. Este i;.nlisis de un model~ s~ple
est dirigido deliberadamente a suscitar dudas sobre la necesidad
de explicaciones metafsicas resp~cto del concepto. del derecho. A
quin se le. ocurrira referir la validez de l;ls. normas del ajedrez a
una validez a priori, a una idea pura del ajedrez, pU:sta en, el hom-
bre por Dios o deducida por la eterna razn humana? El pensa-
..... 1 . .
a1 Son vividas .as por el jue~ y otras auto~idades jurdicas, al apli-
car i:!l derecho (par.. VllI). . 1
18
I'
"
::
PROBLEMAS DE FILOSOFA DEL DERE<;:HO
miento es ridculo porque no tomamos al ajedrez tan en serio como
al derecho, y ello es as porque hay emociones ms fuertes asocia-
das a los co!1?epto~ jurdicos... Pero sta no es una razn para creer
q?e el anlisis lgico deba adoptar una actitud fundamentalmente
diferente en uno y otro caso.
Por supuesto que para alcanzar un anlisis satisfacto.Ifo dal
concepto "derecho vigente" hay que resolver todava muchos pro-
blemas. Pero no hay necesidad de profundizar ms en -el tema a
esta . altura de las cosas. ~sta consideracin preliminar basta para
~eryi: de base a una r.eVISta de las diversas ramas de la ciencia
Jur1dica, y para determmar el lugar adecuado de la "filosofa del
O.erech~
.l !V .LAs RAMAS DEL ESTODIO DEL DERECHO
t . -La disJ:inc' . entre los fenmenos 'urdicos -O, quiz mejor
. f
, el derec o en acc16n- y las normas jurdicas, echa en el pargraf~
n
.
. J.
P;~~ed~nte, proporciona. el fdamento para una correspondiente
11 i distin?1on entre las dos ramas especiales del estudio del derecho.
La rama que se ocup:;i. del derecho en accin es denominada socio-
: ~O!ia:< JtirlCtlciP:; rm~ntras ~ue ~quella que se ocupa de las normas -
! jUifcncas es Cfenommada ciencia del derecho. - .
: . - ...... erec o en accion y las ..!!,O;rttlJt 'ur.dicas no son dos esferas
mcepenCiientes ae existencia~ sino aspectos diferentes .
~r-ea:hCiacl::-En coSi:!crerrcm;-:-se-puede .. hablar--de dos. puntos de
j ViSta----:-Ca~a U? de los cuales presupone al otro. _ .
. La ?,ien_~~ho dirige su atencin al contenido abstracto
de ~ilil:ectivas~y no a Tas reruiaacres aeI derechoen .acci6n. DiCho
b~tudio apunta; ~!J~Il! ?escubI:1' el ~ontenido ideal -podramos tam-
i i!1 llamarlo ideolog~- qu~ fun~J1:1 como esquema de intrpre-
~ci~ para ~1 derecho en acc16n; ylhJJ..a exponer esta ideologa como
af s15tema mtefado. Puest~ que. la ciencia del derecho se ocupa
I e normas~ pue e ser denominada normativa, pero es menester evi-
i:tar ,confusiones acerca de esta expresin. Como se indic en ei
!J,
l
para~~o las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmen-
t7, consistir ~n normas (directivas ) . 'I'.ienen que consistir en aser-
c10n~,. aserc10nes referentes .a normas, -y esto a .su vez significa
~erc1ones que enuncian.que ciertas normas son "derecho vigente"'.
: carcternormativo de la ciencia del derecho si c r Io tan~
e,:i;:_~ata e una ct:i'.la r erente a , y no de una doc-
ffua compueS?i ae normas. o tiene como fin "postular"' o ~ re-
1
f ar normas, ~mo establecer que stas son "derecho vigente"~La
!tric~s !tS:.e:~e::e:~i:: i:fcJ::.bin los estudios psicolgicos e his-
----.__ -
1
1 n
1
 \' . "f -t:.~~0~:.JJ'-'T\.C\J,C,S._~T\d'".::,tl\~t';;l.\"'

l 2- c;ooo.o\oa_Jljur1clca
0

Q ..
\ , :; .,:, ,. e\
....,<::i.c:.t.o C!~- jj"/t'r'-.\.\C.a ?~\e:: ';.\ .
PROBLEMAS DE FILOSOF.t.~.''.!JEL DE.f!:ECHO

Cuando se trata del derecho en accin en la_.:~ . . . t , es :p{!si"'.

ble que u:i;i. con1un o .e normas 1ur c~s, por ejip~;-Ias. qlJ.~ ;regu-
. Jan el divorcio, sea desarrollado en una gran vrl~d qe' inaneri:is .
( qujz fuera ms adecuado decir que se pue~: "jgai::~ con esas
~ normas de maneras diferentes). Quien conozca solO las. normas. no
Jir - i
_onoce mucho acerca de la rearrctad social cori"e8 diente. ~
caus es e vorc10 son mvoca as en a en 1os divr s =-
J 1 seCfores aera-someaaa:?--Qu.pos1 idaaes--existen-de-eldir-!as -
l

j ~
"liyes..inedi~te prueba fabricada, y_.9.1:'!.~..~!?.~~~Tse!ia~geraao
. : . e~~-Jl __e.sto? Con ue favor o disfavor consieran los
tril:>unafes fas diversas causales e.. . VO . . . . . . O- ..
.se-tratrde apreciar la. prue .aTLaSciCiolo fa "jnr1dica se ocupa e
problemas de esti; ~aturaleza ue se re ren a:. re . . 1ur1 c
oc1 concreta, VlVJ.ente. .. .
La interaccin entre el derecho la sociedad .es un cam o-. de
investigaci n ue tiene artic ar mter s ara la sociO o fa 'urdica.
ue es ~ que ca~a el ~espeto al. derec~o. :respeto .que pos1?ilfr
que el legisla:dor gme la vida de la com~dad? .Qu .ot;rs factors
entran en juego y ponen un lmite al poder del legislador? ~Qu
reacciones puede presumirse que provocar fa aprbacin de una
determinada ley? E inversamente u fuerzas sociales determinan
el co,ntenido y el desarrollo de . ui1 or en 1ur1 co ue
'desempean aqu las chc:cmstanc:hrn!onOncas y las actitudes ti-
co-jurdicas predominantes? s el desarrollo 1el furecho el pro~
C117c~o de f!erzas ciegas o desempean la pl~ci~' y el conoci-
rmento racional un papel en ese.desarrollo? , .
!\;u:. Las dos ramas principales del estudio. -del .d~echo-la.; cienia
(1 \:1 del derecho y la sociologa jurdica- pueden a Su vez:e.er subdividi-

l
!.i
das: la primera en dogmtica jurd.rca o 01enc1a qcl'liertl'Clro. e. sen-
o estricto, historia del derecho y derecho oomparaj:'.fo; la "filtiina,
j en sociologa jurdii::!L..fundamen~al y s~ci!.?~qg~-.jlir~ca .~pligada.
\\ . . -~---:,::':::~_..:.:.: ... ;;'::.... -~... . :
~:'\, Ciencia del derecho ..:- .'-' ... . :: . '. -...
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
tingue de todos los dems en que es aquel punto del tiempo al cual
ha -llegado el curso de la realiClad que est por entrar en el futuro.
El derecho es aprehendido en esta progresin. Cualquier exposi-
cin del derecho vigente referida a una fecha determinada, es ~
instantnea que ha captado un corte de esta corriente. Pero un .corte
. del "ahor' est caracterizado por los problemas abiertos al futuro.
El problema de determinar cul es el derecho de hoy, ya lo verem~s
\ ms adelante (par. IX), involucra siempre el problema de saber qu
es lo que ocurrir maana. Un factor codeterminante eP., ~\
. clculo predictivo es lo que pas6 ayer....El derecho vigente% es
jams un hecho histrico, sino un clculo e
. a as ro osiciones sobre el derecho de ho una nota
"tiilamenta e incerti urnbi:e y se traduce, en la medida en que
nta certeza del clclllo disminuye, en una peculiar fusi6n de los pro-
1\blemas del derecho vigente con los problemas poltico-jurdicos as
relativos a la creacin del derecho nuevo (par. IX). La liistoria del
derecho no presenta caractersticas semejantes. Aquellos problemas
que, vistos co:n los ojos del pasado, estaban abierto~, se hallan hoy
cerrados. La historia del derecho, por ende,: ..~~ ocujla nicamenta,_, '
_fde hechos. . ..
2) En segundo lugar, si bien la historia del derecho carece de
1 entre ..:J:_.1._:nn,
contacto cqn la poltica jurdica, ti'ee If6i'Otra parte up. contacto .
~
ms....cercano con la sociologa jurdica. "' No,_solo_ex;p_one el de.:; .
recho en un momento determini"do;siffinambin describe y explica
1 ~~ EstiRl:i:rhr-evoirrct6n-d:e1clerecho en relacin con la .
.. de otros fenomenos sociales. . ... d~~cti~a]llmb-cnldft factores=-snciales=e::ia.Cliv.iduales~q,@Ircon:;;-'
C. El _dere.cho comparado, como la historia del derecho, tiene
. tambin un radio de acci6n ms amplio. No se limita a exponer el
_(derecho vigente en diferentes pases. Puede tener carCfer co:iJ.-
/i@mporneo o carcter histrico. l>ertenece a la primera.. categoria
cuando mvesti~s efeetos sociales de rdenes' jllrldicos diversos.
JEn tal caso es un instrumento de poltica jurdica. Pertenece a la\
se~da categora cuando :iJ;i.vestjga }as circ~tancias soc:i~es, q11_e.
JlOhian e?f!>licar por gu el i:Iereclio se liactesarrouru:ro:::s:e~~lnea&-\
~n-<iirerentes-si;isieaades: Ambs ~tos de derecho com-
pa:rado contienen elementos fuertemen~e socio gi.cos porque inclu-
yen en su gstudio-las-relaciones entre-el-tl:erecho__.y ta sociedad .
r
as El significado d esta expresin es explicado en la pg. 38.
. 84 r,a aparente :falta de claridad que parece derivarse del hecho
de sostener, como se sostiene ms adelante, que la poltica jurdica es
sociologa jurdica aplicada, desaparece .cuando se agrega que la socio-
logfa. que interesa al politico jurdico, y tambin al profesor de derecho,
se ocupa de los problemas de los efectos sociales del derecho, mientras
que la sociologa que interesa al historiador del derecho se ocupa de los
:factores sociales que influyen sobre la evolucin de ste.
22
PROBLEMAS D~ FILOSOFA DEL DERECHO
Ef notorio que la sociolo ~ desem ea tin a: 1 :iril ortante
_tanto en la historia del erecho:_como :en la ciencia compara a del
(ierecho, a:l punto de que es sunplem:ente cuestin de preferencia
lperso:aI clasificar a estas dos subilivisiones como parte de la cien-
cia -del derecho o de l~ sociologa jurdica.
Sociologa furdica --, ,_, kJ ~ .
A. La sociologa jurdica ~damental admite varias divisio-
1 nes:. una parte general y un nnero de ramas. especializadas.
;(]) La parte g.eneral se ocupa de las _.2_'.1ractersti~as generales
'i?erecho en acc16n, de su estructura y su dinmica, sin referirse
r mnguna-~ma-p.a:rtieula.r-deLC!fa:.echo. La ;investigacin "fduede
_apuntar a cierto tif!O de ~umdad -por ejemplo, la mo erna -
comidad aemo:rtica -con miras a estudiar notas tpicas de la
~structura y funcin del derecho en acci6n en este medio en par-
ticular la mecnica de la motiva~i6n jurdica y la interaccfn entre
-e~. ~erecho y otras fuerzas socia.les (sociologa"-JuC!lcaesf nca):-0-
bien pue~e apunt~ ~-aesanollohist6 rico .eLde:i:echo,__@n miras
a descubnr los pnnC..!J?lOS ~n~ es que gobiernan las refaciOeS-
a:e--1ii
l lesarrollo.........
eLder.e.cho_y_e---- com -0rur-r-;;~;-::i- --,-,_,_
1l_a_~101og1a 1un-
-----1!1
di
---~u~ . . --
::::-.J__,
2. L~s diversas ramas es:gecializadas corre~onden a las esfe-
- ras .es!'ec1ales del derecho. La criminologa; que esturuala conaucfa-
dic1?nan, ~orrespo!1?e al gerecho pe~; la cienc~a poltica, que es-
tudi~ la vida pohtica, en particlar las ideologfas e instihmiones
po~ticas, corresponde al derecho constitucional; las relaciones' inter-
naCJonales cor;esponden: aid.erecho internacional, y la 01encia de
la a~s.trac1n, al krecho administrativo. Hasta el presente no
:a ~parecido. otra rama esp~01al .de la sociologa jurdica. pero no
ay mconvemei:te alguno en rma~ar otras que correspondan al de-
. recho rerolatono de la propiedad 85, al. derecho de las personas al
derecho de familia, etc. '
85
t h.. Yas3 por ejei:iplo KAilL RENNER, The Institutions o-f Prl~ate Law.
an d eir 8 o.,,.az Functwns, .1949.
.
23
I
 \ PROBLEMAS DE FLOSOFfA DEL DERECHO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

dica._gpli~ada describe las condiciones prevalecientes. en. fa sociedad

.
\y.-anallzilos_cam[?10S-que.....puiiae-pr.mrocarhc=nneyd~lac1on. El-
resultado de tafos. estiidios es una gufa valiosa para el' legislador
r. .

...A
o para quien trabaja con los problemas desde el punto de.vi~ta de [.
aqul. Con mucha frecuencia los estudios de sociologa jurdica no \
se pres~ntan ... en~forma independiente, sino como parte del trabajo.
oficial de reforma legislativa (informes de comisiones y documen-
tos anlogo~).
Aun cuarido el conocimiento sociolgico de los efectos de las
medidas lgislativas sobre la sociedad es valioso para el legislador
(en cuanto lo. infpnna sobre las consecuencias de la eleccin entre
vari8:5 'a:lte~.~yas.), 1~ decisin depende tambin de sus objetivos
im:qediatt>~ y. ~:.~u .filosoa social como un todo, es decir, de las
metas y valres ltimos que el legislador reconoce como pautas para
la vida soci~ y para ~u actividad creadora de derecho. Lo mismo
vale tambin respecto del juez, en la medida en ue la: prctica de
los trilJunales crea detecho. La expresin . po itica JUil ca 1. desi~
! la actividad "rdica creadora del le la ~ro del uez y el examen
,. r . . ena supe uo sealar que Ja poltica jurdja
nB:da tiene que ver con la poltica en el sentido corriente de.:i.Jta
pali:iba. .
El problema que se presenta ahora es saber hasta dnde y de
~~roblemas de poltica jurdica pueden .ser exami~
. na dos restieltos .en forma racional. Hay una ciencia. de la pol-
tica jur1 ca una .ciencia. del erecho de lege ferenda et de sen-
tentia .ferenda) capaz de postular una verdadera filosoa ele los
valores cp:1~ deben presidir la legislacin? La aspiracirla..Ja filo-
sofa d~.eehe-natl:1:1'al-es, en efecto establece 'c1en01a e
~eameHilebe si0. J:,a segi:n a mitad de este libro.,,. (cap._ X
a XVII) contesta a esta pregunt.a.-e:fnn.E1.-Ilegailla_.No haY. meP.--
cia esEecfica de la_p_oltica...jucidi~'--.d.1 dersicho natura]. E.n..Ja
iledida en ue la ' alla determinada or un
conocimiento r . es sociolo a 'urdica a cada......EIL.1
emas, est asada P yiloraciones que-s@-1.GtJklnh:an fiiera=aer- .
ltmb~to del conocimiento...xaciooal::-(par. LXXIII y LXXIX).

EN LUGAR DE "FILOSOFA DEL DERECHO'', "PROBLEMAS 1

JUSFri:..OSFICOS"
~
En el .pargrafo l. describimos los tres enfoques tradicionales
de la ''.filosaf_fa del d:l'ee}:id: -analtico, tico e histrico-sociol-
gico...:, pero dejamos en pie e! problema_ de c6mo debe definirsi::.
esta rama del estudio del derecho. Dijimos que"este problema solo
pue.de ser resuelto sobre la base de un examen eneral de los
. :._, rso.~ enfoques.:vclesde los q ,. u.e e intenta se un estudio d~l .

2-1 2j

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
de_ alcance general, ~ales como, por ejemplo, .el concepto de derecho
~e por tal raz6n no es asignalo como tarea particular a
ninguna ae las numerosas especialidades dentro del amplio dominio
,,.del derecho.
.'. 1 to_de la filosofa del d ,,ffij es el derecho ni arte
~o as o de ~~- sio la e erec o. ~J.a . osera
'~~Fae~: ~-;si~18faa~~!i~=iF;~p;mtl!L.ar!B~. que taai~
11
~s lliites .-ntre la ciencia del derecho
cho(no -~1 os:---an-:sis . en u ar con oouenCi.a.
J:.am r - emro e[:i3Studi=tradicr0naGI6Lae.re.cli".i__lro hay crite-
rios mternof para determinar d6nde termina la ciencia del derecho
y dnde empieza la filosofa del derecho. Puede hacerse una deli-
mitacin del ~ominio de esta ltima ponsiderando qti es lo que.
la primera ha logrado. Esta circunstancia explica c6mo es que la
ju~edence inglesa corriente abarca una serie de conceptos y
problemas tales como, por ejemplo, dolus, dalus eventttalis, culpa,
intencin, -propsito y -justificacin i,l.e la represin penal, p:ropie-
dad, posesi6n, contrato, prueb~, carga de la prueba, etc., conceptos
y problemas que en la tradicin norteamericana y en la tradicin
de Europa contlnental forman por lo. comn parte de las diversa~
disciplinas jurdicas. La explicacin se encuentra en el escaso
desarrollo que en la doc~a inglesa tienen el anlisis y la elabora-
ci6n de los conceptos jurdicos., De tal manera, la j:urispr.udence ha
llegado a ser en Inglaterra el lugar donde se agtupan casi todas
las investigaciones ftindamentales. En otros sistemas no sera razo-
n.'ble atriuir un dominio tan aI.llPlliLiJ~LderecliO
-~11<>-!.imducira a repeticiones: En mi exposicin solo incluir:
po,r lo tanto, aquellos problemas que no son examinados por la
.
literatura jurdica co~ente, que 1~ son. en forma insatisfactoria.
Este factor relativo explica tambin por qy no~s conveJJie.nte
~~ ~'l.Uo~o_f~a ~~!::~~~echo'..'..::d.a9-o que est~---!~~o su@#.e
..un :rl1b1to deJI1Ve"s1igac1bn slsreiatfcamente delliitaao. En con-
secuel;lcil:l.-;-ptefier usar la -~~r~siOn ._:frblemas juslos6ficos~~
1.J,&S" fWflMS de cada estqdioso,_ en parte, y parte el-~desarrollb
de los estudios jurdicos en un tiempo dado,letimnjnarn qu ro-
blemas son sometidos al anliSis filosfico.
I
.
su a en01 n a ambas r as_del e-
"'
1 tudio del derecho: a.!~ cie:n.:c.:ia ~
.. . --- .. er_ec_o y a la sociol,QgB,i~cIM?a.
- .. .
aa Las proposiciones contenidas en esta parte del texto, referentes a
la filosofa del derecho, estn en un nivel ms alto an. La proposicin
contenida en la primera frase de esta nota, referente a las proposiciones
que se refieren a la filosofa del derecho, est en un niv.el ms alto to-
dava. De esta manera podramos seguir a.Un,i.initu.m- La idea, sostenida .
a veces, de que la serie podra con~uir en '~posicin que se refiere
a sf misma, es :Insostenible. y .:-., . ' , ,, . .- ,, .:
~f4CLL.:~
26 . l L !
. .,'
! / !
1
PROBLEM AS DE FILOSOFtA DEL DERECHO
Dado que, sin embargo, el aparato 16gico de esta ltima es en lo
principal el mismo que se usa en otr:as sociologas y en historia,
i
(
parecera razonable circunscribir los problemas jusfilos6ficos espe-
cficos a Ja consideracin de la ciencia del derecho. Esta conclusi6n
tierie apoyo, adems, en fuD.damentos pedag6gicos, toda vez que
un anlisis filos6fico de la sociologa jurdica no tendra valor como
parte de la educaci6n jurdica tradicional. Dentro de la sociologa :
!~
'j, del derecho, sin embargo, la sociologa jurdica aplicada tiene una !i
r posici6n esEecial en raz6n de su estrecha conexi6n con la polti-
ca jurdica (par. IV in fine). El examen de los problemas de poltica l;
jurdica desempea un creciente e importante papel en los trabajos (.
d~ los autores y en la enseanza de las facultades de derecho. Por t
esta raz6n el anlisis 16gico estar dirigido tambin al pensamiento
poltico-jurdico y a la sociologa aplicada en tanto que parte de l.
De acuerdo con esto, la exposicin siguiente se dividir en dos
secciones principales: problemas jusfilos6ficos relativas a la ciencia
del derecl:io (cap. II a IX) y problemas jusfilos6ficos relativos a la
poltica jurdica (cap. X a XVII).
VI DISCUSIN
i
, Pienso que la relacin entre mi interpretacin de la nabJialeza
l. Y. tarea de la filosofa del derecho, P! un lado, y e~ punto de vista
1 tradicional, por el tro, ha quedado suficientemente aclarada con
lo expuesto en los pargrafos precedentes. :J;>or ello me limitar aqu
a hacer algunas oservaciones suplementarias.
Mientras que he rechazado la filosofa del derecho natural como
c~ente de justlficaci6n cieflli_si,Ilotengo objeciones, por supuesto,
1
contra.1os estudios !118tri:O-~ociolgigo~. s~empre_,,gue se .los lleve a
T c~ !1~ acuerdo c~n pi;p~~p~os_ -~p~~sy(n.2 ~~~~~--1!!'.!~
metafE!ca-espec~ativa rusfiazadi. He recliazaao la mterpretaci6n
bTsfrico~sociofOgicaaeiaffiosofa del derecho por la raz6n sistem-
1
~c~ de que los e~tu~OS de e~te. tipo po~~en todas l!:!S notas caracte-
nst;icas de una ciencia especializada y, por lo tanto, no deben ser
'
mezclados con el enfo ue anlitico ni considerados como. arte de la
filoso ia e erecho...Esta,. sin embargo, no significa negar la im-
-portancia ~s inve..s.t;i.gaciones-sociolgi_c;-as para eSfaJ1ltifua,:...con-
co~
-cebioa lisis de los concep...Q.s_jurdicos. Ellas son importan-
.__tl:is;-y-fieen que serlo si presuponemos, como lo hago yo, que todas
t las proposiciones acerca del derecho. se refieren, en ltimo anlisis,
a una realidad social. !El fdamento de la filosofa del derecho J~
i.
J) ~tiene gue ser una perspectiy sncio]gicaJ
Julius Stone ofrece una definiCi6n eclctica de la tarea de la
fil9sofa del derecho, qe incluye problemas lgico-analticos, pro-
: i
27
'
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

blemas ticos y problemas sociol_gicos. 87 Su pr.i,ncipio gua es que \

la filosofa del derecho (o furjsJiud.e119e) .~tudia ~l ~e~echo ~ la
luz de la lgica, de la tica y de la sociolog1a. El pnnc1p10 en s1 no f
es claro y se traduce en un conglomerado d~ materiales het~rog?
neos sin conexin orgnica. Stone ha escrito un libro extraordinano
con tremenda laboriosidad y prodigiosa erudicin, pero no ha creado GAPTULO TI
una teora coherente.
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

VII EL CONTENIDO DEL ORDEN JUBDICO

. En el captulo precedente, sobre la base de un anlisis -del jue-

go del ajedrez y de ~us ;reglas, he formulado esta hiptesis de traba-
jo: qu~, ~que~~,Fl'.1--iPio .P~s~?~~ ~efinir Y- expli~ar el~-~
c~p.!_o d_erecho....:v.igente de J~ _ _mj._sma... manera que.. _el. p9p,q1:1p.to
"IJ.~r;r!ft_Y.!gente de_aj,edrez''.. Seguidamente ~~e desarrollar esa
hlp6te5is eri. una teora de lo que significa la expresion _:erecho
v'.igente'. - ....... :- - ---- ---"---- _____ ..______.. _-
1
r ~---Nuestra hiptesis de trabajo dice que lgis normas jurdicas, CQ!!!Q.
~u..1 las_no~as_ d~l_?jedrez, !.:,V~~ ~8.SC>.,(;l~g~rP!?:)J~.jp~~~r.~~~t~,l.?-~J~.~
aa~~:t~!2fui~J:P-~:t:~~~,~:ffi~:ggffi'~~~~~r1cl~;~~2a,~~~~~~
'fdocoerer;idesi~Erlo~~moflvac1lo"'""'"'.,...redi:iir68. d ni:{o-i:fe
ciertosffiDTtes:. -:Esrhrti.tlcie.:gStem-ase ~ci1ieaeL:h~cli~ d-;;':" ue
1a~"riomas ;n efeefiVaieteObde ciaas~q}l-se''IairVIve-Cio
sociahiienteo6Il """=,-:'*-.~'El-~""~'"""- , ... '"---'"''""" ~''.:'..,.::::<;::::c,~
1

:---~:Ah'bra""l:liif; laborar esta hiptesis es menester responder

a dos pi:eguntas: . ..:--
. _@ ~C~o. se -'!8~g~ el~~~~~- del c?eqJ~ ~divi~al ..~e
nqrmas, iq~n@_pJ!,do cofP..,O,....u:!l4>dien,,,.JunOico_naP1_op-l.,del c~do ..
a1 The P.rovince and Function of Law lll46, cap. I, par. 11-13. Pode- ~~ otros cue~cfu.al~ --~ . !'.!9.:i;.i!l.~ tales como las normas ael
mos hallar definiciones eclcticas similares en las obras de muchos autores ajeorez, del bridge o. d!da cort-esa? :.
ingleses y norteamericanos, tales como Vinogradoff, Pound, '.Keeton, i
Kocorek, Hohfeld, Wigmore, Timasheff, y otros, encubiertas algunas vec.es, ~ Si. la_valide;; de un sistema ~e normas~ en sentido 'amplio,
como ocurre con Stone, tras un esquema de .clasificacin sup1,1estamente sigrifica que el si~tema ~uede servir, .en raZ:Q. d''sii." fectiVioad,
racional. Vase STONE, op. cit., Ca.p. I, par. B y 9. JosEF L. KUNZ, "Zur c'omo un ~uemi""de mterj?retacii$D.";' ide qu modo. se aplica este
Problematik der Rechtsphilosophie um die Mitte d_es zwanzigSten Jabr-
hunderts", Oster. Z. f. off. R; n. s. 'IV 1951, 1 y sigs:, sostiene que las tres.
critr.rio ar derecho? "'":""--'"~""-===,...,...~.~=----~-

lineas son ramas de igual status de la misma ciencia; filosofa del derecho ( ...:r-:.I:i'::f'prlD:lera~cueslin ser examinada en este pargrafo; la segun-
o. jv.Tsprudence. da, en ~os pargrafos VIII a X.

28. 29
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Consideremos de nuevo, por un ~omento, el juego del ajedrez.
No tiene obviamente sentido querer definir las reglas del ajedrez
para distinguirlas, por ejemplo, de las reglas del tenis, del ftbol
o del bridge. "Regls del ajecb:ez''~el nomb!1U:l.....tm...ConjJ;!lltO indi-
viual .de ~as qlJe consfituyerum. todo .coh~,i::ent~_y -~p_!ignifi-
d~~~g_~e~;~~~~~~~J~~~~~~:_ :~i~t!~~-itf-t~~;
del ajei:IreZ es. el nombre de un conj!!!J.tO individual d.e normas que
no ~---~-~!tj!!--ino_qp.e so~aladas: stas son .las reglasdel
ajedie~. En la~P.~ .!1. )lay .difi_5mJtad .en distingur~as~.reglas
del _!9e~e.~- de las. reg!~s Clel-tenis, Clel f~pol, _d...fil: bndge o de
ct;1al~~qpi.e~8:~. ~tras . normassoCiales: .El~ Pt?bl~~_d~ _l~. c!,i;:~~.~
solo~~urgin~ ,s1 tuVIram SI.lle. qJasificar;.Ia.s:::regias:Jll'.:.a1eareE.._J!mto_
co!f-l~s"reglas del' ft:Do~ y las reglas del bridge, l>g.jP el tt:ulo. j_eglas_J
d~..:_jueg~;- Tenili:iams entonces que p~e~tar qu caracterstica
d~_un s~st!ll.a.~C!!vid1:1_a_I_-~p'l.rm~s ~~-"'(lli~.~~iva para de.t-PDI!fil'... .si ....
lo inclwmQs o no oajo .!;l~!L~t.Io~.:.. Este prolema no surge si ~olo
queremos dar cuenta <le las reglas del ajedrez. Para esto no- es nece-
sario conocer gu es lo que ellas tienen en comn con otros sistemas
individuales de reglas que pedran ser clasificados -conjuntamente
con las primeras bajo el ttulg.__:'reg@s de juego".
Lq ~rno ocllr!'~_.2on eJjJ~~p.llQ.? "Derecho dinamarqus" es el
nom~~e ~unconjto individwi.l, t;le normas que.consf:ituy,en l1ll toilo
cq~ere11~e de}_igaj.913.~. Por.lo t.!lt?-~J~s_n_o_son def.nid~s; pero pU,~-...
~e~_se~ s~~~d~~~'. .... Derecho dillamarqus", "dereclio. noruego',
derecho sueco , etc., correspondena los diversos conjuntos individua-
~~f!n;~~s-::~~;~~~~~K~~~e:~:!~~~~~~~~Ml!f~,!~
~!~~!!~~:~*~~1:!~~~;:_~~~~~~~:::~~~:-~~ ;~!e~
. re_c.9 cm:i!m!?-.!qg4s__yig~gte. Para esto nc{es'ecesrio
c6i:lcicer qu ~s
10 que este si,stem~ de normas ti.ene en con:iifcoirbtros-siStemasde
norm_as g_~e. podrlan ~e.r .Q~iisificac1os cofritaiii~iit1:1 cj.)P,~qurfifo-;er.
t!;ulo - "d~r~cho". u "orden jurdico". , ...._-- -_-
Dado que nos. proponemos circunscril;>ir la filosofa del derecho,
al estudio de conceptos que .estn presupuestos en la ciencia dog-
mtica del derecho, el problema de la definicin de... '~gerecho" ( "o:i;-l,~
g~~-iuri!ico") es _ajeo-8:~ .la~~~o?~-der-d~~.!i~~ Esto .Olia sTcf~~ - - . \
jams adverti_do. Se ha credo que a fiii de' delimitar la esfera: de
trabajo del jurista era necesario introducir una definicin del derecho
para distinguirlo de otros tipos de normas sociales. Este error se pro-
idu~o. por ue no se ent~ndi que el derecho nacional vi ente constitu~
''ye un to . La coherenCia e si 'cado. interna '"
-mo etermina u es o ue U:ed inc ui o entro e ese todo. La
.1 p a ra erecho" no es comun a una c se e reg as jtirdicias sino
a una clase de. rdenes jurdicos individuales. La experiencia tambin
30
EL CONCEPTO "DERECHO . VIGENTE"
d
lo confirma, porque en la prctica los juristas, por lo comn, no i:
tienen dificultad ~n determinar si una regla es parte del derecho
nacional .o si pertenece a un sistema diferente de normas, por
;i ejemplo, a ol;ro ordep. nacional, a las r~glas del ajedrez o a la
i moralidad. 1 .e?
.. !'
Pero aun cuando el problema de la d?l#'rucin de "derecho" (!'or-
den jurdico") queda d.- esfe"foCI.Ofera'tlel"'C:lomiiodeI~r'filosofa
jurdica (tal como ha sido delineado aqu), la existencia de una tra-
d!7~~,~ J.!iPS1GlQ_):'._~LQ.~f~Q.de_.proporcionar. un:.cuamo gen:al:Jus-
can algunas consideraciones sobre el tema. En el pargrafo XII vol-
ver sobre el mismo. Por ahora solo quiero anticipar esto, que es fun-
damen~l. .~-eao inters ..particular, salvo el inters de l?-
convemenc1a, la form eoel--conce to. Las infinitas dis-
cusio os cas referentes a Ja "naturaleza,'.~ ae erec o est
atlas .en_ eencia e u e . ree .. : ertv"~ su v ez especfica
d.':'. una idea a priori, ~ ue a de -
;j sva para determinar si un orden normativo dado puede exhibir pre-
.
tens10nes al "ttulo honorfico" de derecho. Si abandnamos estos
pr~sup.J!estos metafsicos.__y_ )!!s actitudes emotivas involucradas en
. i1' e~os,. el 'problema de la definicin pierde interS.. La funcin de la 1
Cl~nc1a ael derecho es exponer un aeterminadQSistem.a_~aLin.di.....,"'S:
VIauat=ae normas. EXisten varios otros sistemas individuales queen , "'
mayor o menor grado se .le parecen, por ejemplo, otros rdenes acio-
nales, el derecho internacional, el orden social de una comllidad
p~tiva que no tiene organizacin alguna que lo establezca o pr:.
serve, el orden de una banda de delincuentes, el orden impuesto por
la :potencia ocupante en un pas ocupado, etc._ Todos estos rdenes
o SIStemas son liecho.. nos gusten o no nos gusten. Necesitamos.una
r
1
i
. ~a_p~esCD.hir estos hechos, y es simplemente una cuestin
~rmmologica,.. ca:ente de toda !!1-ferencia mora1, --aeci0irs1-elegim es--
. para este propsito la palabra derecho'' o cualquier otro trmino.
No. sera prctico negamos a usar la palabra "derecho" para aludir
a s~stem~.s q~e no nos gustan. Que el orden queprevalece en una
banda, por e1emplo, sea denominado. "orden jurdico" (derecho de
la banda), es un problema CJ..ue, considerado cientficamente es decir .
cuanqo la palabra "derecho es liberada de su carga empti~o-moral,
no pasa de ser una arbitraria cuestin de definicin. Se ha sostenido
q~e el sistegia ~~ ~ole:ec~a ~.puesto i::or Hitler no era un orden jur-
l' dico, y el po~1tiVIsmo 1ur1dico ha sido acusado de traicin moral
por. su reconocimiento no crtico de que tal orden era derecho. 2
.. : . 1 . I'.e:? una termin~loga descriptiva nada tiene que hacer con la a-
probac1on o reprobacin moral. Pue.do considerar a cierto.orden como
::i>- 1
Ocasionalmente pueqen surgir dudas. Vase pargrafo X. ..
;\ ~ Gus1:AV RAl>BRUCJa;, "Gesetzliches Unrecht und uber_gesetzliches Recht",
Anhang 4 Rechtsphildsophie, ~i. ed., .1950, 347 y sigs.
31
!1
 .
:*

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 1
EL CONcEPTO "DERECHO VIGENTE"

un "orden: jurdico" y al mismo tiempo entender que mi deber ~oral
ms alto es derroc~lo. ~zcla de puntos de vist~-~~cg~_s. Y
actitudes morales ~~ .9,~':_. ~@t.siriza-1= _c!iscgs_mn d~l
---.;:-~ \ coi:J.~ereclio, es un ej~~~.!~3~~-Stev~~Q!L~~.efi-
. ,--lcmn persu::is~S---- " rada como un pronunciamiento~gico-mor sin relevancia -
' - Dejemos el intil problema de la definici6n' del ~~ncepto dere-
cho" u "orden jurdico". Pu~do volver ahora a la cuestion de c6mo un
orden jurdico individualacionfil se .diStingue por su contemdo de
otros cuerpos mfviduales de normas. . . :
~orden jurdico nacion~ como his nprm:;s de a1edrez, _coi;is- \ .-; .\
tituye un sistema individual detertninado por una coher~ncia m"'." __ "/) . .
te~~Nuestra tarea es inmcar en qu consiste esto.
'Enlo que "Iiace a las reglas del ajedrez, el caso es simple. La coh~
rencia de significado est dada por el hecho de que todas ellas, ?i-
recta O indirectamente, se refieren a las movidas nechas-por los JU-
" gadores. Si las reglas d~ derecho ha~ d~ con~tituir de la misma. m~j
nera un sistema, ellas tienen que refenrse, igualmente~ a a;c1o:es
definidas realizadas por personas definidas. Pero, .que acClOlfes y
qu personas son stas? Esta p;~gunta solo puede s~r contestada
estal:leciendo mediante un anlisis. de las reglas comunmente con-
sideradas . -~~ un . or~~n j1if;~co nacional, a quines estn diri-
gid~s. y ..~ul es s.u ~i~cad,.o: . . .
Las 'ndrmas undicas.r ueden .ser dw:1didas en dos os se
su cntenido fomdiatfi:'1 e con ucta_ y mormas .e, compi"
~ CfCiaT E;l prfui'er.grupo incluye aquellas JlO:rma!rgue presc~ben una
cierta lnea ~:accin. Por ejemplo, la regla de la Ley Uiforme de
lriSfrlentosNegociables, Seccin 62, que prescribe que el aceptan-
te de un in~trum.ento negociable quf!lda obligado a pagarlo. de. acuer-
do con el tenor de su aceptaci6n. El segimao grupo contiene aqu~-
~~rean una competencia (pod1:1r, auto~dad). Ellas
~ dis.pnneu quB':les=nQJJ1las-;q1?-e-se-creen: de c?for-
midad con Wl...lllDdO-eStableciilo de prbced1m1ento S@r~n c~s!d~
das norma....ile-ee5dueta. Una nmma de competencia es; asi,...una
'orma de conducta ectamente e,;p__rns,filla. ~ ftormas de Ja
Constituci n re erenles.. a la legislatura,-por-e1emplo,_..Q!!. normas
de conducta indirectamente expresadas que prescriben comporta-
iiento de acuerao con las lreores norm1iSde conducta que-sean-
sanc.ionactas-po~giSlativa. ---:---..
- - , Lru1in estn diiigidas. las normas de conducta? La Ley Um-
fo~~~entos Negociables, Seccin 62, por'ejenplo, pres-
cribe . aparentemente c6mo debe comportarse i;ma persona que ~
. aceptado una letra de cambio. Per9 e..!:e enunciado no a~ta .f!l ~1g...
nificado normativo de dicha norma;. en verdad no llega. m s1qu:iera
a aproximarse 1:J. lo que es realmente relevante. La Seccin 62 es al
a c~s L. STEVENso:N; EthicB and Languag_e! 1944, 206 Y sl.gs.
mismo tiem o una directiva ara los triblliiales acerca de c6mo han
'l
iy ,..- e ejercer su autoridad en un caso q~e .?aiga ajo ~a ~eg!f!1 9b~a-
- mente solo esto es de inters para el 1unsta. Una medida legislativa ~-
jf
e no contenga directivas para los tribunales solo Juede ser consi- -~: ~
'~
l
urClfca. ,A la inversa,. si la me(Jiaa contiene una directiva para los
Ounales, eptpnc_es !JO hac!,.falta_aar-.Jos J?-r.ti'Ciiifiii:es3ns.b:u~~On~.
/) Clicionales sobre su comp.9!'Emi!Q., Se trata de dos aspectos del
' ... i'. 'ji li5i0prol51erria.-I:ai:lliectiva al particular est implcita en eJ~
hecho ele q!:l~- ~~-~conoc:~ .9,~.~tr~~pue~e e~p~'.!:at=en~.Q'Qdi:
/'~-~
Ciones i:laclas, de ,PJ!!t~ jl~Jos.JnEWl~les._'""~1 qip.~re .~J:!t,"_~.!L~ _r~_p
cilones: ..tiilcnocimiento_ I~J._I~y,~-!l:-g9.mRP~t~~=t:,~!~~i~E!!~~~
da -a-.:elley:- ......-.----- -- " - -.
: ..... .Las nor;mas del derecg_~al.es.tn redacta_das f.!e.~.~!!Lm.u!..
EJ!as c>dicen que a losmu aos les est :erohibido comet?r homi-
~
cidio; simplemente inmcan al. juez cul ha d ser SJ.1...S~JJ..c1a.ep un t'
r Ca.so de esa fillole. Nada impide, en principio, que las reglas de la :
'!
J Ley ae Instrumentos Negociables, o cualesqUiera otras norm~s da
conducta~ sean formuladas de la IlSma manera. Esto muestra gue
el contenido real de una norma. de conducta es jma dfreotiva ~ara 4--
J '.
1!
.!
;1
! eijuez, ientras gue la directiva al_J;larticular es una norma junCiica ~
~deriva~ o norma en sentido ~gm:.-.q,jl_gd_ucida _de aqulla. ' . \
Las noiiis'"Cfe"bomp.etencia se pueden reducir a normas de ~~- ~
1 dw::t: y, por ende, jambin tienen .que .ser interpretads -como clliec- r.
1 ti".-~sla~~~~;n~:.:f:base -d: ~~~~~;;~~~ C~~i~~era ~~a la -f9~ ,:
.:1
l que puedai!SUii'fir-laejecuci6n, ella constituye potencialmente el ejer-
cicio de fuerza fsica contra qien no guiere acatar la senten.cia.
!
:
Un "juez" es una persona calificaCla ele acuerdo co.n las niglas ;
.!
l que ._gobiernan la organiZaci6n 'de _los tribunales y la designac~6n o
eleccl6n de los juec.es. De esta mi;mera las.reglas del derecho pnvado
rr
. .~ .:(dirigidas a los -jueces) estn ~te~adas co las reglas del_ derecho
pblico. El derecho en su_ toti}j~P,/no solo determina -en .las .r?-
glas de conducta- en qu cq_ncll<:i~pes deber~ ord~narse el e1erc1c10
de la fuerza; d!3termina t:~Ill.bi~1r1s~-a-qtqtj,(4.!'1~ publicas, l~s tri.bu-
nals, estable'*10s para <>rc1:e~ ~J jei:cicia ."de '-la-:.fer~. ~ .
El co;rolatj'Q. natural d~ est~, que. da al ejercicio pblico de la
1
fuerza_ su efecifu y ~igajficado: e~pe~al, es que la pote~d de em- :
plear la fuerza fsica e~:- en :todos -10~: aspectos esencia.J.es, mon,opolio
.~
1
' EJ. prblema .es examinado :Queyamente .en el par. XI, (!onde se
e:x;plica que las normas jurdicas sentido figurado cilmplen tambin
una funcin ideiolgca motivadora 'Iiependient de la que. desempea
el tmor a la ~cin. . : .
a . L,~ hechos son algo ms complicadcis, porque en algunos casos,
relativamente raros, la fuerza puede ser ordenada en fori;na directa por
loa rganos adnlinistrativoa .sin inte;rvencin de 1os tribunales. ..

32 :J3
-'e-
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE" : .1

_-.:; .:; 1 ~Jt.::\(. ~~f~i ~ --01r. .:;, ~:-:i;~....,;i ~\:t.. 1nTt.rf"e\-;>~cin~., ;,r~ m ~~,_,nt'..::. . .
. car.-c"-?:r.n1\...:"'-1tl t> 1.\..c E'."'.:....'~"'e'ii ~c..:;;i;\e 5
VIII LA. VIGEN9f.A DEL ORDEN ]UlDICO

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SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA.
por ideas particul~es, personales, stas no pueden ser atribuidas al
derecho de la nacin, aunque ellas constituyen un facto; que deb~
ser tomado en cuenta por quien tenga inters en predecrr una ~ec1-
sin jurdica concreta.
Cuando se busca el f:n.ga:!~_nto de la vig~~.~,.~~l ~r~94e> en las
decisiones de los tribunifes, pueae-"parecef-que la cadena del razo-
namiento est operando en forma circular. Porque puede alegarse
que la calidad de juez no es meram.ente fctica, ya qu.e nem~saria
mente deriva del derecho vigente, en particular de las reglas de ?ere-
cho pblico que rigen la organizacin de los tribunales y la des1gi:ia-
cin de los jueces. Antes de que pueda verificar si una cierta regla de
derecho privad es derecho vigente, por lo tanto, tengo que esta-
blecer qu es derecho vigente en estos otros a~pectos. Y cul es el
criterio para estor
.La respuesta es que el orden jurdico forma .un todo que ~t~gra.
las regfas de derecho privado con las reglas de derecho publico. .
Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad ai:ri.buida al orden
como un todo. El test de la vigencia es que el sistemi:i. en su integri-
dad, usado como. un esquema de interpretaein, nos haga com-
1 render, no .solo la manera como actan los juec.es, sino ta,mbin
,. \'que ellos actan .. en calidad de tales. No J:i.ay punfo de Arqufu:ie?-es:
/ ~ara la verificacin, .no hay secto~ alguno del derecho que req1ba
!verificacin antes que los restantes. . , .
. El hecho de que fundamentalmente todo el orden jur1dico re-
cibe verificacin no excluye la posibili~ad de inv~stigar si una r~gll'J.
/ individual determinada es derecho VIgente. ?implemen~e q~ere
1 con un pen torre. De la misma manera, no toda regularidad
i decir que el J;>roblema no puede ser resuelto sm referencia al de-
J\ recho vigente' como un todo. Estos problemas de verificacin ms
\ particulares son examinados en los par.grafos IX y X.
\ _ _fEl conce to de Vi enca del derecho descansa, de acuerdo con
'\ j l<t.gue evamos c o, :n 'ptesis re erentes a a y1 a espiritual ~el
jez1 No puede, Cffiterm:i:mrm7lo que es &reuho-vigente-'.l3er-medies-
puramente conductistas (behaviouristic), esto es, mediante ob-
servacin externa de regularidades en las reacciones (costumbres)
de losJ'ueces. A lo largo de un perodo dilatado el juez puede haber
ex:IJ_ibi o una cierta reaccin tpica; por ejemplo, p~ede haber ~-
JIcacina Nacla hay de peculiar en el hecho de que a los. fines de la verifi
entre en juego el orden jurdico como un todo. El mismo princi-
\
se aplica en el dominio de las ciencias naturales." La verifi~cl.n de
1, po
una ley natural particular tiene lugar bajo el presupuesto de que un n-
mero de otras son verdadE}ras. El problema consiste en saber si la ley
particular es compatible con el sistema aceptado hasta ese momento.
Pero nada hay establecido en forma indudable. Nada hay que impida que
nuevas experiencias nos obliguen a r.eviSr todos los puntos de partida
hasta - a1li aceptados. El. todo sistemtico, en: su plenitud, es siempre el
ltimo criterio para determinar qu es lo que habr de ser considerado
verdadero.
36
EL CONCEPTO "DERECHO fIGENTE"
puesto penas por aborto. De pronto esta reaccin cambia, porque
ha sido promulgada una nueva ley. La.Vigencia no p-qede ser deter-
minada recurriendo a una costumbre ms general, externamente
observable, a saber, la de "obedecer al legislador". Porque no es 'i
posible, mediante fa observacin externa, identificar al "legislador" 1
que es obedecido. La observacin puramente externa podra llevar
a la conclusii;i de que se obedece a las personas que al tiempo de
la observacin son miembros de la legislatura. Pero en determinados
momentos la composicin de sta tambin cambia. Se puede con-
tinuar de esta manera hasta llegar a la Constitucin, pero nada
hay que. impida que un da la Constitucin sea tambin cambiada.
Nada se logra, pues, con una interpretacin conductista. La
cambiante conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha
mediante una interpretacin ideolgica, esto es, mediante la hip-
tesis de una cierta ideologa que anima al juez y motiva su accin,'
Otra manera de expresar lo mismo es afirmar que el derecho
presupon:e no solo regularidad en el comportamiento del juez, sino
tambin la experiencia que ste tiene de hallarse sometido a las .
---!:!>reglas.ija concepto de..Yigencia involucra dos puntos: .,parcialmen~e, ~ '
@el acatamiento regular..!}': e.x:t~rnamente obser:v:able de una pauta de t.
- acci, y, prcialment;Zla: ejilleriep.cia de esta pauta: de accin como ...a-
~~a norma socialmente. obliggtQ_i:i_a. No toda costu:inbre extemameiit
observable en el juego -de ajedrez es expresin de una norma de
ajedrez vigente. No lo es, por ejemplo, la costum,bre de no abrir
externa y. observable en las reacciones del juez es la expresin de
una norma jurdica vigente. Puede ser, por ejemplo, que entre los
jueces se haya generado la costumbre de penar nicamente con
multas ciertas transgresiones aun cuando la ley tambin autorice
la pena corporal. Ahora b~en, es necesario agregar que las costum-
bres de los jueces exhiben una fuerte inclinacin a transformarse en
normas obligatorias, y que, en tal supuesto, una costm;nbre ser
interpretada como expresin del derecho vigente. Pero tal no ser
el caso mientras la costumbre no sea ms que un hbito de hecho.
~ste doble aspecto dei concepto de vigencia expi1ca el dualismo
que siempre ha caracterizado a este concepto en la corriente terica
metafsica del derecho. De acuerdo con esta teora "derecho vigente"
significa al mismo tiempo "orden efectivo" y "orden que posee .:fuer-
za obligatoria,, derivada de principios a priori". _ID..derecho es al
mismo tiempo algo real en el mundo de los hechos al o vlido
.\ en e m e as 1 eas par. . o es difcil advertir que este-
../i.
auifiSmo puede conducir a complicaciones _lgicas y epistemol-
gic~s que hallan expr~sin en numerosas antinomis de la teora
37
.'::.
~.;
!'
i'i .......
 soBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA
del derecho. Dicho dualismo lleva a la afirmacin metli.sica de
que la existencia misma es vlida en su ser ntimo (Hegel) .10
Como la mayor parte de las construcciones metafsicas, la cons-
truccin relativa a la validez inmanente' del derecho positivo reposa
sobre una incorrecta interpretacin de ciertas experiencias, en este
caso, de la experiencia efe que el derecho no es meramente un
orden fctico, un puro hbito, sino nP.::.~r.den que es experimentado
o vivido como socialmente obliga~piio\.:La concepci6n tradicional,
en consecuencia, si quitamos de ella la metafsica, puede suministrar
apoyo a mi punto de vista, en la medida en que se opone a una
interpret-aci6n puramente conductista de la vigencia fel derecho.
IX VERIFICACIN DE PROPOSICIONES JURDICAS REFERENTES
A NORMas DE. CONDUCI'A ..
. En el pargrafo II se hizo notar la diferencia entre ei contenido-\
de significado de las normas jurdicas y el de las pro:posiciones 1
d?c~arias refere ..~_normas j~di.cas. Las~~jundicas on .
cll:.ectivas, las oposiciones doctrinanas son a~s,. cuya rela- \
ec v s pue e presentarse e la siguiente manera: ,
""C10n con esas
A (asercin) = D es derecho vigente
en a gue: por ejemplo,
--------=:
D = Ley Unifopne de Instrumentos Negociables, Seccin 62.
fj En el parltg;~OVIIsemostr6 que -~-~~de~ j~u;;nacional
constituye un sistema individual de nonnas cuya nida_Q. puede
1
.L1rallarse en el hecho de gue, diiecta o indirectamente, todas ellas
son . diiectivas que' conciernen al ajercicio d-Ja fue r ra
autoridad pblica. En el pargrafo VII nos ocupamos, en '"conse=
cue11cia,. del D de la frmla .expresada ms arriba. . .
En el pargrafo VIII volvimos nuestra atercin a aquella parte
de la frmla en la cual D es caracterizada como "derecho vigente"
y mostramos que esta caracterizacii6n aluda a una correspondencia
entre el sistema de normas al que pertenece D, y una realidad
. social, a saber, la aplicaci6n del derecho por los tribunales. La corres-
! pondencia es tal que al emplear el sistema de normas como un
! esquema de interpretaci6n estamos habilitados para comprender
j las acciones de los tribunales como res:puestas con significado a .
: con_diciones dadas, y dentro de ciertos lmites, para predecir esas
f acciones.
-= En este pargrafo y en el siguiente investigaremos ms de
La demostracin de tales antinomias es el tema principal de mi
libro Towards a Realistic jurlsprudence, 1946.
10
Ibw., y ALF Ross, Kritik del. sogenannten pra(Gtischen Erkenntnis, .
1933, cap. ~ 4.
38
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
il cerca el. mtodo P-ara comprobar si una norma dada es_der.echo__
J vigente, lo que es lo mismo que comprobar la v:erdad d.e.Ja_corres-
' 1.\: pon_~e!ci6!L.-Q~tiinaria. La situacin ser de algn modo
.~ diferente segn nos OCUJ?.~~ de nol'l;!!.as directas._@._g_onducta o de
1 normas-decmpetncia, y, d.e acuerdo . con~IJg,J;:i. inve..stigacin
;I; est~~~~c!!v.i~dida'Jm''.J!g~:P.!ill!?.;".'.]:~~--E-ar~gr$~!!!!n~~mos las
~,g&_.._..d.:U:.ectas_.Y":de~.conducta,-~~Y,.uen--el~s1gmente las normas de
i
i' competencia. .
~ hl . \.\}\.s=-~~.,,.....,~s un principio de la ciencia emprica moderna que una pro-
'.! .\ .o!Z. ~.~~ posici6n acerca de Ja realidad (en. contraposici6n con una proposi-
. .
~~~~~. ci6n analtica,. ''16gico-mat~~tica") :iec~sariamente. ~plica que
~''.,,.'G\~' siguiendo un cierto procedirrne:qto, ba10 Ciertas condiciones, resul-
., cr:i~li\) . tarn ciertas experiencias directas. La proposici6n, por ejemplo,
"esto es tiza" implica que si observamos el obieto con un micros-
)., copio aparecern ciertas cualidades estructurales; si le echamos
' cido. resltarn ciertas reacciones qumicas: si lo frotamos sobre
un pizarrn deiar trazada una lnea, etc. Este procedimiento se
/1
denomina procedimiento de verificaci6n v se dice que la suma de
implicaciones verificables constituye el "contenido real" de la pro-
posici6n. Si una aserci6n cualauiera, por eiemplo, la de que .el
l
~ 2
. mundo est gobernado por un demonio invisible, no involucra nin-
runa implicaci6n verificab1e, se dice que carece de significado
' ( . l6!tico; es desterrada del reino de la ciencia como asercin meta-
\ fsica.11
La interpretacin de la ciencia del derecho expuesta en este.
libro reposa en el pdstulado de que eJ E,rincipio de verificacin debe
aplicarse tambin a este campoi del conocimiento, o sea, gue Ja
g
ciencia del derecho debe ser reconocida como una cieneia social .
.emprica. Esto signif,:ica ue no debemos inte retar..-!~ pro osi-
~;- ciones acerca deLder..e.ch. ente ..como ro osiciones u~.~.u ena
_y i- e Je erzE..,.QbligiitonLdl2riv..:;i,Q.--de_P-rincigios
-~~ i..P-ostl_iias~ ,Priori, sino como Er2.~iones pu~-~~ .. refil.t~~
. h s menester ppner eci~'eS son los proce-
-. os que penniten verificarlas, o cules son las implicMiones
.J .:verificables de ellas.
l.! . Nuestra interpretaci6n, pasada en el anlisis precedente, es
.;
1'
que el contenido real de. las proposie~lS de la cieaGia-del-derei;iho_
;J . se-refiere a las acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones,
.::_El c'ontenido real, nor eiemnlo, de la proposici6n que dice que la
l '
Set?c10n 62 de la Lev Uniforme de Instrumentos Negociables es
u Vase, por ejemplo, VicTOR KR.AFr, Einf,hrung in die Philosophie,
~-. ,1950, 68 y sigs., quien ofrece una buena introduccin a las ideas funda-
mentales de la moderna filosofa cient:fica. Por razones de conveniencia
he preferido usar en el texto Ja palabra "verificacin". Puesto que no es
posible una.confirmacin definitiva dela verdad de una proposicipn cien-
t:fica, sera ms exacto hablar de "comprobacin" Ctesting).
. 39

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
derecho vigente de Illinois, es la asercin de __que baj ciertas
ondiciones los tbunales de dicho estado actuarn ae acueraacnn
~ tenor de esa seccin. ;:!:ste tenor es una directiva al juez para
que ordene a! girado pagar la letra que acept y om1ti6 pagar el
da del vencimiento (par. VII).
-F"~ De acuerdo con esto se dice a menudo ue a re la es derec o
---Jp.~
YI_gente cuando es a . s. Pero
ste .es un eni:nciado vago y tosco, que requiere un anlisis ms
precis en varios aspectos.
1) Prim~ro, no est claro lo que quiere decir el uso del tiempo
presente "es aplicada". Se refiere esto a decisiones jurdicas pasadas,
a decisiones presentes o a decisiones futuras?
. de que una medida legislativa que fue derogada P? despus d~
Si alguno pregunta cul es el derecho vigente hoy en relacin
c:on una aeterminada materia, lo que indudablemente quiere saber
es c~o sern decididos los conffictos de hoy si son sometidos a
los tribun~les. En ese caso, obviamente, no interesa sab'er qu reglas
han segmdo los tribunales hasta ahora al adoptar sus decisiones,
salvo que haya razones para creer que continuarn actuando de
la misma manera. Inversamente, una regla puede ser considerada
. derec~o vigente aun9-ue no ~aya sido hasta ahora aplic.ada por
los tribunales; por e1emplo, s1 se trata de una ley recientemente
promulgada. Se la considerar vigente si hay otras razones para
suponer que la regla ser aplicada en alguna futura decisin jurdica.
En consecuencia, un enunciado sobre el derecho vigente de
la actualidad no se refiere al pasado. Por otra parte, tampoco
parece refe~se a lo gue todava no ha ocurrido. Cuando .afirmo
gue esto o aquello es derecho vigente hoy, no me propongo predecir
la manera en que los tribunales reaccionarn dentro ae veinte aos,
en fa hiptesis de que el prximo litigio sobre el punto tenga lugil!
slo e;ntonces. El estado del derecho puede haber cambiado en -el
nterin. Ello siempre puede ocurrir, en principio aun cudo Hf
prxima decisin sea ms cercana. ' razonamiento que funda la sentencia y q_u~; por lo tanto, I:i- regla
Adems no podemos afirmar que en el futuro llegar a dictarse
una decisin sbre el punto que nos interesa.
Estas reflexiones necesariamente llevan a la conclusin de que
los enunciados gue se refieren al dereqho vigente de hoy tienen
que s~r. entendido~ como enun.ciados que ~~den a ~ecisioi;ie~ ~turas
hipoteticas supeditadas a merlas condic10nes: s1 se mic1a una
accin respecto de la cual la regla jurdica p~cular tiene relevan~
cia, y si en el nterin no ha habido modificacin en el estado del
derec.~o (es decir, en las circunst~cias que condicionan nuestra
aserc1on de gue la regla es derecho vigente),. dicha regla ser
aplicada por los tribunales.
. Las condiciones iridicadas determinan al mismo tiempo el
mtodo de v~ricacin. Para verificar l.ina proposicin acerca del
40
..
i,J EL CONCEPTO "DERECHO VIGENT-E"
:l
'~ derecho ~gente hay que .satisfacer las c~ndiciopes prescriptas y
observar la decisin. El hecho de que posiblemente yo no est ~n
situacin de pontir en marca. es.te p~oceso es ir;~levru:ite. El sig-
nificado de una asercin est satisf.cton~ente definido s1 ella :i,:i~ede
ser verificada en principio, esto es, de1ando a un la~~ las, dificul-.
tades y obstculos tcnicos. Por ejemplo, la propos1c1n 'la cara
oculta de la Luna est cubierta de bosques~, tiene por lo tanto un
sigID!icado cierto, aunque hasta ahora no hayamos podido obs~~:;r
. ese lado de la Luna. Adems, todo hace pe~ar, que la pi;opos1c:on
es falsa, dado que no es compatibl~ ?n un n1;1111ero de . creencias
bien verificadas referentes a las condiciones que imperan en la Luna.
Puede hacerse un argurt!ento paralelo respecto de la afirmacin
su aprobacin sin haber sido aplicada, fue derecho. vig~i;ite duran~e
el perodo intermedio. Aunque no hayamos podido veiifici;rr la ~
macin por observacin directa, otras numerosas cr?encias veri- .
cadas relativas a la mentalidad de los jueces constituyen buenas
razones para considerar que la afirmacin es verdadera.
2) En seg1J?do lugar, se requiere una definicin I?s precis~
de lo que sigifi~a que la r~gla es aplica~a por !;>s tribi:naie~; S1 .
tomamos la seccion 62 menc10nada ms arriba, su ser aplicada: no
. puede referirse a una sentencia en detennnado se~tido, :i,:ior ejemplo,
que se ordene al girado pagar la letra, ya que es :eos1ble que de
conformidad con otras reglas de derecho aqul pui:la oponer una
defensa admisible. Podra ser, por ejemplo, que fuera menor de
edad o que el tenedor del document? hubiera reali:zado. al~. acto
que perjudic su derecho.12 La secCIn 62 pertenece, obviru;nente,
a un todo coherente de significado, junto con varias otras reglas
jurdicas. Su "aplicacin" . prctica, en consecuencia, solo puede
si~car que en las decis~ones en que se dan por _probad?s los
hechos -conilicionantes de dicha regl~, sta forma parte esencial del
en cuestin es uno de los factores declSlvos que determman la
i conclusin a que el tribunal arriba. . .
\ Es posible combinar las definiciones ms precisas f:lxp~estas
:I en 1) y 2) en la frmula siguiente: el contenido real de la afirma-
V'; cin:.
A =la Seccin 62 de La Ley Uniforme de Instrumentos
Negociables es hoy derecho vigente de un cierto
l
estado,
es .una prediccin en el sentido de que si ante los tribunaes de
i2 Aqu no tomamos en cuenta ias reglas de procedimiento que esta-
il blecen la exclusin provisional de ciertas defensas en los cai,;os sobre le-
tras de cambio.
;1
'I 41
'/
1\
(I
)
. IJ
r/11:
 'soBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA
ese estado se inicia una accin en la que se afirma la existencia
de Jos hechos condicionantes de dicha seccin 62, y si en el nterin
no ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen
el fundamento de A, la directiva al juez contenida en aquella regla
ser parte esencial del razonanento en que se funde la sentencia.
~~.illlSiderada ,,,,rdadera si te~huenas razanes para
supnner que esta prediccin ser cumplida. _
Aun despus de gue se hayan dictado una o ms d~cisiones que
verificau A, A.~contina siendo en principio una prediccin inciert.a .
reJoecto de 11 1 Jurdicas del fninro. La cuestin de la ver-
dad de A no est an resuelta en forma definitiva. Supongamos
aue A1 representa la afirmacin expresada en el tiempo t. Una
decisin furdica subsiguiente dictada f!Jn el tiempo t, ciertamente
verifica A, l_)ero no A,1. La decisin simplemente proporciona apo-
yo ~dicional a la hiptesis de que A es todava, esto es, ahora en el
tiempo t,, derecho vlido. A pesar de todo lo que ha ocurrido v de
todo lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente
siemore tiene referencia al futuro.
La verdad . de A no presupone que estamos en situacin de
predecir con certeza razonable el restiltado de una accin urdica
concreta futura, aun cuando conozcamos los hechos relevantes.
En primer lug~r, el resultado depender de la pruba ptducida
y de la forma como se Ja aprecie~ Cmo se comportarn los testigos
ante el tribunal, por ejemplo, v qu impresin recibir el fuez de
su veraci~ad? La apreciacin de 1a prueba est condicionada. sub-
jetivamente en tan alto grado, que esta razn por s 'sola excluve
toda posibilidad de calcular l?r anticipado con certeza el resultado
de casos en los aue haya hechos controvertidos.13 Y, adems; la
interpretacin de las reglas de derecho ofrece .. puntos vitales de
incertidumbre; esto ser examinado en el cap~tu]o IV. Fini;titne~te,
las ideas del fuez acerca de lo que es. derecho vigente no constituyen
~1.nico factor que motiva a sti;i.
is Este punto de vista ha sido enfticamentE: sostenido por Jerome
Frank:; vase, por ejemplo, CouTts on TTial, 1949, donde se subrayan los
factores de incertidumbre propios de la observacin y declaracin de los
testigos Y los que derivan de las inclinaciones personales del juez al va-
lorar el testimonio. La siguiente es una afirmacin caracterstica de este
modo de ver de Frank: "Es probable que las simpatas y las antipatas del
Juez se muestren activas E}n relacin con los testigos. Su propio pasado
puede haber creado en l una reaccin favorable o desfa.vorable hacia las
mujeres, o las mujeres rubias, o los hombres con barba, o los sureos,
o los italianos, o los ingleses, o los plomeros, o los si:i.cerdotes, o los univer-
sitarios, o los demcratas. Una cierta contraccin nerviosa o tos O
gesto pueden suscitar recuerdos agradables o desagradables. Estos re-
cuerdos del Juez, mientras escucha a un testigo con tales contrac-
ciones faciales, o tos o gesto, pueden afectar la captacin de . lo que
dice, o su recuerdo ulterior, o la importancia y verosimilitud que
el Juez asigne a la deposicin del testigo." (Op. cit., 151.)
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
..
El ltimo punto es de particular nter~, puesto que .la .m~~da
en ue el 'u ado or factores ue no son iiieolom.co-
. 'urdicos es deciSiva ara el v or ractico e a cienia e
conocrmiento e esta i eo og1a s ." _,__.....,__.....,..__
por lo tanto, para calcular por anticipado con certe~ considerable
el fundamento jurdico de c1erta:-s-decsil>nes-rutias, . fiidamento
que aparecer eirl.os consllltrran:dus: Pero gu relacin e:dste entre
'los considerandos y la parte dispositivaq'!::le, naturalmente, __fo_q:!:!lL-
~.n...realidad queremos predecir?
Acerca de este problema existe una gran diversidad de opi-
niones. El punto de vista tradicional no cuestiona que la parte
dis ositiva es el resultado del razonanento hecho en los conside-
- ran os: La sentencia, de acuer o con este punto e vista, es un
'silogismo. Los considerandos contienen las premisas; la parte disoo~
"'sitiva, la conlusin. E:p. oposicin a este punto ~.t--J'!lg._lll!QL
estudiosos han sostenido en tiempos ms recientes que el r~zon~
'fiento hecho en los considerandos no es ms que una rac10nali-
zacin de la parte dispositiva, En efecto, dicen, el juez toma su
decisin parcialmente uiado por una intuicin en;10.c~?nal y ;par-
cialmente sobre la base e cons erac10 rae cos.
Despus que a conc usi n es establecida, el juez alla una argu-
mentacin jurdico-ideolgica plausible para justificar su decisin.
Por lo comn esto no le ser difcil. La variedad de las reglas, la
falta de certeza de su interpretacin, y la posibilidad ~~ hacer
construcciones diversas sobre los temas en debate, pemutirn la;
li ms de las veces que el juez halle un ropaje jurdico ,plausible
para revestir su decisin. l' argumentacin jur~c~ contenida en
;~ los considerandos no es . mas CLue una fachada diugi_q.a_a..h..ru:.ern&.
t
'I
creer en la objetiVIdad de la aecisin.14
'l H Tales puntos de vista han sido sostenidos, en particular, por el
i grupo de juristas norteamericanos conocidos como los "realistas jurdicos",
i
1
! y especialmente por el subgrupo llamado por FRANK, op. cit., 73, ~escp
ticos respecto de las reglas" ( rule:-skeptics) para contraponerlos a los
'i~scpticos reSPecto de los hechos" (fact-skeptics). Para hallar ejemplos
que ilustran este punto de viSta, vanse las primeras obras de FRANK, en
eSPecial I,.aw and. the Mod.eTn Mina, 1930, 100 y sigs., y What the Cowrts
do "in fact, Ill. L.R., t. 26, 1932, 645 y sigs. Vase tambin FLIX S. CoBEN.
"Trascendental Nonsense and tbe Functional Approach", Col. L. Rev.,
t. 35, 1935, 809 y sigs., KAHL N. LLEWELLnc, "A Realistic Jurisprudence
tbe Next Step", Col. L.R., t. 30, 1930, 431 y sigs.; Jo:a:N DICKINSON, "Legal
Rules: Their Function in the Process of Decisin", UniveTsity of Penn
:mlvania L.R., 79, 1931, 833 y sigs. En diversos trabajos Cardozo ha. hecho
una critica . ponderada de las exageraciones del. realismo, sealando en
particular la diferencia entre "casos corrientes" y "casos excepcionales".
Vase Selected wTitf.ngs, 1947, 7 y sigs, 20, 160, 177, 212. En la misma linea,
vase tambin el valioso trabajo de LoN L. FuLLER "American Legal
43
l.~
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
~o intentar aqu evaluar los mritos de estas teoras en
con.licto; me limitar a apuntar la importancia que ellas tienen'
para la cuestin del valor prctico de la ciencia del derecho. Resulta
clairo que si el punto de vista tradicional es sostenible, el conoc..
miento acadmico del derecho vigente y de su interpretacin
ofrece la mejor base posible -si dejamos a un lado las cuestiones
de prueba- para predecir el resultado de las decisiones jurdicas
fu~as. Si es .posible ~edecir las premisas jurdicas, 7s tambin
posible predecir la conclusin. De acuerdo con la teona opuesta,
el conocimiento de la ideologa jurdica sirve de muy poco ya que
no motiva a los jueces. Es dudoso, en verdad, que sea de algn
modo posibl.e._llegar . una genuina comprensin de lo que ocurre
cuando un 1uez decide y a saber cmo predecir el resultado . de
J~s controver~ias jurdicas. De todas maneras, estos problemas cons-
tituyen propiamente el a<bjeto de disciplinas distintas de la ciencia
del derecho.
fa a acin doctrinaria de ue una cierta re la es derecho
' . te es de acuerdo con su conteni o real, una.
r cc1 n de ue la regla ser a 'ca a en ecisiones 'cas
futur~ se sigue e que .as a a01ones e esta natur eza
no ueden retender nunca certeza absoluta; sino ue solo ueden
ser sosteni as con un mayor o menor ~a o e pro a da , que
depende de la fuerza de los puntos sore los cua:t:eselescansa el
clculo acerca ~el futuro. Esta probabilidad puede tener un valor
que va de la virtual .certeza a. la probabilidad escasa. Tal incerti-
duni?r.e introdu~e en las poposiciones jurdicas un elemenj;o .d!il _
~}a.tjVJda_Q. que es esencial tener en cuenta, pero que fa filosofa
uel derecho tradicional pasa por alto o niega.
De acuerdo con el punto de vista tradicional, decir que el
derecho rige o vale es atribuirle una cualidad irreductible;. deri-
vada de principios a f.!!-ori o postulada como un requisito previo
del. conocimiento jundico. L~ validez es u.na norma particular
denvada . de la norma s:upenor con arreglo a la cual ha sido
creada; en ltima instancia deriva del derecho natural o de una
hipt?sis inicial presupuesta o no1ma bsica (par. XIII). Con tales
prermsas, obviamente, el concepto de validez tiene que ser absoluto:
una regla de derecho vale o no. Parecera que los escritos jurdicos
se apoyan todava en forma predominante s01bre creencias tales
como sa. En ~os hechos la afirmacin .de que una regla rige es .
altamente relativa. Una regla puede ser derecho vigente en un
grado mayor o menor, que vara con el grado de probabilidad con
el q~~ podemos. predecir que. ella ser aplicada. Este grado de pro-
bal;iilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa
Realism", Proceeding:; of the American Philosophicai Society, 76, 1936;
191 y sigs.
11
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
.J
J-
,' f
: ..~
1
El anlisis precedente ha tratado de interpretar el contenido
real de proposiciones que tienen el carcter. de aserciones de que
una cierta regla es derecho .vigente. .
Otro problema es el de determinar en qu medida la ciencia
del derecho, tal como se presenta en las exposiciones corrientes de
los 6rdenes iurdicos nacionales, consiste realmente en aserciones
d.e ese tipo. Es el problema de determlliar en qu medida la ciencia
del derecho es conocimiento del derecho vigente, en el sentido
definido en el anlisis precedente. .
Sin duda, la intencin de los autores jurdicos es exponer eil.
derecho tal como es. Pero muv o:cos limitan su intencin a esto.
i
En los casos en que el estado del derecho no est determinado. con
un alto grado de certeza sino que es susceptible de nue~os desarro-
~ llos en el futuro, la mayor arte de los juristas no .se conforman con
calcular u res ta os arecen ser os m s ro a
'trat n os influ endo sobre el 'uez. Apelando
a la conciencia jurdica y a consideraciones prcticas, los autores
trab\ln d~ establecer una cierta inte retacin-delaerecllcielrn
peranza e ue sus ronunciamientos uiran so re as l:icisiones
.. 1ur1 cas futuras. En esta me a, en consecuencia, sus expresiones
no son aserciones sind directivas (pargrafo II), que toman la for-
ma de consejos, exhortaciones recomendaciones al 'uez acerca de'
como e e ec1 ste e caso en examen. Son directivas de sen- ..~
tentia ferenda.
De tal modo, el contenido tpico de los trabajos dqctrinarios
puede ser catalogado de la manern siguiente: ?
ente dota-
45
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Q)
~ctivas no cognosc~tivas.
(!?2
Aserciones cognoscitivas referentes a hechos histri~os, ecc;i:
~cos y socia;e~ ...~ circunstancias que operan como ar~e~!~~
_E_~~~. IJ ...P1'A...~O--
El papel relativo de 1) + 3) y de 2 ). + 3), respectivamente,
est es, del contenido cognoscitivo-jurdico y politico-i.urdico de la
doctrina, variar de acuerdo con el propsito prctico de la expo-
sicin y con la personalidad del autor. ivli impresin es que, por lo
menos en los pases escandinavos, la mayora de los juristas consi-
deran el aspecto poltico de la doctrina, las directivas de sententia
ferenda (que no deben ser confundidas co las directivas de lege
ferenda) como l~ parte ms esencial de su trabajo. Su inters prin-
cipal es prctico, no teortio. Ellos se consideran. polticos (en el
ms amplio sentido) anh~s qe"-tericos; aunque naturalmente es
cierto que su poltica se basa en observaciones cientficas, represe:-
tadas. en la categora 3) del esquema precedente.
En los par. LXXIII y LXXIX aludir al debate programtico so-
bre si la doctrina debe abstenerse de emitir directivas, o si, de todos
modos, d~be hacerse cargo de sus valoraciones prcticas y de los
presupuestos que estn en la base de las mismas. Aqu,. sin.embargo,
examinar la dificultad de trazar una lnea divisoria ntida entre
pronunciamientos que corresponde a la esfera de la}tecma;J~Idica)
y a la de la poltica jurdica. Ella tiene su origen en una peculiaridad
que caracteriza a todas las ciencias sociales, diferencia de las cien-
cias naturales. . den gwar a estos y calcular la solucin ms probable, _Q_sigrie sus
Si un astrnomo predice un eclipse de Sol, esta prediccin no
ejerce influencia sobre los sucesos astronmicos mencionados por
ella. El fenmeno mental que constituye la prediccin y la creencia
en su verdad no tienen conexin causal con los movimientos del Sol
y de la Luna. La prediccin es verdadera o falsa, segn que el eclipse
tenga lugar o no. . . e!
En 1950 se predijo que en junio de ese ao los comunistas mar-
. charlan sobre Berln occidental. Es posible que esta prediccin fuera
verdadera en el sentido de que se hab!l decidido realizar una mar-
cha de ese tipo. Podemos razonablemente suponer que la marcha
habra tenido lugar si la prediccin no hubiera origina~o contrame-
didas de parte de las potencias occidentales que tuvieron como re-
sultado que la prediccin, que era "efectivamente" ver.dad.era, se
falsificara. a s misma.Inversamente, es p0:sible imaginar que un eco-
nomista prediga un aumento de los precios en circunstanci.as que
no abonan esta creencia, y que la prediccin, por lo tanto, deba
ser clasificada de falsa. Pero el mero hecho de que se conozca que
se ha formulado una prediccin de esl:a naturaleza podra provocar
un alza de precios, pues los consumidores trataran de. pre?averse
46
EL CONCEPTO. "DERECHO VIGENTE"
contra una contingencia tal, y de ese modo la prediccin falsa se
volvera verdadera. 1
Es obvio que estas circunstancias pecu~iares tienen origen en
el hecho de que la prediccin, su anuncio y la co:nfian:za que le dis-
p~nsan .otras personas, constituyen en s mismos una parte de la
entidad soci<B.1 a la que la prediccin se refiere. La vida de la co-
munidad no puede ser estudiada con la misma objetividad que los
movimientos de los planetas o que un paisaje visto desde el aire.
Esto si~ca que la "historia'', el curso de la vida social, es
en principio indeterminada. En el mejor de los casos solo podemos
preaecir tendencias probables. Pero toda prediccin de una ten-
dencia es al mismo tiempo un factor que en s mismo contribuye
a estimular esta tendencia o a neutralizarla, y es as un factor pol-
tico. Esto significa a su vez que en las ciencias sociales es funda-
mentalmente imposible establecer una distincin ntida entre la teo-
ra la intervencin oatica. 1
.... n consecuencia, no podemos trazar una lnea divisoria tajante
entre los enunciados cognoscitivos referentes al derecho vigente y la .
'tico- ' LV'r~cl-:cc.
En primer lugar, resulta claro que es difcil trazat esta lnea
divisoria incluso respecto de la intencin de quien formula el enun-
ciado. En aquellos problemas jurdicos en que solo con un escaso
grado ~ :i;robabilidia es posible redepir-la reaccin de los ti:i.buna-
fes el unsta uede ado tar 'tudes O se i enti.fi.ca
QQ.n los tri U?ales, tratando de conjeturar las valoraciones que p~
propias valoraciones Eara hallar la sol ' l arribara
si estuviera e.n....eLluga:r del jue , e caso su actitud es
su. enunciado es teortico; aun cuando el va.or e pro-
owLuau e mismo sea ao. . eguni::IO caso_su actitud es
o 'tic su enunciado es una directiv~a~.;;:;;~n=a::;::ra:::-:a~==:::=.:,~,;;-"'
'uez res ecto e . ue . . c o . En la prctica,
sm embargo, esta diferencia de actitud a menudo no es consciente
..... , porque el jurista -con acierto o errneamente- identifica sus pro:
. lG Despus de esCl'ibir esto conoc el libro de R. K. MERTON, Social
i Theory and Social Structure ( 21J. ed.., 1951), en el que se acuan ias expre-
1 sienes "predicciones que se auto-confirman" y "predicciones que se auto-
, destruyen" '(pgs. 179 y sigs). Vase tambin ERNsT ToPITSCH, "Socialtheo-
' rie und Gesellschaftsgestaltung", Archiv fii.r Rechts-und Sozialphilosophie,
XLII, 1956, 171 y sigs,, 187. . _
j lo Es bien sabido que en la :fsica nuclear no es posible separar en
forma tajante la observacin fsica y la intervenciqn en lo observado.
! Pero est~ circunstancia y sus consecuencias son fundamentahnente distin-
tas de 1as que -se dan en las ciencias sociales. En la fsica nuclear la obser-
vacin misma influye sobre el objeto; en las ciencias sociales el conoci-
r
miento adquirido mediante la observacin y el anuncio de este conocimiento
producen el efecto. . . ..
1
1 47
1 1
1
1 1
 SB.RE EL DERECHO Y LA .JU~TICIA
pias valoraciones con las del tribunal. Con frecuencia el jurista no
advierte siquiera el carcter condicional y problemtico de estas
presuposicione~; no las atribuye a s mismo ni a los tribunales, sino
que se maneja con ellas como algo que debe darse por sentado;
como una atmsfera cultural que rocfea al propio jurista y a los
jueces. En estas circunstancias el resultado prctico es el mismo,
sea la actitud teortica o poltica. La interpretacin que acepta el
jurista, si se ve forzado a decidir, est determinada por su tem-
:eeramento. Algunos juristas dan prioridad a las consideraciones po-
lticas; ellos se sienten intrpretes de una ideologa y reconocen, en
consecuencia, que su actividad no es cognoscitiva, salvo en lo que
respecta a la investigacin de los hechos y circunstancias que cons-
tituyen las premisas de su apreciacin. Para otros el factor teor-
tico es el predominante; ellos ven en sus interpretaciones valorativas
la parte ms cuestionable del clculo acerca de .lo que es derecho
vigente. A falta de indicios ms certeros suponen que su interpreta-
cin valorativa representa la conjetura ms probable sobre Ja forma
como reccionarn de hecho los tribunales.
En segundo lugar -y sta es la dificultad central, la paradoja
p:;~pia de todas las ci~ncias so7~ales- tenemos que con~i~erar tam-
bien que aung_ue la mtervenc1on sea puramente teoretica y . solo
.. , apunte a predecir qu regla ser la que con mayor probabilida~.
aceptarn los tribunales, la interp:i;etacin, al igual que las otras
predicciones cientficas social~s, es en s misma un factor poltico-
jurdico. Los argumentos. que apoyan la interpretacin que hipot-
ticamente harn. los tribunales, aun cuando la hiptesis haya sido
originariamente falsa, pueden llegar a ejercer una influencia sobre
aqullos y, de esa manera, la fptesis puede transformarse en
verdadera.
. Conclusin: J.!ls aserciones refere~tes al derecho vigente son,
de acuerdo con su contenido real, una rediccin de acontecimientos
~Ii.m es os:.. es an amentalmente in termina os y
no es posible formular :. su respecto predicciones exentas de ambi-
gedad. Toda rediccin es al mismo tiem o un factor real que
uede e e curso os acontecumen o es e
a n ac . un ecuencia, la cien-
.Ci del dereclio no puede ser separada de la poltica jun ca.
Sera un error, empero, entender que .este enunciado puede ser-
vir como excusa rp.etodolgica para justificar cualquier ml:!zcla . de
teora y poltica. Lo decisivo para el buen mtodo jui:dico no es
tanto que la interpretacin sea ofrecida como consejo subjetivo o
como asercin objetiva. Lo que interesa es que el jurista ~ormule
sus interpretaciones en el enten(Jimiento de que ellas no pueden ser
enu;iciad.as como d~recho vigente. con la misma certeza que cuando
. estan de por medio reglas ffrm.emente establecidas; y que el grado
d~ certe21a es en muclios .casos tan pequeo que sera ms natural
. 48
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
no hablar de derecho vigente, sino simplemente de c:;onsejos y suges-
tiones. para los jueces. El jurista no debiera tratar de engaarse a
s mismo o de engaar a los dems pasando por alto. que bay dife-
rentes grados de certeza.
Se ;puede objetar que la precedente interpretacin de "derecho
vigente' , que subordina la teora a la prctica, excluye la posibilidad
de criticar una decisin jurdica como 13quivocada y, por lo tanto,
contrara ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretacin
no tendra el carcter de una adecuada elaboracin del concepto
"derecho vigente" con el significado que de hecho se le asigna en
el pensamiento jurdico. .
'j
r
1
,-;,...
...
, ~
Esta objecin reposa en un malentendido. Las ideas desarro
lladas aqu no im,Piden que se califique a una decisin de eg_uivo-
cada. Una decision es equivocada, esto es, no est de acuerdo con
el derecho vigente, si despus de haber tomado todo en cuenta,
inclusive la decisin misma y las crticas que ella puede provocar,
resulta que lo ms probable es que en el futuro lo:s tribiinales se
:I . aparten ae esa decisin. En algunos casos es posible predEcir esto
l con un alto grado de certeza; por ejemplo, si es obvio que el tri-
i bunal ha aplicado por. error una ley derogada.
il El origen de este malentendido est, evidentemente, en el error,
~ que criticamos en este mismo par~~afo, de considerar que la cues~
tin de la vigencia de una regla queda resuelta. cuando se ha dictado
' una decisin que verifica a sta. El problma de qu es derecho
vigente nunca se refiere ~ la historia pasada, sino siempre al futuro.
En prinpipio, la situacin no cambia aun cuando la decisin
equivocada sea seguida por una o ms decisiones en el mismo sen-
tido. Pero va de suyo que cuantas ms decisiones haya, particular-
mente si emanan del tribunal supremo, menos fundamentos habr
para afirmar que no es probable que los tribunales sigan esa lnea
en el futuro.
En presencia de una prctica establecida de los tribunales la
teora tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso de
un, nuevo derE_Cho legislado. Los autores que insisten en llamar
a una regla "derecho vigente" no obstante adi.itir que en la prctica
se sigue "eqUivocadamente". una tegla distinta, no hacen otra cosa
que jugar con palabras vacas. 17
17 Sbre este punto vase Ar.Ji' Ross, TheoTie der Rcchtsquetlen, 1929,
cap. m, 3 y 4, donde se alude a la escuela exegtica francesa de medilidos
del sigio "pasado. .Ancel escribe en 1934 (Journal. of thc Society of Com-
par~tive Legi8lation, Febrero 1934, 1): "Los autores tienen la costumbre
"de dar sus p.-opias interpretaciones del derecho, que a veces son contra-
"rias a las soluciones de los tribunales, pero que aqullos consideran, sin
"embargo, omo la nica expresin real del derecho francs. En muchos
"puntos importantes . . . existe una doctrina ~e los tribuiiales y una 'd.oi:-
. :
49
 SOBR~ EL 1JE1rECHO Y LA JUSTICIA
X VERIFICACI6N DE PROPOSICIONES JUBDICAS
REFERENTES A NORMAS DE COMPETENCIA
Las normas de competencia son normas de conducta indirecta-
mente formuladas. Por 10 tanto, su verificaci6n puede ser explicada,
en principio, segn:las mismas lineas que in~camos para las normas
de conducta en el apartado precede.nte. A~i, por ejemplo, el con-
tenido real del enunciado que dice que las reglas constitucionales re-
ferentes al poder legislativo son derecho vigente, es una prediccin
de que las normas de conducta creadas por la legislatura de acuerdo
con la Constituci6n, sern aplicadas por los tribunales. Esta inter-
pretacin, sin embargo, solo .es posible bajo ciertas condiciones.
Es posible, si las normas de competencia tienen como efecto la
anulabilidad. Esto significa que los tribunales deben aplicar solo
Jas reglas de conducta creadas de acuerdo con las condiciones esta-
blecidas en las normas de competencia. Si no se han cumplido
dichas condiciones, los tribunales deben dejar a un lado esas nor-
mas de . conducta, por nulas. No es ste el lugar para discutir en
qu medida las normas de competencia producen el efecto aludido.
Solo sealaremos que esto es lo que comnmente ocurre en el caso
de las normas que regulan la competencia de los particulares y de
la administraci6n, miei;i.tras que varios 6rdenes jurdicos resuelven
la cuestin de otra manera cuando se trata de las normas que regu-
lan la competencia del poder legislativo. En algunos pases los
tribunales tienen el pod,er de revisar la valide:;; de las leyes.
La interpretaci6n es posible tambin, aunque no se contemple
la anulabilidad, si las normas de competencia tienen como efecto la
responsabilidad. Esto significa que los tribunales -quizs un tri-
bunal especial- deben ordenar sanciones contra el responsable por
el exceso en la competencia. Tal es el caso cuando se ha instituido
un procedimiento especial para hacer efectiva la responsabilidad
de un ministro poi: transgresi6n a reglas constitucionales. .
Si una norma de competencia no tiene ningtmo de estos efectos,
no puede ser interpretada como norma de conducta indirectamente.
formulada dirigida a los tribunales.. Tal. puede ser el caso respecto
de algunas pocas reglas constitucionales, por ejemplo, la de la cons-
"trina de los autores. De tal suerte es posible encontrar en Francia un
"derecho que f!~t impreso en los libros y es enseado eri las Universida-
"des, y que sin embargo difiere mucho, e incluso llega a ir en contra del
"derecho que se aplica en los tribunales. Hoy el:!- da los autores no se
"limitan a enunciar su propia opinin, sino que traen la d~ la juriSPru
"dencia, pero no obstante ello, dan prioridad a sus soluciones como las
"nicas soluciones jurdicas" (Citado por C. K. ALI.EN, Law in the Making
4\l. ed., 1946, 167-68 l.
50
/
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
titucin danesa que exig~ que toda ley sea leda t:fes veces en el
Parlamento. La consecuencia es que tales reglas no pueden ser con-
si?eradas como :~erecho vigente" en el sentido en que hemos defi..'
rudo esta expres10n porque ellas no pueden en modo alguno ser
. interyre.t~das como que en~ierran directivas a los tribunales para
el e1erc1c10 de Ja, ~erza. Si, con todo, tales reglas ,imperfectas son
h~b1tualmente consideradas como parte del orden JUndico, es por-
que ellas poseen la misma fuerza moral-ideol6gica que las reglas
del derecho vigente (par. XI). La cuestin es _puramente termino-
lgica y tiene poca importancia.
XI DERECHO - FUERZA - VALIDEZ
L~ q,u~ antec~de est basado en el entendimiento d~ que un
orden 1ur1dico naCional es un cuerpo de reglas concernientes al ejer-
c~cio !'.le la fuerza fsica. Segn un criterio muy difundido, la rela-
c16n entre el derecho y la fuerza se define de otro modo: el derecho,
de acuerdo con este punto de vista, est constituido por reglas que 1
estn respaldadas por la fuerza.
Para fundar este punto de vista se toman en cuenta aquellas
normas que e~ el pargrafo VII llamamos normas de conducta deri-
vad~~ o normas en sentido figurado, tales como,. por ejemplo, la
secc1on 62 de la Ley de Instrumentos Negociables, entendida segn
su .contenido ?ll'ecto como una directiva para el aceptante de una
letra de camb10. De ellas puede razonablemente <:Iecirse que estn
respal<:ladas por la fuerza: si el aceptante no paga el da del venci-
miento, corre el riesgo de juicio, sentencia y ejecucin. .
. Esta interpretacin de las normas jurdicas, empero, no es ad-
misi?le, P?es se apoya en presuppsiciones falsas. y conduce a con-
clusiones maceptables. . .
Se apoya en la presuposicin de que, en el caso v. gr. de la
aludida seccin 62, la directiva al aceptante de una letra de ~ambio
y la cID;ec:tiva al juez para que aplique esa regla por la fuerza son
cosas dis.tintas y separadas. Pero no tenemos aqu dos normas dife-
rentps, smo dbs aspectos de la misma nrma. Ella est dirigida -al
juez y .condici~n~ fa aplicaci6n de 1:1 fuerza a la condutfa del aciep-
.tante.. _Esto ongma un efectb refleJO: crea un motfr1, 'para que el
aceptante de la letra n? observe una conducta que traer aparejado
el uso de la fuerza. En otras palabras, crea un motivo para que el
aceptante pague.
.La interpre~cin de que el derecho est constituido por reglas
respaldadas por la fuerza no es admisible por otra rai6n: habra
que excluir del dorrn!o del derecho part~s esenciales que se hallan
conectadas en forma mseparable con las normas derivadas que tie-
nen el respaldo de la fu!'lrza.
51.

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Jbn pr:ime~'lugar,. tal interpretacin ,excluirla toaas las n~rmas
de competencia, puesto que stas no estan respaldadas .por la fuer-
za. El punto de vista que estamos criticando hace que Siempre hayi;t
sido un problema saber cmo pueden co~s!dera:se derecho. grandes
reas del derecho constitucional y administratiV{) que e~tn ~om
puestas por normas de esa ndole. Razones de cohe~en?i~ obligan
a negar que tales. reas del derecho tengan carcter 1undico. Esto
es absurdo, no tanto porque contradice concepciones corriente~, c?~
porque dichas normas -en cuanto son l!~as de cc;induc:ta mdir~c
tamente formuladas- se hallan en una mdisoluble coheSin ~e sig-
nificado con las norma.S de conducta directas. ~ en segundo. lu&ar,
tal interpretacin excluira las propias normas para la I!licaci~
del derecho, a saber, las normas secun~as 9ue ganm~a,n }as
normas primarias de conducta. No es pos1bli;i evitar esta conclusin
diciendo que estas noi;mas se~undarias estn a su. v~z respaldadas
por la fuerza mediante un con1un~o de normas tercianas. En la ma-
yor parte de los casos no habr una realid~d s~cial que corresponda
a esta interpretacin; adems, ella no hace sm~ posponer el pro-
blema, ya que no podemos seguir ad infinitum colocando norma
tras norma. . . 1
Tenemos que insistir, . por en~e, en que la rel~i6n entre. ~
no;i'mas jurdicas y la fuerza consiste en el hecho de que ellas se
refieren a la aplicacin .de s.ta y no en el hecho de que estn res-
. paldadas por fa fuerza. 18
Estrechamente ..'conectada con ste problema est la cuestin
sociolg!co-jurdica de los motivos gue impulSan a los hombres. a
actuar ae una manera lciti. El problema est fy.era del propsito
de este libto,. pero lo tocar~mos brevem~~te aqi.
Como sugerir~mos con mayor detallems ~d?l~te (par. LXXXIV
y LXXXV) los motiv,os humanos pueden ser dividido.s ~n. .~<>.S grupos
principales: 1) imEulsos fundados en nec~~dades" que .surgen de U:O
cierto mecanismo biolgico y que son vividos ( expenenced) como
"intereses"; y 2) impulsos inculcados en el indi~duo po; el medio
social, que son ~vidos ( exp_erief!~ed) com~.. un. rmp~ratiyo categ-
rico que lo "obliga", sin referencia a sus mtereses o m~luso e!!
conflicto directo con stos. Los motivos del se~~o grupo son, .por
ello fcilmente intrepretados en trminos me!:ifsicos como una re-_
vel~ci6n en la conciencia de na "validez'' superior,Ja que,. e~ tant?,
que "deber", es contrapuesta a la ."naturale~ sensual .ael hombre.
y a los intereses que surgen de s~. Ahora b1~n, ~qu~ ;Papel desem~
pean estas experiencias de motivos en 1a vida 3undCa de la co-
'.
munidad? . i
1sHe t~mado este punto de vista de HANs KEJ:.sEN, Vase, '_por .
ejemplo, su AUgemeine Sta4ts1eh-re, 1925, 17. K.ARL 0L1VECRONA ~stiene
la misma .tesis en The Law. . cUi Fact, 1939, 134 y sigs.
52 . l
..
' J
EL CONCEPTO "DERECH() . VIGENTE"
Referente a las normas jurdicas en sentido propi~:::~:io es, aqe-
llas dirigidas al juez y que funcionan co~o pautas para su decisin,
tenemos que dar por sentado en forma definitiva que el juez est
\ motivado primera y principalmente por impulsos desinteresados,
1 por un puro sentimientodel.deber y no por el temor a las sanciones
jurdicas o por cualquier otro inters. Las sandones juii:licas contra
1
1
1 un juez Er la forma como desempea sus tareas solo son posibles
\ en casos de agravios extremos a la justicia (soborno y supuestos an-
:~ \. logos) y no cfesempean un papel efectivo en la prctica. El motivo
que impulsa a los jueces a respetar las normas no se encuentra, por
lo tanto, en la justicia retributiva. Respecto de los jueces de los
tribunales superiores el inters en adquirir o conservar cierta repu-
tacin profesional y en hacer carrera puede desempear un papel,
aunque no el decisivo. Si los tribunales son considerados en forma
colectiva, con la Corte ~uprema a la cab~za, no hay apelacin posi-
ble contra las decisiones que de hecho adopten. Segn mi modo
i de ver, es menester dar por sentado ms all de toda duda (aun
1 cuando tenga que admitir que es difcil sllIIlhstrar una prueba
: detallada de esto) que jams sera posible edificar un orden jurdico
1 eficaz si no existiera dentro de la magistratura un sentimiento vivo
.,! y desinteresado de respeto y obediencia hacia la ideologa jurdica
en vigor. Es menester asumir que las normas jurdicas en sentido
propio son observadas tan "voluntariamente" comQ las normas del
ajedrez.
La cuestin es m~ complicada si volvemos nuestra atencin a
'li las noJ,"IDas .de conducta en sentido figurado, esto es, aquellas _que
.! puede?- denvarse de .las normas de conducta propiamente diclias,
: por e1emplo, la Seccin 62 de la Ley Uniforme de Instrumentos
d
;I Negociables segn su contenido directo. La conciencia de que el
comportamiento contrario a tales normas de conducta trae aparejado
: el riesgo de juicio, sentencia y ejecucin, crea indudablemente un
.:;
.\
poderoso motivo para actuar de manera lcita. Esto est claramente
confirmado p..or er incremento de los delitos en circunstancias excep-
i cionales, cuando .la polica y los tribunales no funcionan normal-
...~' me11:te. 19 Pero. sta I).o es la nica razn. La mayor parte de las
.:l 1 persoi;ias obedecen el derecho no solo por temor a la polica y a
1
:
las .sanciones sociales extrajll!dicas (prdida de la repu~cin, de
~ino tambin por respeto desinteresado al dere-
L la confianza, etc.),
:1
}~
i.j i cho. Tambin el ciudadano ordinario est animado, en mayor 0
~i\ menor grado,. de una actitud de respeto al derecho, a la luz de
1
.'i l. la cual los gobernantes aparecen como. "poderes legtimos" o "auto-
i: r.dades", las .exi~encias del derecho se nacen acreedoras al respeto, .
1
i y la fuerza e1erc1da en nombre del derecho no es considerada como
i
...1 1
!'
19 Asi ocuri en Dinamarca durante siete meses bajo la ocupacin
, 1
aleman~.
1
l l
;3.
".. l.
l
i
/
SOB RE EL DER ECH O Y
LA JUS TIC IA HO VIG ENT E"
EL CO NCE PTO "DE REC
aqul.
justificada como r~spaldo de , esta dero militar, o a las minora's permbanentes (nacionales, religio
me ra violencia, sino que resulta o estn firmement e esta b~ec idas sas
raciales)' hostiles a la mayon . '
Cu and o las reglas de derech modo tal que no surgen impulsos de . . a go ernante 21
.
actitud .se hace aut om tic a, de as per- Estas reacciones (y emocionales so 1as exp enencias que dan a la
os presumir que solo mu y poc ]
violar dichas norm~s. Podemir lguna vez el deseo de cometer un pal abr a ing lesa law an
el f s a :palab ra alemana Rec ht y a
sonas hau tenido que reprim la pal abr a francesa dr.oit) o)no emocional que hace de la
misma
homicidio. 20 leza un "ttTo de honor" ( ar VII ; Y e~as son la fuente de la nocin
cin desinteresada, de natura metafsica de "valide ,,P o una cualidad moral-espiritual atribuida
Est e componente de motiva como conciencia moral producida
to
ideolgica, a ~enudo es descripdel ord en jurdico. La ambigedad a un "orden J"urdico"z, encom contraposicin a un ."r .gu .
nen de violencia",
por la observ anc ia trad icio nal Es ver- D esd e un pun to de vista co oscitiv y tal tiene que
) pue de causar malentendidos. ~f d -ge
ser el pun to de vista de la fil go di~tiner~c o como actividad teo-
scn liptivo ,
de la pal abr a "moral" (par. XIIsideramos pue de ser de una genuina
dad que la act itud que con Por lo rtica, es imp osible sin em bar ' s o111.. ent re un "orden Jur . -
desaprobacin del acto ilcbie ito, pero ello no es esencial.dirigida a di cO" Y un " reg
, une n' d l . ,, o~
ide z
n de car ct er
comun esa act itud es ms el reconocimiento de su "validez" como
form al; va
~ue servira par a car,a~t ~~:c~~ 'l rchuanto la es
cualida
una
d
cua
de
lida
val
d obj e-
ere o n?,
las .institu cio nes e imp ort a s se tiva del orden mismo sino solo .!i_XJ?.res.10.n de la manera enen
la
las .exigencias en las cuales Ellla o pe ri en ce d) ~:
tal, independientemente de que rec tas" que ste es vi~x un ,p d ~~vidu o. El mis mo ord
das como "moralmente cor en consecuencia' pue de ser '
manifiestan pue dan ser aprobaecho y deb e ser observado, dice la " cia" par a or
otr en Jun,dico" J?ara una persona
der
"justas". El derecho es el aun en aquellos casos .en que las exi- y un r gimen de violen o c' Sen a posible, por supuesto,
limitar el concepto del derech me alnte una caracterizacin psi-
gente, y aplica esta mxima conflicto con las ideas de justicia acep-
gencias del derecho es~n en uina colgica social ob1"etiva' de manera ta ' que. solo, ll amana , mos "jur-
itud de la act itud "moral"' gen di co" a un ord en si recibiera a rob . ~ayora
tadas. Par a distinguir est a act l" o "institu cio nal ", mie n- znEmo ac1?n ideologica de 1a
dica "fo rma
la llamaremos conciencia jur mos conciencia jurdica "material" o . de las personas sometidas al
es una desventa}~ ~m eb arg o, no veo ventajas
tras que a la ltima la: llamare ~?lleFfto; de hecho, en la rc ti ga,r e con cep to a un criterio
. WI1 Cil de manejar obacin
"moral". ible entre. las ca.. Ademas, reciba o no apr
Naturalmente, hay un lmite par a la escisin pos ite ha sido el orden es un hecho qp req~ere descripcin y que pue de se;
a jurdica. Cuando este lm descripto exactamente deue1 nusma manera q ne un "ord en jur-

dos actitudes de la concienci gobierno y el derecho que da sustitui- die o"' est o es, como norma J ti al
alcanzado, el respet hac ia el gico de V{6 ~ ts . ejerci;io de la fuerza. Como
cionaria. Un clculo estrat sealamos en el par gr afo car!=lce de
do por una conciencia revoluerminar que esa conciencia de rebe- consecuencias morales.
' a teI'IDillolog1a descriptiva
las posibilidades de xito .det al conflicto franco. Si el tiempo par a peto lo d .
lin fuerce las cosas y llegue siste en El temor y el resestr os mo tivos que caracterizan la expe-
maduro, la tare a tctica con riencia del der ech o u:; s ,
rec1procamente relacionados.'
la revolucin no est todava te mediante la obstruccin y la ,pro- . ,a
:i:i
La fue y
socavar el ord en social existen . l ti rza e1er c1 a por la pol ica 1
:E por as autondadecom s ejecu-
paganda. . no yas no est basada ni cam ent . e en act ore s fsicos , tale s o el
'rgimen efectivo de fuerza numero de hombres de es~amiento,
Las personas sometidas a un w!b~dispofen, su ~di
que las arm as
en
siempre lo viven ( experience
) como vlido. En los casos gica en q~e _poseen, etc., sino n en .. ac~~res ide olo gic os. Si tod os los
te no recibe aprobacin ideol particulares entraran en una1 fuer-
un rgimen efectivo existen de los sbditos, sino que es obedecido . Per o esto ~~sc fcirac10n, seran sin dud a ms que 'I
f:
la conciencia. jurdca formal tes que la policfa dad ano , el
com "un
s no lo vive.JJ. ( experienoe) la-violen- i , . me . Edl bue n ciu f
nicamente por temor, stoun acata. la ley, respeta a Ja pol po .er de la polica se. basuea
en su mayor parte~
dictado de la fue rza o de en este r cia.
eto, Y, t~bi~n en el sentimien
to
ord en jurdico", sino como onces "autoridad" o "poder legtimo", Ja propia polica tiene de esp est e1erc1endo ~u autoridad ~en
Esto se Par a geni~~
cia. El gobern ant e no es ent
cia, un tirano, un dictador.
sino un perpetrador. de violen in de .un pas ocupado y a su acti-
~o:nbre de Ja ley".sin tien ar, po~emos decir que los medios
lac fis1cos de com pul rad os siem pre por seres
aplica, por ejemplo, a la pobrza que se apoya nicamente en el po- en que ser ope
tud frente al rg ime n de fue
21
Res pec to de las ID.in ' Ross, Wh y
as per man ente s, va se 'UiJi
de la fun cin mot ivad ora
ideolgica De_m?~crizcy?! 1952, pgs, 191-1~:.
Par a un exa men deta llad o 150 y sigs. : . La ide a es des arro llad a o To ward s a
con may or deta lle en mi libr
20
OLIV ECH ONA , op. cit.,
del derecho, va se Rea listi c JuTispT Udence 1946 , cap. IV, 3.

54 55
 .:, .....
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
bres, consiste en la capacidad para motivarlos a actuar.dt'fcuerd
humanos. El control de los medios de compulsin depende, por lo ~e::lr1:n~d!~ Ji~:lmuna
recho el d
q_ueb}erili~l ~oder. Sobre estifb~~e es po~ibl~
e . ctica sobre la relacin entre el de-
tanto, del poder o dominio sobre los seres humanos que operan esos
medios. Este dominio, a su vez, puede estar parcialmente -pero
.
e t
~
f J er. Para su realizacin el derecho necesita que "detrs"
e po er. Pero c!Cmo puede ocurrir esto sin que el derecho c
~~t;:1s:en:: ;!~:=~ f~~;~d~Pede
nunca totalmente- basado en la fuerza. En Ultimo grado tiene
que haber normas para el ejerCicio de las fuerzas que a su vez no
estn respaldadas por la.fuerza, sino que son obedecidas por virtud
el podr crear e' derecho? ;;
de un respeto exento de temor. Un hombre ;fuerte, mediante el Un pun~o de vista realista no ve el derecho y el poder como cosas
mero uso de la fuerza fsica, puede dominar a un puadp de otros 0 puest~s. 81 por poder social entndemos la posibilidad de diri
1as acc10nes de otros hombres,. entonces el derecho es un ins
entr~ serTr::~~
hombres. En las sociedades de algn tamao que presuponen un gir
aparato de poder organizado, manejado por otros ser.es humanos, de podllr, y la relacin los que deciden qu ha de
esto no es posible. Nin~ Hitler puede aterrorizar a una poblacin y aque os que estn sometidos al mismo, es una relacin de d
sin que, por lo menos dentro del grupo que maneja el aparato de El p~r.no es algo que se encuentra "detrs" del derecho sin~ai;r
fuerza, la obediencia sea en alguna medida voluntaria.23 En ltimo quW' . c10na pfor medio del derecho. El problema que e~ trmino~
anlisis, todo poder tiene un fundamento ideolgico. me lSlcos es ormulado como una pregunt b 1 l
ternas entre el derecho y la fu ill re as re aciones ex-
El poder compulsivo del derecho est as. en funcin de su
~erniente a la relacin entre ele::!:o~sYe~l ~~s :~:~;ocues~n con-
..validez". Inversamente, la ltima est tambin en funcin de la
fuerza efectivamente ejercida. Puesto que la obediencia es forta- ~tegrtian las relaciones de poder poltico-jJdicas. Enm~~~::isqule
lecida por la costumbre, todo orden que de hecho se mantiene, cues n que acabamos de examinar. '
cicio del poder es posible dis~ c~caf emplea~o~ en el ejer-
incluso el que se apoya principalmente en la mera fuerza, tiende De acuerdo con los medio 1 t .
a transformarse en un orden ideolgicamente aprobado. ste es el
Por ejemplo el poaer de la . i . vanr drmas tpica!! de ste.
der espirituttl Y el poder del~ ene~sn:li~ad ~~ econmico, el, i;io-
fenmeno que ha descripto el filsofo del derecho alemn Georg

dC:~ct~ ~sted ~1ercid~ m!a~~:e ~:!~~ .

Jellinek como '1a fuerza normativa de lo existente". Todo poder
soberano de jure tiene como antecesor un poder soberano de facto, det tres a:qu1eb1 quE es
prximo o remoto. "El tiempo, que todo lo remedia", como expresa . ' n o as pa a ras mediante el a t d 1 E ..
la frase popular, tambin <?umple su obra en esta esfera. que es un apar.ato para el ejercicio de la, fuerza. para o . e stado,
El temor y el respeto por un lado, la fuerza y la "validez" por otro, mos P~ro la funcin de este aparato est. condcionada como he
se condicionan recprocamente, y esto vale tanto para un anlisis es- formtlst~i ~~d::cJores idllolgicos, a sab~r, la concien~ia.jurdic~
ttico de la vida iurdica en un determinado momento, como para una
descripcin histrica: evolucionista. Ninguno de los dos factores pre-
h
est supeditado al a~ued os que controlan el aparato del Estado
que, se~ la Consti:cMn e. iue ellos ocupan }as. p~s~ciones claves
cede al otro. cer dicho poder Todo od~r orga;n, competencia JUrtdica para eier-
existe un poder ~'desnudE-' ind~po:tiillo ~ cdomlpdetenhcia. jurdica. No
Estas observaciones estn dirigidas a arrojar nueva luz sobre el
viejo problema de la relacin entre el derecho y el poder, que ha dado dament6. , ' n en e e erec o y de su fun-
lugar a muchas especulaciones metafsicas. Segn el punto de vista
metafsico tradicional, el derecho y el poder estn opuestos en forma ' No es necesario, por supuesto que la has 'd .
diametral. El derecho es lo idealmente vlido, un sistema de :normas rgimen poltico comprenda a Ja t~tlidad d l ~~igica de un
i8
obligatorias, y la soberana s la capacidad para crear derecho y para tra generacin ha tenido la trgica e . e. a su tos. Nues-
obligar a otros. El poder es un hecho social, es dominio sobre liom- . que un grupo relativamente e ueo xpe;iencia e que es posible
revolucionaria, se adue ~et ap~a~mmda~o Eor duna conciencia
2a En el mismo sentido, R. M. :MAc !VER, The Web of (1overnment, . personal y ejerza un dominio ue 1 o e sta o, cambie el
1957, 16: "La fuerza no puede por si sola mantener a un grupo unido. considere como un rgiinen
. d~ . m~yor
vio1enc1a y terror.de la poblacin
parte
Un grupo puede dominar por la fuerza al resto de la comunidad, pero el
grupa :inicial, sometido ya al gobiemo antes de que pueda dominar, no
est. aglutinado po.r la fuerza. Los conquistadores pueden imponer coacti-
vamente su voluntad a los conquistados,. pero los conquist'adores mismos
estuvieron :inicialmente unidos por algo distinto de la fuerza . , . En todo BERTB.AND RusSELL, Power, 1938.
gobi~no constituido algn po de autoridad se encuentra por detrs de
24

la fuerza". 57
56

1
SOBRE EL DERE CHO Y LA JUST ICIA EL CONC EPTO "DER ECHO VIGE NTE"

estructura
a) Existen fenmenos normativos que exhiben unabasados en
institucional semejante a la del derec ho, pero que estn
NORMATIVOS
XII DERE CHO, MORAL y OTROS FENM ENOS sanciones distintas de la fuerza fsica.
En el p~. VII so~tuvimos que si el J>roblem!!' ~e es co~iderado de diverso tipo
la libera de , 1 ) Las asociaciones y orgai:izaciones priva.das tienen un ca- .
cientficamente; es decir,. si a la. palab ra derec ho estan a menu do basadas en un sistem a de reglas que
e enton
.. ces" de ~inter s. p~ctP ,ar la ~o~a jante al del derec ho. Estas reglas son ha-
.Su carga emocional, carec co '. ~n. s1 ,;rus- rcter institucional seme (es-
ord~n 1~1di de Ja. asocia cin
como se defin e el conce pto derec ho u
Jun~co .. se
bitualmente calificadas de cqnstitucin o ley os
rgan
mo no tiene importancia que la designacion orden tatt;-tos,. reglamentos internos). La asocia pin pued e tener
~os ~st~t~
s.
l~gislativos "'. tamb~n rgan
indiv iduale s de ~?~ili os ejecut ivolJ y judici ales. Estas agrup a-
aplique o no a ciertos sistemas do.s ]~~ c?s lll: c hemo s defin ido esta
. no ganan ni pierd en nada con ser llama
simila ndade s Y dife- c10nes se diferencian del derecho, tal como del Estado
, punto importante es tener conci encia de las
., palabra, esto es, como sinnimo de "orden normativo
, fsica. El mono-
rencias existentes. .
ar la ex:p~e sion moderno", en que la sancin no consiste en fuerza Una asociacin
Teniendo en cuenta estas ideas, prefiero reserv polio de sta se encuentra en manos del Estad disciplinarias de o.
n las mismas
"orden jurdico" para sistemas normativos gue tenga ~al mo~emo P?ede muy bien imponer a sus miembros sancjonesante el uso de la
caractersticas esenc iales de un orden jur~~ co na~io
16
o ideo gu,io a Oiversa clase, pero nunca puede ej~cutarlas medi las otras se de-
bien desarroIJado sin ligar, empero, ningun criten , de que tal fuerza. La sanci6n ms grave es la de expulsin, y
Ja ex:presi6n. Est~ es, fcia al he~h<? tar una pena de
sin ac.ord ar relevB
o como un rivan de ella. Puede ocurrir que sea posible jecuun tribunal. Pero
orden sea vivido (experienced) como un orden vlido multa en la forma ordin aria tras la sente ncia de
"rgimen de violencia". en tal supuesto la ejecucin tiene lugar porqu e el derecho ha
do con esto, de la asocia cin.
El concepto "derecho" u "orden jurdico", de acuer .
reconocido o incor porad o el "dere cho"
tienen una estrecha
puec;Je ser caracteriza do por dos notas .
rment ~s ~l
~ay reglas de juego de diverso tipo que juego puede ser
En primer lugar, el derecho consiste en ;eglas conce sem~1anza con las reglas de. las, asocia cione s. Un
relaci on con las norm as 1ur1- acion tempo raria de dos o ms per-
ejercicio de la fuerza. Considerada en do, fuer~ a
considerado como una asoc1
s reglas.
sentid o fi~ura la do segn cierta
dicas deriva.das o normas jurdi cas en
n, para pr?v~ car s~nas con el objeto de distra erse jugan
en la medi da en que los
. a arece como una sancin,. esto es? como una pres16 Tiene lugar una legislacin rudimentaria
1f conducta deseada.lasPornorma lo tanto, cuando en los pan:~os d1gu1en- jugadores estn de acuer do o se ponen de acuer do acerc a de las
tes se expre sa que s. de derecho estn sancmna as .por rep;las a seguir. Con frecuencia hay tambin in un juez ( umpir e,
fa fuerza y otras normas por otros medios, debe entenderse que se referee) c_ue puede imponer penas . Aqu tamb la sanci n ms
trata de. ~na mane ra conve nien~ e de habla r, aunqu e n.o _s_e.a del todo grave es la expulsin; esto es, el juez detiene el juego
y hace salir
. al transg resor.
correefa.
no s~lo en non:;i a~ de
En segundo lugar, el derecho consiste a. Estas ltllll as 2) Tambin el derecho internacional tiene carc ter institucio-
conducta sino taml:iin en norm as de comp etenc1 ntos tanto ara
lli' n~ nal. Hay mtodos institu ciona les de proce dimie 1:
establece~ un coiljunto de autoridades pblicas yara apro"
d con e s; . la adopcin ~ normas generales como para intern la decisi n jurdica
'f
I;
mas de conducta y ejercer la fuerza de confoi;mda de controversias. Por otra parte
1
, el derec ho acion al, como
lo que put:id e d~not? m.ars, e . carcter ms~ 'i
el der~ch~, de las asocia
derecho tiene, por ello, cione s, carec e de regla s institt icJon ales para
tucional. Funciona a travs de una maqw nana 1ur1d
aparee
ica para los fi-
~, por lo tan- la aplicac1on de sanciones mediante la fuerz a fsica . En la comu - I'
j .~
y ejecu~i 61:1, y
nes de la legislacin, jurisdiccin exte~ or.Es la. e~ ~da.d de los estados, por supue sto, no hay mono polio de la fuerz a.
iduo, como algo ob1eti v0: y 1
to a los ojos del indiv
indiv idual, un orden social, arra1-. ?1 la pai;:e perdedora nomas a,cata una decisin en el campo del derecho
p;esi6n de una comunidad supra mtemac10naI, no hay sancin que la desaprooacin pblica i i

gado en la conciencia jurdi ca forma l. .

Los otros .fen6menos norml:!-tivos pueden ser clasificado
~ .
s
. ,
segun por su actitud. . ;1:
. Ell?s b) En todas las comunidades existe una tradicunifo in viviente de
sus corre spondientes caractersticas relativas a estas dos notas parte segun meno s rmes sobre
: !
el carc ter de la sanci6 n, y en cultura que halla expresin en ideas ms o t'
difieren en parte, segn
~ ~ DO carcter institucional~ . .
segui r en una situac in dada. Como ii j
la conducta que corresponde
59

'
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

yeremos ms. tarde con nayor detalle (par. LXXXV), estas ideas son cionales
' en -",..amb'io, 1os motivos
. corres di
uno segn su manera en forma in&on e!ltes toman parte cada
mculcadas en el individuo durante su etapa de crecimiento a travs El motivo interesado, eftemor de b_ sa:~6n~ente el uno del otro. :;
de la presin del medio ambiente social.. Desde la infancia el nio a actuar de manera de no mere 1 c1 n, 1IDpulsa a .una persona
est expuesto a un bombardeo de impresiones que moldean su El motivo desinteresado el sentt:r ~ dJsapro~acin de los dems. '
actitud. Aprende cmo comer y beber, cmo hablar, a higienizarse,
a decir "cmo est usted?", a dar ia mano, a no' mentir y a no
lo que es "correcto", fa lleva a act:!
apruebe su accin.
d~un 1IDpulso interno hacia !1
!J
e manera que ella misma
decir n;i.alas palabras, a ser trabajadq~ y a cumplir la palabra em-
peada. Y asi el nio CJ~ece, .por decir as, dentro de un vasto Esta motivacin doble se 'd .
clara en la moral, donde uede f,Vlfu:incia en fo!1a particularmente
conjunto de reglas de vida que absorbe gradualmente y que se de una perso;na difiera ~el de ctr ente ocurnr que el juicio moral '
maIDfiestan como actitudes automticas que, en situaciones dadas, tanto, la induzca a actuar de un o das, y que su conciencia, por lo
l

llevan el sello de validez. Estas regl;:; son vividas ( sensed) como por el 9riterio predominante en1i;~ ~;ilie s~be que ser desaprobado 1
reglas morales cuando entran en coi:i,flicto con 1os deseos del indi- en los ll:sos convencionales toda o. e ve c?n menos claridad
viduo. Si no hay conflicto ellas sori vividas ( experienced) como
~onvencionales, por ejemplo, las reglas de la urbanidad, del vestir, ~uales tienen aqu menos 'import;:z. qs~ las divergencias indivi- 1
tiene que ser fundamentalmente la c1a.. m embargo, la situacin ./

etctera. , una trasgresin a un us . IDISma. La reaccin frente a

Aunque estas reglas tienen un origen social y por, ello son aislado y -debemos res~nvenc10nal emana de cada individuo
ms o menos uniformes entre los pueblos que tienen el mismo tiene una actitud m.Jedia , por lo tanto, que cada individuo : ..
"clima" social, ellas c9:i;istituyen, sin embargo, fen'menos individuales. adecuado. ta personal acerca de lo que es propio o
Tales reglas no se encuentran ligadas a normas de competencia
que instituyen autoridades comunes facultadas para determinar y
establecer normas generales y para i;i.utorizar ~anciones por cuenta . Los fenmenos normativos mencion do 26 .
de la comunidad. En el dominio de la moral o de los usos conven- dos en forma de cuadro como sigue: a s pueden: .ser mostra-
cionales no hay legislador ni juez. Cad individuo decide por s
mismo lo que considera moral O propio. Del mismo modo, la
desaprobacin, que es la sanc:in para las transgresiones a la Sancin
moral, y a los usos convencionrueS 26 procede de cada fudividuo y
no de una autoridad comn. De tal manera, no hay mciral o usos fuerza
fsica expulsin 1 desaprobacin
convencionales con "vigencia nacional", sino nicamente actitudes
individuales ms o menos paralelas, ~l~is de las cuales pueden '
ser caracterizadas como "predominantes" o "tpicas_:' en un medio
fenmeno 1
institucional dere~ho 1
rgimen de las
asociaciones
derecho
internacional
social determinado. Cuando la palabra "moral" es usada para fenmeno
indi "d al 1p. e... reg1as de la moral
designar aquellas normas de conducta que son aprobadas 1?r el Vl u venganza priva.: usos convencionales
individuo en su conciencia, no es posible hablar de "la rnoraY' como da. No existen en
el estado moder-
fenmeno objetivo de la misma forma en que es posible hablar de
"el derecho"; Cuando en el uso corriente del lenguaje se hab~a de
no que tiene el
1 monopolio de la
"la moral" corno si fuera un sistema ob1etivo de normas. anlogo a
"el derecho", se paga tributo a una interpretacin metafsica de
la .conciencia en. tanto que revelacin de p:incipios a priori, auto-
' fuerza.

'''
evidentes, de la razn. ms. La palabra "moral'; es
amplio fr
que el indicad con u .
ecuenc1a .
usada en un sentido

moral a todos los :hnpulsos d~~;r~ ~ay una ten.d~ncia a llamar .

En el derecho, el temor de la sancin y el sentimiento de hallarse
obligado por lo que es vlido, operan de consuno como motivos . , ced) con el sello de "validez" " ~~que son vividos ( experien-
integrantes de la misma accin; en la moral y en los usos conven- .En este sentido de "moral'' 0la sen~en:to ,~se obligado".
?e
carcter moral, y IOs fenmenos
. ~oniiencia 1ugdica formal detiene
or es son patj:e esencial
25 ~a exclusin d.e los .. crculos sociales refinados, el ridculo y reac los
cienes similares, son tambin calificadas expresiones de desaprobacln y
no estn destinadas a ser instrumentos de presin. 26 El cuadro no pr~tende ser exhaustivo.

61
60
. '.,
 EL CONCEP TO "DEREC HO VIGENT E"
SOBRE EL DERECH O y LA JUSTICI A
. "los principios estn hechos para ser violados". Si meditamos sobre
, Q1 lid d es un tanto ms complic:ada \ una mxima moral corriente, por ejemplo, la exigencia de veracidad,
fenmenos 1ur1dic?s.- La rea a rza reaccin jurdica, tiene descubriremos de inmedia to que ella no puede ser aceptad a como
que lo que sugiere el i:~ ratc~er de desaprobacin pblica, "absoluta", como ingenua mente cree el Rearme Moral. La mxima
al mismo tiempo, norma en e, e c ori ina la reaccin es scial-
pues es signo de que la conduct a que 1ilig da as de "transgresin"
mente indeseable. Dicb!1 cd:d!1dtb e~, c~er~la reaccin no siempre
1 tiene que ser adaptad a a la luz de mltiples circunstancias, que el
sentimiento moral no puede ni desea racionalizar en reglas fijas
clasificadas de acuerdo con conceptos. La experiencia moral asume
y la conducta contran a e er distincin entre sanciones
tiene este carcter. E.s men~ster trazar l~~onadoras ( non-reprimand-
aleccionadoras (_repri~anding) \~: ~ la funcin ideolgico-moral J ;I
siempre sus manifestaciones ms vivas en la decisin concreta
ajustada a una situ8:cin particular, y solo a ella.
Es por esto que la tendenc ia del derecho hacia una racionali-
ing). Sin esta ~tinc1?n, qu~ se nder la diferencia entre res-
;_ ..~!
zacin en forma de conceptos solo puede ser lo~ada a expensas
de la sancin, no sena (posible tidmfu~~) y_ responsabilidad objetiva, del deseo moral de alcanzar soluciones adecuadas a los casos
ponsabilidad por culpa en sen
o la diferericia entre las sanciones P6nales, P~d d y Plas
una arte y las concretos. En esa medida, por lo tanto, el derecho y la moral se
regulaciones .para l! segurid ad de a comum a
~o~as hallan en perpetu o e indisoluble conflicto. Se suele decir que la
fiscales, por la otra.- suprema justicia .puede constituir una injusticia suprema. Cuando
El problema de la relacin entre el d erecb o y 1a m.oral no puede
' entre dos
el derecho cede ante las presiones del deseo moral d@ soluciones
.
ser planteado como si ,se . a ar . tr t a de una compara c10n adecuad as para los casos concretos, y disminuye su objetividad
de ello. ha ue mostrar
sistemas ~e no~as dan1og?~ E: ~~~~cional del /ericho con las
1
confom:indose a "las circunstancias particulares", hablamos de "mo-
cmo esta relaciona o e sis em . ralizacin" del derecho, o de "equida d" como cosa opuesta al
d . an en la comunidad derecho estricto ( strictum jus). Con frecuencia el ajuste. 9 adecua-
actih..des morale~ indivi~uales quhJi~~ :_m1grado considerable de
jurdica. Es obvi9, ,.que tiene que cin obedece a la simple razn de que las reglas' de de}echo
otras estn arraigados en prescriben que el juez se gue por los standard$. morales corrientes ..
armona entre f!qQ :;y: otras. Pqrque uno Yl di ' de cultura de
valoraciones fundaldntal~s ~iliunesa:nac~~desc:~rales se l;iallan El derecho v 1a moral difieren considerablei:nente en cuanto a
la comunidad. El or en JUil co. 'J sus efectos en la' vida social. Puesto que el derecho es un fe~meno
, L tituciones del
tambin en re~aci6n de codpela~if~c~~:;;rd.~i m:di:sa mbient e que
social, un orden integrado comn que busca el monopolio de la
fuerza, es siempre un orden para la creacin de una comunidad;
derecho constituy~n uno eal o . di.viduales. Las ltimas, a su vez, para el mantenimiento de la paz. En cierto sentido puede decirse
conforman las actitudes mor , es. m e a travs de la "conciencia
son parte de los factores practicos qu ' 1 que el "proposito" del derecho es la paz, en la medida en que. todo .
al" tribuyen a conformar a evo1uc1on . , del derecho. orden jurdico, cualquie ra sea su contenido, es product or de paz,
jurdica mor ' conb . c1if renc!as tpicas que traen como resultado aunque no sea:- ms que la p~z de la prisin. La moral, por su parte,
. Por o~~ ],larte, . ay e araci6n real entre el derecho y la es un fenmeno individual y con la misma facilidad puede arrastrar
que sea dificil hac~r ,U? co~p edar fradas en conceptos.
moral. Las reglas 1ur1dicas tientntia. d'-:d en 1i. administracin de a los hombres al conflicto o unirlos.. Las ideas morales encontradas
dirigidos a alcanzar certeza y o e "! pueden ciertam ente constituir una fuente de discordia del tipo
de us!.icia (par. L.,"l{V).
justicia. s~e es un asrecto ~~a~ &di: reacJin del individuo en
ms profundo, ms peligroso y menos controlable.
Pero las actitudes mor~es res do mediant e este proceso se des-
situacione~ conc.fet~s: un cua:on aceptadas como guas morales,
arrollan c1ertas ..111XllllaS que '" 'XIII DISCUSI N: IDEALISMO Y BEALISMO EN LA .TEORA
obli atorias sino solamente
ellas no son viVi~as (felt) ,c?mo re~:s a c~mbio ;ada vez que sea JURDICA.
como gener~a~1?nes 6mpmca\~fderada en toda su plenitud de La interpre tacin del concepto "derecho vigente" hecha en los
necesario, s1 la s1tualc1 ndeds CO .........;.ficado de la expresin popular
concrecin. ste es e ver a ero s15........ pargrafos precedentes, difiere en forma .aguda del punto de vista
. tradicional que predom ina en la teora jurdica de Euro a conti-
1 d ch internaci onal es descripto nent~. Puede ser caracterizad.a como .teora urdica realista
21 Asi se usa el lenguaje cuando e ere ~ Esto no puede significir y
por algunos autores como un mero arde~ 1.11-~~o como una pura cuestin contrapuesta a la teora 'urdic ~QZ.-.
que el derecho inte:ziac ional es carac eriz . Esta ltima reposa en a creencia de que existen dos "mundos"
.
personal de conciencia.. XXXII xxxm y ROSS, Towards a Realistic diferent~, a los que .corresponden dos diferentes mtodos de copo:
2s Confrnt ese paragraf os Y ..
Ju.rispru.de.nce, 1946, cap. VII, sec. 6. . .\
"63
'. 62 . ~"-.:........
 EL CONCEPTO "DERECHO .. -V.:IGENTE"

mero rgimen de violencia. Pesde los ms remoto~-~'.]~;~:;basta

nuestros das, la teora del derecho naturiil ha Stado dominada por
puntos de vista de tipo '(cap. X).
La variedad orma . a hallado su expresin ms completa
en e s~stema e ans e sen_ ~c~a~ en forma terminante la cen-
sura ti~ que el dereclio natu:ral ejerce sobre el derecho positivo.
Acepta sm reservas como derecho a cual uier orden ue tiene 'V.-
enc:,1a en el m1:1do de los hec os. in em argo, so~tiez:i~. que segn
su s1 .. ca. o m erente, el conoc:,imiento d 1 derecho no apunta a
. la descnpc16n . o smo a la ca tacin de lo que .es
_vlido. La _aprehensin ~e la existencia de una norma eqmv e a
la aprehensin de su validez. _ero la validez de una norma jams
puede derivarse de :un heclw naturfil, shm solo de otra norma su-
. iien~r. Un decreto real, para poner un ejemplo, no es vlido porque
a sido promulgado por el rey, sino porque ha sido promulgado de
. a~:merdo con ?11 ley que establece que tales reglas l:ian de ser con- :'
. s1deradas vlidas. De este modo, para hallar la validz de los actos
jurdicos tenemos - e normas a v ez

~1
. ey se da en. la yalidez de la Constitucin. Para explicar
la validez de la Constitucin es necesario postular una norma toda-
va .ms alta que, dice Kelsen, es presupuesta. Se trata de la norma
l.
bsica .( Gr:unanorm), .o h!ptesis inicial, cuyo nico papel es otor-
gar validez a la Consti'!:llc1n. En cQDsecuencia. el MiJoclmigpto del
. .derecho,_e, todas.Ja . e ca -
~mativos ac . o ue debe ser vlido ___ ciados..sobre.
'. Jo_.que .efectivamente ocurrf!. E pensamien~o jurdico, de acuerdD
; con Kelsen, es ensamiento eii trminos de "lo ue debe ser"
(sol.len) y. no de "lo que es' sein); la ciencia del erec o es una
; 'j,O_C?trina noqnaya y no una teora so'riial.
-' En esta variante del idealismo, la v"alidez es reducida a una
, categorja formal de~ pensami~nto, que no formula exigencia alguna
espect? del contemdo m~tenal que es aprehendido en esta forma

ategoi;iaI. La norma bsica est desprovista d.13 todo matiz. tico.
1 Se acomoda al orden que est de hecho en vigor y no es ms que
un. po~tulado r.n el sentido de que este orden posee validez. so
t ..
1 La Reine Rechtslehre (Teora pura del derecho). de Kelsen es
30 En mis libros Theorie der Rechtsqueiien
1929 ~ap I y IX y To-
\ wards a Realistic .Turisprudence, 1946, cap. .,II, se~. 6, s; incl~ye un examen
ms amplio de las ideas de Kelsen. A ellos Die . ;remito. Ver tambin
supra, pa.r. II,. nota 29, donde se alude a la oscura distincin kelseniana entre
ll:J:IllS Jurdicas y proposiciones aceri:a ~e l~s' ;norinas jurdicas: e .infra,
par: LXXIX, .donde se ~ace re!erencl.a ..a la teo:ra 'k~l5eniana de ia interpre-
tacin. En mi nota critica al libro' de KELSEN "What is Justice?" publicada
: en la California Law Review, t. 45, 1957, ~64 y. 'sigs.,. he for:nulado un
examen critico de su nocin de validez.

-
65
6,4,

I
 -_~1,9
.~1
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - EL CONCEPTO "DERECHQ VIGENTE"

una conquista nica dentro de la moderna filosofa del derecho. Se.

distingue por su sobresaliente agudeza, su brillante dialctica y su ;;~}
:I
lgica inexorable. La doctrina de Kelsen, ms que ningn otra reali- ~-
zacin individual, ha creado una escuela de pensamiento y ejercido "
una profunda influencia en la teora jurdica de los aos recientes. ./m
Son .pocos los filsofos del derecho de nuestro tiempo que, directa o iffi
indirectamente~ consciente o inconscientemente, no deben algo a Kel- l/R "En la teora jurdica norteamericana la palabra "realismo" es
sen. El poder qe inspiracin de su obra no se debe a ninguna idea re-_L ~-~-; usada primordialmente en un sentido distinto del que he indicado
volucionaria, sino a la coherencia con que desarrolla las aremisas- d~l "" aqu, a saber, para designar una actitud escptica frente a los con-
positivismo jurdico. Estas pueden ser e'~presadas en os propos1- l_I ceptos y las reglas jurdicos y al papel que_ stos d~sempean en la
ciones b_sicas: 1) :El derecho es un contenido ideal- normativo esta-. ,,, adminiStracin de justicia (par. IX, nota 14). Al mismo ~empo, sin
blecido mediante actos human.Q.s, p,ero__en_s diferente de stos. 2} El " 1-~_:~_ '-.,_ _ , .. embargo, la escuela norteamericana es tambin "realista" en el sen-
defecho posee validez a ttulo_: ro io - "sto es inde endientemente ~- .t"' tido en que hemos usado la palabra, en la medida en que ve en el
de su concordancia..c So re estas bases KelsenJ. ~~i derecho un fenmeno social detenn4tado por la aplicacin hecha
a desarrollado su teora pma del derecho, o sea, una te<>rla inde- f_~_;__,__f; porlos tribunales. A la vanguardia del realismo norteamericano se
pendiente _de la sociologa y .tambin de la tica IB Qlfti.e~. ~ encuentra LIVER WENDELL HoL:MES (''The Path of the L.aw", Harv.
L:Ja c1enc1a e erec octrina normatiya ~spec __ ca,.,Y-,}!.I? ...~ lf_; L.R. 10, 1~';17, 457 y sigs., publicado tambin en Golleated Papers,
es conocimiento de la realidad ni derecho naturaJ. . - j 1920 ), y JolL.; CEIPMAN GRAY (The Nature and Sources of Law,
. . .__ Las obras pfincrpaieSOe'.Kelsen son: Hauptprobleme der St'a.ats ~'. l!:Jul:l) . Entre los representantes ms conocidos de esta escuela se
Rechtslehr-e, 1911; Allgemeine Staatslehre, 1925 y General Theory _-~. _-i:.! &;:
___,__ encuentrap JERoME F'.RANK, ( Law and The Modern Mind, 1930; Gourts.
of Law and State, 1945. La ltima obra contiene tampin una l?iblio- 1~- on Trial, 1950) K. N. LLEWELLYN ("Sorne Realism about Realism",
grafa detallada de sus numerosos escritos y de otros trabajos refe- '[f Harv. L. R. 44, 1931, 1222) con E. A. HoEBEL (The_ Cheyenne Way,
rentes la ciencia pura del derecho. En su Thorie Pure du Droit, !:~ 1942) y UNi>ERHILL MooBE, ("Rational Basis qf Legal Institu-
@el propio Kelsen hace una concisa sntesis de los principales h~ tions'', Go. L.R. 23, 1923, 609; "An Institutional Approach to the
puntos .del sistema. - !:& Law of Commercial Banlng", Yale L.R. 38, 1929, 703). Para biblio-
El pensamieiltO que se halla en la base del ealismo jusfil_gs-
fico est ligado al deseo de entender el conocimiento del derecho r~
grafa vase E. N. G.AllL.AN, Legal Realism and ]ustice, 1941. Para
un estudio introductorio, vase, por ejemplo, W. FBIEDMAN, Legal
Theory, 2~ ed. 1949, 189 y sigs. Para un estudio crtico vas~, por
--de-acuerdo con las ideas sobre' la naturaleza, problemas y mtodo ' ejemplo, Cardozo, Seleated Writings, 1947, 7 y sigs.; LoN L. FULLER,
de la ciencia elaboradas por la moderna filosoa empirista. Varias . 1 ~ ~
~f,,,~ - "American Legal Realism", Proceedings of the American Philosopical

1
tendencias filosficas, l:ll empirismo lgico, la escuela de Uppsala, Society, vol. 76, 1936, 191 y sigs., y A. Ross, Towards a Realistic
la de Cambridge y otras, concuerdan, como fundamento comn, en el : . , Jurisprudence, 1946, 59 y sigs. La tendencia en la teora jurdica
rechazo de la metafsica como conocimiento especulativo fundado en ri 1 que se auto-califica de sociolgica consiste, . en lo principal, en un
una aprehensin a priori de la ra~n. Solo hay un mundo y_un cono- ';~-~;,-_:;. idealismo encubierto (pai. I, notas 24 y 25)."
cimiento.' Toda la ciencia, en ltimo grado, ._se ocupa del mismo "
cuerpo de hechos, y todos los enunciados. cientficos ace:i;ca de la ., 1
realidad, esto es, aquellos que no son de carcter P!-1l'amente lgico-
matemtic!l, estn someti~os al test de la experiencia. .
\~r ;
', Esta es la posicin relativa de las dos tendencias_ princip~les
en la filosofa del derecho, el idealismo metafsico y el realismo
\l.,!. cientfico. La batalla final entre ellas no puede ser librada dentro
. De~.d~. el J>un,~o de '?-~ta de. tales ,Pre;iupuestos no _Puede a~- . ti\
tirse una validez especfica, m en ternunos de una 1dea matenal , .;ffi''
1
del dominio de la filosofa jurdica, sino que tiene que serlo en
el campo de la filosofa general. La controversia entre el idealismo
a ??riori de justicia, ~ como un~. categ~r~ formal .. Las ~deas de _-;, \Ji!L , . y e.l realismo en la filosofa del derecho se disuelve necesaria-
validez son construcc10nes metaflSlcas erigidas sobre una mterpre- '{[ mente en problemas fundamentales de epistemologa.. En relacin
tacin falsa de la "fuerza obli atoria1' vivida ( experienced) en Ja :y,,. , con ellos, el filsofo del derecho no puede hacer otra cosa que
conciencia moral. Co o t encas sociales la ciencia ~ indicar las lneas principales del :fulldamento filosfico que da
.e o tiene u en ltimo anlisis un . 1 \ , sustento a su teora... Estoy convencido, adems, de que la meta-
menos sociales, la vida de una comunidad humana: y la tarea: de '_ J 1 i fsica desaparecer grad!Jahente del campo del dereclio, as como
66 '
6i
.....--: .
. . i1
J:

SOBRE EL DERECHO Y LA .JUSTICIA
ha desaparecido casi del dominio de las ciencias naturales. No
tanto por virtud de los argumentos lgicos que se formulan con-
tra ella, sino ms bien porque el inters en las construcciones meta-
fsicas se va desvaneciendo a medida que se desarrolla una ciencia
regular que demuestra su propio valor. Quin puede pensar hoy
en "refutar" la creencia en la piedra filosofal? Dejemos que los
muertos entierren a sus muertos.
Por otra parte, corresponde a la filosofla jurdica hacer una
crti2_~-~l idealismo en su aplicacin a los problemas tericos del
-aerecho. Una de fas grandes dificultade.s del idealismo jurdico ha
sido explicar cmo es posible que el acto de legislacin, en su
carcter de fenmeno social, pueda pro,ducir algo que no sean efec-
tos sociales, a saber, obligaciones vlidas de naturaleza a priori. Si
el idea~mo es tomado e~ serio, esto es, ,!La c!er.tas ..reglas u rd_eJ:!El:'t.
~e les mega carcter jur1dico porque no armonizan con un. .J.1al
resu uesto de 'usticia,, ello conduce a u.najiiitain..no..con.v:el:l'Jnte
e concepto "deree o';__ .. ~~ .un principio cientfico elemental que
un. ol:ijeto debe ser definido de acuerdo con cualidads objetivas, :x
, no de acuerdo con valoraciones. Es irrelevante, por ejemplo, que
. las leyes de Hitler contra los judos o ciertas leyes extranjeras que
autorizan la poligamia sean consideradas incoipatibles con la idea
del derecho; quena an por cumplir la tarea prctica ineyitable de
describir estas reglas, realmente efectivas, en conexin con el siste-
ma en el que aparecen. Pienso que es absurdo expresar desapro-
bacin moral. meruante la exclusin de estos temas del mbito de la
ciencia jurdica. .I.a idea del derecl:!.o, si es que se la admite, puede
ser, en el mejor de los caso,s,. una idea reguladora poltico-jurdica,
pero__no......un_elemento cons o...deL.conce echo, Si se
. intenta ebilitar la retensin del idealismo expresando qtie;" en
todo caso os1 vo ene ue consistir en.tm-intento-de---
re . ar la jus.!!_cia, se introduce entre los hechos objetivos e ere-
~ cho un factor subjetivo de intencin que es difcil de explicar. Los .
intentos pueden tener xito o fracasar. Es tambin dereco :el'in-
tento :infructuoso? La construccin parece tan arbitraria como si se
sostuviera que uri perro es un intento infructuoso de crear un gato.
Finalmente, s_ se rechaza en fnraia radical toda .censura tica,
_como hace Kelsen, y se acepta simplemente como derecho el orden -:
gue tiene efectivida~~dez especfica como categorla .formal ~
... se transfonua en. algo....supertli). Igllsen intenta determmar Ja na-
turaleza. del derecho positivo. wescin(4endo de Ja realidad psicol-.: . '
:gfca y soci~; _la ~~o~i~ilidad e ello ~e lice patente .cuando lle~~'".,;;
.!!!s a la hipofi!!SIS rmcial (norma 6llSica ~ Grundnorm). M1enttas
permanecemos en los peldaos inferiores del orden jurdico, es po-
sible diferir el problema :i;emitindonos a una norma superior. Pero
e.ste p~ocdimiento ~o .puede ser empleado cuando llegamos a la
hiptesis. inicial. A esta iiltura la cuesti6ri d~ ~ relacin de la norma
~
68
11
EL CONCEPTO .DEkECHO VIGENTE"
con la realig~d se hace inevitablemente urgente. Si el sistema ha
ele tener sentido, reslta claro que la hiptesis inicial' no puede ser
arbitrariamente elegida. $1: propio Klsen dice que tiene Jue se:i:.
ele da ue com renda el sistema que est e ectiva-
.mente en vigor. Pero entonces res ' ta c aro que, en rea a , a
efectividad es el criterio del derecho positivo, y que la hiptesis
inicial, una vez que conocemos qu es derecho positivo, solo cum-
ple la funcin de otorgarle la "validez" que exige la interpretacin
metafsica de la conciencia jurdica, aunque nade sepa en qu con-
siste tal "validez". La hiptesis inicial es la fuente ltima de la que
emana la validez ' .
po ia pasar todo esto por to como una in superflua
perq inocua, si no fuera que como resultado de ella se cierran lo~
ojos a un anlisis directo del criterio de efectividad. .Al hacer de la
validez una relacin intemormativa (la validez de una -norma deri-
va de la validez de otra) Kelsen ha clausurado, desde el comienzo, _.i
tqda posibilidad de que su teora se ocupe de la mdula del ro- .
blema de la vigencia del derecho, 'lue no es otro ~e e e a re '
cin entre el contenido normativo ideal y la reali d social. s .
XIV DISCUSIN: REALISMO PSICOLGICO y REALISMO
CONDUCI'ISTA: SU SNTESIS
Todas las teoras realistas estn de acuerdo en interpretar la
vigencia del derecho en trminos de efectividad social e las normas
jurdicas. Una norma vigente difiere de un mero proyecto de ley .
o de una peticin de reforma legislativa en razn de que el con-
.tenido normativo ideal de la norina vigente es activo en la vida
jurdica de la comunidad; hay un derecho en accin que corresponde
al derecho en las normas. Queda por definir con mayor precisin
este. "ser activo". En este punto. las teoras divergen. Hay dos
enfoques que podran ser denominados la rama psicolgica y la
rama conductista del realismo jurdico. l.
El realli;mo psicolgico encuentra la realidad. del derecho en li1:
hechos psicolgicos. Una norma es vigente si es aceptada por la
conciencia jurilica popular. El hecho de que tal regla-sea tambin
:t
!
aplicada por los tribunales es, de acuerdo con. este punto de vista,
derivado y secundario; es una consecuencia normal de la conciencia
I;
jurdica popular que determina tambin las reacciones del juez. El
criterio efectivo no es la aplicacin como tal, sino el factor determi-
nante que est detrs de ella.
. De acuerdo con aste punto de vista, por lo tanto, para poner a
a1 Vase Ross, Towards a Reatfstic Jurisprudence, 1946, cap. ll, sec. 6,
y la nota critica al libro de HA:Ns KELsEN, "What is Justice?", publicada
en California Law Review, t. 45, 1957, 564 y sigs.
69
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
prueba si una regla dada es derecho vigente, debemos hacer cier-
tas investigaciones socio-psicolgicas. Tendremos que preguntarnos
si la regla es aceptada por la conciencia jurdica poplar. Se nos
dice que estas investigaciones pueden ser sencillas,_ si la regla forma
parte de una ley que ha sido adoptada mediante un procedimiento
constitucional; porque la .conciencia jurdica popular sustenta, ante
todo, como contenido indirecto y formalizado, la creencia d~ que el
derec:ho es el derecho, y que tiene que ser obedecido. El publico
acepta generalmente que cualquier regla establecida de acuerdo
con la Constitucin tiene ttulos para ser respetada como derecho. 32
Con todo, la ciencia jurdica popular no est atada a ley. Puede
ocurrir que una ley no sea aceptada por la conciencia jurdica po-
pular y g_ue por ello no se transforme en derecho vigente. Del mis-
mo modo, cuando un precedente establece por vez primera una
I regla, .la decisin no es ms que un intento le crear derecho. .Lo
I decisivo es que la regla sea aceptada por la conciencia jurdica.
"La nica pied,ra .de toque o criterio posible para la eX:istencia de
una regla jurdica es su confrontacin con la conciencia Jurdica
il popular" ( Knud llium). Se admite que la conciencia jur ica dc;il
hombre de la calle es demasiado pobre parg._. valer como criterio y
que, en consecuencia, hay que tomar en cuenta la conciencia jur-
dica de los juristas profes'~onales del pas, principalmente los auto-
res de derecho. stos son los custodios de la tradicin jurdica na-
cional, y su opinin debe decidir, en caso de duda, lo que es derecho
vigente. . mal; pero no esencial, de la aceptacin por parte _de los tribunal~.
Puntos de vista semejantes a stos inspiraron, en tiempos ms
lejanos, a la escuela histrico-romntica ( Savigny, Puchta, ver par.
LXX.,"'{!) y, recientemente, han sido sostenidos por el autor dina-
marqus Knud Illum. Se pueden hallar ideas similares, aunque mel
;_ nos elaboradas, an los trabajos del filsofo del derecho sueco Karl
Olivecrona. te .Porque es aplicado. 83
La objecin principal al realismo psicolgico es que la con-
ciencia jundica es tm concepto que pertenece a la psicologa indi-
vidual. Al ligar el derechq vigente a la conciencia jurdica indivi-
dual, esta rama del realismo hace del derecho un fenmeno indivi-
dual que se halla en el mismo plano que la moral. Basta con pensar
en problemas tales como el del aborto, la traicin, la aplicacin de
impuestos a cooperativas o la libertad de comercio, para ver cun
32 Vase KAru. OLIVEcnoNA, Law as Fact, 1939, 51 y sigs. En cierta
medida, el realismo ideolgico se asemeja al idealismo formal de. Kelsen,
segn el cual la validez del derecho se deriva deductivamente de la
Constituci:n (y de la hiptesis originaria). La diferencia parecera ser
simplemente que mientras Kelsen considera la ideologa constitucional
f como una hiptesis normativa social, Olivecrona destaca que se trata
t del contenido de concepciones psicolgicas reales que existen en la mente
de los hombres.
iO
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"
1
diversificada puede ser la conciencia jurdica, incluso entre los ju-
ristas. El propio Illum no retrocede ante la conclusin lgica de i..
1,
que fundamentalmente hay- tantas variedades de derecho como de :~
hombres familiarizados con la tradicin jurdica. Sobre esta base '!:
no sera posible hablar de un orden jurdico nacional, tal como no !~
.
es posible hablar de una moral nacional; habra que decir que hay
simplemente una opinin jurdica predominante. . '~
Tal definicin no puede ser aceptada. Tenemos que dar por .~.
presupuesto que, por lo menos dentro de ciertos lmites, es posible
definir un orden jurdico nacional como un fenmeno externo,
intersubjetiva, y no como una mera opinin subjetiva que puede
ser compulsada por medio de una encuesta Gallup ~ntre los profe-
sores de derecho. Si hay. razones plausibles para suioner que una
regla dada ser adoptada por los tribunales del pa1s como funda-
mento para sus decisiones, entonces esa regla es derecho nacional
vigente, tal como los juristas entienden generalmente esta expre-
. i
sin y son irrelevantes las opiniones que puedan existir en la con-
ciencia jurt!ica del profesor Illum o en la de cualquier otra persona.
El realismo conductista encuentra la realidad del derecho en
las acciones de los :tribunales. Una norma es vigente si hay funda-
mentos suficientes 'para suponer que ser aceptada por los tribuna-
les como base de sus decisiones. El hecho de que los normas sean
compatibles con la conciencia jurdica dominante. es, de acuerdo con
este punto de vista, derivado y secundario; es un presupuesto nor-
La oposicin entre ('lste 'punto de vista y la teora psicolgica, puede
ser expresada como sigue:.mientras que la ltima define la vigencia
del derecho de tal manera que tenemos que decir que el if.erecho
es aplicado porque es vigente, la teora conductista define el con-
cepto de tal manera que tc;inemos que decir que el derecho es vigen-
Puntos de vista sem~jantes han desempeado un :importante
papel en el realismo norteamericano, que se remonta a Oliver W en-
dell Holmes. Ya en 1897 ste enunci la tan citada frase: "Las
profecas de lo que los tribunales harn de hecho, y no otra cosa
c'on ms pretensiones, tal es lo que entiendo por der~cho. *
~a Las dos frases en bastardilla no expresan un desat:uerdo referente
a hechos; solo :indican que la expresin "ser vigente" es definida de modo
diferente en cada una de las dos frases.
a& "The Path of the Law", Harvard. Law Review, t. 10, 1897, 457 y
sigs, publicado en Collected. Papers, 1920. Esta linea de pensamiento fue
seguida por JoHN CBIPMAN GRAY, Tlie Nature and. Sources of Law, 1909,
quien defini al derecho como "las reglas que los tribunales ... formu-
lan para la determinacin de los derechos y deberes", y' expres el no-
table juicio de que "el derecho de una gran. nacin est constituido por
las opiniones de media docena de caballeros ancianos, algunos de ellos,
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

Sin embargo, ;1;10 es posible hacer una interpretacin puramen-

te conductista del concepto de vigencia por cuanto no se puede
predecir la condupta del juez mediante una pura observacin exter-
na de la costuriibre. El derecho no es simplemente un orden-fami=-
liar o habitual (par. VIII).
Solo podremos alcanzar una interpretacin sostenible de la vi- . CAPTuLO Ill
gencia del derecho, si efectuamos una sntesis del realismo psicol-
gico y el realismo conductista. Tal es lo que he intentado .explicar LAS FUENTES DEL DERECHO
en el presente captulo. Mi punto de vista es conductista en la
medida en que busca hallar consistencia y predecibilidad en la con-
ducta verbal, exteriormente observada, del juez. Es psicolgico, en
.,:, la medida en que la aludida consistencia es la de un todo coherente
" de significado y motivacin, nicamente posible sobre la base de la
!: lptesis de que en su vida espiritual el juez se halla gobernado y
':1
'
motivado por una ideologa normativa cuyo contenido conocemos.
1 :i

.. XV DOGI'RINA y TEORA. DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1 ll En el captulo precedei;ite llegamos a la COf!-Clusin de .que el

., contenido real de la asercin
concebiblemente, de muy limitada inteligencia", puesto que "si media
docena de caballeros ancianos integran el tribunal ms alto de un pas, A = D es derecho vigente
entonces ninguna regla o principio ql.'!e ellos. se rehusen a seguir ser dere- .,
cho en dicho pais". Op. cit. 84 y 125. A partir de este punto la idea fue es una prediccin de que, bajo ciertas condiciones~ adop-
llevada hasta sus conclusiones lgicas extremas por Jerome Frank -Law tada comcr'!JaSepara decisiones en controversias_j:l;!!'.@icas fffas. 1
and the Modero Mind, 1930-. a saber, hasta la conclusin de que el dere-
. cho no consiste en absoluto en reglas, sino nicamente en. la suma to~al L'a experiencia muestra que tal predicin es realmente posible
de las decisiones individuales. "Podemos ahora arriesgar una. definicin dentro de ciertos lmites, aunque el grado de probabilidad cfon el
provisional del derecho desde el punto de Vista del hombre medio: par~ que puede ser hecha vara considerablemente. . ";;,;, .
cualquier persona lega, el derecho, con relacin';a un conjunto particular
de hechos, es una decisin de un tribunal respecto de aquellos hechos Ahora bien; si, a semejanza.de las reglas del ajedrez, un ,orden
en la medida en que tal decisin afecta a esa persona. Mientras que u.ti jurdico nacional consistiera en un pequeo nmero de norma~ sim-
tribunal no se haya pronunciado sobre esos hechos, no existe derecho sobre ples, concisas e invariables, podra presuponerse simplemente que
el punto. Antes de tal decisin, el nico derecho de que disponemos es la predecibilidad dependera del hecho de que esas normas estu-
la opinin de los abogados sobre el derecho aplicable a esa persona y a .. viesen, en un momento determinado, presentes en forma activa en
esos hechos. Pero la opinin de referencia no es realmente derecho sino
solo una conjetura de lo que decidir un tribunal. El derecho respecto J ;, el espritu del juez..
de una situacin dada, por lo tanto, es a) derecho efectivo, esto. 'es, una
decisin especfica pasada referente a dicha situacin; o b) derecho pro-
;jli 1
.. { :F . \
1
\Pero no es se el caso. Un orden jurdico nacional .]19 solo con-
siste e~ na vasta multiplicidad de normas, sino que al mismo tiem-
babie, esto es, una conjetura referente a una decisin espec~a futura".
Op. cit. 46. Benjamn Cardozo no aprueba los excesos del realismo, pero T_ ~): -.po .~st. someti~o a un.. con~uo_ proceso .de evolu?in. En cada caso,
acepta la idea fundamental: "Yo veo un vasto y pocp preciso congloie- ' - 1 en consecuen01a, el JUez tiene que .abmse cammo a travs de las
rado de principios y reglas y costumbres y usos y pautas morales, listos
1
~ \ normas aeconaict~<J!!~-E.eces!~a Q_ajo fildam~ij!-Pii.r!:L_jJ!~aemsip..
para ser incorporados en una decisin segn cierto proceso de seleccin .. _ ~; ; Si, a pesar aefodo, la predfoci6n es posible, tiene que s'erlo en . z_n
a ser practicado. por un juez. Si tales elementos tienen la firmeza sufi .~! ', de que el oc iritual or cyo medio el 'uez decid d
ciente como para justificar, con razonable certeza, la prediccin de que '} : su decisin en a re la . oe n ca ric sa
hallarn el respaldo del tribunal en caso de que su autoridad sea contro-
vertida, entonces digo que los mismos son derecho", Selected writings,, " i ~a.!.. !!:!'.~!ig,_ que vare e un juez a o_fro,smo un proc~aocr
1947, 18. Para un examen y. crtica ms detallados de Gray y Frank, vase i \~por fil.:!!'.@d~Ly.,cgp.ce tos, or_una ' ga..noi@ativa::comU;:ifcti:;'"'
All' Ross, Toward.s a ReaZistic Jurisprndence, 1946, 59 y sigs. ;; \ ~ _ ~-!!..~::~fa.J_p~- 'ueces cuando:. actan_en!LCRll-
:. " ~ ,_ :.
.,
. 72 ~ 73
~., _ .... ,

i
. -:111'.
 ! L~ 1
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS FUENTES DEL DERECHO i.J

un prod!lcto elaborado tal como lo hace la leo:~sl"""'"~-...::::.

metafricamente, podemos quiz decir que la_ !acin entre a
un producto te . listo ara ser o,...mientras e
en e la ostumbre o entre an roductos semim=an==l".a=-=c~=I".:-='-
enen que ser termina os por el propio juez, y 1 razn
nmas a ar--delas cuales e
ti~ue filal3ora:r las. reglas qttli' necesita.
En estas circunstancias, solo con dificultad y con recelo se
podra adelantar un concepto de "fuentes del derecho" que :incluya i
elementos tan diversos como la legislacin, la costumbre, el prece-
dente y la "razn". En todo caso liabra !lJJ.e_subra:yar.. que-la-deno-
:ip
,::1; minacin "fuente del ~o" ~9_9.aj.~re si@ilic~_p..!QQ~dimi~p.to ;,['.
para-la produccion de normas jurdicas. tsta caracterstica nerte-
l!ecesolamen~_J!:J-:JgBlaciOO.~sr-~queremos todava formular un
lil!l
1!11 .
..:
1
J\: concepto de7~fuentes del derecho" -que no es en s mismo necesa-
1lil! rio para ,dar cuenta de la ideologa de que estamos hablando- ten- .
!!! dremos qti<i definirlo de una manera ms imprecisa. Por "fuentes [
lil del derecho", .pues ?a. de e~tenderse '~.L.~:gEj;w;i._!9._!':.. fac~~- -<?.~Je-, t
,j!t! a:1!~sri;Lise1:~~i:S!~~e;~~ i5isJ~s~~~fil~ii?~E~~J~~~~~-~~~) 1
. 11
.:;., puede variar!'. ~~de-aquella_s "fi;etes" que pr'-1
qeestiC:iriflii_J:lcia (,);t.:<,.-. j
. ~ ;

~;i~~J!r~;!~
ne._i;:e,~~ta.
que
l~~~;~i~~!~
!'
l~=I
- - - - . J
"'; l
.
,_,_:Od.O que la ideologa de las fuentes del derecho vara de un
sistema jurdico a-Otro, su descripcin es tarea~a-Gioocia del
derecho_( la.;.d.C?..9t1'.!~-de-las-fuentes del derecho). Esta tarea,. como
.hemos visto,solopuecte ser cumelida mediantf'._ el e~tudio~~,'?
de la manera CQIDJLproceden de hecho los triliUDafos_ae...J.m_pa1s. I
1

;;.'
:;.
\ ~~~1ah.j}\~~fi 1J~i~~~~~~9::a~-~~~~'t- i~~~f ~~s. es~lie!:L~
9
i:
jt:"
1; aafiientes del derechoqp.e, de ~-
iq~nticru: Ios- -tipos generales 1

dQ.Jim1&L~~~q~):1:Qi~, pare~en.:::en...:.f6'aos::Ios.:::s1S:fon:iii~ jurldicqs

. ;

';
:
:1.:
~duros~ (la teora de las fuentes del derechQ). 1

'.. Diversos enfoques. se presentan aqu como fund~mento para ! .~

una clasificacin generalizadora de este tipo. Sera -posible, por
ejemplo, caracterizar los diversos tipos de fuentes segn el papel
dominante que han desempeado en la evolucin histrica del de-
recho. Desde este punto de vista, el precedente y la "razn" pueden
ser c~racterizados como las fuentes que han desempeado siempre
un papel considerable, que corresponde a las ideas de justicia for-
mal y material; la costumbre y la legislacin, como las fuentes cuyo
.;: papel ha variado apreciablemente, siendo la costumbre la fuente
predominante en el derecho primitivo, y la legislacin, en el derecho
j .
moderno.
75.

,.....,!'
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

E~ este libro, empero, el ~amento ser otro, a sab~r, el gra-

dQ_Qtz. objetiv.acin _d~ .lg~__<Eyer~<:>~. ?,pos-:~e-~~.eil.~~~-;~-_Entiendoyc:ir
!=lStO el gi-ado en gue ellas presentan al 1uez ~- ~egl!J. }i~~Ulai;l_a,
.
ci6n del derecho enhe el common 1: :::::~: n==
y
8

que estaba sustentado ideolgicamente por la doctrina del derecho

natural En_fil___l?.onh.am"'.s_case~r-I610;-Goke~defondi6_el.der.echo_d_e
lo~ jueces del_ ClJ!?2ffl9.!!_~W.~. -~larar nula una ley-4!31.!:arla~,
Iisi;f!_Eara su aPI!_1:Ci~;~-~. ~ ~.J~.i?V,~r~'.1;, ~tg:~?o ~ i;n~q11e le .P!.e~enta?
solo_ un ll!filiA"iiiil.. ql,1,~ r('3cin .sera. b;::i,nsformado_en_un:i.. regia...ae~J;>..lJ.L. 1 a~~ta f
\I
:
~ pero d~Eu.__de1....~J:ty.olucin,...de.~J:~.. se...J~OC~~ sunrem~ca
el ltim~~ 5 Blackstone, 1765, puede toaiva pagar tributo
de~~-~~t:!_~~~n,!:rll:iuci_qn _de_ f:rJ.>.:,jo .. de parte. del 1uez. a a doctrina del derecho natural -al sostener que ninguna
::.1 i ver
De acuerdo con esto, el esquema de clasifica(!in ser el si- :j ley e.s vlida si va contra la naturaleza y la raz6n-, pero en la
guiente: ~ prctica reconoce la competencia absoluta e ilimitada del Parla"..
~-
1 ) El~ tipo de fuente compl~~~~~e .~~-~~~a~: . las fo;mula-
ciones reveStidaS--de autorlda:d--(legis1aci en el sentid<;> mas am.-
i \
!M
mento.
Et derecho legislado es derecho sanci'onado, es. decir, ha sido
\creado por una resolucin de ciertos seres humanos y,.J?.Or end~,
plio); -~~~-
f presu one normas de com etencia gue indic!!f!.-1s conclic~ones b;!jQ
.~. 1~ es e o pue e tener lugf!r. Corresponde a la doctrina de las
2) El tipo de &:ente .P!!!<?~~-Y.!!t~--Qbjetiy~da_: c_<2_s~bi:e y fuentes_ (j~~- ~-erB_!:_ho exponer y eJeElicar estas normas de competen-
precedente; y 1 ca. La teora-:-de las fuentes del Cl.erecho debe limitarse a elucidar
3) El tipo de fu ent~}HLQb' . d . ''lib
.. J!;lJ!YIU:>, _.,.:_._re_:. , ..
" 1_a." r~~~-. ! ciertas notas caractersticas del derecho legislado.-
Toda sancin en ejercicio de una comE6tencia es conocida baio
el nombre comn de legisl3;ci6n. Tomada la palabra en un sentido
XVI l.Em:sLACIN amplio, la.J.~~n -~mprende no solo la cons~tucin ( st es es-
crita) y_ las-leyes defParlamento ;Sino tammen toCl.o tipo de normas ,..
La fuente ms importante en el derecho de Europa ccintinent sancionadas suboroida_s y -~tnofis, -Q.ri:~.9.~~~~...!~?.:..]I::fiil:ir.?

de hoy est constituida; sin duda, ppr las_ normas ~ancionadas por cq_:i_:i<q~"::~~}!CQ'jg'ij:J3f'ordenes i:ll Consejo, reglas y rdenes esta-
las autoridades pblicasL De hecho, los. iueces se sienten obli~, tutarias, :reglamentos de autoridades locales, de corporaciones aut-
en alta medida, poi.: las tleclaracioJ?,es. de la legjslatur' y.Ja docfT!!!!l . nomas, de iglesias, etc. . _ -
ideolo*ca oficial ex:pre~!!..,gue ~l derecbo _l~g!slado (en sentido am- .' Una nolpla d~L9.:l:li::E?_QJ:.o. J_~gis.h1_dQ .~e ~!:!.-Q.t_oridad .A~_ las
oli'oTerunrza oblfgtori absoluta.\ En la prctic~ sin embargo,
lo~__ gi_]pijl:8,fO~T:ilil~~E!~P~C.!ll,__ se apartan _a .v~c~s \
1
1i1:_~~-~~t i_~~~i.:~~~:-~:~s ~~~~~~~~

~}fe~~vi~
-
1

.i.,: de -qu~U~-:re~la~sfativas 9Y.!L.lliLQQ!JQ.1,11lJ.'~n,.con~la..:.conc1enma L didas en Cl.os grupos. _

. ; ;.!
iW.'.~.<_f'..l!-..EJ~!~~!,;e_~~9~~~!.1tl. E11 ~l ;espritu de los i.ueces,. c:,o~o .
1 ij CD I;a~ lonChCiones fOal). de competencia definen- el.:ffijocedi- .
en el de otros cmdadru;ios; hgz un Iinite para la posible e~1~ . miento para la sancin de la norma, lo que incluye lapasos
iden cac16n
del pro-
entre la conciencia . jurdica institucfonal. y la conci_e.ncfa._jurdica. 1 'Cie las personas calificadas para adoprar los diversos
mfilru:fal (par:-xI). En particular, las reglas lgislativas anti ~ . cedimiento. El procedimiento legislativo, para tomar_ un ejemplo,
pueden perder vigencia, porque a . . . uer o con s nue_~ . , exige que los diversos pasos en la Cmara de Representantes y en el
vas con c10nes e i eas. e ce entonces a-siae-a:~ l Senad~ sean realizados por personas que, segn las leyes eleetorales
su u-
Histricamente el creimiento de u.na legislatura es un feri-
a Vase tambin w. FruEDMANN,
' . y -siguientes.
Legat Tkeory, 2~ edfoi, 1949, 50

meno extrao (par. XVIII) y pas largo tiempo ai;ites d.e que .-
las autoridades Cl.el derecho legislad obtuvieran reconocimiento
general. Expresa Allen 2 gue an en el siglo XIV o era raro en Ingla:- .
terra que fos jueces ~e reliusaran llsa y lliinamente a aplicar el dere~
cho legislado. Llego, a baber lucha por la suprem~1a en la crea-
1 Vase. por ejemplo, JEAN CRUET, La. vie. c11u. clroit et t'impuissc,mce
des lois, 1908. . 1~
La.w in the Making, 4". ed., 1946, 365 y sigs.
- .': ' "Srge de nuestros libros que en muchos casos el common Zaw est
.. \1 por encima de las Leyes del Parlamento y a veces las declara absoluta-
j mente nulas, porque cuando una ley del Parlamento va en contra de ia
razn.o de la.justicia comn o es r~pugnante o imposible de ser cumplida,
;
el common Za.w la declara absolutamente nula", 1610, 8 Co. C.P. 114a.
:-;,~-,
~
1 .. G Vase, sin embargo, Goschen c/ Stonington, 1822, 4 Conn. 209, 225,
donde el Juez Hosmer pone todava en duda la omnicompetencia del Par-
lamento; vase tambin JULIUs STONE, The Province ancl Function of La.w,
1950, 2r'i.
r' a Commentaries, 1765, :Q:, 4143.

i
2

:: 76 77
;;:.

' 'l
\ ! ...
1
:
.~
'
 SOBRE EL DEREC HO Y LA JUSTIC IA

y el resultado de las elecciones, tengan la calidad de miembros

de uno
1
i
IB normas que indican en qu forma puede
LAS FUENT ES DEL DEREC HO

que regulan la manera de legislar, por ejemplo,_. son al mismo ley (a

ser 'eform ada una
tiempo

,trO,_EYfttp.0~~-~~~~- de la Cons-
de l~ ; saber, por una nueva ley). E inveJ:samente, las normas
'.) as condiciones materiales definen el objeto o contenido n el proced imient o especi al para la reforma de
norma que puede ser sanc!9+ .1ada DJ.edia te el-pro cedil iento ]Jl_-
it! tituci n que regula
---- --- norm as que estable cen una au-
dicado. m la Cdondstitucin, son aldimismo tid'empo e fa 1 egis 1 ativa.
Qg~b~qg_,,,~.i!l9.B!~,!';-B-9ipn~g.. de condiciones >odem
os decir tori a constituyente stinta
que una n.Qp;na..sp.cionaai,gim~ fue;i:za_legfil. _~i li?:. sido .. @9tad a_por
~i
:~ El grfico incluido un poco ms arriba mostr que una cierta ad
au~
o el prqg_edi m!~1=1.! 9 .:r~gg!ru ;:_ Y~ha obrado las norma s que constit uyen esta autorid
una li!.ll-t9.P~d ,qge ha seg1:!!d l , toridad era suprema y que
a .otra
\ d~!li;tQ_jle_ su __competencia...materfa.l.
s no est genera Jmente 'fl no podan, por lo tanto, haber sido sancionadas E_~r nin~ gia presu-
La competencia para sancio nar norma una isreoro
creado ff autoridad, sigq que tenan que existir corno
limitada a una sola autoridad. Parte del derecho que es cons- r f ~esta~ Es.t.Q significa. que no existe norma su erior ue. detenn iq.e
tencia que

.
mediante leyes consiste en nuevas norma s de compe .

n reform a vli as..... Des e un punto

Ii. :~ : i(ls condiciones ara su sanci
tltuyen nuevas autoridades, las que a su vez puede n ser compet~ surge un d-e:__ urr co, pore n e, es im os1 e e ~ guno '1
tes para establecer otras autorioades. De esta maner a fJ.
o .. _e..n ~- l
~utori dad ~ uede ser c ia COJ:lL

I
complicado sistem a de auforid ades de diverso nivel. Una ia, ya por revo uc1on
otra per.trr~es a. , es am
cuya competencia est determinada por normas cread.!!S por otro caso el fenmeno del c~bio.
autoridad se encuentra en un nivel ms bajo que la ltima . Dos o por ev9 ucion.
tivas han sido creada s por i es un uro _ o e encuentra ..furo:.li!-.W-
autorid ades cuyas compe tencias respec
goza i ito del..;m;ocedirnieffiR_-iucldico.. .
la misma autoridad superior, se hallan en el mismo nivel o
del mismo status. , ~ los Estado s U nidos, la autori dad suprem a es el poder cons-
ha el art. V de la
Llamemos a la autoridad que estamos. considerando A1 ; Ai . tituyente instituido por las reglas estable cioas en
presup uesto ideo-
to de reglas de compe tencia ( for- Constitucin . Estas reglas encarn an al ms alto
sido constituida segn un conjun
males y materiales). Si llamamos a estas reglas C1, C1 tienen
haber sido sancionadas por una autori dad superi or A 2 o no. Si
que
ellas
por
1 lgico del orden jurdico norteamericano, pero no
sideradas como sancionadas por ningun a autori dad
'puede
y
re~orm
no
n ser con-

a
puede n
oel art.
han sido sancionadas por A2, A 2 tiene que haber sido constituida no. ll ser reformadas por'ni nguna autorid ad. Cualq uier
C2, que a su vez tienen que haber sido. sancio nadas por A3 , o
V de la Constitucin g.ue en la prctica se lleve a cab? es. un.hec ho
'!
forzoso o
Puesto que la serie de autoridades no puede ser :infinita, es ten- a-jurdico, y J?.O creacion del derech o por medio de un proced imient
ir que en ltima instanc ia las norma s ms altas de compe
conclu
que ~presn p'uest as. que haya sido instituido.
cia no puede n ser sancionadas; ellas tienen
Me doy cuenta, por supuesto, de que se objetar que todos
~.
iento puede ser ilustra da media nte el siguien te j
1;.i\_lnea de pensam los polticos que ocupan posiciones de autoridad actan dando
por
gr~o: . ser jurdic ament e
supuesto que el art. V. de la Consti tupin puede
As -const ituida por C 3- no sancionadas por una autoridad. un cierto proced i-
enmendado, y que solo puede serlo media nte acep-
A2 ....!constituida por C2 - sancionadas por A3 miento, a saber, el indicado en el propio art. V. Por ciert~ que e
de ver como un hecho socio- sicolg ico_qn e_ha_d
.. Ai -const ituida por C 1- sancionadas por A2 to este niodo
vida ;poltic a
ejercer una gran uencia en e curso efe.ctiYcLde_h
A~ la autori dad-sa prema y, en consecuencia, tiene
gue3star fa.r- pero _esta circunstancia no es una razn Eara modificar-el anlisi
s
no.....ha n....sido ..J '
zq_samente cq_nsti tuiC!.1Lp.or....normas.,.de_com petenci a...que.. lgico pre~nte., .
~
s~cionadas por .~.~a auto?d ad, ~~~...rF&
\ ex-
c~p~_tencia, Solo h-Y-..!!!l_~_!?rma posible de impugnar el razonamiento
Las normas que constituyen una autori]!_ad A y supede pr.e-.~~fil_g!:fico d.e:fs arrib.a. sosten erse que cierta

::a-
s:i:t re- P_odra
son aj. mismo tiempo nomfas que' determman cmo ma:s-~9:.ll:
:?.~t;il:!t ~te~.;.,.S!e- 1 1 -~~d-d, por ejemploLA_8';:1)pu~~~ 'esTableCida ei:i'~or
fol"@.~ el derecho ere~~ .E-r~- ~ ~2~a'oJ J1._c!as f c_1on aaauo r ella.....misn:a:-1 ~~~-~q ~vale a .aec~.. 3:1
te.!J!!i.!'.!fill las conruciOeS :earat a validez ae fa..s..11.-rmas....suS.o:r.Pli:i ~0 -..--? .
y, en consecu~a, r~-- - tanto su sa!1Jl.i n...como- s1:1-:!~f o!!D3. -Inver- !~ 9.e .una nqmi_g._,,,g:~-~~""'!!-if:.!Q.Pe.LR.ig;,~~~su E~_P.!. ~~r e:--
creadp -~ *lE-yep._9 _1._m_a!J.'3!-". il..1=1 ue ~l:l~L ...!!.<'1 4e ser @.9
sament~ las normas formuladas para '.ll'."Iefrm,a del aereclio norma i .. a. :1.6.gi@. y
nne~constitu::v::r en..a~A. una
Las s Li envi a e es e tipo, emper o, es imBO.l! l __,
Por A son al P.r<mio tiempo....normas -:i:
-r-=--~. . . . .. ~' ~
.

; 79
n
~
~

1
l~i
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICA LAS FUENTES DEL DERECHO

1 generalmente es reconocida como tal por los lgicos 7 Una pro- . \

\ osicin no uede referirse a s misma. era posibie ofrecer una - 1
a
prue comp eta e ello, pero ste no es lugar adecuado. Pienso que . 1
se me conceder que no es posible imaginar a la legislatura constitu- 1
da mediante una ley, y que una ley no puede establecer las condicio- \
nes para su propia reforma. Las reglas para esto tienen que estar :l
necesariamente en un nivel que es superior en una grada al nivel 'il
de la ley. Pero si se admite esto para Ja ley, hay que admitir algo 1
anlogo para la Constitucin. La Constitucin, tal como la ley, no

r puede expresar las condiciones para su propia reforma. El artculo 1

V de la Constitucin, por lo tanto, no es lgicamente partee"l Cons- /\
.:fiicii)n, smp que comprende normas ~resupuestas de un pliio m~
llstas a su vez no pueden esta ecer las condicmnes para _sti
propia reforma. Si tales condiciones existieran, ellas estaran-- es-
ta~lecidas en un plano ms alto an. Pero de hecho no e~ten. )fil
-~ V de la Constitucin _no es derecho legislado sino p:i;esupuesto.
Adems, si el art. V de la Constitucin es ~CfcFeit""ra
prctica por un procedimiento que se .conforma con sus propias -
reglas, no es posible considerar al nuevo "art. V" como derivado
del anterior, o como vlido en razn de ser derivado del mismo .
. Una derivacin tal, presupone la validez de la norma superior y con
ello la existencia continuada de la misma, y mediante derivacin no
puede establecerse una nueva norma que contrare la que le sirve
de fuente. Esto ser ms fcil de entender si consideramos un caso
menos complicado que las reglas del _artculo V de la Constitucin.
Si un monarca absoluto otorga una "constitucin _libre", el sig-
nificado jurdico de este acto puede ser interpretado de dos ma-.
neras diferentes. Es posible considerar que la nueva constitqcin
posee validez por virtud del poder absoluto del monarca que la ha
otorgado, el que contina as como autoridad suprema. La norma
bsica anterior, por lo. tanto, sigu siendo vlida, y- el nuevo orden.
puede ser revocado en. cualquier momento por el mismo poder ab-
soluto que lo otorg. No ha teiiido lugar cambio alguno en el pre-
supuesto ltimo del sistema, en su ideologa fundamental. . -
Pero la "nueva" constitucin tambin puede ser. otorgada por
el monarca con la intencin de que no sea revocable. En tal caso,
no puede considerarse que ella deriva. de su poder absofto. No
es posible que en la conclusin de una inferencia deductiva vlida
aparezca algo que se halle en conflicto con las premisas. La idea
de que el rey entrega su poder soberano al pueblo, como si lll,10
entregara un objeto tangible, est basada en ideas de soberana pu-
. ramente mgicas.

1 Vase, por ejemplo, JoRGEN JoRGENSEN, "Sorne Reflexions on Re

flexivity'', Mind LXII; 1953, 289 y sigs.

80

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IV
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En The Age of Jack son, 1946, p~. t!~~~ de rec~ir al pode r cons titu-
tuo ~ed or en el estad o Fede ral
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nto popular bajo la jef~tu
un inter esan te aunq ue
araci n con las de los otros
e Islan d, cuya constituc1~ : : !~esin del derec ho al sufr.ag10 Y
tal del pueb . o. e
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estad SW:g~ la exten
' El gobie rno cons ervad or se man-
ra de Thom as Wils on Dorr que exif. tu .n~s a raz de lo cual Dorr apel al
otras refor mas liber ales de la Cons l lr:J. o ~on
tuvo firme ment e en sus derec hos excdus1 :nto de todo gobie rno. Com
0 como ~ ~ dos asam bleas cons tituy entes riva- r
pode r sobe rano del pueb l. 8 l:

secue ncia de esta estra tegia h~::te tado de un proce dimi ento legt imo,
or el gobie rno para aquieta;r al J?ue-
les: una, conv ocad a apre sura el
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ente en el pode r cons tituy ente .del
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blo, Y una segu nda que no !Ue ~ect am fue la aprob acin de dos cons titu-
sino que busc su legit imacprx in
imo paso abru mado r en un plebi scito Y
pueb lo. En este conte xto, el
gobernador. Ning uno de los dos
ciones. La constitu<:In popul~~t;f:sd~:;Y En 1842 sobre vino un con.fijcto
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gobie rnos se most r dispu esto a c~e~r
arma do Y. Dorr fue venc ido. H:~ sigui ente trat de volv er seci;etame!lte, r
Al t'd a proce so Lo cond enare n a '
rente s fuero n enca rcela dos. l s~r del frac~o d~ 'su plan,
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83
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SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
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_e..s, _9gl.i.g'~Qdf:lJesp~~--~ su ratio deci ~ 1.~.'
3) Una_ -~~-cj~i6n..
dendi.
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S.PlQ
1li
4) .Un precede11te _no _p..!erd~ ."Y.!g7~aj~, all!!._q!!~J~~~precedentes -, J
m~y-~ejo_s. 1!9 S.9~ _e p.!1.!ic.ipj() _apliq_l;>l~-~ ~ C!~funstaJ;lcisJP....QQ~pia~. 1
No es fcil decidir en qu medi~alos jueces ingleses y nor- ll~
teamericanos -en concordancia con la doctrina de la "fuerza obli- d
gatoria"- asignan en realidad mayor importancia al precedente en ~
sus decisiones que sus colegas de Europa continental. Esto no pue- l ~
de darse por presupuesto. . :~
Por un lado, es un hecho que los jueces anglo-sajones, sin sen- -i
tirse trabados por la doctrina e stare decisis, dejan a un lado con ,,
frecuencia aquellos precedentes que ya no gt!ardan armona con las
nuevas concllciones. La mejor prueba de elld se encuentra en el
hecho de que el common "law que se ha desarrollado a travs de la
prctica de los tribunales no es hoy el mismo que hace. cien aos.
Ha ]~:b,~fl.c;i. cambios y an se siguen produciendo. Esto no es incom-
patibli:Htjn la doctrina de stare decisis. 1=.Q .EE.'..~!sivo al considerar
esta_dp.Q.frimi._:pp~_eLproblema ideol6g!co de deteiiinar]iJ?-~-,_pre
cedentes poseen en realidad "fuerza obligatoria"' o no,lsinQ) saber
. i laaoctiiasiiiiiSfiti.A:steiesec'fc5Cfriterios objeti.Vos tales, que
~erza motiva ora e as decisiones anteriores es o-
s~_9le hablar aeunalimitaeion genuina a -~--~ e -juez.. y=~_to
*ne qe ser negado, po: dQ.Lrazones en ~cular.
.:.
I!
.: ......
84
11'
LAS FUENTES DEL DERECHO
ri!le~ 1.,Jo.d_g segun qu he@.Q._deJ casq_ 1uzgemos __ _relevantes. Un
f;
autor norteamericano 12 cita el siguiente ejemplo: -
El :,:iadre de -~~ la induce a CJ,_Ue ng,,~_e ~~ con B., a quien A. 'ha
dado p.labra de casamiento, El juez decide que el padre no esres-
ponsable frente a B.. por su actitud. Esta decisi6n puede fundarse
en una serie de proposiciones de amplitud creciente. He aqu unas
pocas de ellas:
1) El padre tiene derecho a inducir a sus hijas a violar promesas
l de matrimonio. .
2) Los padres (es decir el padre y la madre) tienen ese derecho .
3 ). Los padres (es decir el padre y la madre) tienen tal de-
recho tanto respecto de las hijas como de los hijos..
4) Todas as personas -tienen derecho a inducir a las dems a
violar promesas de matrimo:p.io. _
5) Los padres tienen tal derecho respecto de cualquie~ promesa
hecha por sus hijos. _ . .
6) Todas .l!:!s personas tienen tal derecho respecto de cualquier
promesa hecha por cualquier persona.
Aup. cuando muchas qe estas interpretaciones posibles estn ms
all de lo que., pensamos, u~ juez podra sostener, no puede negarse
q~e el. uez tiene .considrable libertad. ara interpretar la ratio de-
ciden i_ de _tal manera ue ~ recede ;e.....J.DllQca . 9-constituya
necesana~~- '!1:!!.. P s c o a.~ .. ec1si n 9.lli1 por otros motivos,
~ea: ctar. La siguiente. cita es oportlla: - .- : - 0
En cualquier intento de descubrir lo que son los hechos relevantes
surgen muchas dificultades. As en Donoghue v. Stevenson 1a se decidi
que un fabricante de cerveza de jengibre tena el deber frente al c0nsumi-
dor de impedir que restos desompuestos de caracoles causaran a ste tras-
tornos gstricos. Hubiera parecido absurdo limitar la ratio a la cerveza
~e jengibre. Pero se limitaba la regla a alimentos? O a cosas capaces
de ;Provocar dao a la vida, a la salud o a la integridad fsica? Era rele-
vante el .hecho de que, no hubiera habido posibilidad de un examen inter-
medio por el minorista? O bastaba que la cosa hubiera. llegado al consu-
midor sujeta al mismo defecto, no existiendo probabilidad comercial de un
examn iritermedio? Han sido menester muchas decisiones para elaborar el
significado real de la doctrina. El profesor Goodhart sugiere que un hecho
... ~trata ~.,!!~! de~c.!;io como un todo dotada de 11ILrazo.nal;>le_gr.ad,o.~tle
consiiffiffiC1a, piensa que debe ser la cla.filfi_t;?ciILdet.El:r.lllinante", EnwARD
H. LEvI, ..'!n Introduction to"'Lgal. Reasoning, 1949, 2. ---
12 H. OLIPHANT, "A Return to Stare Declsis", Amer. Bar Asir. Jo., t. 14,
1928, '71 y sigs., 159 y aigs.. . ;, 1:
U i:
lB 1932, A. c. 562. . .fij'
. :
.:
S.5 'i :
IJ ,
'i
i!
... ;
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
.: ...
H Cita de G. W. PATON, Jurisprudence, 1946, 160.
1s Este resultado puede ser obtenido "limitando un caso a sus hecho.s
particulares ". "Y cuando vemos que .se iirma esto ac erc de u? caso pa-
sado entonces sabemos que de hecho el caso ha sido 1overrule4 . Solo un
conv'encionalismo, Uh convencionalismo de alguna manera absurdo, impide
que en tales supuestos se recurra a un liso y llano overruling'.' K. N.
LLEWELL'YN, The Bramble BusJ.i; 1951, 67. , del abrumador nmero de precedentes que amenazan con hacer
10 Aunque Allen adliiere a la doctrina tradicional de que ~1 juez
o1;>ligado por los.precede ntes, a~~!l-.qqe_~gr.r_E!~Q;t!Q!Ul!~PJ".J!.P.lQ~j.:q~ d~g!_clj,r
si en las circunstanc ias daafr existe tal ob.):igacipn. : "Decirnos que est
bligi@..o_Jjor <@s i3lrc:isimreY-d~-tr1oualessperior.es; y sin duda lo est. ~
Pero el tribtnalsp erior-no-en cadena-al-j uez;-es..stiif'el que se encadena.
a s mismo. Eiluez. tien"'queeiilllir:Si;:ei::-cas'O'. que se le irivoca se adecua
.a-J'iiSi.restancias en cuesti-Ys i. encarna con precisin el principio que
roSc1f. .. Er:flmcionarf-jliicfal ms modeSt ttene que decidir por si mis-
'ioSf est o no obJ,i.gdo en lf!._C~CU,tlll~m:i.<~~-P.~t~~JJJ-e11 del c:iso,por una.
decisin determiriad a de la Cmara de los Lores" C. K. ALI.EN, Law in the
Making, 4'!- ed .;:.1946, '"247-48. ...
86
LAS FUENTES DEL DERECHO
prevalecido una ideologa correspondiente a la anglo-americana, pre-
sumiblemente en razn del papel mucho ms sustancial que desem-
pea aqu la legislacin cgmo fuente~de derecho. El deseo de ver
al iuez obligado por un derecho objetiVitmente deterininado, estable-
cido de antemano, es satisfecho aqu por la doctrina de la absoluta
"fuerza obligatoria" de la ley.
En vista de estas circunstancias, forzoso es reconocer que no -~
existen puntos de comparaci6n directa entre los dos sistemas res- l
,.
pecto del papel que de hecho desempea el precedente como factor--
de motivaci6n en la prctica judicial: Sobre lo nico que podemos
pronunciarnos con alguna certeza es acerca de la ideologa vrocla-
mada, pero ella no indica cmo son efectivamente las cosas.
.
Sin embargo, es posible apuntar varias circunstancias de hecho \'
que en medida ~ mayor que Ja ideolo,ga puede explicar. I~
diferencia entre los dos sistemas y mostrar po:r qu el precedente y f
la lej!islacin desempean un papel diferente en cada uno de ellos.
En primer lU!;ar, se encuentra el papel tradicionalmente desem-
peado en la evolucin del derecho por el jurista acadmico v la le-
gislaci6n sistemtica. La diferencia fundamental entre los dos sis-
1
temas ha de ser buscada en este punto. En. la tradicin de Europa ti
continental el derecho es en gran parte un producto acadmico, y .~
lleva por ello, en uil grado corresnondiente, el sello del pensamiento , t.
acadmico y su tendencia al anlisis sistemtico y a la racionalidad.
Con fundamento fume en la tradicin del derecho, y mediante el
i
pensamiento racional, se intenta llegar a principios generales aue
sirvan de gua, v sistematizar las normas iuridicas' de conformidad
con esos nrincipios. Sin la tradicin acadmica v sin los estudiosos
del derecho. que han desempeado su papel desde el tiempo de los
J?;losadores hasta hov. las codificaciones de Europa continental no
s~ran coi;icebibles.. E~. In~la,terra, ppr su parte, fue el jurista prc-
tico -el mez- qmen mflriyo prepoderantemente en el desarrollo .
del derecho, el aue evolucion as siguiendo las lneas de un mtodo
experimental. Mediante un proceso gradual de ensayo y error desde
un caso a otro, se intent formular tma "doctrina'' para expresar el
derecho que rige una cierta esfera de la vida. Solo en tiempos mo-
de~o~ h~ ~o:irecido una tendencia a sistematizar v ,::eneralizar el
matenal Jundico desarrollado de aquella manera. Bajo la presi6n
1:
est estallar las bibliotecas, los norteamericanos han producido una serie i
de restatements, esto es, codificaciones a Ja manera europea, pero
desorovistas de autoridad oficial. Estos restatements son el resul-
tado de vastos trabi:i.jos colectivos realizados -por estudiosos del de-
r~h~. En Inglaterra, t~mbin, los trabajos docl:r:iriarios de sistema-
tizacin desempean un papel cada vez mayor. ~-pr6xim_o_p.aso
en... el desarrollo ser qmzrur.:una-eeaiffoaGi6n,-d0tada-de-autoridad..
por va de legislacin. Entonces desaparecer la diferencia real
8'i
 LAS FUENTES DEL DERECHO

~
eremonias religiosas y mgicas, etc. :j:,a CQ~bu:Q.]?Je .ey;_wi. Jnodo__de._
conducta !!!!e e_~ g~n~ralment~il-Y-,!;11,1.e,.,,.es__vivido ( experien-
c@j ~@?ti.:;".:"9,J,lqm-rJJ:as~esjn "'~'-~c.i~--'-~::!B-:1;9.J:>,51- .
cin de Earte oeli1hibu. Tal reaccin emana originalmente del
grupo coriiClun~fi:lo'ypuede asumir una gran variedad de formas:
desde la pena de muerte, el castigo corporal y la epulsin de la
tribu, hasta la expresin del desprecio pblico y del ridculo. 11
Tal como ha observado Abraham Tucke~ "ll;_ 'lll,l. ~a'!!mf:!P.~~ .co.ru.:
.!~te ~I!P:-~J.!1.~g~,I!~~--comR.,CJ,!!~..J!1llt-~osa~t1..fl.rut,.Q!IJL$er h1~~JLY~qgge
. se:t:_becha porcue siempre se ha hecho". Los nios exhiben respeto ha
cfalo.consiefud.iarlO;"~urre con los salvajes. Si uno le
pregunta a un cafre por qu hace esto o lo otro, l contestar: "C
mo puedo explicarlo? Nuestros antepasados siempre han procedido as".
La nica razn que pueden dar los esquimales para algunas de sus
costumbres, a las que prestan adhesin por temor al que dirn, es que
"los antiguos lo hacan y en consecuencia hay que hacerlo". En la
conducta del aleutiano, que "se avergillmza si es sorprendido haciendo
algo que en su comunidad no se acostumbra hacer", y en el terror del
europeo medio de parecer peculiar, reconocemos la influencia de la :; : ~
misma fuerza del hbito.is

An entre los pueblos muy primitivos se encuentra a veces un

caudillo, un grupo de ancianos, un consejo de sacerdotes, un tribu-
nal de alg{m tipo, que en caso de dudas decide si deben aplicarse
sanciones. 10 Esto nodrla ser considerado como el primer rermen de
una "autoridad pblica". A partir de all se desarrolla gradualmente
un poder judicial organizado y establ~~do, y, ms tarde, grupos
especiales, cuya funcin es legislar y ejecutar las decsiones en for-
ma compulsiva. De esta manera se crea poco a oco una i;na uina-
ria jurdica y un sistema de autori es cas que preten en mo-
.nopolizar el ejercicio de la fuerza . ..A en orma gra ual; el dereclio
y la costumbre se diferencian: IK!r un lado, ]as no:p:nas que estn
r aldadas or el eiercicio rl!amzado de ~-erza y J?~.l: el otr~
10ue as que so o an resp o en as reacciones espon aneas n
_violentas (desprecio, ridculo, etc.)..
. . Es evidente ue el _fill_fil'.....i!!WQ.itl_precede.sie ___ -- r.
El mez ormab_a_ori ~--1imente su:'mtlio..de~acuerdo con las re la
. ti'a c10n es de la costum .re._ Pa afinam.e.nte.- a medida que su;r-
~ciones nueva~. el. juez fuil "d~~bri!3n<!(:t--1o'"que era-:-Cti-
~cto o adecuado, esto es, las reglas tradiciomi:les fu~uitirdas__
Y.-.~arrolladas .segn eI-espJritu J!l!.Oc'iQilaL:Rara-atender.=la'S=nue-
XVIII LA COSTUMBRE vas necesidades. A travs de la prctica de los tribunales. con el
~del-nempo,1Ieg6 a adqutrlr expresin y a consolidarse t1n
Es un hecho sociol6gico bien conocido que la ~da. de un pueblo- .:
primitivo est regulada por la costumbre basta en los menores deta- 11
' --
Vase EDWARD W?STERMACK, The Origin and Development of the
'! ; . lles. Hav normas consuetudinarias sobre la manera de cazar, de Moral Ideas, I, 1924, 170 y sigs.
!"i:. pescar y'de hacer la gt:terra, sobre el reparto del botn, las relaciones 10 Ibid,. pg. 159.
.;., ,.

sexuales, el trato social, las buenas maneras, el cumplimiento de las 10 Ibid, pg. 173.

88 89
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
LAS FUENTES DEL DERECHO

~t_a e~Jicaci_p, sin embargo, Nf,!Uede no ser: corree,:~ .!~'-~

-costwfe,. mcluso la que me lleva a presentarme con una vestimenta
apropiada, ~s vivid.!'!; ( felt) . como o.bligatorl.a"- y~~!Q.P.-O.ITfHPi~=
que va en contra de ella com.P_\!-1 9.,~ y._1;~,...mei:ece.,.desa robacin.
,Ut..[entimient0-_y~~~t.. .J:eacci1L. e nen.,aJ.a....C!Ql>,f:JlmP:r.1,3,_gpmg_gJgo .
dis~to,.g~J::i: !:!.1~!.c~en~~e-EF~9Jica _g,Qmn. La
l:i:r_e 1ur1d.1ca t1:gnpbi:iopul3ae ser caracterizada .. por la convicdn de -
costum-

gue la con~~~_por ella es un deber jt!!!.~~o, conviccin

Que necesariamente ,eqruvale a la expectativa de que la costumbre
habr de ser aceptacfa por 'Tos tribunales como J;!auta para funaar
. ~ecisiones. l_T.al.cl!n."\!!JJ.n no puede surgir -ru:bitr~ti_a,mente~~ que
2~i tienj3, __g~ ser mo.ti.~a~ Y-.jus.tifi~da p..Qr alguna cualidad ilierenti:i
1::t e!;!_la costumbre 'L~~.....Q_q_n~ide!~2~2J;iligatoria,_ y que Ja distingue
~:. ::1 de otras costumlres. La conviccin_del carcter -.!:!!idico de la
!fil c~s~re tiene .qe d~!iY.:m.si fo:I:z~_S.!l._l:r)ente_ de .un 9i;ite;i0bjetivo
y l~ostumbre .no_pl1f3Q.e.ill:ifinirse. PQJ."_;:tq:!llft. .cPnv.:iGcin, ~al. como
i ~.:
!i..
llu
~~ll

ealmJ lll~!'.!P.. 1:1 _pue.~ -~fip~~-4iPJ~:ggg_que_es. la_sust@.Qm__q~ g~n~:--
\iJ11
~
r . ente es considerada hierro.

',' '.
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--Tenei.os qe buscara'.eiplicacin de la costumbre como fuen-
~; 'Jl;
te, de acuerdo con nuestro esauema de la: historia de la evolucin del
~l''I
~ :~1 derecho. En un principio todas las relaciones de la vida comn en
~;,:..,

'j~jj
el grupo social estaban igualmente sometidas a .la regulacin no or-
::1t!l ;r~ada de la costumbre, I:Jero la diferenciacin de un orden jur-
diq? fundado e:i Ja anlicacin de .la fuerza fs!ca diV:idi aquellas re- .
Jamones. Ampltas esferas de la VIda de la comunidad llegaron a ser
objeto de re,{!ulaqin jurdica. Otras esferas, en las qe la aplicacin
de medidas de fuerza n~ se consider nece~aria, quedaron reguladas
por usos convencionales, con sanciones lii:nitadas a .la presin no
violenta. Una costumbre iurdica es simnlemente__nna._costuinbi;e
: ue ri ~~~~--~,~~-
some e
ue_ _est (o ue ega a estar)\~
J Esta teona e o es ene_
. e~--PJ?Fl14Jm!AEJ!Jt~tas-~~~~ . res econsicteracliiXpiica.I~m
'1ii.~g_Eor ~--~~cciOn::'deljuez pJiede..er @tfpipa.da_p.or_~quel.los
ql!.~.~ctican Ja coeytumbr_~- L!i opjri.w...JJ.e..c..e.s.&i..tatis que caracti:i:r.W!,_
a toda cosf:mbre e&~ ligada a la elEE_ectativa .de una reaccin social
~~desaprobacin, en una_ u otra !arma, contra aquel gue ".-iola la , :
~~~~Fi: E~ una esfera ~e vida que se halla sometida a la regula-
'. 11 t

?10n 1uriC:lica diclm.-~R!ectativa asume. esta forma:.s''-.p.revn s.andones

1 :11
. I .:,'
.
JUI.Q.icas si Ia cuestin es llevada a los tribunales. As en este campo
el st~fimientQ.__generaj_Q._~ _h_all<!r~JL@ligruio ( opinio necessitatis) se
,
' .,
1
1 li

fa.,...~~~ e~.Q~!!-JiY-q~-Q!!LFuede ser c.alific::\..da de acti-

:'
20 "Los indios norteamericanos dicen a veces: "En tiempos pasados no.~
haba luchas por cotos de caza o lugares de pesca. No haba entonces ley, ~---~l~~==-
f[J
de modo que todo el mundo haca lo que era justo.' La ex.presin pone
en claro que en tiempos pasados ellos no se consideraban sometidos a un .
control social impuesto desde afuera." RUTH BENEDICT, Pa.ttern of CuZtwre,
21 Pienso aqui que una_esfera de vida hasta ese momento fuera del
. C_!UX!po del derecho es sometida alf'tegfaciff'ge ste~inedjante la f''Ctica:;-
Pi
1 ,.,
Mentorbook ed., 1946, 233. ....- de. los ..tribun?les, ----- "'i
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 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS FUENTES DEL DERECHO

Una decisin noruega se refiere al caso del propietario de una .J

pequea granja en Trysil que present :una demanda sost:niendo
que de acuerdo con una costumbre d'e dicha zona, los J?.equenos pro-
pietarios tenan derecho a apropiarse de la mad~ra ca;da que se en-
contraba n tierra ajena. No se acept la e;astencru: ~e tal cos-
tumbre; pero si se la hubiera aceptado, babna . constituid? un cr ~
so claro de costumbre jurdica, ya que las cuestiones relativas a a i
propiedad estn reguladas por el derecho.
Es costumbre jurdica un uso vigente en el comercio de made- . !X
ras con arreglo al cual se considera como pago al contado el pago : ::f'J;;
he~ho dentro de los treinta das de la f eqba de la factura, Y lo es
porque la cuestin referente a la oportunidad del pago est some- , r
tida a regulacin jurdica. 1
Inversamente la costumbre que exige el uso de un atuendo 1, I:[
., ; 1
espeial en la c;remonia de grauacilSn de la Ui;iiversidad no es :.: : 'f
. :
un costumbre jurdica, ya que, dentro de los lmites de l~ decen-
' .

cia, las cuestiones de vestimenta no estn normalmente regidas ;por

el derecho. (Sin embargo hay una op~ni:o necessitatis si.ve obliga-
tionis muy definida, ligaaa, ciertamente; con est_a c~stumb:e. ). Pero
cuando en casos excepcionales la. ~arma de ves~ est regid~ por el
derecho como ocurre con los uniformes, es posible que SUI'Jan cos-
tumbres' jurdicas dentro de tales esferas particulares. .
Dentro de un sistema "urdico e olucionado en el ue ~a dife-
rencia entre derec o usos conyencionale.s puede ser considerada .
., corii e , normalmente no hay dudas, por. lo tan.Jl>, sobre cules son .
las cosfufubres .que se consideran ~entes de derecho. ~uede haber
iCertidumbre, sin embargo, pEficul~ente . en relacJlD.J!.on::...las_
costumbres comerciales, a~ca de l~.-existenc1a dJL.YP.a....c.ostumbre
~Esto es, si existe como ordei;t frente il1 c:ial la gente ,
se siente .obligada, y .<;_l!ya:vio~~@! msir!3P.e..d?-~pr9b~oi6.:g_ g~ner1,
0 __fil, por eI cq_ntr~o, 18:_ P!J:.11-!.a.-___~90mP-Qrtarm~uto ._.no-es -:i:is-que
un hb:ltoo uso convencional sin ninguna calidad D:~ativa, que
riste;: r ejeiplb~ por-razones c:ltnillnv-eniencia:-tcmca-; La mayor
7

parte le nosotros, por ejemplo, encei;idemos la li.u; cuando se pone

oscuro, y nos abrigamos cuando el tiempo est fr10, pero hacemos
esto sin sentirnos obligados por una c:ostum~re, y no hay ~~ap:o
baci6n soial si alguien acta de manera difere!1te. La diStinCJ6n
entre coshunhre y. prctica comn (uso convencional), e.ropero, no
e~ Puede s~- ~c~ dec;i_!!ii, por e1emplo, ~~.e._?~~~
si6n de un precio reglat; ~e m;i. servic10 ~ de un l:ienefic10 siniilar.
es sifuplemente una convemencia (es decir, un. mtodo general de
competencia) o una 7os~br~ . .. .
En los sistemas 3ur1aicos prumtivos, por otra parte, n? P,u~de
trazarse una lnea de dtvisin tajante entr-1.M-cmstumbres Jmdicas, - 22 ~cerf:eza judaica, en el sentido que le asigna el profesional,
'
l... Y. las ~ no lo son, porque la diferenciacin entre las esf~ras de sl.gnilica el m:alJ:wie...P.robabilidad c.QlLilue_eUJ.ttista ex1i!erto pi;ede calcu-
- da reffiladas por el erecho. y las libradas a los usos conv~ncmn~es, \\. lar de anteman'? las reacciones del tribunal. -
.
!
!'. 92 93
 SOBRE EL DEREC HO Y LA JUSTIC IA

cin jurdica de la comunidad, ~ cuando tal concepcin no hay~ LAS FUENT ES DEL DEREC HO
encontrai:lo expresin en nngi.ia costumbre. . . . .
. un ao~partIClai en eLq~J---~:fo_otrina_tradi.c19~a,I_ de
Hay .---
q ue una- costumbre tiene que h ab er s1do-~---
observada por largo tiempo
_ --- ----a-~.l.:. XIX LA TRADICIN DE CULTUr u .( "RAZN ")
~.3::----o-urdica:, es eviaente mente,.....ma ec.u-.o.rn
para: ser recono01ua com J '
Las costumbres relativas al .~m.er!Q. . -especiaJ.men 1 t 1 ostumbres En el pargrafo anterior intent mostrar 'cmo el derecho se de-
. - ....,... ,_.... ------- ernio articul ar- no son e . ~s c ,
o usos comerc1iles Cle un gr 1 P_ bli torio- adems por 1o comun sarroll originariamente a partir de costumbres de la tribu, basta
~guas ... No obst~!_~_el o, es -~g~-.-.:r...>. ' al de ser una gradualmente establecido median te fa prctic a de los tribunalesser
prctic a jurdica general, tomarlas en cons1uerac1on .. interpr etar y
fa legislaci6n. El derecho creado de esta manera es llamado derecho
los contratos. positivo. La expresi6n sugiere Ja existencia del derecho en la forma
. La doctrina tradicional del derecho consuetu din~no,.
como !'1
1 de normas objetivamente fijas. Esta positi.vidad es ms manifiesta
doctrina inglesa del precedente, trata. de es~blecer b~o q~ cdndii en el dereho legislado, esto es, el derecho. que ha hallado formula
:.
ciones obietivas el iuez est obliga~o por una c~stulP ci6n verbal revestida de autoridad. Pero el derecho del caso (case
tiempo del desarrollo de esta doctrina en 1a teona rom:~-c:!:a l.aw), especialmente si hay una prctic a de larga data, posee tambi
I . 1 a XVI (perodo de los glosadores) hasta nuestros . un alto grado de. positividad, aun cuando carezca de formu!acinn
.
~fasio!I~~:ni!ores de la formulacin de aquellas con~ciones ;cier- verbal revestida de autoridad. . . ...
tam~nte han variado la idea subyacente; emrero~ ha s1dodla mis.ma, El derecho" legisla"do no es,. por supuesto, un fat arbitrario ema-
a saber que es --posib.1 e enunci -;-=ar==;t os
en en ob1"etiv os
. 1 d . :Rara etermmar nado del legislador. El poder d ste es un poder sobre los espritu
s
cundo 'una costumbre es.~'ob~a" h . gl, AUen. de Jos homnres y reposa en la conciencia jurdic a ins.titucionar.(par.
. Para e erec o m es
ha formulado las condiciones siguientes. 2 XI). Pero hay un llii:te para la posible di~cordancia entre el respeto
leal hacia el derecho legislado, por una parte, y por la otra 1':1-5 costu.m~
bres tradicionales de la comunidad y la tradicin cultura l en que se
La costumbre tiene que: sustentan. Las costumbres populares no son absolutas ni ,ltimas, sino
1 ) ser "inmemorial"' esto es, haber existido por lo menos .desde que son manifestaciones de una fuente an ms" profunda. En todo
el ao 1l:89:"""CuanCl.olacostumbre ha tenido vi~efcih por un tiempo pueblo vive. una,Jradici6n comn de cultur!:!- gue anima tod~s las for-
largo, se presume. que ha e~tido desde aquella ec a;
. mas mamestas de vida de aqul, sus costumbres y sus instibic1ones
)urdic as, religiosas y sociales. Es dificil descnb:ir la nafufaleza y esen-
2) ha:ber sido acatada continuamen~~; : Qia de. esta t'dici6n. Se puede ha'Blar de un conjunto de va(orac1on~$; .
3) haber sido ejercida en fo_rn;}:_J>_~~a Y 1!_~~--lam nec P~'!::' pero esta: expresin es engaosa porque puede sugeclJ: priri.cipicis
ae
cario; conducta y standards formuldo,s en fqrma sistemtica. Serla me~
.. ;:,_ .
. -f haber sido sustentada por la ~P-.!lli.9- nces--_~~t.i; jordec ir que bajo Ja forma de ito reli n, oesa, filosoa arte,
~

vive un es ritu ue e resa una. filosofa e a vi a. ue .es una

.-5) ser cierta; Y tima combiriacin e va ora01ones ac tu es, par. LXX y de cosmo-
gona teortica, que incluye una teora social ms o mE!liOs primitiva
(]). se~o@ble, lo que ~plic;a. entre otras cosas que no tiene Pero sera errneo pensar, en bas a es!:a distincin abstracta, que.
que ser incompa,tible con los princ1p10s fundamentales del com~o
n la comt}. tradici6n a cultra es .algo compuesto en parte. qe acf:i...
law y del derecho legislad~. ..
tudes valorativas y en parte de una.co ncepci n teortica de la rea
. Si ha ruebas d_g:e tale.Lc.m1c'Ucions_s_e enc.uentr~~sat;isfe- lidad. El mito es un credo la naturaleza del
chas (dic!iJ.1 en) el iuez tiene el deber de declara:i: que ~s~J?re
SliIStoria, destino y misin, a luc
i'i
mundo ; e poder de los dioses sus vidas, los orgenes de un ue
o,
esdere pho vli.Es1.._l.?.cti'JHJ!. -~omo la aocfi.Ulad~ prece ent~-:: , ...ro__ . n, e on-
~~~ cuya fuiici6n cons!st~--~~-~ gen de la vida y su sigruca o; el lugar de la human idad respect
- ........-d a...:;--'-::t:ca creadora del iuez. Es obvio~~tar la !-i~~~a,d.,.Y..ll!"'c _ o
de los dioses y de fa naturaleza .. La religi~. fo poesa, la filos
aue las con~c1~nes es a
!'b1:c fa1: ~-particular~ en_ 4}.y ~)_, d~jan_ al j_~:z, amplia ~be~ad y el arte, se ocupan, en fo~as diversas, de los .mismos objets.
. todos ellos son, en igual medida, la expresi:o. de-ideales, de formas Y
de vida y de creencias teorticas. El concepto "credo" est caracte
2a ALI.EN, op. cit., pgs. 127 y sigs. -
rizado precisamente por e.sta dualidad. Un credo es una creenci
a
teortica cuya fti'ncin principal es c;;xpresar una filosofa de Ja vida.
94

ii 95 1

fl\ 1. _
.,
 LAS FUENTES DEL DERECHO
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

.
La premura del tiempo, sin embargo, npecl:it en la mayor.
i parte de los casos todo estudio teortico ms profundo de las con-
l: diciones soci~es involucradas en la cuesti6n jurdica que el juez
tiene que decidir. Librado a sus propias fuerzas, el juez tendr
que cofiar principalmente .en lo que ntimamente siente. Pero. en

97
96
\.
:
!!',. .
~ ..--~ ...... ~

'l.
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
relacin con esto la doctrina puede suministrar a la prctica un
concurso valioso. Porque es precisamente tarea de la ~octrina, en
consideraciones .hechas . de sententia f erenda, reunir y sistematizar
aquellos conocimientos y valoraciones de hechos sociles y circuns-
tancias anexas que pueden constituir una. contribucin valiosa al
progreso del derecho a travs de la prctica de los tribunales. .
El positivismo, por lo tanto, tiene que. ser rechazado, porque le
falta comprensin respecto de la influencia de la atmsfera ctiltural
en la aplicacin del derecho. Por otra parte, con igual firmeza
debemos rechazar la actitud antipositivista corriente que interpreta
el fundamento no positivista de las normas positivas en trminos
metafsicos. Esto es, como un derecho natural basadp en una cap-
tacin racional a priori. Bastar a esta altura de las cosas con
que nos remitaD?-OS al pargrafo XIII y al captulo XI. La palabra
"positivismo" es ainbigua. Puede significar tanto ."lo apoyado. en .lfl.
experiencia" como .')o que est formalmente establecido".. La reac-
cin. contra el positiVismo .que parece ser una caracterstica predo-
minante de la moderna filosofa jurdica est justificada en relacin
con el ltimo de estos significados; pero no en relacin con el pri-
mero. Una doctrina realista de las s del derecho se a o a en
Ja expenenm, pero reconoce que no todo el derecho es
tivo en el sentido de "formalmente establecido".
EL "DE:R~CEIO
XX LA BELACIN DE LAS DIVERSAS FUENTES CON
VIGENTE' .
En. general se admite como cosa que no merece mayor anliSis
.i
q~e una ley que ha sido debidamente sancionada y promulgada es
) ; '
derecho vigente .por s misma, esto es, con independencia de su
ulterior apficacin en los tribunales. A la inversa, es probable que
rara vez se piense que lo que ~uede ser derivado de la "razn'~ ten-
ga, nada ms que por ello, caracter de derecho vigente; solo el reco-
nocimiento en la prctica de los tribunales confiere tal carcter al
producto de la "razn''. Con respecto a la costumbre; las opiniones
se encuentran agudarilente dividldas. La doctrina mecnica tradi-
cional del derecho consuetudario presupone que la costumbre, si .
llena las exigencias para su reconocimiento como costumbre jurdica, .
es derecho por s misma, de la misma manera que lo es una ley.
Otros sostienen que la costumbre no se transforma en derecho hasta
gue sea formulada autoritativament y reconocida por los trib~a
les. 25 Mediante este reconocimie~to Ia costumbre recibe un nuevo
25 Esta es la linea que, siguiendo a Austn, ha adoptado la doctrina
inglesa. El mismo punto de vista es sostenido por Lambert en Francia
y por una pequefia ininoria de autores en Alemania. Confrntese la
98
LAS FUENTES DEL DERECHO
status, deja de ser algo simplemente fctico para transformarse en
derecho vigente. En el derecho de Europa continental no se plantea
el problema respecto de los predentes, 'ya que all stos no son
reconocidos como una fuente jurdica genuina (en sentido metafsi-
co). En el derecho anglo-americano se da por admitido, en general,
que los precedentes son, por s mismos, derecho vigente.
Estas cuestiones por lo comn son planteadas de la siguiente
manera: En qu medida el derecho existe. ya creado en la fuente i
misma (en la legislacin, en la costumbre, en el precedente, en la [ :
"razn"), y en qu medida es el juez quien lo crea?
A la luz de nuestro anlisis del concepto "derecho vigente" (par.
;
/ r.
. VIII a X) no ser difcil, creo, comprender que lo que hemos exami- f
- na~o aqu co?1o si se trat~ra de la elaboracin de ~.producto roa-
. tenal, se refiere en realidad al, grado de probabilidad con gue 1: il
i !f
. Euede predecirse la influencia motivadora de una fuente sobre el 1. !
juez.e -. i I'.
. onsiderar que la ley es derecho por s misma significa que,
.: :
generalmente y con un grado de probabilidad muf~'.cercano a la ! 1 1;
certeza, podemos predecir que ser aceptada por el juez. Inver- 1
1.
samente, las reglas derivadas de la "razn" no son consideradns 11. 1
1' :
directamente como derecho por s mismas, porque aqu solo pode- i ' f
mos hacl'r conjeturas sobre la reaccin de los tribunales. La 'cop- 1 ,. '
troversia concerniente a la metamorfosis de la costumbre en dercho-. i ! 1
refleja el hecho d~ que aunque puede haber puntos objetivos que - !r i
~en apoyo a un prorrs~co, fil. mismo tiempo el juez tie:ge amplia
11 ;, ;
libertad para. acept~ o rechazar la costumbre.
Se trata de una ~ife!encia de grado. Aun una ley puede, segn
\as circunstancias, ser dejada a un lado P! el juez. Esto condujo a .
1( i
;raya negar que las .leyes, como tales, sean derecho. Segn Gray,
no son ms que un factor de motivacin, un intento de crear derecho,
li: '
1,.-i (
y no podemos conocer el resultado del intento hasta ver si los tri- ! I;
.Junales aceptan la ley y cmo la interpretan. Sostuvo este autor; hj:
por ello, que el derecho consiste nicamente en aquellas reglas que d
son aplicaCias por los tribunales, y que todo l derecho, por tanto, es
de creacipn judicial. 20 Pero este modo de ver es ilgico. Para saber
qu re$la's son "aplica.das" en la prctica hay que atender al_ com-
portannent~ de los tribunal~s hasta el. presente. Esto implica, en
consecuencia, que Gray .renute a los precedentes como fuente que
crea d.erecho por s misma. Pero no entiendo por qu Gray no adopta
bibliografa de trabajos sobre derecho consuetudinario incluida en ll:L;F
Ross, Theorie der Rechtsquelten, 1929, 435 y sigs; .
20 JoHN CHll'MAN GRAY, The Nature ami sources cif Law 1909 'a4
125 Y pasajes concordantes: Confrntese supra, par. XIV nota 34 y ALF'Ross
Toward.s a Realistic Jurisprudence, 1946, 59 y sigs. ' '.
99

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
1 ':'.J
XXI LA. .DOCTBINA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
La .caracterizaci6n de los diversos tipos de fuentes hecha en la ]
S"ecci6n J?recmdente-
es teia-prepio-de-una-teora-generar de la;'i
fyente~l derecho. orresponde a la doctrmadelas fuentes del .
:lereco, ~o~o parte de a ciencia e erec o par. V), ~uministrar
~escnp:r6n, c!etallada de cada una de las fuentes y de su nnpor-
t~~~~~~--?-~~ti~--~~-~~~-~iile~J~.[tl}~?_._esd_pecfico. d 1 1
i a1 uescnp01i:n ene pw. uc ar s10 ..........ca o respecto e a egis- .({~";:
lac16n (en el sentido ms ampli~) como fuente. Todos los 6rdenes i;,~: .,
.~tw:dicos D;J.odemos contienen una abundante serie de normas refe \'. !
~:retes a los diversos procedimientos para formular reglas de derecho.
' t1. relaci6n recproca entre los diversos mveles del derecho legis
lado, desde la Constituci6n hasta los contratos particulares, a la
promulgaci6n y puesta en vigor de las leyes, a la delegaci6n del
poder legislativo, a la anulabilidad y al control judicial, etc. Todos
estos son elementos de la doctrina de las fuentes del derecho aun
cuando no se los agrupe bajo este rtulo, y' se los incluya bajo. rtulos
diver.sos: derecho constitucional, derecho administrativo,:derecho de
los contratos.
Por otra parte, es prcticamente imposible desarrollar en forma
anloga una doctrina de las fuentes del derecho no legislado. Porque,
tal como surge de lo que ya hemos dicho, no pueden indicarse las
condiciones oojetivas para que tenga lugar la :irifluencia motivadora .
de la costumbre, del precedente y de la "ra7,:6n". Los intentos de
enunciar tales condiciones no son en realidad otra cosa que racio-
nalizaciones ideol6gicas para mantener la ficci6n de que el juez ni-
camente aplica derecho objetivamente existente. En este campo, la ,
doctrina de las fuentes del derecho tiene que limitarse a indicar en
trminos imprecisos el papel desempeado por las diversas fuentes
en un orden jurdico especfico. . 28 En relacin con los decretos soviticos del 27 . de noviembre de
.; 21 JERIOME F'RANK, Law and the Modern Mind; 1930, 46, 132. Confrn .
" ..,:. 'ti;se rnpra, par. XIV, nota 3 y .ALF Ross, lbic:l, 68 y sigs.
~:. .~f;..: ..l
.
:~
;\~.
.:ioo
...
. \ .
.,,,
LAS FUENTES DEL DERECHO
A este respecto puede haber grandes variaciones. :Mientras que8
: la J!gNaei~!! tiene un papel preponderante en el CLE:recho continental .
.~ur~, e derecho an fo-ame o contina basado en el rece-
'1'lllte, aun ue a una creciente tendencia a sistematizar aun w-
zasa: co car el derecho del caso, En e erec o primitivo, a cos-
, tumbre es la fuente primaria, como todava lo es en el derecho
internacional, aunque acompaada hoy por una tendencia a la esta-
. bilizaci6n, que se acenta, y que se manifiesta tanto en el desarrollo
de un derecbo del caso como en la codificaci6n. (!
La "razn", aquella creaci6n de derecho que sin ningtma objeti-
vacin en forma direc41 se apoya en actitudes cqlti,rrales fundamen-
tales, valoraciones y standards, aparece especialmente en el perodo
que sigue a una revoluci6n. Hasta que los vencedores revisan el ,.
derecho le~lado y lo reformulan se~ el espritu de la revoluci6n,
se r~~ere del juez que se inspire en forma directa en la mitologa
y fil~fa social del nuevo rgirr!en. Despus de la revoluci6n bol-
chevique la filosofa de Marx y la "conciencia revolucionaria de la
clase trabajadora" vino a desempear el papel de fuente suprema del
1 derecho, tal como lo hicieron la ideologa del Fhrer y e~ lv.f ein Kampf
; de. Hitler en la Alemania posterior a la revolucin nazi. 28 , Cuanc
:';. las condiciones llegan gradualmente a estabilizarse y a volver a la
normalidad, esta tendencia deja paso a un m~yor respeto por el
derecho legislado.
?!
f:r:J XXII DISCUSIN
:'
~: ! Tal como se destac6 en el pargrafo XV, una docin rc:ialis de 'i
'A las fuentes del derecho tiene ue ocu arse de la ~
L'tivamen e amma a os un esJ .que .los motiva en la squ~da de
las normas 9-ue an de tomar comotidamento de sus decisiones.
Tal ideologia solo pu~de ser descubierta estudiando la conducta..
efectiva de .lo tribunales. ... __. '\ . ,.
e_ ' "el unto d!'l. Vis corriente, mpero, la ddxtrina d~ :'Ja '
fuentes qel der c o ~:Oa v LO'Ctescn ti. a:" (con mas-..preiSir
e~1ya e nom.:l,as; no descripfva de stas ) . Apunta a prescribir
c6mo "st obligado a comportarse el juez, y no a d.escribiJ:.c6mo se.
comporta en los hechos. Pero a qu tipo de deber se refi,ere esta
doctrina? Y de qu norma obligatoria se deriva ese deber?.
Parece obvio que el deber aludido no puede ser c;onebido como
un mero deber moral, porque de otro modo la doctrina de. las fuentes
del der69hO pertenecera a la filosofa moral, y. S:, contenido_ sera
. i'
1917, y del 18 de marzo de 1918, que remiten al j1,1.z a la conciencia
rl:ivolucionaria, .v.t'iase Jo:im N. HAz.Aru>, en .el B'fi~ish. Jou.rnai of Sociology,
. IV, 1953, 1-2. . "
' ... :-.. ,j
101 1
1
. ...
-~- J
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUS'.fICIA
una cuestin de conciencia. Por supuesto que no es sa la intenci6n
de dicha doctrina. --
.'\ Pero parece i~almente imposible.considerar al deber como una
bligaci6n jurdica del juez, en el mismo sentido, per ejemplo, en que
un deudor se encuentra en el deber de pagar su deuda. Porque un
deber jurdico como ste, a su vez, tenc:lia que fundarse en unl;l
regla de derecho derivada de una fuente jurdica. Para determinar,
por lo tanto, qu es una fuente de derecho, tendramos que presu-
LAS FUENTES DEL DERECHO
. No hay aqu, pues, presuposicin de ninguna norma, distinta de la
fuente de derecho misma; q~e obligue al juez a seguir la fuente. El ;
deber del juez es solo otra expresi6n de la idea de que el derech6j '~
por s mismo, esto es, con independenc~a de toda sancin fsica posee
"fuerza obli:;atoria" o "validez" supraemprica. '
Si se adopta esta lnea de pensamiento, no puede haber varias
,.~
fuentes independientes de derecho. La unidad del concepto de de- ;

poner un conocimiento de las fuentes del derecho, lo que es un
crculo vicioso. Este defecto se hace patente cuando la doctrina de
las fuentes del derecho es desarrollada sobre la base de la interpre-
taci6n de normas positivas, tales como, por ejemplo, el C6digo Civil
suizo, art. 19, o el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. 29 En estos ejemplos est presupuesto que el derecho legis-
lado y los tratados, respectivamente, son obligatorios para los tri-
bunales, y esto precisamente forma parte de esa doctrina de las
fuentes del derecho que se supone debe ser deducida de aquellas
normas.
Lo mismo puede decirse, en principio, cuando, como ocurre a
veces, al desarrollar la doctrina de las fuentes del derecho se ha
afirmado que su autoridad no emana del derecho escrito, sino de
la llamada "razn". Esto es, cuando la doctrina se desenvuelve valo-
rando qu actitud puede ser recomendada como la ms conveniente :
en vista de consideraciones diversas. Pqr interesantes y bien fun-
dadas que sean tales recomendacion~;,. ellas son ir!ele':'antes para
una descripci6n del derecho vigente, si los tribunales no actan en
los hechos segn aquellos puntos de visbi..
Frecuentemente, .empero, la doctrina normativa de .las fuentes
del derecho no se refiere a u deber impuesto por el derecho posi-
tivo ni .a un deber basado en la/'raz6D."' .De. acuerdo con los presu-
puestos de la filosofa del derecho idaliSt.a, la idea es <J_rie el.derecho
posee en si mismo una validez inherefe" y-stipraemprrica, o fuerz~
obligatoria, y que la fuente de derech<?. es precisamen.te aquel factor
del cual fluye esta validez. Oue algo es una fuente de derecho y
que el jri~z est obligado a aplicarlo: es, por lo tanto, la misma cosa.
29 Por ejemplo, MAx: GM!I, Die Anwend:ung des Rechts nach ATt. 1
des schweizeTischen Zivilgesetzbuch~s, 19!)8; .Eme DANz, Einfhrnng in die
Rechtssprqhung, 1912; GZA ~ss;""Gsefaauslegung und ungeschrieben~s
Recht" Iherings JahTbilcher.LVlII, 19ll;.y"The Jrie der Rechtsquellen in
der an'g1oainerjkanii;cher uteratur", :A.Tch, .f. big1. Recht, XXXIX, 1913,
265 y sigs. Confrt:Sntese tml:!i~ '~ Ross, Theorie deT Rechtsque1Zan,
1929, 321-322 conjuntameii.te:,i!Q.R ii;l:.-nil"ta,.14. El mtodo de derecho posi-
tivo es comn en los ..estii,di's~si:ibre)$"- tuente~ del derecho internacional.
. ' . . .. : '~ f '''-'" .
so PHILIP HE:B:; .G~~et1'~:a1S.~"liv:ng:'l!.Tid.111-teressen iuTisprodenz, 1914,
representa e~a tendenci~.":y~a~.!l.i .~4,~~~; :~ J!.9~s, Theorie der Re~htsque-
11en, 1929, Cap. xn:;r; :_2, dqnde.;e .c~~IiT numerpsos. ejemplos.
::: :\;. ' . ...-~C; .:;::i!r'-:.:.~.,.\
102 .. ;~-\... . . ., ,.:: .: --- -'- ., <' .
::;-.o.
recho quedara destruida si hubiera que asumir, por una parte, que - ;
una ley es "vlida" porque fue sancionada por una autoridad con '
poder de mando, y por otra parte, que_ la costumbre es "'obligatoria" t,,
porque fue producida por la conciencia jurdica de les sbditos.
De acuerdo con el aludido concepto de "validez" del .derecho, tiene
que haber una fuente, y solo una, de fuerza obligatoria, y todas las 1
!.
otras fuentes tienen que ser consideradas en relaci6n con aqulla. f
La doctrina tradicional de las fuentes del derecho consiste prin- ,.
c~palmente ep especu1aciones tales como stas: de d6nde derivan las r
diferentes fuentes del derecl10 su "fuerza obligatoria", cul es en 1.'tl-
f.ma instancia la fuente suprema de toda la "validez del derecho" y
qu co~clusiones podemos extraer, por lo tanto, respec!:o de la fuer-
za relativa de estas fuentes entre s (por ejemplo, si una costumbre
puede abolir una ley, si ]a libre creaci6n del derecho puede tener
lugar no solo praeter legem, sino tambin contra legem, etc.). Todo
esto es tan ocioso como especulativo. Pueden mencionarse aqu,
brevemente, unas pocas teoras en boga. -
".
;. '
a) En el continente e~ropeo, seguramente debido a la influen- . ..
t
~l sistema poltico de la monarqua absoluta, la doctrinal.i2osi~
tivist ha sido predomi:pante. fulgn. ella, en toda comunidad existe
..
una voluntad soberana, que es la fuente su rema de toda
. e es a vo un a , e erecho le~slado es en
consecuenci a ente su rema e .
su lao sold se' ad-
mite la costumbre, e cuya gatoria se cree hallar
en el reconocimiento -expreso 6 tcito, especial o general- del legis-
hloc
.
'b) Segn la teoraljusl)ah1ralista,/Ia fuente el der- __
cho. es la idea de derecho o la idea de usticia, cmo mci io racio-
na
_ derecho legislado, en"copsecuencia, solo posee fuer-
za obligatoria absoluta en la "medida en gue es tina realizaci6n, o
-lln intento de realizacin, de la idea del derechg.,. Puesto que se
presupone que el derecho natural, aunque con algunas reservas,
;
exige obediencia a las autoridades establecidas de la comunidad las
consecnepcias prcticas de la teora s~. alecuan a "los hechos. Pero
.
se insiste con firmeza en la inadecuacin, del derecho escrito, y las
~educciones "Gientffoas". a p~rff.r de la. idea del derecho constitu-
!: '.
103
 SOBRE. EL DERECHO Y LA JUSTICIA

yen una fuente importante e independiente al lado del derecho le.-

gislado. 81 . . ..

c) La escuela. om tica o histrica del derecho (par. LVI y

LXXXI) crey hallar-Ja en e amen de la fuerza obgatoria del - . -....... --
dereqho no en una voluntad soberana ni en princi is racional!'ls ( 9#>frm.o IY
abstractos, sino en la rconc1enc1a un e a en Ja. his- ..
toria y en la vid de una naGi>Ih-La costumbre -como espejo de~ :_If"M~TQD
-.. - ..
O JU!ll.DJ.QQ. @_TERPRE''ACIQN)..
espinfu popular- e.s, en consecuencia, la fuente suprema del Clerecho. ~--------....:. ,,..~.-.~

La legislacip es posible no como un acto arbitrario de la voluntad _-

soberana sino nicamente co.mo un intento de conceptualizar Ja con-
ciencia jurldica del espritu popular.

DOCl'B.INA Y TEOBA. DEL MrODO ~

En el captulo II se explic c6mo las proposiciones dncmnarias-

q,ye aluden al derecho. vi~ segn la frmllla

:I. A = D. es derecho vigente

.... 1
pued e retadas como predicciones en el sentido de ue
ao condiciones .detem:ilna as os un es tomarn a D' como
para sus netas. En el cap1 o se m en o e~ car e pape
ue esempea la ideologa de las fuentes del derecho en. relacin
.con tales predicciones. . . .
La doctrina no se limit em ero a ro o iciones ue res
~ aque . ~ ~. ntre otras contiene, por eiemplo,""proposicio-
nes referentes a la interpretacin. de D, esto es, de aquellas normas
que son considerml~s deremw vigente.. Tales enunciados interpre-
tativos, podemos dcir en forma provisional, estn diri dos a de-
teihar el significado de la directiva_, indican o m s e ec
mepte ba10 'i:ue circunstancias ha de ser ap 'cada. y en tal caso c6- ,,
mo ha de conducirse el.Juez. El artclo 67 de la Constipici6n dina-
marquesa, por efemplo, garantiza a los ciudadanos la libertad reli-
. giosa;' Si se sostiene que Ja palabra "ciudadano" ha de interpretarse
aqu en el sentido de que incluye tanto a los nacionales de Dina- /!"
marca como a los que no lo son, ello significa aue al aplicar el ar- " l
tculo 67 el .juez no debe asignar importancia alguna a la naciona- :
lidad de la persona que invoca el derecho a profesar su clllto. . j!
Debemos examinar ahora si esos enunciados, referentes.-a-la~ :
.i!!.tf.Pretac!n, {iueden ser considerados como aserciones sopre .lo que i 1

Como ejemplo tlpico, puede citarse la teora .de las fUentes de es 'interpretacin vigente", anlogas a aserciones acerca de lo..qe 1 .
_.:_s. "derecho .vige~te". Si ste es el caso, entonces tambin.,l".5tos enun:J
a1
. Gny; sobre
:::'-"
el particular vase AI3 Ross, ibid., cap. m,
. 5-7.
.
105.
1()4

;.,.. / t\
\
 ..
;

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL MTODO JURfDJCO (1NTERPR ETACI6N) !~

ciados de acuerdo con su contenido real, han c;le ser entendidos' ! nar "verdadera'', y, no obstante su intencin en contrario, ella tam-
como 'predicciones. Esto es, _predicciones en=m- sentido de que tal bin podr ser considerada como una ..prediccin acerca de la forma
1terpretacin recibirJe. -l1~in d~ los tribunale~ ?uando la regla en que los tribunales aplic::itn efectivamente el derecho. En la in- 1
en cuestin sea adoptada como base para la declSln de un cas<:j t~laretacin del derecho vigente_s_e_d_emJ.I~l;r- ...cQ:r;Lla mtjma g_lii-
jurdico especfico. . nltim-:':~- que, lil.a. :!e.~cJ_a_ j~dica .y_ Ja _polJJ:i~~J~dic:_ .1?.-fl._.p_yde:g, -~JI.
Una prediccin .de este tipo puede apoy:irse en pr~~edentes. En ,!\ __ ... O a_l!_~ S!S, ~~r ~~~djl~!-..
ese caso el pronunCiamiento referente a la mterpretac1on puede ser Al igual qi!e la doctrina de las fuentes del derecho, una doc-
equiparado a pronunciamientos sobre el derecho vigente. . trina del mtodo que se protaonga servir como gua de- la interpre-
Cuando los precedentes no pr~porcionan un criterio dotado de .. tacio'.n, tiene que re:feruse a a manera como se com ortan de hecho
autoridad, hay que preguntarse si me~ante .el estu~o ~e. la prc, lOS.i en a a;e caci n del der.echo ygente a situaciones es- ,,
tica de los tribunales l?ueden descubnrse ciertos prmcrp10s -una pecficas. La doctrina del mtodo debe ser descri tiv' no norma
cierta ideologa- que de hecho gua a aqullos en su aplicacin de Lt 1!
(descriptiva de normas, no e;pr or supuesto, nada
las reglas l2:enerales a los casos especficos. ,?~ esto es P?sib~e; en:. irhpide que, partiendo de algunos axiomas presupuestos, se esta- '.:'.!
ri:
tonces tambin lo es considerar a las pro;pos1c1ones doctrinanas so- blezcan Clirectivas acerca de cmo deben proceder los tribunales l.
bre la interpretacin como aserciones acerca de la "interpretacin
vigente". Esto es, prediccfones que '?-s dicen cmo ser ap~cada la
en la aplicacin prctica del derecho. Pero tal doctrina normativa
del mtodo sera el bosquejo de un estado diferente del derecho, .sin

regla por los tribunales. En la medid~, e~iero, e? q':le la n;terr,,r~j!
tacin no pretende estar basada en prmc1p1os de mterpretac1n Vl- !
gentes", ella es poltica jurdica y no ciencia d~l ~ereclio. . .
valor co;mo gua para la interpretacin doctrinaria o para los clcu'Ios
del jurista prctico sobre la manera como ser resuelta por .fos trl-
.bunles una deternrlnada controversia jurdica.
::::
::

:~:;
Tenemos ue analizar,~por lo tanto, la ractica de los tribuna:=-i --==.-
r
\J r de escu nr os c1 ios o re las ue realmente los !
f uan en el trnsito e a re a . eneral a la decisin artic ar. s-_i
( . El estudio del .mtodo, tal como el de las fuente$ del derecho, 1
tiene que ser dividid,o en-unai?d(rt'e doctrinaria y una teora enera
L'a p'rimera. investiga el meto o seguido por los tri un es en un
,j ~
l
\ta activida es enominada "mtodo jurdico"- o, _en el caso de la 1
!aplicacin de derecho formulado {derecho legislado en sentido am-J
1pii!en jnrf;lion espec!lic<>, !constituye una parte de la cienclli del
derecho. No hay un mto o universal, como no hay una ideologa:
I
,,::

'.'='
1 plio), "interpretaci6!:.
1 . universal ,de Ias .fuentes del derecho. La tarea de la, teora ener ~~ l
':l
'- Podramos adelantar que no es posible enunciar una ideologa. del mtodo solo puede consistir en 1) -e licar ciertas-t>resu - !::l

del mtodo con la.misma precisin que una ideologa de las fuentes a y 2 su sumir y ca-
del derecho, particularmente en lo que atae a la interpretacin del racterizar dentro de una tipolo a eneral varios estlfos d
derecho legislado. No pueden .darse reglas fijas. L? ms ifue pued\e 1
\e etaci n ue e ec o se .
alcanzarse es, digamos, un estilo de mtodo o estilo de m~rpreta - ~as ideolog as e as entes del derecho y del mtodo estn
cin.. Por ello el giado de certeza. de las aserciones co:qi;:_ernientes estr~chaiei;te ~onectadas, y p~r esta razn r~sUJ.ta claro que el es-
a la inte~retacin ~ent~IDlly._b_a.jQ. Siendo as las cosas, como tudio doctrinano del mtodo tiene que asumir un carcter diferen-
se sealo en el paragrafo IX, los ronunciamie~tos . teortic ,. - te en los diversos sistemas. Los problemas del mtodo tienen. que
rentes al derecho vi ent!e se co en con ectivas de pohtica asumir una forma di te, por ejemplo, en un sistema como el
jnr 'ca. or o tanto es com rensible ue muchos juristas np atrl- ingls, donde lo recedente son la. fuente m:mnante del dere-
bu:-aTia su interpretapin el carcter de e e ch~ Comparado,.. con IS ema donde Ja ' ' . i es la fuen e
como a licar e uez e o sino oosej.os e instrucciones al. p[inc~I. .
.~sobre la orma cmo debe hacerlo. E~ .ind}ld~~le, sin e~bar~ol . . , n el primer sistema el juez no se encuentra con una formula-
que incluso un JurlSta cuya mtenc10n es poltico-1ur1dica se de1a guiar, ciqn revestida de Ja autoridad de una regla general de derecho. El
consciente o inconscientemente, por el estilo o espritu del mtodo 1 pi:9blema del mtodo,_por lo tanto. es cmo derivar \!in""1t,fegi1i ;geneml
que en los hechos es "vigente" en los .tribunales. Si no lo hace, sus ~.Jos precedentes existentes, y aplicarla al caso a decidir~La si-
interpretaciones .no tienen, P.Qsib~dad de ser. atendidas.,por. ~t?~.; tuacin sEfcomplica por ellieclio Cle que Ja'regla general a menudo
Por otra parte, mientras mas msprrada est su mterpretac10n poltica cam~ia .en el curso ?e este desarrollo de un caso a otro. Que haya
IJOr el mismo espfiitu y estilo ima el m~tmlo de los ttiliunales, - continmdad o cambio depende de que el juez, al considerar las se-
ma or ser la robabili ad de ue stos se mei_anzas y las diferencias entre el caso pre~ente y el precedente,
entienda que los hechos .relevantes pueden ser clasificados' ~a:jo los
' ~' .
t06 . 107 !j

-t:.i.. 1/Jl
. ~ . H' i
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
mismos conceptos presupuestos en el precedente, o bien decida
. que es menester introducir una distinci6n con la ayuda de otros
conceptos. En el ltimo. caso la regla general ha adquirido un con-
tenido diferente. Al comienzo de una lnea de precedentes la re-
gla general presupuesta tendr a menudo un contenido n:iuy poco .
definido. No ha cristalizado- an una "doctrina". Por elloJa. tarea
que el juez tiene ante s .no consist la e- !
ner a un caso espec co, como en decidir si el caso difiere del re-'.
cedente de manera tal ue bar a una de-
CISl n stinta. El "razonaril:ento_jurfdico~ (mtodo mfdico) en u:r. 1.\ J,5?.'' 2
sIStema co_:qi_q_Jjj:.13_~. "razonai;ID~nto por va de ej~1 y la tc- 1.....~ /d
ica_ i:Ie a:-gumel!ti:t<:~!!..qt!~_es.~.e.J:l'.!~.~odo rnquie~13-~ge a mostr~ !:t-'
los parec1Clos y Cl.iferencias que exh:lb'en los ..S.Qs,_y_l'!_@.Ste;ner__qu<U
"~c:Ilfefeifias son o noft16vantes. 1
-- En el sel!UD.do -sistinii, en elque la legislaci6n es la fuen:te_pre1 . ~.,~ .. ,
dominante del derecho, el :q:itodo tiene el carcter de 'interpreta- \\;< .
,... C?:i6n de un te~ dot~do de autoridad. La ~t~nci? s.~ c?ncentra r,,)W;
1
;j agm en la relac16n eXJstente e ormulac1.!!...lm _ tica d~da
~ y:un--&>mp e1o~p~di].iechos.:r,i tcnica e argumentacin ':
r~erida por este mtodo se dirige a descubrir el significado de. la ~
! e mi!,~~stener. que los hechos d~dos esta.ti comprendidos o no Er J 1
Esta ltima es la forma tpica que asumen los problemas del
mtodo en los sistemas jurdicos de Europa continental; La contri-
bucin a una teora general del mtodo contenida en este caph11o
est limitada a la interpretacin del derecho legislado (en sentido
amplio).
XXIV EL FUNDA.:MENTO SEMNTICO :!
...
Toda: interpretaci6n del derecho legislado comienza con un
..... .. f6rmula
textci:' esto es, una lingstica escrita. .Si las lneas y puntos
:1. Ver el excelente estudio hecho por Edward H. Levi en An IntToluc-
tion to Lega! Reasoning, 1949.
2 En aos recientes hemos asistido al desarrollo de la "semntica gene-
ral", que se pcupa del lenguaje como medio de expresin y comunicain,
su importancia respecto de la accin y la comprensin, el papel de- las
palabras como snbolos y su valor emotivo, y otros problemas conexos.
Se ha formado una abundante literatura sobre el tema. Como introduccin
popular puede recomendarse S. I. HAYAKAWA, Langv.age in Thought anl
Action, .1949. Entre las obras ms conocidas pueden mencionarse tambin:
r:
c. K. OGDEN e A. RICHAlU>s, The Meaning of Meaning, 81/o ed., 1946; C. Mo-
ruus, Signs, Language ancl Behavior, 1946; A. KoRZ'YESKI, Science ancl Sanity,
21/o ed., 1941; M. BLACK, Language anl Phitosophy, 1949; c. L. STEVENSON,
Ethics ancl Language, 1945; Aruw NAEss, Interpretaticm. anl Precisneils,
.-v, 1947-1951: STEPBEN ULLMAN, Worls anl their Use, 1951.
108
;r;r:*<
EL M:S:TODO JURtDICO (INTERPRETACiNJ
negros que constituyen el aspecto fsico del texto de la ley son cap~
ces de influir sobre el juez, esto es as, evidentemente, en raz6n de . ;,
que ellos poseen un signifido que nada tiene que -ver con la sus- .:;
l!
tancia fsica real. Ese significado es atribido a lo impreso por la 'I
!.]
persona que mediante la facultad de la visin tiene experiencia de :.
dichos caracteres. La funcin de sfos es la de ciertos smbolos, es
i decir, ellos "designan" o "apuntan a" algo distinto de s mismos.._....
.. i Hay muchas cosas que tienen una funcin sbnblica entre las
' personas de un grupo determinado. Ciertos emblemas usados por
un oficial indican su rango; un distintivo en la solapa acredita que
quien lo usa pertenece a una cierta asociacin; la hoz y el marti-
llo son el smbolo de una conviccin poltica; los qumicos se han
puesto de acuerdo en que H significa hidrgeno, O, oxgeno, etc.
-' Los carteros, los militares, los policas, los boy sco.uts, los sacerdo-
tes, los reyes y muchas otra personas usan vestimentas o condeco-
raciones que simbolizan su ocul?acin, dignidad o rango. Por to-
das partes, tanto en ls comunidades primitivas como en las ms
1 civilizadas, nos encontramos con smbolos de los tipos ms diversos.
! Es posible formular una distincin entre .~s y smbolos.
""'/
La humedad de la tierra es un si o de uena llovido reciente-
mente, el trueno un signo del rayo, e anto e una criattira un
signo de que le ha ocurrido algo desagradable. La diferencia e..n-
tre si o . . smbolo consiste en el hechq__ de gue el si@:o es "naJ:u-
rn
.! nu,entras que eLsmbolo e~_.!!.._: ca un producto elalm:mdn_
.Er seres 'humanos:-T"'Ms precisamente, T si 'aci6n del si o
1 est sim emente en mi conocimiento del crso .- " y
e juego recproco de las cosas. ~abiendn'.iore eriencia ue
i . y B ocurren orlo comn tos tomo' -a a ume a ae a tie-
J. , rra, el trueno, el llanto de~ nio) como signo de _l!_. (la Umtja, el
rayo, la experiencia desagradable). Una luz roja que se alterna
con otra verde y con otra amarilla en un cruce de calle es, para
una persona que posee el conocimiento necesario, el .signo de una
instalaci6n elctrica y de un mecanismo C{Ue enciende y apaga las
lucei; en un cierto orden regular. Sin embargo, que la luz roja sea
tambin smbolo de una restriccin policial respecto del cruce de-
pende de una convenci6n .que muy bien podra haber dado al rojo un
. si~cado diferente. !?,~os los s!1bolos son~~n!encionales:_.~s.tQ.
es, la conexin entre elSunbolo lo ue fils~;Les_ ct.'..O_duc1da
por-s_e.:r~~anos medianfe."iCer o o uso costum re .
==.
a Muchos engaios y muchos problemas ilusorios de la filosofa meta
fsica derivan de la creencia de que las palabras representan objetivamente
conceptos o ideas dados cuyo significado debe s_er descubierto y descripto
por la filosofa. Partiendo de esta concepcin, que se remonta al idealismo
de Platn y a la teora de la definicin de Aristteles (par. LIIJ, el filsofo
se pregunta qu "son rea.b:nente" "verdad", "belleza", "bondad", etc., y
109
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA EL MTODO JURfDICO (lNTtiJRPR ETACLN J

J?e todos los siste,m.as _d.~ s;t!l!?olos, e!l~g'E!ie es el que se en- labra. El contexto mostrar la referencia con que la palabra ha sido
..1:'._U~~fra.__:I?:ls_plenameb.J;e_desarrollado,_e[mas_efectiv.o. y_el
mas com- usada en cada caso individual. Si se anota as cada referencia in-
-RlicadQ,_ El lenguaje atuede manifestarse como una serie de for- 1 dividual, surgir un campo de referencia correspondiente a la pa-
ma.s--uditlyas O VlSU es ( liaoJa_y_~cnfufa )-:--EI::filgJ.ficaa-:_:afii;, _ ' labra, que puede ser comparado con un blanco. En torno al cen-
bmdo a e!tas ~~,~- es claramente convencional. Nada impedira tro ha0r una densidad de puntos, cada uno de los cuales marca
que rapilao ra gato iera usada para oesiwiar al animal domstico lfil impacto en la referencia. Hacia la ~eriferia la densidad
de cuatro patas que. hace "guau-guau", y 'perro" para designar a] decre-
cer gradualmente. .J;.,a referencia _semantica de_li:._ alabra tie]le, 1
que 'hace "~au". El significado atribuido a los smbolos lingsticos como quien dice., _una zona centra so a onde_sn_ap '.cru:iJL~S
est determmado por las costumbres de la comunidad reforentes a preuif fftey certa, y un nebuloso c_rculo exterior de.. J:!icerti- J}-=- i
las circunstancias en las que se considera adecuado emitir ciertos i'",
dumbre, donde su a cacfon es menos usual, donde . adlliiline-
sonidos. Quienes se han hecho a los hbitos de una comunidatil de re=se - .-.=~-=---._--:_-~~ --- ---.- ___ . ~-~-:_-:--= p_Iicadaono
0
1:
habla espaola estn tan acostumbrados a ellos que consideran ade- o cliiao por un instante que pue o llamar "mesa" al mueble a cu-
.) ll
: r
cuado decir: "mire, ah hay un gato" cuando se aproxima el animal yo lado estoy sentado y sobre el que escribo. Del mismo modo :!l
domstico que malla, pero hallaran a esa expresin to'talm,ente fuera. usar la palabra para otros objetos semejantes, pero de tamao me- 1
:'1 !.
de lugar si se la usara para aludir al animal que ladra. nor: la mesa del cuarto de los nios, la mesa de una casa de mue-
Las costumbres o normas lingsticas que establecen .Ja fun- cas. Pero, no hay un lmite en cu~to a Ja pequeez del objeto?
:
;11
cin simblica del lenguaje solo peden ser descubiertas mediante En otros casos ~ece.qu~ci.n, y na la form'b. lo que de- Ji
un estudio de la manera en que :Ja gente se expresa. Por "expre- rermiria ~1-.uso gwstico. "Colocamos la mesa?", pregunto a mi t.
sin" entiendo la unidad lingstica ms pe~uea que es s~orte ae compaero de viaje en: el compartirrtjento del ferroc~, y aludo li
s1gfficado por derecho propio. "Mire, ahl hay un gato _es una. aqu a una tabla colgante,_ Normalmiite no describ1iamos a un "';
:l
.
expresin. Ella en su integriQ.ad, es el- so orle de un si cado.
., . . . or
'cajn de m~dera como una ~.mes~~~ si por falta de algo mejor
. hemos tendido lm mantel soEre ella y depositado all la coinida,
1i! "J.V
,
l.
;!1
J!!_edio de tales unidades, y, en 'consecuencia; -llas deben c'onstituir e _,....-podemos inuy bien decir. que "la mesa est puesta". Podemos
el unto de partida ara el estudio de la funcin si lica del 1:!
llamar mesa a una mesa de operaciones o solo puede usarse la ex-
enguae. '
presi: compuesta? . _ :;;
Es importan te subrayar esto, porque de otra manera se puede 1 ::1
~o tiene objeto, por lo tanto,1preguntar qu es lo que una mesa
fcilmente caer en el error de ue el-si 'cado de una e resin ..
";realmente es". Si en ciertos casos dudo si algc;i es o no una mesa,.:
4

es el resultado de la St'ilal:ot e os si ca p s esta duda no revela falta de conocimiento acerca de la "naturaleza"
211 VI ua es que a orman. Las palabras individuales carecen de del objeto; nace, simplemente, del hecho de que no estoy seguro si ;

si~cado inoepend iente, soIO:Ueen un sigij_ificaao a:Osl:i:lilW'.fu ! estar de acuerdo con el uso aplicar la palal:>ra "mes" para desig- ::
las expresiones en las que aparecen. Si uno dice "gato" eri. forma ..\
nar el objeto particular. Esta vacilacin, a su vez, resulta del heclio :;
."'iiislada, esto nada sigrilfica.,_ No es una e~resin,._JLwenos que--- ~e que es osible usar la palabra de esta manera .en ciertas expre- 1!1
la palabra, _de acuerdo con las_cir.cunstancias. (por ejemplo, si huelo s10nes 01ertas circuns anc1as ero no en o as e res1ones y en o as . 111
J ~
y miro inquisitivamente en derredor ), pueda ser inteniret ada como

1
circunstancias. Hemos visto, por e1emp o, que en ciertas crrcuns n- ;'
una forma abreviad a de un juicio tal como: "debe haber un gato cias pueao d'escribir un cajn de madera como una mesa, Inientras ,; f;
,1
por aqu cerca". ,~ue, cl~o est, generalmente no lo hara. . _
Qu sign!fica la palabra "mesa"? La respuesta solo puede sei:. ' Estas observaciones acerca de la palabra "mesa" valen para to- ''iji
estudiando un an nmero de e resiones en las ue a arez- ' das . las p~abras en el uso ordinario cotidiano. Para todas ellas. 'va ,
_g? esta pala?r~. Ta~ es el proc~ ento a optado en a prepara- . . ue su si 'cado es va o, o .que su campo de r erencia es indefini-,,,
\\\ ,..
;
cin de un dicCionano. Se colecciona una vasta cantidad de material ~y consiste en una zona central de aplicaciones acumuladas ue i''
,,
se
consistente en expresiones que constituyen ejemplos de usos de la pa- 1transforma adualmefe en un crculo de incertidu mbre que a arca. j
.i '.!
,posibles usos e a pa a :i:a en con c10nes especiales no tpicas. ii
:;
. 1
~. a ma or arte de las labras no tienen un cam o de referencia ;:
1 il
cree posible establecer definicion es verdadera s. La filosofa tradiciona nico, sino dos o m s, ca a uno .
l
del derecho, ~guiendo este modelo, ha considerad o que su principal tareal i/i
es dar una definicin .del "concepto del derecho". - 4 Ver la nota 2 de este capitulo.
.ho :1
11
,
111

i'I
111
:!l
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

ellas ~asible si solo se t?::r; en cuenta, ?l uso lingstico- es l~ ~s

l=~~~Y~E._}~icoi~!i~'t-riiaj~]i1_fa.~-~~:g;:;~~~d~!;~1{-;
otros datos .. Jt~Jrabaja c~pJ{)flrn!-~QS_HeOHO~pote~hS Y--~~~
En resumen, los siguientes axiomas se aplican a las palabras en q_i~. q~ p~i;icla.n._:ll:ojar luz S()bre lo_qne~UIJ.;:l,.,.F~~..9!!?~.tnt!2P.:!-c.o~..::.-
el uso cotidiano: nicar. L~ interpretacin por conexin es un estu~~~l'!!-~1.:>--1!!: f;

~ {!) El siCcado Eosible de toda palabra es vag,o; su posible "C!!.-~~.!._que hace recordaralalaoor de un -d~tectl,ve gue m:YJ?1ig~ :

un crimen. ,.
;
.~ampo de re erencia es indefinido. .
_:;.. En mrito a todo esto hay que decidir qu puede ser aceptado,
(Y La mayor parte de las palabras so~ . .,,, de acuerdo con las circunstancias, como contexto y situacin. iEI~-.~
~ ,~ El s.i~cado. de una palabra se determina en forna m.$. J texflse extiende hasta donde se pueda suponer que una e res1on ,, f
!~tecisa cuanella es considerada como parte integrante de una \
1_.. _eterminada expresin-: _,..
fue fo:nulada tenien o otra en men e, y que e au or qmso que am-
; has se aplicaran en forma conjunta. A menudo se da por senta<lO,
no sin optimismo, que ello ocurre con todas las expresiones que apa-
I'
11
,,:
I'
:
1'
(D El significaclo de una expresin -y con ello el significado de recen en una misma obra cientfica. Pero si las primeras obras de un
1f
las p.labras contenidas en la misma- se determin a ms .
autor se toman como datos de interpretacin, hay que tener en cuen-
o
recisa cuando la e resi6n es considera a en a\ nexi n! n que es
M a.
.figistica (la situacin). par ' de 3 y

sta conexi n ~ue e ser ~ti4) -e con e - O.J!.O
es posible forml.iJ.aT
la siguiente generalizacin: el 'c de una al~bra es Ul!1Yn-
ta que sus opiniones, junto con su terminologa y su estilo, ~ueden
haber cambiado con el correr del tiempo. En el campo jundico ~
frecuente conside e aparecen en una Jillilma
I

..
'!
:t . '
t ~

~ ecreto, contrato, etc.), orman parte del mism0-e0ntexto... ,_Si

~a conexin e:r.p..rc~ con e~ tuun n=-~n....que a_p -
<.-Qm_apar.ece. Para analizar mi?_ ge _cerca.._eLpapeLque.=desempea
se toman en consideracin provisiones legales antiguas junto con
otras ms recientes, es menester hacer las mismas reservas. !~a ~ "'l--
j!

ii
'i i

11
Ja conexin, veamos unos pocos ejemplos. rtae6l< barca todos los hechos y circunstancias ue ~ '
I
~s
;
c uye a orientacin poltica
La palabra inglesa nail puede referirse a una parte del cuerpo
hU.ma.no y a un artculo de uso general. En la e;.presin "my nail...,
.
cul era la in e '. .
e . ste, sus ideas filosficas, las caractensticas d~ li:;s personas a
,,
;
!
hurts" ('me duele.Ja ua" o "mi clavo hace doler") parecera claro
que la a.labra es usada el rimer sentido, porque solo en ese
l quienes estaban dirigidas sus declaraciones, la razon probable que
1o movi a formularlas, los ademanes, las expresiones faciales, el
~!

sentido la expresin parece tener un si ca o razonab e. Partimos nfasis, etc., adems de toda la situacin vital fctica, fsica y so~ial,
de la hiptesis, por lo tanto, de ..que la expresi:tiene--un-s ignificado que condicionJ"'i:xpresin. ~ ,;

razonable. Sobre la base de esta hiptesis 1 interpri;itaet6 espon- .,,.....=rr;a actj;Vi~que ~e i;!iri~ ~oner el Si~ado d~a-expl'e: , .!

li
'si!! S~_ l.lama l;l.fe!Pretilcin. ~~:p<lahra S@ usa fiymb1 para ct~ -
?i
tnea es la ms obvia, pero no la nica. Es posibl.~.inagil:!ar circuns- ____ >~
tancias en las ue una inte retacin diferente-'Sea la indicada;_por__- s : s a o. e ctividad. La interpretacion puede asrn li!i !
~Ill , s1 expresin se ormula cuana ---I!erso_gs- estn tra- . __...... d fOrnias: 'Pue e ser ec a e manera .fiiJ que el significado de una ,.
_:_.tandG-de-vei:-si-duele-pinchru;s.e_con...diferentes tipos de clavos. ., . ( ~xpi:esi n sea definido ms claramente or medie una descrip-
Lo mismo se aplica a la manera en que .el iigiillicacIOCle .~a (_~----- -Sisn formlada en alabras o e resiones erentes, cuyo s1 1!
expresin e1,_es~ecificado por el contexto o por la. situacin;-Sf'fma.- ca 0.:,sea me..no_ vagq. ien pue e ser hecha de manera que
mos la fras "t e nail is too long' ('1a ua es o-~ dlm!}!liado lar- frente a ~to dehechos concretos experimentad1f en forma . ./; 11

ga" o "el clavo es demasiad..~..en fonna aislyda;es imposible dfirild~ sea posibl8-, decidir con tin "s"F, un "no" o un "quizs", si
ver con qu significado se em~lea la palabr11: f!iiil~ Pero si del c_on- el conju':nto de hechos constitu, ~ efel1ll!cia .ifi10].Qrreilpair
texto o de la situacin resulta c aro gue-Ia--eq>rsin se formula como la e~resin._Touiemos, por e1emplo, la' expres16n cuando se com- \! '
~ar de un ~df de gue le co.J,ten a uno 1as unas, entonces : ~:
bina . cicl clorhdrico y zinc se libera hidl:geno'', Una interpre- I
no c _ duda atgi a.- . .. . . .. . tacin del :erlmer tipo, apuntar a e:,_J?licar en pa~ con ms ~
De. todo esto podemos deducir que el apel desem eaj.o or nitud, qu es lo que ha de entenderse por cada lla de las expre-
las conexiones en la determinacin del si ca o consiste en que siones usadas. Podra mostrar, v.~ que "se combina" significa que
r:-elt"as proporcionan n fundamento para ecidir, sobre la base de el zinc es puesto en contacto con el cido pero no, por ejemplo, que
ciertas hiptesis, cul cfo. las varias 'interpretaciones =eada una de un pedazo de zinc y una bote~ de cido clorhdrico son envuelt~s
1 : -...... -
112 113

.;~
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
uno al lado del otro en un pedazo de papel. Una interpretaci.n .del
~ ti o estar diri ida a decidir si un cierto curso de hechos
'SifisfiCe' e s1 ca o e a e resion, de modo que pue a afir-
se qe nos a amos. en presencia de hechos que la expresin_ N11 ~
~s~J ~retacin del primer tipo se llama interp~n ' ~
rpOr~,_}!.Ja del otro tip..o intemretacin or e erenci
g
...J
' '
1
........\)iincipio gua para toda interpretacin es e e a primaria X. N.firl .
funcin determinativa de significado que cumplen la expresin, co- ~
mo u:Qa entidad, y las conexiones en que ella aparecen. Elunto .de
partida de toda com re sin es la e. resin como enti.da.J , tal co-
o es experimentada o a ne a reci e en una situac10n
c ncre a e "nida. A partir de ese punto la interpretacin puede
.proseguir, parcialrnenteacia un anlisis de los elementos 9ue cons-
_!ituyela expresin: las palabras individuales _su conex:ion sintc-
.j ~
1 O~ r J....~ p
tica, y parcialmente hacia un anlisis del contexto en e
1 ~"c;;otras ala ras ue ue en ocu ar. e mismo lu ar en una frf.!S-~Y-fl.~
expresin aparece, y de la s1tuacion en que fue ormu a a.
En el pillt-=aBftlisis esto es, ei que se dmge al significado de
las palabras- es importante entender que el significado de una ex-
presin no est construido como un mo'saico con el significado de las
palabras individuales que la componen. Por el contrario, el signi- .
ficado ue el anlisis uede atribuir a los elemen ales..es...
s1emp~euna cion el todo en el cual aparece~ A menudo nos
encontramos con la opinin de que la interpretacin de la ley puede
o tiene gue tomar como punto de partida el significado ordinario de
las palafas tal como reslllta de su .uso. Este parecer e,s ilusorio. No .
existe tal significado. Solo. el contexto ~el dese9 ..de hallanm si~
ficado "'bueno" o "razonabl' en relaci-co-una .s}.tuacin da a,
{ijti3rminan el si .ficado de las alabras ~dividua:Ie~~ero .con
ecuencia no nos hacemos cargP. __~J'Junc1 - e contexto. S1 en
una de las entradas de una exliibicin ganadera: hay un cartel que
dice: "Por aqu solo pueden entrar cuidadores con animales",_n~die
imaginara que el cartel autoriza la entrada a cuidadores que lle-
ven consigo a sus canarios. Es fcil pasar por alto el hecho de que
la pal~ra "animal" recibe aqu una interpretacin condidonada por
la situacin y el propsito, que es mucho ms restringida que una
definicin del significado de la palabra se~ el uso. Por s1;1puesto
que en otras situaciones la palabra podra incluir a los canarios
En el,_egundo anlisis, referente ::tl co.ntex:to ~ la situacin en
que la expres10n es form1'ilada, las cosas son algo ~erentes. La co-
nexin externa de la expres~n no resulta dada en forma inmediata
junto con sta. El contexto no es a rehendido en forma simultnea,
sino sucesiva. u.an o eo un
ro, no es verdad 9ue no a 1 uyo
ign sign!ficado a la primera frase hasta que he leido toda la obra...
Pero, de todos modos, el contexto es co-determinativo. Ocurre a me-
nudo que mi com rensin de 1as primeras ginas del libro ha caro-.
li4 .......
e.,,,,. /
biado cuan o o termino y comienzo ..a- eer. o e nuevo. Tiene ugar
i EL MTODO JURfDICO (INTERPRETACI6NJ
1
i una curiosa "vibracin interpretativa". Mi comtrensi6n de las pri-
t ' meras frases ca-determina la com rens1n deas siguientes. Pero
_ pre ens10n su o a , que surge como resiiltado,
puede terer un efecto retroactivo modificador gue influye sobre mi
~rensin de las frases individuales, y esto, a su vez, ofrece la
posibilidad de que mi. concepci6n del todo pueda resultar .cambiada,
y as sucesivamente. Algo semejante puede ocurrir respecto del pa-
_,_pel de la situaci~ en q~e la expesin ha7 si~~ for.:xiuiaaa. . . ~ j
En el lengmlje cotidiano el .conte~ l~ ~am~~~stitu.~as~.\ !
.
1
factoi:es ms impru:tantes en la determmac1n tre~~~.ado. Pero-i
-no son los lfuicos. El sign.llicado
diente en un plano o ente distinto que
a ras es ativ o de en-
odramos amar sino
l
J ., nmncp o sis ema co. .sto quiere decir que e s1 ca o e un~
. ado ms recisamente s1 se a comFara con 1
~ofrecen un cam o e si c o" ms am 1ii: Por ejemplo, la escala [
e a Je vos: ar ente, ca ente, ti io, fresco, fro, helado; Al_com-
tarar una determinada palab~a con otras c~!;an~ a ?lla o con para:- 1
. ras opuestas~demos ~ter:mm5.su..pos1m~n..iel~tiva en,,? cai;n-
__poae si@E!ca o:EI significado;:por~mplo;-de la palabra mtenc10- :1
riahriente entia expresin dada, es deffuido en forma ms precisa
imaginando qu otras palabras o giros pueden ocupar el mismo lu- 1
gar en la expresin y determinando as la posicin relativa ocupada
por "intencionalmente" en el campo de sigrificado deslindado de esa
manera (accidentalmente, con negligencia, con negligencia grave, in
tencionalmente, con premeditacin Cl.eliberada y as sucesivamente).
Para el lenguaje cotidiano, sin embargo, el mtodo sinonmico nun-
ca puede remplazar al contexto. y a fa situacin como fundam.ento
de la interpretacin. El leng:Qaje cientfico, Er otra parte, est ca-
racterizado por una tendencia a cultivar Ialormacin pura de con:cep-
ts .sistei:ficosJffdepeilliadose as del cop.texto y ~e-! si~aci~].
Siif embargo, s~ .Q en .la_fo~!!.m.M el~y!'lda_(:I~[~!!~Je c1enffico?. ,e!l
ellen~aj~~..@.l.;mlo_deJas-matemticas-ptas,este-esferzo:lia.tenido
pleno erlto. Puesto que las directivas jurdicas estn prl_;!onderante-
nieme acuadas en la terminologa del leng!gje cotidiano, el contexto.
~6n son los aliiW~~-.IiY:idmenfales_.:p_ara la intemretacin
juCiletat- - - num fo-Cl.esempea el papel
I!l.~~esto que e ca e en otros usos .
neos no cientfico~.
Una inte~retacin, sea de un tjpo o de otro, con frecuencia no
nos conducir a un resultado reciso exento de ambi .. edad. Consi-
deremos os siguientes ejemp os toma os e so o noruego Ame
Naess. 5
Algunos estudiantes crean que ms del 25% de los candida-
tos que en un cierto ao haban inten~do aprobar un examen de fi.
losofa haban fracasado. En este ~nlciado la frase "ms del 25% de
s ARNE NAEss, Interpr_etation and Preciseness, I, 1947, 51 ..
115
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
los candidatos haban fracasado" puede interpretarse por lo menos
de las siguientes maneras distintas:
1) "Ms del .25.% de los candidatos que se anotaron para el exa-
men no obtuvieron una nota suficie~te para aprobar."
2) "Ms del 25 % de los candidatos que efectivamente se pre-
sentaron a dar examen no aprobaron" (algunos candidatos no se pre-
sentaron por razones de e:iifermedad, etc.).
3) "Ms del 25 % de los candidatos que se presentaron a dar
examen y no abandonaron el aula en seguida efe haber ledo las
preguntas, no aprobaron" (algunos candldatos se presentan para
abandonar de inmediato si las preguntas les resultan demasiado
diciles).
4) "Ms del 25% de los candidtos que intentaron contestar las
preguntas nci aprobaron."
5) "Ms del 25 %de los candidatos que entregaron respuestas no
aprobaron." . t1 h::lff>?f\ci J A menudo se hace una distincin entre las llamadas intELrpteta- .
. A cul de estes posibles significados se refera la opinin de
los estudiantes? Hay dos razones para que esta pregunta probable-
mente no pueda ser contestada. En primer lugai; pue~e ocurrir que
una interpretacin basada en el contexto y en fa. s1tuac1,n no c~nduz
ca a resultado alguno, tal como puede ocurrir que un detective no
sea capaz de encontrar. pruebas concluyentes que permitan id.entifi-
car al autor .de un asesinato. En segurido lugar, puede o~umr que
el resultado negativo se deba al hecho de que los propios estu~tes
no tenan conciencia clara de lo que exactamente queran de~ir. Es-
to puede hacerse visih!e si se los ,interrog~ al resp:c.to, p,orqll:e :ep.o~
pueden admitir que no se les habian ocurndo las Oiversas po~1bilida
aes y, por lo tanto, que no se haban decidido. por nin~a de ellai:.
En una situacin como sta el detective no puede resolver el ases1-
natb por la sencilla razn de que no se ha cometido asesinato alguno.
Frente a estos casos Naess dina que -el tenia a interpretar posee me-
nor "exactitud de intencin o profundidad intencional" que las inter-
pretaciones posibles. . .
Una falta de exactitud de intencin rio es necesariamente un dt:?-
fecto del autor. Probablemente un cierto grado de i;nexactitud es siem-
pre inevitable, puesto que es posible imaginar en to.d0s los casos deter-
minaciones cada vez ms sutiles. El propsito prctico de una expre-
sin determina el grado de exactitud d intencin apropiado. Es per-
fectamente sensato decirle a un automovilista que la distan~ia en:i:e.
Nueva York y Boston es de 184 millas. Es verClad que la mtenc1n
puede ser profundizada mediante. precisin interpretativa (desde qu
punto de Nueva York hasta qu punto de Boston y as sucesivamen-
116
EL M1!lTODO JUR.tDICO (1NTERPRETAC I6NJ
te), de modo que pndamos eJpresar la distancia eri pulgadas, pero
i en la prctica esto caiecera_de objeto. .
1,. Si por una razn u otra (es decir ya sea porque no se puede ha-
llar prueba concluye;nte o porque la intencin no tiene suficiente pro-
\. fipididad) no es posible llevar adelante Ja interpretacin ms l:lll
de un punto oue deja abierto un nmero de po$ibilidades, entonces
el intrprete debe abandonar. Si, con todo, elige una posibilidad en
particular, ello no constituye el prximo paso dentro de una inter-
pretacin, sino que es una decisin motivada por consideraciones
ajenas al deseo de aprehender el significado de una expresin. La
l
interpretacin de directivas, especialmente, exige decisiones de ese 1'
tipo. Si hay un regla, por ejemplo, en el sentido de que cuando ms
del 25 % de los candidatos fracasa en los exmenes de filosofa, el
jefe del departamento debe tomar ciertas medidas, entonces ste
J. puede verse forzado a elegir ua u otra de las posibles interpreta-
' ciones e~I!ecificadas. En tal caso, el jefe del departamento toma
U? decIS1n que :p.ada tiene que ver con la interpretacin de la,
1 directiva.
:"IJaitill~. gJ._~]~j_~'fiya e mfemretaciiSn_~b'etiva, en el sentido de queJ1.Lpri- '..I:',
~~era se run e ~ubrir el si . ~do .- _i!_ __ 4--- h
.>
~ --::;i;J.i esto-es-;- 1 ea ue ins ir al autor ue s " ., !
:iientrasque- ~ tima se ~ge- a est ~c~:i::~l~gid.fi-;;aao:...comuni.,.. ; 1
~do.-~~~-:_, ~_,si 'cadQ_ ue est en la c9_m.umcac1 n como ta], I:
con_'.l1tl_~~~la como- o p 'eti Un tra ajo literario o oien:J
co, por e1 , pue ser mterpretado tratando de llegar a lo
que el autor re ente pens y qtiiso expresar, b puede ser conside- ,
rado como una manifestacin intelectual objetiva, desligada Cl.e su i~
autor, en cuyo caso la interpretacin procura encontrar el. sign#-
;
. cado que la obra puede transmitir a una persona que la lee. Del
mismo modo una promesa puede ser interpretai!a teniendo en vista
lo que el promitente realmente .intent expresar (aun cuando se haya
expresado mal), .o teniendo en vista el significado que sus palabras
pueden haber transmitido al destinatario.
- .Tomada as como un cionstr'aste absoluto entre intencin co-
!!!urlcac1 n, entre o que se quiere decir y lo gue se ce, la di.stin-
tcion es insostemb"'le:'"Por una parte, la ~tencin, siendo un fenme-
l
no de conciencia interno del autor, es fundamentalmente inaccesi-
ble: ~que entendemos por interpretacin subjetiva es en realidad
la mte retac1i1 ue alcanzamos cuanao tomamos en consider .n
ca, .sino to os os o o_s ato~vantes:
ei.i:;ontexto._y.la sif:Qaci n,_, e nic u'Er.:Iai;"o-iiones-po ticaSf.Jilo-
1 sffoas del afilar, el pro:;os1to ec ara o y e prop s1 o presu::iido
'..,. que lo gui al formlar a expresin, etc. Podemos incluso interro-
gl'lo, y su respuesta proporcionar datos interpretativos adicionales.
Por t:r parte, la comunicacin como tal no tiene un significado
117
: !

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
opjetivo preciso, la comprensin que ~uscita en los dems vara con
T'
l consistencia lgica interna al sistema, que no respeta los hechos, y__
los datos de interpretacin que el destinatario toma en cuenta. .:,..
La diferencia entre interpretacin subjetiva y objetiva, por lo
tanto, no ha de ser buscada en el contraste entre los propsitos de
la J:!.terpretacin (el significado intentado como cosa opuesta al sig-
J
l
nificado comunicado). 'l:..oda interpretacin...parte de la comiunica- 4-
cin y rocura lle ar a la . La diferencia depende de los
a os que se toman en cuenta al interpretar. La interpretacin sub-
jetiva se vale de todas las circunstancias que pueden arrojar luz
sobre el significado, en particular todas las circunstancias personales
y de hecho ligadas a la composicin de la expresin y a su declara-
cin. La interpretacin objetiva limita los datos a aguellos 9_!!e son
discernibles Er el destinatario en la situacin en ue se nalla_al 1
. aprehender la expregn. La diferencia es ms si . cativa cuando
llf5ituac1n en que la expresin es aprehendida ere de la situa-
cin en que .ha sido formulada. Si, por ejemplo, el objeto de la
interp!etacin es una obra literaria df?l pasado, una interpretacin
subjefiva investigar las opiniones clllturales bsicas del periodo
y la vida del autor, con la esperanza de hallar all indicios para la :~).
comprensin de la obra; una interpretag!.9n objetiva, en cambio, pres-
cindir de todo esto (fintei:ltar compr(3nder la obra a partir de su
conten,ido ideal "inmannte"._,Esto no Jluiere decir. empero, que la
interpretacin objetiva es purament'e 1iii .. ' al como seala-
-remos-en-los paxgrafus-st en es, a creencia en una "interpretacin J ado de una e resin de ende del orden de las ala-
literal" .es una ilusin. La interpretacin se apoya siem;pre en otros
factores; en partictllar, en conjeturas acerca de la "idea , el "prop-
1
sito" o "la intencin" asociados a la obra. La misma conciencia ael
hecho de que uno est ocupndose de un poema, de una obra cien-
tfica, de una ley, etc., es en s importante. La interpretacin ~bjeti,.va 1
simplemente se rehsa a investigar ]a intencin estudiando la ma-
ne! en que la obra lleg a prodcirse. De tal modo, la interpre-
tacin objetiva -en obvio contraste con lo. que la terminologa
autorizara a creer- adquiere un tono de mayor inexactitud y
arbitrariedad que la interpretacin subjetiva. La interpretacin
"objetiva" de obras poticas tales como el Fausto de Goethe o el
Hamlet de Shakespeare, tiende a transformarse en "subjetiva", en el
sentido de que llega a ser la expresin de lo que pocas diferentes
han visto en estas obras.
lj0Dtfrpretacin objetiva puede lle~ar a ser una construccin
ideal en conflicto lliecto con la intencion del autor. Las diversas
interpretaciones de Kant, por ejemplo, no se dirigen a verificar lo
que Kant "rea1mente qiso decit'. Incluso la respuesta de ste, si
fuera posible interro.garlo, no sera decisiva para determinar cul de !
r
i
las interpretaciones es la "correcta". Estas interpretaciones, por decir
as, traspasan la obra del 1;1.utor y poseen una profundid~d intencio-
nal mayor que la de la propia obra. Ellas se .@.poyan en un ideal de
118
1
.<~ 1
./1
1
EL MTODO JURDICO (INTERPRETACiN)
a untan a un si 'cado hi ottico-ideal, ms que al significado d.e
1 Kan en tanto que ec o torico-ps19R-9gipo. Pero ese "traspasar"
con el pensamiento puede hacerse en ms de una manera, segn
qu es lo que se considere de mayor importancia en el sistema. Las
interpretaciones de este tipo son, pues, valorativas y creadoras, y
estn ms all de los lmites de una interpretacin genuina, en el
sentido en que esta palabra ha sido entendida aqu.
XXV PROBLEMAS DE WrnBETACIN. I: ~INTCTIOOS l
El principio gua para toda interpretacin, tal como vimos en
el pat. XXIV, es ei de la p_nmana fuc1n determinativa de signi-
ficado de las esiones como entidad de las conexi s en ue
as a arecen tidad . Esto debe tenerse en cuenta
al distinguir los diferentes grupos de pxoblemas de interpretacin:
problemas sintcticos, lgicos y semnticos (en sentido restringido).
Es menester recordar que estamos hablando de abstracciones ana-
lticas, y que los problemas de interpretacin que aqu consideramos
en forma aislada, en realidad son siempre aprehendidos como par-
tes orgnicas dentro de la conexin de significado captada en forma
simultnea o sucesiva.. .
-- de la manera en ue stas se h an conectadas. .Los p~'l~
__p.
mas gue se refieren a la conexin de las E a ras en la estructura_de. r.
! frase se llaman- problemas sintcticos de intey;pretaciJl,_ _.._--l
El ptindpio de entidad se aplica tmnbin_ la inter12r.etaci.6nn' .
~:Iltctica; as como las palabras no tienen en s mismas una refere&.
cia --~xac_ti!,__!~poco las conexiones smtacticas tienen una ineg!!!-
voca funcin aeterminativa Cle sigruncaaO.-Tambien aqu el sen- '
tido"naturaI" est collilicionaao por factores no lin 'sticos: e~
deseo de hallar un 11 ca o ueno o razona e que concuerde
con aquel que el .gontexto y la situacin sealan como tal.
, Los problemas sintcticos de interpretacin ~o han sido objeto,
qu yo sepa, de una exposicin y anlisis sistemticos. -El presente
estu.dio no pretende. ~er nada de eso. Mi objetivo es simplemen~e in-
d~crr a la comprens1on de problemas de este tipo ofreciendo algunos
e1emplos. Por cierto que los estudios sistemticos seran importantes
par~ la interpretacin de las leyes y, en particular, para la redaccin
de estas.
a) Frases adfetivales
1 a) Fu~ un intento de hallar tilla solucin q.ue satisficiera
a todos.
119
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
1 b) Fue un intento de hallar una solucin que, sin embargo,
no tuvo .xito.
2 a) Nadie puede tener un tutor que sea menor que l.
2 b) Nadie que no tenga por lo menos 21 aos de edad puede
ser designado tutor. 0 . . . l
Estos ejemplos muestran que no hay reglas sintcticas que es-
pecifiquen el antecedente de una clusula de relativo. Sin embargo,
los ejemplos no ofrecen lugar a dudas, porque solo hay una interpre--
tacin que arroja un significado razonable. Pero en otros casos el
significado pu.ede suscitar dudas. Si decimos, por ejemplo:
3) La instigacin a un delito qtUe ha \tenido lugar en un pas
extranjero, no est4 incluida,
no sabemos a ciencia cierta. si el requisito de haber tenido lugar en
un pas extranjero se aplica a la instigacin o al delito. La interpre-
. tacin, en este caso, tiene que. apoyarse en datos no lingsticos, en
particular en informaciones sobr._e el p;ropsito de la r~g1a; Si el in-
. referencias personales deciC:Ia Ja 's-
b) El problema df3 si los adjetivos y las frases adjetivales ca-
lifican dos o ms -palabras.
4 a) No pueden importarse libros y peridicos qtte contengan
ilustraciones indecentes.
4 b) Los oficiales y los soldados rasos que hayan sido llamados
a las filas durante ms de seis meses tienen derecho a un suplemento
de remuneracin.
5 a) Los hombres y 1as mujeres j6venes q.ue hayan aprobado
el examen pueden ser designados. . ...
5 b) Los hombres y las mujeres fvenes que hayan prestado
servicios en las organizaciones auX:iliares fem~ninas pueden ser de-
signados. 00
6 a) El Rey puede hacer que proyectos de leyes y otras medi-
das se presenten en el Parlamento. . 1).
6 b) . El Consejo se ocupa de proyectos de leyes y otras mate-
rias de importaricia. . . i
q El texto ingls dice: "Nobody can be appointed a guardian who is
not at Zeast twentyone years old". En la traduccin se pierde necesaria
mente el paralelo con el ejemplo (2a) -"Nobody can have a guardian who
is younger than himseZf'- que el autor quiere destacar (N. det T.).
** En la traduccin se pierde parte de la ambigedad del original:
"Young men. and women who have served in the W ACS can be appointed"
CN. del T.).
120
EL MTODO JURDICO (INTERPRETACI6N1
Estos ejemplos demuestran que no hay reglas fijas que definan
cundo un adjetivo, un pronombre ~elativo o ;ma preposipi6n se
refieren solamente a una palabra y cuando se refieren a ms de una.
En estos ejemplos el significado es aceptablemente claro a la luz de
la exigenia de un sigiiificado "razonable'.' Al interpretar. 4 a),. sin
<.. embargo, el prop6sito presumible del legislador o la l?rop1a actitu~
"' del intrprete habrn de desempear un papel; y en 4 b) ser dec~
sivo para la interpretacin ver si de acuerdo con el contexto es posi-
ble que los oficiles sean '1lamados a las filas". En otros casos pue-
den surgir s.erias dudas.
7). En el contexto "agencias e, institucione~. ?.~ carid_a~' la
expresin "de caridad" se refiere, segun el uso ordinano del idioma,
tanto a las "agencias" como a las "instituciones". Per? puede h~~er
dudas si, adems de la conectiva, hav una palabra o grro que califica
el primer miembro, como ocurre en la frase "organizaciones con per- :
sonera jurdica e instituciones de carida!l" As, e:rr el caso escocs
Srm.mers Trustees vs. Srmmers, 1918 S. C. 337, los fideicomisarios .
recibieron instrucciones de dividir el remanente entre "such charitable
. institutions or deseroine aeencies (1.S thet mar select!'. Se deci~ip 1
que el legado era nulo nor falta de certeza, ya que la descripcin
1
"deseroine af!,encie~' tena oue ser entendida en forma separada de 11
"charitable institfltioni',. y, de tal modo, el legado ,no era exclusiva- . !
L i
mente de caridad. 6
8) Tenemos otro eiemplo en las siguientes palabras de la
British Road Tri:I.ffic Act (Ley fu.glesa de tr?.nsito por caminos) de
1
1
1930, pargrafo 11, apartado 1: . .
'
"'Si" una persona conduce en un ci.mino un vehculo ~ motor en form,a
descuidada, o a una velocidad o de una manera peligrosa para el pu-
blico, teniendo en cuenta todas las circunstancias .del caso, incluso la
na.turaleza, condici6n y uso del camino, y la densidad del trnsito aue
hay en el mismo, o que 11odra,, raz~nablemente esperarse que hu--
hiera en l, ser responsable etc. .
, Parece haberse aceptado sin problemas que las palabras subra-
yadas se refieren tanto a la conduccin descuidada pomo a la velo-
1 cidad va la manera de conducir (ver, por ejemplo, Elwes v. Hopkins,
1
1906, 2 K. Bl.; Justicei Manual de Stone, 1950, vol. II, pg. 2056).
1 Sin embargo, en relacin con una ley australiana redactada en tr-
j
\)'.,
minos similares, se decidi en el caso. Kane v. Dureau, 1911 V. D. R.
293, que aquellas palabras sofo calificaban. las frases 'a una velo-
cidad' y 'de una manera'." 7
' f
~;. a Cita de E. L. PIESSE y J. GlLCHlUST SMI.TH, The Elements of Drafting,
1950, 14.
1 Obra citada, 16-17.
121
'1
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
c) Pronombres demostrativos y nlativos
9 a) "El Rey citar anualmente a un parlamento ordinario. y
decidir cundo termina las sesiones. Esto, sin embargo, no puede
tener lu~ar hasta que, de acuerdo con el pargrafo 48, se haya auto-
rizado lcitamente el cobro de los im.puest())S y el pago de los gastos
del gobierno." (Constitucin dinamarquesa, 1920, par. XIX).
9 b) El presidente citar a una reunin e incluir una copia
de su informe. Esto, sin embargo, no puede tener lugar mientras
el tesorero no haya confeccionaao las cuentas.
10 a) "Si una de las Cmaras fue.ra disuelta cuando el Par-
lamento est en sesiones, las reuniones de la otra Cmara se sus-
pendern hasta que todo el Parlamento deba reunirse de nuevo.
Esto tiene que ocurrir dentro de los dos meses posteriores a la di-
solucin". (Constitucin dinamarquesa, 1920, par. XXII).
10 b) Si la. competencia del presidente fuera cuestionada,
ste levantar la sesin hasta que el Consejo haya llegado a un!.J.
decisin. Esto tendr que hacerse aun cuando el presidente decla-
re que est dispuesto a renunciar.
11 a) "Los ministros sern responsables ante el rey o el par-
la.mento por el ejercicio de sus funciones" (Constitucin dinamar-
quesa, 1920, par. 14.)
u b) 'Los maestros hicieron un regalo a Juan y Pedro en su
cumpJeaos (del contexto resulta claro que Juan y Pedro son me-
llizos).
En las citas de 1a Constitucin parece claro a qu se refieren
las palabras subrayadas. Los prrafos concebidos como contrapar-
tifilas demuestran, sin embargo, que desde un punto de vista pura-
mente sintctico es posible que ellos sean entendidos de diversa
manera, y que la "interpretacin natural", por lo tanto, est en rea-
lidad determinada no solo por lo que puede leerse, sino tambin
por un juicio sobre el significado que puede "razonablemffilte" pre-
sumirse. Pero este juicio no 'siempre tiene certeza. Han surgido, por
ejemplo, difciles problemas de interpretacin resp\:lcto de la frase
"la misma obligacin" en el Estatiito de la Corte Permanente Inter-
nacional de Justicia, art. 36, 5, Seo. 2. s .
d) Frases de m_odificaci6n, excepci6n o condicin
Desde el punto de vista de la _sintaxis a menudo ser dudoso
con qu miembro primario' est conectada una frase de modifica-
...~SEN,
s Vase HANs The Law of tn.e United Nations, 1950, 526.
122
EL MliJTODO JURtDICO (INTERPRETACI6NJ
cin, excepcin o condicin. En tales casos, la puntuacin puede
<l."
I ser importante.
'
12) "En el ejercicio de sus funciones los jueces estn limita-
r dos por el derecho. Los jueces no sern separados de sus cargos sino
mediante juicio, ni sern b:asladados en contra de su voluntad, ex-
cepto en aguellos casos en que tenga lugar una reorganizacin de
los tribunales". (Constitucin dinamarquesa, 1920, par. LXXI.)
La estructura de la frase en este enunciado no pone en claro si
la excepcin relativa a Ja reorganizacin de los tribunales se apli-
ca solamente a la regla de que los jueces no pueden ser trasladados
en contra de su voluntad, o tambin a la regla de que no pueden
ser separados de sus cargos s!n juicio. El factor decisivo es la coma
despus de la palabra "voluntad". Esto demuestra que la inter-
polacin: "ni sern trasladados en contra de su voluntad" se en-
cuentra en oposicin respecto de (o es paralela a) la primera parte
de Ja frase, y que Ja excepcin se refiere por igual a ambas alterna-
tivas. Si la coma se suprime, la_ interpretacin contraria sera na-
tural,
La importancia de la puntuacin se hace patente en el proto-
colo de Berln del 6 de octubre de 1945, cuyo nico objeto fue
remplazar un punto y coma por una coma! Los "crmenes contra
1a humanidad" fueron definidos de la manera siguiente en el art.
69 de la Carta del Tribunal Militar Internacionaf, contenida en el
Acuerdo de Londres del 8 de agpsto de 1945:
13) "Lbs crmenes contra la humanidad, a saber: homicidio,
exterminio, esclavitud, deportacin y otros actos inhumanos come-
tidos contra cualquier poblacin civil, antes o despus de la guerra;
o las persecuciones por razones polticas, raciales o religiosas en
ejecucin de o en conexin con cualquier crimen comprendido den-
tro de la jurisdiccin del Tribunal, sean o no trasgresiones de las
leyes internas del pas donde fueron cometidos."
En el mencionado protocolo el punto y coma que estaba des-
pu~ de la palabra "guerra" fue remplazado por una coma. La
jurisdiccin del tribunal qued as sustancialmente ci:i:_cunscripta,
porque la condicin de que el acto fuera cometido en conexin con
uno de los crmenes comprendidos dentro de ]a jurisdiccin del
tribunal se hizo aplicable a todos los casos de crmenes contra la
h;unauidad, y.. no solamente a aquel grupo (persecuciones) men-
Cionado despus del punto y coma originarios. La correccin, sin em
bargo, no estuvo inspirada por un cambio de intencin. Ocurri
simplemente que la ftmcin sintctica del punto y coma no ha:ba
sido advertida antes.
Los diversos grupos de ejemplos d~dos ms arriba bastan, pro-
bablemente, para confirmar que las formas sintcticas conectivas no
?"
] -J
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA. EL MTODO JURfDICO <INTERPRETACI6NJ

tienen una funcin inequvoca, y que, por ende, los probll'}mas sin-
tcticos no pueden ser resueltos sobre la base de datos de interpre.
tmcin puramente lingsticos. Eri.. eso se asemejan a los problemas
. semnticos en sentido restringido. Por otra parte, difieren de ellos
en un aspecto: aun cuando la vaguedad de sigmncado de las prulabras
no tiene remedio, los problemas sintcticos, mediante una prolija,
y quizs tediosa, composicin lingstica, JlOdran limitarse a aquellos
cuya solucin se hace patente sin asomo de duda por el .simple sen-
tido comn. Por ejemplo, que la palabra "sus" en 11 a) se. refiere a
''los ministros" y no al "rey o al parlamento". Los c.sos reaIIDente
dudosos .de problemas sintcticos de interpretacin, tales como los Para simplificar nuestro lenguaje, podemos usar tambin la si-
contenidos en la British Road Traffic Act de 1930 s. 11(1), y .en e' guiente terminologa:
art. 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, podian 1) Inconsistencia total, o{]!icompatibilidad absoluta]
\ evitar~e mediante una redaccin ms cuidadosa. Si acostumbramos
decrr que un texto e~ clru;o o est exento de anlbigedad, esto,. ha- 2) Inconsistencia total-parcial, o inconsistencia entre la r~

lblai:do con propiedad; ~ola puede referlrsr.;..a la iaterpnitacin sin-

ctica. Desde el punto de vista de la semntica en sentido restrin-
, gido. un txto se ve siempre afect@.do or la inevitable va uedad de
): s1 ca o e as p a ras, y en esa medida nunca :i:esulta claro o
<.1 j libr~ de ambigedad. Esto significa que siempre pueden surgir si-
~

.j
1

J
gen~ral y" la p.articular: Las expresiones "regla general'' y "regla
particular son correlativas, Una regla es particular en relacin a
otra si su hecho condicionante es un caso particlar del. echo-=-
co~dicionante. de la otra regla. 51 el hecho condic10nante de la
Ultima es H (a, b, c,), esto es, un hecho definidQ por las notas
\: tuamones atpicas frente a las cuales es dudoso si el texto se aplica a, b, c, entonces el hecho condicionante de la regla particular es
l' .() no. Po~ ~tra parte, ello no excluye que en otras situaciones, de H (a, b, c, m, n,). Si,. por ejemplo, hay una regla que dispone que
c~rcter tpico, no haya lugar a dudas. Pero la certeza de aplica- i los extranjeros no tienen derecho a pescar en las aguas territoriales
\. c1n en algunas situaciones no justifica Ja afirmacin general de que ;
1 de un pas martimo, y hay otra que establece. que los extranjeros
c_el texto no es ambiguo. .
..
i con. ms de d?s aos de residencia en el pas tienen ese derecho,
1 entonces la pnmer~ regla es gen~~al en relaci~n con la segunda, y
1 la segunda es particular en relac1on con la pnmera.
XXVI !I:

1
~i6n;~~;;.~;.;~:;,~~;~;;;~!.:"1!.
PROBLEMAS DE INTERPRETAGIN. LGICOS \

j
'
i
.eofllcto. Debe hacerse .na distincin entre a) "inconsistencias den-
- tro de la misma ley y b") :::Cosistencias entre tina ley anterior y otra
1 .. s en r. n e ltimo grupo hay que distinguir segn que las dos
'

!
e es,, est ~. i::n el mismo nivel o en ri.iveles diferentes (par. XVI).
. ..!~""$_on..r
,
\
J
. as inconsistencias totales dentro de un~ ~ma ley.
.;" Sm em1;Jargo;-- fa Gonstituci n amarquesa, 1920, establece en a
"' primera parte del pargrafo 36, que el nmero de los miembros\ de
..-:
'- la Primera Cmara no puede exceder de setenta y ocho, mientras que
en J:i s~~da parte se establecen normas ~etalladas para: su elecci6n
....;.~-~-. ..
;:..~
1

y distriouc16n, de las que surge que el. ;numero a ser elegido es de
:;':.:: ( setenf;a y nuev~.."tifo hay reglas generales que indiquen cmo resolver
i una mcpmpatibihdad ab;mluta como sta entre dos normas: La
f. decisin," se ' Jas circunstancias tendr ue descansar en Uiia
1
mt retaci n texto, a en "screc1 .
J..,
124
l
!
125

.;~ 1
.irr.
1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
La relacin entre una regla general y una regla particular den-
. tro de la misma ley rara vez origina dudas. A menudo, como ocurre
en el lenguaje hablado normal, la regla particular est con~ctada con
la regla general mediante un nex0 sintctico ("sin embargo", :~'a me-
nos que'', "con excepcin de", etc.), que indica que la regla general
solo aeber aplicarse con la limitacin impuesta por la particular.
Aqu no hay una genuina inconsistencia, sino una forma de expresin
lirigstica que puede ser parafraseada en una regla.
Adems, al redactar una ley se acepta una convencin gene-
ral casi fija, segn la cual lqs .nexos conectivos sintcticos pueden
omitirse sin que se altere por ello el significado. La regla particular
sigue limitando a la general. Es frecuente que la regla: ~eneral est
contenida en una seccin, y las excepciones en una o mas secciones
distintas. No se discute que la regla particular limita a la general.
Tiene muy poca importancia determinar si esto ha de ser conside-
rado como una simple interpretacin lingstica que introduce una
conjuncin sintctica implcita, o como un caso de una regla positiva
de interpretacin que puede ser llamada lex specialis (dentro de una
misma ley).
., Por otra parte, la superposicin de normas dentro de una misma
ley origina frecuentes problemas de interpretacin. No hay reglas
generales para su solucin, y la decisin debe descansar en datos
ajenos al texto, o en la discrecin. De acuerdo con el art. 53 de la
Carta de las Naciones Unidas, por ejemplo, no se puede tomar nin .
guna medida de fuerza dentro de los tratados regionales o por los
organismos regionales, sin la autorizacin del Consejo de Seguridad.
Segn el art. ol, sin embargo, nada de lo establecido en la Carta res-
tringe el derecho a la auto-defensa individual o colectiva en caso de
ataque armado, y las medidas de defensa no estn sujetas a autoriza-
cin. Estas dos reglas se superponen parcialmente, y el problema es,
en consecuencia, cul de ellas debe ceder si, de acuerdo con un tra-
tado regional, se desea poner en prctica una medida de ~erza que
consiste en una auto-defensa colectiva contra un ataque armado. Es-
te problema ha tenido carcter prominente en la diScusin del Tra-
tado del Atlntico y no puede ser resuelto por interpretacin Jin,.
gstica o construcci'n lgica. La respuesta al mismo ha de depen-
aer de la informacin relativa a las circunstancias_ que rodearon la
creacin de la Carta y de :una valoracin de las ventajas polticas de
una u otra interpretacin; . _
II. Se piensa a m<:mudo que cuando se trata de la .:r:fila..cin..en:t:te-j
le es diferentes las inconsistencias ueden ser resueltas
snnp es reg as c venc10n es e mterpretac10n, conocidas como .
1L lex posterior y )e:i: superwr.
fex po~erior significa que de dos leyes del mismo nfarel, la _
~tima p~~Y,;tlece sobre la anterior. Sin duda que es un principio jur-
=.i: 1:26
:1~~
EL MTODO JURtDICO (INTERPRET ACiN)
j dico funda~ental, aunque no est expresado como norma positiva, que
el legislador puede derogar :una ley anterior, y que puede hacerlo
+ creando una regla nueva incompatible con la anterior, que ocupe
su lugar. Pero no e~ correcto elevar este principio a la categora
de axioma absoluto. La experiencia muestra que no se le presta adhe-
sin incondicional, sino que puede dejrselo a un lado cuando choca
con otras consideraciones. El principio de lex posterior, por lo tanto,
solo puede ser caracterizado como un importante principio de inter-
pretacin, entre otros. Adems, la fuerza del principio variar segn
los diferentes casos de inconsistencia.
1) En el caso de incompatibilidad absoluta es~ muv difcil
concebir considera<liones de suficiente pe~o como para justificar qu'
se deje a un lado el pr.ipcipio de1k;r::y1:0W-e.fibt,. '1
2 a) Lo mismo ocurre en aquellos casos de inconsistencia total-
r
., parcial en que la! regla lH~es la particular. En tal supuesto lex
posterior opera en conjuncin con lex specialis.=
! 1
l
! 1
2 b ) En los casos de inconsistencia entre re las articulares an- 1'
teriores y reg s gener es os e , ex ecza is. ue e se. _ as 1 1
~cuns rns 1
~<fr:- Imaginemos, ~por : 1
e1emplo, nna ley anterior que contiene una, reg a general, a la que 1 1
.- en leyes posteriores se le han introducido varias !9XC~ciones para
! 1
1
situaciones particulares. Ms tarjle la primitiva reglii general es
" reIJ:lplazada por tra que no menciona las excepcionf). En tal situa-
cin, para determinar si las excepciones anteriores pueden todava
ser consid,eradas vlidas habr que recurrir a otros datos y a consi-
deraciones valorativas.
i
1 3) En los casos en que las reglas se superponen parcialmente,
~ lex posterior d~ apoyo, por cierto, a la presuncin de que la regla
ms reciente se encontrar en una situacin de preferencia, respecto
de la. anterior, pero esto no es incondicionalmente as. Lex posterior .
solo se aplica en la medida en que, en trminos subjetivos, el legis- j.
lador "tuvo la intencin" de remplazar la ley anterior. Pero puede
tambin haber tenido la "intencin" de que la nueva regla se incorpo-
;l rara: en forma armnica al derecho existente, como un -suplemooto
; del mismo. La decisin acerca de cul de las dos posibilidades se
.\j
aplicaen un caso concreto depender, como de costumbre, de una
prueba ajena al texto, o de la aiscrecin.
Lex superior qtiiere decir que en un conflicto entre previsiones
legislal::ivas de tliferente nivel, Ja ley de nivel ms alto, cualquiera
sea el orden cronolgico, se hallara en una s1 acion eia
c e mve .mas :a10: a constitucin preva ece sobre
qea ley, una ley sobre 1.11. decreto;:y-a:st-sueesi:v.amente..-,_ ._
Pero en la experiencia jurdica tampoco este principio esm:.=--
condiciona1mente valido. E pi:imer lugar, la prioridad de la Cons-
, ... -
.J.,_

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
titucin depende de que los tribunales tengan competencia para reVi
sar la constitucionalidad material de las leyes. Y aun cuando los
tribunales tengan tal competencia, a menudo se rehusarn en los
hechos a hacerse cargo del conflicto y a declarar la invalidez. En
tales casos, seguramente, prestarn acatamiento formal a lex &Uperior,
pero se negarn a admitir la existencia de un conflinto que en otras
circunstancias habran reconocido. En segtmdo lugar, la instancia
legislativa superior puede ser competente para autorizar a la inferior
a dictar reglas que tengan fuerza derogatoria respecto, de normas
de un nivel inmediatamente s~perior. As~ por ejemplo, una ley
puede autorizar. al Poder Ejecutivo a dictar decre~os que pued~
aerogar leyes vigentes o apartarse de ellas, o autonzar a los parti-
culares a celebrar transacciones contrarias a normas legislativas (de
aquellas que no se aplican si las partes pactan otra cosa). No puede
excluirse la posibilidad de que los tribunales, aun sin autoridad para
ello, se aparten de lex superior.
,..---J&
Redundancia
redundancia cuando un.a norma establece un efecto 'urdico
!que, en as mismas crrcunstailmas acticas, est $ ido.:..por otra
1norm.a. Una ae las dos normas, en la :redida-e- que ello OCUlTe, es
redundante. En Ja conversaci'n .diaria, con frecuencia, salpicamos
nuestr;ts expresiones 9on redundancias ("No digas menmas, cun-
tanos cmo ocurrieron realmente las cosas!") E!!Ja-redaccin de las
leyes, donde se requiere mayor cuida.,do,-se-ousca evitar decir ms
de lo necesario .. Se da por prespuesto que una ley no contie~e
redundancias y una coincidencia a arnfe de do~ normas, por lo
, eva a mte retar a ue a a a-
~nte re un ancia desaparezca. Pero no es posible sostener que
existe un principio incondiciqnal de interpretacin sgn el cua.J!Iio
. puede haoer redundancias. Es menester tomar en cuenta la posibi-
bilidad de que quien tuvo a su cargo redactar la .ley no advirtiera
la coincidencia (en especial si se trata de una redundancia
que surge al comparar la ley .con una norma anterior); o la posibi-
lidad ge que por razones histricas se dese poner de relieve Un
punto de vista particular; o que para proporcionar un cuadro general
(en beneficio, partinularmente, del lector no ex)erimentaao) s~
consider necesario incluir en un so1o texto material que, de otro
modo, tendra que ser buscado en otra parte ( nunciados ex tute>).
En realidad, la teora de la redundancia podra ser desarrollada
. en forma semejante a la teora de la inconsistencia, pero tal desarro-
llo tendra poco inters. El punto esencial es gue para la redundan8
r ~oco ha~.in-mecnica~~~.!~~-!ene qe basarse
en consider,aciones diversas, entre las que se encuentra la :er~p..Q;-
U
- sicipn-g-enera:J.-de que no-hay-redundancias.
128
---- .
.;e:;.~
.~
EL MTODO JURtDICO (INTERPRETACI6,NJ
Presuposiciones
- ~
'
Si le digo a un nio ;.ue tine una manzana en la mano: "Dame
j la manzana que robaste , y el nio no ha robado la manzana, la
1 directiva no puede cmplirse. Sea que el chico decida entregar
! la manzana o retenerla consigo, su decisin estar fundada en mo-
tivps e ideas que nada tienen que ver con el acatamient'o a fa direc-
?:V Algo silllilar ocurre cuando 1ma regla hace pi:esUfl ' 'ones
1 mcorrectas o defectuosas. L<?,s probrei:'as que surgen en tal c~o
1
1
pueden ser resueltos por intemretac10nli .. Sf.iffit;Smo ue hay que
!~c~ a otros datos de futerpretacin o a la 'screci ._ .
~~TfalSas -.pr!'l~/tE9~!9-mI1es,_J:pficasJ cuando, por ejemplo, una
1
1 l~ cali_ca_a_una sustancia inocua de veneno, o prohibe la ;Pesca en
1
i
:l:i rea que ahora es desrtica, o reglamenta la nave~i~~ en un
ro que ya no es ms navegable, o ruspone que la a . 'straciOn1
. ~b~.9onsultar .a ~organismo que ya no existe. Hay~s pieJ
.::>'
(
!Suposiciones _j~J,~s\ cuando una norma hace {!res~p...9si.c1on!$_m.i
i . Cbrrecms~c>"""~c~osas -~o~r~__eLconte~do-del-de~eCho__y,igente-_g.
J1 f
i .r~pecto ae Sl~QP_eS_JJJPdi..QaS ~~peCfi9-.li Por e1emplo, que en
' .Ciillffialamayora de edad se adquiere a los 30 aios, o que la;s
: mujeres no tienen derecho al sufragio, o que ~a cierta zona se
1
1 \encuentra bajo una autoridad municipal diferente de la que en
'l realidad le corresponde. Por supuesto, no es probable que tales
i errores gruesos ocurran. Por otra parte, es fcil que se incurra. en '1
1 ,i
1 . errores menos graves, especialmente cuando una ley hace referencia :t
~
! a leyes anteriores, que posteriormente son derogadas por otras, y
se olvida que las referencias deben ser modificaoas en forma coil
\ cordante. .
' - De las falsas presuposiciones fcticas o jurdicas surgen pro'J
.J
"
(;
blemas de interpretaci6n que no pueclen ser resueltos med1ante r~I
glas mecnicas. Tambin aqu la llIIDOna se logra con la aytida del
~de semn y de la discrecin .. La regla puede ser rada-a
pesar d~ la presuposici6n incorrecta o defectuosa, o mo~cada o
.considerada nula. En el caso de un error jurdico -e resenta ia
J cues _o e s1 ueoe considerarse quela presu osicin autoriza a
i cr~ ' erec o con su conteni o
.1
il
, (- Recapitulando sobre lo que hemos dicho acerca del confliqto
l]! :de normas, resulta claro que no hay en realidad principios fijos para
/la soluci6n mecnica de estos roblemas. Iodos los roblemas 16-
. lgtcos e a interpretacin son 1 gicos en ? sent o e que pue en
~er determ.tados mediante un anlisIS logico de la ley. Pro no
son en modo alguno lgicos en el sentido de que puedan~ ser re-
1sue os c
1que operan en orma mee
pnnc1p1os e m erp .
ca. Lex specialis, lex posterior y lex
~8U.p_erior no son axiomas, ~ino principios de relativo peso .que gra-
129
'/
/!
11
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
vitan en la interpretacin al lado de otras consideraciones, en parti-
cular una valoracin sobre la mejor manera de hacer que la ley
est de acuerdo con el sentido comn, con la conciencia jurdica
popular, o con los objetivos sociales supuestos.
XXVll PROBLEMAS DE INTERPRETACIN. Ill: SEMNTICOS
:f,f>,s_J?roblemas. _semnticos de la interpretacin, en sentiqo-1'.$='-
.~~ddQ,al~~os q~e ~~-!~.f!er~!!-~r~!~.~ de )as palabi:as
. ~peto a la letra de la ki..}!a-
_n.i~_11!~~_p_ae-Ias Jii:i,!!J:}S,_,
Son de aplicacin a este tpico, en lo principal, los comentarios
hechos en el par. XXIV. Deoe recordarse, en particular, que la.
mayor parte de las palabras son ambiguas, y que todas las palabras
son vagas, esto e!, que su campo de referencia es ~definido, p~es
consiste en un nucleo o zona central y un nebuloso crculo extenor
de incertidumbre; y que el si 'cado reeiso una alabra en
una situacin es ' n de la unidad to
o en a : la expresin como tal, el contexto y la situacin.
~ Por lo tanto, es errneo creer que la interpretacin semnticill
comienza por establecer el si~cado de las palab!as individuales y. 1
llega al de la expresin por la suma de los si~cados parciales.J
El punto de_p_artida es _la e>,,"PJ.:El.sin_ comQ _lP.?:J<J!i.C> _ggn _@._~gp.J_e.!J:o~
y erpro01ema del sigillficado de las Ealabras individuales est siem-:J
_J;!re umao a este contexto. La pala ra "casa" puede designar una
gran variedad de objetos. Se habla de casa bbitacin, de la casa
que lleva a cuestas un ca+acol, de casas de prisin, de casas de fa-
Jililias reales, etc. En ciertas circunstancias (como todo nio sabe)
un zapato viejo puede ser una casa. Pero en una ley de la vivienda
la mayor parte de tales posibilidades quedan descartadas por ab-
surdas.
Es errneo tambin, por lo tanto, creer que un texto puede ser
tan claro que es imposibfe que suscite dudas en cuanto a su inter-
pretacin. 9 f'al como vimos en el pargrafo XXV in fine,_ tal cli:iri-
dad solo es alcanzable -siempre que naya un cierto mnimo d~
u Este punto de vista errneo est, empero, difundido. El proyecto del
Code Civil del ao VII contena esta provisin: "Qua,nd. u.ne loi est claiTe,
it n.e fau.t pas en tu.d.eT te te:i:te sou.s prte:x:te d.' en TespecteT 1.!eBP.Tit''.
En relacin con esto dice Renri Lvy-Bruhl en la obra colectiva Introduc-
tion a l'tu.de ~U. d.Toit, 1951, 283: "Si la norma es clara es intil y hasta
peligroso, interpretarla". La Corte Internacional (la Corte Permanente
de Justicia Internacional) ha declarado repetidamente que ''los trabajos
preparatorios no pueden ser invocados para interpretar un texto que es,
en si mismo, suficientemente claro". Vase, por ejemplo, Interpretation of
the Statu.te of ..the Memei T-ettito7'11, C.P.J.I., Serie A[B, N9 47, pg. 249,
y Emptoyment of Women d.u.rlng the Night, C.P.J.I., Setje A[B, N9 50, pg.
378. . . .. : .
.
130
EL MTODO JURDICO (INTERPRETAC iN)
sentid~ comn- ~esEecto d.e-;-la interf!retacin si!ntctlca,_n._:respecto
~interpretacin semntica... en sentido restringido.._ En cuanto
pasamo$ al i;nundc;> de las palabras al mundo de las cosas, encon~
tramos una mcertidm:pbre fundamentalmente insuperable 10 aun
cuando en situaciones tpicas la aplicacin del texto no ofrezca nin-
guna duda.
proceso
Por ello retacin semntica es
mr.~ec~ni-'_c_o~~S~al~v~-==-==::-.,.==;"--'~e.,_..r~ef~e~r~en~c...,_ia_clara y olnda,--eL-juez
tiene que tomar una dcisin que no est motivada po.t-eL-mer-0
r.
1;
l.
XXVIII INTERPBETACIN y ADl\1INIST.RACIN DE JUST.tCIA
-
l.
r f
/ En los pa:grafos P~t;Jedentes hemos dado ejemplos de aquellos-
.problemas de :i;nterpretamon que enfrentan los jueces y las otras auto-
./rl<lades de aplicacin del derecho. i
f Dirigimos ahora nuesj:ra atencin al ~roblema de c6mo son::::;
_
[!esueltos esos problemas en la administracion de justicia..
Con esto no queremos decir cmo deben ser resueltos. Tal como
se ver c?n l!ls de~e~ento en. el par.. XXJp:, las teoras en boga
sobre la mterpretac1n tienen un contemdo normativo. Esto es se
proponen dar directivas que prescriben cmo debe ser interpret~do
el der~cho. en la ~dminist:atj.on de justicia. En la medida en que
esas directivas den~~ de ideas preconcebidas referents a la "natu-
rale~a. del ~?recho , el <:>1!-;ept~ Ael derec?o"', "el propsito de la
administrac10n ?el derecho , y: .cosas seme1antes, equivruen a P?s:.
~~dos. dogmtic~s,, En la medida en que estn :fuidadas en con-
s1derac+~nes prc!icas de ven~jas y desventajas sociales apreciadas
en rel~c~n .co~ ?1-ert~s. v.alores I?resupuestos, equivalen a sugestiones
de poltica Jundica dirigdas al Juez. En ambos casos -salvo uando
en f~rma ms o _menos oasual reflejan el mtodo seguido en la
prctica por los tribunales -tales diiectivas carecen de valor para
comprender el dei:~bo positivo 'y para predecir deeisfones 1urdicas
futuras;
. Nuestro proble~~ es d.e . naturl.eza analtico-descriptiva, esto
es, mtentamos. descnb.ll' cmo ocurre en la prctica la interpretacin.,
<:1orrespo.nde al estu~? do?tri:pario de un sistema jurdico especr:-
fico realizar un anlisis ~as concienzudo. Una teora general del
. , . mt~d? sol~ puede ~~ti:ar los factores generales que op!'lran en toda
. l;!dministrac!ll. ~e 1usticia y bosquejar una tipologa general a fin
. de. caractenzar las variedades de estilo de mtodo e interpretacin
ex;is~~~:~ Ade~s, tal descripcin y tipologa son .requisito previo ;
i:
10
~uizs haya que exceptuar las designaciones individual~s (nombres)
y los numeros. .
131
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL MTODO JURfDICO (INTER_PRETACiNJ
esencial de mi examen poltico-jurdico racional del . n:tod~. Sin 1
la comprensin de lo gue realmente ocurr~~-~_a .::.~traci~ .de 1
fiisticia, falta1a base necesaria JJ.ara establece:i:_ob1eJi.yQs._q~LP.9ltic_ ~(-
..
urfcafilen:fiiiidiidos respecto ~-<>-~?--~J>_e__te!!.e~ lugar ~cha. t~ea. 1

r:
~n :g_rJm.edugar, es esen.sll!! te.!l~f-.11P~~iae_5!.__QlllJ'a_aeJ~a.ct:Maild 1

del jue~ cuando _hace ttete a la tarea d~. :i!nt~rp.r.~tar Y-P.liQar la ley_
a-l:ii:! 9.-J especfico. .
- Nuestro punto de partida es que la tarea del 1uez e~ un pro-
blema prctico. El uez tiene ne decidir si habr de e ercers.e o t
o o e acusa o . or supuesto que
el conocimiento de diversas cosas los hechos del caso el contenido

de as normas jurdicM em ea un a el en esta decision
y,- en esa medida, la administraci_n de justicia se funda encJJ:fu'iesos r
cogp.oscitivos. Pero esto no modifica el hecho de que la a stra- 1
1 ,,
if

cw_!!.i!-.-j:usticia, aun cuando su c~mino reslt~ pr?parado por pro- 1

"""-
-cesos cognoscitivos, es s~r SU natu,raleza propia, Slll lugar a dui:las, i
una decisin un acto- e voluntad. . -1 .i
.Qomo tl;aa decisin delibera~-ver ms en detalle en el par. i
:

LXX- elfa surge de un sustrato e la concie~.. QQ:Qs.ti~do :poJ. ( :1

d9s__ comgi:in~ntes: 1) ~-motiyo que da a J:i. activiggg__s_q_i+,~g-~ i :
~n _procura de una m~; 2) W,t!!s .9.QP-.C.~ ..!i!f?-I!_~LO. .fil'..@Yas~_efilp es, 1 ,i
elemento co _ oscnvos ue diri en a activi a ama c o .
(Para ilstrar este punfri:--:iiii eclSl n e s con paraguas brota \
del deseo de no mojarmC(; como motivo, en conexin con la concep- 1
cin operativa de que prp.bablemente llover y de que el paraguas.J
es un instrumento de proteccin.) .
La ~rimitiva teora de la funcin de la administracin de jus-
ticia dlLwmraleza positivista-mrnieffita,' ofreca un cuadro muy
simple de ests componentes. Se supona q~~ el Illotivo era ( '? deba
ser) la ob~dienciiL a la ley, es decir, una actitud de acatamiento .y
respeto hacia el derecho vigente (concebido como voluntad del
legislador') . Se supona que las concepciones operativas consistan
en un conocimiento del verdadero sigiiificado de la ley y de los
hechos probados. El significado de una ley, .Pr supu~sto, 1:1 es
siempre claro. A menudo tiene que ser descubierto median~e mter_-
pretacin, Eero ladJJ,,~erpretac0n ._-segn ~ste punto de vist:i-. es
fundamentalmente una tarea teortico-erdprrica .. Puede ocurra que
:no se ..pueda establecer. con certeZ'a el sigrncado, y que, en raz~n.
df! ello, el juez tenga libertad .l~ara estimar gu es lo que en las cir-
cunstancias debe ser E~!!f.iido__ como_ lo ms probabl~. Pero una
incertidumbre ele este tipo caracteriza a 17mchos t:s problei;nas
cognoscitivos; y nb afecta el carcter teortico de la mte~taci6n.
Se~ este cuadro de la administracin de justicia,_ .fil::::juez no
valora letermma--su actitud imte la posibilidad de inte retaci~nes
erentes. El juez es un automa . e a or se . e

132
-
._.que xespe~ar la ley y su funcin se limita a un acto puramente ra-
.
133

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
pontnea; o resultar de un anlisis consciente de los efectos de la
decisin, hecho en relacin con standard.s presupuestos. En todos los
casos, estas actitudes participan activamente en el espritu del juez,
como un factor que motiva su decisin. En la medida de lo posible
el juez com rende e fut reta la le a la''iuz de su conciencia 1urf.:
ca ma en a ue su decision pue a ser acep a a no
Si la discrepancia entre a conciencia 1un ca orm y a ma ena
excede cierto lmite, el juez puede llegar a prescindir de restricciones
obviamente impuestas por las palabras o por la intencin del legis-
lador. Su interpretacin constructiva, en tal caso, no se reduce a
buscar una mayor precisin, sino que eninienda los resultados a que
llegara una interpretacin de la ley que simplemente averiguase lo
que sta significa.
'-- Puede decirse as ue la administracin de 'usticia es la result -
.te de un ~ar .
e fuerzas en el que los vectC?res doini'.'.'
.\!1n~e~ son la co~c!encia jurdica formal y_ la ~?EE!e~C~?-_jurJffica _
@JtJ:enal. La decisin a que se arrf6aesta deterininaifa por fil
efecto combinado de la inte retacin co osciti e la e
d~ la actitud valorativa de a conciencia jurdica. 11 Sera errneo
limitar la actividad valorativa a aquellas ocasiones, relativamente
raras, en que ella se manifiesta como desviacin del resultado
a que llevara una interpretacin meramente cognoscitiva de la
ley. La conciencia jurdica material est presente en todas las
decisiones. Si en la mayora ~e los casos el juez decide dentro del
campo de la interpretacin co~oscitiva, ello es signo de que su con-
ciencia jurdica ha considerado pesibleapr9bar la decisin, o en todo
caso, no la ha hallado incompatible con 10 '"jsto" o lo socialmente
deseable, en un grado tal que hiciera necesari(J . ,recurrr a al~ ex-
pediente para lioerarse de las ataduras legales:. Si lcis pos:ula.dos
poltico-jurdico-morales de su concienpi~. jurdica hubieran llevado
al juez a considerar que la decisin era inaceptable, ste habra po-
dido TInbin, mediante una argumentacin adecuada, hallar la va
para una p.ejor soluci6n.
Aunqu 1a tarea de administrai:. justicia es mucho ms amplia
que la. de interpretar la ley, en el sentido genuino de esta expresin,
es .comn, sin embargo, usar la palabra "interpretacin" para designar
la actividad integral del juez ue lo conauce a la, decisin, inclusive '
. su actiVI a en Cfh ira a por su canee c1 n e os v ores un-
dicos, gue sur e de actitu es ue es a e sim le res eto
al texto legal. Este uso lingstico responde al deseo de ocultar la
lt Esto no significa que los dos vectores apare,(!en en el espritu del
juez CP!ll motivos independientes a ser balanceados, en un paso subsi-
guien~e,:e1 uno contra el otro. Esto podra ocurrir, pero es ms probable
que e,nos se fusionen en la actividad subconsciente del juez._
134 ..
:
EL MTODO JURDICO (INTERPRETACI6NJ
funcin creadora del juez, preseryando la apariencia de que ste no
es otra cosa que un portavoz de la ley. Eljuez no admite en forma .
abierta, por lo tanto, quf',_neja a un lado el texto. Mediante una tc-
1:,. nica de argumentacin que se ha desarrollado como ingrediente
1 tradicional de Ja, administracin de justicia, el iuez aparenta que,
a travs de varias conclusiones, su decisin puede ser deducida de
./ la verdadera interpretacin de la ley (para ms detalles ver par.
~). ~.
Podemos decir, en definitiva, que la administracin del dere- t
\1 ~ho ;no .se reduce a una mera actividad intelectual. ~st arraigada\
,. en lapersonalidad total del juez, tanto en sn couoieB.oia jurldiea \
\ formal y matenal como en sus opiniones sta raciona-
~e trnta:-d:e una mterpretaci n constructiva,., que es a la vez
, conocimiento y valoracin. pasividad y actividad. ""-' 1
--- Para llegar a una verdadera comprensin de la funcin del juez
es importante subrayar esta naturaleza doble. Pero al Inismo tiempo I[
T hay aue reconocer que la distincin entre la funcin cotnoscitiva y
+~
]~orativa es artificial: en Ja medida en que ampas se fus10nan en
~ prctica. lo que imposibilita decir con precisin d6nde termina
una y dnde comienza la otra. Esto es as porque es imposible para
l
el propio iuez, as coi:no para los dems. distinguir entre las valora-
ciones en las que se manifiestan las preferencias personales del iuez 1
1
y las valoraciones atribuidas al legislador, que son, por lo tanto, datos
,i,, para una interpretacin .puramente cognoscitiva. Tal como seala-
mos en el par. XXIV. ~funcin deterininativa de significado del
contexto consiste en el hecho mismo de que prbporcionan un fun-
damento para presumir qu es lo que el autor puede razonablemente
haber querido decir en la situacin dada. Del Inismo modo, toda
interpretacin jurdica .en sentido propio incluye presunciones res-
pecto de los criterios. y valores sociales que motivaron al legislador.
l
:!"\
Si el juez, errnea o acertadamente. identifica sus propias valora-
ciones con las de aqul. Jos dos tipos de interoretaci:ri. se fusionan en
su espritu. La situacin es paralela a aquella de que hablamos en
la parte final del pargrafo IX al ocuparnos del lmite impreciso en-
tre la intencin teortico-jurdica y la intencin poltico-jurdica que
:.se advierte en la doctrina. De aqu se sirue que' eX:iste un lmite
borroso entre a) aquellos casos en los que el juez cree que hay -en
la ley misma o ens hstona 'Iegislativa- .ciettos elementos que prue-
ban u su inte retaci6n le slador; , .
a ue os casos en los aue, con acierto o con error y sin tener una
cfara conciencia e O, e lUeZ identifica SUS propias actitudes prag-
;J. '.!iltfoas con las del legisfador; y fijalmente e) aquelios casos en los 1
ciue el uez se da cuenta de que est interpretando la ley a la. luz
1 de ~deas que no ue en ser atri ui as e s a or, y que inc uso
posiblemente se hallan en oposici6n directa con las intenciones de
1
;
este ltimo.
1
1
'
135 1
'' 1:
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
T.,.,.. En las pginas anteriores hemos enunciado los factores general;\
que estn presentes en toda adminis.tracin de justicia: .or un lado~ ,\
una actividad uramente co oscitiva diri 'da a e resar ciertos.~'
datos; por otro, una activi a emotivo-vo 'tiva fundada en V-.:.Qr~~
...::.cfes sociales en observaciones sociol 'co-'urdicas. rPero se
Jme en 'stinguir dentro <;le esta estructura c!iversos tipos de estilos
de interpretacin, qe varan con la fuerza relativa de cada uno d~
estos factores y con los datos que convenc1onallente se toman en
'consideracin en el caso de la interpretacin de la ley en sentido
propio (el factor cognoscitivo). .
Pa1 De acuerdo con el grado__deJibertad g_ue el juez se atribtiY!3
en V :P.t~n .de la directiva de la ley, a ]a lll;Z -~e los r?cla-
mos de la cnciencia jl!l'dica mate.rial y de las exigencias sociales,
puea-e-di~se entre un estilo de intemre~~2!6g (ntl.a.ti,v.amenta)
lilire y un estilo (relativamente) limffrCiQ.r. Sin embargo, es difcil
Clecc.Iir si la diferencia en estilo es tan grande com9 puede parecer
a primera vista. Puede que la diferencia no est tanto en el grado
de libertad de que goza el juez, como en la fra.pqueza con la que
esta libertad es reconocida.
A m~diados del sip;lo pasado se desarroll en Francia y Alemania
un estilo de interpretacin claramente limitado. En armona con una
doctrina de las fuentes del derecho estrictamente positivista, se quiso
crear la apariencia de au!3, en todos los casos, era posible derivar una
decisin de Ja ley con la ayuda de la interpretacin lingstica y de
Ins mtodos lgicos de inferencia, o construirla por deduccin a partir
de conceptos jurdicos presupuestos ("jurisprudencia de concepcio-
nes" o "iurisprudencia mecnica"). 12 Hacia fines del siglo pasado
y a comienzos del presente, sur~ una fuerte oposicin en ambos
pases. En Francia fue conocida como le combat vour la mthode
y en Alemania como die Freirechtsbewegung. 19 El Il1todo tradi-.
cional fue calificado de "reverencia a los textos", y de "construcci~
de conceptos formalistas". 14 Y sus opositores exigieron que el juez
tuviera una mayor .libertad para inspirarse en la vida, en las necesi-
12 Vase, adems, ALF Ross, Theorie der Rechtsquetlen, 1929, cap. Il,
3 y IV, 6.
Vase, adems, ibid., cap.
lB m.
4-9, y vn con bibliografa detallada.
Un ejemplo tpico es la siguiente caricatura de la concepcin posi
14
tivista del juez:
"Este docto funcionario superior est sentado en .su celda, equipado
nicamente de una mquina de calcular, aunque, por cierto, de fa mejor
calidad. El nico mueble de la habitacin es una mesa verde. sobre la
qtle se encuentra, delante de l, el cdigo. Pode:inos colocar ante sus
ojos cualquier caso, real o ficticio, y l podr, pues tal es su deber,
establecer con exactitud absoluta la decisin predetermiriada por el
. legisla.dar. utilizando tan solo operaciones lgicas y una tcnica secreta
que solo l entiende". GNAEUS FLAvrus, Der Kampf um die Rechtswissen-
schaft, 1906, 7.
136
j EL MTODO JURfDICO (INTERPRETACI6N)
dades y en los fotereses prcticos. Esta exigencia estaba ligada a
ideas de tm "derecho natural", desarrollado por la ciencia sobre fun-
damentos filosficos o sociolgicos, para complementar el derecho
positivo (la libre recherche scientifique; das freie Recht). No es
r fcil decidir en qu medida este movimiento fue expresin de una
exigencia !entnamente poltico-jurdica en pro de un nuevo esp-
ritu en la administracin del derecho, y en qu medida fue meramente
una transaccin, en el camp".> de teora jurdica, con las ficciones
formalistas de la interpretacin entonces en boga. 15
1 \---})Otra diferencia en estilo de interpretacin es la am~
: . uese n ~Il.-Cb.-sitl~IOn:elementos d~emos _ . s_
:.Pl:~ . _ ' o XXIV se examin la diferencia
"entre la llamada interpretacin sub;etiva y ob;etva; de acuerdo con
esto puede formularse una distincin ent,re ,..ruitilp subjetivo y estilo
obje!jvp de interpretacin de ]a ley. ~ inconcebible un estilo de
interpretacin completamente obietivo, en el sentido de ue se fun-
T oe exclusivamente en Jas alabras .,&.actitud del juez '
.. ~ ey estar !iiempre influidi:L~Or una serie de factores, P-ro-
y dtictos de Ja situacin por la coneXt6n enh'e Ja Je y el resto del
~rec. o. Nunca po evitar tomar en cuenta que el texto que
11
1
i
tiene ante sus ojos no es un trozo de ficcin ni un artculo cien-
I ,)
- f'. '
tBco, sino precisamente una lev. esto es, un instriiniento de direc- 1
cin poltica, que se origina en intereses e ideas en conflicto, y .que r
<t.' apunta a cie-rtos objetivos sociales. La comprensin de la ley por
parte del juez depender siempre de su comprensin de los motivos
y propsitos sociales de aqulla. Lo nico que realmente distingue
nn estHo subjetivo de un estilo vo e m e retamon es aue
1 e acuerdo con e primero, y no con el segundo, ~e .. admite ecliar
mano de' los antecedentes .de la lev como nrueba para demostrar el -
.l.
r<
-propsito de sta y arrojar luz sobre Jos detalles de su si~itieaa&.-
Esta dis.tlncin entre int retac'' subjetiya-.w.@rva Q coin- _
cide pon la distincin entr te ~~tacin n6re:~ Ji:mi~~L La
pnmera se reffrea~ en _q!!.e tiee]~ ar mterpreta.c1~n
senffdo J?!2pio; a segunaa,a.I:i:.~e e a con ue eL1uez
reacciona fr..JIDte_aJo..s...resultados de esta m fil'.].l.:r.e.t.li.ci6n. Hay, empero,
una cnexin entre ambas. l?recisamente porque la interprc::tacin
objetiva rechaza ciertos da.ta&de=.intei:p~.s..antecederites...de_
ia ley) y se atien~. ~ente. ~l texto ;misn;io, conduc!r frec';1e1?-~e-
.-mente a resltacfos menos precisos que la mterpretac1n sub1etiva,
d' 15 Como un producto extremo de las ideas del derecho libre es
frecuente citar al juez francs Magnaud, quien durante la ltima dcada
del siglo pasado fue presidente del tribunal de Chateau-Tbiercy. Por
sus decisiones, caracterizadas por una gran humanidad y por un escaso
respeto a la letra de la ley, se gan el apodo de le bon juge. Confrntese
H. LEYRET, Les .Tugements du p:sident Magnaud, 1900.
,,i
,
f;
!.
1~.
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
dej~ayor mbito para la libeJ::l:&LdeLjuez.. En uh cierto
<se'tido, en consecuencia, la interpreta~in "objetiva" es ms subje-
tiva que la subjetiva. r,,e'./ccb ?u6j~T ivo . . .
De qu modo los antecedentes oe la ley pued~n plo~or;i1onar
inform'acll sobre 'las mtenc1ones del "legiSiaclr"r i e egislador
fiiera una persona mdividuii:l; que pr<:Parara por s mism.a laS leyei;;,
no habra problemas. Pero en ]a r6al:i0ad no nay tal legislador um-
personal, y las leyes, as como el material aclaratorio de fas mismas,
son en gran medida producto del trabajo de personas que no inte-
gran la legislatura. Lo nico decisivo para la aprobacin de. una ley
es que el texto, en su versin fina), obtenga el nmero requerido de
votos en el parlamento. La real "voluntacf del legislador" se encuen-
tra, en ltimo grado, en los miembros de la cmara que han votado .:
el proyecto de fey. Pero, cmo es posible que la historia del proyf,l9t?
proporcione informacin acerca de las actitudes de estas J,J~rson:as
que quiz ni siquiera lo conocen, sino que, oo,mo cosa de rutina, se
ll.m:itaron a votarlo?
:,
La respuesta se halla, quiz, en una convenci'n. Una vez que
se admite la importancia de los antecedentes legislativos, dicha co~
vencin sirve de base para la conclusin razo~~bJe d~ que. la pasi-
vidad de los miembros que votaron pued~ ,~eF: c?ns1derada co~o
expresin de . que, al hacerlo, aprop~on laf q.~llllones aclarat?nas
de la ley vertidas en el curso del prq.ceso d~'~!lnc1nde sta. Porque
de acuerdo, precisamente, CQn esta:..conve:i;icin, los miep:ibros de la
legislatura tienen un motivo para familiaiizarse con lo que oc.urrc
dU!rante ese proceso, y si no se po;p.en a lo expresado en el curso
del mismo, tal actitud ser interprtada como aprobacin. '.Buede
tambin decirse que lo que se pone a votacin no es 4n.icamente el
texto, sino el texto a la -luz de las notas aclaratopas que lo acom-
paan y de otras partes de los antecedentes de la ley.
De acuerdo con estos puntos de vista, diversas circunstancias
influyen en el peso que se acuerda a las diversas partes de los ante-
cedentes legislativos. La importancia de las notas del proyecto de-
pende de la medida en que ste fue mpd;ificado durante su paso
por el Parlamento. Las notas no son vuel~ .a redactar si el proyecto
se modifica. Mientras ms cuidado~ .- .J;i,aya sido preparado
el proyecto -particularmen te si es ob;ra~ '. a_ ...<?9~in de exper-
tos- mayor es el peso que se atribuy.e ~:... ), .... J:'!i:'.q:r!~)o acompaan.
Dada la importancia del trabajo en.:pri~i4ijip~_8;:;:}!:!. . ::ref!acci.n de
un proyecto 'de ley, se asigna~ eJi ge~~~~:m~~9~.~~,~~~-E1:J~, m~
festaciones contemdas en un infol1!1.e ae~copl,15~~-~; q~~. a ~. ma~-
festaciones vertidas en la ~mara; "' . : <C',_= :.:: .::.:", :,: .~ ._ .. .i
,....- No puede n~arse que la interpretac'ixL.Sllh~~#l!fluce.enl
altade certidumfae. Hace-"dfcil ~.lo$ cfdadan:os ~aber cmo ti~
n que comportarse. Esta circunstancia."y la t!adicionaj. a~~rsin
de los ~gleses hacia el derecho legislado, (que es consid.~r~d~. ~?Irio
138
EL MTODO JURtDICO (lNTERPRETAC iN)
una intrusin en el territorio del common law) explica por qu la
1 teora jurdica inglesa solo admite un uso muy limitado de la hlstoria
1 de la ley para la interpre,tacin de sta. Los diarfos de sesiones no
son admitidos como prueba del propsito persegaj.do por una ley,
y el informe de una Comisin Real solo puede ser usado para mos-
trar en qu estado se encontraba el derecho antes de la aprobacin
de la ley. Los ueces in leses or lo tanto tienen ue formarse
opinin acerca e os propsitos de la le~linicamente en hase.-a....la
1eyrnwma. 1
...--:En Europa continental y en los Estados Unidos, es usual que
se reconozca a los antedecentes de la ley el carcter de elemento
de interpretacin. Por supuesto esto no significa que la historia de
la ley sea "obligatoria" para el juez; ella constituye, en la interpre-
tacin en sentido propio, solo un elemento entre otros, que puede
ser contrabalanceado por valoraciones y consideraciones en sentido
contrario. Mientras ms libre es la interpretacin, ms fcilmente
puede suceder que el juez llegue a presc~dir _de manifest~ci?nes
claras que aparecen en 1os antecedentes legis~ativos. Estos l~os
son primariamente importantes para la eleccin entre alternativas
cuando el juez no tiene una preferencia particular. .
Los antecedentes legislativos se toman menos importantes a
medida que la ley envejece. La interpretacin subjetiva de la ley
asume entonces el carcter de interpretacin histrica de la ley.
A pesar de ciertas ideas dogmticas referentes a "la voluntad del .... ,;
1
_legislador", e:i prcticamen~e. inevitable q~e el jue~~ se resista al poder 1
' de los muertos si las condic10nes de la vida presente favorecen una 1.
interpretacin animada de un nuevo espritu. 17 Esto es p~cul,ar !i
mente importante para la interpr~tacin. de las leyes co~s!itJtc10nales '
'';
que a menudo permanecen estticas, mientras las condiciones de la
vida poltica siguen evolucionando. En tales circunstancias puede
! ;
tener lugar una amplia V ~rfassungswandlung 18 o metamorfosis ';
de la Constitucin sin que se opere ningn cambio en el texto de sta.
1'
...
lU Ver, por ejemplo, G. W. PATON, Jurisprud.ence, 1946, 191; W. Fru:En-
MANN, Legal Theory, 2'1- ed. 1949, 282; C. K. ALLEN, Law in the Maktng, 4~
,ed., 1946; 404 y Sgs. .
' 11 BallotBeaupr, presidente de la Corte de Casacin,- en oportunidad '
! '
1.
del centenario del Cod.e Civil, en 1905, expres vivamente este punto de
vista en las siguientes palabras, tantas veces citadas: "(El Juez) no debe
dejar.se llevar por una bsqueda obstitada de lo que era, hac,e cieri aos,
la idea de los autores del Cdigo; debe pr.eguntarse cul sera esta idea
i si aqullos tuvieran que redactar hoy el mismo artculo; debe com
prender que, tomando en cuenta todqs los cambios ocurridos,. durante
un siglo, en la moral, en las instituciones y en las condiciones econmicas
y sociales de Francia, la justicia y la razn exigen una adaptacin liberal
del texto a las realidades y a las necesidades de la vida moderna".
18 GEORG JELLINEK, Verfciiiiiigsanct~rung und VerfasSt1.ngswand.lung,
1906.
I J39.
1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
XXIX Los FACTORES PRAGMncos
EN LA JNTERPRETACION
En los parf~. XXIV y XXVII s~stac que toda interpretaci_n
tiene su RUnto de I1artida en la ewresin como un todo2 en coro:
ofiliici6ll con el conterto_y...Ja....sib.J.aciJLen_la_que a!J.ulla se....da~ Es
erroneo creer, pues, que el punto de partida son las palabras indi-
viduales consideradas en su significado lingstico. natural. Este
significado lingstico tiene una amplia aplicacin, pero tan pron~o
como una palabra se 9a en un contexto, su camp~ de refe.rencia
queda restringido. Por ejemplo, la palabra "casa", desde un punto
de vista puramente lingstico, qu es lo que no puede abarcar?
Pero si aparece en una ley de la: vivienda, la mayor parte de esas
posibilidades quedan automticamente excluidas (par. XXVII)'.
Se sugiri tambin que la funcin determinativa de significado
del contexto consiste en el hecho de que ste ofrece un~ .base para
conclusiones acerca de lo que el autor razonablemente puede haber
querido decir. Especficamente, al interpretar las leyes, "razonable"
significa lo que es en la prctica razonable. La interpretacin se
basa aqu en la suposicin de que el legis1ador quiso sancionar pre-
Visi'Ones que en sus efectos prcticos armonizaran con las exigencias,
valoraciones o actitudes que presumiblemente gravitaban sobre 1
-- Los factores pragmticos en la administracin de iusticia son
,
; consiCleraciomIB=fra:sa'das-en--rma:virlm;'acin de la razonabilidad prc-
tica-de1 fesnffii~2.;:_,3P-reciado. e.n. relaci - ~3:1Qraciones
l_i?~f:~I!tales presu911!'.'.~ :~ --
aqu en contraste con los factores puramente hn~ Su m-
ragrn~tic~.~ s?n coloca .os
flueneia se hace sentir en un grado mucho mayor del que general-
mente se admite. Como regla, el "cero" de la escala de medida de
la interpretacin pragmtica se coloca al nivel del "sentido lings~
tico natural en consonancia con el significado usual de las palabras".
Pero, tal como dijimos ms arriba (par. XXIV y XXV), este standard
mismo est en realidad teido, aun cuando en forma ms o menos
inconsciente, por la razonabilidad prctica: del resultado. Por ejem-
plo, si una regla constitucional establece que cada Cmara designar
"quince miembros" para formar una comisi6n, resulta claro que
esto significa. quince miembros de la cmara pertinente, y no, por
ejemplo, quince miembros de un club deportiv?. Esto es !n obvio
que tenemos ~ue hacer un esfuerzo para advertir que podr1a ser po.:
sible tomar la regla en un sentido distinto de ese sentido "obvio".
Sin embargo, es verdad que en ste y en innumerables casos simila-
res la : interpretacin se ha1la codeterminada por consideraciones
pragmticas en la forma de "sentido comn".
En consecuencia, tenemos que afirmar claramente que la inter-
prc:~~c~n no tiene punto de partida lingstico independie:Fe, smo
140
EL MTODO JURtDICO (INTERPR.ETACiNJ
_que. ilesde::el:c.Qmienzo est,.il.etermin~ consideraciQnes_pra~
mticas en la foiia:d.~.entido C01ll~
l t - lo. En que sigue, sin embargo, dejaremos a un lado los factore;i
ipragmticos implcitos en el simple "sentido com~ y no'SOCiipa:i-
remos nicamente de los factores pragmticos "superjoreS:, que \
aparecen_ 9.Q__rno. deliberaciones acerca de las consec1lfill..c.ias que ten- i
1 dr una cierta inte~tacin, estimadas y mub.J.amente ponderadas 1
1
! ala luz de valores ~entales. Este tipo de razonamiento es.lo
' Jue estamos acostumbrados a llamar ar~entos basados en consi-
.L.:eraci9nes prcticas ( "raz6n"). En loqile a esto respecta, no hwa:
l diferencia fundamental entre la argumentacin poltico-jurdica de .
\ &!ge ferenda y de sententia fererulq. La diferencia consiste nica-
mente en los lmites puestos por las palabras de fa ley a la libertad
/.de accin e1fTa administracion de justicia.
'- Sera impracticable enumerar o clasificar las posibles valora-,
' ciones en la in.te .. m.:w' ' sta uede considerar no 1
11 @_lo los efectos sociales previsibles, sino tambin la ura tecmca
la interpretac1on . su concordancia con el sistema jurdico y las
ideas culturales so e las ue dicho sistema re osa. Aqu destacamos
nicamente el punto de vista negativo, a saber, que Ja interpretacin
pragmtica no puede ser identificada con la interpretacin desde
el plinto de vista del propsito o lnea de orientacin .de una ley, y
que la expresin corriente ."interpretacin teleolgica" es, p~r lo tan
to, deiasiado restringida.
.
r~.o.:Jaun cuando el propsito de una actividad pueda ser
-
establcido en forma inequvoca, no proporciona la nica gua para
esa actividad. Porque nunca ocurre que una persona persiga Un.
J. propsito nico con exclusin de todas las consideraciones restantes.
Por ejemplo, si el propsit-0 al construir un puente es crear mejores
~ medios de comunicacin entre des regiones de un pas, este prop-
sito exige que el puente sea lo ms til posible. Pero esta exigencia
tiene que ser contra:balanceada por consideraciones tales como costo,
posible interferencia con la navegacin, razones estticas, exigencias
militares y polticas, intereses locales y muchas otras. El propsito
indica el efecto directamente buscado. Pero es tambin necesario
...,,
tomar en consideracin los diversos efectos incidentales en o.tras
'.:. direcciones. Lo mismo ocurr~ con la actividad !;LUe co~siste en le-
gislar y ejecutar fa ley. Tam oco aqt es posible mant.ene
1 aaente fra en la'fiiiOiiSla . a__ e__ .1:1:.._~X.-~c.llvidul, y e,~,ll!.n_es,_--
d tera:cloptilr-e ages v orativos mas amp~
_...... ~s~""]O;J ; menudQ-L.im. osibfo_ establ~ce . _ ..
.~propsito de un-e o re una ase subjetiva quiz sea posible
o tener onnaciones acerca de qu es lo que se propuso realiz'.11'
141
:11
1
. j\ '
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
el legislador. 19 Pero si la historia le lativa guarda silencio a este
res eeto o si se si en ci os o e vos e m e re acton como
po a obtenerse una informacin semejante? Cules de los efectos
calculables han de ser elegidos coino el propsito de la ley? En tales
condiciones el "propsito de la lei' es en mayor o menor meilida
una construccin arbitraria.
l~jlltimo: la menudo es imposible atribuir al~;psito a.
~ey. Hay unpropsito evidente, sin duda, 'en aqueasmedidas
-mediante lasaue el le siador de nuestros das iterviene en forma
'fcfil:ca y adniinistrativa en a vi a e a comunidad: eye8 econ-
micas, leyes reguladoras del comercio y la industria, medidas de
justicia social, 1eyes referep.tes a construcGliones, a la salud, etc.
Por otra parte, en las normas que hacen .a nuestras instituciones
jurdicas centrales, que estn profundamente arraigadas en Ja tra-
dicin cultural, parece imposible percibir al~ propsito. Por ejem-
plo, cul es el propsito de nuestras leyes de matrimonio, divorcio,
propiedad y herencia? Cualquier cosa que pueda decirse acerca de
e::to e~ trivial .. ~or ejemplo, que el propsito de las normas sobre
divorc10 es habilitar a la gente a tener un razonable acceso al divor-
ci~. El hecho es que las instituciones jurdicas, fundamentalmente,
existen ~omo posi:utados. cul~ales a ttulo propio, y no porque sir-
ven algun propsito soCial. ::;;.
.. En resumen: la inte fil~ .r"a tica es la inte acin de
una multi licidad de va oraciones;_y: el prop .sito e a ey-so amente
JJ.l- -~~-una consideracin I entrode sta multiliciod: sr'a
J?.esar e-ello-se-prefiere_l!si'~- l_ .@m!'.~*1.P. :mteqii.tacT ,-,tefool.::
gi~(.fil!...1gL de il.t.!:l.!f!!.!3~\?~P!'!__'~p_rggm_-tica''}., es menester sub-
~yar que t<{lOs no designa el px9psito aislado de la ley individual,
~
sino HL12ars v.ro toto se r~fiSlnLa todas las_c.onsiaeraciones-ad-
.
De acuerdo con el resultado de la interpretacin comparado
C?n los "si~cados lings~cos naturales" del texto, la irl~~r:preta
cin pragmatica puede ser 1:-e-t.ecificailo--rj !restrictiva 1 o J[me~siva!.
@ La interpretacinf@POOficaciqtiJfiene lugar cuando las con~
sideraciones ragmtica'f son decisivas para la eleccion entre varias
mte retaCiones, o as e as os1 es y razona es dentro del "si -
nifica o gfustico natur " e texto. a e ecc10n pue e referise.a
-ctug~s interpretativas d~ naturaleza sintctica, lgica o semntica;
1as'Ultimas pueden consistif. en amb1guedad o en vaguedad.
El autor noruego Per Augdahl cita tu;t curioso ejemplo de una
osada interpretacin pragmtipa esJecificadora. Durante la guerra
entre Noruega e Ingfaterra una orden de 1807 declar que, entre .
otras cosas, las "monturas y .t'pJmmer' eran contrabando de guerra
19 A veces el propio texto . legal contiene tal informacin.
142
EL MiilTODO JURfDICO (INTERPRETACiN.l
1
(cosas que pueden ser aprehendidas como presas). T~mmer es una
palabra ambigua. Puede siguifiear madera o bridas. Un buque neu-
tral, con un cargamento de vigas, mstiles, arboladuras, etc., que
navegaba hacia Inglaterra, fue capturado por un corsario noruego,
llevaao a Kristiansand y sometido a:l tribunal de presas local. Era
ese cargamento una presa? De acuerdo con el contexto de la orden i
f;,
resultaba innegablemente claro que el sentido que se quiso expresar
era el de "briaas" y el Tribunar de Presas, en razn de ello, liber r,,
el buque. Pero la Suprema Corte del Almirantazgo, al conocer de f:
la apelacin, declar que el buque era una presa. Se trataba de una ;
,[.
guerra naval, y Noruega nada tena que temer de la caballera in- r
glesa. Los mstiles y arboladuras eran indispensables para la flota
britnica. Tomando en cuenta estos antecedentes no poda supo-
nerse que la palabra t~mmer se refera a bridas.
.rr
) ~ Se habla d~ interpretacin lrestrictiyg\ cuando las considera-
ciones ra ticas excluyen la a licacin de illi re la ue se
.., e sentido lingstico na sena ap}ica e. Aqw pueden s-
tinguirse dos categoras subo:tilmada~
rn :Hay una int?eetacin restrictiva en cuanto ~
au~o la aplicacin e a regla--es superflua para la obtencin del
~pasito de la ley. Por ejemplo, de acuerdo con la Constitucin
J amarquesa toda persona arrestada debe ser trada 8:llte el juez
! dentr~ de las veinticuatro horas. Si suponemos que el _propsito de
1
esta regla es el de ase~ar a los ciudadano.s contra restricciones a la
~bertad que excedan de un tiempo muy corto, es innecesario pre-
sentar al prisionero ante los tribunales cuando la polica est dj..s-
l puesta a ponerlo en libertad antes de que hayan transcurrido vein-
ticuatro liaras. La provisin es, pues, interpretada restrictivamente.
f2A La te e a in restrictiva d c co est moti ada p.o.r_
co~raciones contr.arias, a pesar del hecho e que el caso en s
lirismo est comprendido por el propsito de la provisin. Si las
consideraciones contrarias han hallado expresin en otras reglas de
dere~o superpuestas, esta interpretacin se confunde con la que
t
~I
tiene lugar en los casos de superposicin de reglas (par. XXVI).
Es difcil dar ejemplos claros de este tipo de interpretacin,
': pues normalmente los tribunales no se muestran dispuestos a admitir
i en forma abierta que estn restringiendo la esfera de actuacin de
la ley. Prefieren decir, en cambio, que no es posible suponer que
!. "el propsito de la ley" o '1a intenc~n del legislador" es que ella
se aplique a un caso como el que tienen que decidir. Tal como hici-
.1i mos notar ms arriba, estas expresiones "teleolgicas" son utilizadas
;-:-
para encubrir consideraciones pragmticas del ms cerrado tipo. El
juez atribuye cortsmente a la voluntad real o hipottica del legis-
lador todo aquello que l considera correcto.
143
 SOBR E EL DERECHO y LA JUSTI CIA 1

EL MTO DO JURfD ICO CINTE RPRE TACI6
N)
c) Se habla de interpretacin ~ .
anaJo.fia) nes~
f
.. 1a ap .cac1n . cuand
o las cons1"d
erac10 pragm 'ti ( mterpretacin por d) No hay otras variantes posibles adems de las menci
onadas
de la regla a situ . . cas se traducen ~ ~
_, en a), b) y c). Una interpretacin, comparada con el "senti
del "sentid0'1.iligwstico natural" acmnes que, conte mpladas a la luz ral", es especificadora, restrictiva o extensiva. El tipo de do natu-
- su campo de .referencia. ' s~encuentran claramente fuera de / cin conocido como conclusin a....contrario no es una nuevainterpreta- 1

. A pnme ra insta podramos hall . ' de interpretacin pragm tia.. -~~p~rior, sino simpleme~~ variedfJ,d !
. . del "sentido nabll'a.J." .o un rechazo de la extensin por una .Parte' ~
la mterpretacin extensiva es anl
Pero un mejor examen nos dem o~a a a mlterpretacin
arnol~clin.ados a suponer que
- - - -
- s e uede hablar de conclusi' aniilog1a. [

restrictiva. ando
mando en cuenta el ro sito ues a ~ue as 1 si ca o acor e con e uso lin 'stico acostum rado se ~resun
ciertos casos para re~ ,,.?ar.1 ., a menu o pareccosas DO' son as. To- a
. 'di '
~un. ca, y que, por i:uu; Je tantono es nec . d.
e muy claro que en l -lliili rectam e , sm am ige ad. Si ecunos:

lO
,
. esar.a .~termina?a reacci
mdicada. Por otro lado rar ' una ~terpreta~1on re~tric n
- se presentaron al examen y uno de ellos aprob'', esto
0igil lfca que lOs otros nueve feton aplaz-.dos. Seda claramente
l
tiva es la
extensiva para hacer . u~ un a vez sera necesana una mterpretacin sostener que er enunciado solo dice que uno aprob y capri ehese --
presupuesto. En estaqsituacM~e~a de derecho P.lcance
tanto no excluye la posibilidad de que tal vez otros tamDi g_ue por lo
su propsito
de que la restriccin ha a "d ay q~e contemplar
la posibilidad f aprobado. En el lenguaje jurdico hallamos con frecuencia n hayan
. consideraciones contrarias y S s~ o motivada .intencionalm
ente por i ma similar de expresin. Cuando, por ejemplo, se dispon una for-
trarias no prevalecen rsona es ma or de edad al cumplir dieciocho aos, estoe que una
,1
e os ener que esas consideraciones con-
did.; requiere una in.!esBg;c~~r
rac1on mucho ms radical d
!
pre~acin restrictiva de exc:pc1f~e~la Jun~ca. YTamb
ta:r~ adreg la debe ser exten-.
s ': , 8: a denota una valo-
in la .uiter- 1
'
sin lugar a u as, ue as a en onces: es menor e e
caso,
parte de. Ja interpretacin lingstica general.
a
significa
. n este
casos s ares, Ja "conclusin a contrario ' es simp ement
e
J 1

obVIo. Esto no ocurre en la inte

El pr.oblema
.
t 171enu o a.parece . como algo.
que su byace rpre ac1 n extensiva. '\!

(
i
Sin embargo, una conclusin a contrario re~ (es decir,
ms all de una interpretacin lingstica general) no
es
que va :i\ . i
pretaci6n. . por anafc'laa) puede a la dinte1'.?reta., clusin en sentido autntico. Solo significa que el .conte una con-
si. segm , su "senti 0 lingsticoserna escnto d01on e la extensiva (inter-
'.
, regla jurdica nicamente se ai;>lica con cierta limitacin,
nido de tina 1
1
,, s1gwente ma!Jera.
esfera A)' su extensin a la esfer: turB)al _una regla se
aplia a la
!
j do, de tal modo, la interpretacion extensiva por analgga excluyen- 1
l) esa limitacin. Unos pocos ejemplos aclararn ms esto.respecto de
-t misLt
la
Que milita una valora ,di
p
a presup one:
a la ~] ' 1 Cll nJur1 ca en favor de la aplicacin
u a v orac1on pu.ede fundarse en parti-
.j
~

j
mos que una ley dice que una promesa ilegtimamente obten
la fuerza no es obligatoria para Ja persona que fue constr
Suponga-
da por
eida a
I,
1j

una revelacin incompleta qy :spl~ ~tcfila eds una formulacin !' formularla, si el propio ben(:lfici.ario de. ~a promesa ejerci
la violen -
parcial, \
general. r ca e un punto de vista ms
?>. Que no ha diferencias entre A) y B) anP. ,..,..,d,:, . -
fr. \ cia o saba o debi haber sabido que ella fue arranc
ter~ero en aquellas circunstancias. Se suele decir que deada por un
inferirse a contrario que la promesa es obligatoria si el esto .puede 1
!
. . t;ratamiento e os os ~an Justificar ,. actu de buena fe. Ahora bien, puesto que la aludida beneciario
antigu a utiliza palabras tales como casos ' ". } por e1,empfo, una ley /! senta como una excepcin a la regla general principal ley se pre- 1
tener que en el derecho actual ya n bY. 'bombref', se puede sos- }j la fuerza obligatoria de las promesas, la "inferencia" referente a
! 1
dica entre hombres y mu'eres o su SISte 1a diferenciacin jur- simplement13 i
i
derse por analoga a las] ltim'Y que la ley, por lo ~to,
debe exten- /
si~ca que entendemos Ja excepcin con la
limitacin. dada de que
el benefici1}tio haya actuado d~ mala fe, con lo cual recba2
!; 1r
se dice habitualmente as.
1 d t posibilidad de extender la regla por analoga a casos :amos la
de A) a B), si B) no.est a que so o J?Ue e extraerse
una analoga Pel mismo i:iodo, si una ley regla los ca~?s e~. ,9.ue el
de bu~na fe. 1 t
~s.~~ ~Iiterio no es respet~doc~~Pf:n~t por una ley; Sin embar go, F puede ser disuelto, presumiblemente se infen ma~onio
Justificado. Hay que presu one ( ra a contrario que
un- mat:r,imonio no puede ser disuelto en otros casos. Pero esto no 1

,I:.' _ .
lgica y una regla legislati P 7 que la relaci. yn no
p ctica, parec e hallarse
ser decidida como otros c:: se entre la regla ana-
e'dien~ue refiere al mismo caso
' significa otra cosa que el rechazo de Ja extensin por
analoga de
dir, por eiemplo la extens ?s
.,
c1on, aunqu
. nera1.
J '
e el caso . est comp
co cto de
ion por analo g'a d normas. 1Nada imp. e-
r did l I e una reg a de excep-
e o por a (anter ior) regla ge-
..
los casos de disoluciiSn. En conexin con el criterio gener
el matrimonio no puede ser disuelto salvo cuando la; Iey loalautori
1 este rechazo conduce a dicho resultado.
'
!
En los documentos fogislativos sistemticos
.
contrario se basa en la suposicin de que la ley halasido
de que

conclusin a
ce,

144 concebida
)
'// , ,...
.. . 145.
.;~
_){_""
f=t ~--- 1

SOBRE Ji!L DERECHO Y LA JUSTICIA
con tanta escrupulosidad que sus n?rmas respecto ~e excepcioD;~s,
condiciones, etc., pueden ser consideradas exhaustivas. T~b;en
hay casos, empero, en los que la misma ley o sus notas aclaratonas,
indican lo opuesto . - parte, s1 el Juez desea dar una aecisin que se encuentra en la zona
Se suele decir que podemos optar, frente al texto de una ley,
entre extraer una conclusin por analoga o hacer una inferencia
a contrario. De lo que se ha dicho resultar clar~, que en r.ealidad
optamos entre hacer o no hacer una interpretac1on extensiva por
analoga.
XXX Los FAcroRES PBAGM~cos Y LA TCNICA
DE .All.GUMENT.ACIN
..
Las observaciones siguientes, hechas por el Juez BERNAllD BoTEIN,
20
Trilit Judge, 1952, 52, ilustran la funcin constructiva del juez, aunque se .
atienen a la ficcin de que el juez solo "conforma" el derecho:
"El Juez :indaga primero en los hechos, luego :indaga en el derecho
y por ltimo escudria su alma. Si las tre pesquisas aphtan en la misma
direccin, su tarea ser fcil, pero si divergen, no podr ir muy lejos.
"Las leyes no estn hechas para ser violadas por los jueces, pera en
manos sensibles ellas poseen una cierta tolerancia elstica que les per-
mite ceder para hacerse cargo de una situacin especial La ley rebotar
(map back) si es apretada demasiado por un juez insensible que la maneje
con violencia. Puede ser deformada por un juez impulsivo..
"El juez experto conformar ia ley dentro del mbito de tol~rancia
de ella; para adectiarla a los perfiles del caso particular. El juez preciso
y minucioso nll ver esos perfiles, cegado por la rgida severidad de su
plomada."
146
::;:'"
' :i
EL MiJTODO JURfDICO (INTERPRETACiNJ
_i el juez se limita a aplicar Ja ley a los casos claros de refe-
rencia, se atiene .a las palabras literales de aqulla, actitud que posi-
blemente se liga al rechazo. de-una concecible resbiccin de la misma,
para lo. cu~ aplica por analoga otras normas jurdicas. Po!r otra
dudosa de la re la inte retacin es ecificadora) o que incluso es
contraria significado lingstico natural" (interpretacin resbic-
tiva o por ~xtensin), entonces ~use~ apoyq para e resultado de- 1
seado doqmera pueda hallarlo. S1 el informe de la comisin redac- f
.tora de la le uede ofrecer tal a o o, se lo cita si no u d f
~
~ el resultado d~seado. Adems, la ~teffiretacin resbictiva pue-
de lograrse recurnendo al propsito probale de la ley. Las inter- r
pretaciones extensivas se apoyan en el argumento de gue estn reu- r
nidas las. condiciones pa.:a. ~1 uso de la analoga. Si al juez no se le I
ocurre nmguna otra posibilidad, puede recurrir a meros ostulados f
acerca de la su ueilta intencin
roen e ue ste tie
endo Sllll e;;;
propio juez._ . .
El. se~reto de. es~ tcnica de ar~entaci6n co~siste en que no
hay cnteno que mdique qu, regla de mterpretacion ha de sarse.
d 1
c!Cund?, son aecisiva~ las marufestaciones hechas durante el proceso '!
de sanc10n de la ley? Cuando no hay consideraciones de suficiente
P;8 c~mo para dejarlas a un lado! Cundo ha de usarse la analo- ':11
gia, cuando el razonamiento a contrario? En cierta medida la elec- I
cin puede ser motivada por los datos de Ja interpretacin. Tal 1
como se dijo ms arriba, el carcter sistemtico de una ley puede .1i
ser una razn ~~rte, en muc~{>s casos incontrovertible, para. re- !
chazar la exi:,ens.1on por, analog:ta. Fuera de . esto nci1 hay criterio
extem~ que mdigue cuando debemos recurrir a la inferencia por
analog1a y cundo ~ ~a. inferencia a contrario. Es comn dar por
sent~do que la prohibicin ~e llevar perros en un ttanva tiene que
ser n;i.terpretada: por analogia en el sentido de que incluye tambin 1.
a los monos, u osos 'u otros animales que ocasio.aan los mismos in-
j~
conv~nientes. Pero, se~ las circunstancias, sera 1gualmente posi-
~ ble e~aer un.a conclusin a c?ht1'ario, por ejemplo,. si la prohibicin
estuVJ.era motivada por el peligro de que se difundan ciertas enfer-
medades caninas. Supongamos que. hay una regla que prohi'be
1
1 ap:Jar en traje de bao y que nos preguntamos, en base a ella, si es
l. lc1t? o no andar d~snudo. D?~~Dios extraf'.r tina conclusin. a corz,.
f tran~ ? .-r;or analogta? La decmon depender, sfn duda, de que la
1 prohibic10n est colocada en un campo nudista o en Un. hotel de
1 templanza.
~ ." Est~s tcnicas de _aigpm.entacin ~on 'recursos g,ue forman ~
.del eqmpo de cualqmer 1unsta expenmentado. :@ tiene qu.e saber
i
,J!
7
47
1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
camente mediante ar
la solucin urdica ue considera "usta o esea e. ero sena un
error aceptar los argumentos tecnicos como si eran las razones
verdaderas. :stas deben ser buscadas en la conciencia jurdica del
juez o en los intereses defendidos por el abogado._La funciQ .~
los mtodos de interpretacin es establecer lriltes a la liberta
so uc10nes 1us ca es.
Las mximas de interpretacin varan de un pas a otro. Pero
en todas partes muestran las mismas caractersticas, fundamental-
. mente: son coilj.ntos sistemticos de frases atractivas (a menudo
acuadas en forma de proverbios) y de significado impreciso que
pueden fcilmente ser manejadas de manera tal que conduzcan
a resultados contradictorios. Dado que no existen criterios objeti-
vos que indiquen cundo debe aplicarse una mxima y cundo otra,
ellas ofrecen gran amplitud para que el juez llegue al resultado que
considera deseable.
No debe so~render, por lo tanto, que Allen,' escribiendo sobre
el derecho ingls, concluya que es cierto que:
" ... toda nuestra doctrina de la interpretacin de la ley. . . exhibe
inconsistencias que sugieren que en algn lado hay una debilidad radlqal. ..
La inconsistencia ms grande es la que hay entre Ia interpretacin "amplia"
Y la "restringida". La antitesis es de definicin imposible; todo lo que
uno puede decir es que. a veces un tribunal llevar la interpretacin hasta
sus limites ms lejanos para dar efecto a la "politica" de una ley, y que
otras veces se prosternar ante "la letra de la ley" cuando, segn la
opinin corriente, parecera muy fcil y razonable dejar&e guiar por el
espritu." 21 . .
No me Earece, sin embargo, que estas contradicciones sugieran
una debilidad. Ellas indican la verdad fundamenttl de que las m-
ximas . de interpretacin no son regl!ls efectivas, sino implementos
de una tcnica que -dentro de ciertos lmites- habilita al juez para
alcanzar la conclusin que considera deseable en las circunstancias,
y al mismo tiempo, preserva la ficcin de que solo est obedecien-
do la ley y los principios objetivos de interpretacin. El escritor
norteamericano Ma.ic Radin. expresa la misma i<ilea con mucha clatj.-
dad. Nos dice que las m,ximas "no son realmente 'reglas en el
sentido de que nos obliguen a llegar a un resultado y no a otros en
la aplicacin de una ley, sino que constituyen mi vocabulario y un
mtodo de presentacin para casos en los que, por razones totalnin-
te distintas de esas 'reglas' y de sus excepciones, se alcanza un re-
sultado de cierto tipo en el esfuerzo de saber si un acto est prohi-
bido o permitido. segn una ley". 22
21 C. K. ALI.EN, Law in the Making, 4i. ed., 1946, 428 y 433. '
22 Californiil Law Review; t. 33, 219.
148
'I EL MTODO JURtDICO (1NTERPRETAC16NJ
Puede ser un problema intere~ante de psicologa social el de-
1,.
I terminar por qu se desea ocltar lo que realmente ocurre en la
i administracin de justicia. A,;gu tel.)emos que limitarnos a enunc~ar
que la pretensin de que la administracin de justicia es una sim-
ple deduccin l~ca. a partir de reglas jurdicas, sin ninguna valo-
racin por parte del juez, parece ser un fenmeno universal.
Probablemente no hay razn para g_ue nos preocupemos por
este ficcionaJismo en la administracin de justicia,. sea que el pro-
pio juez crea o no que la fachada de argmnentacin expresa lo que
realnente motiv su decisin. Y sin una invesUgacin a fondo de
psicologa social no nos animamos siquiera a negar que es proba-
b~e que esa ficcin tenga incluso efectos socialniente beneficiosos.
-
1 1 .
..; v .J
XXXI [DISCUAI~
~ue r~ derech~~
Al igual doctrina tradiional de las fuentes del
1 lla teora tradicional del mtodo no est construida como una teora
analtico-descriptiva, que explica cmo el d~recho. es administrado
(en particular, interpretado), sino como una doctrina dogmtico-
normativa que expresa cmo debe ser administrado (interpretado).
Estos EOstUlados dogmticos se desarrollan en forma deductiva a
partir de ideas preconcebidas sobre "el concepto del derecho", "la
naturaleza del derecho" y "el papel de la administracin de justici',
y se formulan como af:iimaciones sobre el "objetivo" o el "propsi-
to~ de 'la interpretacin. De estos postulados se deducen, a su vez,
una serie de principios generales de interpretacin o reglas de in-
terpretacin ms concretas. En general, estas construcciones ca-
recen de valor para la comprensin del derecho vigente o pa.ra la
prediccin de 'decisiones .,jurfdias futuras, a menos que reflejen, en
forma ms o menos casual; el mtodo que en la prctica usan los
J. tribunales; su relativo valor de verdad es limitado porque intentan
unir artificialmente, en un "propsito" nico, las diversas conside-
raciones que influyen en .la interpretacin.
~
Hay, naturalmente, una relacin estrecha entre la doctrina de 1
:J. as, fuentes del derecho. y la teora del mtodo. La doctrina positi- 1'
. l
1 vista de las fuentes del derecho que desea derivar -la validez de todo
el dere~ho de una volU.ntad s.ob~rana, sup;ema, poderosa (par. XXII),
1 halla su paralelo en una teoria del metodo ue considera que la
' eoi:a de la inte retacin -consiste en esta >- exclusivamente
acer referncia. . alora: .
inmanente en sus sanciones. e esarrolla un nmero de "mtodos.
lgicos de inferencia" con cuya ayuda se cree posible deducir el sig-
\ nificado de Ja legislacin ms all de lo que est expresado en for-
Lma directa. Estos mtodos de inferencia suelen ser desarrollados
149
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
EL M.!!JTODO JURtDICO (INTERPRETAC1 6NJ .1
mediante la llamada construccin de conceptos. Se piensa que los
efectos jurdicos posibles estn determinados por un nmero limi-
tado de conceptos dados, presupuestos por el orden ji:trdico. La
]\L - Dentro de la docttj.na de la interpretacin en sentido restrin-
gido, tradicionalmente se hace una distincin entre las teoras lla-
decisin de un caso jurdico se obtiene mediante su clasificacin mada~ subjetiva J oh~ti,za.. Sefil: la primera, el ~ropsito de la in-

=
en. uno de los conceptos reconocidos, y la solucin se deduce luego, terprefiici:i:t es escu rir lavo untad del le 'sla or. Segn la se-
de acuerdo con los efectos jurdicos que aquel concepto contiene. ; gun a, a ey es considerada como una m.a estac1 n o . 1e va el
La doctrina alemana y francesa del sig1o. XIX:. en particular, cons-
tituyeron ejemplos representativos de una "jurisprudencia concep- ar ,
, espritu vez cne1 da, "te ~
5 r?<la L"
epia" debe a
ompren d'aeamen1te so re la ase eo ue e ella, sllrja.

.
tual" de este tipo.
-:ra - En contraste con esto se encuentran las teo as del mtodo de
.fil!.. la " escue a del derecho Ii re" correspondientes a las teoras jur1-
1 ea l as tegun . lS--l e . . e eres . 0-S .

l!a_:.:;
de una idea, principio, o propsito, inhfil'ente al derecho: la .idea 4~
ijeorrr-rnncac1 n e ema, ''las palabras" y no ' a vo un
, et:ras-d ella ,
J objeto de toda interpretacin.
que es a
"h1ye lo jurldfoam@nt@ ohligatotio y, por ende,

Tal como vimos en el pargrafo XXIV, esta distincin es falsa.

Se refiere en realidad a !Os elementos de interpretacin que se
J~S predominantes actitudes tico-jurdicas delpueblo, el toman en cuenta. ~..!l. teora _subjetiva y la teora objetiva se .distin-
I :principio de solidaridad, el principio de justicia social, etc. La ley,
/ ae acuerdo con esto, es consideraaa como un intento ms o menos
guen por la ilnporta~a la histm:ia-de-la -sancin-de-la ---
-fuy;-:Est-Ef olema no:uede ser resuelto soore Ia:-oase-d~-ideas- .
fructfero de llevar a cabo esa idea, y la tarea de la iriterpretacin metafuicas acerca de s':iJUerza OhHgatariLde.Lder.e.cho_emana,__
legislativa se define como un "i;>ensar plenamente" fa ley, en armona j!e ''la voluntad" o ~ "la palabra". Sera posible analizar las ven-
con el principio inmanente al dereclio. Las teoras interpretativas ta1as y ctesventajasqe uno y otro orden; pero en fo. ~ue hace al sis-
del movimiento del d!"recho libre, segn sean los presupuestos b- tema jurdic~. vi;nte, es una cuestin de hecho sa er .si lo~ tribu-
/ si>cos. que se adopten respecto de la n,aturaleza del derecho,~ nales siguen ii c10nalmente un estilo de interpretacin subjetiva
, ~llevarel sell "usnaturalista o resentar u objetiva (pargrafo XXIX).
! .~ tjco-psicolgico. En tiempos modernos ha sido corriente ?:e-
l fenrse, en part:iclar, a ~onsideraciones de propsito social y al
1 balance de los iitereses, c'Omo guas para la interpretacin libre. 28
~. Las teoras del movimiento del derecho libre se encuentran ms
cerca de 1a verdad que las t<?O'rfas positivistas:._Detrs de la E-
_riencia dog:m~co-normativa hay una co:i:nprensin correcta Qel-
necho de que fa ~cl;miistraciU de JUSttCla no se reduce a una de-
. vac1n IOgica a partir de normas positivas. Las teoras. pos1JV?l?:-.
tas ocultan la actvilad politi>Co-jrldica del Juez. De la misma ma-
ner?- que el iugador de aedrez esta motiva o no solo por 1a5 ~or.,.
..
.......
mas del ajedrez, sino tambin nor el propsito del juego :y por el
conocimiento .de su teora, tambin el jez e~~ motivado p9'r exi-
gencias sociales y por cionsider.aciones scio16gico-jurfdias. El p~-.
pel desempead.o por las coosideraciones "libres" puede variar con
el estilo de interpretacin, pero j~s puede ser exclQ.ido .por. co:i:n-
pleto. La "16gica inman~pte" . ue'1as teoras ositivistas .
e n. a .raz n jun "ca" inmanente o la regla de .derecho i
misma, no puede ..ser separada del propsito prctico que .se. en:-.. 1
1
cuentra fuera de e:Qa, ni l~s. "consecuencias fopnales" pu(lde!1,,s~r
separadas de un p.juste valorativo de las reglas, en relactn con, los ./,,
valores presupuestos.
1
1
Ver, adem.s, ~ Ross, Theorie der RechtsqueZlen, 1929, cap.
2a m, 4
4-9 y VII, con bibliografa detallada.

150

\ 151
.'

. !(
GAPTuLO V en un "deber" de pagar una cierta suma de dinero. De
LAS MODALIDAD ES JURtDICAS
XXXII TERMINOLOGA. DEL LENGUAJE JUBDICO
En el pargrafo VII explicamos que.la.s norma_jm:dicas deJ:>~n
s~~ ..~rpretadas como directivas a_ los jueces. Sin__eml:m!go, es ra-
r~ue una ley est estructurada lin~ticamente (como .los c6di-
-gos penales~ de esa manera. ~or lo coiii:iJ:ii;la-leyse d.irlge_aJO:Cii!&
_-los cmdada os, dndofos instnmciones respecto de su conducta mu-
~ de mo_do tal que-la.-d:ecti..v:a...aLjuez_emei:ge-de.Ja--1Difum_en
forma indirecta.
Las directivas a los ciudadanos tampoco tienen ordinariamente
,,,la'orma de instrucciones lisas y llanas acerca de su comportannen-
fo. Una foy tpicili:j1j} est expresada en frases diiectivas corrien-;;---
tes -esto es, en p a ras que expresan en forma directa u;n llama-
doa la accin (una orden, un deseo, un pediiilo )-, sirio U!3 .descri-
ec os
be un mecanismo se ' el cual diversos acontecimientos
o.ac ro ucen efectos invisibles llamados "df:lber", "facul-
tad" ["claim"] "capacidad" ["abilit!l'.1 "validez", etc.). Las normas
l:Lablan, con frecuencia, como si detrs del mundo del tiempo y del
espacio existiera otra realidad, lID mundo de "relaciones jurdicas"
adas or fuerzas puestas en libertad por hechos "creado-
r. " "mo ca ores y e gm ores 'r.-Hablan, por ejemplo, <le
ciertos hechos que o an a una persona, de otros que tienen el
"efecto de liberarla"; pueden decir que ciertos hechos crean un"de-
recho" en favor de una persona, derecho qu;e puede ser modificado
o e~guido por otros hechos y que puede prevalecer sobre el "de-
recho de otras personas o ceder ante l. Por ejemplo, las normas
ha~lan. d~ t;n~, compraventa como si .el acuerdo prooujera una :re-
lacin 1undica entre las partes, consistente en un conjunto de fa-
cultades" y_ "deberes" para cada una de ellas. Estos efectos, sin em-
bargo, se desarrollan en forma dinmica por virtud de otros hechos.
152
LAS MODALIDADES JURtDICAS
1
Por ejemplo, si el vendedor no entrega la cosa en su oportunidad, el
comprador ad~uiere el "poder" de dejar sin efecto el contrato y de
exigir daos y :eerjuicio~, esto es, ciertas acciones suyas producen
. ahora el "efecto' de que su "deber de pagar" queda "extinguido",
mientras que el "deber de entregar'' del vendedor se transforma
f
modo similar, pueden ocurrir muchos otros sucesos posteriores (iin-
posibilidad en el pago, cumplimiento, falencia y otros) y crear "efec- 1
tos" por cuya virtua cambia la "relacin jurdica" entre las partes. i
Si la relacin jurdica n ha tocado ya a su fin, puede en ltima ins- 1
tancia ser remoyk'a mediante sentencia y ejecucin y desaparecer 1
as del mundo. 1
. El derecho leg!s1ado pare.ce estar constituido, pues, por enun- ;1
1
ciados teorticos referentes a un mundo invisible de cualioades e-
Cliares -relaciones jurdica~- ue son ere . emQ_ !
erectos de una "fuerza crea ora jUrldica" particular ue ciertos he-
~ os posee . s, por supuesto, tomar esta escripcin
en serio. Es absurdo decir que cuando efecto una compra surgen 1
algunos efectos invisibles. CualqUiera sea la razn por la q:ue esta
te:rm:i,nofoga se ha puesto en uso, resulta claro que el sign!ticado y '
y funcin real que corresponde al derecho legislado no es de :fndole
_teortici sino fctica. Los enunciados aparentemente teorticos
]_i:Ia le~ han SJ1 en reaclad formlados con el :!gp6sito-de-serrjr-
<J?IDO directiva.s ~ara influir en la conducta de los hombres: de los
_ _g:udaiianos y JlHles por igUat:(-par. ilJ. .
Por otra parte, el modo peculiar de expresi6n que acabamos de
examinar es un hecho y nos obliga a investigar las palabras y frases
empleadas por el derecho con Ia funcin de directivas. Especfica- 1
1
ment, tenemos que dese~araar las relaciones mufuas entre las
diversas frases, y ver si se ha desarrollado una terminologa en al- !
guna medida constante y libre de ambigedades.
En la edicin original dinamarquesa de este libro investigu la
terminologa jurdica clinamarquesa y mostr que ls diversas expre-
siones directivas corrientes eran ambiguas sin g,xe;ein. No me
siento capaz de llevar a cabo una tarea anloga en e campo de la
terminologa jurdica inglesa, pero creo que basta una mirada su-
perficial a las leyes para justificar la afuinaci6n de que lo mismo
ocurre con expresiones directivas corrientes, tales como "it is the
dmy of' ("est en el deber de"), "mus' ("tieneque"), "is bound to"
.J,, ("est obligado a"), "is liabZe to" ("es re;i.ponsable de"), "shal'f:'
! (."debe"), "mat./' ("puede"), ''has a rlght to' ("tiene derecho '),
"is entitled to" ("est facultado para"), "is atthorlzed to" ("est au-
torizado a:), etc.
Cl.b:o_defecto fundamental de la terminolo fa es su car a ideo-
, 16gica. Esto se ve c amente en a manera c6mo se ap ca e concep-_
-~ Cuando una ley enuncia que A tiene un cierto deber,
1)3
 SOBRE EL DEREC HO Y LA JUSTIC IA LAS MODAL IDADE S JURDI CAS

esto normalplenti:: quiere decir que A puede ser condenado a una {\

pena, o a realizar un determinado acto, o a _p~gar 4as y perjuicios.
Pero no es posible decir a la inversa que las reacciones jurdica
s
de este tipo pres_uponen la transgresin de un deber. L~ respon-
sabilidad por daos y perjuicios no proviene necesariamente de que
A haya cometido lo que la ley describe como transgresin de un
d.eber. Por ejemplo: si A hace una promesa de cumplimiento impo-
sibl~ . ser condenado, segn las circunstancias, a pagar
daos.
perUicios, aunque su ignorancia de la imposibilidad sea excusable;y
'
XXXIII UNA TERM::INOLOGA. MEJORA DA
Puesto que el lenguaje del derecho no puede prescindir de una
terminologa de deberes, facultades, etc., y puesto que tal termi-
nologa no puede ser totalmente eliminada de la ciencia del dere-
cho, cabe pregun tarse si no sera posible mejorar su usb. Quiz lo

importante no es tanto la terminologa en s1 misma, cbmo la con- :i

P.er~ nadie dira que tena el deber de ejecutar lo promet
ido. Algo cienpia de las diversas relaciones que ella revela. f
similar ocurre en el caso de responsabilidad estricta u objetiva por De acuerdo co las Inea.s generales del sistema elaborado por. ;
conducta peligrosa. No obstante haber responsabilidad por daos, el jurista norteamericano Hohfe1d, 1 sug!ero aqu una terminologa
no hay transgresin de un deber; la conducta peligrosa es consi- cuya conexin interna puede ser simbolizada as: J
derada lcita. :1
1::
1!
La relacin entre el deber la reaccin jurdica es el resultado
de . 01on l eo ca e conce to e . s e concepto solo Normas de conducta '"
se a ca cuand_? la re~ccin condicionada es vivida. ( experienced) "'
con esa ro aci n soma a reacc10n no es viv a as en los casos 1) deber A ..- B (C) ....., facultad B -A (C) 't
mencionados y, por ello, no se presupone una trasgresin del deber . t . t
como hecho condicionante de ella. 2) liberta d A - B (C) ....., no-facultad B - A (C)
'
Esta funcin ideolgica tiene indudablemente su valor en la yj:.
da jurdica de la comunidad. La idea de deber acta como Wl 3) faculta d A...., B '(C) ....., deber B -A (C)
motivo para el comportamiento lcito, no por temor a las saneiones, . t t .
sino por ~~ de,~a actitud desinteres~da de respeto al derecho 4) no-facultar;l A - B (C) _,....., libertad B -A (C)
Esta funcin ideolo~ca, creadora de motivos, da al derecho su "ca-.
rc~er sagrado" o 'valide z" y sin ello no puede crearse
un orden Normas d:~"'C~fi!tencia
social (par. XI). Tal dependencia ideolgica, por otra parte, hace
que el concepto de deber no sea muy adecuado como instrumento
para la ciencia. del derecho. A diferencia. de la legislacin, la doc- 5) sujecin A- B (C).,.;.., competeuci;;~. B -A (C)
. trina no se propon e ejercer ti1i:a:1fl.uencia ideolgica sobre los ciu-

t ' . . t
mente- des . '. ' acciones un cas ~ 6) inmuni dad A - B ( C) ....., incompetencia B - A ( C)
en ?4'cunstancias. ~ as se esperan, y el concepto e e er no se
adecua al cumplimiento de esta tarea. Por mi lado, el enunciado .7) competencia A - B (C) ....., sujecin B -A (C)
de que A tiene el deber de bmport.rse de cierta manera no indica t .t
8) incompetencia A - B ( C) ....., inmuni dad B - A (C)
sin am'!>igedad qu reacciones jurdicas pue.den esperars~ si A viola
su deber. Por otro, puede ocurrir una reaccin de tipo similar a .
aqulla tpicamente .conectada con la violacin de un deber, sin que En este diarama el signo ....., indica que las nociones que :
se d tal violain. !
conecta son correlativas (lase: "corresponde a".() "es equivalente 1
Debemos coc:lUi.r que sera deseable que las exposiciones do~- a"); la fleqha de doble punta indica que li.s. nocines que conecta
trinaras del derecho :vigente eliminaran el concepto de deber. En 1

son opuestas contra(!ictorias (un trmino es la negacin del otro)

lugar de operar qon este trmino inadecuado convendra ms ate-
nerse simplemenJe a la conexin jurdico-funcional entre los hechos
condicionantes y las reaccjones condicionadas.
Sera muy ~cil,' sin e.II1cb:rrgo,Jlevar a cabo esa idea. El mundo
de 1~~ cm;icept?s. tradicionales, y la dificultad de romper con puntos
de. vista ideologicos, se oponen a ella.
'154
.
La frmula .deber A-B (C) se lee: A tiene un deber hacia B de reali-
zar C. La frmula sujecin A-B(C) se lee: A est sujeto a las dis-
posiciones. de B dentro de la esfera de cdnducta C.
. Hay, por lo tanto, ocho modalidades: deber, liberta~, facultad,
l W. N. HoHFELD, F'llndam ental Legal Conc.epts, 1923.
155

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
no-facultad, sujecin, inmunidad, competencia e incompetencia
(destaco el hecho de que la expresin ambigua "tener derecho a"
ha desaparecido. Las cuatr~ primer~s y las cuatro_ ltim~s ~on l-
gicamente reducibles entre s1. Ademas, puesto que la su1ec1n de
A a B sigr#ica que la posicin jurdica de A expresada en ti;minos
de deber, facultad, etc., est definida de acuerdo con las disposicio-
nes de B, las cuatro ltimas pueden ser reducid~s a las cuatrn p~
meras. Se sigue de ello, en consecuencia, que las ocho pueden ser
reducidas a trminos de deber. Si definimos esta palabra todas las
otras . quedan definidas.
Lo que sigue puede ayudar a explicar los trminos y sus rela-
ciones -mutuas con ms clridad.
Deber y facultad
El valor del sistema de modalidades depende de una defini-
cin razonablemente libre de ambigedad del trmino "deber". Lo
ms conveniente sera aplicar el trmino "deber" a situaciones en las
cuales una persona puede ser objeto de una pena, o condenada a reali-
zar cierto acto, o l pago de daos y :i>etjuicios. Una. de~cin .de
este tipo, sin embargo, no seria compatible con la funcin ideolgica
1
tradicional del trmino. En consecuencia, si abrigamos la esperanza
de influir sobre el uso lingstico, tendremos que restringir el empleo
del trmino a aquellos casos en que la reaccin es vivida (.exp_e-
rierwed) como una desaprobacin social, y la.sentencia, por ende,
como un estmulo para el cumplimiento del deber. Es as que no
hablaremos de deber, por ejemplo, en los casos de excusable impo-
sibilidad de cumplimiento o en los de responsabilidad objetiva.
La palabra "deber" ,Puede ser remplazada por ~'prescripcin"
o por "prohibicin", segun li,is siguientes reglas; Ari:nar qP-e un
acto est prescripto quiere decir que hay e1 deber de realizarlo;
afirmar que un acto est prohibido quiere decir que hay el deber
da no realizarlo. As:
deber (e) = prescripc1on (e)'
deber ( no-C) = prohibicin ( C),
de lo que se sigue que:
prescripcin ( C) = prohibicin ( no-C),
prohibicin ( C) = prescripcin ( no-C).
Al deber de A corresponde la facultad de B. Que B tiene un.a
facultad respecto de A 9-uiere decir que B puede pon?r en movi-
miento la maquinaria jur1dica para obtener una sentencia co~tra A;
o que el hecl:io de que B inicie juicio es condicin necesaria para
1ue se pueda condenar a A. Si hemos descrito plenamenti:: la
156.
~ i
!{C
1
i
LAS MODALIDADES JURtDICAS
1
i
posicin jurdica de A, la condicin que apunta a la necesidad de
...
1
juicio est ya mencionada y; en consecuencia, el enunciado correla-
j' tivo referente a la facultad de B no aade nada nuevo.
i Normalmente la persona aue tiene potestad ( power) para ini-
! ciar procedimientos ser tambin la persona directamente .interesada
en que A acte de conformidad con su deber. Si A ha prometido
-- a B $ 500, B es la parte directamente interesada y tambin la p.ersona
que tiene potestad para iniciar el procedimiento. Pero puede ocurrir
) que ambas calidades no concurran en la misma persona. A puede,
1
por eiemplo, prometer a B que pagar $ 500 a C . Si suponemos
que B, y solo B, puede iniciar el procedimiento, se adecuar mejor
1
al uso corriente decir aue solo B tiene una facultad respecto de A.
1 La definicin formulada ms arriba ha sido hecha sobre tal base. r
B, titular de la facultad, es denominado sujeto del procedimiento.
l e, la parte directamente 2 interesada, sujeto del inters. \
1 Al decir, pues. que B tiene una facultad contra A, mer!:l.mente
1
! expresamos el hecho de que la demanda de B es una condicin 1
necesaria para la sentencia contra A. Esta relacin nuede ser ex:-
l! presada tambin diciendo aue B tiene la notestad de iniciar una
i demanda contra A, lo que indica que, mediante un cierto acto. B 1
i es capa: de causar efectos furdicns que l auiere. producir. Otro 1
j
l
.i problema es si es optativo u obligatorio para B eiercer su potestad
1 ,de iniciar procedimientos. Por lo comn B es libte de iniciar pro-
1 cedimientns o no. Su facultad est as cnmbinarta. con Ja libertad
de utilizarla o no, porque el propsito del derecho al otorgar a R
una facultad es el de proporcionarle un, instrumento para la tutela
de sus intereses. Si B no tiene esta libertad. es du"los'> que. pueda
hablarse de facultad; cabe preguntar, por lo tanto, si la libertad
para iniciar proc_edimientos no debe ser incluida en la definici6n
de facultad.
t Esta cuesti6n es hnportante cuando los procedimientos son ini-
ciados por el Estado en forma de acto oficial, como es normal en
las causas criminales. El agente fiscal no es libre de actuar segn
su voluntad, sino que est jurdicamente obligado a eiercer la potes-
tad con arreglo a Jas directivas establecidas por el .derecho. La
1
.1 acusacin pblica difiere tan fundamentalmente de la accin pri-
J vada, que prefiero reservar la pa~abra "facultad" para la potestad
l
de iniciar procedimientos combinada con Ja libertad de ejercer esta
potestad en inters propio.
Se sigue de aqu que aquellos deberes cuya trasgresin solo da
r lugar a la acusacin pblica que procura la aplicacin de una pena,
2 Se puede suponer qu~ B tambin tiene inters en que A pague,
pero su inters es indirecto, esto es, es un inters en el inters de C en
que se le pague. Confrnt~se ALF Ross, Towards a Reafrtic Jurisprudence,
1946, cap. VII, sec. 2..
!Ji
1
J
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA LAS MODALIDADES JURfDICAS

son absolutos, esto es, no hay ninguna facultad correspondiente a los Mi libertad de ir al bosque, de caminar por las calles, de fumar
mismos; no tiene facultad la part!3 cuyo inters ha sido lesionado, ni .un cigarro, de usar una corbata roja significa, por lo tanto, que no
el Estado. estoy obligado a hacer estas cosas ni a omitrla~; o que los otros
( B o aquellos frente a quienes puedo invocar la libertad) -no tienen
Libertad y no-facultad ninguna facultad respecto de m.
Es imposible enumerar las libertades de que goza una persona.
Si una conducta no est prohibida es llamada "pernitida" : La esfera de libertad est definida negativamente como todo aquello
permisin (C) =no-prohibici n (C) = no-deber (no-C) que no es objeto de regulacin jurdica.
Ciertas libertades empero, son frecuentemente designadas con
Si una conducta no est prohibida ni prescrita, es llamada un nombre, porque se presentan como excepciones; bien .porque la
"libre": 1 l libertad solo perten~ce a un individuo, o porque pertenece a todos,
libertad ( G) = no-nrohibicin (C) +
no-prescripcin (C) = no- pero aparece como excepcin a una regla general ac;ieptada. El pri-
deber ( no-C) + no-deber ( c). mer tipo puede ser deno~ado "libertad especial" o "priVilegio".
El otro tipo, "libertad generar'.
La conducta permitida y la conducta libre tienen, pues, en co- El dueo de una propiedad tiene el .privilegio de caminar por
mn el hecho de que no estn prohibidas. La diferencia consiste ...! su tierra. Est en libertad de hacerlo y al mismo tiempo tiene facul-
en que un acto pern:iitido puede estar prescrito (me est permitido tad de excluir a los dems. Segn las normas dinamarquesas refe-
cumplir con mi deber), mientras que un acto libre .no puede estar rentes a la preservacin de los sitios de esparcimiento naturale8, es
prescrito. .
. Si C es libre, entonces no-C tambin es libre. Amba.s frmulas
una libertad general que corresponde a todos caminar por tierra
propiedad particular a lo largo de la costa del mar.
ae
enuncian la misma cosa, a saber, que no hay deber r.e~pecto de C Otra razn para mencionar libertades especiales es el hecho
o de no,C. de qrie la Constitucin garantiza a los ciudadanos div!:31'Sas liberta-
Decir que un acto es libre es lo mismo que decir que se encuen- des en tan~o que esferas protegidas frente a la intervencin de la
tra fuera .d la esfera de las normas jurdicas. Es iurldicamente in- legislaGin (libertad religiosa, libertad de prensa, etc. ) .
diferente. Ni su realizacin ni su no-realizacin da lugar a reaccio- Cuando, como es usual, una libertad es comn a todos, su va-
nes jurdicas. 8 lor. para el individuo puede ser problemtico. Mi li'ilertad, despus 1
de todo, significa solamente que otros no tienen facultades respecto 1
s De las definieiones que anteceden se sigue que la negacin del deber de m, esto. es, que no pueden interponerse obst.culos jurdicos en 1
A-B (C) es, estrictamente hablando, la permisin A-B (noC). y no
como se indic en el diagrama de las modalidades, libertad A-B (C). 1 mi c~o que me impidan gozar de la libertad. Por otra parte, en
Porque tenemos:
la libertad no va implcita facultad alguna frente a los deills a fi
.. ... de que ~e acuerden de hecho oportunidad plena para actuar como
aeber A-B (C)
=prescripcin A-B (C), cuya negacin es: quiero. Estoy en libertad de sentarme en un banco en Hyde Park.
no-prescripcin A-B ce>
= no-prohibicin A-B (noC)
Pero esta libertad no me sirve de nada si el banco est t>cupado.
:;:: permisin A-B eno-e>
Ejemplo:
lj
No tengo por cierto facultad de que otros me .cedan el asiento. S:l la,
libertad de uno no puede .~er reconciliada con la libertad de otro,
habr lucha. Sin embargo, una cierta dosis de regulacin de esta
A tiene el deber de pagar$ 50 ?- B. La negacin de esto es:
A A. le est permitido neaarse a pagar $ 59 a B.
l
.1
luha y, con ello, alguna proteccin para aquel que ha ocupado en
primer ttmino una: cierta posicin, deriva como reflejo de 9tr.as fa-
Esto es ms restringjdo que decir 'l Cultade.s que limitan los medios para desplazar al prjimo: Si estoy
A est ~n libertad de pagar $ 50 a B
Pues lo ltimo incluye el sentido
A A. le est permitido pagar $ 50 a B
l sen~do en un banco, cierta.m,ente no tengo la facultad de que otros

Si a pesar de ello he preferido deelr aue la negacin .del deber ( C)

es la libertad (C) y no la permisin (no-C), esto se basa en el raz~na'"
miento de que si e no ha sid elegida arbitrariamente. sino q(Ie se
trata i:Ie una conducta que eri la P,rctica puede ser concebida como deber
jilrdico, hay aue descarlar en las hechos la posibilidad de que no-C sea
un deb~ jurdico. La ne~acin del deber A-B (C) significa, por lo tanto,
no. solo la permisin de no-C en favor de A, sino tamb1n la permisin
158
].
de C, esto es, que A tiene la libertad (C). De acuerdo con esto en la
ti prctica est justificado decir que la negacin del deber de A de .pagar
f $ 50 a B es no .SQlo qi;_e a A le est permitido no hacerlo, sino que A es
libre de hacerlo o nci. . .
1 59

.;;;:;- .
lt
.1

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
me dejen sentar all. Pero tengo .la facultad de que los dems no
me ataquen, y esto tiene el resltado reflejo de que (jurdicamente.)
no puedo ser sacado del banco por la fuerza.
En el mundo de los negocios hay una amplia libertad de operar
en el mercado y luchar en procura de clientes. Nadie tiene fa fa-
cultad de que los dems no interfieran con sus clientes. Pero tam-
bin aqu el orden jurdico establece lmite a los mtodos de la lucha
de competencia.
El liberalismo. es la ideologa poltica que exige .un mximo de
libertad para el ciudadano y un mnimo de regulacin jurdica de
las cuestiones de la vida. En contraposicin se encuentran las ideo-
logas totalitarias que desean que la esfera de libertd de los indi-
viauos se reduzca al mnimo.
Sufeci6n y competencia
La competencia es un caso especial de potestad. Hay potestad
cuando una persona es capaz de causar ciertos efectos jurdicos de-
seados .. Un acreedor tiene potestad para iniciar una accin o para
impeclli la prescripcin c!le su crdito, y los padres tienen potestad
para permitir o no permitir que s~s hijos de cierta edad contraigan
matrimonio. La competencia e.s la potestad de disposic;iiny es. ejer-
ciaa por una declaracin dispositiva, esto es, una declaracin que
normalmente produce efectos jurdiqos concordantes con su conte-
nido (par. XLIV y XLVIII).
Una declaracin dispositiva es una directiva, dada a menudo
como un enunciado aparentemente teortico sobre la existencia de
deberes y facultades. Las leyes, los contratos y los testamentos son
ejemplos de declaraciones dispositivas (pargrafo XLVIII).
El lmite entre la competencia y los otros casos de potestades es
fluido. Hay una escala de transicin gradual. En 11I~os ca_S()S la
disposicin contiene una descripcin detallada de las relaciones ju-
rdcas creadas (una ley, un contrato minucioso, o un convenio co-
lectivo). En otros casos la disposicin se limita a llenar los claros
de una serie de efectos jurdicos que en lo dems han sido estable-
cidos por la legislacin (por ejemplo, un contrato de venta que se
limita a expresar el artculo y el precio, mientras que las relaciones
de las partes estn regidas, en lo restante, por las normas standard.
establecidas en la Uniform Sales Act (Ley Unifoniie de Ventas). En
otros casos, la .disposicin. se limita a una declaracin puramente
formal que no adriite variaciones individuales, y los efectos estn
enunciados en forma exhaustiva por el derecho; por ejempld, cuando
el comprad0r anuncia que cancela el contrato. Es materia .de pre-
ferencia personal optar entre decir <}ue la notificacin de la cance-
lacin del contrato es una declaracion dispositiva que tiene e(~ctos
en concordancia con su contenido, o decir que la dbtificacin de ]a
160
S!.-
j
LAS MODALIDADES JURfDZCAS
cancelacin es un acto que da lugar a efectos jurdicos determina-
dos por el derecho. Los efectos de la notificacin estn standar-
dizados y son producidos au,!omticamente como si se oprimiera un
botn.
Como regla p~cipal, los particulares solo son competentes pa-
ra efectuar disposiciones que los obligan a s mismos, mientras que
las autoridades pblicas son competentes para obligar tambin a
otras personas (par. XLIV). Si un particular tiene potestad para ha-
cer disposiciones que obligan a otra persona, esta potestad estar habi-
tualmente fundada en una disposicin antecedente hecha por la otra
persona. As una oferta confiere al destinatario la potestad de obli-
gar mediante su aceptacin a la parte que la hizo, y la autorizacin
aa al agente la potestad de obligar al principal.
La potestad (competencia) de una persona como tal debe ser
distinguida de la libertad que la persona tiene de ejercer su potes-
tad como quiera, o si est obligada, del deber de ejercerla segn cier-
tas lineas .determinadas. Un agente puede estar obligado frente
al principal a ejercer su autoridad dentro de ciertos lmites, aun cuan-
do el principal no pueda invocar las restricciones frente a un tercero
que ha actuado coiifiando en la autoridad. Una restriccin a la auto-
ridad ostensible del agente, establecida en forma privada y desaten-
dida por ste, no libera de responsabilidad al principal a menos, por
supuesto, que su existencia sea conocida por la otra parte de la tran-
saccin. 4 Pero el ejercicio de la potestad en violacin de las res-
1 tricciones es ilcito frente al principal. Una regla similar se Elica
l a la potestad en el derecho pblico. La potestad n' es conferida a
las .autoridades pblicas para ser ejercida como ellas quieran, sino
J para ser ejercida de acuerdo con reglas establecidas o con Erinci-
~ pios generales presupuestos. Aqu, tambin, es frecuente que se
r
;.
.\
pued distinguir entre la coipetenia y los deberes relativos aJ. ejer-
cicio d~ esta competencia; la trasgresi de las normas no trae
aparejada invalidez sino solamente responsabilidad.
~
La sujecin es la situacin correlativa de la potestad ( comp_e-
tencia). Desde el punto de vi~ta lingstico este trmino es de uso
engorroso, porque tiene una connotacin adversa, aun .cuando se
suponga que comprende tambin la situacin correlativa de dis-
posiciones favorabfes. Los ciudadanos estn "sujetos" " la potestad
del legislador, los herederos a la del testador, la part que Eace una
oferta a la del destinatario de ella, el sucesor . la del antecesor, etc.,
todo ello sin que sea relevante que la disposicin particular obli-
gue a la parte s?metida o cree facultades en su favor.
4 G. C. GHESHIRE y C. H. S. FIFOOT, The I.,a.w of Contra.et, 2' ed.,
1949, 359.
161
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
LAS MODALIDADE;S JURIDICAS

jurdicas (ver cap. VI). Abarca la idea de una colecci6n de efec~

Inmunidad e incompetencia
Los comentarlos sobre estas modalidades negativas son anlo-
gos a los que expresamos respecto de "libertad-no faculta~" Como
trminos nev;ativos comprend?n todo lo ?ue no est somefl~o a po-
testad jurdica; en consecuencia no es posible enumerar y desu:~nar las
inmunidades especficas. Toda persona goza de inmunidad frente
a cualquier otra p~rsona, siemp~e que la otra persona 1: tenp:a una
potestad en relacion con la pnmera. Se reconocen, sm embargo,
"derechos de inmunidad" especficos, porque aparecen c?mo excep-
ciones. Por eiemplo, se dice que los embaja.dores extran1eros gozan
de inmunidad respecto de la iurisdicci6n de los tribunales, y que los
ciudadanos gozan de inmunidad respecto de la legislatura cuando la
Constittici6n limita la competencia de esta ltima.
XXXIV DISCUSIN
Hasta el presente las modalidades casi no han sido consideradas
jmportantes co~o ,t~ma~ de e;tudi~. Por lo genera~ ?l. anlisis de
las "relaciones 111nd1cas consiste s1Inplemente en dividirlas en los
conceptos correlativos de deber y derecho. Este anlisis, sin embar-
go, es insatisfactorio. .
En primer lugar, no se ha advertido que el tema del anlis~s
es en realidad el lenguaje del derecho, Que las diferentes modali-
dades representan meros vehculos lingsticos para e'E{>resar las
directivas contenidas en las reglas jurdicas. En lugar de ello, los
deberes y de:r:echos han sido consideradqs como sustancias meta-.
fsicas creadas por ciertos hechos y que a su vez crean efectos
jurdicos. Esta manera metafsica de ver en los deberes y de!~_ghos
entidades sustanciales, prevalece en gran medida en el pensrumento
jurdico de Europa continental v en el de los pases de habla ing;lesa,
y ha tenido consecuencias infortunadas en ~l tratamiento de los
problemas jurdico-prcticos (par. XXXVII). .
En seirundo lugar. la divisi6n deber-derecho es demasiado su-
tos jurdicos, cada uno de los . cuales puede ser expresado en las
modalidades comunes. El derecho de propiedad, por ejemplo, in-
cluye un conjunto de facultades, libertades, competencias e inmu-
nidades. Un "derecho" (tal como la propiedad, los diferentes jura
in re aliena, derecho de propiedad intelectual, etc. ) no es una mo-
dalidad jurdica mediante la cual se expresa la particular regla
jurdica, sino una construcci6n <;loctrinarla para la exposici6n sis-
temtica del derecho vigente. .
Segn mi informaci6n, el primero. en investigar el problema, de
las moaalidades jurdicas fue el norteamericano Wesley Newcomb
Hohfeld (Fundamental Legal Goncepts, 1923). 5 Lo que aqu hemos
expuesto est en gran meilida -inspirado por Hohfeld, en especial
la idea de que las modalidades estn ligadas por las relaciones
16gicas de con.tradicci6n y correlaci6n. Mi postura, empero, difiere
de la del n9mbrado autor. Hohfeld no intenta interpretar las mo-
dalidades segn su funci6n jurdica, y parece no advertir que en
realidad ellas no son otra cosa que herramientas del lenguaje del
derecho.
t;
i
1
d
i ~

perficial. El trmino "derecho" (en sentido subietivo) incluve con-

ceptos tan heterogneos como facultad, libertad. potestad . ( compe-
tencia) e inmunidad. y no se distingue entre "deber" y las otras
modalidades pasivas. E;ste incompleto anlisis en t~os de. de~e~
derecho, ha causado Ja confusi6n que caracteriza al lengua,e. 1un-
dico, tanto en la 1egislaci6n com9 en el estudio doctrinarlo del de-
recho.
Finalmente, es un error introducir ''tm derecho" como..correlato
de "un deber". El concepto de derecho (en sentido subjetivo) es
un concepto sistemtico en el que son unidas un nmero de reglas s Esta obra fue publicada en forma pstuma. Su trabajo original
apareci en Yak L. J., t. 23, 1913, 16,
162
163

.;~
:;;:r.

CAPrULO VI
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
XXXV EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO COMO UNA
I I
HERRAMIENTA TECNICA DE PRESENTACION
En el captulo anterior se xplic que los enunciados aparen-
temente teorticos sobre la cr~acin de debere~, facultades, etc.,
ue aparecen en las normas jundicas, deben ser mterpretados como
&ectivas al juez. Una norma jurdica puede ser reformulada, P.r
lo tanto, de la siguiente manera:
D (si H, entonces C)
como una directiva par~ el juez en el se.ntido de que cuando se da
H su sentencia debe ser C. . . .
Si la tarea de la ciencia del derecho se limitara a una ~~ple
enumeracin de las reglas jnrdicas en vigor, todas las prepos1c1ones
doctrinarias podran ser formuladas de. ~~uer~o C:.:1 ese es_quema.
Podra imaginarse, ent.onces, una expos1c1on ?1en1;fica que .Pr~sen
tara como normas vigentes un numero de directivas del s1gmente
1
tipo:
D1 : Si una persona ha adquirido legtimamente una cosa por
compra, deber dictarse sentencia en su favor, ordenando la entrega
de lii cosa, contra cualquier otra persona que la ~etenga en su poder.
D 2 : Si una persona ha heredado una cosa, deber dictarse.. sen:-
tencia de daos y perjuicios en su favor contra to~ otra persona
que con dolo o negligencia haya causado un detenoro a la cosa.
D Si una persona ha adquirido por prescripcin una cosa Y
ha ob~~nido un prstamo que no es restituido en el momento
oportuno, se deber dictar sentencia favorable al abre.edor para per-
mitirle cobrar del producido de esa cosa. .
D 4 : Si una persona ha ocupado una res nullius y la~ legado
164
,.~
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
a otra, se dictar sentencia en favor del legatario, contra la sucesin
de aqul, ordenando ]~ ~-ntrega de la cosa.
D5: Si una persona ha adquirido una cosa mediante ejecu-
cin como acreedor, y con posterioridad otra persona se apodera
del objeto, sta deber ser castigada por robo.
Y as sucesivamente, teniendo en cuenta, por supuesto, que en
cada caso la frmula podra ser mucho ms complicada.
Pero la tarea de la ciencia del derecho obviamente no puede
ser limitada de esta manera. Una exposicin de este tipo sera
tan engorrosa qu prcticamente carecera de valor. La tarea del
pensamiento jurdico con.siste en conceptualizar las normas jurdicas
de tal modo que ellas ~ean reducidas a un orden sistemtico, expo-
niendo as el derecho vigente en la forma ms sencilla y conveniente
posible. Esto puede ser logrado con la ayuda de la siguiente tcnica
de presentacin.
De entre un gran nmero de normas jurdicas del tipo indica-
do, es posible hallar un cierto grupo que puede ser dispuesto de la
siguiente manera:
H1 - C1, H2 - C1, Ha - C1 . HP - C1
H1 - C2, H2 - C2, Ha - C2 . Hp - C2
fI1 - Ca, H;2 - Ca, Ha - Ca . HP - Ca
. . .
H1-Cn, H2-Cn, Ha_,. c.... Hp-Ca
. I
(Lase: El hecho condicionan.te H 1 est conectado con la conse-
cuencia jurdica 0 1 etc..), lo que significa que cada hecho de una
cierta totalidad de hechos condicionantes ( H1 - H.) est conectado
.i
co~ cad8: una de las consecuencias de cierto grupo de consecuencias
jur1dicas ( 0 1 - C.); o que cada hecho H est conectado con el
mismo grupo de consecuencias jurdicas ( 0 1 + C 2 + C.), o
que ima pluralidad acumulativa de consecuencias jurdicas est
conectada con una pluralida,d disyuntiva de hechos_ condicionantes.
Estas normas jurdicas individuales n x p puede ser presentadas
ms simplemente y en forma ms cmoda mediante la :figura:
c.
165

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
donde P (propiedad) simplemente representa la conexin sistem-
tica de que H 1 as como H 2 , Ha. . . H. implica la t~talidad de las
consecuencias jurdicas C1, C2 , C3 c.. Como tci:;iica .de presen-
tacin esto se expresa, luego, enunciando en una sene de reglas los
hechos que "crean propiedad", y en otra serie las consecuencias
jurdicas que la "propiedad" trae aparejadas.
De aqu resultar claro que la "propiedad" inserta entre l~s
hechos condic'ionantes y las consecuencias condicionadas es ~n reali-
dad una palaba sin referencia semntica alguna, g_ue sirve sola-
mente como herramienta de presentacin. Nosotros hablamos .como
si "propiedad" fuera un nexo causal entre H y C, un efecto ocasio-
nado o "creado" por cada H, que a su vez es causa de una totalidad
de consecuencias jurdicas. Decimos, por ejemplo, que:
1) Si A ha comprado legtimamente un objeto (H2) ha adqui-
rido propiedad sobre el mismo.
2) Si A es propietario de un objeto tiene (entre .otras cosas)
el derecho a que se lo entreguen ( C1).
+
Est claro, sin embargo, que 1) 2) es solo una reform.ulacin
de una de las normas presupuestas (H2 - C1), a saber, que la ~o~pr;i
como hecho condicionante trae aparejada, como consecuencia 1un.-
dica, la posibilidad de obtener la entrega. La idea de que entre la
compra y la posibilidad de obtener la entrega se ha "creado" algo,
9-ue >uede ser llamado "propiedad'', carece de sentido. Nada se
' crea por el hecho de que A X B cambien unas pocas frases inter-
pretadas jurdicamente como 'contrato de compraventa". 'l'.odo lo
que ha ocurrido es que ahora el juez tomar este hecho en considera-
cin y dictar sentencia en favor del comprador en una accin para_
. El significado de. tales enunciados es, sin embargo ms c;om-
obtener la entrega.
Lo que heruos descrito aqu es un ejemplo simple de reduccin
por la razn a un orden sistemtico. Es por cierto tarea del pensa-
miento cientfico emprender este proceso de simplificacin, pero la
labor ha sido en gran medida anticipada por el pensamiento precien-
tfico. Los conceptos fundamentales pertenecientes a la ~er~ de
los derechos subjetivos -por ejemplo el concepto de prop1edad-
no han sido creados por los autores de derecho, sino heredados de
ideas generalmente aceptada~. Aunque la mayora d la gente solo .
tiene ideas muy confusas sobre cules son los hechos que "crean
propiedad" y cules los "efectos" que son "consecuencias de la pro-
piedad", en lo fundamental. el concepto est- consb;uido tal como
lo hubiera hecho el pensamiento cientfico. Conecta ciertos J;iechos
especficos (compra, herencia, etc.) y ciertas exp_eriencis de "facul-
tades" y "ttulos" jurdicos y ticos.
l La funcin del concepto de derecho subjetivo, segn este es-
/:,. quema, puede ser clarificada en tres contextos.
166
EL. CONCEPTO DE DERECHO .SUBJETIVO
,J.
...
. l) En la presentacin abstracta del derecho vigente, su funcin
es claramente la descrita ms arriba. La_, expresin "derecho sub- .
'
j... jetivo" ~o tiene referen~i~~-- se~nti?a i:i-~-:- LaS.Trases-eii"Ias'que
lla aparece-pueden :ser reescritas sm hacer uso de la expresin, indi-
' cando la conexin que en las directivas jurdicas hay entre los hechos
condicionantes y 1as consecuencias condicionadas. Por ejemplo: la
proposici6n '1a propiedad se adquiere por prescripcin de acuerdo
con las siguintes reglas ..." puede ser reformulada as: "La prescrip-
cin (de acuerdo con las rep;las siguientes ) es uno de los hechos
que traen aparejada la totalidad de consecuencias establecidas ms
abajo en el captulo sobre los efectos jurdicos de la propiedad".
2) La funcin del concepto .!2.!Ll!!.~ __argumentac.igg~~- de los
abol@_dos ante lQ.s._hibw;utl.~s...y en. los.fondiiim~nto.-.d_e_las .. dei8.10es;
tambin puede ser explicada, sin dificultades, segn el mismo es
quema. Un abogado, por ejemplo, alegar que por un contrato
....
1
celebrado en tal y tal da su cliente ha adquirido Ja propiedad de
un automvil, y que en virtud de ello el mismo puede pedir que
se con~ene al vendedor.~ entregrselo. Aun aqu la propiedad in-
....t termedia puede ser omitida. El abogado en realidad solo quiere
sostener a) que se ha celebrado un contrato de compra vlidO; b)
que este hecho implica, como consecuencia jurdica, que el juez
debe dictar sentencia condenando a la entrega".
3) El concepto de derecho subjetivo se usa en enunciados que
no parecen exponer reglas de derecho, sino describir puros heclios.
Tal ocurre, por ejemplo, cuando se expresa que A es propietario de
un cierto bien; o cuando una reglamentacin describe a la persona
que est obligada a remover la nieve llamndola "el propietario del
inmueble".
plicado de lo que parece a primera vista. Para comprender esto,
reco7demos que ~ usua! en la descripcin de personas, cosas o si-
tuaciones, enunciar conjuntamente con cualidades puramente fc-
ticas ?tras que est? condicionadas por el derecho. En un pasaporte,
por e1emplo, ademas de la edad del titular y del color de su cabello,
se enuncian tambin su nacionalidad y su estado civil. Qu es lo
que se quiere decir al expresar que una persona es "casada"? El
en~ciado se refiere al hecho de que la persona contrajo un matri-
momo que no ha sido disuelto. Pero "contraer matrimonio" no es
algo puramente fctico. Tal como no hay ningn movimiento de
u~ o?jeto en el espacio g~e sea en s una movida de ajedrez, no hay
nmgun suceso de hecho factico que constituya per se la ''.celebracin
de un i;natrimonio". Ambos fenmenos -tal como se examin en el pa-
r~gr.afo III- solo adquieren su significado especfico cuando el suceso
factico es interpretado en relacin con una ideologa vigente, las
normas del ajedrez o las normas jurdicas. El enunciado de que una
. 167
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
persona ha "celebrado mab;imonio", incluye una afirmacin sobre
el derecho vigente, a saber, que el suceso aludido es "creador de
matrimonio", que trae aparejado un cierto complejo de consecuen-
cias jurdicas. Estas co:n:secuencias, por lo comn, no son totalmente
conocidas por el lego, pero l sabe, por ejemplo, que entre ellas est
que no puede contraer otro matrimonio mientras el primero siga en
pie. El enunciado de que una persona es "casada'' se refiere as a
dos condiciones: por un lado, al suceso puramente fctico de la
celebracin del matrimonio; por otro, a una condicin jurdica: que
este suceso, segn el derecho vigente, acarrea efectns jurdicos espe-
cficos que la gente conoce, por lo comn, solo en forma muy vaga.
El uso en apariencia puramente descriptivo del concepto de
derecho subjetivo, puede ser comprendido de una manera similar.
El enunciado de que A es propietario de cierto o~jeto se refiere
no solo a la circunstancia puramente fctica de que A ha comprado
el objeto, o lo ha heredado, o lo ha adquirido por prescripcin, etc.,
sino tambin a la circunstancia jurdica de que, segn el derecho
vigente, estos sucesos acarr.ean consecuencias jurdica~ especficas,
y, por lo tanto, se dice que "crean propiedad".
Podemos concluir, por lo tanto, que en todos los contextos que
hemos considerado los enunciados referentes a derechos subjetivos
cumplen la funcin de describir el derecho vigente o su aplicacin
a situaciones especficas concretas. Al mismo tiempo, sin embargo,
hay que afirmar que el concepto de derecho subjetivo no tiene
referencia semntica alguna. No desi~a fenmeno alguno de nin-
gn tipo que est insertado entre Jos hechos condicionantes y las
consecuencias condicionadas; nicamente es un medio que hace
posible -en forma ms o menos precisa- representar el contenido
de un conjunto de normas jurdicas, a saber, aquellas que conectan
cierta pluralidad disyuntiva de hechos condicionantes con cierta
pluralidad acumulativa de consecuencias jurdicas.
Suele emplearse la misma. tcnica de presentacin sin la idea
de un derecho subjetivo intermedio. En el derecho internacional,
por ejemplo, una serie de reglas pueden expresar cul es el rea
que, como territorio, nertenece a cierto Estado. Decir que esta rea
tiene el carcter de "territorio" es per se sin sentido. Solo hay una
expresin con sentido cuando este conjunto de reglas es r~lacionado
con otro conjunto de reglas que expresan las consecul?ncias jurdicas
que se imputan al hecho de que un rea tiene el carcter de terri-.
torio. En este ejernnlo sera tambin posible expresar las relaciones
jurdicas sin usar el concepto interpolado ("territorio"), aunque tal
enunciado sera innei:i;ablemente muy complicado.
A veces el nexo intermedio no es un derecho subjetivo simple,
sino una condicin jurdica compleja de derechos y aeberes. As,
cuando en el derecho de familia se distingue .entre las condiciones
para celebrar matrimonio Y los efectos jurdicos del matrimqnio;
168
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
.~.
cuando en el derecho constitucional se distingue entre la adqumcin
1 de la nacionalidad y los efectos jurdicos de la nacionalidad; o en
J el derecho administrativo entre la creacin del status de funcionario
a'.
y sus efectos jurdicos. En ~stas situaciones y en situaciones seme-
1 jantes es comiln hablar de la creacin de un status (el status rela-
J
1 tivo al matrimonio, a la nacionalidad, a la calidad de funcionario).
Cualquiera sea la construccin, la realidad 11:1.ue se encuentra
detrs de ella es, en todos los casos, la misma: una tcnica que
r tiene gran importancia si hemos de alcanzar claridad y orden en
una complicaoa serie de normas jurdicas.
XXXVI APLICACIN DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
EN SITUACIONES TPICAS
El'"'concepto~.de_der_e.ch.o_sllbj!;i.YQ_e u;ia h.t:i~!!Uli~nta e~Ji;i.
tcnica de E!~-~.~gti,gin. Pero esto nada nos dice acerca. de las s1tua-
~en que se lo emplea. Como hemos visto, tambin se puede l
usar la misma tcnica sin este concepto. Nuestra tarea, en conse-
cuencia, debe ser clarificar las condiciones en presencia de las cuales 'Ii l
se aplica el concepto de derecho subjetivo. No se trata de decidir i
I cundo "existe efectivamente" un derecho subjetivo; la expres~~n
"derecho subjetivo" no designa ~gfui J<:1gmeno. que . l~S~?.--@.... ~ier.:
tr"i:iOnaiciQries]:~p~iK~ _,Es perfectamente posible exponer el
derecho vigente sin usar el concepto de derecho subjetivo para nada.
Nuestra tarea, pues, solo puede consistir en mostrar qu es lo que
caracteriza aquellas situaciones jurdicas en cuya presencia se usa
hablar de derechos subjetivos. No puede ciertamente afirmarse
que el uso comn sigue un criterio definido. A pesar de ello, si el
concepto ha de prestar alguna utilidad en el estudio del ~ere~ho,
es esencial defi.rilr en forma ms precisa su esfera de aplicacin.
En este apartado examinaremos la aplicacin del concepto de de-
recho subjetivo en situaciones tpicas.
a) El plinto de partida de cualqnier anlisis debe ser que el
c~pto !'J_sler.~~].:i.E,_~u!?jetivo -~"L!,1-~_a,P.o. para. desigQar ::i-qu~l ~p~cj:9_.
O.e uriasituaci_2g__jIU'Clfo-qg_e_~J!.taj9_9_ p_ara una p~~on_?.~ La
in:isma sitlaCfn jurdica que es ventajosa para A puede se:r desven-
tajosa para B o para otros. El concepto de derecho subjetivo signi-
{ fica as g_ue la situacin jurdica es contemplada desd~ la perspec-
tiva de la persona a quien favorece. . .
Con frecuencia la palabra derecho es indiscriminadamente usa-
\ da en expresiones del tipo de ~~r d!,'l;ecq,o_ (en el sentid~ de
\serle a _uno permitido algQ), P-a'l'li ~~2,~..qe .. una. pJlr~na es libr,~
\. ~ .re~~~-!!-.9~Q.Q.!:l!ei;:mmi;i_Q.9,"'En tal uso la palal:>ra simpl"J:??te
qmere clecrr que este ac:to se encuentra fuera del derecho ob1etivo
169
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
(par. XXXIII). Tal uso lingstico no es conveniente. Como herra-
mienta para el estudio del derecho el concepto de derecho subjetivo
tiene que indicar un cierto contenido jurdico. Las libertades son aqu
)~erentes de las vel:ltajas resultantes de. regulaciones jurdicas. Las
'.libertades, por lo tanto, estn excluidas cfel concepto de .derecho
:subjetivo.
1 b) Puesto que las libertades estn ~xcluidas, se sigue de all
\, que las ventaias para una persona determinada a que se refiere el
~concepto de derecho subjetivo .tienen que surgir como consecuencia
.'de una regulacin jurdica. y dado que la re~acin jurdica siem-
pre tiene un efecto restrictivo, ~j!_er~C?!!9. syhjetivg .es i~npre el
cp_:rrelato __ifo _n. d~l:Jer, 1 esto es, una restricci6n al prjimo. Los
deberes ajenos pueden significar una ventaja para A de dos maneras.
Ya sea porque otra persona est obligada a una accin pqsitiva
beneficiosa para A, J?Or ejemplo, a l?agarle una suma de dinero o
a cumplir lgn trabajo para l (derechos in personam), ya sea
porque todas las personas, excepto A, estn obligadas a abstenerse
de realizar ciertos acto.s, por ejemplo, el uso y goce de un objeto
(derechos in rem). En el Ultimo caso la libertad de A se convierte
en un privilegio. A tiene asegurada una esfera de accin que le est
reservada. La propiedad es el ejemplo tpico. La propiedad incluye
un privilegio para el Eropietario, un seoro .reserva.do, porque se
encuentra en libertad de usar y gozar del ob1eto, rmentras que, al
mi8mo tiempo, los otros estn excluidos.
Sin embargo, las situaciones favorables como contraJ?artidas de
un deber no siempre son consideradas como derechos subjetivos. Si
B, por ejemplo, ha prometido a A PB:gar una suma a C, bajo condi-
ciones tales que solo A puede exigirfe el pago, como correlato del
deber de B surge una ventaja para C. Pese a ello no se dira que
se ha creado un derecho en favor de C.
( . c) El concepto. de derecho subjetivo presupone, pues, que el
' titular del derecho tiene tambin una f~~Ultad re~ecto d.~.Ji-per..~
\ s~na obJig~clll_, esto es, qu~ ~~!=.. ab_!ertj-_p~~'_!a __ p.Qfilbilii!-a-4.. da,
~ lier valer. su der13cho imciiido una.:_A~manoa. Se presupone al
\ miSmo tiempo que ri:iiiguna ofra persona puede iniciar procedimie-
: tos. La potestad del pro>ietario de iniciar juicio es tan exclusiva
como su uso y goce del objeto. " . Es necesario subrayar esto porque el concepto ele derecho sub-
~ En otras palabras, el titular de un derecho tiene una potestad
absoluta de conservar -o abandonar- su posicin ventajosa de goce
1 El uso de la palabra "deber" en relacin con esto es inadecuado,
porque la desaprobacin social implicada idelgicamente- en la reaccin
jurdica contra una trasgresin (par. XXXIII) carece de importancia para
la descripcin de un derecho~ Si se usa la palabra es simplemente porque no
hay ninguna otra, libre de ideologa, para expresar la misma cosa.
170
11
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO : i
/ pasivo. Esta potestad, por supuesto, no consiste en ninguna fuerza
"\ mstica conferida por el orden jurdico al sujeto del derecho; signi-
fica simplemente qus la maquinaria jurdica es puesta en movimien-
,., to de acuerdo con la voluntad de aqul. Es como si el titular del
derecho, al iniciar un juicio, apretara un botn que pone en marcha
esa maquinaria.
d) Se~ el uso lingstico jurdico habitual, el concepto de
derecho subjetivo se emplea indudablemente en una cantidad de
situaciones que combinan las caracter~ticas descntas en a) - c) .
Pero los casos ms tpicos, tales como los bien desarrollados dere-
chos del propietario, estn caracterizados, adems, por una potestad
exclusiva ( com.petencia) para disponer del derecho; ello significa
que solo el l?ropietario tiene la potestad, mediante declaraciones
dispositivas (en particular mediante declaracin de transferencia y
testamento), de provocar el efecto jurdico de aue otra persona,
indicada en la declara.cin, lo suceda en el derecho.
e) En resumen, podemos decir que el concepto de derecho
subjetivo se usa tfoicamente para indicar una situacin en ]a que
\ el orden .jurdico desea asegurar a una persona libertad y potestad
) P!l!~... 9_().IDP_QrJ;ars: como Je p~~z911, ,ll. ~.de que proi:eja'.sit~opios
\ 'g~er~s~$. El concento de derecho subjetivo fridica"fa-i:it6~af$1aci6ff
\autnoma del individuo. .
. Esto, por supuesto, np significa un individualismo desenfrenado
y no es la anttesis del carcter social de todo orden iurdico. Solo
significa que precisamente por consideraciones que hacen al bie-
nestar de la comunidad, se considera deseable -por sunuesto dentro
de ciertos lmites- acordar al individuo la posibilidad de libertad
de acci.n. Hoy ha llep:ado a ser un slo[!,an decir que la propiedad
es una funcin social. Hay algo de verdad en ello, porque la liber-
tad de accin del propietario est en nuestros das mucho ms cir-
cunscrita por regulaciones sociales que bajo el rgimen de indi-
vidualismo extremo imperante en el siglo XIX. Pero la frase oculta
el hecho de que la propiedad, aun con su contenido restringido,
sirve todava a la autonoma del individuo. La autonoma restrin-
gida sigue siendo autnoma y no una funcin social. -
jetivo no d~bera incluir libertades ni potestades para la proteccin
de intereses sociales. En la vid.a de una comunidad es .frecuente que
algunas personas reciban una libertad de accin y potestad privi-
legiadas para la proteccin de los intereses de otros o de intereses
comunes. En. la famili,a, por ejemplo, los padres tienen libertad
para castigar a sus hijos menores y potestad para dirigir sus actos.
~n la vida pblica, en un grado an mayor, div~rsas personas tienen
libertad de accin y P?testad especiales para hacer disposiciones
171

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
obligatorias respecto de otras. Pero en estos casos y en casos simi-
lares las libertades y potestades no son conferidas a aquellas personas
para la proteccin autnoma de sus propios .intereses, sino como
una funcin social. Que tales libe~ades y potestades son confe-
ridas como una funcin social, y no en inters de la autonoma del
titular, significa algo ms que una pretensin moral. Significa tam-
bin que tales libertades y potestades estn jurdicamente limitadas
y que el espritu con que son ejercidas est sometido a control
(autoridades de vigilancia, reglas referentes al abuso del poder, .
etc.). Los casos de este tipo eben ser excluidos, por lo tanto, del
concepto de der13cho subjetivo. El uso lingstico cerriente es vago,
pero hay, sin embargo, una tendencia definida a hablar, en ta1es
situaciones, de "autoridad" o "potestad" (autoridad pblica, patria
potestad), y no de "derecho subjetivo". En homenaje a la claridad
debemos adherir a esta distincin terminolgica. 2
XXXVII APLICACIN DEL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO A
SITUACIONES ATPICAS
Como hemos visto, el concepto de derecho subjetivo no es ms
que una herramienta en la tcnica de P,resentacin. 5in embargo,
usualmente. hablamos como si un derecho subjetivo fuese algo que
se inteq>0ne entre los hechos y las consecuencias jurdicas; algo que
es "creado" y que a su vez causa consecuencias diversas. La compra-
venta, se dice,.crea el derecho de propiedad en favor del comprador,
y el derecho de propiedad tiene por efecto que el comprador puede
reclamar la entrega.
Mientras seamos conscientes de la verdadera naturaleza del con-
cepto de derecho subjetivo, el uso lingstico no causa perjuicios.
En caso contrario puede ser engaoso. Si el uso lingi.istico no.sJleva
a creer que "el derecho subjetivo mismo" es distinto de sus "efectos"',
tendremos entonces un ejemplo tpico de lo que en lgica se llama
"hipstasis", esto es, una manera de pensar con arreglo a la cual
"detrs" de ciertas correlaciones funcionales se inserta una nueva
realidad como "soporte" o causa de esas correlaciones. Este poder
del lenguaje sobre el pensamiento se origina posiblemente en ideas
mgicas primitivas. 3
!! La teora jurdica francesa usa a veces la terminologa droits a fin
goiste y droits-fonction. Vase, por ejemplo, JEAN DABIN, Le droit subjectif,
1952, 217. '
a En s.u libro Der rlimische Obligationsbegriff, 1927, Axel Hgerstrom
h_a cita~o ?r!5umentos de peso en apoyo del origen mgico de las concep-
ciones. 3ur1d1cas romanas. Las mo.dt!rnas investigaciones en el campo de
la sociologa y de la historia apuntan en la misma direccin. Vase
~F Ross, Tqwards a Reaiistic JurlSprudence, 1946, cap. IX, 2-5.
172
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
Tal como veo las cosas, ha habido una fuerte tendencia en el
pensamiento de los legos y de los juristas a concebir el derecho
subjetivo como una sustancia. Dif1cilmente alguien de nosotros
}
puede rechazar por completo la1dea de asociar af concepto de dere-
i" cho subjetivo nociones ms o menos indefinibles cie fiierza sobre-
natural, una especie de poder interno e invisible sobre el objeto del
i
( derecho subjetivo, o una cualidad de la voluntad que le da "validez"
y poder en relacin con las voluntades opuestas ae otras personas.
1
Si bien no se confunde con ellas, este poder se manifiesta en las me-
! didas de compulsin -sentencia y ejecucin- mediante las cuales
! se realiza el control fctico y visible que pertenece al titular del
l derecho.
Aun entrl:l los nios se ol:>serva la tendencia a hipostasiar. El
1
runo aprende rpidamente que l "es dueo" de ciertas cosas que
llama 'suyas'', y advierte que ciertas ventajas prcticas estn aso-
ciadas con esta propiedad. Pero, al mismo tiempo, el "ser dueo"
J.1 en s mismo, interesa al nio tanto como las ventajas prcticas, y
ese "ser dueo" es concebido por l como cosa distinta de estas
ltimas. Hasta que mis hijos alcanzaron la edad de diez aos yo
pude, para nuestro beneficio mutuo, llegar a un arreglo con ellos
en virtud del cual mis hijos "tenan" ciertas flores cfel jardn al
par que yo me reservaba el control completo de lo que poda ha~er
i' se con ellas.
Aun cuando el adulto aprende mejor a comprender la funcin
real de la propiedad y no puede ser engaado de igual manera con
'
t una palabra, persiste, sin embargo, una indudable tendencia a con-
i siderar a un derecho subjetivo como una realidad inde>endiente
! distinta de las funciones que cumple. Esta tendencia est aifunruda
l' incl1:1so en el pensamiento profesional. Ideas metafsicas ocultas se
! ponen de manifiesto en seudoproblemas, ficciones y engaos, que
i
.l pueden tener una influencia desdichada en el tratamiento de -las
(
cuestiones jurdicas prcticas.
La concepcin metafsica del derecho como una fuerza espi-
\ ritual est caracterizada por dos tesis: a) que un derecho subjetivo
:es siempre una entidad simple e indivisa que. tiene que existir Sn
\un suj?to especfico; y b) que este sujeto tiene que ser un ser huma-
1no o una organizacin de seres humanos. Ambas tesis pueden con-
'.ducir a error. .1
;" a) la idea de que el derecho subjetivo es una entidad simple e
:.' ~n~~sa que tie~e q~e exis?r. en un s~jeto especific~, .no es per-
; Judicial en las s1tuac1ones tpicas descntas en el paragrafo prece-
~ente .. , E? es~os casos las diversas funciones que constituyen la
s1tua~1on_1urd1ca apuntan todas al mismo sujeto. Normalmente es
l~ nusm!). persona 1) aqulla en cuyo beneficio est restringida Ja
libertad de accin de otra ~ersona; 2) aquella que puede hacer
.- '
173
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
valer el derecho iniciando procedimientos; y 3) aquella que tiene
la potestad de disponer del derecho. La misma persona es sujeto
del inters, sujeto de los procedimientos y sujeto de la disposicin.
En consecuencit no crea problemas pensar en estas diferentes fun-
ciones como efectos del "derecho subjetivo mismo", en tanto que
entidad que encontramos en este sujeto general.
Las cosas son totalmente distintas, sin embargo, cuando las
diversas funciones no se relacionan con el mismo sujeto. 4 Esto
ocurre con mucha frecuencia. La entidad tal como se "la concibe
en el concepto sustanci.alista del derecho subjetivo no aparece. aqu
por ninguna parte, y la .idea tiene que conducir forzosamente a
falsos problemas y ficciones.
Por ejemplo, el menor de edad es beneficiario (sujeto del in- .
ters). el fideicomisario ( trustee), suieto de la administracin (su-
jeto de los procedimientos y de ~a disposicin). Sin embargo, se
acostumbra a considerar que el "derecho" pertenece al menor, esto
es, al beneficiario. Por otra parte, en los contratos en favor ele
terceros, exigibles por la persona frente a quien. se ha contrado la
obligacin. esta Jtima, que es el sujeto de Ja administracin, es
considerada como titular del "derecho''. La distinta interpretacin
parece estar condicionada por la potestad atribuida al. sujeto de
Ja administracin. Mientras que en el caso de los contratos en favor
de terceros la persona frente a quien se ha contrado la obligacin
puede ejercer su potestad de iniciar procedimientos y de Clispo-
sicin como le plazca. en su propio inters, en el caso del menor
de edad, la potestad del fideicomisario es una autoridad que l ejer-
ce sometido a control, en inters de aqul.
En ohos casos la divisin entre el inters del beneficiario y Ja
administracin activa es an ms pronunciada. Los estatutos de
las corporations y fundaciones pueden establecer reglas respecto
ne cmo ha de componerse el cuerpo de administracin y cmo han
de seleccionarse Jos sujetos beneficiarios. De conformidad con estas
reglas, los miembros individuales de cada g.ntpo cambiarn de tanto
en tanto. En tales situaciones la idea del derecho subjetivo como
una sustancia que incluye una diversidad .de funciones y que
4 Entiendo que el primero en destacar el hecho de que las diferentes
funciones dentro de un de?.'echo {goce y administraci n) podan ser sepa
radas y distribuidas entre manos diferentes, fue BEIIxER, "Zur Lehre von
Rechtssubjek t". .Tahrbcher fr die Doamatik. XII, 1873. Ms tarde, REN
DEMOGUE, en Noticms Fondamentates, 1911, 325 y sigs., desarroll la idea.
La exposicin que incluyo aqu est inspirada, en particular, por este
ltimo autor. La misma idea es destacada por .Al.Ex.ANDER NKM, The
PersonaHty Concept of the Legal Entity," 1938, 21 y si~s., quien, siri em
bargo, reserva)a expresin" "sujeto de un dere<:ho" para la parte interesada,
y llama a la parte que administra la "adm:in:istradora de un derecho". Los
tres autores se oponen tambin agudamente al dogma de que solo los seres
humanos pueden ocupar 1a posicin de sujeto de derechos.
174
EL CNCEPT fJE DERECHO. SUBJE.TTVO
1 pertenece a un sujet_? especfico, es completamente inadecuada.
':. Quin es el dueo de la Fundacin Rockefeller, de las canchas
~
de tenis del Chicago Games Club, o de Ja Institucin en favor de
las Viudas de Maestros Ladrilleros de Middletown? Nadie es
"dueo" de esto en el mismo sentido en que yo soy deo de una
casa. Para preservar la concepci6n sustancialista es menester recu-
rrir a construcciones. En el derecho de Europa continental es usual
imaginar un sujeto simple, indiviso, donde no existe. La llamada
persona jurdica 5 es introducida como sujeto del derecho. En el
aerecho ingls la noci6n de tr.ust se usa con frecuencia en casos
similares. Se atribuye propiedad tanto al trustee (el sujeto que
controla) como al cestui que trust (el sujeto beneficiario ) , al pri-
mero propiedad jurdica y al segundo propiedad de acuerdo oon las
reglas de equity. Esta propiedad doble .se acerca ms a la verdad
porque indfoa que cada parte puede, en cierto sentido, ser consi-
Clerada como sujeto del derecho. Pero en lugar de hablar dero-
piedad doble sera ms exacto decir que no existe propieda. en
el sentido tpico; aquellas funciones que concebimos como combi-
nadas en .el propietario tpico, estn en este caso divididas entre
personas diferentes, ninguna de las cuales, por lo tanto, ocupa la
posicin de un propietario tpico.
Se presentan otras situaciones atpicas cuando el sujeto del
derecho es remplazado en su posicin. El ejemplo tpico es la
transferencia de propiedad. Cuando A transfi~re un objeto a B,
~ur$~ el problem~ de. saber en qu mome1!-to B ad<J,uiere~la :iosicin
1urii:lica Cle prop1etano frente a los demas. Esta relacin on los
!\ Hay una abundante literatura que se ocupa del problema de si la
persona jurdica es una realidad, esto es, un organismo natural dotado de
voluntad propia, una entidad viviente distinta de los individuos que
participan en la vida de la eolectividad; o si no es ms que una ficcin
de que se vale el legislador cuando, guiado por consideracion.es prcticas,
desea tratar a una colectividad como si fuera un sujeto individual de
derecho. Aun cuando este problema pueda tener algn significado cuando
se lo aborda dentro del marco de la sociologa, lo cierto es que implica f:
1:
un falso problema de metafsica desde el punto de vista del anlisis 1 1:
jurdico. Para este ltima, el hecho decisivo es que las situaciones jurdicas
que estn aqu .en consider~cin no son anlogas a la situacin individual
tpica de los derechos subjetivos, siiio que se hllan estructuradas de un
:
modo diferente. No se puede "tratar a una colectividad como a un sujeto i'
individual de derecho". En tales situaciones simplemente no hay un
sujeto g.eneral, y toda discusin acerca de la naturaleza de tal sujeto no
conquce a nada. Una vez que se ha admitido esto nada impide, por su-
puestQ, que se contine usando la terminologa :firmemente estableqida y
que se siga hablando de personas jurdicas en tanto que sujetos de
derecho. .
o Existe una transicin gradual entre los casos que utilizan la nocin
de trust Y aquellos que usan la nocin de persona jurdica. Vase ALF Ross,
Towards a Realistic Jurisprudence, 1946, cap, VIlI, 6 a.
175

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
dems" puede 5er dividida en un nmero de relaciones del sucesor
con diversos grupos de terceros. No es necesario que el mi.smo
hecho sea decisivo respecto de la ,Posicin jurdica de B en estas
relaciones diversas. Por razones practicas puede ser preferible que
sean varios los hechos decisivos. Tanto el anlisis cientfico-juri-
dico como el poltico-jurdico tienen, pues, que ser. anlisis de rela-
ciones. Si se clarifican las posicionesJ'urdicas en las diversas rela- .
clones, entonces el problema de cun o pasa el derecho de propie-
dad de A a B es solo un problema terminolgico sin contenido real.
Mientras que en la doctrina escandinava el problema es tratado
de acuerdo con tales puntos de vista furicionaies y relativos, en
otros sistemas jurdicos el problema est todava, en forma predo-
minante, coloreado por las presuposiciones metafsicas del concepta
sustancialista de derecho subjetivo. En estos sistemas jurdicos la
transferencia del derecho de propiedad es considerada como un
fenmeno con sustancia propia, lel que emanan diversos efectos
jurdicos. De all resulta: primero, que la transferencia es consi-
derada como un fenmeno que ocurre directamente entre las partes
y del que se derivan, como consecuencia, las relaciones con ter-
ceros; y segundo, que la transferencia es considerada como abso-
luta, esto es, como que tiene efecto contra todos los terceros por
virtud del mismo hecho. De tal modo queda excluido todo examen
relativista de la transferencia de la propiedad.
b) El concepto metafsico del derecho subjetivo como una
r fuerza moral y espiritual conduce al postulado dqgn_itico de que
\ solo los seres humanos (y las personas jurdicas ) pueden ser sujetos
de derecho. 7 . a) ~-gjt~U~~J_g13rech.Q. Tal como vimos en los dos paragrafos
No cabe duda, por supuesto, de que solo fos seres humanos pue-
den funcionar como sujetos de: procedimientos o de disposicin. Por
otra parte, nada obliga a que los intereses reconocidos por las
. normas jurdicas como protegidos por un derecho subjetivo, sean ex- .
clusiVamente intereses humanos.
, As, . c.on frec1:encia se reconoce que pu~d~n dejarse legados .
:en beneficio de ammales, legados que son administrados de acuerdo
. con reglas idnticas a las que gobiernan los legados en beneficio
' de seres humanos. No se puede negar, por lo ti'!:nto, que, en este caso,
el animal es el beneficiario, y de acuerdo con el uso lingstico
c0mifil (pargrafo XXXVII), el titular del "derecJ;io subjetivo". Se
r Este dogma, considerado por la mayora como una verdad auto-evi-
dente, se deriva, en apariencia, de una idea moral y metafsica del ser hu-
mano como centro del universo y fin de todas las cosas. A menudo se com-
bina con la afirmacin dogmtica, igualmente insostenible, de que todo ser.
humano es sujeto de derecho. Vase, por ejemplo, JEAN DABIN, Le droit
subjectif, 1952, 116. Para la crtica del dogma, vase los autores menciona-
dos ep. la nota 4.
176
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
incurre en un conceptualismo no realista y dogmtico cuando se
interpreta el goce del legad.~ por parte del animal conio mero refle-
jo de un derecho del adini.riistrador limitado por un cargo en bene-
ficio de aqul, y se extraen de alli conclusiones acerca de la
situacin jurdica eri sus diversos aspectos, por ejemplo, en caso de
falencia del adm!nistrador, o con relacin a los impuestos. 8
Lo mismo puede decirse cuando se reconoce que los legados
pueden ser establecidos para la promocin de un propsito objetivo
especfico, por ejemplo, la conservacin de un monumento. Una
cosa es que la potestad para establecer tales legados -como la po-
testad para establecer otro tipo de legados- sea otorgada al t~sta
dor para que pueda proteger sus propios intereses. Perci algo total-
mente distinto es que en la situacin jurdica establecida como
resultado del legado -en contraposicin con lo que ocurre con le-
gados de otro tipo- no se puede sealar ningn lieneficiario. Puede
decirse, si as uno lo prefiere, que en estos casos el propsito objetivo
desempea el papel de beneficiario, y se puede caracterizar a la
propiedad como una "propiedad consagrada a un propsito par-
! icular". (Zweckvermiigen).
XXXVIII LA ESTRUCTUBA DE UN DERECHO SUB~O
El concepto de derecho subjetivo es usado e~. Ja descripcin
de una situacin jurdica. El concepto contiene los siguientes . ele:-
mentos que constituyen la estructura de un derecho subjetivo.
precedentes, es menester ~stinguir con re~pecto a la posicin del
sujeto en relaciones diversas, en particular la del sujeto del inters,
de los procedimientos y de la disposicin. En las situaciones tpicas
estos sujetos coinciden en un sujeto general simp~e. En situaciones
atpicas estn separados.
1
. b) El contenido del derecho. En sentido ms amplio el conte- .~
nido del derecff"sbjetiv..ii.clye tanto la facultad que el poseedor
del derecho tiene contra otros, como su potestad para hacer valer
esta facultad mediante la iniciacin de procedimientos y la potestad
para disponer del derecho. Dado que, sin embargo, la potestad
para iniciar procedimientos y la potestad de disposicin son acce-
sorios de la facultad principaI (y por lo tanto elementos constantes
que aparecen en los diferentes derechos subjetivos), es preferible
'
a Respecto de las penas por crueldad hacia los animales y la frecuen-
te desinterpretacin de estas reglas, vase A:1..iF Ross, Towards a Reaiistic
Jurisprudence, 1946, cap.. viII, 6 b.
177

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
restringir la idea del contenido a la facultad especfica en virtud
de la cual un derecho se distingue de otro.
El contenido especfico d.e un derecho subjetivo es, pues, la
restriccin de la libertad de accin de otra persona o la correlativa
facultad del titular del derecho. El contenido del derecho in perso-
nam es, pues, el deber de cumplir del deudor, o la facultad del
acreedor respecto del cumplimiento. El contenido del derecho de
propiedad es la facultad del propietario de que otros se abstengan
de perturbar su uso y goce de una determinada cosa. En el campo
de los derechos in rem la expresin "contenido (especfico) de un
derecho" se usa tambin, con menos precisin, para designar la
libertad de accin privilegiada del titular del derecho, que es el
resultado econmico fctico al que a:punta su facultad jurdica. De-
. cimos, por ejemplo, que el contenido del derecho de propiedad con-
siste en la libertad del propietio de usar y gozar del objeto como
considere adecuado (dentro de ciertos lmites).
c) E~ohj~Q_del. ~~-~~~9_,_si:i_!>j~ti'?_<?.- La d~teiroinacin .\llena
del contemdo de un derecho in rem concreto mcluye tamb1en el
.objeto fsico en relacin con el cual el titular del derecho tiene una
facultad de goce exclusiva.. Este objeto sico es llamado el objeto
del derecho subjetivo. Cuando un cierto tipo de derecho subjetivo,
tal como la propiedad o una servidmbre, es considerado en forma
abstracta, el contenido del derecho se define con abstracci6.n del
objeto.
La nocin de objeto del derecho subjetivo difcilmente se aplica
a los derechos in personam.
d) La proteccin del derecho 3y,hjetivo. Puesto q~e una fa-
,, cultad eqmVale;-eii Cimttr a" s'-fni;iin jurdica, a la posibilidad
de obtener sentencia contra la persona obligada, la proteccin
procesal (o esttica) de un derecho no es n:is que otro aspecto
\del contenido del mismo. Una facultad no es nada sin. la tutefa del
aparato jurdico. Al propio tiempo, la misma facultad puede recibir
proteccin mediante difere:p.tes reacciones jurdicas (aplicacin de
una pena, condena a realizar el acto debido, restitucin, daos y
perjuicios). En consecuencia, en abstracto puede hacerse una dis
tincin entre el contenido de un derecho y su proteccin procesal.
Distinta de la proteccin procesal o -como prefiero llamar1a-
esttica, de un derecho, es su proteccin dinmica. sta se refiere
a los problemas jurdicos que solo surgen cuando el derecho es
transferido o cuando tiene lUgar otra forma de sucesin.. Esto es,
se refiere a la dinmica de los derechos subjetivos. Pero h~y que
aclarar qu es exactamente lo que quiere decir aqu "proteccin".
Cundo A ha vendido un objeto a B, entonces -en una consi-
deracin aislada de hechos y reglas jurdicas- se da la condicin
178
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
para que B suceda a A en la posicin del ltimo./ Pero si A ha
vendido tambin el objeto a C, o si D, acreedor de A, ejecuta el
bien, existen -similarmente .!;ln una consideracin aislada de hechos
y otras reglas jurdicas- las condiciones para que C 'y D sucedan a
A en su posicin. En tales situaciones hablamos ie colisin de
derechos. Esta expresin, empero, es engaosa; porque es obvio
que B y C ( D) no pu~den ser a la vez ti.fulares del derecho subje-
tivo, y, por lo tantp, no puede haber colisin de derechos. El orden
'urdico tiene que contener :i;eglas adicionales para compagiar
I os dos puntos de vista aislados, de modo tal que B o C ( D) sea
el titular del derecho al objeto. La situacin, por lo tanto, no pre-
senta en realidad una colisin de derechos, sino una colisin de
reglas aisladas de sucesin. Desde un punto de vista ms amplio
no hay colisin: B o C ( D ) es el nico titular.
En estas 'situaciones, pues, el problema de la proteccin nace
del hecho de que las reglas del orden jurdico estn formuladas en
grupos que en forma aislada regulan la transmisin de dereehos.
Estos conjuntos aislados presuponen reglas suplementarias e inte-
gradoras que gobiernan la "colisin entre derechos", Estas reglas
suplementarias define:rt la proteccin dinmica del sucesor del de-
: ; recho.
Se har claro ahora que existe una importante diferencia entre
la proteccin esttica y la proteccin dinmica.
La proteccin esttica se refiere a las sanciones que pueden ser
aplicadas en ca.so de violacin del derecho subjetivo. E~tas sancio-
nes pueden ser ms o menos efectivas segn cuales- sean las con.di-
ciones para el castigo de la trasgresin, la magnitud de Ja pena
y las condiciones para: que el titular del derecho pueda obtener
restitucin o daos y pi'juicios. Mientras ms efectivas sean las
sanciones, mayor ser la proteccin del derecho subjetivo, esto es,
mayor la probabilidad de que el titular del mismo obtenga realmente
el goce econmico pacfico qp.e el orden jurdico desea proporcio-
narle. Claro est que este tipo de proteccin no puede nunca ser.
absoluto.
La proteccin dinmica, por otra parte, nada tiene que ver con
sanciones. L.as reglas de la protepci:zi dinmica regulan la compe-
'i
tencia entre-diversos sucesores en conflicto, cada uno d los cuales !
tiene por s nsmo una expectativa legtima de sucesin. La pro- !
teccin dinmica, pues, no es proteccin de una posicin jurilica
existente, sino de la expectativa de un sucesor de ser colocado en 1
una posicin. jurdica. ;Esta proteccin, segn las circunstancias, Ii'
puede ser absolu~a. porque el orden jurdico, bajo ciertas condicio-
nes, hace indiscuti.l.Jfo la posicin jurdica -que resulta de una su-
cesin.
Se sigue de aqu que la proteccin esttica se refiere a la rela-
cin entre el derecho sustantivo y los procedimientos jurdicos,
179
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
mientras que 1a proteccin dinmica se refiere a problemas internos
del derecho sustantivo.
Es un viejo problema .el de saber si hay una conexin natural
o necesaria entre el contenido de un derecho y su proteccin din-
.1nica. Este problema ser examinado en el captulo prximo. .
e) Los elementos estructurales indicados en los apartados a)
a d) constituyen el fundamento para la divisi6n de los derechos
subjetivos en :varios tipos. Es particularmente importante la cvi-
sin fundada en el contenido. No podemos examinar aqu la sISte-
matizacin de los derechos; en el prximo captulo nos ocuparemos
nicamente de una importante clasificacin.
XXXIX DISCUSIN
En obras del autor francs Len Duguit n y del autor sueco A.
V. Lundstedt 1 n se encuentran discusiones crticas del concepto de
derecho subjetivo que guardan relacion con los puntos de vista ex-
puestos en el presente libro. Tambin dichos autores denuncian las
ideas met~sicas tradicionales envueltas en el concepto c;Ie derecho
subjetivo: ellos insisten en que cualquier idea que vea en el ?ere-
'~ cho subjetiv una sustancia, una fuerza espiritual creada por ciertos
hechos, carece de sentido; y. que la nica realidad demostrable en
las llamadas situaciones de derepho subjetivo consiste en la fgncin
de la maquinaria jurdica. Dadas ciertas condiciones, una persona
puede, con arreglo al derecho vigente, iniciar procedimientos y, de
esa manera, poner en movimiento la maguinaria jurdica, de -Jo que
resulta que el poder pblico es ejercido en su beneficio. Puep.e
obtener sentencia y . ejecucin compulsiva, creando para s una
posicin ventajosa, una posibilidad de accin, un beneficio econ-
mico. Y esto es todo. 11
Hasta aqu es fcil estar de acue;do con estos autores. Pero
a partir de ese punto, en lugar de pro.seguir pr~guntndose !JU~ ~
lo caracterstico de las situaciones llamadas de .derecho sub1etivo ,
y cmo este com::epto puede ser analizado y usado como herramie,-
ta para la descripcin de aquellas situaciones -tal como intentamos
o Vase especialmente Trait de droi.t consti.tutioneZ, I, 31l- ed. 19,27.
Confrntese JEAN DABm, Le dTe>it subjectif, 1925, 5 y sigs.
10 Vase Die Unwissen.schajttichkeit der Rechtswissenscha:tti,. 1932,
I, 35 y slgs.
11 Antes de Duguit y Lundstedt, Bentham emprendi{I un estudio cri-
tico siguiendo lineas similares a las seguidas por aqullos. Vase, po~ ejemplo
Works, publicadas por John Bowring, 1843, I, 248, 358, 361; y II, 497 y
sigs, y particularmente The Lf.mits. of JuTisprudence Defined Cpublicado
por primera vez en 1945) 57 y slgs.
o
EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
en las ~ginas precedentes- Duguit y Lundstedt dan a su descrip-
cin critica un giro peculiar.;_ sostienen que los derechos no existen.
El argumento de Duguit para "probar" la no existencia de dere-
chos subjetivos es snple. Postula en primer trmino que la expre-
sin "derecho subjetivo" solo puede significar un poder inherente
en una voluntad individual para afirmarse frente a otras voluntades
esto es, una inherente supremaca de una voluntad respecto de otras'.
Luego afirma que no hay en las voluntades tales diferencias inma-
nentes. En consecuencia, concluye, no hay derechos subjetivos!
i Es claro que este razonamiento descansa sobre la ideaingenua
f de que una palabra tiene un significado inmanente que no puede
ser alterado. La "prueba" es producida por Duguit postt.ilando
primero que la expresin "derecho subjetivo" solo puede significar
algo carente de sigmficado, y proclamado despuS que este algo
carente de significado no existe!
Tambin Lundstedt cree en el significado inmanente de las
palabras. Sostiene que los derechos no existen en sentido concep-
tual, pe.to admite, sin embargo, que hay ciertas realidades tras el
concepto, y no ve razones para no usar, en homenaje a la brevedad.,
la expresin "derecho subjetivo" como una mera designacin de
estas realidades. 12 Se podra pensar que Lundstedt procura lanzar
un nuevo concepto de dereclio subjetivo definido por estas reali-
dades. Pero, aunque la expresin pudiera ser concebiblemente usada
bomo designaci6n de ciertas realldades, stas no pueden, desde el
punto d~ vista lgico, ser clasificadas ~ajo el concepto de derecho
subjetivo, lo que significa necesariamente que no hay derechos '
subjetivos!
Al margen de este ingenuo misticismo de las palabras, las ioeas
de Duguit ')', de Lundstedt adolet:en de confusin entre el punto
de vista jundico y el sociol6gico. La ventaja econmica, la posibili-
dad fctica de acci6n (la "posicin protegida" de que hablan estos
autores) son, obviamente, la consecuencia prctica ae una situacin
jurdica, no esta situacin. ~isma._ Pero como concepto jurdico, el
?Onceptp de derecho subjetivo tiene que ser analiZado como un
1
. mstrumento para la descripcin de un contenido jurdico. Estos .!
autores no ofrecen un anlisis desde este punto de vista. Ninguno
de los dos advierte el valor del concepto como herramienta de pre-
sentacin, ni las diversas relaciones jurdicas que pueden ser dis-
1
~~das en un:i situacin de derecho s?bjetivo. Es paradjico que
qwenes denunman con tanto ardor las ideas metafsicas encerradas 1
en el conce>to de derecho subjetivo, acepten sin un examen cdtico
la ~ocin del derecho subjetivo como una entidad simple e indivisa,
nocin que es la. concreci6n ms tangible de la metafsica que se
declara proscrita.
l2 0,p. cit., 119.
181
 EL CONCEP TO DE DERECH O SUBJET IVO
SOBRE EL DERECH O Y LA JUSTICI A
i
( ~el: de iniciar proce~ entos y la competencia de disposicin. Las
Los pioneros de un anlisis ms profundo del concepto de .i
) dificultades con qqe tiene que luchar cada una de las teona's,nacen
derecho subjetivo no han sido tanto Duguit y Lundstedt, que niegan
la exist~ncia de derechos subjetivos, sino ms bien Demogue, Nkm
,.
:i
"dlh
~
h d 1 fun
ec, . e que as . . c:ones, que esti;i. integradas en las situa-
divid.das entre sujetos diferentes en las situa-
:f;
I
.\fl '-. c~ones tp1~as, se dan ~

X Bekker, 18 que han visto que aquel concepto engloba funcioneys 01ones atpicas. IJ
distintas y mutuamente independientes; en particular, las de goce '
las de administracin,
. La discusin tradiciona:J. del concepto de derecho subjetivo se r.
ha movido en un plano que -si el punto de vista sostenido aqu es
correct o- tiene que ser rechazado por falta de realismo. Se ha con-
siderado que lo ms importante era determinar la "esencia" del dere-
cho subjetivo. Por un lado est la teora de Ihering, segn la cual 1fi

la esencia de un derecho subjetivo es el inters jurdicamente pro-

tegido. En oposicin a ella se encuentra la teora de Windsclieid,
que sostiene que la esencia del derecho subjetivo es un poder o 1
supremaca a.e la voluntad. 1<1 El debate entre estas dos teoras
parece ser interminable. En contra de la teora del inters se afirma
i)

que, en algunas situaciones, el inters est~ separado. del derecho sub-

jetivo, por ejemplo, cuando la propied ad se lialla limitada por cargas
en beneficio de otros, o en los casos de contratos celebrados en favor
de rin. tercero pero que solo pueden ser exigibles por el ca-contra- h
tante. La teoria de lherin_g liace difci!. distingn!r entre el derecho t
subjetivo mismo ,Y sus efectos reflejos en beneficio de otros. En j

contra de la teoria de la voluntad, por otra parte, se afirma que las

personas que carecen de voluntad o de voluntad racional {como
las personas por nacer, los nios y los dementes) pueden, sin em-
bargo, ser sujetos de derecho. Muchos a11tores posteriores han
considerado que la esencia del derecho subjetivo es una combina-
cin de inters y voluntad. 18
Esta discusin no .lleva a ninguna parte. Si es correcto decir
que al concepto de derecho subjetivo no corresponde en Jll.!:Jdo al-
~o una realidad que aparezc a entre los hechos condicio
nantes
y las consecuencias jrldicas, no tiene sentido discutir si el derecho
s.ubjetivo, en su esencia, es inters, voluntad o alguna tercera cosa.
\Tras las diversas ideas de una esencia sustancial se ocultan diferen-
tes puntos en la situacin tpica de derecho subjetivo: la ventaja
;fctica determinada por la restriccin de la libertad ajena, la potes-
-

la Vase pargraf o XXXVll , nota 4.
n
u La teora de Ihering es formulad a en su Geist des Tamische la obra.
Rechts, m y IV, con variante s segn las distintas ediciones de
La doctrina de Winsdcheid es desarrollada en su PandektenTecht,ade I,
tambin con variante s segn las distintas ediciones de la obra. Vase, 3 y
ms, Au Ross, Towanls a .Reatistic Jurisprud ence, 1946, cap. VII,
JEAN DABIM, Le dToit Sttbjectif , 1952, 56 y sigs,
u Vase Au Ross, o!J, cit., 168169 y JEAN: D:.Bm, Le dToit -subjectf.f,
1952, 72 y sigs.
183
182

.:;;:""'!'

CAPTULO VII
DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN PERSONAM"
XL Doc:mNA Y PROBLEMAS
Desde Tu. antigedad ha sido usual distinguir, dentro del campo
del derecho de contenido patrimonial, dos grupos principales O.e
derec~os subjetivos: derechos in rem y derechos in personam., En,
tiempos modernos es frecuente agregar un tercer grupo, los llamados
derechos de propiedad inmaterial.
La doctrina en tomo de esta cllstincin puede ser desarrollada
de diversas maneras, pero su mdula inalterable es la conexin
esencial entre el contenido del derecho subjetivo y su proteccin. 1
Esta doctrina presupone que la divisin de los dereclios patrimo-
niales segn su contenido va acompaada de una correspondiente
divisin de la proteccin. Los derecbos que segn su contenido son
in rem (por lo cual se entiende usualmente que autorizan un u_so y
gGce inmediato de una cosa) estn dotados de proteccin in rem
(por .lo cual se entiende QSualmente que el titul.ar del derecho pue-
de obtener la entrega o restitucin de.la cosa frente a cualquiera que
se haya apoderado ilegtimamente de ella; puede sacarla del patri-
monio def anterior titular que ha cado en falencia y tiene prioridad
respecto de adquirentes posteriores). Los derechos que segn su
contenido son in persvnam (por lo.cual se entiende usiialmente que
consisten en una facul?d frente a ll: per-sona para que sta realice
un acto) estn dotados de proteccin in p_ersonam (por lo cual se
entiende usualmente que no pueden ser hechos valer ms que contra
i Se da pqr sentado, adems, que la distincin es tambin importante
eh muchos otros aspectos, y, por ello, se la toma como base para la divisin
del campo del derecho de. contenido patrimonial en dos ramas principales,
el :"derecho de ccisas" ( SachenTecht) y el "derecho de obligaciones" ( Obti-
gationenTecht).
DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN PERSONAM"
'1,I
el deudor; el titular del derecho no tiene dereclio a obtener la 1
restitucin de la cosa, no puede sacarla d.el patrimonio '
del deudor fallido, y debe -ceder posicin ante adquirentes poste-
riores de .buena fe). .
La doqtrina de los derechos in rem y de los derechos in per-
scmam asume un carcter diferente, segn que la distincin en cuan- ,
to al contenido y a la diferencia en la proteccin sea definida -:in \''
forma ms rigurosa. Si prescinaunos de esto por el momento, el .r
contenido comn de la doctrina de los derechos in rem e in perso-
nam puede ser resumido de la sigtiiente manera: :1
1) El derecho in rem es aquel que, de conformidad con su ;!
contenido, es un derecho sobre una cosa y, por lo tanto, est dotado :1
de pr-0teecin in rem. '1
i
2) El derecho in personam es aquel que, de conformidad. con
su contenido, es un derecho frente a una persona y, por lo tanto,
est dotado de protecci6n in. personam.
Esta terminologa, sin embargo, no es muy acertada, porque las
expresiones in rem e in persoruzm se refieren por igual al cm;itenido
del derecho y a su proteccin, lo que puede causar confusfones.
1
Ser preferible, en consecuencia, usar una ~resi6n para la
diferencia de contenido y otra para la diferencia de proteccin. Si
para la primera introducimos las expresiont;iS "?ereclio de disposi-
cin" ( right of disposal) 2 y_ "dereho de pretensin o facultad"
( right of claim) el ncleo de la doctrina puede ser reformulado
como sigue:
1) Segn el contenido de los derechos patrin:ioniales pued~. dis-
tin~se entre derecho de .disposicin y derecho de pretensin o
facUltad. .
2) Segn los principios relativos a la prpteccin de un derecho
puede distinguirse entre proteccin in rem y protecci6n in personam.
3-) Existe una cone.xi6n (necesaria o natural) entre estas dos
distjnciones, de modo que un derecho de disposici6n esta (normal-
mente) dotado de proteccin in rem, y un derecho de pretensin o
facultad, de proteccin in pe.rsonam. _
Esta terminologa ser utilizada em el anlisis crtico que sigue,
en el que se plantearn las cuestiones que a continuacin indicamos:
1) Son sostenibles las distinciones cq;rrientes entre derecho de
:
disposicin y derecho de pretensi6n o facultad? (par. XLI).
2 "Disposicin" significa aqu disposicin fctica y no jurdica; el uso
y goce fctico de la cosa. Confrntese par. XXXIII y XLVIII referentes a
"disposicin" en tanto que competencia jurdica,
185 ..
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
2) Son sostenibles las distinciones corrientes entre protecci6n
in rem y protecci6n in personamP (par. XLII).
3) Puede darse a estas distinciones un si!!Ilificado tal que e~s-
t.a una conexi6n (necesaria o natural) entre ellas? (par. XL~II);
Comenct?mos dando la conclusi6ri: el siguiente anlisis procura
demostrar que las dos primeras cuestiones tienen que ser contesta-
das en forma negativa y la tercera afirmativamente. Esto quiere
decir que aunque las dos distinciones y las ideas sobre su correla~
ci6n son insostenibles, la doctrina tiene algo importante que ofrecer.
Las grandes lneas 8 de lo que se ha escrito sobre la distinci6n
entre derechos in rem y derechos in personam son como siguen:
a) La doctrina predominante define la distinci6n fundamental
entre derecho de disposici6n y derecho de pretensi6n o facultad,
expresando que el prim,ero es un derecho que en forma inmediata
se tiene sobre una cosa, mientras que el ltimo es un derecho contra
una persona. .,.
El derecho de disposici6n es aquel qu~, sin hallarse fundadp
en una relaci6n jurdica frente a otra persona, autoriza en forma
inmeG,iata al titular a un uso y goce. diiectos o a ejercer un poder
directo sobre una cosa, ya en todos los aspectos (propiedad), ya
en ciertos aspectos determinados (fura in re aliena) . .
El derecho de pret13nsi6n o facultad es aquel que se tiene contra
una Eersona, que nace de una relaci6n jurdica entre el titular del
derecho y una cierta persona y que corresponde al deber de sta
respecto de aqul.
De esta diferencia en la esencia de los derechos deriva una
diferencia en sus efectos jurdicos: toda vez que el derecho de dis-
posici6n es un derecho sobre la cosa como tal, y no contra otr?- per-
sona, vale frente a cualquiera o, en otros trminos, es absoluto, vale
tanto respecto de los sucesores com9 '!'.le los acreedores. (Est, como
dicen los franceses, dotado de droit de suite y droit de prfrence.)
Una sentencia dicta~ contra otro no se funda en 'ninguna obliga-
ci6n de ste, sino simplemente en el hecho negativo de que el mis-
mo no tiene ningn derecho que pueda oponer al del actOr. Este
hecho es en s lo suficientemente poderoso como para convalidar la
pretensi6n de sentencia y ejecuci6n. Aun cuando a veces se admite
que los terceros estn obligados a no perturbar el goce del derecho,
se subraya, empero, que esta obligaci6n es simplemente un resultado
del derecho de disp;>sicin, no una parte de su esencia. A la inversa:
puesto que el derecho de pretensin o facultad .es un derecho contra
a Vase adems un estudio detallado en ALF Ross, Towa1ds a Realistic
Jurlsprudence, 1946, cap. IX.
186
DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN PERSONAM"
q. una persona que tiene la correspondiente obligaci6n, solo vale contra
ella y es, por lo tanto, relativo (no tiene suite o prfrence). En
est~ caso la sentencia c~ntra el deudor se apoya en su obligaci6n,
. h.acia el acreedor y no sunplemente en el derecho de este ltimo y
en la ausencia de derecho de la otra parte.
b) Se formula una difundida crtica a la manera en que la
doctrina predominante define el derecho de disposicin.
El ar~ento reza que todo orden jurdico es, en ltimo anlisis,
una regulaci6n de los actos de los hoI1:1bres en relaci6n recproca,
y que, por lo tanto, el derecho de disposicin no pede ser definido
C?Omo un poder q~e se tiene en form~ inmediata sobre un objeto.
El derecho, por e1emplo, que la propiedad acuerda al propietario
es una facultad, respecto de otras personas; la facultad de que stas
~o ,1~ perturben su goce fctico del .objeto. La propiedad consiste
Jundicamente ~olo en las facultades que el propielari!J puede hacer
valer contra otras personas o en los deberes correspondientes de
parte ?~ los otros. De ai;uer?o con. esto, el derecho de disposicin
es clefimdo como una obligacin universal y negativa de abstenerse.
. .El derecho de disposicin, pues, tanto como el derecho de pre-
tensi6n o fai;ultad, .es la e~resi6n de una relaci6n jurdica interyer-
sonal. La diferencia consISte en la estructura y el contenido de la
relaci6n jurdica. En un caso la obligacin se aplica nicamente a
u:1 o m~~ personas ~eterminadas, y su contenido puede estar defi.:.
mdo positiva o negativamente. En el otro, la obligacin se aplica a
todos, y su contenido est definido negativamente ~'como un deber
de no perturbar el uso y goce.
Del carcter universal del derecho de disposicin se sigu.e que
vale contra cualquiera. .
Esta crtica, pues, no. controvierte la distincin :fwidamental.
ent:re el derecho de disposicin y el de pretensi6n o facultad, ni
-la idea subyacente de una conexin ntima entre el contenido de un
derecho y su. p;o!ecci.6n. ~u objetivo es. simplemen!e llegar a una
formulacin Jur1dico-filos6ca ms plausible de la mtencin de la
doctrina prevaleciente.
XLI DEREcs:o DE DISPOSICIN y DEBECS:O DE
PRETENSIN O FACULTAD
La distincin corriente entre el derecho de disposicin (el dere-
cho de uso y goce de una cosa) y el de pretenswn o facultad (el
derecho contra una persona para que sta realice upa prestacln) no
ofrece dificultad en el caso de las prestaciones genricamente deter-
minadas: no es dificil distinguir entre la propiedad de una vaca y
Ja facultad relipecto de .B para que ste p?-gue $ 500. Pero las di- .
187
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
cultades pueden surgir en el caso de prestaciones que se refier:en
a cosas individualmente dett!rminadas.
Por una parte no hay razn para que un derecho de uso y goce
de una cosa no. pueda presuponer cooperacin de parte de otra per-
sona y, de tal manera, una facultad contra ella. Tal es el caso, por
ejemplo, de los derechos limitados de disposicin o inc.umbrances;
porgue aqu el propietario tiene un deber hacia eJ titular del dere-
cho limitado. Es irrelevante que el derecho de usufructo, por ejem-
plo, sea definii;!o como el uso y goce efeetivo e inmediato (que
tiene que ser respetado por todos, incluso por el propietario), o
como la facultad respecto del propietario, de que ste ceda el uso
y goce al usufructuario. .
P.or otra partl, no hay razn para que .una facultad contra una
persona no obligue al deudor, segn su contenido, a ceder al acree-
dor el uso y goce de una cosa o permitirle que contine en l; con 1n
que la facultad aparece, en esa medida, como un derecho de dis-
posicin. Se trata de la misma cosa vista desde el otro lado. El
flnble aspecto se da tpicamente en la compra-venta de bienes mllfi-
bles, hasta que la cosa es efectivamente entregada. Es irrelevante
que digamos que el derecho del comprador es un derecho de dis-
. posicin, interpretando ::;u pretensin o facultad relativa a la enb;ega:
de la cosa como paralela a la pretensin o facultad del propietario
respecto de la entrega del bien de su uropiedad por la P.erson,a que
lo posee solo en forma provi,sional (hasta el momellto de la en-
trega); o que ditamos que el derecho del comprador es un derecho
de pretensin o facultad contra el vendedor para la entrega de la
cosa.
Las diBcultades surgen porque Ja distinci6n est desfigurada,
esto es, los dos conceptos no estn formados en base al mismo fun-
damento de divisin.
El derecho de disposicin es un concepto de sesgo sociolgico;
&fine una situacin jurdica en relacin con el efecto econmico,
la utilizacin real de un beneficio .como efecto prctico de una po-
sicin jurdica.
El derecho de pretensin o facultad, por sn parte, es un con-
. cepto puramente jurdico, exoresa {micamente la posicin jurdica
(la facllltad del acreedor, el deber del deudor) v .deja a un lado la
ventaja econmica que resulta de la aplicacin prctica de las
normas (la perspectiva del acreedor de obtener la prestacin).
Si el deber del deudor consiste en proporcionar al acr~edor el
uso y goce de una cosa, los dos conceptos se superponen y se hace
impracticable, en consecuencia, una distincin entre ellos.
Una distinciqn con sigiiificado solo puede estar fundada lgi-
camente en a) el efecto real busc:ado; o b) las facultades y deberes .
j~dicos mediante los cuales este efecto se lleva a cabo.
188
_-::"
DERECHOS "IN.REM" Y DERECHOS "IN PERSONAM'
a)..Todo derecho subjetivo patrimonial se dirige, en sentidp
econ~co, a dar al titular_ el uso y goce de objetos especficos;,
r por la ~nnple razn de que solo es posible el uso y goce de objetos
especficos: esta vaca, estas bolsas de maz, estos billetes de banco;
~, por ejemplo~ u;ia facultad genricamente determi,nada de. reibir
01en bolsas de maiz, procura dar al acreedor (en algn momento)
el uso y goce de cien bolsas de maz especficas que deben ser
entregadas por el deudor. Que la facultad est determinada en
forma genrica solo quiere decir, pues, que todava no es posible
individualizar las cien bolsas.
Se sigue de aqu que, sobre la base de un fundamento econ-
mico, no es posibfe trazar distincin algi:lna entre el derecho de
disposicin y el derecho de pretensin o facultad. Desde el punto
de vista econmico todos los derechos son derechos de disposicin.
Pero puede. hacerse una distincin entre:
a) Derechos cuyos objetos de disposicin pueden ser inmedia-
tamente ~alados; ellos pueden ser:
1) Derechos de uso y goce efectivo d un objeto especfico
por ejemplo, propiedad, usufructo; o '
2) Derechos a un uso y goce futuro de un objeto ya determi-
nado; por ejemplo, el derecho del comprador a una determinada
vaca que ha comprado. '
/3) Derechos cuyo obieto de disposici6n no pueoe ser :indicado
~odaya; por ejemplo, el derecho de A cuando B le ha prometido
entregarle en el roturo 100 bolsas de maz, o pagarle $ $00. .
O ms brevemente:
a) Derechos sobre. o an objeto (ya) individualmente determi-
nado. .
fl') Derechos a una prestacin determinada . (por ahora) solo
en forma genrica. .
El objeto de los derechos expresados en fJ) no puede ser
indiVidualiZado hasta que ocurran .cierto.s sucesos posteriores (indi-
vidualizacin obligatoria, entreg~, principio de ejecuci6I!). .
Podemos, por supuesto, se~ llamando "derecho de: disposi-
cin" a los expresados en a) y derechos de pretensin o facultad"
~ l?s expresados en /J), siem.pre que no olvidemos que tambin los
ltimos procuran establecer un uso y goce econ6micos. Descubri-
remos entonces que el derecho de pretensin o f?-cultad representa
una etapa preliniinar del derecho de disposicin. Tarde o temprano
todo derecho de pretensin o facultad se transforma en un dEirecho
de disposicin.
189
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
b) Considerado puramente a la luz de su funcin jurdica,.todo
derecho subjetivo consiste en las facultades jurdicas qu.e el tituiar
puede hacer valer mediante procedimientos.
Hablamos de la existencia de una facultad aun cuando no
estn presentes todas las condiciones necesarias . para iniciar un
procedin;ento civil y obtener sentencia. Decimos, por ejemJ?lo, que
A tiene una facultad respecto de B en cuanto B ha prometido a A
pagarle $ 500 a los catorce das, aun cuando A, por cierto, no puede
iniciar todava procedimientos judiciales. Es posible, sin embargo,
indicar desde el comienzo mismo la conducta que dar lugar a la
potestad efoctiva de iniciar procedimientds, a saber, que B no pague
la deuda dentro de los catorce das. Por ello es tambin posible
atribuir un contenido definido a la facultad de A y al deber de B.
En otros casos esl'o no es posible. Si decimos, por ejemplo, que el
propietario tiene la facultad de que otros no ~rturben su uso y
goce, est todava indefinido qu actos futuros darn nacimiento a
fa efectiva potestad de A de iniciar procedimientos; quiz B se
apoderar de la cosa mediante robo; o C le prender fu.ego; o D la
daar con un vehculo; o E la tomar en prstamo y la perder;
o la cosa llegar accidentalmente a posesin de F, quien se rehusar
a devolverla, etc. Resulta claro que la facultad def propie~o est
todava totalmente indefinida, tanto en lo que hace a. la persona
contra quien podra intentarse una accin, como en lo que atae
al acto del cual dependera tal accin. La facultad expresa nica-
mente una condicin fundamental provisional. para promover una
accin; nicamente los sucesos posteriores le darn un contenido de-
finido.
Sobre esta base podemos trazar una distincin entre facultades
nan situaciones J:
exigibles ( mature) y no exigibles ( inmature). Las primeras desig-
dicas en las que el titular del derecho pue~
iniciar un proce 1ento civil y obtener sentencia o puede .Por lo
menos indicar en forma definida la conducta que dar lugar a e_llo;
mientras que las ltimas designan las situaciones jurdicas en Jas
que est presente una condicin fundamental para l~s pr~ei;limien
tos jurdicos, pero hasta ese momento solo es posible mdicar en
forma indefinida el curso de conducta que dar lugar a la efectiva
potestad de iniciar un procedimiento. . ducta de los seres humanos, de tal manera que se realice un efecto
Sobre esta base fwicional podemos definir el "derecho de dis-
posicin" diciendo que es un derecho que consiste nicamente. en
facultades no e~gibles; y el "derecho de pretensin o facultad" di-
ciendo que es un derecho con facultades exigibles.
Esta definicin de los derechos de disposicin y de los d,erechos
de pretensin o facultad no comcide con la defi:rlcin en sentido
econmico dada en a). 4 En sentido econmico, por ejemplo, el de-
4 No es conveniente, por supuesto, trabajar con dos conjuntos diferen-
190
l
l DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS '!IN PERSONAM"
recho del comprador de una cosa especfica es un derecho de
1 disposicin. En sentido funcional, en cambio, es una relacin mixi:a.
"t' "
1 En la relacin directa comprador-vendedor hay facultades exigibls,
poir lo que existe un derecho de pretensin o facultad; pero .eJ?. ;Ia !
medida que la compra puede suministrar. un fundamento ~ara facl-
tades no exigibles contra otros, en caso de que .la situacion jurdica
haya sido perturbada, el c~mprador tiene un derecho de disposicin.
La confusin que prevalece en casos como los descritos puede
ser explicada simplemente, pues, como el resultado de una distin- :.
.; cin defrmada, que mezcla criterios econmicos y criterios relati-
vos a funciones jurdicas.
:l El examen hecho en a) y b) est dirigido a demostrar que la
'
distincin entre derechos de diSposicin y derechos de pretensin o
facultad, en ambos sentidos; est estrechamente conectada con algo
dinmico: el desarrollo temporal de una situacin jurdica. Un
derecho de pretensin o f~cultad ( en sentido econmico) se .tra:ns-
forma en un derecho de disposicin; y un derecho de disposicin
(en .sentido funcional) puede, segn las circunstancias, transformarse
en un derecho de pretensin o facultad.
<
;;
XLII PRoTEccrN "IN BEM" Y PROTECCLN "m :PERSONAM"
En general, la proteccin in rem sugiere 1) la potestad para ob-
tener que cualquier otro que est en posesin de la eosa sin derecho,
la entregue; y 2) una posicin jurdica superior en:'relacin con los
diversos grupos de "terceros", en particula:l' los sucesores y acreedo-
res del antecesor, especialmente la masa de acreedores del antecesor
fallido.
Esta definici6n del concepto de "proteccin in rem" oculta va-
rios problemas jurdicos, cada un,o de los cuales es ms amplio de
lo que podra aparecer a primera vista.
De acuerdo co~ lo <,llcho en el pargrafo XXXVIII, hay que dis-
tinguir entre proteccin esttica y proteccin dinmica.
La proteccin esttica es aquellii. constituida por remedios jur-
di~os con cuyo auxilio el orden jurdico inten.ta lnfluir en la con-
econmico buscado. La pOtestad para obtener la entrega no es ms
que uno de.. esos remedios. Las sanciones penales, la facultad de
obtener dafios y perjuicios, la facultad de obtener compensacin
pe<r enriquecimiento indebido, y las infunctions, se cuentan tambin
tes de definiciones, pero ambas concepciones estn tan estrechamente liga-
das a estos trminos que sera muy poco satisfactorio inventar una .nueva
terminologa. Si en lo que sigue el contexto no lo indica, sealaremos en
forma expresa en qu sentido son usados los trminos.
191

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
entre los remedios. jurdicos con cuyo auxilio el orden jurdico
intenta asegurar a una determinada perso:a una cierta posicin
fctica.
. La proteccin dinmica, por otro lado, es la que resulta de
aquellas reglas que determinan quin de dos o mS sucesores en
co:rflicto tiene mejor derecho. La sucesin tiene lugar en. tres for-
mas principales: trasmisin singular, ejecucin por los acreedores
y herencia. Las condiciones para la sucesin vlida en cada una
de estas tres formas estn exp~esadas en reglas relativamente aisla-
das. Si hay diversas sucesiones -del mismo tipo o de tipos diferen-
tes- respecto del mismo derecho, entonces se necesitan reglas su-
periores para la solucin de este conflicto, a fin de decidir cul de
los competidores ha de suceder en el derecho. Estas reglas supe-
riores son las reglas de proteccin dinmica.
El problema de' la proteccin dinmica se refiere, por lo tanto,
a las relaciones recprocas entre diversos sucesores y puede . ser
considerado no solamente desde la posicin de un sucesor por trans-
misin singular en relacin con otros, o con acreedoi'es o con here-
deros, sino tambin desde la posicin de un acreedor o de un
heredero.
Los problemas de la proteGcin dinmica surgen no soJamente
en el caso de sucesin de derechos de disposicin, sino tambin de
derechos de pretensin o facultad. Las cuestiones son_,~lo~as en
ambos casos.
La distincin entre proteccin in rem y proteccin in personam
es mucho ms compleja de lo que se su:eone usualmente. La pro-
teccin calificada sugerida por eI trmino proteccin in rerd' quiere
decir algo sustancllilmente diferente se~ que se contemple la
proteccin esttica o la dinmi~a. Los problemas 9.ue .resul~ en
a,mbos aspectos son ms amplios de lo que las iaeas porni;mtes
parecieran indicar, y deben ser considerados en un co~texto ms
amplio. Pero, hay alguna justificacin pra hacer una distincin?
Y si la hay, cul es fa conexin entre lii distincin y el contenido
del dereclio subjetivo?
XLIII LA. CONEXIN ENTRE CONTENIDO Y PROTECCIN
a) En lo que se refiere a la' proteccin esttica, podemos razci:.
nablemente preguntarnos si hay. una conexin necesaria o natural
entre el conteniao de. un derecho y su proteccin. Por.que la pro-
teccin en este sentido pertenece. al derecho subje!fvo ini:lividuil, y
es, pues, concebible que la proteccin pueda variar con el contenid..
No hay, empero, razones plausibles para que los derechos de
pretensin o facUltad no tengari proteccin esttica, como la tienen
los derechos de disposicin. Cuando el. orden jurdico .procura el
192
:..;!!"
..
DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN PERSONAil'l'
efecto fctico de que A, que tiene una facultad contra B, termine
por obtener la prestacin de ste, librara nicamente media batalla
si le diera solo remedios contra B y no contra otros que coo su con-
ducta puedan frustrar este efecto. Naturalmente, la facultad inisma
no puede ser invocada sino contra el deudor. El deber de un tercero
no puede nunca ser el de cumplir con la prestacin, sino el
de no interferir en la relacin contractual. La necesidad prctica
de tal salvaguardia se advierte con particular claridad en aquellos
casos en que el tercero se encuentra en situacin de extinguir "
derecho del acreedor, por ejemplo, transfiriendo. un documento
negociable con efecto extintivo o alegando una imposibilidad
que extinga la obligacin del deudor. Tambin se advierte cuan-
do un tercero, sin extinguir el derecho del acreedor, lesiona sus
.intereses haciendo que la facultad no pueda ser adecuadamente sa-
tisfecha; por ejemplo, alegando imposioilidad en circunstancias tales
que el deudor no quede liberado.
La proteccin esttica es tambin acordada de hecho al acree-
dor, en medida variable, en los modernos sistemas jurdicos. La an-
tigua doctrina romana por la .cual 1os ~erechos de pretensin o
facultad solo podan ser violados por el deudor y, en consecuencia,
no gozaban de .proteccin contra los dems, es una construccin
puramente doctrinaria, deducida de la distincin entre derechos
in personam y derecho1S in rem. G
.
Los remedios disponibles contra terceros pueden consistir en
especial .,-tal como en el caso de los derechos de diijposicin- en
penalidades, facultad ds-cbtener daos y perjtcios, o compensacin
por enriquecimiento injusto, coojuntamente con las injunctions pro-
hibitivas u obligatorias. Existe una facultad anloga a la facultad
de obtener la entrega o la restitucin de la cosa, si el ejercicio de
los derechos de pretensin o .facultad de los otros acuerC:la al acre-
edor una-accin para recuperar su crdito, si exigir que medie mala
fe de parte de la persona que ejerce el derecho.
No hay, por lo tanto, ninguna conexin necesaria ni, en la prc-
tica, natural entre el contenido de un derecho y su proteccin est
tica, pero hay buenas razones para acordar a los derechos de pre-
tensi6ll 01 facultad proteccin contra la interferencia de terceros,
sobre la base de principios ~ustancialmente iguales a los qJ.Ie se
aplican :;i. los derechos de disposicin. . .
b) En lo que hace a la Eroteccin dinmica, por su. parte, de
entrada queda excluida la posibilidad de que exista conepn al~a
entre el contenido y la proteccin, de manera gue ciertos derechos
estn dotados de proteccin in rem y otros de proteccin nica-
mente in personam. Esto se debe al hecho de que las reglas que
G Vase A:L'i! Rosa, Towards a ReaZistic Jurispnidence, 1946, 275-276.
19)
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
rigen la proteccin dinmica se refieren a la colisin entre varias
sucesiones, cada una de las cuales es vlida cuando se la coosidera
por separado; se sigue de esto que las diferencias en la proteccin
dinmica tienen que estar condicionadas p01I." el tipo de colisin,
no por el tipo de .derecho. La idea de que un dereclio est "dotado"
de un tipo especfico de proteccin dinmica es, por lo tantOt, errnea.
Con esto no queremos decir que la distincin entre derecho
de disposicin y derecho de pretensin o facultad, por una parte, y
las reglas que rigen la proteccin dinmica, por la otra, no estn
ligadas por conexin alguna. Pero esta conexin tiene que ser
necesariamente provocada por los posibles tipos de colisiones. S!
las dos clases de derechos se simbolizan por a y b, entonces son
posibles tres tipos de colisiones, a saber: a - a, b - b y a - b, y cabe
preguntarse si se aplican principios diferentes a la proteccin din-
mica en estos tres casos.
De hecho, ello es as. Esto no significa que haya alguna nece-
sidad lgica tras la correlacin, ni que las reglas sobre proteccin
dinmica sean las mismas en todos fos sistemas jurdicos. Por otra
parte, puede d13cirse que en todos los modernos sistemas de derecho
se encuentran ciertos pm;i.tos de vista principales en comn, 0 que
demuestran que estos t;res .tipos de colisiones son tratados segn
diferentes principios, lo que, por supuesto, no excluye las diferencias
de detalle. Pero la gran siniilitud respecto de estas caractersticas
fundamentales justifica que se piense en una conexin natural entre
el tipo de colision y los principios ,.que rigen la proteccin dinmica.
En forma esquemtica los principos pueden ser establecidos de
la manera siguiente. 1
Colisin a - a: derecho de disposicin vs. derecho de disposicin:
principio de prioridad.
. derechos fueron creados.
Esta colisin es solucionada sobre la base de la prioridad. El .
derecho creado primero tiene preferencia sobre el derecho creado
despus. En base a fundamentos de tcnica jurdica, el principio
sufre modificciones a travs de las rep:las relativas a la inscripcin
o registro, a la adquisicin de buena fe extintiva y ptras;
Colisin b - .b: derecho .de pretensin o facultad vs. derecho de pre-
tensin o facultad: pr:lcipio de competencia.
Si un deudox crea primero un derecho de pretensin o facul-
He tratado de mostrar que la distincin entre la prestacin determi-
nada en forma indi'i(idual y en forma genrica es una idea que aparece
universalmente en la historia jurdica. Ibia, cap. X, 4. . de pretenSion o facultad forma parte de b - by a - b. Un examen
1 Las expresiones "derecho de disposicin" y "derecho de pretensin
o facultad" estn tomadas, en conexin con esto, en su sentido econmico,
esto es, son definidas como derechs sobre o respecto de un objeto especifi-
cado individualmente y derechos a una prestacin determinada en .forma
genrica. .
194
DERECHOS "IN REM" Y DERECHOS "IN .PERSONAM"
tad, en beneficio de A, y despus. otro en beneficio de B el derecho
d B puede significar una disminucin de la posibilid~d de A de
obtener cumplniento. La.-presencia de varios acreedores en rela-
cin. con el mismo deudor significa, pal" lo menos, una colisin po-
tencial de intereses. La posicin, pues, es anloga a la de la doble
venta, y realmente. ~ente a ella no -hay razn para que no se pudiera
~eg~ a 1:11 s?lucion sobre la base del principio de prioridad. Los
si~temas Jurdicos. modernos, sin embargo, se. apoyan en el princi-
p10 de competencia.
De. conformidad con este principio, los acreedores tienen qae
competir para ~b~ener cumplffiento, sin que tenga influencia la
fecha de sus creditos. Normalmente la ccunpetencia es libre, esto
es, un acreedor no tiene proteccin frente a otro. Cada uno de ellos
puede perseguir al deudor sin atender a la existencia de los otros o
de .s?,s prio?dades. La compet~ncia es restringida solo cuando la
colision de mtereses se ha agudizado de modo que es imposible sa-
tisface.r todos los crditos. A esta altura se aplican las reglas de la
falencia, esto es, reglas de competencia restringida, meiliante las
cuales se confiere proteccin mutua a todos los acreedores de modo
que todos tienen que someterse a una reduccin propo;cional de
sus crditos, en relacin. con el patrimonio disponible.
. En la prctic~, el orden jurdic~ modifica este principio me-
diante reglas r~lativas a las transacc10nes anulables n el proceso
de bancarrota, a las deudas privilegiadas, etc.
Colisin a - b: derecho de disposicin vs. derecho"'de pretensin o
facultad: principio de preferencia.
El derecho de disposicin tiene preferencia respecto1 del dere-
cho de pretensin o facultad, sin que influya la focha en que los
En base a razones tcnicas el derecho modifica este principio
mediante las reglas relativas a la nulidad, a la, inscripcin o registro,
etctera.
He intentado demostrar que no hay dos ti.pos de proteccin
dinmica (in rem e .in personam) atribuidos a dos tipos de derechos,
sino tres tipos de principios. d proteccin atribuidos a tres tipos
de colisiones. Es fcil comprender, sin embargo; cmo ha surgido
la idea de dos tipos ~e proteccin. En la realidad, los dos tipos de .
derechos no entran en los mismos tipos de conflicto. Mientras que
el derecho. ~e disposicin a forma parte de a - a y a - b, el derecho
superficial podra sugerir que estn protegidos segn principios
diferentes directamente determinados por el contenio del derecho.
195
SOBRE EL DERECHO Y LA JUST.J.CIA

La posicin real puede mostrarse de 1.!i siguiente manera.

el principio de prioridad en
Proteccin in rem = la colisin a - a
proteccin de acuerdo con { el principio de preferencia CAPTULO VIII
en la colisin a - b
LAS DIVISIONES FUNDAMENTALE S DEL DERECHO
{el principio de con;ipetencia
Proteccin in pel'sonam = en la .co~s~n b - ~ .
proteccin de acuerdo con el pnnc1p10 -...de p~eferenc1a
en la colisin a - b

Ninguno de los dos trminos, pues, es la expresin de U;11 prin-

cipio homogneo; sino que ambos son en pru;te la expres1~n -del
mismo principio (el principio de preferencia), visto desde un angulo
diferente. XLIV DERECHO PBLICO y DERECHO PlUVADO
Siempre que esto sea claramente advertido, no 'hay razn para
abandonar la terminologa corriente. La tarea de la ciencia del derecho es exponer el derecho vigente.
Esta tarea exige que la exposicin tenga un "sistema", que el ord0n
y la conexin en que se presenta el material estn dispuestos segn
un plan definido.
Un orden sistemtico es valioso, en primer t~o, por razones
prcticas: es esencial a los fines de la claridad, como medio para
hallar el camino en el complejo tema del derecho, t~~ como en una
biblioteca los libros tienen que estar dispuestos segn un plan. El
sistema sirve tambin de fundamento para una divisin del es-
tudio del derecho que, por lo menos en nuestros das, resulta ip.dis-
pensable. . .
La estructuracin sisten;itica es valiosa tambin por razones
teorticas. Si se funda en crit@rios relevantes ayuda al estudioso a
analizar el material jurdico, revela problemas y descubre semejanzas
y diferencias ocultas. .
Un esquema racional de sistematizacin es, por lo i:'dD.to, una
tarea obvia para la filosoa jurdica. El papel predominante desem-
peado por el jurista acadmico y por la codificacin en la evolucin
ael derecho de Europa conf:i;nental, en contraste con el' derecho an-
glonorteamericano, explica. por qu el inters en los problemas de
clasificacin ha sidq mayor en el continente europeo que en el
mundo de habla inglesa. "El derecho ingls -dice Saln:iond- no
posee ningn esquema tradiciailal y autntico de estructuracin
ordenada. Los expositq;i:es de este sistema han evidenciado por lo
comn muy poca preocupacin por las divisiones apropiadas y por
la clasificaci6n, y Ull excesiva tolerancia frente al caos". 1
l JOHN SALMOND, Ju.risprdence, 10' ed., 1947, 505.

196 197
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Pero la tarea de clasificacin no puede intentarse sin concep-
ciones previas. La tradicin histrica existente es un factor de peso.
Sera .intil tratar de crear Ula clasificacin sistemtica sin races
en la tradicin. La tarea de .la filosofa jurdica se reduce a revisar
y a refinar los conceptos tradicionales. Las ..tradiciones, empero,
son tan diferentes en el derecho de Europa continental y en el de-
recho anglo-norteamericano que, salvo unas pocas divisiones funda-
mentales, es imposible examinar los problemas sistemticos comunes
a ambos.
La presente exposicin se limita, por lo tanto, a dos divisiones
fundamentales q,ue aparecen en ambos sistemas: las distinciones
entre derecho publico y derecho privado, y entre derecho sustan-
tivo y derecho adjetivo:. Estas dos distinciones son comunes a ambos
sistemas, porque se basan en criterios inherentes a la naturaleza
misma del derecho. En todo sistema jurdico bien desarrollado tiene
que existir una organizacin de la autoridad pblica a los fines de
(establecer y) apficar el derecho en forma compulsiva, y en rela-
. cin con ello, es menester que haya reglas qtie gobiernen el proce-
dimiento a seguirse en la adiiiinistracin de justicia. Tal Qrganizacin
y tal >rocediilliento propeircionan los conceptos de derecho pblico
~ de derecho procesru. En el presente pargrafo examinaremos la
distincin entre derecho pblico y derecho privado; en el siguiente,
la distincin entre derecho sustantivo y derecho adjetivo.
En tanto que orden social-institucional para la aplicacin
de la fuerza (p,ar. VII y XI), el-derecho presupone un conjunto de
autoridades publicas. Este hecho suministra la base para una defi-
nicin racional del concepto de derecho pblico. . lmites materiales de su potestad. Incluye tambin reglas para la
Autoridad significa competencia como funcin social; la com-
>etencia no es co:nferida a la persona competente para la proteccin
de sus intereses propios, sino para la proteccin de los intereses de
una {!Omunidad. Ef propsito social se manifiesta. en restricciones
que hacen al ejercicio de la competencia y a su con~enido.
Respecto del ejercicio: mientras que la competenci~ privada
puede ser ejercida libremente, a satisfaccin del_,individuo, el ejer-
. cicio de la competencia social es mi deber, un cargo en el sentido
ms amplio, tal como hay deberes, ms o menos definidos, relativos
a la manera en que se ejerce la competencia. Estos deberes estn
acom>aados de sanciones y de mediaas 'de control para la correc-
cin del ejercicio incorrecto de la competencia. ci:i:stos deberes y .
este control no deben confundirse con el problema de la transgi:esin
de los lmites de la competencia y la consiguiente anulaliilidad,
pargrafo .'XVI.)
Respecto del contenido: mientras que la competencia individual
es autnoma, esto es, limitada a la potestad de obligar al individuo .
o a otros con su consentimiento, l autoridad es heternoma, esto
es, incluye la potestad de obligar a otros sin su consentimiento.
198
LAS DIVISIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
!.1
Esta diferencia entre la competencia privada (discrecional y
autnoma) y la competencia.social (obligatoria y heternoma) pue-
de expresarse brevemente diciendo que la primera es atribuida al
t
:'
sujeto como individuo, y la segunda fo es atribuida como rgano de
una comunidad.
Se dice que una autoridad es pblica cuando sirve a la comu-
.f"1 nidad soberiia que llamamos Estado (y sus partes subordinadas,
por ejemplo, sus cuerpos municipales). En cambio, la autoridad de
~i
-:-_
los padres en el seno de la :fa.milla, y la de los rganos en las socie-
dades privadas y asociaciones diversas, se dice que es privada.
El derecho pblico, en consecuenpia, puede ser definido como
~11 el derecho concerniente a la posicin jurdica de las autoridades
f
pblicas: su constitucin, competencia y deberes.
l El derecho pblico, por lo tanto, consiste nicamente en normas
de competencia y en normas de conducta conectadas con las mismas,
esto es, relativas al ejercicio de. la competencia.
Toda norma de competencia define un acto jurdico, es decir,
indica las condiciones para el establecimiento- del derecho vigente.
. Estas condiciones pueden ser divididas en tres grupos, que deter-
minan 1) el rgano competente Eara realizar el acto jurdico ( com-
petencia personal); 2) el procOOimiento (competencia formal); y
3) el contenido posible del acto jurdico (competencia material).
De acuerdo con esto, el tema principal del derecho pblico es una
expf?sicin 1 ) de la constitucin de los rganos del Estado; 2) del
procedimiento mediante el erial se ejerce su potestad; y 3) de los
revisin judicial si Ja compete,ncia ha sido excedida ( anulabi.lfdad) .
Las normas de competencia van acompaadas de normas de
conducta que prescriben a .Jos rganos ciertos deberes relativos al
ejercicio de su autoridad pblica. Por ejemplo: UD rgano adminis-
trativo puede estar obligado a consultar a ciertas personas antes de
tomar una decisin. Si' la violacin de tal exigencia no se traduce
en anulabilidad, entonces no hay limitacin de competencia, sino
nicamente un deber, cuya trasgresi hace responsable al rgano .
Adems de tales directivas especiales hay un criterio general, a saber,
que toda autoridad pblica debe ser ejercida con espritu comu-
nitari0; en base a valorf!.ciones "pblicas" e imparciales ("el principio
de igualdad", la doctrina del abuso del poder).
En un estado democrtico el derecho pblico debe ser dividido
en tres categoras princi>ales, que se refieren a los actos legislativos,
. adm.inistrativos y judiciales. 2 La parte general del derecho pblico
2 Para obtener un cuadro general del estado y de las conexiones mu-
tuas entrE! las diversas ramas del poder, sin duda es conveniente, de todas
maneras, seguir la tradicin y reunir las reglas fundamentales para l;a
organizacin del estado en una disciplina comn, el derecho .constitucional,
199
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
versara sobre lo gue puede decirse en general aeerca de las personas
p~blicas (el Estado y los cuerpos municipales) y acerca de los actos
publicas como tales. . cado como derecho pblico. La ms importante ae ellas es la cir-
El derecho relativo a las autoridades pblicas (la organiiacin
del poder del Estado) constituye un campo bien deten:n,inado. Defi-
nido de esta manera, el concepto de derecho pblico adquiere un
significado claro. Por otra parte, el concepto pierde coherencia si
se lo extiende hasta incluir otros dominios jllrldicos -derecho penal,
derecho administrativo especial y ..derecho procesal- que tradici.o-
nalmente son designados como derecho pblico.
Veamos primero el derecho penal. El derecho penal, general-
mente, establece normas de conducta que apuntan .a los particulares.
Protege, por ejemplo, la propiec;lad, el honor, la vida y la libertad.
Esta proteccin forma parte esencial de las consecuencias jurdicas
que constituyen los correspondientes derechos (propiedad, derecho
al honor, a 1 vida y a la libertad). En esa medida el derechp penal
es anlogo al derecho de los actos ilcitos civil~ y nadie ha pensado
todava en clasificar a este ltimo como derech()'-pftblico. La nica
circunstancia que tpicamente distingue a la pena de la indemniza-
cin de daos y perjuicios es el hecho de que la acusacin por delitos
es tpicl!mente pblica, es decir, es una fiincin oficial de una auto-
ridad pblica. En las relaciones jurdicas sancionadas con penas
est en juego un inters pblico tan grande, que la potestad para
iniciar los procedimientos no puede quedar librada a. la discrecin
de la .vctima. Pero se ve con claridad que el carcter pblico, en
este s~ntido, del derecho penal es diferente del carcter pblico
de las- reglas que gobiernan la organizacin del poder del Estado.
Adems, con este criterio -la fuerza del inters pblico- todas las
reglas "de orden pblico". (las no derogables por acuerdo de :eartes)
tendran que ~er consideradas reglas de dereho pblico, con l.9 que
el concepto quedara desprovisto de toPa. coherencia y de toda co-
xrelaci;n con la clasificacin usual de las ramas del derecho.
En segundo lugar, existe un gran ene~ de derecho legislado,
considerado generali:nente como derecho publico y clasificado como
derecho adrriinistrativo especial, a saber, las leyes que ;re~an la
proteccin social, el seguro sociaj., los impuestos, el trabajo, la agri-
cultura, la .industria naviera, la industria pesquera, la allinentacin,
la importacin y exportacin; los precios, el trnsito y los caminos; la
. vivienda, los servicios contra incendios, la salud, la moneda, la hora
que comprende la descripcin:detanada del acto legislativo, mientras que
las reglas detallaifas referentes al acto adi:ninistrativo y al acto judicial son
remitidas al derecho administrativo y al derecho procesal.
a Las observacfones que siguen estn de acuerdo, en lo principal, con
el estudio critico hecho por HANs Km.SEN, GeneTat TheoTy of Laui and
State, 1946, 201 y sigs.
200
LAS DIVISIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
oficial, el sistema de pesas y medidas, etc. Diversas consideraciones
confluyen para que el derecho administrativo especial sea clasifi-
~ cunstancia de que, en gran medida, la posicin jurdica de las per-
sanas no est agu detenninada inmediatamente por Ja ley (normas
J jurdicas generales), sino a travs de la intervencin de un acfo
1 administrativo y concreto en Ja forma de permiso, licencia, dispen-
! sa y autorizacin o prohibicin. Es as que estas cuestiones de la
vida de Ja. comunidad llevan la marca de una sancin unilateral de
. i derecho por parte del Estado, concreta y revestida de autoridad,
en abierta oposicin con las reglas que nacen de la autonoma de
los particulares. La naturaleza pblica de estas esferas jurdicas,
pues, es completamente distinta de la que caracteriza al derecho
relativo a 1a organizacin de las autqridades pblicas.
Finalmente, tenemos el procedimiento. F1:1era de aquellas partes
del mismo que se refieren a la organizacin y competencia de los
tribunales, es difcil ver cmo puede justificarse la clasificacin de]
derecho procesal como derecho pblico. Grandes sectores del de-
recho procesal -por ejemplo, las reglas relativas a la prueba- no
pueden diferenciarse de lo que se considera derecho privado. La
clasificacin como derecho pblico del grupo de reglas que gobier-
nan el trmite de una accin ante los tribunales parece estar basada
en la confusa nocin de que a travs de ellas se stablece una rela-
cin jurdica con el Estado. La situacin real es que el acatamiento
de esas .reglas es una condicin adicional ( ademS de los hechos
jurdicos mat~riales). para obtener sentencia y ejecucin. Estas re-
glas operan en forma conjunta con las reglas materiales que rigen la
relacin jurdica subyacente, y no hay mas razones para clasificarlas
como derecho pblico quf:l las que hay para clasificar as a la
...
J relacin jurdica subyacente.
La gran incertidumbre y confusin g_ue reina en las ideas co-
rrientes sobre el derecho pblico, se explica, probablemente, por el
hecho de que el .concepto "derecho pblico" es iriterpretado en
forma negativa, como un cajn de sastre para todo el derecho que
no .es derecho privado, El derecho privado es caracterizado en forma
implcita como aquel derecho. cuya observancia puede quedar ase-
gurada mediante procediniientos civiles entre particulares. Pero si
el derecho pblico es definido de aquella manera amplia y n.~gativa,
no constituye, como hemos visto, una esfera homognea. Inversa-
mente: si limitamos el derecho pblico al derecho gue rige la
organizacin y . ejercicio de la autoridad pblica, y definimos al
derecho privado negativamente en relacin con aqul, el concepto
de derecho privado pit:rde toda coherencia y significado. ..
Es posible, por -lo tltnto, definir un concepto de derecho pri-
vado y tambin ,un concepto de derecho pblico, de manera tal que
cada uno de ellos tenga un significado preciso. Pero tomados en
2I
'fr
~: .
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
conjunto no son exhaustivos; su relacin recnroca nuede ser com-
parada con Ja de los conceptos "canariol' y ''elefante" dentro ae una
clasificacin zool6gica. . las que debe ordenar el eje;rcicio de la fuerza sica contra una per-
Los dominios jurdicos designados usualmente como de derecho
p1blico carecen de homogeneidad y corresponden a un grupo zoo-
lgico que estuviera formado por todos los animales que. no son
canarios. Esto se confirma por el hecho de que no existe, y proba-
blemAnte no puede ser siquiera imaginada, ninguna parte general de
derecho pblico tomado en este sentido amplio. .
Si para dar colerennia a los concAptos, optamos por tomar los
dos tmiinos en sus significados admisiOles, ~sto es, derP.cho ~blic~
como el derecho que se refiere al status de Jag autoridades publicas,
y derecho privado como el derecho cura observancia puede quedar
asegurada mediante procerlfrnientos civiles e.ntre partictilares. SP. pre-
senta entone~ la dificultad de que los trminos "privado" y "pbTicc>'
sugieren una divisin ex:haustiva que no existe. Si conservamos la
terminologa -Y es difcil no hacerlo- teY;temos que subrayar oue
.los dos trminos no implican una divisin fundamental en dos partes
de todo: el material .jurdico. .,
En razn de Asto, todos los intentos efectuados hasta ahora para
definir Ja cHstincin entre derecho pblico y derecho privado coro.o,
una di:visin fundamental, han demostrado ser insostenibles ( pa-
_, rgrafo XLVI).
XLV EL DERECHO SUSTANTIVO y EL DERECHO ADJETIVO
. Una norma de competencia determina un procedimiento .par:a
establecer directiyas .jurftlic.~s. La norma .de competencia no es en
s mismh, en forma inmeiliata, una directiva: no prescribe un pro-
cedimiento como deber. Es una pauta de accin en un sentido. dif-
rente de las normas de conducta, porque nicamente indica una
pauta que tiene que ser segida para crear directivas vlidas. La
nonna de competencia no i::lice que la persona competente est
obligada a ejercer su compete~cia._ " .
Las normas de competencia, por Jo tanto, no pueden ser a>li-
cadas" ( maintained) directamente por los tribunales. Solo Jac;
normas de conducta pueden ser "aplicadas" directamente. Las nor...
mas de competencia solo pueden adquirir significado en forma indi-
recta eri una accin judicial, como presupuestos para decidir si existe
o no una norma vlida de conducta.
Esta introduccin est dirig!da a subrayar q~e lo que sigue se
refiere nicamente a las normas de conducta, 1 las unicas que pueden
ser "aplicadas" en forma inmediata por los tribunales.
' La distincin explicada en las pginas siguientes, entre derecho sus-
tantivo, derecho de sanciones y derecho pro~esal, se aplica, por lo tanto,
202
LAS DIVISIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO
.J
En el pargrafo VII sealamos que las normas de conducta son
en realidad directivas para el juez respecto de las condiciones bajo
sona. La norma jurdica real, por ejemplo, contenida en la seccin
62 de la Ley Uniforme de Instrumentos Negociables ( Uniform
N egotiable Instruments Act) es una directiva al juez para que
orene el empleo de la fuerza contra la persona que ha aceptado
una letra de cambio y no la paga. La aparente directiva al aceptante
que prescribe pagar la letra el da del vencitniento solo es un reflejo
de la directiva al juez, combinada con una exhortacin ideolgica
al sentimiento ..gue el ciudadano tiene hacia el derecho y la justici:l..
La seccin 62, sin embargo, es solo un fragmento de una norma
de conducta. La directiva completa referente al empleo de la fuer-
za por el juez es en realidad ms complicada que lo que aparece en
.esta sccin. En primer lugar, las coni::liciones para la sentencia con-
tra el aceptante no estn expresadas en su integridad con la indica-
cin de una cierta conducta de parte de aqu~: aceptacin ms falta
de pago el dia del vencimiento. Se requiere adems que el beneficia-
rio de la letra inicie un. juicib contra el aceptante, en el curso del cual
deber probar de una manera especfica su ttulo .Y el hecho de que
la letra fue presentada infructupsamente al pago. En segundo lugar,
hacen falta otras reglas que determinen el tipo de medidas de fuerza
que deben aplicarse cuando las condiciones. estn satisfechas, esto es,
: :
reglas especficas adicionales acerca de cmo debe .~er la sentencia
... 1
,: 1 y cmo puede ser ejecutada. En el .caso que mencionamos estos pro-
:,
1
blemas son simples. Pei;o en otros casos en los que el derecho alude,
.'
en forma semejante, al deber de una persona de seguir una .cierta
conducta, se aplican reglas diferentes respecto del contenido de la
sentenc~a y de su ejecucin. Esto puede ser visto con ms claridad
si uno compara los casos en los que una persona est obligada, por
ejemplo, a pagar una suma de dinero, a entregar cien bolsas de ha-
rina, a entregar la vaca Daysy, a pintar un retrato, a permanecer fiel
a su cnyuge. Segn las circunstancias la sentencia puede condenar
al cumpliniient~ de la ubligacin (o consistir en una infunction
prohibitiva) o condenar a una pena, o al pago _de dao~ y perjuicios,
"j
. '
a normas de conducta dentro del mbito del derecho pblico y del derecho
no pblico. En el derecho pblico, empero, esta tcnica de presentacin no
es comnmente empleada. Las reglas que rigen los deberes de los ministros,
su responsabilidad, y las reglas procesales concernientes al juicio poltico
son reglas que, sin distincin, son consideradas como parte del derecho
censtitucional; las reglas que rigen los deberes de los funcionarios pblicos,
sus responsabilidades, y las regulaciones procesales conectadas con unos
y otras, com parte del derecho administrativo. Lo que deciinos en. las
pginas siguientes, por lo tanto, apunta solo al derecho no pblico.
203
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Y, las reglas especficas q!Je rigen la ejecucin de la sentencia varia-
ran en forma concordante.
Esto muestra con claridad que si tuviramos que presentar una
norma de conducta aislada en su int~gridad, ello signicara una
tarea enormemente complicada. Sin embargo, las condiciones que
rigen la promocin de una accin -prueba y otras medidas proce-
sales- conjuntamente con las reglas referentes al contenido de la
s~ntencia y a su ejecucin, son en gran medida las mismas para las
diversas normas de conducta dentro de ciertos grupos; en consecuen-
cia, la norma de conducta completa ha sido dividida en fragmentos
y. lo.s ~agmentos similares reestructurados para su tratam~ento en
disciplinas separadas. Esto se traduce en una gran ventaja, pues
representa economa en la exposicin.
La divisin que se hace puede ser descrita aproximadamente as:
en una parte se establece lo que uno puede y lo que no puede hacer;
en una segunda parte se enuncian las sanciones jurdicas que resultan
si uno acta en contra de aquellos l?receptos, y ea una tercera parte
se prescribe el. procedimiento que debern seguir los tribunales para
imponer las sanciones. En las pginas si~eJites describiremos la
divisin en forma ms precisa. Ella no se lleva a cabo de la misma
manera en todos los campos del derecho, sino que puede variar de
conformidad con las caractersticas particulares de cada dominio o
con los ~zares de la tradicin. A grandes trazos, ste es el esquema
que se sigue:
1) En una parte, conocida como derecho sustantivo o primario,
se describe una cierta conducta objetiva como condicin necesaria
(pero no suficiente) para una sancin. Esta condicin es enunciada,
por lo comn, 5 en forma indirecta, caracterizando a cierta conducta
como un deber, lo que implica que la conducta opuesta es condicin
necesaria, pero no suficiente, de una sancin. . -~
Una regla de derecho sustantivo es solo un fragmento de una
regla de conducta. Hasta ahora no sabemos qu otras condiciones
soh requeridas para la sentencia ni la naturaleza de la sancin que
. puede aplicarse a una l?ersona que se comporta en forma contraria
al derecho sustantivo. Pero, con todo, la exposicin del derecho sus-
tantivo es importante. Aunque no sepamos qu es lo que ocurre
en caso de transgresin, sabemos que quien no viola esas reglas est
seguro: su conducta no dar lugar a sanciones.
2) En una segunda parte, que podemos llam~ el derecho de las
si:nciones, o . derecho secundario, se enuncian: a) las diversas san-
c10nes que pueden aplicarse a una persona que ha violado el dere-
cho sustantivo, y b) las condiciones ms precisas -adems del curso
5
Si la sancin no es vivida ( e;;pertenced'i como una desaprobaci
por parte de la socieaad, no se usa la terminologa que alude a "deberes"
Confrntese par. xx:xm. - -- - '
204
LAS, .DIVISIONES FUNDAMEN1;ALES DEL DERECHO
objetivo de conducta- baf o las cuales las diversas sanciones pueden
ser aplicadas. El derecho dl:! los actos ilcitos civiles, por ejemplo, pre-
supone, en lo principal, reglas primarias sobre deberes y sus corres-
pondientes trasgresiones (determinadas, entre otras cosas, por las
reglas que gobiernan la distribucin de la propiedad), y sobre esta
1 base establece las restantes condiciones para la responsabilidad
1 (culpa, capacidad, etc.); y las reglas adicionales que determinan
l cules son las consecuencias del acto ilcito por las que se responde,
!
etctera.
l
!
Algo 'similar ocurre, en parte, en el derecho penal ( mens rea,
etctera).
Esta distinci6n entre derecho .sustantivo y derecho de las san...
ciones es, sin embargo, fluctuante. Adems no siempre se Ja hace.
A menudo est directamente determinado -esto es, sin ninguna nor-
1
~ ma antecedente que establezca un deber- que ciertas acciones trae-
!
rn Earejados daos y perjuicios, o la aplicacin de una pena. Por
ejemplo, los 'artculos de un Cdigo Penal no son norrilas .accesorias
de r!3glas sustantivas enunciadas en otra parte. Fuera de. las provi-
j siones del Cdigo Penal que establecen una pena para el homicidio,
~
.. t no hay nin~a regla primaria, que nos diga que debemos no come-
i ter homicidio.
' La sancin que toma la forma de una condena a cumplir espe-
cficamente la obligacin (o una infunction que prohibe 1'.!.acer algo)
l
:qo es tratada trdicionali;nente como parte de un campo del derecho
donde tienen lugar sancionei de ese tipo -como campo paralelo al
dominio de la responsabilidad por actos ilcitos civiles, o al del de.
i
1 " recho penal-, sino que :es tratada junto con el derecho de lo~ con-
tratos.
'I
.l Para resmnir: la distincin entre el derecho sustantivo v el
derecho de las sanciones no es respetada en forma c.oherente, lo que,
dicho sea: de paso, sera en realidad poco deseable. Esto explica
l por qu es comn que no se distinga entre el derf!cho sustantivo y
el derecho de las sanciones: el derecho de la responsabilidad por
actos ilcitos civiles y el derecho penal son incluidos en el derecho
sustantivo.
3) En una parte tercera, por ltimo, conocida como derecho pro-
cesal o terciario, se consideran las condiciones adiciona.1.es -aparte _
de las circunstancias que rodean a la per~ona responsable- que hay'
que satisfacer para que pueda dictarse y ejecutarse la sentencia.
Estas condiciones se refieren al :>rocedin:i.ento que hay que seguir
para determinar la responsabilidaCI. y hacerla efectiva; cabe mencio-
nar, en especial, las reglas que gobiernan la iniciacin de una accin,
la prueba y el manejo del caso ante los tribunales.
Las reglas de procedimiento son consideradas a veces como.
subsidiarias, en el sentido de que su propsito es servir de herra-
mienta para el derecho sustantivo, esto es, .provocar el efecto latente
205

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
de que los seres humanos se comporten en forma licita, y el efecto
agudo de que las sanciones sean aplicadas a ,los trasgresores. Este
modo de ver no es incorrecto, a menos de que se lo ligue a la idea
de que el derecho sustantivo es prlmar.io e independiente del derecho
procesal, en el sentido de que mediante la legislacin es posible crear
un derecho sustantivo en armona con los fines sociales deseados y
sin tomar en cuenta el derecho procesal. Este punto de vista no es
correcto, porque al crear el derecho sustantivo no se puede dejar
a un lado la cuestin de saber en qu medida es tcnicamente posi-
ble llevarlo a la prctica mediante procedimientos jurdicos ( consi-
deraciones de tcnica jurdica). La apreciacin de poltica jilrdica
debe dirigirse, por lo tanto, a investigar de qu manera pueden
servirse mejor los objetivos sociales por medio de la interaccin entre
el derecho sustantivo y el derecho procesal. El pensamiento politi~o
corriente est de acuerdo con esta idea..
XLVI Drscus:i;N
A pesar de la crtica de Hans Kelsen, 6 que aproximadamente
corresponde a la ooinin expuesta en el pargrafo XLIV, Ja distincin
entre derecho pblico y derecho privado es todava el sostn prin-
'7 cipal de la Clasificacin sistemtica iurdica, aun cuando existe
amplia divergencia sobre la manera de hacer Ja divisin y sobre
su importancia.
Las muchas y variadas teoras sobre el tema pueden ser agru-
padas en dos teoras principales, designadas comnmente como teo
ra de los intereses y teora de los sujetos.
Segn la teora de los intereses, la diferencia principal entre el
derecho privado y el derecho pblico radica en el propsito.,de las
normas furdicas, vale decir, los intere.ses humanos que ellas estn
dir.irpdas a proteger. El derecho pblico, de acuerdo c?n est?, ~s
definido como la parte del derecho determinada por cons1derac1ones
de inters pblico por el inters de la comunidad, mientras que el
derecho privado es el derecho establecido para la proteccin de los
intereses privados de Jos individuos.
Esta teora tiene que ser rechazada. Aparte de las dificultades
para definir con precisin qu es lo que quiere decir inters nrivado
y pblico -los ~ostenedores de la teora vuelven aou a los tmnos
que deben ser definidos-, es imposible en el "derecho priva.do" igno-
rar aquellos intereses que, en general. son.considerados como pbli-
cos, o a Ja inversa, en el "derecho pblico", los intereses 'Privados.
El derecho de propiedad individual ha sido considerado siempre
como eminentemente 1'privado". Pero todo el mundo se da cruenta
e Vase Gene1'a? 'I:heO'l'Y of Law and State, 1946, 201 y sigs.
206 ..
r LAS DIVISIONES FUNDAMENTAL ES DEL DERECHO
1 hoy en da de que el derecho de propiedad no es conferido al indi-
1
viduo meramente para la satisfaccin de sus intereses individuales,
! sino que est sometido en gran medida a condiciones y restricciones
..,,....
impuestas con fines sociales. Todas las normas de "orden pblico"
(esto es, las normas que no . pueden ser de!:'ogadas por acuerdo de
i partes) son, de la misma manera, expresin de lo que se llama .un
1 . inters pblico. Adems, basta con pensar en los numerosos casos
l
. ! del derecho considerado privado, en los que un precepto se basa en
una consideracin general para el bien de la comunidad. El conte- j
,,
nido del orden jurdico como un todo y su preservacin es 'ilna t,
cuestin pblica de primer rango. Inversamente, cuando la legis- . ~
lacin social, que es clasificada como de derecho pblico, autoriza. t
la ayuda a ciertas personas, no puede negarse que este precepto ha
sido sancionado primordialmente para satisfacer intereses indivi- 1
j :
duales.
'l' . En resumen: J?uede decirse que no es posible dividir el derecho i
~ !
en dos partes segun sus propsitos -segn que el derecho proteja
primordialmente intereses privados o policos- porque stos no son
propsitos opuestos coordinados del derecho, sino solo dos maneras
G
diferentes de mirar la misma cosa. Considerada como una provisin u
general, cada parte del derecho -tanto las reglas referentes a la 1
propiedad, como la legislacin social- est basada en un inters ~.
pblico. Pero en sus detalles toda provisin general tiene que tra- :
ducirse en derechos JI: deberes individuales. Considerada, por lo
tanto, desde el punto de vista de las consecuencias. jurdicas espec- !
ficas, cada parte del derecho -tanto la legislacin social como el
derecho de propiedad- se ocupa as de intereses individuales.
Segn la teora de los sujetos, el derecho pblico y el derecho
privado se distinguen por los sujetos de las.. refaciones jurdicas. El
derecho privado, de acuerdo con esta teora, se J.efiere a aqruillas ,
relaciones jurdicas en las que ambas partes son personas privadas;
. el derecho pblico, a aqullas en las que por lo menos una de las
. partes es una persona pblica (esto es, el Estado y sus partes sub-
ordinadas).
Aqu, sin embargo, tropezamos con las dificultades de que el
Estado, en tanto que persona privada, puede celebr~ contratos de
compraventa, de alquiler, .etc.; y que estas relaciones jur~cas son
juzgadas segn las reglas del derecho privado.
En respuesta a esta objecin, ~<}s representantes de la teora
de los sujetos def:ien el derecho pblico como el que se refiere
nicamente a aquellas relaciones jurdicas en que las partes no
estn en un mismo plano, y que son juzgadas, por lo tanto, segn
reglas que difieren, en principio, de las reglas de derecho ptjvado.
La idea, sin embargo, de que el derecho pblico se refiere a
las relaciones jurdicas entre las autoridades pblicas y los ciudada-
nos, es insostenible. En qu sentido las reglas que gobiernan la
207
,---- .f
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

ie~latura se refieren a una relaci6n jurdica con ciudadanos? Y

el derecho crim:ilial, que se diferencia del derecho de la re.spons~
bilidad por actos ilcitos civiles nicamente por la acusam6n pu-
blica? Y las reglas sobre la prueba y el cargo de la mism~? ~e
intentado mostrar que en varias part~ del ~~do derecho P1;1b~~~ CAP:'rULO IX
su carcter de tal es en realidad sugendo por diversas caracteristiqas
individuales. La idea de una "relacin jurldica desigual" nene valor . LOS HECHOS OPERATIVOS
en aquellos casos del llamado derecho administrativo especial en
que fa ~~~:n jurdica concreta de los ciudadanos presupone un
1
acto a trativo intermedio. En lo dem~ no existen ~da
mentcis razonables para esta idea.

XLVII TERMINOLOGA y DISTINCIONES

Tal como sealamos en el pargrafo XXX.V, una directiva jur-

dica puede ser exp~esa~a mediante Ja frinula::
Si H, entonces C,
en Ja que H designa los hechos y C la consecuencia. jurdica que
indica cmo debe juzgar el juez. Esto significa que toda aplicacin
del derecho tiene como fuiidamento hechos condicionantes cuya
existencia el juez considera probada. 1 . El contenido e las normas
jurdicas aplicadas determina cules SOD; los hechos relevantes para
la decisin. ,
_Los hechos relevantes para la decisin son denoroinados hechos
\ operativos. ; . .?
'--- En cada caso de adminiStracin de justicia hay un nmero de
hechos operativos. Pero algunos de ellos ocupan una posicin espe-
cial. En un caso de homicidio no solo es relevante el acto del hoini-
cidio. . Muchas otras. circunstancias acoIJJ.paaltes tendXn que ser
consideradas; por ejemplo, posibles fundamentos. especiales para la
excepcin de responsaoilidad, para la no apli?acin o reduccin
de fa pena. Del mismo modo, cuando se trata de hacer cumplir
un contrato, el hecho de que se haya celebrado el contrato no es el
i No puede habe;- consecuencias jurdicas sin un hecho condicionante;
no 'hay derechos conferidos directamente por las normas del derecho obje-
tivo. "Algunos derechos surgen e:c . lege" dice G. W. Paton en Te:ctbook
of :.ru:ris'Prudence, 1946, par. 60 "en el sentido de que son conferidos direc-
tamente por las normas del derecho objetivo, como cuarido ima ley confiere
al 'Sunshine Trust' el monopolio de la venta de petrleo". Esto no es
corre!)to. El hecho condicionante en .eSte caso es la existencia de esa
~mpaa al tiempo en que la ley entra. en vigencia.

209
208
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
nico importante. Tambn tienen que ser tomadas en consideraci6n
otras circunstancias decisivas para la validez de la promesa, tales
como la minoridad, el error, el dolo, la fuerza, etc. Sin embargo,
tanto el acto del homicidio como la promesa ocupan una posici6n
especial. Son los hechos que fundamentan el efecto jurdico espec~
fico en cuesti6n, mientras que las circunstancias acompaantes se
limitan a condicionar, modfficar o excluir la aplicaci6n del efecto
jurdico. : pietario" hace referencia a ciertos hechos (celebracin de un ma-
Estos ejemplos muestran que los hechos operativo s pueden ser
especficamente relevantes ("creadores"), o meramente condicio.
nantes.
Por lo comn un hecho creador no es en s mismo suficiente
para producir su consecue~~a jurdica; por lo tanto un ciei:to hecho
creador no puede ser definido como el hecho que efectivamente
produce un efecto jurdico especfico. Si, por ejemplo, furamos
a definir una promesa como una declaraQi6n que obliga al promi-
tente de conformidad con el contenido de la declaracin, exclui-
ramos la posibilidad de p;romesas ~vlidas; nue~tra de~ci6~ col!- .
fundira, en realidad, la promesa misma y las cJicunstancias condi- .
cionantes. Un hecho creador especfico debe ser definido como
aquel que por regla general, esto es, a menos que .existan fundamen-
. tos especia.les de exclusiI:\, produce el efecto jurdico especfico.
El derecho puede hacer que ~asi todas las circunstancia_s im~gi
nables sean hechos operativos, siempre que ,Puedan ser descritas
en trminos del lenguaje cotidiano. Careceria de objeto :intentar
una c1asificaci6n sistemtica. Solo mencionru;emos aqu unas pocas
distinciones riJ;:tos de vista relevantes. Los hechos operativos son
definidos us ente en trminos generales, esto es, mediante cri-
terios conceptuales abstractos. A veces son definidos en trminos
individuales, esto es, por el nombre (nombres de personas o de lu-
gares) o mediante alg:ri otro criterio de individualizaci6n. Las in-
mvidualizaciones por el lugar son ms frecuentes ("en este-pas", "en
Washington"); las :individualizaciones por la persona son. raras.
Algunos hechos operativos son descritos como condi<?ioes (es-
tado de cosas). que. incluyen cualidades de pe~so.nas o de cos~,
mientras que otros son descritos como acontecumentos, es .decir,
como cambios en una condicin existente. Una condicin puede
ser definida en relaci6n con un punto en el ti.!'lmpo (por ejemplo, ~l
estado mental del delincuente en el momento del delito), o con
un perodo de tiempo (por ejemplo, la residencia permanente en
el pas, o la posesin de un objeto durante un nmero de aos). Las
referencias particulares a una condicin siempre pueden ser redu-
cidas a referencias particlares a acontecimientos, esto es, al acon-
tecimiento que establece la condicin y al ac~ntecimien:o que le,
pone fin. La aseveraci6n de .que una persona tiene 25 anos puede
ser reducida al hecho de que naci hace 25 aos, ms el hecho n.ega
210
:.,.;:~'
LOS HECHOS OPERATI VOS
tivo de que no ha muerto. Estas circunstaneias son importantes para
saber si una ley tiene efecto retroactivo.
Algun?s .hechos operatiy:os son puramente fcticos (por ejem-
plo, el n~c.m;ue;it?, la muerte, u;i. incendio, un choque en aita mar);
otros estan Jundicamente condic10nados, lo que significa -que estn
definidos en relacin con el derecho. En el pargrafo XXXV dijimos
que la caracterizacin de una persona como "casado" o como "pro-
trimonio, compra u otra adquisicin de la propiedad) que estn
definidos jurdicamente como productores de los efectos jurdicos
que constituyen "matrimonio" y "propiedad". Tcnicamente esto
significa qu~ la re&la jurdi~a Ri no des~ribe sus hechos operativos
en forma directa, srno mediante referenma a las circunstancias que
s?n ~perativas respecto _de otras reglas jurdicas R2, R3 y as suce-
s1vam~nte.. , Una. ley de nnpuestqs, por ejemplo, que hace depender .
la a~licacion del gravamen .de que el conliribuyente sea casado
podra, en lugar de ello, mencionar directamente aquellos hecho~
que, segn las normas que regulan la celebracin y la disolucin
del .matrimonio, pei;mten decidir si hay o no matrimonio .. Esta
tcruca de formulacin es ampliamente usada. Aparece en todos
aquellos casos en que el lenguaje 'del derecho se vale al describir
los hechos operativos, de trminos tales como "acreed~r", "deudor"
"~~;eedor hi~otecario", ."nacionalidad", "compraventa.", "transferen:
cm , y expres10nes seme1antes. Lo mismo ocurre cuando un trmino
~ce referencia no a una regla jurdica formal, sino a un standard
J~dico. Decir que una persona ha actuado "con negligencia", por
eemplo, no es expresar un enunciado puramente "fctico", s:ino alu-
~ ~ un standard presupuesto respecto de. la conducta que puede
eXIgrse a un hombre razonable en la situacin dada, La distinci6n
entre hechos operativos puramente fcticos y hechos operativos
jurdicos condicionados, es importante para la doctrina de los pre-
cedentes y para interpretar J.i distincin entre factum y fus en la
que se apoya ocasionalmente la legislaci6n. . ' .
De;itro de los h:c~os ~perativo s que consisten en acontecim ien-
tos, ,es. rmportan~e distinguir entre sucesos y actos, puesto que solo
l~s ltimos suscitan los problemas relativos a la capacidad mental,
mens rea, culpa y otras circunstancias psicolgicas que condicio-
nan la consecuencia jurdica~
Dentro de la categora de los actos, puede distinguirse adems
e:itre l~~ acciones Y, los actos jurdicos. Los ltimos, tambin' llamado~
?i8J?~Sicion_es, consIS!en .en comunicaciones lin~ticas cuyo efecto
J~idico esi: determmado por el contenido de la propia comunica-
cin, y que son, por ello, instrumentos adecuados para la actividad
humana consciente dirigida a la creaci6n de nuevo derecho.
Todo acto jurdic? ( disposiein) emana de una conlpetencia
(par. XXXIIl). Hay, srn emo~go; una profunda diferencia entre la
211
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
competencia de las autoridades pblicas, que existe para la protec-
cin de los intereses de la comunidad y est b(1.sada en la ioea de
autoridad, y la competencia de los particulares, que existe :para
la proteccin de los intereses priv~dos y_ . est basada en la idea
de autonoma (par. ~). No srrve de nada, por ende, col.o-
car a todos los actos jurdicos en una categora. Hay que dis-
tinguir entre el acto jurdico p~li.co y la disposicii;t Pt!-Y ~s parece razonable incluirlas en el concepto de disposicin. Pero en-
actos jurdicos pblicos se subdividen en actos le~lti.vos, admi-
nistrativos y juc;Uciales. Es~os ~7tos, a su. vez, no tiene~ elementos
en comn. suficientes para Justificar que se .Jos trate ba10 un r~
nico; y, por lo tanto, son examinad.os en las partes respectivas
del derecho pblico. Es por todo ello que en los pargrafos XLVIII y
XLIX nos lii:nitaremos a la disposicin privada.
. XLVIII LA. .DISPOSICIN PRIVADA
La disposicin privada es definida tradicionalmente (con ciertas
variantes) como la declaracin de voluntad privada qll:e .ti~ne efe?tos
jurdicos de conformidad con su contenido. Esta definicin es ma-
decuada en varios aspectos.
1) En el pargrafo precedente se hizo notar que, .por obra de.
las circunstancias condicionantes, ningn acto espec~~o ~~ crea-
cin puede ser denido como productor del efecto 1undico es-
pecfico. Por lo tanto, hay que modificar la definicin haciendo no-
tar que la declaracin produce, como reg'!.a gen.eral y a menos que
existan razones especiales de invalidez, er efecto jurillco especfico.
2) El efecto jurdico, se~ la definicin, debe guardar confor-
midad con el contenido de la declaracin. Esto puede ser correctQ,
por ejemplo, respect de un con~ato que regula en detalle las. ;elac~q-
nes jricllcas de las partes, pero lo es ?11enos resp~to de otras. s1tuac10-
nes. La mayor part de las convenciones -por e1emplo, las compras
de todos los das- solo suministran el esquema o esqueleto estricta-
mente nec~sario de la relacin jurslic~ q~e debe ser suplem~nta~
e;on Iamateria contenida .en las reglas Jurfdicas generales. El con~em
do de la disposicin nicamente determirul el efecto jurdico en cuan-.
to a ciertas caractersticas bsicas. Lo mismo ocurre, y aun en mayor
grado, con aque~ declaraciones ms "trunc.'.15": 9.ue tienen ~l ca-
rcter de frmUlas estereotipa~, c1;1y~ efecto 1ur1dico est~ completa-
mente standardizado en la legislacin. Ello pasa, por e1em:plo, con
los preavisos o notificaciones, recibos, 9iertos actos procesa.les, etc.
En estos supuestos el ord~n jurdico coloca una especie de teclado.
a disposici6n de los particulares. Una persona puede ele~ entre
apretar una tecla o no. En estp c;oBsiste fa auton?ma. Pero el ef~o
jurdico producid~ es~ estereotipado y determmado por el propio
212
LOS HECHOS OPERATIVOS
orden jurdico. Cabe preguntarse si tales declaraciones "truncas" no
debieran ser excluidas del concepto de disposicin. Sin embargo,
'
puesto que ellas funcionan; al igual que liis comunicaciones ms >!
articuladas, como instrumentos para la creacin autnoma de rela- ~
ciones jurdicas, y puesto que jurdicamente son en general juzgadas
por las mismas reglas en cuanto a su validez y otras cuestiones,
'1
;
ir!
tonces se hace necesario cambiar la definicin. El efecto jurdico
,'
especfico no debe ser definido como un "efecto jurdico de confor- n
midad con el contenido de la declaracin", sino como un "efecto f
jm:dico tpicamente autnomo", esto es, un efecto jurdico que el
autor de la disposicin desea producir como parte iJ:.itegrante de su
creacin autnoma de relaciones jurdicas.
3) El hecl}o operativo que (normalmente) produce el efecto 1
jurdico especfico es definido como declaracin de voluntad. Este I
es un trmino sumamente oscuro.
En primer lugar no est claro qu es lo que quiere decir en
. este contexto la palabra "declaracin'~. Puede ser entendida de dos
maneras: como comunicacin o informacin acerca de un hecho, en
este caso la voluntad de la-persona que la hace, o como expresin
espontnea, directa, de un estado espiritual de carcter emocional- 1
volitivo de la persona que la hace, por ejemplo, una exclamacin o
una orden. Ninguno de estos dos sigDificados, empero, parece
correcto en nuestro caso.
La primera posibilidad, claramente, tiene que ser rechazada.
Una promesa no es una comunicacin. que i:riforma sobre algo.
La persona que promete a otra pagarle $ 500.- el primero de enero,
no tiene la intencin de informar sobre su. estado espiritual; tam-
poco pretend~ hacer una prediccin de lo que ocurrir en la opor-
tunidad indicada. Si tal fuera la intencin, sera posible caracterizar
a la promesa -al igual que toda asercin- como verdadera o falsa.
Por otra parte, el orden jurdico no trata a las promesas como co-
municaciones.
La segunda posibilidad tampoco es sil.tisfactor,ia. Puede haber
expresin directa de emocin, por cierto, si la persona que hace
fa promesa jura al mismo tiempo, con profundo sentimiento, que
cumplir lo prometido. Pero esto no es tpico. Una persona que
compra cincuenta centavos de zanahorias no traslu~e ningn sen~
timiento.
Adems, es oscuro cul es la volunta comunicada en la dlspo-
sicin. En la promesa, esta voluntad puede ser razonablemente en-
tendida como una intencin respecto de la conducta futura del
autor de aqulla. Pero, qu podemos decir de un cargo,2 de una
2
Vase pargrafo XLIX, nota 4. ,I
1
,
213 'I
I
,,
li
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
disposicin que obliga al destinatano? Qu significa que es mi
"voluntad" que otra persona acte de una cierta manera? Mis in-
tenciones solo pueden estar dirigidas a mi propia conducta y a las
consecuencias causadas por ella. Por lo tanto; solo puedo "querer"
la conducta de otra persona en la medida en que estoy .en situacin
de provocarla mediante mis propios actos. Aliora bien, si el cargo
-por razones ajenas a mi control- es capaz de motivar a la otra
persona, entonces, en esa medida, yo puedo "querer" su accin, tal
como puedo "querer" su muerte disparndole un tiro con una Bil!tola.
Pero, por esa razn, el cargo es tanto una declaracin .de voluntad
como lo es el disparo de pistola. Es una cuestin diferente que en
ambos casos es posible inferir de mi conducta que he "'queriao" un
resultado especfico, cumplido por mi propia accin.
El fondo del asunto es que ni la voluntad ni la declaracin de
voluntad desempean papel alguno en una descripcin psicolgica
de lo que ocurre cuanClo se hace una disposicin. A semejanza de
la teora general de que el derecho vigente es la expresin de la
voluntad del Estado, fa teora de la disposicin como declaracin de
voluntad se funda en ideas puramente metafsicas que atribuyen a
la voluntad un Boder creador mgico. De la misma manera que la
palabra cre la luz, as la voluntad crea "el derecho", esto es, de-
rechos subjetivos y .deberes considerados como sustancias espirituales.
La terminologa en boga no es simplemente un resabio termino-
" lgico de i;>ocas pasadas. Ha creado tambin postulados dogm-
ticos y teonas errneas para la solucin de problemas jurrucos
prcticos. "La doctrina de. la voluntad" ya ha perdido valor para
"explicar" la "fuerza obligatoria" de la promesa y s.olucionar el
problema del error. Pero en lo. que respecta al criterio para distinguir
entre las declaraciones 9bligatorlas y las meras c;iomunicaciones,
seguimos manejando la obstinada idea de que el factor decisivo es
si ba habido o no una expresin de voluntad. : .~ . cion fu1'c10ne como una directiva al portero. La situacin es exac-
La voltmtad desempela, ciertamente, un papel en la creacin de
las disposiciones jurdicas, pero lo hace de manera diferente a la
propuesta por la doctrina de la disposicin como declaracin .de
voluntad. Como ocurre en el caso de otras acciones humanas (por
ejempl, el homicidio), para decidir el caso es importante saber
si el acto fue realizado o no con voluntad e intencin. Normalmente,
unE!- persona que lleva a capo una ~posicin ....::por ejemplo, un
con'l{enio- lo hace con voluntad, en . el sentido de que es su
voluntad celebrar el convenio y producir los efectos estabfecidos por
el orden jurdico. Si es demente o no entiende el contenido del acto,
se suscitan problemas referentes a la validez de la !isposicin.
La voluntad de la. persona que hace la disposicin y sus ideas acerca
a Confrntese KARL OLlvECRONA, Law aB Fact, 1939, 22 y sigs.
2H
LOS HECHOS OPERATIVOS
de ella se cuentan, ciertamente, entre los hechos operativos con-
dicionantes. _
Pero, cul es entonces el contenido y el significado de la dispo-
sicin si no es uria declaracin de voluntad? Tiene significado
representativo o expresivo? Es una asercin, una exclamacin o
una directiva? (par. II);
Hemos visto ya que la di;,;posicin no puede ser interpretada
como una asercin del estad_o psicolgico de la persona que la
formula, de su "voluntad", Claramente, tampoco es una profeca,
una prediccin de lo que ocurrir en el futuro. T.ampoco es una
exclamacin.
Es una directiva? Si estudiamos un qontrato completo, esta
posibilidad no parece excluida. Porque aqu encontramos, e;i;presadas
en las modalidades corrientes del lenguaje jurdico, (facultad, deber,
potestad, sujecin), pautas de accin que pueden servir como gua,
cuando ello haga falta, tanto para las partes como para el juez.
El significa.do, ~e directiva, sin embargo, depende de la existencia
del orden 1ur1dico, de la regla del derecho vigente que acuerda
a 1~ disl?o;siciones privadas su "fuerza -obligatoria", esto es, que
motiva al Juez a elegirlas como base para sus decisiones. Si se
abstrae de esto, la declaracin dispositiva es simplemente una fr-
mula directiva, una declaracin de fantasa de la misma naturaleza
que un proyecto de lev, o que la sentencia que yo puedo escribir
!1
en un pedazo de papel, sin proponerme hacer ua asercin.
Si consideramos por un momento las declaraciones dispositivas
"truncas"' o a frmula "yo prometo ... ", la situacin se hae an
..
m~s clara. Si se ha convenido que para tener acceso a un night club
privado es menester expresar una palabra sin signif!cado, esta pa-
l~~ra en ~ seguir carente de significado aun cuando por conven-
tamente la misma al formular una promesa. En s misma, abstrada
d~~ orddn fur~co, la ~xpresin "yo proi;.ieto ... " carece de sig-
~ficado: Tendria el rmsmo efecto decir abracadabra". Pero por
vrrtud d.el efecto que el orden jurdico atribuve a la frmula, sta
~cion~1 como un~ <li;ectiva al juez y puede ser usada por los ,par-
ccu1ares para el e1ercicio de su autonoma.
. El conocim~ento de que la declaracin dispositiva no es en s 1
nusma la expresin de una voluntad, es importante en el tratamien-- 1
to de l~s casos lmi~es ei;itre las disposiciones obligatorias y las i
declaraciones no obligatonas, A menudo es difcil trazar esta l-
nea. Se presentan prol:ilemas con comunicaciones diversas tales co-
mo notificaciones, propuestas (en particular invitaciones a que se
formule una oferta), pedids, negociaciones que preceden a un
arreglo definitivo, borradores y proyectos. En tales casos puede
haber dudas sobre si la comunicacin es una declaracin no obli-
gatoria o una disposicin obHgatoria. '
215
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
En el tratamiento de estos problemas ha sido usual preguntarse
si la comunicaci6n expresa una intenci6n dispositiva de parte de
la persona que la hace, un~ voluntad o resoluci6n de obligarse.
Esto es colocar la carreta delante de. los bueyes. Una promesa
no es en s misma la expresi6n de ninguna intenci6n, voluntad o
resolucin. Solo porque el orden jurdioo le acuerda "fuerza obli-
gatoria" podemos normalmente suponer que una persona que. usa
este instrumento lo hace porque desea el efecto jurdi~o atribuido a
una promesa, tal como se puede suponer que una persona que dis-
para un rev6lver a otra: lo hac:e. con la intenci6n de quitarle la vida.
La situaci6n, por lo tanto, es la opuesta de la que generalmente
se acepta: si una declaraci6n es convencfonahriente considera,da
obligatoria, podemos normalmente suponer que indica una inten-
ci6n dispositiva.
Es necesario, por lo tanto, trazar la lnea de una manera razo-
nable segn las necesidades de la conveniencia y los puntos de
vista convencionales. Este enfoque se ve confirmado por la manera
en que, de hecho, se traza la lnea divisoria. Se acepta, por ejemplo,
que las listas de precios ampliamente distribuidas solo representan
una invitacin a hace.r una oferta, mientras que Ja exhi1:.iici6n, en
una vidriera, de mercaderas con precios, es. una oferlla de venta de
carcter obligatorio. Si esta regla no es conocida, es imposible
J concluir, por anlisis psicol6gico, que una comunicaci6n se apoye
en la voluntad de obligar a quien la formula y la otra no. Pero si
la regla es adopta9,a y divulgada, se sigue de all que una exhibi-
ci6n ae mercaderas con precios puede ser tomada como indicaci6n
de la voluntad de obligarse, mientras que no puede ser interpretada
. as la distribuci6n de la lista de precios. La situaci6n es la misma
en otros casos lmite. El punto de partida es. en todqs los supuestos,
el convencionalismo vigente. Si no existe tal convencionalismo, o si
es variable e incierto, entonces debe adoptarse una decisi6n- como
punto de partida para que ese criterio convencional se cree y desa-
rrolle.
4) Definir la disposici6n como una declaracin de voluntai:1-
implica sostener que se presenta en la forma de una comunicaci6n
lingstica.
Esta expresin no debe ser tomada en un sentido demasiad
literal. Por lenguaje no entendemos aqu nicamente las paiabras
convencionales ordinarias, sino tambin otros smbolos qompren- .
sibles. Resulta claro, as, que un movimiento de cabeza pede ser
tan creador de obligaciones. como la palabra "s''.
calle preguntar si, dando un paso ms, estamos dispuestos a
incluir ciertos actos bajo el conceP.to de disposici6n, aunque no
sean comunicaciones lingsticas. Nada impide, por supuesto, que
el. orden jurdico atribuya a ciertos actos los mismos efectos jurdi,c;os
216
LOS HECHOS OPERATIVOS
autnomos tpicos que a las declaraciones dispositivas. En cierta
medida, ello ocurre. Si, por .ejemplo, una persona se apropia, de un
libro que le ha sido .enviado para que lo examine, o de una caja
de cigarros que se encuentra sobre el mostrador de una droguera,
est ooligada a pagar el precio de venta de las cosas y no solamente
daos y perjuicios. La apropiacin es considerada como una dispo~
sicin y no como un ilcito civil. Lo mismo ocurre con la pa.Sividad,
en ciertos casos (especialmente no dejar documentada una protesta)
y con ciertas conductas positivas.
Por las mismas razones expresadas al aludir a_ los casos limite
entre las disposiciones obligatorias y las declaraciones no obligato-
rias, no es posible determinar qu actos (u omisiones') deben ser
tratados .como disposiciones, 1.itilizando como criterio que el acto
exprese o no una, intencin disposfva. Por ejemplo, es Euramente
convencional , ue la pasividad .frente a la persona que ha hecho
una oferta sigzjf!que aceptacin de ella. Si es un heclio establecido
que la pasividad produce los mismos efectos que la disposicin,
entonces podemos tomar a la pasividad como indicaci6n de una
intencin correspondiente, pero no en caso contrario.
<;amo regla genera:!, sin embargo, los actos de este tipo son
clasificados como cuasi-contratos (cuasi-disposiciones) y colocados
fuera del concepto !'.le disposici6n en sentioo e~tricto. Puesto que
exhiben peculiaridades propias, esta clasificaci6n es la ms con-
veniente.
Si combinamos los puntos de vista expresados de 1) a 4), lle-
gamos a la siguiente definici~ de disposicin privada.. Es una
manifestacin que en J:lrincipo -y a menos que existan razones par-
ticulares para su inviilidez- produce efectos jurdicos autnomos,
. esto es, efectos jurdicos que el autor de la d:sposicin desea pro-
ducir. Estos efectos estri determinados de acuerdo con el conte-
nido individual de la manifestacin, hasta: donde ste alcanza.
Ms all de ello estn determinados directamente por las notmas
generales como efectos stan<iardizados que complementan el con-
:
tenido individual. Si la manifestacin es una frmula verbal sin
nin~ contenido dispositivo propio, el efecto jurdico estar deter-
minado enteramente por las normas genera:Ies.
XLI.X PROMESA, CARGO" y ATOBIZACIN
Colocados en relacin con fas dos formas principales de las
.modalidades jurdicas; el deber y la potestad, los subgrupos de .la
disposicin aparecen en la siguiente figura: ;l
;
4. El concepto cprrespondlente no ha sido elaborado en la teora jur-
dica anglosajona y, por ello, no hay un trmino establecido para el mismo. 1
Sugerimos emplear la palabra "cargo" que es definida infTa~ en el texto. I'
;
217 l.
1
1
1

SOBRE E, DERECH O Y LA JUSTICI A
Disposiciones
que crean
~ el que hace la para otros
osici6n
1 mas reglas que a las promesas en sentido restringido. Por otra parte,
deber
l promesa cargo
potestad ? autorizaci6n
.1
La promesa es la disposici6n que (normalmente) obliga a la
persona que la formu1a (el promitente). Decir que est obligada
significa (par. XXXIII) que otra persona ( normali:nente el destina-
tario. de la promesa) tien~ la potestad de demandar y obtener sen-
tencia que condene a rea1izar lo prometido o a pagar daos y perjui-
cios por el incumplimiento. Para hablar de una promesa obligato:cla
no es esencial que exista, empero, la potestad actual de exigir el cum-
p~ent~ de la promesa median te una demanda. Una prmesa
es
obli~atona aun cuando tal potestad est condicionada por
circuns-
tancias futuras -por ejemplo, incumplimiento dentro de un trmiro
J dado:- siempre que la potestad no dependa de la voluntad del
promitente. La promesa es obligatoria, por Jo tanto, cuando puede
obtenerse el cumplimiento compulsivo en forma incondicional o
curu:i-do aqul est supeditado a condiciones independientes. De aqu
se sigue que la promesa no es obligatoria 1) si en raz6n de circuns-
tancias especiales ella es invlida (nula o anula'Qle), lo que signifi-
ca q~e la posibilidad de exigir su cumplimiento por la fuerza queda
exclmda; y 2) ~uando es re~o~able, lo que sigriifica que el promi-
tente puede evitar el cumplimiento compulsivo. - iurdica genel'al de autoridad entre A y B. As, por. ejemplo, dentrt1
As, ~a promesa v~~a es oblig!1toria desde el momento en que
se t_?n;t irrevocable. 81 circunstancias posteriores impiden los pro-
c~dimientos .-Eor ejemplo, en ciertas condiciones, si se hace inipo-
s1ble cumplir la promes a- sta se toma "ineficaz". Tambin el
cumplimiento ti~ne por.efect~ que la promes:i sea ineficaz. Esto pue-
de parecer excesivo, pero es sunplement~ 16gico. Pr~cisamente porque
la promesa ha producido el efecto econ6mico deseado su efecto
f1;11'dico. desaparece. La promesa no llega a ser eficaz ~orno direc-
tiva al 1uez, porque se ha hecho eficaz como gua para la conducta
del promitente.
La palabra "promesa" no es por lo comn definida en forma
tan :i;estringida. Habitualmente incluye todas las disposiciones que
ponen un peso sobre el promitente. Adems de las disposiciones
p~rs~nalmente obligatorias ya examinadas (promesa en sentido res-
trj.ngtdo), el concepto. comprende tambin las transferencias, esto .es,
218
;:t'
1
!
1
LOS HECHOS OPERAT IVOS
!1
las disposiciones que transfieren un derecho a otra persona, y las
renuncias, que extinguen un-derecho (promesas en sentido amplio). I;,
;~
Es convenien:e incluir a las transferencias y renuncias bajo el con-
cepto de promesa, porque en muchos aspec~os se les aplican las mis-
Jas promesas en sentido amplio difieren de las promesas propiamente
dichas en un punto esencial: las promesas en sentido amplio no con-
ducen a un acto de cumplimiento por el promitente. Por ello estos
casos parecen contrarios al uso ordinario de la palabra "promesa".
Parece extrao. por ejemplo, hablar de promesa cuando doy una mo-
neda a un mendigo o rechazo una oferta de. compra. 6
Los care;os son disposiciones que ob1igan a la persona a quien
estn dirigidas (o a un tercero), o, en sentido ms amplio, colocan
un ~avamen sobre ella al extinguir un derecho que le haba sido
aco:rdado.
En principio, los particulares no .pueden obligar a otras per-
sonas mediante cargos. Resulta claro que un particular no puede
en principio tener este tipo de potestad sobre otros uarticlares.
Tal potestad_ normalmente solo es acordada a las autoridades ~bli
cas. Un cargo presupone, por lo tanto, un fundamento especial. El
fundamento 'del cargo impuesto por A., a B ser, a menudo, que B
1:1f'oriz6 a A a imponer tal cargo. La ob1igaci6n de B tiene sus
rces, por Jo tanto, en su propia .autonoma. Por eiemolo, la oferta
del promitente coloca a quien la recibe en posici6tt de obligar al
promitente mediante la aceptaci6n. lo que. en esa medida, es un
cargo. Del mismo modo, la autoridad conford a por el principal a
su attente es el fundamento de Ja potestaq del agente de obligar al
princinal mediante disposiciones con terceros.
El fundamento para 'tm cargo puede ser tambin un re1aci6ri
de ciertos lmites, los padres y Jas autoridades escolares pueden
iniponer un cargo sobre los nios. Lo mismo ocurre en la re1aci6n
iintre emr,leador y empleado.
Por }tllp~ sin establecer ninguna relaci6n general de autoridad.
el orden 1und1co puede acprdar a nna persona Ja potestad de rerrir
a otras en ciertos aspectos. Esto es menos excepcional de lo q't.e
puede parecer a primera vista. En los casos en aue el .derecho
ouiere crear un nrivilegio en favor de A. no serla irrazonable r.ma
en lugar de conferir a A un derecho exclusivo e incondicional de 0
disnosici6n. le otorgara el privilegio de excluir a. otras personas..
~ste mtodo se emplea, i:or ejempfo, en e~ derecho de la propiedad
mtelectual, en cuanto ciertas reproducc10nes no constituyen 1ma
trasgresi6n del dereeho del autor a menos que ste haya prohib~do
r. Me parece que, por las razones expresad as, sera ms
prctico
el concepto de promesa a 'disposic iones personal mente obligator ias.limitar i
219
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
en forma expresa la reproduccin. Del mismo modo podra no ser
irrazonable imaginar que el ~so por la propiedad de otro solo fuera
ilcito si el propietario lo liubiera prombid~ en .f~rma expresa. .
Adems, los cargos se presentan como disp~s1c1ones secundarias
dentro de los lmites de 1.1nfL relac~ri jurdica primaria. Ejemplos
de esto son el preaviso de conclusin o cancelacin, y el declqar
compensada una deuda, .
Las autorizaciones son disposiciones que confieren a la persona
a quien van dirigidas (o a un tercero) una potestad, en particular, .
una competencia.
La competencia es la potestad de hacer cJfspo~i~iones. Norma!-
mente solo A puede autorizar a B a hacer dispos1c1ones que obli.-
guen a A.
El ejemplo ms comn es la autorizacin a un agente. Un;a
transferencia "incluye normalmente el traspaso de la competencia
para disponer del derecho. .
A menudo las disposiciones tienen en la prctica un carcter
compuesto. As, la oferta y la transferencia son al mismo tiempo
promesa y autorizacin; la aceptacin, el preaviso de conclusin,
el declarar compensada una deuda, son tanto promesas como cargos.
El testamento ocupa una posicin especial. Es bastante curioso
que el testamento baya sido tradicionahiiente clasificado como 1,1Il .
J cargo aunque transfiera derechos a los herederos y no les iml?o~g:1
obllgacio:iles (excepto los cargos como condicin para la adqws1-
cin del derecho). La opinin de que el testamento es un cargo
impuesto sobre las autoridades pbllcas o "los herederos universales
en relacin con la distribuc~6n de Ja herencia es ~uvoca, puesto
aue el testamento trasmite directamente el derecho a la muerte
del testador. En mi opinin, el testamento es una disposicion de
transferencia, y por ello, segn la terminologa iurdica corriente, una
promesa (en sentido amplio) a la que se Ie aplican reglas especiales.
El error est presumiblemente moti.vado por el beho de que el
testamento como tal no obliga al testador durante su vida. Pero
esta circunstancia no afecta el carcter de transferenci. de la dis-
. posicin. Simplemente si~ca que re8pecto de. esta transferencia
existe una. regJa especial de revocabilidad, de modo que la dispo-
sicin se hace obligatoria solo con la muerte del. disponente. En
ese momento obliga a su patrimonio. . sistemas filosfico-metafsicos. 8 El factor fundamental en todas las
En razn de la posicin especial q~e el testamf:lnto ocupa: en el
derecho es conveniente excluirlo del concepto de promesa, y .de<?la-
rarlo na disposicin sui generis. '.
. I
220
'
.~
!
CAP.frm:.o X.
ALGUNAS CARACTER1STICAS DE LA HISTORIA
DEL DERECHO NATURAL 1
L CREENCIAS POPULARES GRIEGAS: HOMERO Y H:Esfono 2 .
El propsito de este captulo no es hacer una historia del dere-
.cho na,tural, sino simplemente destacar wi.as poc~s caractersticas
principal~, necesarias para la comprensin del der~cho natural de
nuestros das. Siendo esa nuestra finalidad, pudiera quiz parecer
exc13sivo comenzar con las creencias populares griegas d~ alrededor del
ao 700 antes de Cristo. La iustificacin de ello est en el hecho de
que la oposi.cin entre la filosofa del derecho natural y una teora
jurdica realista, de fundamento sociolgico, no es un contraste ep.tre
dos teoras cientficas, sino entre una perspectiva en la que se com
binan la magia, la religi:il y la metafsica, y otra . de naturaleza
cientfica. Para comprender esto es. necesario volver a los comienzos
de nuestra civilizacin y mostrar cmo la doctrina del derecho natu-
ral, a travs de todas sus variaciones, se ha conserva.do esencialmente
la misma. Su caracterstica pri:lcipal es un modo de pensamiento,
que en todas sus fases -mgica, religiosa y filosfico-metafsica-
difiere radicalmente del punto de vista cientfico. Se extie!'.lde en
una lnea ininterrumpida desde la creencia mgico-ailimista c;lel
hombre Erimitivo a travs de la dotrina teolgica de los grandes
1 Para una historia del derecho naiural escrita desde un punto de
vista catlico ortodoxo, vase la obra del to:sta IiENRI RoMMEN, Le droit
natureZ, 1945. Vase tambin W.'FmEDMANN, Legat Theory, 2~ ed., 1949, ~5
y sigs. y Jm.ms Swm:, The Province and F-unctfo'li. of Law, 1946-50; 209
y sigs.
z La exposicin que hacemos en este pargrafo se basa;sustancialm ente
en C. W. WESTRuP, Introd-uction to Earty Ro~n Law, J1I, 1, 1939, 1 y sigs;
a Despus de la publicacin de la edicin original de este libro, ha
221

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
manifestaciones de esta }rea de pensamiento es un temor a la exis-
tencia y a los poderes que dominan al hombre, y la necesidad de
buscar refugio en algo absoluto, algo que est por encima de todo
cambio y pueda ofrecer paz y seguriad. Paz y seguridad no solo
frente a los poderes c6smicos de Ja existencia -la incertidumbre de
la vida, los infortunios y Ja muerte-, sino tambin ~omo una defensa
contra las ansiedades y dudas del alma humana rmsma, temor de
ser responsable de las propias acciones. Lo absoluto tiene, pue~,
e!
tanto naturaleza csmica como naturaleza moral; es a la vez orden
del cosmos y ley moral. 4
Tal actitud ante ]a vida es tpicamente infantil. La historia de
la ciencia es la historia de la liberacin del esprtu humano de las
pesadas cadenas del temor. Pero es un proceso que no ha concluido
todava. Mientras que el punto de vista cientfico es dominante en
el modo de ver la .naturaleza, en las cuestiones sociales, morales y
jurdicas permanecemos todava varados en un persistente infan-
tilismo. La filosofa del derecho natural es uno de sus productos.
Podemo's estudiar mejor este contraste siglliendo el desarrollo
del pensamiento griego desde las creencias popwares primitivas que
hallamos en las obras de Homero y de Hesodo hasta los grana.es
sistemas filosficos de Platn y Aristteles. En ese laEso aproximado
de 300 aos est el germen de todo lo que'luego hubo de desarro-
llarse en fonna ms claramente diferenciada. Podemos seguir el
desenvolvimiento que va desde una primitiva concepcin del derecho
mgico-mstica hasta una floreciente actitud humanista y cientfica,
que hall e:ipresin principal en los crculos de los sofistas, durante
el perodo de la grandeza de Atenas en el siglo V antes de Cristo.
Es significativo que este desarrollo encontr6 su paralelo en la tr~s
formacin de la primitiva comunidad clnica en una democracia.
Pero as como la libertad poltica no pudo mantenerse, ~poco
perdur la Jibertad de pensamiento. Los sistemas filosficos de
Platn y de Aristteles significaron una reaccin fatal. En estos
dos hombres todas las fuerzas se unieron para reforzar la menguante
creencia en ]o absoluto, en un orden del mundo csmico y moral. La
magia primitiva y la religin fueron remplazadas por la espequlacin
metafsica, pero el espritu fue el mismo. Y fue este ~sprl.tu el que
continu caracterizando la posterior evolucin durante un largo tiem-
po. El escolasticismo cristiano (Toms de Aquino) pudo sin difi-
aparecido la obra de ERNsT ToPiscs:, Vom Ursprong uncl Ende der Meta
physik, 1958, que, fundada en amplios .estudios sobre mitologa y filosgfa,
sostiene del modo ms convincen te la opinin que proponge> aqu, a saber,
que la filosofa del derecho natural tiene sus rafees en una mitologa cos
.'.:~:.~
niolgica. Quiero destacar el valor de esa notable obra.
4 Sobre la .:filosofa como sustituto para la religin, vase
VicToR KRA.....-r,
. Einjhron g in clie Philosophi-e, 1950, 16 y sigs.
222
ALGUNA S CARACT. DE LA HlST. DEL DERECHO NATURA L
cultad interpolar una nueva doctrina religiosa en el sistema de
Aristteles. Todava hoy el sello del tomismo caracteriza a la filo-
soa jurdica catlica. Aun cuando en. el mundo protestante el dere-
cho natural fue descristianizado y asumi la forma de una metafsica
racionalista-filos6fica, en su esencia sigu! siendo el mismo: una
creencia en lo eterno, en una "validez" sobrenatural absoluta.
La comunidad homrica (siglo vm antes de Cristo) presen-
taba el cuadro usual de un pueblo agrcola primitivo en su etapa jf
tribal. La :eoblaci~n estaba ?ividida en un n;iero .de :P,equeas
it:
tribus, cada una ba10 un caudillo o rey. Pero la autondad" del rey
no lo abarcaba todo. Su funcin se limitaba sustancialmente a ser ,.
,
:
juez de las disputas y jefe en la guerra. Por lo dens, la vid. de la r
tribu estaba estrictamente regulada por la tradicin y la cos~bre 1
encarnadas en tabes. Las ideas de la tribu acerca del derecho eran 1
i
mgicas y religiosas. Sobre los seres humanos reinaban los dioses,
con Zeus a la cabeza, pero los dioses mismos estaban, empero, some-
tidos al poder del destino. Este poder csn.ico, que asignaba a cada
'cosa su fgar, dominaba por igual a la naturaleza y a los seres huma
nos y se mantena mediante castigos. La nocin de leyes causales,
en el sentido moderno de la expresin, no haba nacido an. La ne-
.. ~
cesidad que gobernaba el universo no era causal, sino la necesidad del
destino, aeterminada por las nociones de voluntad sobe~ana, culpa y
i, castigo. Del sol se deca que no traspasara "la medida de su
sendero"; pero si lo hiciera, las .diosas del destino, las doncellas de
1a justicia, sabran cmo encontrarlo. 5
En este sistema el derecho y la justicia no tien~~ ca:cter m~ral
en el sentido que hoy damos a la palabra.6 La declSln JUSta es srm-
pl~mente aquella que da a cada uno lo suyo de conformidad <!on
la voluntad de los Oioses df;ll destino. El rey sabio y justo es .aquel
que recibe las revelaciones divinas de Zeus ( themistes) y hace .de
ellas el fundamento de sus decisiones ( dike). Por esta razn el
., rey cretense Minos visitaba secretamente a Zeus cada nueve aos, 7
La justicia, en este sentido, es requisito para el bienestar y la 'pros-
" peridad de'un pueblo. L insubordinacin contra el orden c6s~co ,
es objeto de castigo por los dioses y el destino. Zeus es el guardin I~
del derecho. Su lllja Dike se sienta al lado de su padre y le informa F
':
de las trasgresioes de los hombres, y el todopoderoso Zeus los
~ castiga.
':l ''Pues tres veces diez mil son, en ,la tierra que alimenta a muchos, los
inmortale s (servidore s) de Zeus, guar~anes de los hombres mortales. sos
5 HERCLITO , Fragment o 94, en HERMAN DlELs, Die Fragment e der Vor-
. 1
sokratiker , 51/o .ed, 193437.
:;
a Confrnte se WESTRUP, lntroducti on to Early Roman Law. m, l,
1939, 65
. 1 Op. cit. 50, 77 y sigs.
223
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
observan tanto los actos legales como las acciones atroces, envueltos en
niebla, yendo por doquier sobre la tierra." a
Mediante esto el husped celestial Zeus distribuye la prosperi-
dad y la desdicha entre los justos y los injustos.
Hesodo (siglo VII [?] a.C.) describe fos dorados frutos que
aguardan al pueblo cuyo rey observa el mandato de los dioses, y
los desastres que caern sobre el pueblo si su rey, cegado por la
arrogancia, va contra la voluntad de aqullos.
"Quienes, en cambio, dan correctos derechos a los forasteros y a
los naturales (del pas), y en nada se apartan de lo justo, a stos les
prospera la ciudad, y florecen las gentes en ella; (reina la) pz en el
pas, la que alimenta a los jvenes, y Zeus, que todo lo ve, no les hn
pone ardua guerra. Ni jams a hombres de correcta ley persigue ham-
bre ni desgracia; ms bien, para fiestas ati'nden las obras que les
interesan. A sos la tierra produce mucho alimento; en las montaas
los robles llevan en la punta (de las ramas) bellotas, y en el medio
(de los troncos) abejas; lanudas ovejas (andan) cargadas de sus ve
llones; las mujeres dan a luz hijos parecidos a los padr()s; florecen sin
cesar en medio de bienes; no viajan en naves, (y) el agro fecundo
produce fruto.
"Pero a quienes se dedican a la violencia y a abominables obras,
sos el Cronida Zeus, que todo lo ve, lln.pone la ley; a menudo hasta
toda una ciudad se perjudica con un hombre malo que acta crllninal-
mente e ingenia actos de soberbia. A sos, desde el cielo, enva grandes
sufrllnientos el Cronida, hambre y peste al tiempo, y las gentes perecen.
Ni las mujeres dan a luz, merman las familias, por la inteligencia de
Zeus olllnpico. Otra vez, nuevamente, el Cronida destruye el gran
ejrcito de ellos o su muralla o I~ quita las naves en el mar." e
Esta descripci6n muestra un ejemplo ms del hecho, bien cono-
cido ya por la historia de la religi6n y el estudio de la civilizaci6n,
de que el poder de los jefes en los pueblos primitivos tiene origen
mgico. 1 Es tarea del jefe obtene: por ritos mgicos (en particUlar
cantos, danzas y sacricios) que llueva, que la tierra d: frutos y
que los animales se multipliquen. 11 Si el liecbizo no da resultados
y la tribu es asolada por malas cosechas, inlindaciones y otros desas-
tres, se considera que el rey ha perdido su poder y es condenado a
muerte para ser remplazado por un rey nuevo y mejor. En el
mundo de Homero y de Hesodo, sin embargo, estos hbitos se han
a HEsiooo, Los trabajos y los dfas, versos 252-255. Traduccin .directa
del griego hecha especialmente por el Profesor Dr. Guillermo Thiele. cN.
del T.)
o HEatono, Los traba;os y los das, versos 225-248. Traduccin directa
del griego hecha especialmente por el Profesor Dr. Guillermo Thiele (N.
del T.).
10 Vase WESTRUP, op. cit., :u y sigs.
11 Rum :SENEDICT, PatteTnS of Culture. Mentor Ed., 1946, 54 y sigs.
y 131 y sigs., trae una. interesante descripcin de la magia de la lluvia y
la agricultura entre pueblos primitivos de la actualidad.
221
AL,GUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL 1
:!
refinado: ls actos mgicos a travs de los cuales se procura el bie-
nestar de la tribu no son ya simples ritos y sacrificios mgicos, sino
.... actos de administracin realizados por el rey e~ ejercicio de su pc;>der
jurisdiccional. No es tanto por oficiar encantamientos a los diosflS,
.: 1'
sino por obedecer la voluntad revelada de stos, por cumplir con
la ley csmica, que el rey trae bendiciones a su pueblo. Liberado
de ideas metafsicas, esto equivale simplem~nte a la creencia de
que es tarea del rey juzgar de acuerdo con la moralidad y costumbre
tradicionales, y que la felicidad y prosperidad de la tribu dependen
del respeto a la tradicin y al orden existente.
Se comprende fcilmente que la creencia en una necesidad del
destino, y en el castigo a la,,injusta rebeli6n contra el orden c6smico,
asumiera una nota de resentimiento de especial vehemencia y exi-
giera venganza contra los. sediciosos, en una poca en que las viejas
formas de la comunidad tribal comenzaban a resquebrajarse y
los conflictos sociales elevaban a otras clases a los puestos de direc-
ci6n. Una incipiente grieta de este tipo haba tenido lugar en el
perodo que va de. Homero a Hesodo. El reino homrico, con su
idilio patriarcal, haba sido remplazado por una aristocracia de gran-
des seores, que luchaban entre s por alcanzar la supremaca entre
ellos e intentaban someter a los campesinos libres. El respeto por
la tradici6n heredada ;-justicia en sentido homrico- estaba en
mengua; la violencia y el perjurio eran cosas de todos los das. Esta
evoluci6n se refleja en la diferencia entre Homero,"el trovador de
la corte, y Hesodo, el campesino beocio. Para el primero, Zeus es
.el protector y el defensor que preserva un orden armonioso, mientras
que para Hesodo, que est lleno de odio y amargura por la maldad
de los tiempos, Zeus se ha transformado en el gran juez que castiga
a los poderosos. y a los injustos. Mientras que Homero representll
el punto de vista de las clases dominantes, Hesodo. refleja la des-
confianza y la animosidad de los campesinos que solo desean vivir
en paz, y son testigos de la audaz arrogancia ae los poderosos en- '
vueltos en sus luchas por la supremaca con completo menosprecio i
J '
del tradicional orden de cosas. .
. Idntico pesimismo, unido a la seguridad de que tarde o tem-
prano el castigo caer ciertamente sobre los arrogantes, caracteriza
a Sol6n (alrededor del ao 600 antes de Cristo). Con demasiada fr'?-
. cuencia puede parecer que el hombre presuntuoso escapa a su cas-
tigo. Y as Sol6n destaca el punto de que Zeus, a diferencia de los
mortales, no se irrita rpidamente ante una ofensa; sin embargo,
ningn hombre malvado puede esc:apar a su mirada vi~ante. "Un
hombre cumple su pen:1. antes, otro despus. Si el culpable escapa
! el destino i:le los dioses no cae sobre l y no lo hace su presa, tal
destino llega con toda seguridad ms tarde: los inocentes son cas-
225

SOBRE EL DERECHO Y LA: JUSTICIA
tigados por la ofensa de aqul, sus hijos o los hijos de sus hijos en
generaciones posteriores. 12 . ciudades-estados. Este logr9, en una poca que solo estaba separada
Nuevos levantamientos polticos conmovieron el perodo que
va de Soln a Herclito, esto es, el siglo VI antes de Cristo. Con el
crecimiento de las ciudades y el desarrollo de una nueva economa
se produjo el surgimiento de una clase de ciudadanos que intent
arrebatar a la aristocracia sus antigos privilegios. En este perodo
de conflicto- entre la aristocracia y ]a democracia aparecen los tiranos,
producto de la necesidad de un gobierno fuerte para combatir a
la nobleza terrateniente; situacin que se asemeja al perodo. de po-
der absoluto como nexo en la evolucin desde la aristocracia a la
democracia en la historia poltica occidental.
Presumiblemente la experiencia personal de los cambios pol-
ticos de la poca se refleja en el principio de la mutacin enunciado
por Herclito. Hasta los tiempos de Herclito los filsofos haban
tratado de comprender el mundo como una coleccin de cosas y des-
cubrir sus elementos inmutables. Herclito afirma que todo se en-
cuentra en un estado de flujo eterno; el mundo esun proceso cons-
tante de acontecimientos, no una coleccin de cosas. Todo fluye:
"no es posible sumergirse dos veces en el mismo ro". Al mismo
tiempo, sin embargo, todo, la naturaleza y el hombre, est sometido
a un orden del mundo que no ha sido creado por los dioses ni por
los hombres, sino que siempre ha sido y siempre ser, un fuego
eterno avivado y atenuado segn un plan. Herclito fue quien dijo
g_ue el sol sabr cmo no traspasar "la medida de su sendero". Est~
ley csmica es al mismo tiempo la ley de la justicia, y todas las leyes.
humanas se nutren en la nica ley divina. Aqu por primera vez el
tema del derecho natural es expresado en trminos filosficos. Las
. leyes humanas no son mera.Iilente arbitrarias. Son una emanacin de
una ley universal y son "nutridas" por el mismo poder del destino
que domina todo lo que existe. 11:sta es una filosofa del derecho
natural aristocrtico-conservadora, la que, en un momento en que
todo 10 que vena del pasado amenazaba con desintegrarse, busca
seguridad en una nueva formulacin filosfica de la vieja creencia
en la conexin entre las leyes humanas y las fuerzas que rigen el
mundo. . ~el cl,lal Protgoras era escptico, era aquel que hasta entonces liaba
LI Los SOFISTAS
En .el siglo v antes de Cristo, en el perodo comprendido ?ntre
las guerras persas {aos 4:90 y 480/79 antes de Cristo) y la d~rrota
de Atenas en la guerra del Pelopon:eso (ao 404 antes de Cristo), la
12 T~ado de la traduccin de Ivan M. Linforth en Solqn the Athenian,
1919, 165. .
226
ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL
cultura helnica alcanz su mximo esplendor y al propio tie
l~ democracia fue implantada con xito en la ~ayor parte d:k~
p~r una o dos g~neracione~ del pensamiento primitivo, mgico-ani-
I01Sta, que todavia predonunaba en Herclito, ha llenado siempre a
los hombres de ndniiracin. En el domino del arte literatura c{en-
cia Y: filosofa, ~~te .Pueblo, numricamente peque~, produjo' obras
g_ue ~ban a co.ns.J.tuirse en modelo de los siglos venideros. Aqu solo
E.abra de int~r~sarnos un aspecto de esta poca culturalmente explo-
siva: la ~bolicin de las creencias mgico-religiosas, el abandono de
la creencia en lo absoluto y eterno en materia de conocimiento y de
moral, Ja fundamentacin de un .punto de vista cientfico basado en ~
la relatividad de toda aprehensin racional ( insiaht) y la evolucin .!i
:
de una nueva moralidad segn amplias lneas h~anistas. Todo esto :
se encuentra ntimamente conectado entre s. ,
Los sofistas, 1 un grupo de maestros, cuya figura principal fue Ir
Protg;oras, provocaron ;1 camb~o en ,el pensamiento vigente. Eran :
profesionales de la ensenanza e mstruian a los ciudadanos de buena I'
pos.icin en las habilidades oratorias y forenses importantes para
cualquiera que quisiese hablar en las asambleas piblicas o defender
un caso ant? los tribunales.. Casi podran ser definidos como pro-
fesorei. particulares de retnca. Desde tiempos muy antiguos ad- 1
guirieron reputacin de inmorales y deshonestos en materia inte-
Iectua~, ~?sa que an hoy gravita sobre el significado de la palabra 1
.~ofstico , pero ello es un error que puede ser fcilmente disipado
.s~ r~corda:iios CJ_U~ nuestro conocimiento de las doctr!nas de los so-
fists. proviene umc~ente de las descrir.ciones de sus enemigos ms
acn:mos, en especial Plat?n.. ~os cntic~s de la moral y de las
~octrinas ab~~lutistas han sido siempre estigmatiza~os por sus ppo-
sitores como mmorales y peligrosos para la civilizacin. A este res-
pecto los sofistas no mereci~ron mejor fortuna que los adherentes
de la filosofa empirist de nuestros das, que han sometido nues~
tras ideas morales a examen. crtico.
Protgoras ense skepsis ..:..skepsis en el conocimiento y en la
moral- resumida en la frmula: "Elhombre es la medida de todas
las cosas. 14 Pero es menester recordar que el conocimiento respecto
sido la meta efe los filsofos: la captacin absoluta de fo inmutable;
}' que ~a mo~~ respecto de la cual era escptic9 era la ley absoluta,
de validez diV1Ila. Protgoras se dio cuenta de la inutilidad de los
intentos de los filsofos de conocer la "esencia" absoluta de la .exis-
18 .Para una de las mejores descripciones y apreciaciones criticas de
los sofistas, vase GEORGE H. LEWEs, History of .Phi.losophy, 3~ ed. 1867 105
y sigs. ' '
;:4 Sobi:e la interprtaci6n de esta famosa frase, vase MA:ru:o UNT.ERs
TEINER, The Sophists, 1954, 41 y s:igs.
227
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
tencia y de las cosas, y ense que todo conocimiento radica en la.
percepcin de nuestros sentidos y es por ne~esidad, en consecuencia,
relativo e individual. Las cosas son tal cual las vemos, y los -seres
humanos fas vemos de maneras diferentes. Pero el hombre cuya
mente es sana las ve de la misma manera que otros que se hallan en
la Dl;Sma situacin.
ltste es sustancialmente el punto de vista de la cie:qcia moderna:
la relatividad de toda ciencia y su dependencia de la observacin
a travs de los sentidos. Protgoras, por supuesto, no conoca .el
mtodo de la ciencia moderna que, mediante la interpretacin ma-
temtica, elabora un contralor intersubjetiva para elevar al conoc- .
miento por encima de la expetjencia individual. Su doctrina, por lo
tanto, lleg a ser ms radicalmente escptica que lo que puede :
justificarse.
Por otra parte, su filosofa contiene los prolegmenos de una
fundamentacin crtica de la objetividad de la ciencia. Su alusin
a la concordancia entre las percepciones de personas de mente sana
puede ser entendida como el germen de una teora de la verifi-
cacin.
La posicin es la misma en el ~ampo de Ja moral y del derecho.
Aqu tambin el hombre es la medida de las cosas. No hay derecJ:io
.. uni'l[ersal y eterno, y las leyes no son de origen divino. Ellas son
. nica y exclusivamente obra del hombre, basadas en la convencin
establecida y en el poder. Esto no ~i~ca que todas .las leyes sean
igualmente buenas. Aqu, tambin, el criterio hay que buscarlo en
la concordancia entre Tas personas de mente sana. Esto condujo a
Protgoras, es verdad, a una .actitud convencional, de tono conser-
vador, en defensa del orden existente. Pero los sofistas ms jvenes
supieron extraer de sus enseanzas lo necesario para hacer una
penetrante crtica a las institucione5 sociales existentes. Ellos ad-
. virtieron cun vacm;> y engaoso era atribuir diviriidad a las leyes.
La's leyes ~e los hombres son la corporizacin del poder arbitrario
de los. gobernantes. Todo gobernante hace leyes que le aprovechan,
y: llama justo a aquello que sirve sus propios intereses. La doctrina
de la justicia iriherente a las leyes no es otra cosa que una capa
artera .que encubre .el predomino de la fuerza. lG De esta manera
los so&tas nos ofrec~n. el prim~r intento de formular una teora so-
ciolgit,ia de la relacin entre el derecho, por ~. lado, y el poder y
el interes, por el otro, y del confliqto entr~ ~pos sociales. 16 .
Pero esta doctrina del carcter convencional de las leyes que
se consideran: emanadas d~l poder, no quiere declr que los so&tas
u Tal es la mdula de las enseanzas de Trasimaco, Calicles y Critias.
Vase cit., 324 y sigs.
UNTERSTEINER, op.
Confrntese K. R. PoP:'ER, The Open Society and its. Enemiea,
16 ~945,
I, 49 y sigs.
'228
;~
ALGUNAS CARACT. DE LA HlST. DEL DER_ECHO NATURAL
identificaran en general el derecho con el poder, ni quiere decir que
reconocieran como normas para el bien nicamente aquellas que
estaban respaldadas por li. fuerza. Tras su crtica de .la ideologa
de la justicia se encuentra una nueva concepcin de la :vida de carc-
ter humanista y cosmopolita unida a extremas exigencias revolucio- .
narias en pro de una reforma de ]a vida social y poltica. 'lr Hipias
enseaba que todos los hombres son por naturleza iguales, y que
solo por virtud de las leyes hechas por el hombre se introdujeron la
desi~aldad y la esclavitud. Mientras que los grandes moralistas
Platon y Aristteles defendieron la institucin de la esclavitud como
fundada en la natural desigualdad de los hombres, fuer~n los "in-
morales" sofistas quienes exigieron su abolicin y, al hacerlo, conde:. '
naron tambin la distincin -tan consustanciada con la mentalidad
griega- entre griegos y brbaros. Licofronte exigi la abolicin
ae la nobleza, 18 y Falsas reclam una distribucin igualitaria de la
propiedad, y que ]as oportunidades de recibir educacin estuvie:an
a disposicin ae todos los ciudadanos. Se lleg incluso a expresar
la idea de que las mujeres podan gozar de igualdad poltica res-
pecto de los hombres.
Todas estas reformas fueron reclamadas por los sofistas como
algo que era justo segn la naturaleza (physis ). en contraposicin a
aquello. que es justo segn la ley ( ~f!lOS). Antifn dijo:
"Pues las cosas de las leyes (son) accidentales, las cosas de la
naturaleza, en cambio, necesarias; y las cosas de 'las leyes (son) con-
venidas, no nacidas; las de la naturaleza Cson) nacidas, :il.o 6'1Sceptiblas
de ser convenidas. De ah que uno que infringe las convenciones.
siempre que no sea descubierto pr los que convinieron (aqullas),
queda libre de ignominia y castigo; no quedando oculto, en cambio,
no Cqueda impune). Por otra parte, si, contra lo posible, viola. algunas
de las cosas dadas por la naturaleza, y esto queda oculto a todos los
hombres no Ces) en nada menor el mal, y si todos lo ven, (el mal es)
en nada' mayor. Pues no se hace dao conforme a una opinin, sino
conforme a la verdad. Resulta de acuerdo co.n todo esto la observa-
cin de que la mayora de los (asuntos que son) justos conforme a
una ley (convencional), estn en pugna con la naturaleza.:. Y de tod'l.
lo dicho uno podra encontrar muchos casos en pugna con la natura
leza: Cse hace patente) en ellos un sufrimiento mayor cuando Ces>
posible un sufrimiento menor, un gozar menos, cuando es posible (go
zar) ms, y un quedar mal, cuando es posible no quedar as." 19
Esto introduce un tema que acompaa el curso de todo el dere-
cho natural posterior: el contras~e e~tre el de~echo positivo. y las
instituciones ]stricas y convencionalismos sociales dados. por ~a
parte, y. por la otra, lo que los filsofos del derecho naturaf llaman_
17 Op. cit., pg. 251 y sigs., 283 y sigs. .
ls Op. cit., pg. 340. .
19 Antifon el Sofista, fragm. 4; traduccin directa del griego hecha es
pecialmente por el Profesor Dr. Guillermo Thiele. CN. del T.)
229
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
'Tus exigencias de la naturaleza", que no dep,enden del poder arbi-
trario de los hombres, sino que derivan de "leyes csmicas", de ''la
voluntad de Dios", o de la "naturaleza del hombre", Pero dentro de
las diversas escuelas de derecho natural hay una clara diferencia
en la concepcin. de la relacin mutua entre las dos esferas, una
diferencia que refleja la tendencia poltica que se halla tras la
construccin. El punto de vista predominante es el del derecho na-
tural conservador, tal como ha sido representado por Herclito: el
derecho positivo en su esencia es una emancin o revelacin de
aquello que por naturaleza es eternamente vlido. Esto l~ da su
fuerza ooligatorla, y solo esto hace del orden institucional un orden
jurdico como cosa opuesta al imperio de la fuerza. Esta escuela
de derecho natu:ral es~llamada. conservadora porque su funcin prc-
tica es suministrar una justificacin a las instituciones existentes
por medio de la santidad moral y religiosa. En oposicin con
este punto de vista hallamos la escuela de derecho natural gue, como
la escuela de los sofistas -o la correspondiente :l;ilosoa liberal del
derecho natural del siglo xvm- es revolucionaria (o evolucionista).
Esta escuela destaca el conflicto entre el derecho positivo y el
derecho natu:ral y es denominada revolucionaria porque su funcin
poltica es proporcionar una justificacin, con la santidad de una
validez ms alta, para una revolucin en las condiciones sociales.
Puede parecer como un total abandono de la actitud escptica
de Protgoras, punto de partida de loS"sofistas, el hecho de que stos
R concluyeran por .proponer un derecho riatu:ral, esto es, una verdad
moral. Y en verdad as fue. Pero hemos de recordar -y esto, po~
ejemplo, aparece en la precedente cita de Antifn- que 1a naturiile-
za a la g_ue los sofistas apelaban no estaba concebida. en trmin_os
de absolutismo religioso o metasico. Aqu, tambin, parece ver
dad que el hombre es la medida de todas las cosas; que es a las
experiencias fcticas de la humanidad en punto a placer y dolor,
a las necesidades fcticas y a las valoraciones de los hombres,. a lo
que los sofistas se referan. Un derecho natural de este tipo es esen
cialmente diferente del derecho natu:ral metasico que hubo de pre-
valecer ms tarde, y puede ser interpretado fcihente, si nos sen-
timos inclinados a ello, como un primer intento de realismo en la.
poltica jurdica.
LII AmsT6TELES !!O
La filosofa de los sofistas haba hecho grandes p~og;..esos
para liberar el derecho de la tradicional concepcin mgico-religiosa.
Como hemos visto, la doctrina de los sofistas contena por lo
menos un germen de una sociologa del derecho y de realismo en
20 Lo que se expresa en este pargrafo es, en un esqema ms amplio,
2)0
1
1
:.
ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL
poltica jurdica, que hubiera posibilitado desarrollos ulteriores
acordes con el espritu de ...Ja ciencia. Pero el tiempo no estaba an
maduro para ello. Dos de las mentes ms grandes que ha conocido
la humanidad, Platn y Aristteles, se lanzaron a reconstruir lo que
los sofistas haban derribado: la creencia en lo absoluto y lo eterno. 21
Y fueron estos dos hombres, ms particularmente Aristteles en lo
qtie a la filosofa del derecho respecta, quienes decidieron el caTcter
del desarrollo posterior hasta nuestros das.
Pot supuesto que ellos no podan revivir la creencia en los dioses
olmpicos y en las leyes csmicas del destino. La magia y la mito-
log:a haban tenido su perodo de esplend~r y ahora pertenecan
al pasado. El lugar de Ja magia y de la religin fue ocupado ahora
por la metafsica filosfica, que tena en esencia el mismo origen,
pero que empleaba un mayor refinamiento. Los poemas y los mitos
....;:;. narrativos fueron remplazados uor especulaciones filosfico-meta-
fsicas, esto es, por una actividad intelectual que en su construccin
lgica y sistemtica imita al conocimiento cientfico riguroso, per0
que en realidad es una nueva mitolo;ra. Esto es as porque su fun-
cin, como la de Ja mitologa y Ja de la religin, consiste en propor-
cionar paz y forlaleza mediante la creencia en lo absoluto. Tambin,
. al igual oue aoul'\as, abunda, con potica licencia, en aseveraciones
<1 acerca del "ser ntimo" de la existencia y de las cosas. Como esto
se halla fuera de todo contralor por la observacin y la eXPeriencia.
cua1quiera est en libertad de sostener lo que le ,lazca, citando en
su aooyo un contacto absoluto, llmeselo captacin intelectual, in-
tuicin, experiencia de evidencia, conciencia trasceadental o cual-
quier otra expresin inventada para designar la supuesta fu~nte de
conocimiento de verdades eternas.
Aristteles hizo de Ja. personificacin de la naturaleza ( animis-
mo y mitologa) que carateriz el pensamiento griego primitivo
un sistema de ideas filosfico. Fue ms tarde tratado con gran res-
peto, poraue es menester cierto bagaje acadmico para ..leer sus
trabaios. Para descubrir el carcter primitivo de su razonamiento se
necesita algo ms que eso. Aristteles dio por sentado que cada
cosa individual lleva en s una especie de alma (la llam la "forma"
de la sustancia), que d~termina la "esencia" de las cosas como per-
la mdula de la interpretacin de Aristteles que he desarrollado con ma
yor detalle en Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, cap.
VI, 3.
21 "La invencin de la filosofa misma puede ser interpretada, pienso,
como una reaccin frente al colapso de la sociedad cerrada y de sus cre-
encias mdcas. Es un intento de remplazar la fe rnidca .perdida por una
fe racional". K. R. POPPEt!, The Open Society rmd 1.ts Enemies, 1945, I. 165.
Sobre la filosofa como un sustituto para la religin, vase tall}bin VCTOR
KRAF:r, Einfiihrung in die Philosophie, 1950, 16 y sigs.
231
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
tenecientes a una cierta categora. As, por ejemplo, es la "esenci'
del gato Pussy la que hace de l .precisamente un gato. Esta esencia
oculta es Ja realidad que se encuentra detrs de nuestros conceptos
ordinarios, como por ejemplo, el- concepto "gato". La esencia no
puede ser descubierta por comparaci6n e inducci6n a partir de ob-
servaciones externas, sino por una intuici6n intelectual interna. Es
tarea de la ciencia determinar la esencia de las cosas -por ejemplo,
qu es lo que hace de un gato un gato- y enumerar las caracter~
ticas de Ja esencia en una definici6n. 22 El alma o forma de las cosas
es tambin la medida de perfecci6n que est encerrada en ellas y
hacia la cual tienden. Esta meta ltima de la tendencia de cada
cosa est y no est en la cosa. Mientras la semilla no se pa desarro-
llado en planta, la planta no existe ( coi:no una realidad) pero existe
(en potencia) como medida orientadora u objetivo profundmente
alojado en el ser de la semilla. . arbitrario o que est determinado por la conveniencia prctica, como,
Puesto que el bien es aquello hacia lo que tendemos, el alma
de las cosas determina al mismo tiempo lo que es el bien respecto
de cada cosa individual. El buen gato es aquel que realiza a Iaper-
fecci6n su ser gato. Lo mismo ocurre con los seres. humanos. Pero
.J.cul es la esencia de un ser humano, aquello que hace de un ser
humano un ser humano? Es aquella parte del alma que est dotada
de raz6n, como algo opuesto a lo sensual, que poseemos en C?mn
R con los animales. Con esto Arist6teles escinde al hombre en dos
partes e introduce una distinci6n que ha sido el fundamento de toda
la metafsica espiritualista. El hombre pertenece a dos m~dos. En
tanto que ser sen'lual es una parte de la naturaleza; en tanto aue
criatura racional pertenece al reino de la moral, de la validez,
y de la libertad. . miento antiguo, no solo en el mundo antiguo, sino tambin en el mo-
De acuerdo con esto, la tarea moral del hombre es llevar a cabo,
guiado por la razn, aquello hacia lo cual tiende su ser ntimo._ (en
su naturaleza racional como algo contrapropuesto a su naturaleza
sensual). Pero. rtqu es esto? et Qu normas de acci6n se derivan de
all? Resulta claro que estas especulaciones metafsicas acerca de la
naturaleza del bien son como recipientes vacos que uno puede llenar
como quiera, y ello significa, en los hechos, que pueden ser llenados
con . aquellos prejuicios morales dogmticos, aspiraciones e ideales
que se han adueado del hombre bajo la influencia de su poca y de
22 Lo opuesto a este esencialismo metafsico es el nominalismo .meto
dols:ico, cientfico,. Que considera a los conceptos no como imal?en de "la
verdadera naturaleza" de las cosas, sino como herramientas linltii.fsticas
para Ja ms conveniente descripcin de los fenmenos y sus conelaciones
invariables. El esencialismo sigue hacindose presente en conocidas e in
tiles discusiones del tipo de la Que versa_sobre si el derecho internacional
es realmente derecho. Confrntese Ross, Te:x:tbook of Internationat Law.
1947, par; 5, I. Vase tambin K. R. POPPER, The Open Society and
its' Enemis, 1945, I, 25 y sigs.
232
ALGUNAS CA.RA.CT. DE LA. HIST. DE~ DERECHO NATURAL l
. !
1
su medio. Arist6teles no hace un ~an esfuerzo para deduir sistem-
1
'!
ticamente el contenido de Iamoral, sino que se conforma con hacer
I~ referencia a lo que los "hombres buenos y sensatos" piens.an acerc:;i.
de ello. En ltimo grado, por lo tanto, .Ja conciencia morl positiva
de Arist6teles y de sus contemporneos es reve~tida de vali~e~ abso-
luta, como "moral natural", por las construcciones metafsicas.
Las ideas ticas de .Aristteles son,.imprtantes porque las' prin-
cipales de ellas fueron adoptadas por el derecho natural cat6lico.
Arist6teles no desarroll6 una teora del derecho con la misma mi-
nuciosidad. Hizo suya la distinci6n de los sefistas entre ~erecho
positivo y derecho natural, pero dio a la filosofa del 9.erecho natural
un nuevo sesgo conservador y .metafsico. La ley na~al ~s aqulla
vlida en s misina y obligatona para todos. Es aprehendida por la
raz6n. Es verdad que las leyes humanas contienen mu~ho que es
por ejemplo, que el rescate de un cautivo sea de una "mina", o que
el sacrificio sea de una cabra y no de dos ovejas. Pero dejando a un
lado tales "positividades", las leyes estn basadas en la Iey natural,
y cuando son defectuosas o ambiguas han de S<'r interpretadas de
conformidad con la ltinia.28 .
LID Los ;ESTOIOOS Y EL DERECHO ROMANO
De enb;e las. escuelas y tendencias filos6ficas grie~as posteriores,
el estoicismo tuvo especial importancia para el desarrollo del dere~ho
natural. Esta tendencia lleg a adquirir gran difusin en el pensa-
.derno. A travs de s1,1 espritu de humildad y universalidad fue un
nsnmento para J~ diseminaci6n del cristianismo~
El estoicismo tambin ve en la razn y en ~a natura~e7..a del
hombre la medida para el comportamiento del hombre sabio. Pero
las complicadas y -mont~n~s ic}eas de ~istteles s~:m r~mpla~.adas
por uria interpretacin religosa ms amplia y atractiva, impregnada
oe misticismo, que sirvi6 para transformar al estoicismo. en algo ms
que una mera.filosofa acadca; se transform en una filosofa de
la vida que tuvo amplia difusi6n ent:re Ja. gente educ~da. El cnlto
de la razon fue combinado con la antigua idea del destin~ c~~o ley
c6smica del mundo. La raz6n no es meramente la raz6n mdividual.
st no es sino una chispa de la raz6n etei;zia y. unive~s~ o raz6n
divina, que gobierna todo en el mundo. La exigencia de vivir en arm~
na con la naturaleza o de confermidad con la raz6n, que es el mensa1e
bsico del estoicismo, adquiere por ello un carcter extrao y am-
biguo, una fascinante ambivalen.cia de autoafirmaci6n y humildad,
2a Am.sTTELEs
. . . , Jilfia a Nicomaco, V, x, 1134 b; Retrica, r;.XV i 1375 a.
23:1
i.
 SOBRE EL DERECH O Y LA JUSTTC IA
independencia y sujecin, libertad y deber. Por una parte, la-natura-
leza es igual a la razn universal, o a la voluntad divina. De acuerdo
con esto la exigencia moral es una exigencia de complem sujecin y
autodestruccin ante lo divino, -ante Ja omnipotencia q~~gobierna
al mundo, mediante la determinacin de identificru;se con lo uni-
versal, con Dios. Por citra parte, la naturaleza es tambin 1a naturaleza
razonable del hombre "mismo, y contemplada desde ~ste ngulo ~a
moral significa una exigencia de completa libertad e mdepend.encia,
es!o es, una vida .determinada nicamente por nuestra na:turaleza
razonable, liberada por completo -de los engaos de los -sentidos.
Solo esfa libertad moral interna es lo realmente bueno. Aquel que
va en pos de los placeres sensuales se. engaa -a s mismo y es un
esclavo. El hombre. sabio es un rey, tiene control sobre s mismo y
es independiente de las cosas y de la gente, -porque nadie puede
privarlo de su libertad interior.. Estas dos perspectivas opuestas se
funden en una sola, precisamente porque el hombre en su natura-
leza razonable es, _l mismo, una clspa de lo eterno, y ti.ene una
parte de sf en lo divino. La ley que rige sobre nosotros es, en
consecuencia, tambin ley en nuestro ser m ntimo. Solo el nombre
que es esclavo de Dios ha ganado la libertad perfecta.
Los estoicos introdujeron el oncepto de deber en la filosofa
moral y jurdica. En el pensamiento griego antiguo el destino era
_q un poder externo que obligaba a los hombrc.s mediant
e el castigo,
pero no en su conciencia. Transgredir la regla, <?li consecuencia, E_lra .
vanidad o tontera ( hybris), pero .no pecado o desobediencia. Entre
los filsofos el prc>blema haba estado siempre dirigido a la natu"
raleza del bien. Fue entre los estoicos ~presum~blemente bajo la
influenc~a del despo?smo orienta l- que S1_ll'gi por vet.f prip:iera
la
.. idea de que la esen01a de la moral no ~onsIStla en los fines externos
de la voluntad, sino en su concordancia con una ley. Esto es, pre-
cisamente, la mdula de la idea del deber.u
El estoicismo dio al derecho natt,rral un sesgo religioso y uni-
versal. No la razn dividua!, sino la razn csmico-divina, es la
fuente suprema del derecho. Pero la razn universal nos exige
seguir llevando una vida social pacfica mientras observamos aque-
llas reglas que se encuentran en nuestra naturaleza razonable.
En la interpretacin de este pensamiento, los estoicos, cada vez
con ms vigor, sbrayaron la . idea de la igualdad de todos los
hombres. Cada ser humano contiene una chispa de lo eterno;
somos, por lo tanto, todos iguales delante de Dios. La orden fun-
damentiil. de la razn es respetar a. todo otro ser razonable como
un fin en s mismo, y el ideal de la: coexistencia social es un .estado
1
mundial en el cual .todos sean iguales y vivan en armo~ con las
. -~W
H Confrntese .Ais Rosa, Kritik der sogenannten praktischen Erken-
ntnis, 1933, cap. VII.
234
ALGUNA S CARACT ; DE LA HIST. DEL DERECH O NATUR AL .,
rdenes de la naturaleza y de la razn. En tal estado no habra
propi~dad privada ni esclavitud. Pero el desatino y la perversidad
de los hombres se ha traducido en su vivir aparte, en estados sepa-
rados, y de acuerdo con leyes humanas que solo reflejan en forma
imperfecta la justicia natural. .
El estoicismo lleg a ser tambin Ja filosoa de la vida de los
romanos cultos. Cicern hizo popular el estoicismo en una forma
jurdica menos elaborada, omitiendo aquello que era mstico y _
pantesta en l. En manos de Cicern la doctrina de la ley natural
se transform en una introduccin filosfica al derecho y fue acep-
tada comnmente por los grandes juristas del perodo clsico. Se
distinguan tres clases de derecho. Primero, el fus civile, .que era el
derecho que se aplicaba a los ciudadanos romanos, y estaba de-
terminado por el sistema romano tradicional de forma y de accin.
Segundo, el fus {!.entium, que era el derecho comn a los romanos
y a los otros pueblos, y que por lo tanto se aplicaba a los extranjeros,
y a las relaciones entre Roma y Jas otras potencias. Al igual que
el fus civile, el fus gentium es derecho positivo, es un orden basado
en la fuerza y adriiinistrado por los pretores romanos para los ex-
tranjeros ( praetores peregrin i). Era, sin embargo, ms libre en la
forma y ms elstico que el fus civile. Bajo la influencia del estoi-
cismo se lo interpret como determinado, en un grado ms alto que
el derecho romano especfico, por 1a naturaleza hmana comn a
los diferentes pueblos. Y se vio en l, por lo tanto, en un grado
ms alto que en el fus civile, la expresin de los principios bsicos
del d~recl:io natural. Finalmente se encontraba el jus naturae inism.o,
basado en la razn inherente en el hombre, idntica a la razn
divina que se aplica a tods los seres vivos. Pero el fus naturae no
. era un orden basado en 1a fuerza, y en realidad era contrario al
pensamiento romano tradicional llamar a tal orden con el nombre
de derecho. Esto ocurri nicaiente por virtud del respeto a la
autoridad de los filsofos griegos. Hay una cierta conexin con las
ideas romanas, sin embargo, en el concepto romano de aequum et
bonum. Las doctrinas sobre la eqtdad ( aequitas ) que se desarro-
llaron en el transcurso del tiempo par~ atenuar el derecho estricto,
hallaron as sustento en la filosofa del derecho natural. El ejemplo ---
principal de esto fue la evolucin favorable a la promesa informal
y a una interpretacin ms libre de ella, menos dependiente de las
}'
palabras utilizadas que de la intencin. .
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23)
 1

SOB_RE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL

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no significa, empero, que los hombres son libres de rehusar obe-
diencia a toda ley iniusta, por ejemplo, a una ley impositiva que
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no distribuya equitativamente las cargas. En tal caso la ley de la
naturaleza exige del hombre que anteponga la paz y el orden a
i
sus propios derechos. Pero .si.el derecho positiva presci.:ibe o ,ermit.e...
l
1 o aue est en conflci:~ directo con al , mandato fundamental '~

e.especfico del derecho natural (tal como ste es enseriaao-em--re=r---
pretado por Ja lgles1a), entonces podemos y debemos resistimos l
al rev y a las autoridiae~ porque entonces el derecho ya 1:1 es
derecho sino fuerza bruta, y~l rey ya no es rey; sino un tirano.
l
Resulta claro que la conjuncin de estos dos puntos s1~'lfic6 oue,
ae manera ingeniosa, se combinaron un derecho natural de tipo . 1 .
i :io En A:r2 Ross, Why Democracy?, 1952, 9 y sigs, se aborda con mayor

1
1
conservador y otro moderadamente opositor. En gneral, el derecho amplitud el aspecto poltico del derecho natural, en particular la doctrina 1,
concerniente a la soberana, el contrato de gobierno, el derecho de resisten-
cia y el papel desempeado por estas teoras en la historia poltica.
25 Para un estudio ms detallado y documentado, vase A:LF Ross, Kri-
tik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, cap. Vi, 4..
237.
236
l
1
1
1

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
(razn), se llama derecho natural. Pero esto no 'l?asta para que
l hombre pueda alcanzar su prolJsito divino. Y en consecuencia
Dios, por revelacin, ha dado al hombre, para gua adicional, una
participacin .en la ley eterna: tal es Ja le.v divina _(1~ ley mosaica
y el Evangelio). Finalmente, est la ley humana, establecida por
el hombre con la ayuda de Ja ra~6n y necesaria para dar aplicacin
concreta a aquellos principios bsicos que e:itn expresados en la
ley divina v en la ley natural. . mismo tiempo, el er' do de
Los diversos niveles tienen diferentes grados de evidencfo.. 27
~encia es. nab1;ralmente, ms grande en Ja lev revelada. es-
" necialmente la ley mosaica: sh se!tUilda tabla contiene los man-
Clam_ientos fundamentales para Ja: vida humana en com~nidacl; ctjya
trasgresin llena a todo ser humano de horror naturl. En con-
trste, . amente 0J: Ja luz de Ja razn
I
poseen nn. grado menor de evidencia. porgue a :Faz n nue e
.. 1
..
21 Confrntese HEmu: Ro:MMEN, Le dToit natu.Tel, 1945, 72 y sigs.
238
...
1' ALGUNAS CAR.ACT. DE L.ll. HZST. DEL DERECHO NATURAL
l
l
j
1
i
LV RACIONALISMO 28
t A medida que la influencia teolgica sobre el pensamiento fue
. declinando gradualni te el ~derecho natural, salvo en su desarrollo
por la tradicin catlica ortodoxa, se fue secularizando. Los sitJfos
. e
_XVII y xv:m fueron la .era del racjonalis ' , ;}!, al
andes sistemas de
derecho natural. E derecho natural lleg a ser a filosofa prctica
fundamental de toda una poca, el pensamiento dominante no
solo en los estudios jurdicos y en la filosofa moral, sino tambin
en a econom1 i e espo) e su atuen o ep og1co
y a opto e ropaje e a ciencia pura, auxiliada por el mtodo
matemtico-deductivo que fue el gran descubrimiento de la. poca.
Los fundamentos de esta tendencia fueron puestos por el holands
Hugo. Grotius (De jure bellf. ac pacis, libri tres, 1625), pero no fue
sino en la segunda mitad del siglo cuando el .derecho natural alcanz
la cumbre ae su desarrollo en lbs grandes sistemas de Baruch
~inoza, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Jean Barbeyrac,
Christian Wolff y otros. Un nfasis poltico particular auareci en
el derecho natural de TomS Hobbe~, el defensor radica( dcl poder.
absoluto, y tambin. en la obra de Jolm Locke y Jean Jacques
~. los dos fundadores de la democrac!o moderna. Locke
fue el nadre ~~eolgico de la Bevo1ucin norteamericJ.na, Rousseau
de Ja Revolucin francesa Estas dos grandes revoluciones :reprr
sent de la idea del derecho natural respecto ele a
liberacin del individuo, invocandq_ ]os erec os inalienables de
la libertad y los derechos inalienables del hombre. Estos derechos
hallaron su e. resin en la Deciru:acin de Independencia norte -
-mericana. e 1776 y en Francia, en a ec ara01on e os Derechos
r! del Hombre de 1789, adoptada como introduccin a la Constituc:n
de 1791. El rovecto del Cdi o de Na olen comenz con la
:~
_notable frase siguiente, que contiene e ere o. e a revolucin en
forma abreviada: "Il existe un droit universel et immuable, sQttrce de
\ toutes les lois positives; il n'est que la raison naturelle, .en tant qu'
i elle gouverne tous les hommes". (E,Pste un derecho universal e
1 _inmutable, fuente de todas las leyes positivas; es la razn natural .-
l ~.biema-a...todow.os.liombres).
El ltimo gran nombre de esta era es el de Emmanu~.
Pero particularmente hacia el final del perodo hubo una prolife-
J
]
racin de autores y sistemas menos conocidos; No es una exageracin
1
~ 28 Confrntese ALF .Ross, Kritik der sogennanten Praktischen Erken-
ntn~, 1933, cap. VI, 5.
l
239
~

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
decir que se hizo casi obligatorio que todo autor que se respetara
elaborase un sistema propio.
La caracterstica principal y ms obvia del nuevo derecho
natural fue, tal como se e res aleza secular no
teolgica. Esto se hace patente en a famosa afirmacin de Grotius
de que el derecho natural seguira siendo vlido aun cuando se
sostuviera -y esto sera un crimen horrible- aue Dios no existe
( etsi Deus non daretur). El d.12recho natural se - esarroll ahora sin
_l;l.llgnJ]fi en la teomr,a y en la revelacin,.,,.....mcamenfj\ en
base a la a 1ra leza human .
En s esto no hubiera significado mucho. :bqs escolsticos_
tomaron tambin a la naturaleza humana como fundamento...,.y la
interpretacin de las rdenes de la naturaleza no difiere mucho
si se le aade o elimina la nocin de Dios. Pero lo ~ue es nuevo
es precisam~nte el mtodo mediante el cual el derec o natural es
dfillc100 oe la naturaleza humana. El factor nuevo y crucial es
la orgullosa confianza de haber hallado un mtodo 1cientfico in-
cont;~vertible en . remplazo del rermendo serm~eolgJ:co y semi-
empmco de los tiempos pasados. li:ste es el mtodo deductivo o
geomtrico ~scru:tes. Se consider que se-ha"Bian descubierto'
los medios ""para elevar a la filosofa al mismo nivel cientfico que
.las matemticas. Todo lo que haca falta. era hallar un punto de
partida .seguro en una serie de axiomas indubitablemente verda-
deros (evidentes). 20 El resto solo sera lgica, deduccin, tal como
todas las matemticas no son ms que deduccin basada en un
s~ste~a de axioma$ .. En el mbito de la filosofa jurdica esto
s1gn;Wcaba que, partiendo de alg1mas pocos princmios de absoluta
clandad y evidencia, captados a travs de la me ~tacin sobre ..fa
rurtiiraleza ~el hmhce, sena posible deducrr un sistema jurdico
. c01:1pleto. ste es el orgulloso y .esperanzado programa del racio-
nalismo.
Fue llevado a cabo concienzudamente. Tomando como punto
de partida la ley de la sociabilidad, que emana de la naturaleza
social del hombre y .que lo lleva a unirse con sus semejantes en
una vida comunitaria pacfica, se dedujo un amplio sistema de
reglas jurdicas, a menudo hasta los detalles ms minsculos.
Este sistema fue dividido en dis~linas, tal como el derecho positivo.
De esta n:ianera !31.derecho :aatur lleg a ser no una mera coleccin
de algunas ideas importantes o dogmas, ~ino un sstema jurdico deta-
.Jlado semejante al del derecho positivo. As en los sistemas de
:20 Descartes tom como punto de p:rtida la clebre proposicin "co
gito ergo St1.m'!,
so K. D. A. Ro"eder cita como -contravenciones' elementales al derecho
natural: entrar sin ser :invitado, hacer viajes penosos, los stocks de cuero
duro que usan los soldados. Vase Gnmdzilgen. des Naturrechts, 21!-. ed.,
1863, II, 82, 91, 98.
,.:.s \
ALGUNAS CARAT. DE LA HIS'J!. DEL DERE6H NA'.Z'.11.RAL
derecho natural podemos hallar reglas sobre los contratos, la ad-:
qui,sicin de la propiedaq, el matrimonio, la herencia, el gobierno,
etc., todas expuestas con un carcter explcito y pormenorizado, que
hacen del derecho natural U.n sistema en la misma escala que el
derecho positivo. .
. Otro factor lleg a tener una enorme y funesta .importancia.
ientras el. dere$o natural e conce ido como compuesto nica-
~mente por unas pocas=rrfWdma ~FIDera es a com
verdad haba ocurrido en toda la 4QSOPievia), no hubo peligro
de que el derecho natural "! el derecho positivo pudieran ser con-
fundidos. Aun cuando habxa, por cierto, una conexin entre ellos,
en la medida en que el ~Cho positivo derivaba su validez del
derecho natural, resultaba claro, sin embargo, q~ este ltimo
no se diriga a: liis mismas personas que el rimero. ~'Porque el
- erec o na con ema . . . dicos ue
_o gaban legis a or. E acatanuento e te erec o na
. era condicin para que sus rdenes constituyeran un mandato
jurdico verdadera.mente obligatorio, y no el simple imperio de
la violencia. El derecho posea. tambin, adems de su carcter
compulsivo, una validez moral ms alta. El derecho nat_ural esta7
blec1a los principios supremos que eran la fuente de esta validez.
~El derecho natural tena as una naturaleza moral o pol~jw~ca,
aun PU!lildo no se hiciera distincin fdamental entre la morl
~el . erec o, or ue se asumia ue era e aee derecho
ser tam 1 n mora ente obligatopo; obligatorio en conciencia. La
-,alabra "mor?J" deba ser entenarcia, en consecuepcia, como que
designaba aquella validez que el derecho y la moral, en sentido
restringido, tienen en comn, en contraposicin con el car{wter es-
pecfico del derecho como orden de com:pulsi6n. Por otra parte,
'a.ms se consider al derecho natural como u: con'unto de re las
g1 as a os ci anos. . e ar sus re ac10nes rec rocas en
trminos. de derechos y Cle eres. Prueba de e o es que e echo
aturaIfte siempre considerado como derecho o leg natural, nunca
como un conjunto de. derechos naturals.
En el si lo .xvm las cosas fuerpn distintas. Una '\:'eZ
241
 $0.BRE EL DERECHO Y LA JUS'rICiA
..encima de las ~.elaciones jurdicas fcticas ( expresadas principal-
mente en la ca~e~ora ."derecho subjetivo") exista otro conjunto ,
de derechos subjetivos, los derechos natrnales. De acuerdo con esta'
idea se lle a una distincin tajante entre el derecho la mo
El. concepto e eree s_u Je vo, ca e recor ar, est unido a la
e.!Periencia del_pader ejercido :inediante la ma_quinaria estatal .de
.eompulsin~l c9qcepto de derecha ~nhjeti.vo es un concepto del
derecho p<>s1tivo. Sin embargo, puesto que el derecho natural ~ra
ahora tambin concebido como formada pbr derechos su!!jel:vri'S',
la consecneacia fue que todo e] derecho, tanto el natural com el
posili.110 (en contraste con ]a moral i fue caracteriza~o or el o r
de compulsin.
De esta manera, en consecuencia, se cre una infortunada
duplicacin del sistema jurdico: la concepcin de un sistema de
derech9s subjetivos ms aitos, situado detrs o encima del sistema
de ?er~chos subjetivos positivos. Mientras que el derecho natural
hab~a ~ido hast~ ese entonces una conc?pcin moral-filosfica que
los 1unstas pod1an aceptar o rechazar sm que ello tuviera efecfos
notables para la ciencia del derecho positivo, el nuevo aparato
conceptual ~re una confusin que ha dejado marcas profundas en
. todo el p~nsamierito j"!,1!dico liasta el da de hoy (par. LXI).
_J:l contenido. i~eolgico de las exigencias jusnab1ra1istas de.
reforma fue detemnnado, particularmente en el siglo x~
reclamos del -;
.# ente al poder guber;oamental apresivo y frente a la tradicin feudal
con sus vnculos y sistemas de privilg'ios. Para hablar en trm;mos
de clis, la ideolo~a del _9.erecho natural se hizo individua listy
lj.beralL~l Estado deba interfutjr la mlJlQS pesible en la vida de
los ciudadanos. Su. accin deba limitarse a preservar la paz interna'
y externa Y' a garantizar la propiedad y la libertad contractua l
Deban :abolirse los privilegios de la nobleza, el poder .de las cor~
poracibnes ( guilds) y otras restricciones arbitrarias a la libertad.
Esta. ideologa hall su expresin ms notable en Kant, que defini
la libertad como el derecho original del hombre y expreso la suprema
exigencia del derecho natural en el famoso enunciado -el imperativo
categrico -: "Una conducta es ilcita si la librtad de realli:ar:Ia: es
compatible con la libertad de todas las dems personas de acuerdo
con un.a. regla general". .1 D~jando a ~ lad~ el
hecJ:io de que. esta
prop.os1c1n carece de significado, su m~enc1n es claramente ase-
gurar un mximo de libertad, restring~ndola nicamente en inters
ae sta. ' ~ora_L~~9lU.~~yam~~te-.sohl;'l'l.1..J:iase dE;iLprincipio_Q_t'UJ.t!liffii.d, esto
li1 Confrntese Roas, op. cit., cal?. IX, l.
2-12
ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL
LVI DERECHO NATURAL ENCUBIERT O
Se admite comnmente que ~n la reaccin conservadora pos-
terior a la Revolucin francesa, el der.echo natral, por lo menos
durante un tiempo, desapareci del escenario intelectual. Las ten-
dencias prevalecientes en la filosofa jurdica y moral, as como
en poltica, dw;ante la restauracin y despus de ella, parecen
confirmar este punto de vista. No se desarrOllaron nuevos sistemas
de derecho natural, y el concepto mismo pareci haber desaparecido.
En Alemania floreci una filosofa de la historia romntico-
,conservadora, .la que, como reaccin a las especlaciones abstractfts
Clel dereco natural; centr su atencin en la evolucin histrica de
las institllcion.!"!~ so.ciales. Savi~y L Puchta fdaron . la escua
histrica o romntica, cuya tesis bsica consiSti en afirmar gue el_
derecho . "' s creado cog_scientemente or deliberaciones racional
smo ne ci'ebee . bna ce a e inorgnica oio unaexresiCin- e'
.~s iitu.del~l.iel5l.=-~ -~ a conc1eiiC ia]iillCa popu '.U' a cos-
.. ~ lflo))las leyes, es, por o an ,- - n e suprema Ce
aerecho. 32 V.....:; -_;;,,.~
-En. Francia, Comte ech las bases d positivism ,33 en un
progi'ifma dirigido a ar la poltica, .en ormac1en ia, en las
feye~ que ngen a las comumdades y su evolucin ~~oc10Igia o.
Adems de esto, lo~ juristas lianceses, tras la aprobacion del gran
Cdigo Civil, el Cdigo de Napolen ae 1804, ~perdieron intecis
en reclamos poltico-jurdicos de reforma; y, con ello2- en el derecho
~1..,..Su inters se concen.tr,_en el derecho positivo: el Cdigo
x, su inteipreracin. a,i, ; - -- ~ ' .,.:;....- - - ' " " -
Eii Inglaterra, por ltimo, hallamos tambin tendencias hist-
rico-conservadoras correspondientes ( Burke). Fue, in e~bnrgo,.
B~J?:f@l,. el -fundador del utilitarismo, quien ejerci mayor fuf~tieri~
cii;ss'--A pesar-ae su -tdeiiCf" "libera.1-y-ae s1Cmet0aoaosttact:Cl'""
a,:h.;is.t(lfico~~Cj\1_~, se .se!fleja!?l[a i~rteridenci!f~Y-a~ memdcnle-Ia"'1ilo=
~pp!:!:_4sil; ~erechg ...~!1.~~!. ~?.~I .~~glo- xv:d!!],B"en~a~f~~L-QE,9~
!!!s fanatico del derecno JUl.:tura1, y tu.en;. Cbi:J. . celo y J?!!.~On-DO
s~~ef~~9_s,__ .de:J?:ll!!~!.._}~, idea~~e los erechos natu.r.ales a la que
~~<l.Q_g~, ._m.t=n:~_JlusioJi:\l3entliam g_mso con~Jrug-_ ..@a-d;mlmna
es, indada en el criterio ~i:: )a Il1~r.. ie.JIB~,~~,?. (placer) para el
- -... ~ ...... -M ......... ~V ~
a2 Confrntese Ross, Theorie der RechtsqueZlen, 1929, cap. V.
Confrntese ALF Ross, Kr.itik der sogenannten .praktischen Erken-
ntnis, 1933, cap. VI, 6.
a..i .Confrntes e Ross, Theorie der Rechtsqueit en, 1929, cap. II, 3.
as Confrntese R,oss, Kritik der sogenannte n praktischen Erkenntnis,
1933, cap. IV, 1; Why DemoCTacy? 1952, 49 y sigs.
243
 i
ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL :1
1

Se desarrollaron muchas variantes de esta idea, per~ ninguna

con ms fantstico desatino_...8!1~J~.J~.IDQ~.-~~f~,,.il.J2.,,..~gel.
Este considera que~aesecifa .iitima de la existencia es la razri:\el
-~P~~~~~i~' ~e~e r;~5J?fji{~~~Va!~-~~
PeCtillar~'"ffeoceso='trr&co:~Prunero-se.J~iallcoC13PfcJ"Ci'teSrs;
steogma su!lropi "contradiccin; luego ambos se funden en
una unidad ms alta, y el juego contina con una nueva tesis que
se ,!-esarrolla de la misma manera. Hegel afirm que con este es-
quema poda interpretar todo lo existente y deducir los resultados
ms sorprendentes. En poltica su filosofa condujo a una inter-
pretacin de la historia con arreglo a la cual el pueblo alemn ha
sido elegido para realizar el propsito ltimo de Dios respecto de
lo existente, y el Estado prusiano de 1821 aparece como un modelo
del verdadero Estado. En el campo de la filosofa moral y jurdica
Hegel foqnul la muy citada frase: ~was -vemnftig ist, das ist
wirklich, und was wirklich ist, das ist -vemnftig" (Lo que es racional
es real; y lo que es real es racional). Con esto Hegel no quiso decir,.
naturalillente, que todo lo que de hecho existe es tl:).mbin v~do y
bueno. Su idea era que 1~ m~%.i!1~.Yi..11.~.!l~A~ 1fgmk~,.,~~~e
exco~t~ !Q .9~=~_,.Hl,2~ !ll9. ~e_.:i:Jy_~l~ ~-.J~L!n,~#!.~~jg~~!.,..J!9-
r!cas e la mor~"'"'"?fetiv~ I:;I~li~, la c~~,~~!-iYp! ,Y ~tEstado
~~~1: t~~~~~s~ir~/iil~fu~i'!t~~i~o:ft~Jfil?tfJ~~~~~~-
~~rfa: 'escuela~ jm.IBiCfhiS't6r.iCa'O~b'S6=-'5uS''"'~ide~; n""liegel, sino
en Schelling:10 Este volvi a la antigua concepcin de una nece-
sidad del aestino, e interpret la l:iistoria como una gigantesca
tragedia, en la que el indviduo cree ser libre, pero es conducido
en forma inexorable hacia una meta predestinada. Llevado al cam-
po del derecho esto condujo a la doctrina de que aqul emana, por
necesidad del destino, de fuerzas ciegas que se encuentran en las
profundidades del espritu popular. El legiSlador puede hacer lo que
hace el buen jardinero, a saber, estim:ular el crecimiento natural,
pero nada ms. Cualquier intervencin arbitraria est condenada
de antemano al fracaso .. Esta es la razn por la cual Savigny, en su
famoso escrito, censur la vocacin de legislar, no solo en su tiempo, l:.
1 .
sino tambin en cualquier otro.41 . . .
La .sociologa de Comte y la poltica positiva construida sobre -
.as Confrntese ibid., cap. XIII, 4, y el excelente estudio critico de
Hegel hecho por K. R. POPPER en The Open Society and its Enemies, 1945,
II, cap. 12.
80 Confrntese POPPER, op. cit., II, 25-26
.io Confrntese Ross, KTiti1c der sogenannten pra1ctischen Erkenntnis,
1933, cap. XII, 3.
41 Confrntese Ross, Theorie der RechtsqueUen, 1929, cap. V, 2.

24.5

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
ella, estn muy cerca de la filosofa de la escuela histrica. 42 Las
:leyes que Comte cree que pueden ser establecidas para diferentes
etapas de la civilizacin no son causales, sino leyes del destino;
constituyen la expresin de una necesidad interna e ermma
_pna me~if,""mia necesi a que s1m an e e ermma tanto Io---
real como lo valioso. En poltica lo posible es, por lo tanto, en lo
principal, tambin lo necesario. El desarrollo, sin embargo, no sigue
totalmente la lnea recta de la necesidad. Puede haber desviaciones
ieores para uno u otro lado. Si el Pl,otlliRn.Jia de cumplir su misin,
".'.::
si Ja poltica ha de consistir en algo ms que gestos impotentes,
ella. debe com le ndencias espontneas de desarrollo. El
nico po er que tiene el hombre es e e ace erar la necesi ad,
el de remover obstculos, reduciendo de esa manera las desviacio- .
nes de la _lnea recta. Mucho de lo que en Francia y en otras partes
circul ms tarde bajo el nombre de sociologa no es ciencia emp-
rica, sino metafsica jusnaturalista de un tipo similar a la que he-
mos descrito aqu.
Q!:l libro de Stuart Mill, On Liberty, 1859, 43 es un magnfico
ejemplo de cmo ideas puramente jusnaturalistas se incorporaron, a
pesar del celo de Bentham;, a las formulaciones posteriores del
utilitarismo. El libro trata de desarrollar el principio que justifica
el ejercicio de la fuerza (censura moral o jurdica) por .la comuni-
.Qdad o por el Estado contra el individuo. Este principio expresa que
el nico propsito que justifica la fuerza es impedr que una l?er-
sona cause dao a otra. Puesto que "dao" no puede ser identifica-
": .. ,'.
do con cualquier lesin a los intereses, el principio debe querer
.. -i
decir que la libertad es restringida en vista de los derechos opuestos
de los dems. Estos derechos tienen que ser forzosamente, puesto
que se trata de .un principio para la legislacin, derechos naturales,
y aqu volvemos de nuevo al derecho natur11l.
Lo mismo aparece an con mayor claridad en el desarrollo
evolucionista del utilitarismo hecho por Spencer.44 ste seal lo
imposible que es calcular todas las consecuencias de una acciqn
y su importancia para la felicidad humana. En lugar de ello se
pregunta si la accin obedece las leyes de la vida, las que general-
mente deciden la tendencia de la accin para promover placer o
dolor. Aun cuando estas leyes tienen que derivar de la experiencia,
sta se ha cristalizado de tal manera, .a travs de la evolucin i:le
la humanidad, que las leyes se presentan, a los ojos del individo,
como principios a priori evidentes, a saber, los principios de justicia
e igualdad. Spencer -sin conocer a Kant- formul por cuenta
4
~ Confrntese Ross, Kritik der 8ogenannten praktiilchen Erkenntnis,
1933, cap. VI, 6.
43 Confrntese op. cit., pg. 191.
~~ Confrntese op. cit., cap. V, 6.
l. 2-16
1
ALGUNAS CARACT. DE LA HIST. DEL DERECHO NATURAL
:>ropia la ley de la justicia en forma exactamente igual al principio
i de Kant. Cada persona, dice Spencer, tiene libertad para hacer lo
que quiera, siempre que .1?- viole la libertad igual de los dems.
Aqu, nuevamente, este principio solo tiene sentido baio la presu-
posicin de que la "libertad" de los dems se define en trminos
de derechos naturales.
De Ja misma manera, Ihering injert el principio eterno de
la justicia en su utilitarismo social.45 Ihering consideraba a 1a
comunidad como un organismo vivo independiente, y puso al bie-
nestar social en lugar de la suma de Jas felicidades individuales.
El propsito ms alto que determina la moral y el derecho es fa.
seguridad de las condiciones de la existencia de la comunidad.
Y stas estn expresadas en las exigencias de justicia. Dado que esta
afirmacin -frecuentemente hecha por los mismos hombres que
reprueban por injusta a la comunidad existente- no puede ser
deducida de la experiencia, tiene que ser interpretada como una
nueva mapifestacin del antiqusimo postulado metafsico religioso,
que ve en la justicia una Jey csmica que garantiza la victoria de
los rectos, de las criaturas de Dios, y asegura la felicidad al hombre
1'1 virtuoso (Herclito). . ...
..-- Estos ejemplos bastan para mostrar cmo durante el siglo :xnr.)..
. ?ontfuu floreciendo un derecho natural. metafsico y _una -iifoogfa\
. pri_ori. de _la _jstici~, e.n.c.~J:>i~~~~- ,~~l'?.:.'W~'CJ.?.:;...P~.:cen!@Ill~nte_ho~: \
f1. 1es, .que profesaf1n. un empmsmo cientfico_,\ L9 que desap:ec10 i
.junto-co el siglo xvm no fue el derecho natural mismo, sino .. Jos \
sist~~~ _;i:_l:}-c~onilistas. 1, La ideologa inherente cambi de _co}pr ,junto 1
cog _el _cmbio de cllina poltico. El individualismo fue desplazado
en proporcin creciente por ideas de tinte social. Se fue advirtif?.-<i.9
gr~~ua~ente qe la libertad sin re~tcfa9ri~s, en 'p;rtfo\ilar :~#~:~1
' campo de los contra_!92,f.n1:t;.tra ' icJQI!!2-- con. o,
.shlo'-tamoi~un~}~n.~~!:~iL~,l'.!::\Q.~t3i_e_~Lp.Q9:t..9jQ..~~~.i.~,::B?de:
i r?-s_o yel-aeb11 mas debil, y que, por !~ tanto, las regulaci-.n('\;;_socia-
'\ ~s r~~d~P.-~~r necesarias para protegei'a-los miemros~m.as d~.bi.l_es
~~~~~daq. _.;
""'~i
LVII EL RENACIMIENTO DEL DERECHO NATURAL
En vista de la situacin descrita en el pargrafo precedente,
Jio d~be sorprender que el derecho natural h~a welto a prosperar ) :
,_i! comienzos del siglo xx, y que se haya exte'clldo desde entonces en
tal medida que es comn liablar de un renacimiento del derecho
natural. Los tremendos sacudimientos en la poltica y en la ec_onoma, .
que caracterizan este siglo, han estimulado el ansia de hallar algo .
'15 <:;onfrntese, op. cit., cap. V, 7.
247
 NATUR AL
ALGUN AS CARAC T. DE LA HIST: DEL DEREC HO

7;emnns, el tomismo, ha subsistido a lo largo de los sigJos, al margen J

de los caprichos de la metafsica. Al parecer hoy ha obtenido apoyo
incluso fuera de los crculos catlicos ortodoxos .
.En Alemania,-varias tendencias neo-kantianas han desemp
en su interpr etacin de Kant al atribui
eado
r .im-

un papel. Ellas varan
portancia a aspectos diferentes de su filosofa. Las distinci
sutiles y solo pueden ser brevemente indicadas aqu. ~ Una ten-
8
ones son
l
1
i dencia (la escuela de Marburgo) continu 1.9...JI!le_,.. en Kant se llama
!
f
formalismo, e~ decir, la idea segn la cual l mo~l~~fo..--~.Ei-~,9 a l

por el principio de la. autono ma de la volu@:'a cl: to nico decisiv o !i

es -snamxii"'ieg~lil"ia-cuariio" acfia'es"mpatible con la idea
de una ley universa ,l. ESta-n.1 ea.-fe" ela:borada:.en la noctrff".imiC
voli.mtllll-pura aererminada nicamente por s misma. y no afectada
por ningn deseo condicionado por los sentidos. Sobre esta base,
que por supues~o carece de todo contenido y que solo. por arte de 1
magia puede hacer posible que se llegue a postulados morales,
fil...,.ammler coqstiuy6 ~n derecho natural ae factura formalista, vaco
..~ . Su
y :iltisonante, que muchos, empero, han considerado profundo.
postulado bsico es la idea de una comun idad de individ uos de
'
v~~.?1-~-41J~~-\ A partir deaqu desmoi la's eae"ci'
.en
"prpo sicio'..7
realid.i:1.d son
nes 15ils1cas sobre derecho justo o correct o, que
tautolgica~ Otra tendencia erige su constnipc'in.
sobre la idea .
. ::.:.!
?e Kant de que Ja,, ~... Il1Pr!J,..9st~~4!=!:9~. ep .J~~;I!Cie i:ic:!~.,..<!.?.E!f:l.Yn
.'.h~hQ deJa _raz9,!l.... ~. SO'I:ire este post:Ulacto Leona raNels on
constiu-
'
Q su teora aela justicia como un equilib rio de interese s sin con-
y la
siqeracin a las personas (par. LXIV) . NeYson ha sido seguido por
~~uela hol~des.a~ que J?~!! ! d,$1:i:iy~ r ~Y. fund~m' ntiil de_ fa j~-

ti.CI~ rJ~-W~~~:j~:nl~~n~l~~ii'~bf!~1~f~~~ h~ ismd"

xix
sociol6g
pro-
!co
ducido. nuevos vstagos en el siglo xx. El "positiv
el. francs Du~:"" ""Al=i ~l'"" queGro tis'
ha sido continuado por
; i (par..LV {, 1?.u.gui__!= H.tt,~~i!~J!Y~--~J}lerecho (le aroit obfe~if) j~
-~-
Ja solidarid~el- leclio ae qu!'> el hombre solo puede existir en
~
comuni~ad con suS-semejant~_srAunquepug~tse compo~~:~oJD.
el--enem1g--mortal "de la mi!ltafts~ca v del ]J~~-~p.o-natiira.I;e5oov10
quesu~"sl;ig~!idiiq" 's uD. .id!'lal -i;l(!?i;a,za!;l.o,. no un hecho y
qri su 1
"diOit ob~ea-rr ""'1l=es mat~"liei"'Wi""'i:W'o n ~ el "aroif
1
aff'"i':- E.1as fases -pbsterk i'res:"de ._su pesall iienfo~ la metafs ica
aparece en forma definid a: la solidar idad es interpr etada, en con-
-
cordancia con la escuela histrica alemana, como conciencia jurdica
i, 4a En mi libro KTitik der sogenannten praktisc
hen Erkennt nis, 1933
.. : ..
{:l. cap. X y XI, hay un estudio ms completo.
4o Vase adems W. FruEDM;ANN, Legal Theory,
2'> ed., 1949, 93 y slgs;
JULrus SToNE, Provinc e and Futi.ction of Law, 1946-50,
319 y sgs.
Confrn tese AJ.;p Ross, Theorie der Rechtsq:ue~len, 1929, cap .. II,
.7. Pt:aktischen ETkenntnis,
50 Confrn tese Ross, KTitik der sogenannten,
6
4
francesa del derecho natural, vase ade-
41Con resp_e.cto a la doctrina 1933, cap. ~
ms Rosa, op. cit., cap. II.
249
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

popular. Por ltimo Duguit se decl~XJk,,d.~ acuerdo con Toms de

~quino, al aceptar un concepto <!~si'> ~~~. .~9.WR99~!1~, .iPV.!t.,
i;ia.ble de l~ ..p.aqJJ:al~~~~E~~~-t
Tambien Hegel ha tenido sus sucesores. Por una parte, su
historicismo fue transformado en una filosofa de la ciVilizacin
ms relativista en la que la civilizacin, con sus cambiante fases; CAPTULO XI
ocup ellugar de la razn absoluta (Joseph Kohler, Roscoe Pound ).. 52
Por otr~J!e~e, Ja divinizacin del Estado de Hegel su nac10I.1: ANALISIS Y CRITICA DE LA FILOSOF A DEL DERECHO
~eXtreii'io)ftieron la J!la.c~~t1a prill_la adecua({_:;, paJ'.a. . ~sarro arse NATURAL
.~ una filosofa del derecho fascista, ()ulius Bmder, Giorgio del
Vccchio ). 53 -- -
Adems de estos representantes de tipos de pensamiento ms
explcito y significativo, hay tambin muchos autores que profesan
el derecho natural sobre una base eclctica, o sin preocuparse
demasiado por el fundamento filosfico. Un ejemplo de esto lo da
el eminente filsofo del derecho francs Fran~ois Gny, quien com-
bina elementos de sociologa con reminiscencias del derecho natural
i racionalista e inspiraciones de la filosofa mstica de Bergson. 54 Las
numerosas obras le Gny, sin embargo, se ocupan menos de la LVIII PuNTos DE VISTA EPISTEMOLGICOS
1 explicacin filosfica de los factores racionales e iaeales en el dere-
1 cho, que de su elaboracin por la ciencia jurdica y por los jueces. Una crtica Jlenetrante de la filosofa del derecho natural con-
! ducira a profundidades que estn ms all de los lmites de una
IS
-~ teora general del derecho. 1 Pero quiz una ojeada a la historia
del derecho natural nos ser de ms ayuda que la argumentacin
L..
!
' epistemolgica para ver la arbitrariedad y vaguedad de la especu-
laci6n metafsica. Hablando estrictamente, las aserciones metafsicas
!.: no admiten ser refutadas, precisamente porq_ue ellas se mueven en
,:
'.l
una esfera que est ms ail del alcance de la verificacin. Hay
l. que aprender simplemente a pasarlas por alto como al~o que no
:,
!I tiene funcin o lugar ~egtimo en el pensamiento cientfico. Ha
IL. probado alguien cine no es Zeus o las diosas del destino quienes
ti' guan el curso del Sol? Todo lo que podemos decir es que la astro-
.
noma moderna se las arregl sin esta presuposicin. Asimismo, el
1
1
modo ms efectivo de derrotar a la metafsica en el derecho es sim-
plemente crear una teora jurdica cientfica cuya a~tosuficiencia
,i relegue a las especulaciones metafsicas al olvido, junto con otros

mitos y leyendas de la infancia de Ja civilizacin.

l,,i
01 Confrntese Ross, op. cit., cap. V, 5, y Theor!e der Rechtsquellen,
1929, cap. II, 5.
Confrntese Ross, Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis,
62
..
La historia del derecho natural revela dos pu~s salientes: la
1 En mi libro Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, he
1933, cap. XIII, 6. Con respecto a Kohler, vase JuLius SToNE, Province and
intentado mostrar que la concepcin misma qe un conocimiento prctico {por
!i Function of Law ( 1946-50 l, cap. XIII; respecto de Pound, vase op. cit.,
: ejemplo, tal como es postulado en la fi1cisofa moral y jurdica corriente)
:,. cap. XV. _ . .
oa Confrntese Ross, Kri.tik der sogenannten praktischen Erkenntnis, conti-ene una contradiccin lgica que se refleja a su vez en las dos
,: 1933, cap. XII, 6. Respecto de. Del Vecchio, vase W. FRIEDMANN, Legal categoras en las que se presenta el conocimiento prctico, a saber, la idea
def bien y la idea del deber. La filosofa del derecho natural est predo-
'\,,,I Theory, 21J. ed., 1949, 100 y sigs.
minantemente concebida ,segn la categora del bien. 1 Vase tambin
iL u Confrntese Ross, Theorie der RechtsqueUen, 1929, 52-63.
par. LXX.
!:'i
250 251

l!.
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J1.
I'' ,,i:
1\:
1;
.:,
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA ANALISIS Y CRfTICA DE LA '!f'ILOS. DEL ,PERECHO NA~URAJ;,
1

tbitra_:rj~Q,ad d_ los postul?-~_os Ju1:1d,amentales sobre la naturaleza

debe mandar al que es inferior". Sobre esta base Dew apoy ia
q~- la eXstencia -~Clel1iriJlbre; 'Ta arfilttareaaff-dinasTdeat:":ir- institucin de 1a esclavitud en los Estadps del Su;r, y otros llegaron
l
=;='""''"------.-,,... ... ,...,,5oorlesl'ffiii"'Clameiii:6:~Ei"ere'cliortafu-
mco-ri:OriilescTes}rrlidas a sostener que la esclavitud ..Jlsegura los derechos naturales de los
~ ... "." ...... ,..,, ......,_._,,.
-~"'"'
albusca lo absoluto, lo~ eterno, que -hai:~ der- dereCfo ag'""'mas ~ esclavos. La libertad en su sentido verdadero no es licencia. "Por
(
ue la ofarE 's'i:es--li~maii(js y lil;>r~r. jtJ frgts~~c:. ~ las-nenurias esta razn la esclavitud asegura a los esclavos sus derechos naturales
.. !f3sppi:isakiJ:i.dades. de una decisin 1 La fu~!lt~ __e!~.. la.-yaliC!e~~tr]s } y. les ot~rga ~be~tad. real en la medid:1 en que so~ capaces de reci-
cendente dt?! d~r.13.C.h.<?..Jm sido buscada en. una I!!_~g~c?-J~y-~lpestino, 1 'Qrrla. S1 la mstituc1n de Ja esclavitud se aboliera, los eselavos
ei[!~ vs>J:1mtd ~t;i pos,_ o en una. captacin..racfon.al :!J.bsplf!Ja. Pero 1
dejaran de gozar de sus derechos naturales." .
1
la experiencia muestra que las doctrinas que los homb1es han cons- .! En el cam o oltico es bien sabido que 'e] derecho natural, !
!:
truido _s~~r~ _esta~ fuentes, Jejo~ ..?~ ~lft.. ift~m~.(e-~jfffJ~s,Dan J cbm "inado co ato social ha sido utilizado con [.
cfbi_a~o c:o11 _:;rreglo al tiempo, a.l lugar. y _:1.J-.--p,~rgpg,_, El noble acieJ:!:E para_ justificar todo tipo de gobierno~ desde el E er a so uto t
i _ru__ hasta_l__demncracia __a.b.s~utL(..fmsseau ).. El derecho IP.
1 manto i:lel derecho riatural ha sido usado en el cnrso del tiempo {_!Iob 1[
_e.ara defen'(}r todo tipo concebible de exigencias, que surgen obvia-~ na~al se ha puesto al servicio de quienes han querido consolidar
l
1

mente de una situacin vital especfica o que se encuentran determi-

_
nadas nor intereses de clase econmico- olticos, or la tradiGin
e a poca, por sus prejuicios y aspii:aciones. En resumen,
para defender tod uello que constituye lo que se. llama gene-
-
i
\
!
el orden existente (Herclito, Arist6teles, Toms de Aquino y otros),
y al de quienes han preferido abogar por la Revolucin ( Rousseau).
En los campos social ~ econ6mico el derecho natural del
siglo xvm praic5 un indivi ualismo y liberaliSmo extremos. La -
1
t

! <ra 1mente un eologa. \

inviolabilidad de- la protedad privada y la ilimitada libertad con-
r!~S una exigencia de la naturaleza que ]os hombres seai; entr('!__ tractual fueron los dos ogipas que eisiglo m her~d6 del derec110

~~~r~f~~~j~~!~~f!~~
\
s como hermanos, o es ley de la naturaleza que el fuerte lmPer;
sobre el dbH, v que por ello la esclavitud y las aiferencias de clase 1 ~~~~J,=e~E,~;~;~~%~~~;-
sean _parte de lo aue Di.os ha querido para el inundo? Ambas pro- ~!
social. Todava en 1922 fa
Suprema Coiteae'"los'"':Esfildcsli0s
ii nosiciones han sido afirmadas con el mismo sustento y el mismo 1 (en el caso Adldn ) declar la inconstitucionalidad de una lev del

.:r '.'Derecho"; porque nadie podra .elegir entre estos absolutos, salvo
; mediante una afirmacin absoluta por encima de toda argumenta-
\i.1 cin racio],1al:. esto es as, l?orque yo s que es as! La ideoloJta
: de Ja.igualdadfue predicada por los sofistas en el siglo v antes de
I!
"ilI Cristo y por_Roussef!.u en el siglo xvm como.~~resin de las.....asoi-
,,_:raciones....ol.ticas._de ..una._cl~; tambin fue srastenida por Jos estoj-
. cos y por Jos cristianos. pero aqu sobre un trasfondo de reli!!in,
11
!! s;n intencin poltica. Platn, por su l?arte. postul la innata ~esi
lj
11 Distrito de Columbia, sobre salarios mnimos para las mujeres, sobre
la ~ase de que esta ley -que haba sido sancionada _para asegurar
1
a las mujeres peor remtineradas -un grado mnimo de subsistencia
y librarlas. de caer en la semi-prostitucin- violaba el derecho na-
tural de estas mujeres a contratar libremente. Por o~ ladu, el
-1
:;
1
derecho natural ha sido utilizado _t~bin como fundamento para
~a moral de la.solidarida~ (.Grotius, ~omte y otros "sociologistas")
-~\
e mcluso, en la mterpre!ac1n de l;)ugwt, para s_ustentar la negacin

!i gualdad de los hombres v abog por la e~tud y por una comu-

nidad estrictamente dividida en dases. ~f~tele~o si~'i e~ Jo
'(
... !
de todos los derechos individuales y posibilitar un sistema de ser-
vicios sociales.
l1 relativo a Ja iustificacin natural de la esc1avitll,"y desde entonces
el postulado 'de ]a d~guaW~C!...E!..t.!:!!E-LillLJo_s_hombres ha sino el
El captulo dedicado al derecho de familia en los sistemas de
derech~ ?~tural siempre es entretepido, porque refleja con claridad
Ji punto de partida de muchas doctrinas jusnaturalistas conservadoras los pre1wc1os morales de la poca. Para Toms de Aq"Q.ino la indi-
;\
y de teoras orgnicas e_:> totalitarias de 'gobierno. solubilidad del matrimonio. ("no cmeters adulterio") era, por
ll Carl Ludwig von Haller, profesor suizo de derecho constitucio- supuesto, una verdad evidente de la raz6n. La, ridcula aridez del
\!I nal de comienzos del siglo XIX. sostiene que es ley de ]a naturaleza ra~i~nalismo se pone de ~anifiesto ~n la definici6n que del matri-

!i
que el fuerte deba gobernar al dbil, el marido a la mujer, el p.adrn momc;> da Kant, para qwen es un con!:rato entre. dos personas de
li a1 hijo, el jefe a sus hombres y el maestro a sus alumnos_. 2 De Ja diferentes sexos para la posesin mutua vitalicia de sus potencias
ji
misma manera, Thomas Dew, terico poltico norteamericano. de- sexuales; is relaciones sexuales solo son. permitidas dentro del ma-
.clar qu~ "est ordenado l?r Ja naturaleza y por Dios que el ser trimonio; si uno de los cnyuges se entrega a un tercero, el otro
:l que tiene mayor capacidad y sabidura y, por lo tanto, mayor poder,
dl 8 1922, 261 u.s. 525.
2 Restau.ration der Staat8Wi8senschaft, 1816.
25'1
..
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
tiene invariablemente derecho a "recobrar" la posesin del trns-
fuga, como si se tratara de un objeto material.~
Sera fcil continuar, pero permtaseme concluir recordando la
epstola de San Pablo a los corintios: ~Jm:gad por vosotros mismos:
Es honesto que una mujer rece a Dios descubierta? No os ensea
la naturaleza misma que es deshonesto que. un hombre tenga el
cabello largo? Pero si una mujer tiene el cabello largo es honroso
para ella, porque su cabello ha sido dado como velo."
A l?emejanza de una cortesana, el derecho natural est a dispo-
sicin de cualquiera. No' ha ideolo a ue no pueda ser defendida
ecurriendo a la ley nattu;a. , en ver a , como po ia ser e .1
otra manera, toda vez que el fundamento ltimo de todo derecho
natural se encuentra en una captacin privada directa, en una con-
templacin evidente, en una intuicin? Por qu mi intuicin no 1
ha ae ser tan buena como la de los dems? La eyidencia como
criterio de verdad e lica eL .car~r totalmente arbitrario de las
a~erc10r1es met isicas. as coOca por encima""" e'6 a.- erza e c:l.
'control mtersuh1etvo y aeja la- puerta abierta para la imaainacin
0 1
ilimitada y el dogmatismo.
La variabilidad histrica del derecho natural da sustento a la
interpretacin de que los postulados mefafsicos son meras construc-
clones para apoyar actitudes emocionales y la ~atisfaccin de ciertas
necesidades. Es menester admitir, sin embargo, que la vatiabili<lad
no es una prueba decisiva de esa interpretacin. Puede argumen-
tarse que las teoras cientficas tambin cambian y que, como deca \)
Toms de Aquino, la razn puede ser arrastrada por las pasiones, y
que no todo lo que aparece como evidente es necesariamente evi-
dencia genuina. Esto, sin embargo, suscita el difcil problema de
cul es el criterio de la genuina evidencia, problema que solo puede
ser resuelto mediante una evidencia a la segunda potencia, v as
ad infinitum. ' ..'1
Un fuerte argumeuto cm, fa>i'Or dcil p1mto de yjsta de que las
doctnas usnaturalistas son construcciones arbitrarias sub'etivas
es que a eVI enc1a no uede ser un criterio e ver a . Lo que
queremos ecir a amar a una proposicin yerdader~ o viamente,
algo !stinto del hecho psicolgico de que la asercin de la pJ:.Q-
posicin ya acompaadade m;i sentimiento de certeza. La afirina-
cin de que la evidencia garantiza la verdad fte una proposicin
no puede ser, en consecuencia, analticamente verdadera, esto es;
una definicin de lo que significa "verdad". Tiene que ser tomada
sintticamente, es decir, . como que afirma que l sentiiniento de
evidencia se da siempre conjuntamente con el estado de cosas que
hace verdadera la proposici6n. Pero, qu prueba tenemos de que
! 1
lKANT, Metaphysische Anfangsgrnde der Rechtslehre, par. 25.
a I. Corintios, cap. 11, 13-15.
l1
1
l
l AN.AISIS Y CRITICA DE LA FILOS. DEL DERECHO NATURAL
1
l estos d~s .fen'lenos .van ~iempre juntos? Ninguna. Es cierto que
E!' un sentimiento de eVIdenc1a acompaa muchas aserciones verdade-
I ras, per~ no hay. ~azn alguna para que el mismo sentimiento no
!
'
l
vaya umdo tamb1en a errores y falacias. La firme creencia en la
yerqad de una propOsicin necesita siempre estar justificada y
l!. Jamas puede ser su propia justificacin.
. La varia"J:>ilida~ liistrica no es de por s decisiva. El argumento
.. j
mvocado vale con mdependencia de ella. Aun cuando todos admi-
tira~os la misma n;iterpretacin del derecho natural, incluso aunque
1
1
estas ideas prevalecieran en nosotros con el automatismo de leyes de
la naturaleza, la crtica quedara todava en pie. Si bajo la influencia
i de al~a droga -toda fa humanidad viera visiones, estas fantasas
' no sen.a.:r: verdaderas, en ~a medida en que por verdad sigiiificamos
algo distinto de 1~ coercin psicolgica.
/
j LIX PUNTOS DE VISTA PSICOLGICOS
) L~s. consideraciones psicolgi;as complementan la crtica epis-
t temologica. .~l c~adro se ha~e. mas claro si comprende;mos no solo
ue las especulac10nes metafsico-morales son vacas carentes de -
senti o, smo tam 1en cules son las razones que O.~
hombres pers1sta.:n en ellas.
, a fuerza de atraccin de la metafsica en el cam o de la moral
ll ~e la re n es e temor a as vicisitu es a vi a a a transi-
ton.e ad de todas las cosas, a: a inexorabilidad de la muerte, o, a
i
1
!
la mversa, el deseo de lo absoluto, de lo eternamente inmutable
j que desafia la ley de la corrupcin. Este temor en cuestiones mo-
rales, es~ asocia~o al temor. de tener gp.e elegi: y decidir en cir-
.i cunstancias caro hiantes y ~~J :i;iuestra propia responsabilidad. Es
! por ello ue al buscar usticac1n ara nuestras acciones en rin-
cip10s inmutables que estn fuera de nosotros, tratamos e liberar-
lJ nos del peso de _la responsabilidad. Si hay una le~ ind~endiente
de nuestras elecc10nes y arbitrio, que nos ha.sido d:a ca vefad
1 ete~a .basada en /Ia voluntad de Dios, o mediante una captacin
a priori de la razon, y que nos dicta el curso de accin "correcto"
~:i;itonces, fil obedecer esfa ley umversal; no somos ms que dcile~
p1e~~s de un orden csmico y guedamoS'1berados de toda. resnon-
.,j sabilidad. . ~
. El deseo de lo absoluto que nos libere de .res onsabllid
~
i1
\
j

25.f

255
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
forma independiente de nuestras necesidades y deseos conscientes,
ellos pueden muy bien imponer en nosotros la idea ilusoria de que
en nuestra conciencia se oye una voz o una ley que nos habla de
una "validez" o "correccin'' radicalmente distinta .e independiente
de nuestra naturaleza fsica, de sus instintos y deseos. A partir de
aqu ueda abierta la va ara toda s
fsicas so re a naturaleza de la validez moral y el dontenido de la
-ley moral. . libertad econmica y a la libertad CC!ntractual, que hicieron posible
Pero tal como una ilusin de los sentidos se desvanece cuando
observo el objeto de ella ms claramente, as tambin la ilusin de
la conciencia moral desaparece ante una observacin psicolgica ms
intensa. No puedo hacer aqu un examen ms completo del meca-
nismo psicolgico que da lugr a l?- conciencia moral. A9.u solo
0 y el bienestar sociales. La Suprema Corte de los Estados Unidos us
puedo sealar que la conciencia moral con su pathos rmstico es
como man del cielo para quien tiene hambre metafsica; y_ que,
despus de todo, ello no es ~an mstico que no pueda ser explicado
cientficalllf3nte sobre una base psicolgica.
Lo que se ha dicho aqu sobre la ;moral y Ja conciencia moral vale
para el derecho y la conciencia jurdica. El derecho, tambin, es
vivido ( experienced) como vlidamente "obligato~o'', esto es, como
algo .que obedezco, no meramente en razn del temor a la compul-
sin externa (la sancin), sino tambin en razn del respeto hacia
la autoridad interna (validez) del derecho. La conciencia jrldica,
por lo tanto, al igual que la conciencia moral, origina interpretaciones
supraempricas. El derech9 natural y la filosofa moral ~stn co-
nectados estrechamente, ya sea que se conciba al derecho natural
como una parte de la moral, o como una independiente regin de
la tica, coordinada con la moral.
LX PuNr0s DE VISTA PoLncos
Desde el punto de vista poltico, el .derecho natural puede ser.
.sonservador. eyolncionjsta o revolucionario. Por supuesto, su orien-
tacin poltica no puede ser invocada como un argumento en
favor o en contra de la plausibilidad "teortica': de la a~ctrina del
derecho natural, pero las opiniones polticas de una persona deter-
. entre la ideologa y el inters es ms sutil.
minarn su simpata o su oposicin respecto de la doctrina.
Aunque se dan los tres tipos, en el curso de la his.toria ~l dere-
cho natural ha cumplido en forma primordial .la funcin conserva
dora de dar al poder eistente un halo de validez. El derecho natural
-
es primera y principalmente una ideologa creada por quienes se
o Para UD. estudio ms completo, vase ALF Ross, Kritik der sogenannten
. praktischen Erkenntnis, 1933, cap. m, 8, VIl, 1 y XIlI; l.
2.56
ANALISIS Y CRTICA DE LA FILOS. DEJ;.., DERECHO NATURAL
.~n~11;entran en el poder -_!9s e~tadistas, los juristas, el clero- para
. legitimar y robustecer su autoridad. 7.
Un derecho nah1ral que en su origen fue revolucionario se
transforma re ularmente en conservador una vez ue han revale-
r o as clases sociales cuyos intereses sostiene. E reo o natura
individualista y liberal que condujo a la Revolucin norteamericana
~s .ejemplo de ~llo. Los p~incipios referentes a la propiedad, a la
la tremenda expansin. de Ja comunidad norteamericana en la pri-
mera parte del siglo XIX, se transformaron en las postnmeras de
ste en un poder reaccionario que, para preservar las ventajas de
las clases acaudaladas, obstruyeron Ja evolucin hacia la nivelacin
su po?er .~onstituci~nal, forzando a n:ienudo su interpretacin de la
Cons~tuc10n,, para mvahda; una sene de leyes inspiradas por las
necesidades de esta evolucion, pero que se hallaban en conflicto con
los principios jusnaturalistas de libertad. 8 Esto ocurri, por ejemplo,
con las leyes que regulaban la jornada de trabajo o fijaban salarios
mnimos; con las leyes sobre el trabajo de los menores en las minas
:y en l~s fbricas;. 7on. ,las leyes que prolban a los empleadores
mterfem con la affac1on de los empleados a los sindicatos; con las
leyes que restringan los ilimitados derechos del propietario, etc.
Incluso una ley que estableca un modesto impuesto a los rditos
fue invalidada por la Corte Suprema ( 1895), con el resultado de
.que no se pudo aprobar ninguna ley de ese tipo hasta que se intro-
dujo una enmienda constitucional en 1913. 9 Esta batalla contra los
principios sociales progresistas alcanz culminacin dramtica
cuando, despus de la gran depresin de 1929 el Presidente Ro-
osevelt inici su New Deal en la dcada 1930 .'1940. La Suprema
Corte declar la inconstitticionalidad de diversas leyes diriwdas a
una .restauracin cons:i-uctiva de la vid,a econmica del paIS, y el
Pres~dente se encontro con. que no podia hacer otra cosa que que-
brar la r_esistencia de la Suprema Corte mediante la designacin de
un nmero sufic.iente de nueyos miembros partidarios del progreso ..
En 1937 el Presidente someti al Congreso un plan de reforma ge-
.7 Est~ no. debe ser to~ado al pie de la letra como si la ideologa
hubiera sido mventada deliberadamente para este propsito. La relacin _
8
CHARLEs Gao~ HArNEs, The Revival of Natural Law Concepts, 1l30,
,, trae un buen estudio del tema. Vase tambin JULIUs SToNE Proiiince and
Function of Law, 194650, cap. IX; W. FHIEDMANN, Legal Theory, 2'l- ed.,
1949, cap. 9.
9
Fue Cordell Hull, ms tarde Secretario de Estado de los Estado.
;.j Unidos durante la segunda guerra mundial, quien a partir de 1907 luch
por la implantacin del impuesto a los rditos y finalmente tuvo xito al
conseguir que se introdujera la necesaria enmienda constitucional. Vase
CORDELL HULL, Memoirs, 1948, I, 4850, .5861, 7071.
257

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
neral de la organizacin de fos tribunales, cuyo propsito real, aun-
que velado, era posibilitar la designacin de seis nuevos ministros
de Ja Suprema Corte. El plan suscit una violenta oposicin y nunca
fue llevaCio a cabo. Durante algn tiempo haba habido una crecien-
te minora dentro de la Suprema Corte que quera seguir al gobierno
en su poltica econmica. Este grupo gan ascendiente, quizs como
resultado de la amenaza presiCiencial de aumentar el nmero de
jueces, pero no se adoptaron medidas drsticas. Desde alrededor
de 1937 la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado Ja
nueva ideologa econmica y limitado el ejercicio de su poder de
revisin judicial en relacin con leyes del Congreso. Desde entonces
solo en un caso una ley del Congreso ha sido declarada incons:ti-
tucional. 10
LXI PuNTos DE VISTA DE LA T.!;:o:RA JURDICA
Mientras eI..d~recho natural fue simplemente una filosofa mo-..,
ral para justificar el derecho positivo y para guiar al legislador,...no
-pudo perturbar seriamente el pensamiento jurdico genuino. -us
ostulados de ne el derecho debe estar de conformidad con a na-
tur eza el hombre o con os principios de justicia, no impedan
4por si solos un tratamiento realista de los problemas de pol:ica
jurdica (par. LIV). En razn de su generaliCiad los principios su-
premos no fueron otra cosa que una amplia capa que Claba al dere-
cho un ropaje moral, sin importar necesariamente una restriccin
a la libertad de pen.Samiento.
Tal como sealamos en el pargrafo LV, el racionalismo introdujo
un cambio decisivo en esta situacin. El derecho .natural que era
una filosofa moral se convirti en una disciplina jurdica. El racio-
nalismo duplic el sistema jurdico, porque concibi al derecho na-
tural como un conjunto de derechos naturales por encima o por
detrs de los derc:ichos subjetivos positivos. A diferencia de las meras .
especulaciones de. la filosofa m?;al, esta duplicacin del sisti;ma
. jurdico se tradujo en una confus1on de conceptos, y en el detenoro.
definitivo del anlisis jurdico y del tratamiento de los problemas_
poltico-jurdicos.
. ~e:reco'"""Vigente;-'"o-:esco~~-<;.~~;.~::.ae;r..c.htc_t;,1.J!ti!i:gJ_.:tJ' siCfo tpica-
La mdula del concepto de derecho en sentido subjetiv<:> ha
sido siempre la idea de una potestad de coercin. La realidad que
corresponde a esta idea es la potestad del titular del derecho de .
iniciar procedimientos y por esa va poner en movimiento Ja maqui-
naria jurdica, con el resllltado de .que el poder pol!ico es ejercido
io United States v. Lovett, 328 U.S. 303, 319, (1946), cf, BERNARD
SCHWARTZ, American Constit,tional Law 1955, 212.
2.58
ANA.LISIS Y CRITICA DE LA FILOS. DEL DERECHO NATURAL
. ~n su beneficio (par. XXXIX y XX.."l(!II). Cuando tan;bin el derecho
natural es concebido segn la categora del derecho en sentido subje-
tivo y, de esa manera, como Ulll:!;jJOLestad de coercin -y tal fue la doc-
trina prevaleciente en el siglo XVIII- surge la pregunta: a qu tipo de
coercin nos referimos aqu? Obviamente no puede ser fa coercin
ejercida a travs de la maquinaria estatal, porque ella se aplica a
los derechos subjetivos del derecho positivo. Tampoco queremos
decir que el titular de un derecho subjetivo natural est moralmente
autorizado a hacer uso de la fuerza, porque en tal caso el derecho
natural se disolvera en una doctrina moral. Es inherente a la cons-
truccin que la fuerza que est en juego solo puede ser ag_u la que
emana de potencias espirituales ocultas, un dominio invisible ms all
de la realidad emprica.11
Aun cuando este misticismo espiritual nunca ha recibido una
expresin clara y desembozada, est implcito en toda la lnea de
pensamiento. Se .pone de manifiesto en una concepcin invertida
de la relacin entre el derecho subjetivo y la sancin, que es .nuestro
. legado de la era del derecho natural y que. todava vicia el pensa-
miento de juristas que se consideran positivistas. La relac:in real
es que el derecho subjetivo no es ms que la unidad superimpuesta
en una totalidad de reglas l"urdicas (par. XXX-V). Porque est en vi-
gencia un conjunto de reg as que me autorizan, en razn de ciertos
hechos, a reclamar daos, restitucin, etc., .soy propietario. Pero en
el punto de vista jusnaturalista la relacin queda invertida. La
factiltad de reclamar daos y perjuicios, por ejemplo, Sf? funda ~n
el hecho de que se ha trasgredid o mi derecho. El dao, en pr.m
cipio, justifica la facultad de reclamar reparacin._ Del mismo modo
todas las otras sanciones se presuponen dependientes de tra sgre-
siones previas a los derechos subjetivos materiales de otra persdna.
De esta manera se hace imposible un examen realista de l. funcin
social del pago de daos y perjuicios o de otras instituciones jur-
dicas. Solo en tiempos recientes, particularmente en la literatura
jurdica escandinava, ha sido p~si_ble eliminar esta ~onfusin d~ c.on- 1'
ceptos. t Una buena parte del mento corresponde, sm duda, al 1unsta
sueco Lundstedt, aun cuando al criticar las ideas vigentes ha incu-
rrido con .frecuencia en exageraciones .
Por otra parte, la habitual crtica de que el error del derecho
natural consisti en presentar_~us PE~~-i~s exigenc1~s~ic~i,~: .. it~~ -
mente no revolj1Cibria}j~ Ha reconocido expresamente que los ciu-
dadanos deben obediencia a las le es ael pas, aun ue no estn de
e erec o natura . arque as eyes del pas son siem-
i1 Confrntese ALF Ross. Towards a Realistic JurispTuden ce, 1946, II,
.Pg. 1-2.
259
 SOBRE EL DEREC HO Y LA JUSTIC IA

~ Esto se hallaba en perfect a concor

12 dancia con la

teora poltica absolut ista y con la prctica. de la poca. Las exigen-
que fueron formula das en nombre del de-
cias liberales de reform a
a
recho natural tenfa,n .el exclusivo propsito de servir de pr_ogram
ha sido reforma dor, evoluci o-
para la legislacin. El der!=Jcho natural
nista, no revolucionario. 13 .
CAP.ToLo XII
! [;
':
LA IDEA DE JUSTICIA '1
' 1

.
: 11:;

'
. ~

Vase, por ejemplo, PUFFENDORF, Le droit. de la natu.re et desorf la

gens, JUSTICIA y EL DERECHO NATURAL
12
y 2. Segi'.m Puffend LXII LA
(trad. de Barbey rac), Libro 8, cap. 1, par. 1
relacin entre el derecho natural y el positivo puede ser no descrita ms
basta para..
acabada mente de la siguient e manera : El derecho naturalpecamino'sa del :1

aseg.!!!'.51r la paz en razn de la debilida d y naturale za hombres-..se
-'.hombr.e. Es por ello que por medio del contrato social los ley:_es. -a-
.someten a llll."ffllllft'no gue tiene-a.utoiiaatf para sancio!lar
J .cerlas cumplir por la fuerza..:.. Por virtud del contrato y
del principio de
l ue rescribe o convem ,_,,_~y es pos1 vas a quieren .
'1ierec1RrlttW'a qjos.de D~ '
,su v ez natural, esto es, se hacen e'bligala xias, tambin a los
es la au-
l?ero lo. que les acuerda plena fuerza ante los tribunal es civiles su conte-
toridad del soberan o. Poseen esta fuerza ~on lndependJ:!ncia de
regla, el
nido. Solo en caso de que el derecho positivo carezca de una positivo con-
derecho natural la proporc iona. El contenid o del derecho derecho natu-
siste primord ialment e en los principi os fundm:Q.entales del taria entre
ral, de cuya observa ncia depende la vida pacifica comuni
principios;
los hombre s. Pero en las normas de derecho positivo estosconvei encia
anarece n mezclados con reglas sancion adas para benefici o o la impJie-
del estado individ ual y tambin con precept os fo.rmales para de, por .:
mentaci n tcnica de ls principi os. El derecho positivo compren iencia, y po- i'

lo-tanto , el derecho natural. (justici a), benefici o o conven 6, par. JPI; libro
sitivjda des desnuda s. PUFFEND oRF, op. cit., libro 1, Cap.
2, Cap. 3, .par. XI; libro . 7,
En,
Cap. 1,
consecui
par,
;incia,
Xlll;
la
libro
poltica
7,
en
Cap.
tanto
2, par VII;
que doc~
ti')
libro 8, cip. 1, par. III. de la morl,
trina acerca de lo convenl.ente, se distingu e en forma pijante
(y del dereclio ), en tanta que doctrina acerca de lo
vlido y lo racional .

Vase libro 1, cap. 2, par. IV.

P!>r lo menos para el derecho natural com9 doctrina jur- ,\

1a Esto vale .. 'i
poltica s
dica. La posici_n no fue la misma ~n las teoras especfi camente dexechos
que, al incluir en el contrato scicial clusula s referent es a ciertos tacin
de libertad (Locke) , o al asignar al contrato social una nueva interpre fue el .;
(Rousse au), adquirie xon un contenid o revoluc'ionario. Asf, .. Locke ti el de la
padre ideolgi co de la Revoluc in norteam ericana y. Roussea

VEccmo, Die Gerechtigkeit, ~940, 7 y sigs.
francesa .
1 Vase GroRGIO DEL
~ ..
260

~ : ......
 1

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

ser de tipo diverso; por ejemplo, salarios, impuestos, propiedad, cas-' :.' . .
tigo, prestaciones inilividuales y sociales, o derechos y deberes tal .:
'l
J
1

el mismo status jurdico. La demanda de igualdad .encierra .tiica-

LA IDEA DE JUST~CIA

como r:esultan distribuidos por el orden jurdico. En todos los . mente la exigencia de que_nadie, en forma arbitraria o. sin razn
casos la idea de justicia exige una distribucin igualitaria. i suficiente para ello, sea so.metido a un trato que difiera del que se
acuerda a cualquier otra persona. :
La idea de justicia parece ser una idea clara y simple dotada de . I!
una poderosa.fuerza motivadora. Por todas partes parece haber una . :
. i
- ~- e~g~~-c!~ de i~afda~ debe ser compre;idid~ , por lo tanto, I~
;)'
comprensin instintiva de 1:as demandas de justicia. Los nios de .en un senf;ioqtrel~f;iv<;>~ esto es, como una exigencia de que los
muy pocos aos apelan ya a la justicia si uno de ellos recibe un iID!1~.s. sean tra'PfclC:>~J:HUa misro.a II1anera. Esto significa que, como ~
trozo de manzana ms grande que los otros. Se ha sostenido que un requisito previo para la aplicacin de la norma de igualdad, y i
2
incluso los animales poseen el gen:en de un sentimiento de. jus- con inaependencia de ella, tiene que haber algn criterio para deter-
ticia. 2 El poder de la justicia es grande. Luchar por una causa . minar qu es lo que ha de ser considerado como igual. En otras _

.. . "justa" fortiilece y excita a una persona. Todas las guerras han sido
libradas en nombre de la justicia, y lo mismo puede decirse de
los conflictos polticos entre las clases sociales. Por otra parte, el
hecho mismo de esta aplicabilidad casi ubicua del principio de jus-
. ticia despierta la sospecha de que algo anda mal con una idea que
puede ser invocada en apoyo de cual.quier causa. El pargrafo sf,.
guiente estar dedicado a examinar ms de cerca la idea de justicia
como exigencia de igualdad.
~~!~is,~- ~~~91o:rI~s}~i!ta :i-~6~Z~-~~~i~fg~:~&:Jiiit~
4 9
___ gi.""' =''''' ..-.----- ....,..o- .. Y ..... -.. -----~-.-,.,
1
"'CJ
-tdaos''IOs'-#rleriibis~de--una..:Ciase:_deten:inac;lqs._.pgr.9,:t~t.1;Qs._c;ri~~~~~~
r~. De acuerdo con esto, las diversas formulaciones de
ticia para giuEos o contextos divers_o_~inclu)ien -adems de la iaea
a l
' d{gyaldad.:... t.apalltaO.e-eValilllcin,1 que a de ser aplicada como
un re uisito revio a. la a:eHic16n <Ie__I_ ~af~gora '?.E}'.<?S__Iaj~n.:!.'12!R:S
,~~ enil'":~er~~a~a~_9~"~~-~gti_ ~a .'.\-.A.I~os po~os.. _ejenip~os serVir~~
1
pa:ra.-~ ustrar_ e punto.~ .

LXIII .ANLisIS DE LA. IDEA DE JUSTICIA A cad,q. uno segn-~-~~!.q__

-' Si la igualdad es tomada en un sentido absoluto, significa que Esta frmula es usada con frecuencia cuando se alude a la
justicia en esta vida o despus de la muerte. El criterio est dado
J

todos, cualesquiera sean las circunstancias, debern hallarse exacta-

mente en la misma posicin que los dems _<a cada uno lo mis~}~)}\ por los ~ritos ~!.~es. . .Q~eL~ior-mQ:i:al~de~Jma~~~.C>Aa,_ y_. la)9-AA
Ha de resultar obvio, sin emoargo, qu~iformidad -b-.olU...~ es que Ia 1usticia exige una relacin proporciona a entre el mrito.
y ef destino que a uno le espera, en este mundo o en el otro. -
puede ser lo que se entiende generalri:iente EQ.+. j,,U!!;!21.il Tal falta ......
Cle reconocimiento de todas las diferencias reales significara de '.
'hecho que todo el mundo ocupara una posicin jurdica idntica,
sin considerar la edad, el ~~tado civil, si. ha cometido un asesinato
o no, si ha celebrado un contrato o no. Es claro que nadie ha pre-
tendido jams asignar . a aquella idea este significado.
3

No puede ser visto como injusto, sino que, por el contrario, tiene
que ser 'uno de los requisitos de la justicia, que se hagan distinc!ones
de manera tal que las ventajas y las car as, los derechos y deberes,
sean distribuidos temen en cuen n c10-
:.:_ nantes. Los casados y los solteros; los mayores y los menores; los .: '

delicuentes y los ciudadanos respetuosos de la ley no pueden tener

2 Op. cit., pg. 55, con .numerosas referencias bibliogrficas .
s Excepcionalm ente "justicia" sign:ifi.ca igualdad absolilta que no hace.
distinciones. Tal es el caso cuando a veces se interpreta a la muerte como.
el destino igual que a todos nos iilcan.za sin atender a diferencias mundal;J.as.
De algn modo esa idea fnspira los cuadros medievales de la Muerte, en
los que sta aparece bailando con hombres de toda clase, con el emperador he
y el Papa, con burgue!les y mendigos. .i Confrntese PEREl:..MAN, De la justice, 1945, 16 y sigs., 9,e. _donde

tomado los ejemplos citados aqu.

262
2.63 .

. 1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Esta frmula de justicia es invocada cuando, en nuestros das,
las mujeres exigen con frecuencia una retribucin igual a Ja de los
hombres por ef mismo trabajo. Esto expresa precisamente la idea
de que el criterio relevante que determina la clase que reclama
tratamiento igual, es la cantidad de trabajo cumplido. Todas las
oersonas aue pertenecen a esta clase, tanto las mujeres como los
hombres, tienen <as ttulo a reclamar Ja misma retribucin.
4. .cada 11na seg-n sus necesidades
~sta es la frmula de fusticia segn la teora comunista .para Ja
comunidad plenamente socializada. En ella "cada i.ino deber con-
~buir de acuer40 con su capacidad. y recibir de acuerdo con su~
_necestda~c:;s E}. _cnteno re!evante 11Q_ es, pues, el quantum de Ja
. contribuc~on, smo Ja necesidad. :i;l gue es eferrri.o o ClbiJ.Clete
ze~1bir lo que nece~ta, sin tener en cuenta el hecho de que por-.
esa rmsma razon hace una contribucin pequea o no presta ninguna.
Mientras que la retribucin efectiva en la comunidad moderna,
tanto en Ja socialista como en la capitiilista, -est basada princioal-
inente en el princioio de igual paga or igual trabaio, ,el princioiQ.
/!"l n~cesidad es a licado e a creciente en materia de pr'otec-
- ci n socia . El principio de necesidad es el fun amento e a idea .
/pe que el desocupado", el enfermo, el invlido, el hombre defecl::Io-
")so, . e~ jefe de familia, tienen derecho a aue se les satisfagan aaue-
Has necesidades que son consecuencia de su posicin particular.
'En cierta medida, el Principio de necesidad se aplica tambin a Ja
retribJ;!gj.n,; por ejemplo, en las n_Q:~.-:sob~e .silla.ria mjpimo~ en'.1a
tterenc!a dEl ~1:larios entre l~S. l?:on.!hrn~.YJ,a..~-~~:i:ij~r~~' en materia
de salano familiar, etc. El aumento de retribucin del funcionario
. p~c,9 . en ra:?;t?E:..,g~ J!!. _g1tf glieg@~~-~ii~~rse!ViciO:
.poeka .
s.er. considerado como fundado parcialmente en una consideracin de
taml?~n
necesidad.
., A cada cual segn su capacidad
. Es.t~ p.rlncipio de justicia para la distribucin de cargas es la .
contrapartida dl principio de necesidad en la distribucin de ven-
tajas. Su aplicacin tpica es la determinacin del impuesto a los
rditos mediante reglas-sobre ingresos fiios exentos de rmpuesto;
escalas progresivas, deducciones por hijos, etc.
A cada uno segn su rango y condicin
' Este principio aristo.crtico de justicia ha sido sostenido con
:. . frecuencia E~a-j11stificar las distincion~,_de..Aclase-Social..., Tenemos
.gue recordar gue el correlatollig 5'd8 la exigencia de igualdad es
la exigencia de tratamiento desigual para lo qm~ es desigual a Ja
.~61
LA. IDEA DE JUSTICIA
luz de la pauta presupuesta de evalu3;cin. En este cas.o }a pauta
es la pertenencia a una clase. detenmnada por el naclllllento,. la
raza el color el credo el idioma, el carcter nac!onal, las caracte-
rsti~as tnic~s el stattls social, etc. Sobre la base de este prindp:'.o
es justo aue s~ haga una' distincin entre el amo y el esclavo, entre .
la gente blanca y la gente de color, entre _la nobleza y los. ;an:ipesi-
nos, entre la raza superior y la raza sometida, entre .la nac1~n impe-
rial y los nativos, entre los creyentes ortodoxos y los hereJ~S~. entre.
los miembros del partido y quienes no lo son. Formulacione~ de
este tipo se encuentran esJJecialmente en las teopfas orgnica,s o
totalitarias de gobierno, desde Platn hasta nuestro~ das, que ~~?
rayan la desigualdad na'ural entre los hombres y la construcc10n
orgnica o jerrquica de la comunidad en un nmer~ de clases, cada
una de las cuales con su funcin particular dentro del todo. 5
.. .
Hemos ~~otado estos ejemplos, no para discutir qu formulacin
. del principio. de justicia e~ la "correcta~, s.i~o para ,mostrar que-la
pura exigencia formal de ignaJdad no s1tmffica en s1 mucho2 Y que
el'Contenido prctico de la demanda de justicia depende de pr~s~
puestos que estn fuer~ del pric&o de igualdad, a yaber1 los cri-
terios aue determ an las cate onas a las . ue debe a hcarse
la
norma e igualdad. No condv.ce a inucbo sostener que las retri uci-
nes y los impuestos debern ser estab~ecidos con igual~ad. Estas so~
f6rmulas vacas, a menos aue se defma adems mediante qu cri-
terio deber determinarse lo aue significa "con igualdad".
Examinaremos ahora ms de cerca el papel que .dese~pe~a. cada
uno de los dos elemento contenidos en las frmulas de 1ustic1~: la
~g!:l,?..9~...Q..m!=,~~- .,1gu . y .. . . a eterk
mTuaion de Ja clase a a ue se a ica a norma de. igualdad..
-La eXi eiida formal i aldad no excluve una enciacin
Zentre ersonas ue se h en circUJ1~tancia . erentes. El mco
requisito es que la diferencia debe obedec~r al hecho de que a la
luz de ciertos criterios relevantes las personas Jl~rtenecen a clases
diferentes. E uro rinci io de i ualdad, sin embar o, no nos dice
qu criterios son os relevantes. Si este punto que a ~in eci , la
exigencia de igualdad se reduce a Ja exigencia .de que todas las
diferenciaciones dependan de criterios generales (cualesquiera sean
estos criterios). Pero esto :p.o es ms qfie una de~anda de que el
trato concreto se P.resente bajq la forma de la aplicacin de una
regla general (cualquiera. sea. sta). ~orque por .tii! regla. entende-
mos, precisamente, un~e ~uta una merta conduc;ta a
circunstancias descritas con la ayuda [e_Q_Qll.C.eptos. y e~o eqmvale
-
..
a ciertas carac ' as o criterios.
-
5 Vase el cap. "Justicia totalitaria" en K. R. POPPER, The Open Society
.. ana its Enemies, I, '74 y sigs.
'
265
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
En consecuencia, el ideal de igualdad por s solo significa,
simplemente, la correcta aplicacin de una regla g;eneral (cualquiera
sea ella). Los conceptos o caractersticas generales empleados en la
regla definen .una cierta clase de personas (o situaciones) a las
cuales deber darse un cierto trato. El trato igual de todos los que
pertenecen a esta clase es, por lo tanto, consecuencia necesaria de
la correcta aplicacin de la: regla.
La justicia en este sentido formal (como sinnimo de la pura
demanda de igualdad o de. estar sometido a reglas) puede ser
expresada tambin como una exigencia de ra~ionalidad en el sen-
tido de que el trato acordado a una persona debe ser predeterminable
por criterios objetivos, establecidos en reglas dadas. Esto hace
que la aplicacin concreta -dentro de ciertos lmites elsticos_,_ sea
independiente del sujeto que toma la decisin. Como resultado de
esto, la justicia viene a estar en oposicin a la arbitrariedad, es
decir, a la decisin que surge en forma no determinable. de Ja
reaccin espontnea, frente a la situacin concreta; del sujeto que .
toma la decisin, y est determinada por sus emociones y actitudes .
subjetivas. . . . .
Esta exigencia formal de r~laridad o racionalidad, y ~ad~
ms, es lo que surge del primero~e los dos elementos contemcfos
en las frmulas de justicia, o sea, "la :pura ex.gencia de iWJa1dad. 6
' Es evidente que esta exigencia formal no buede jams just.ificl:\r la
pretensin de. aue una regla ha de ser preferida a otra: Cualquiera
sea el contenido de la regla, la exie;encia de regularidad queda
satisfecha. Las frmulas corrientes de iusticia, sin embargo, pre~
tenden ser pautas que guan al legislador en su e~eccin de Ia
regla "correcta". Se si~e de aqu que en la medi9,a en que .eUas
posean al,gi!n contenida, este contenido no pede ser deriv.ado del
principio' de igualdad, sino que tiene que surgir del otro elemento
que aparece en las frmulas de justicia: el, ~terio material presu-.
puesto.
- U relacin entre los dos elementos de las frmulas de justicia
tiene importancia primordial. La aparente e,~denci_a que puede
atribuirse a la idea de igualdad y que es emenmentada como que
da a esas frmulas su justificacin autosuficiente, no alcanza al
elemento esencial de las mismas, es decir, al postulado material de
evaluacin. La idea de justicia, se dice, surge de nuestra con,ciencia
ms ntima con necesidad imperativa lL.J2riPri. Pero es muy difcil
afirmar que en nuestro espritu se aloja un postulado evidente que
dice que el monto de los impuestos 'debe estar en relacin con la caip,a-
cidad para pagarlos, o que la retribucin debe estar en relacin con
la cantidad de trabajo realizado. El valor de estas reglas, .obviamente,
a Tampoco tiene ms contenido la mxima "no hagas a los dems lo
que no quisieras que ellos te hicieran a ti".
266
:
.. ..
LA IDEA DE JT:JSTICik
no est por. encima de toda discusin; ellas .deben .ser. justificadas
... a la luz. de sus consecuencias prcticas. Presentarlas como. una.
11 exigencia de justicia flldada en una idea evidente de igualdad. ~a /
; un hbil mtodo diri do a conferir a ciertos -ostulados rcticos
li
!J e~erminados por e inters la evidencia aparente que tiene~ la
idea:<:le igualdad. ..
.......-,::;as "justa" e "i ta" (o "correcta" e "incorrecta")
tienen senti o cuan o se aplican para caractemar la decisin hecha
por un juez, o por cualquier otra persona que debe aplicar -.un
conjunto determinado de reglas. Decir que la decisi6n ...~ j1~sia
significa que ha sido hecha de na manera .re ar, esto es, de.
co a con a re a o sistema e reg as vi entes (par-. . - ) ..
Con menos precisin, estos trminos pue en ser aplicados a cual- .
quiera otra accin que @s juz~ada a la luz d~ del:en;ninadas reglas ..
En este sentido cualquier conducta puede ser denominada "correcta",
si est en armona con reglas presupuestas, jurdicas o morales;
Pero a licadas ra caracterizar una re la eneral o un orden
las alaliras justo" e "iniusto carecen e sj 'cado. L~
n~ una gma P.ai:a e ~gis a or. . orque en verd~d etd J.Irip~sib~e,
e.orno lo hemos visto, denvar de. la idea formal de igual ad n:tngun
tipo de exigencia relativa al contenido de la regla o del ord~
itplicaaas en esta conexin, las palabras no tienen significado des-
criptivo alguno .. Una persona que sostiene que cierta regla: o con.-
jtlto de reglas -por ejemplo, un sistema impositiv()_--:- es injusto, no
indica ningunE!. cualidad discernible en las reglas. No da ninguna
razn para su actitud; simplemente se limita a darle una exp.resin
. emocional. Di~ba persona ~c~: "Estoy en contra de _esta. regla
porque es injusta". Lo que debiera decir es: "Esta regla es injus~a
porque estoy en conoa de ella". ..
Invocar la i!!ti.cja .es cnm.o dar un gglp._e sobre la mesa: una
exp~sion emocional que hce de la !!ropia exi~encia un postiila.dp
absoluto. ~sta no es una manera adecuada de obtener comprensin
mutua. Es imposible tentr una discusin racional con quien apela
I'
., :. . a la "justicia"," poraue nada dice que pueda ser argido en pro o .,
en cont:J.:a. Sus palabras constituyen persu~si6n, no argumento (par. "
;
". LXXII). La ideologa de la justicia conduce a Ja intolerancia y al con-
i:
f!.icto, pusto que por un lad?, ~cita a la. cree1!.cia ~e que la d_emanda .-
propia no es la mera expres10n de un 01erto mteres en conflicto con
intereses opuestos, sino que posee una validez superior, de 7ar~~er
.absoluto; y por otro lado, e;_cluye todo -fil'gixmento y drncus16n
racionales con miras a un compmmise,: La ideologa de. la justicia
es una actitud militante de tipo biolgico-emocional, a la cual uno
mismo se incita para la defensa ciega e implacable de ~iertos inte-
reses.
~Puesto ue ]a idea. formal de i aldad p 'usticia como estrella
pl.!!!._ para la orientacion po tico-soci . carece de todo significado,
. 267
\.

SBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
es posible abogar por cualquier tipo de postulado mat~rial en
. nombre qe la justicia. Esto explica por qu todas lai; ~y con
flictos sociales, como se dijo anteriormente, han siCIO librados-fil!
nombre de la ex:-.tltada idea de iusticia. _Es mucho esperar que
esto cambie en el futuro. Invocarla justicia es l!sar.Jm @11- dema..:
siado ef~;y.-,~.deme,s!.~99~~~~f1y~~!l-=:'.c.1~9~.:.~l:,~p}!tjfo~~i~:Yista
I~:"gcfilfJoF~~i6li~~t~rzr~ii!r?JHa5~.'.:~~*~}~\,~ia:m~i
:r;!e;;:bib1~~:;~ a!~~~~att~~r~J~i?a~~s~~-~!tXf!;!~
en las ilusiones que excitan la emoci6n estimulando las glndulas
suprarrenales.
LXIV ALGUNOS EJEMPLOS
El anlisis de la idea de justicia, fundado en el par!ZJ:afo
precedente en algunas f6rmulas simples tomadas de la ideologa
poltica, ser ejemplificado ahora con teoras ms desarrolladas
tomadas de la propia filosofa del dereho.
Lo que llevamos dicho habr hecho patente que los fil6sofos
aue han intentado una eXPosici6n ms teortica de la idea de justicia,
.
cOm() la norma suprema para la creaci6n del derecho positivo,
'1ian cumplido la tarea bajo la presi6n de un dilema .. Si por una_
prte hubiera ue preservar la ilusi6n de ue la 'usticia es
l ea a riori, ser a necesano ar a pnnci io una formulaci6n mu
a stracta, estrec amen e a en a a la idea ura de i aldad. Pero
=-=="
mientras s cerca estamos de esa idea se nos ace mw; ----=""
uuVIO que
e1-Ftin--' con eni o. Si . or otrA-parte, hubiera gtie
dar al rinci io un contenido re sera difcil reservar la ilusin
de evi enca. ste ema ha conduc1 o a que e principio - se
fOi:ile-exrrorma ms o menos tautolg~ca o desp:i;ovista de signi-
ficado, mientras que al i:nismo tiempo se introduc~n en ~} . ?~
contrabando postlados dogmticos ocultos, de car~cte.r. po11tico-
1
jurldico. De esta manera aquello que carec1a de significado. ha
adquirido un contenido aparente, y este contenido lia adquirido
1na aparente evidencia. . : . _ . . .
La f6rmula con que los ]~Stas romanos expresaron el pnnc1p10
de derecho natral o justicia fue suum cuique tribuere, neminsm
laedere, honeste vivere. Ella h sido repeti_da con insistencia, como
si se tratara de la quintaesencia de la sabidura. Pero es un puro
engao que alcanza la apariencia de 'algo obvio porque no dice nada
en absoluto. . El der.echo natural del individuo a la libertad est limitado por las liber-
"Dar a cada uno lo suyo" suena esplndidamente. Quin va a
disc.fulo? La nica dificltad es que esta frmula prsupone que
yo s qu es lo que se debe a cada persona como '1o suyo" (es decir,
como su derecho). J::a, frmula carece as de significadol_:guesto~_que
268
1
1
1
LA IDEA DE JUSTICIA
1
1
li rfa:2~f~~J~' posj_~jpJ1 jw~.c~ para la Q!Jl3-l i\Elb~era .~ervir. ~ fu~~
i
1
..'"'"-=L~.~'mismo pasa. con. la exi~encia d7~~~~~ Qu~ es
~ar ? No es posible que qmera decrr adfar Cle tal manera que
j
;l. perjudique los intereses o frustre los deseos de otros. En este
sentido el acreedor "daa" al deudor al exigirle el pago de su
crdito, un comerciante "daa" a otro cuando le hace. competencia,
y la comunidad "daa" al delicuente al castigarlo. No, el si~ificado
solo puede ser que no debo interferir ilcitamente en los intereses
de otro,. o que no debo violar sus derechos, y aqu, tambin, el
razonamiento es claramente circular.
Lo 1!1i~mo ocurre con el mandamiento "~~IBm~m,t_i:i:,
pues aqui 'honestamente'' solo puede ouerer decir, como es obvio,
que la conducta d.ebe conformarse a la letra y: al esl?ritu de la ley.
Una de las formulaciones ms famosas del principio supremo
.i
t ~el derecho es l~ de Kant: '~n _cl?mp,ort_imi~J1~0.. es. ~o:~~i __ ~
~~:~-~i:~It-~~~~"-~~-,~J!I~~~~r:;~~,_,~,-l!l?~e~~'~-J
P_,._~-..,,,.,,.,. li. ... ......,_g - g_. ~ ---1
'~ Js
""-'''!:.-a.' -misma idea l?uede s-er exj)resada tambin como sigue: Jo
t1~c~e~~:;~ed:;-Jujfff f:~~-J~S.}~f.!:J~i;f5J~fl!~~~~ffiK . .~l!)~~~;
1
~
~
f.
\
de aplicrse a!toat-S.:"'.".\~ ~~,~~----- -. ---H - ',_ -" .
e' g __ .. -
' - 8 '
\ .~---Esii-f6~ul~ kantiana eXl?resa el hecho de que la, ..13;411;~,n~_~a g13,
1
~~ ~;~;}~~:~~d~-J:o~g~ri<le~Z-Jci~e{~~!ite~e3~rci~1~7f~
. 1 1
: 'i
~-e~~:~~Ie_~,~~fei!fiU~ij~ afi.: ~iiiDificai;lo. Es posible inlaginar 9'10 :!
!:
cualqtuei:' accion queda iustificada por una regla t?;eneral u <ltra,
que valga para todos. Si, por ejemplo, A mata al amante <le su 1:
mujer, esto puede ser justificado en base a una regla general que 1 i
diga. que ~p.emtid0-el-hornicidi~Lp_or_c_e}ru_._ LJ!.Jib.ertad_de_A
es as cm:.n..natfLe ~~Al!!:Jfmtad. _de todos lo~ <;l~JB!!s_g.__ -Q!!~X.9.P
~!arnisma re_glii general.t,EI hecho de que por otros fundamentos-
pensemosque-tahegla no es recomendable, no afecta a la aplicaci6n
del principio de Kant. Si este principio ha de tener alg(m significado [
i:
~
Y. contenido, Ja idea debe ser q,ue la ~bertad est restringida en .;
VISta de los derechos de los demas, y as1, de nuevo, el pensamiento 1'
vuelve a moverse en forma circular.
1 KAN'l:, Metaphysik der Sittien, Einleitung in die Re_chtslehre, par. C.
a La Constitucin turca del 10 de enero de 1945, seccii5n 68, incluye una
.regla de contenido similar a la de Kant: "Todo turco nace y vive libre:
Goza de libertad para hacer todo aquello que no perjudique a los dems
tades de que gozan sus conciudadanos. Estos limites estn deflnidos ex-
clusivamente por la ley". La absoluta vacuidad de tal frmula, asegurada
adems por la ltima .frase e precep o, ec1samen e que la hace
.,f'!.e.~uada .en_ g~o.. grado para servir :fine; . ol~~_!~.1
269

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Una concepcin muy difundida, que indudablemente refleja
mejor que el formalismo sJ.e Kant la conciencia general de legos y
juristas, sostiene que la "'justicia signca el J.l~-~j~ ffi@!b!ifl:-Ji.~
todos los intereses afectados or una cierta decsiO'n:-Nace lia des-
mo a.- cresfa-r,.ea~n:-: tina ms ca al y'peri.tfateque el filsofo
alemn Leonartfl. Nelson. . preciso que tratamos de ad1udicar al experimento de pensamiento
Utilizando Coiii'o puntos de partida la ~ciencia mo!~.....,rutnem.J.
y la jurdii::~ Nelson sostiene que l~_ supreil!-. no~~ .
J~ ::i-c~~
que .Q.etermina el deber del hom're se caracte.riza cm--sigue:-
-tT: 1Es i:estr_cJ;lva;. esto es; n~ 'iio~-~~a:~;;~-p;;;;-ti;~~~t~ -~ealizar
ierts fines,. sino que pone lmites a nuestra libertad de realizar
aquellos hacia los que tendemos por naturaleza.
~~J.r Este lmite restrictivo consiste en la exigencia de que en
la persecucin de nuestros intereses debemos tambin tener .en
cuel}.ta los intereses de los dems.
~Esto ltimo se expresa en la exigencia de que la perso~a
que realiza la accin tome en consideracin los intereses afectados
por ella, sean propfos o ajenos. Debe pesarlos entre s sin atender
a las personas, o como si fueran todos intereses propios.
Estos tres factores son luego unidos por N elson en la sigui.ente
,q fo~ulacin de la norma de justicia: ''Nunca actes de manera tal
que no aprobaras la accin si todos los intereses afectados fueran
tuyos".
la persona actuante
Este principio , que prcticam ente hace de
el juez de su propia causa y exige de ella una decisin :imparcial
con abstraccin de la diferencia entre sus intereses propios y los
ajenos, es innegablemente muy atractivo y armoniza con la concer-
cin que muchos juristas tienen de la tarea de billar la solucion
jurdica correcta para un conflicto de intereses. La frmula de Nelson
requiere un examen critico. He tratado de llevarlo a cabo en uno
de mis trabajos anteriores. 10 Estara fuera de lugar reproducir aqu
el ar~ento en detalle. Solo mencionar algunos de los puntos
principales. .
El contenido de la ley de Nelson puede .ser analizado en dos
elementos. Primero, ~~xige-q_:ruLI.Q.alicem9s un e!J?erimf:'nto.
~:eensamiento: imaginar que todos los intereses afectados por.
_tj,na_acci QJ;!:_>rop10s w1-s~~.!2._~gen:te~St!~dg;:aeemos_m.~-
.f!g!!!__fil_-!2!?re eif-presupues_~9.._ el ag~J:l.!:Sl~P...tQJ:nara la accin.__ Si
sta condiciose-umple;l.-acci6ii"es legtima. .J
El carcter impracticable del experimento que Nelson nos
u LEoNARD NELSON, Krlfc lier pra1ctischen Vernunft, 1917. Para un
estudio document ado en detalle de la doctrina de Nelson, vase mi libro
Krlti7c der sogenannten praktwclw n Er1cenntnis, 1933, Cap. XI, 2.
10 Vase nota anterior.
270
1 LA IDEA DE JUSTICIA
.. 1
!
\. pid.e. que hagamos debiera ser autoevideiite. MiE?P:P:-".s.....que__con....
1 J~~!li:?,a.c:l :e_~e?~ _:J.:I!_~~~e usando el sombrero de otro, con con-
{..
t. ciencia plena, ~e q~e. pertee_!i~ a ol:fo; I_o i:Jiis1~0~~\?f~s. posible en
'
{ e~ caso de ~ mtE?r~s. Yo no P1;1edo tener un mters y al mismo
\ tiempo considerarlo no como mio, sino .como de otra persona. Un
an~is prolijo demuestra que. sea cual fuere el signffi.cado nis
de Nelson, ct'mduce a un resultado absurdo y no puede llElvarse a
'',
cabo.
i
Estamos obligados, por lo tanto, a, ,prescindir del experimento :
y a formular l ca diciendo ue el a ente tiene ue onderar
todos l()~- _inte.re.ses se ' el eso e c::i. ):l,~-llP=en. s, sin ~disti--
,.;
1
entr~__ os suy~~-~-I~ e otras personas.
,. Frente a esto hay dos objeciones definitivas:
Primero -y esto es definitivo con independencia del rechazo
i
'
t del experimento del pensami ento- el principio de Nelson se apoya
1:
f'
;
1.
en el presupuesto de que es posible, en una situacin dada, analiz~ r
un cierto nmero de intereses de contenido preciso determino.ble.
De otra manera no tendra sentido hablar de. ponderarlos. Este /1
p~esupuesto parece estar confirmado por la experiencia ordinaria
.
S1, p9r ejemplo, un banco quiebra, es posible distingui r por lo menos h
los si~entes. inte~eses: el inters de los clientes en recuperar sus
depsitos, el mteres de los acreedores en el cobro de sus crditos
y el inters de los acciop.:istas en proteger el capital. Pero si po:
... el "inters de A en algo" entendemos simplemente, sin presupuestos
que la existencia de ese "algo~' sera ventajosa y satisfactoria par~
.
. . A a la luz de los des~os, necesidades e inclinaciones que la natu-
. '. . ~aleza ha puesto en el, entonces no hay razones para limitar los
. . mtereses de la manera sealada. Porque ciertamente sera venta-
...... jo~o y satisfactorio para los depositantes obtener no solo la resti.-
f
.. +
.. lucin de sus depsitos, sino el pago del doble o del dcuplo del
if
: mor:to de los mismos, y en esa medida ~:de decirse que tienen
. .. :: un mters. en ello. No habra entonces tes para el inters de
?1guien, sino que podra decirse que todos estn ilimitadamente
mteresados en todo lo que puede ser ventajoso para ellos. ,Esto
puede parecer exagerado y nadie pensara en invocar el inters de
Tos depositantes en obtener ms que sus depsitos,. simplemente
porque el concepto de inters que efectivamente manejams en
los razonamientos .jurdicos-morales no es el concepto sugerido.
1
A ~adie se le ocurrira defender el inters de los clientes en obtener
ms que sus depsitos, puesto que tal pretensin' parecera total-
~ente inj~~c~d;a Pero esto. ~igmfica que el propio concepto de
mters esta 3ur1dicamente calificado. No abarca todos los deseos
o p;retei:isi~n~s imaginables, sino solo aquellos que estn justificados.
Y esto significa, adems, que el concepto de inters presupone la exis-
271

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
tencia de un orden jurdico, y que la ponderacin de los intereses no
.puede ser un principio del cual se deriva dicho orden jurdico.
As Nelson se equivoca cuando piensa que puede derivar la su-
pre;na nol'II\a de accin o el principio de todo derecho de una ponde-
ra01n de intereses dados, de mi contenido preciso determinable. La
determinacin de los intereses dentro de un lmite definido presupone
necesariamente un orden jurdico ya existente, para diStinguir entre
intereses que estn justificados y aquellos que no lo estn. Este orden
jurdico no puede ser otro que el derecho natural, que se manifiesta
en un conjunto de derechos subjetivos naturales. El inter.<i justificado
es aquel que surge de un derecho subjetivo natural. Y as tmbin el
principio de justicia de Nelson se resuelve en una tautologa: la jus-
ticia consiste en satisfacer aquellos intereses que estn justificados.
La segunda objecin se refiere a la ponderacin de los intereses
(justificados). Tal como se seal, debemos descartar l~ tcnica de
disfrazar esta ponderacin ima~ando que todos los intereses afecta-
dos ~on propio~ .del ~ujeto-agen~e y preguntndose s, sobre ~a base
de dicha supos1c1n, este actuaria en la misma manera. Tras esta fic-
in se ocul~a ~a idea de 51.ue los int~reses en juego deben ser pesados
en forma ob1etiva, es decir, sean qUienes fuere los sujetos de esos in-
tereses, y sea cual fuere su fuerza motivadora efectiva. Nelson mismo
ha?l~ del inters ge~~o o bien enti:;ndido determinado por el valor
ob1etivo de los b enefic1os. correspondientes. La ponderacin. o el pes'
1
.f se transforma asi, e:Q.. realidad, .no en una comparacin entre las fuer-
zas motivadoras de intereses diferentes, sino en una ponderacin de
beneficios con respecto a un standard objetivo de v.lores predetermi-
nados.
:r.omadas en forI?a co~junta estas dos objeciones han de poner de .
manifiesto que la eydencia que puede reclamar el principio de igual
ponderacin de intereses de Nefson es un engao: El conten:do real
del principio no consiste en la "ponderacin iguar', sino en las _pre-
suposiciones ocultas referentes a la justificacin de los intereses y
al peso de su valor objetivo, esto es, en los postulados materiales
gue por su carcter pertenecen al derecho natural y a la filosoa de
los valores; El carcter de .esos postulados queda ocu~to bajo la apa-
rente evidencia d~ .1~ idea de igualda~. L~. idea de justicia no podr..~:
. desplegar sus artificios de manra mas eficaz.
LXV LA IDEA DE JUSTICIA y EL DERECHO POSITIVO
Tal como hemos visto, la idea de justicia se resuelve en la e.xi-
.gencia de que una decisin sea el resultado de la aplicacin de una
regla general. ~~q25j6n cm:i::gta de una norma_,,
cqmo QQsa opuesta a la arb1trane a . ,
r::- . . ::::-
27'.2
LA IDEA DE JUSTICIA
, . La justici.a, ~n c,on.secuencia,G2puede ser una pauta j_?rdico-po-
~a o un ~~~eno ltimo Eara ~g!!!. una nbn.1.}l!:_ Afirmar que na -
.nen.na-es m1usta, como liemos VlSto, no es mas que la expresin
emocional de una reaccin desfavorable frente a ella. La declara-
cin de gue una norma es in~ no co'.!1.._tiena..ninguna..:.Ca_:,_c_t~;js..:
tic~!~f:!1_ nin~a referencia a 'n criterio, nin
a ar menta-
~6~. ~a idOOl'o !~ de a 'tlsticia _x.10_ tiene, ues, cabida en un examen
rac1onil. del valor e as normas.
Estq no iere decir ue no ha a conexin entre e derecho
)
~
vi~ia. Dentro de ~sta i ea pueden distin!!Ui.r-
. se b untos: .pnmero, fa exi enca de ue .ha a un.;nprina ~mo
(
-~--!fill._(~.1."4i;i :na. ?ecii~:i~segildo, l~encia de que fa e~i-
. ~16n sea una a llcac1on correcta deuna norma: for ello el problema
pue e ser ormu a o e os maneras:
. .@Podemos .preguntamos. q2~. p~p~l des~m.e~a. la ige_a, de ~
~-~~ en l~.}~acin -~el .~!,~~g9,-,?~~l,. n la medida en que ella
es entenruda como una en ~n~".d.e. ~Esto es, una
~g~'.!l_q! q~_qe Jas.nomi;i'S:.. uidicas sean orm a as con a da de
qt?~!t-9,,,,P.~ Jtt.vos1. manera tal.gu~Ja.. declsjn concreta tenga"la
Jxima mdependeiil" po~fl~ fr~nte aJf!.~~!f!'l.q.9.i'i'Q'iil~.:s.tlbj~t,~s 'W.
-~;y-sa;por-ello;preae@lile.
Dicha exigencia se deriva de que el derecho es un orden .sqqial
e institup!oal,.~ d,ifer!=lncia .dl:l lo.s_fmlomerios rorfos iDdividuales
=\par7"XI!}:sin n nlniino de.radonalidd redecibilidad .. lari~ re-
~:~>..'Jiu~ifi~f~-i~:cfi%.?.Hr~~~=-i',~:rc~'.
herente Q.e si cadas y motivaciones _}!.-(..dentro- de ciertos lmi-
tes [ predecirlas (cap. I). En esta medida la idea d~_j:usticia.?-en
el senti,d,a~acio!l_!!,<fad Q.!IDl-1~!J.a9;-.P~.ed~-S~!i.fl.!!r,f1,,_4~~'.j!,Q.p,r
titutiva . . oncent-i-del-.. derecho -----------
~.-i-::.,t~:";::::::-....--...:.-1,_,.,.,.:.r.;;"'.::: ..-.... -~:... ' ~~
- ..J>ero la racionalidad fonnal, objetiva, es .tambin un.)9.eal del
derech9, 'en el sen.1iaiDleqfi'ei:a..iie.a.IDiL1.lii."!:nmro..Q....de..:racionalktaa.:.:. :' i
en -ciicord~cia con ciertas valoraciones qu~or lo menos en la
civilizaci~idental,~ .resentes cuanoo se crea el derecho.
La regularidad o e va, 9mo cosa opuesta a Ja arbitrariedad
suhjJ:lJiva, es. vivi a como un yalorensrmisma.. Esta idea se expresa
en la vieja mlila ingf'sa de que la comunidad debe estar basada ''
'1
sobre el gobierno de la ley, no sobre el de.lo~ hombres. El juez no
debe sercomo el rey homrico que reciba su themistes directamen-.. i
te de Zeus, o como el cad oriental que extrae su. decisin de una
sabidura esotrica. La idea d,e la suE.remaca del derecha. nos lia-
5,~--!~MJ-ionar_c.Q:p.J!a la tendencia de los Estaaas totalitarios a auto-
rizar al juez; a decidir-;-depido a unladOl:oaa:slas reglaselitable-ci=
das, segnll "sana conciencia jurdiea_,...del-puebld!:-o...:!los-iterese~
..-~- ..... ~-.-~;i- ......J.4;--.-.:--..:-1... .-;: ----::::~~
- , . . , -.... - - , . ,__
2.73
;..
SOB RE EL DER ECH O y LA JUST ICIA
LA IDEA DE JUST ICIA
c~!:I.!~~~5l.-~!jt.I~~'
una .Clecisin segposi blemente dentro
"su -discreCion:----- - . de. .c~~rt()S_ lmites, a tomar
Histricamente, tanto en Ja legislaci
cin de justicia, el formalismo estricto se n como en la. administra-
tido .de acordar un mbito. cada vez may ha desarrollado en el sen-
.lizadora. or a la sentencia individua-
El desacuerdo entre el derech_o formaliz~c
!o y las exi encas .. de
e m a se ace c an o ene u ar un esarro o
socia sin ue la le 'sla ''
QOn ciones. se siente entonces una I!art fas normas a las nuevas.
a1stando
icular necesidad de eci-
s~ones .contrarias ar derecho form
al.. .Al comienzo, tales decisiones
en an e carac er e e Ul a ; .. recis
ame
g as a as, SIDQ que surgen una pre nte or ue no si en re-
.,..c10n concreta. ro con el correr del tient ciacion intuitiva e a s1tua-
o se lo ar otra vez la f
racionaldad formal. 1 A frvs de - f
a: una nuev ' " o
a, y las decisiones posteriores se fund arn
m..::_ i:
en
~
- e. a, perdiendo su carcter de equidad.
trica pculiar gue esfa actividad ae ajust Es una circunstancia his-
cida por los triounales ordinarios, sino pore algunas veces no es ejer-
tales casos el nuevo derecho, as desarroll tribunales especiales. En
ado,
pret ado como un sistema jurdico especial, ha venil:Io a ser inter- \\
dirigido a complementar el derecho ordin un derecho de equidad, "~
ario. , ,.,_::::--,. . _
Un buen ejemplo de esto es el desarroll
derecho ingls. 12 La rigidez del common o .de la ~quii ) ~--el
dente-faita:~ae' razonabilidad fren
law tradi cion 1-y su' eVi"":'
te a nuev
dio lugar, en un cierto tiempo, a la prctica as condidones sociales,
de recu rrir ante el rey
1:~~~c~~~~?jrat;,-}{Liis!~iliiffra&ff~~ j~~ac~~:i:~~W:~~!~
.da-u na-p rerro gaf! 'iare al.) E,1;1 estos
a travs. del canciller, quien. era consc~so s el rey ejerc~~ su pote stad
iderado el guardian de la con-
ciencia real". El canciller estaba, por ciert
a seguir el oommon law, pero en la reali o, forma;Imente obligado
presin de los hechos, una considerable dad 4esempeaba, bajo la
dora de nuevo der~ho :fuiid~o i" sS.actividad discrecion cr.ea-
Con -el correr del tiempo el tribu nal del :co~c~pciopes-ae- eqid~p.
cer!J.) lleg a ser una institucin peririae canciller ( Court of Chan-
eqm dad Cliscrecionales fueron remplazadasiii:e, y las decisiones de
regular de justicia, de conformidad con por una administracin
las doctrinas que se fueron
desarrollando a travs .de la prc tica
Las decisiones de equidad de ste susc del tribunal. del canciller.
itaron en s-'tiempo muchas
crticas. En una metfora grotesca se
la conciencia del canciller no era mejo dijo que la equi dad segn
r que la equi dad segn el
tamao de su pie. "Un canciller tiene pie
grande; otro, pie pequeo;
" 2 Vas e C. K. Al.LEN, Law i~ the
ALF Ross , Theo rie der RechtsqueZlen, Maki ng, 41J. ed. 1946, 822 y sigs., y
1929, 128 y sigs., con r~ferencias.
274
275
 . !
LA IDEA DE JUSTICIA
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
un tercero, pie mediano; lo mismo pasa con la conciencia del can- ~~c,i~e~~...t''i:~~enfia ob'etivo:-;~ na?-ie,~~ llam~ia injusta, ni
u_na decisin cae dentro del .
.. ,... t,,...~
1'~.
en el sentiCioa,,_,_, qmen 'e t ia1calicarsela
~"'''"'" . ae ---=:::-::h:n
ciller." Esta crtica dej luego de ser vlida, y Loril Eldon, uno
de lo.s cancilleres ms famosos de Inglaterra, pudo decir en una !'l__~-fo~dilerete.---
e que
__.,,_e - P'!"~" _habra" PllClfcli""li
,!1q_UlVOCaua

resolucin: "No estoy de acuerdo con que las doctrinas de este

tri.bunal han de ser cambiadas cada vez que cambia el juez. Nada
. : coi' ha d determinarse es
fr:c1pd1osb de interpretacin "correctos"? m;rgen Cules son los
? .
me causara mayor pesar, al abandonar este cargo, que el recuerdo a va e e acordarse al juez? N . qu latitud interpre-
de haber justlcadn, en alguna medida, el reproche de que la13 a m~tivaci.ones "especficam~nte !.fili~a~~1:1mcho hacer referencia
equidad de este t.ribunal vara como el tama9 del pie del canciller." cons1derac1ones de poder 0 d . ~ como cosa opuesta a
En Europa continental no se hace una distincin correspondiente cii;i especficamente jurdica i~i6rds, phrque no hay una valora-
a. la distincin entre derecho (en sentido estricto, jus strict.um) y ~cti~d~s prcticas, intereses . factor:~ec o surge de las mismas
equida~. Jl!sto se debe en l?art~ al mayr papel desempeado por ~:~l~~:sfu que dse hac.en p:esentes en di:
era e 1a vida del derecho Q .
~~!~K
domponentes
, a en esferas
la legislacin en la actualizac16n del derecho; y. en parte a la
mayor libertad de interpretacin ejercida por los jueces. Para un ~f~SJ?~Jld~~ a la cuestin sea med. . wz l~ unica man!'lra..Q.e
norm~!'!n la -aplicacin e!ect iante una referencia a lo! "flico",
\uez de Europa contiriental el derecho y la equidad no son opuestos,
sino que la equidad .es una parte del derecho. es acerl6"'en li_
urnr esviac
fnfi.~tpic~ ;;r::J~J~l:..J;?idit
eci
con
sub etivamente es m-
olJieRvtcflfJ
@ Puede pre~bi,r.~ Juego,__ ~-_papel desempea la ide!!-
'
. en sent o o 1e vo 10 es.. a,. ec1s1on..es-0bjetiya .
de ~ticia en la12~t~O&Cle~!;~~~ en la .mep.~~~
tacin 1 . cuan o cabe dentio de p '--- -d -; . justa ,
~ -~-.'f.~. orac.1~!?:~s _g_ue son corriente nnc1:p10s e mJ:!'lrpi::e-
es a i ea es enten'Clioa como una e'la encfil deileli aecisiOn. l \ .1.UJUSta " en sentido objetivo Y . s en la pr~ctica.~..E: .subjetiva
e~~ 7~~_:ido se aparta de ello
caso m a a ---- - ---e1-
--Este-papel;-sin-duda-algilif;-es importante. h~jento dsubjetividad"
P.alabras
e g_ue 1a decisin
...
0 m1usticia expresan . - ~ .......~ Las
~~8:
s cia, concebida
e la individualid d ---- ~---
.gy,1 . d precisamente el sen
0e10'-"' . un" ~uez . particular
de esta manera cqmo un ideal para el juez (para todo aquel que tividad de
en cotraste' ___ ,, -1- -- -- .,o, _ulj.e-
.f tiene que aplicar un conjunto determinado de reglas o stadardS), - - _s.1uez1ue:_e~---~n -M . - ':r;asa-....-.---
.r::.an- ,_conjunto. s eclSlones___ <:'.Q.I! --~-P...~ es ttic.o
~-1:ll,1~ td..~a...t'.~e.r.o~~-~11-
ue un uuen uez es ace ~~~ia,1: 1.R.epresei;i-ta
..13:..Y1ta.ddi:. lo que se esma--
a o - uez mismo como stan r
moso
. - ... .. ... Ir ces a~aud rz--b~-- -
pronunc1a
eratnenW-'e:OneaS" ( ilespu.: /, 1d1le Yno-.,,,an; P' lo tru1to-
. ----- ---
as por e fa
ro esional su reri:lci. En relacin con- esfo fa ideiCde ju5ticia-tien-e ~ son), ~~-~~bitrarias o .inust e
0 0
~uchas.
otras decisione~ 1'
~~ embargo, ae q"ilo"df.L------P.-.S~:_g~fo ob1~tjyo.\ El he h il
~:'d'b fu~
senti o. Se refiere a hechos observables. Calificar a una decisi6n
de injusta, uiere decir ue no ha sido "'Sha de acuerdo conel ;1usto en sentido subjetivo que este bomb'e fue un
erec o- ue--o e ece-;a.-un.-'rtt>C urStaense .-o ea.vo : l--~[-f?F_d~c!!_n sus_ ..'?,l?P.yic~iones fu::i1 ue, i:J;idudablemente, actu .
6 'a"illla- esvial n consc1en e- ea e - :iii"iifa en o-Su -e- . erec O destacilcla por una-prafii'd-- ....!L~~-}~;i;l ..,U.Jl-..9.Q!lCepcin._CJef
- - .....--~
ti.'l; ?ee>r::: l>_iill _uez . a come!fdo una : .
s1gnilica que se la de ado ar or mtereses
ersonales, por
su 1etivamntei
----- ---- .... . ~ . '"I
a moralidad isi
-- ~
..._ .;/ 'f T l

amistad hacia una e as partes, por el deseo de complacer a 1os

que estn en el poder, o ~or
otros motivos gue lo apartan_.4.el
a@llimiento de lo que m.an a:1a.1ey.
Sin embargo, es clfcil una ael.imitacin ms precisa de. la
palabra "injusticia''. ~Cu~do
una .decisin "aalica correctamenJ:ef'

~Ji~
~~a
;m~=e
Tey:~
:::.:::6.;:.;~;-~:;~~
de la Esto .. es verdad mcluso en aquellos casos en que
exiSfr-a -regla definida, expresada en trminos :telati.va~nte
fijos; ~ es verdad ciertamente, en un grado an mayor, cuando el

~empre
caso es juzgado con arreglo a standarlls jurdicos o en forma dis-
crecional. un margen de, ~xtens~~ v~a~c:'.~-Y:.PU.?E:~
1s Gee 11s. PrltchaTd, 2. Swanst. 414~ .Tomado .de HoI.LAND, Eiements of

Jurisp'rUdence, 74.

276
 SOBR E EL DERE CHO y LA JUSTI CIA LA IDEA DE JUSTI CIA
na, es t~ea
damento histrico. Si tal exigencia aparece en la d?ctri
~I
la tiene
su vacui dad y averig uar que se ha quendo, ?.:,. ducir discriminacfop,1211, 1 entonces, por el contrario, la clusu Ciiten OS"e-
'de la critica demos trar
. n_filgyificl!!Jp tangf le. Exclu ye la presen cia de fai"S
posiblemente, decir con ella. '
~ la legisla ci6n ordina ria.
ta si la exigen cia recibe un conter udo '\':
a situacin es distin

especial; por eemp o, igg d~-:-'b nCJas l e
.o. rrom e qi;e . as
~A veces se establece un princi io absb:acto ele i ualdad
iscrecf6.
<Sexo 0 raza. Tal exigencia tiene un signif ica como una gua para Ja 'aclministracion en e ejercicio e su ente, tam-
leyes qID;"-rigen el status jurdic o
determinados por el sexo o la raza de ella.
de

pro~l
una

~~~s
person
En
de
a em\pleen crl;telos
~ste
mterp
caso, ~?gun
retac10n re e-
r Lo que ha sido dicho bajo el :rubr ~ vale,
bin aqu. ~n principio no contiene ninguna norma mater
ci6n, sino que ex
en
resa
Jo pertin
t.nica
ial para
mente nna
circunstancias, puede n surgir el ejercicio de la discre
e
rentes al exacto alcance de la prohib1c1on . e~ru:m:aJ, a saber, que .la decisin seay~ ec la so re Iatiiis :
Unos pocos ejemplos puede n ilustrar esto. d.e valoraci~nes-:-! consideraci!l Des ~n.~l! :l, en forma cipri-
cfiosa o~3!'.Q!,f;rgrm,_ . .
t/')" Algunas constituciones expresan en forma especfica que r
todt~s ciudadanos signmcado especfico. Parec
son iguale s ante la le~. 1. Tales cl~ulas parec~n ---u ejemplo de fil!. principio decalific ado de igualdad es la ley
1921, la que -:con excepc;ones 1
iera que so o dinamarquesa NQ 100, de marzo 1
estar desprovistas de aislad as- establ ece que los homb res y las mujeres son igualmente
. . .

!
puede n signmcar una de estas dos cosas: el gohier no y en la adminis-
designab1es 1par:. tdos los cargos en
~o~~d:i de aceptar cargas
1) Que la ley, segn su contenido, debe aplicarse smy tr~cin pb ica, y les impon e el mismo deber
racin a las personas; ello va de suyo y se encuentra publicas.
r

.:.-i:~ :~~ -=~ ~~~ "~~ :,, ~J;

, .

~:~'~~~-~
'o~!{l_I,lj
rra:io~~!J'fundal!
concepto de norma; .
2) Que la ley no debe basarse en distinciones o caract
ue sean consideradas "irrelevantes"
~u1c1on
o "injus tas". ~ero ta.
nsti~

J?17e~t
pro
o que
s
- . ae~ecI t9'"";m! ,~r:i9~. d~
1 9__,una demanda formu-

~
l~cta carece de s11m1ficado; pero
signif icado precis o, r.
.. , de leyes "inJ'us tas" no tiene
/ d un prewc tras ella esta oculta,
. . 10 emo-
... usticia" en este contexto, es 1a expres1on . e . sobre la base del tamao
dohal que' no puede ser definida mediante entena~ obJeti
vos. er... por un Jada. la prohibicin de discriminar
de Jos Es~ados. v por otro,1 ciertas reglas que nada tienen
aue ver
as clusu las_d. e__es te-ti . ~ dad (el princi pio de unani midad y la
con Ja ig;ualdad o desiP.'Ua
licadas "st ~ca e~t::e~;eg;:p~~C:i ;:~~mc~
p?r regla sobre inmunidad de los Estados).

un derecho antenor,~1!..!U'.'.~- .,..,.~. "'""~'-~ ---~-~._.iilil"..,....

"vilegi.g:;
~ exnro~iacin se sostiene...que.Ja..Jnea
a~~:fJ~/;:_~?%sfut;P:Om~-
t

En la doctrina de la
ejemplo;-"!~ no.~~~~ ~~ns~~ .in cQ_mnensaci6n,
1

'"'"""~.-"~-"""L:.::=a=~ento hl&ri co, col"illL..q11~ Q~ja d_e_Jg na.da ..pm:,,,!! criteri~i_o,.s.

~--~~~ m~<lj~ ne~ _al.1fmi
irru alcta~
fr$l._!!t~ a l~ p.JlsiliJ#.----" .. est en I?:tinc:Ua_Q~~npi o ae
derlas segun las circunstancias, con 2:...~~~---~~---:-

Prohben la re_ilnJ?1~!~2lQ~. ~"J~l~LEfl W~~gi 0
=~ . _,_ tricciones no. dan derech o a obtne i:-"' ri'rio ensaci n sr
s~n
afectan a
embargo,
U:U.~-. ae:=:-_. todas Tas prooieqa8es del mismo tino. Resul ta claro,
- cr,"'"""---; .. ..,--:...7'l-~-,--~ dad es califigda ..meP.iante tn 'caren te de signif icado corno
-.
_in~~- es aau
1a:::!~s
y~ra de irruald ad
no pu~, -~n ser us~
pio
. rencia a"CiftenOS<lf;fiidos que
~------------
.... . -- ....
--.~ ~ ~.
.. s__ oue el Princi
e~as :Rafu's._']\o~conce <? ..Pr.~P.~BfQ gue d~sCr'i oe .ef:9lif !'l!Q de
refier e
ptos o caract erstic as genera les se
triccirn-mei:liante
POT ii:rnal a todas. las Propiedades~'del
d I l d 10 de julio 1937 sec. 40: mismo tioo". La' mano de Ja
ConstituCl~ e u~ ~~r=~ h'wnanos guale~ ante la
.
tino"; ello
jr~~:u~~!cla~ naturaleza no determina qu obietos son "del mismon la misma
Por ejempl o, la
!:~~~~!s d:n: a;1;;~.\iguale
to

~!~~1: ~~n:::~~ ~! ~c:~os!~n ~"Tod os turco~

depende nicam ente de Ja inclus in de
rate1mrfa con.ceptu<i.l. cuaJqu~era sea Ja. fonna como
esos objeto s
se fa defina.
sec. 1: "Todoslos c1udda 194~s 69 los son s ante
solo ia de Finlan dia "del mismo tipo".
Turqu a, 10 de enero e . di
T.a nafa.bra "grania" define un grupo de objeto s
ley''. Entre las constituc~ones de los paises n ral cdos, guald ad:. a saber, en conceptual,
1 d julio 1919) contie ne una
norma gener e l Pero: ello ocurre tambin con cualquier otra definicin
{ ~ece "L~s
5. ciudad anos finland eses son iguale s ante la ley.
.
bre de 1947, sec.
1 d XIV de la Consti tucin de los Estado s Unidos , que
que fue aproba da. rn Por ejemol o. l<:t Co?lStitucin de !talla. 27 de diciem
sin consid eraci n a
11 La Enm en a
.
c1tun 1 ~e~te dirigid a a colo-
v~e ~~r~ 3: "Todo s los ciudad anos ... son iguale s ante la ley,
gar-rij;izadespu uno .la i@ala Pc~vn~ec
a cada de es su sexo, raza, -idioma,. religi n, convic ciones polftic as Y posici

n social y
1868 s la Guerr l '
~~ a l~s ne'gros en iguald ad de posici n con los blancos. person al".
1
Ax;p Ross, T~tbook of Inte1nationaZ Law,
1947, pargr afo 34.

2i8 279

~
, ,
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 1

por ejemplo, ''granjas con una p~blacin a.nna1; de m.s de cien ~.

cabezas", "granjas con una poblacion a~imal de m~~ ~e c1e~ cab~zas !
)' de una extensin superior a los cincuenta acres , ~ranps -q.b1c::j.- w
das en Ohio, con una poblacin animal de ms de c1e~ ca~ezas Y
una extensin superior a los cincuenta acres, cuyo pr~p1~t:ino h~ya
estado en posesin de la granja durante ~s de vemllc~~o anos CAPTULO XIII
y que est gravada con una hipoteca de mas ~e $ 5.000.- .. ~sto,
sin considerar si hay siquiera una granja que satisfaga las condiciones EL UTILITABISMO Y LA QUIMERA DEL BIENESTAR
dadas. SOCIAL .
SLs..e dice que la exigencia de i~ald?-~-p.o_deJ;>e se~ t?m~~a
. en sentido forill sino g_ue-erlactor decmvo es_:J.1 la lli:iiitac10n
-tie.ie-iqg~~~r.9!.9P~ .9:~1(Cfef.1icas~diStitivFs ~gif~t~''Oien.
:ffi;ild.a(J-s", que son "rll-~9-n~l:>les" o '.J~~as'', esto. qmere decir que
l~ i~ea de igualdad se es~~!. pa;a__~.~~~-por ~a .refe-
,ren.~.1 a,. lo...ql!~ s~--~ons1~er~--J~tQ.~- -~~ggr.t 1.lp.~. .OP~~~-~~J~~a. Y.....
emociona]~ Tal_ "prfricipiq'.'... J;J..P~~es.~_un...prmG~E~- a~!_e~~, smo .e}
.abandono de todo. intente> d.e. anlisis.ra9ie>.~l~
LXVII LA BELACIN ENTRE EL UTILITABISMO y EL DERECHO
NATURAL 1

La idea central del derecho natural ha sido que la "correccin"

del derecho positivo depende de su concordancia con un patrn o
w;i ideal que se encuentra en la naturaleza o en la razn del hom-
~re. El derechoositivo no es juzgado por los efectos que produce
en la comunida . Las consideraciones de utilidad no carecen de
importancia, pero no se confunden con la exigencia de justicia. El
derecho tiene su meta dentro de s mismo: realizar el ideal de
justicia.
Esto, sin embargo, no debe ser interpretado en el sentido de
que a cada norma le corresponde su patrn ideal en 1a razn. Nues- 1;
tra razn se limita a un pequeo nmero de principios bsicos y .
evidentes, y la correccin de 1a norma particular depende de que
pueda ser considerada como deducida de aquellos principios bsicos.
Hemos vistb y:a que desde un punto de vista epistemolgico la
filosofa del derecho natural se apoya en una inhricin intelectual
o en un sentimiento de evidencia que, se da por sentado, garantiza
la correccin de los principios bsicos, pero que en realidad no es
1
ot:ra cosa que una e~resin dogmtica y pattica de la conciencia
moral y jurdica de la poca. No se investi_ga el.origen de esa con- ' 1
ciencia; ella no es considerada desde el puntq de vista histrico y 1 i
!
psicolgico como un producto de factores combinados (entre los
!
que se cuenta el orden social y jurdico vigente). Dicha conciencia
moral y jurdica no es criticada. a la luz de sus consecuencias socia-
11 ;
1 Para un estudio ms. detallado y documentado, vase mi libro Kritik
der sogmannten praktischen Erkenntnis, 1933, cap. IV, l. ' 1

280 281
'
-~ ,. 1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
les, sino g_ue se la acepta con reverencia como un orculo que
revela al liombre la verdad moral, la ley de Dios (o de la razn)
vlida por s misma para el gobierno de sus acciones.
. El utilitansmo de Bentham signific un nuevo enfoque, que l
consider una revolucin en la historia del pensamiento moral.
Siguiendo la filosofa emprica de Locke, Bentham deseaba eliminar
de raz todas las concepciones de ideas innatas o verdades a priori.
La conciencia moral no es revelacin de verdades eternas, segn
Benthain, sino simplemente un catlogo de 9piniones tradicionales
t;
y prejuicios, difcifes de borrar porque han sido inculcados en el
espritu de los hombres desde su ms temprana infancia. En lugar
de elevar en fcrma dogmtica los sentimientos morales al nivel de
la validez absoluta, una teora progresista de la moral debe llegar
hasta el principio racional que se encuentra detrs del sentimiento
moral y dirigirlo, dice Ben1iliam. Este principio no es percibido con
claridad, sino que acta en forma inconsciente e instintiva. Solo
cuando se lo trae a plena conciencia es posible proporcionar un
fundamento racional para la moral, y criticar y corregir el senti-
miento moral si hay riesgo de que el mismo se vuelva retrgrado o
pervertido.
Bentham pens que poda estab~ecer este principio sobre una
.;base emprica considerando la naturaleza del hombre. 2 Todo afn
humano es un afn en pos de la fe1icidad. La felicidad, ep. conse-
cuencia, es la cosa que es buena en s misma, y el principio moral
del comportamiento debe apuntar a aquella accin g_ue produce Ja
mayor suma posible de felicidad en el mundo. El valor de una
accin depende, por ello, de los efectos que produce, medido en
trminos de placer ( fel~cidad) o dolor humanos.
La ruptura de Bentham con el pasado no fue, sin embargo, tan
profunda como l pensaba. Derivar Ja moral del afn natural. del
hombre es una idea heredada del rechazado derecho natural; una
idea que, por ejemplo, hall expresin significativa en Toms de
Aquino. Adems, resulta claro que la creencia de Bentham en la
posibilidad de consh1Jir una doctrina moral sobre un fundamento pu-
ramente emprico es necesariamente una ilusin. Sobre la base de una
observacin psicolgica-emprica genuina, jams sera posible ir ms
a!l de una descripcin de cmo los hombres se comp()rtan de hecho,
: c:1 instificacin en una intuicin intelectual. En readafl. se :nirn-
2 Bentham comienza su obra principal An Introduction to the PTin-
ciples of.,Moral and Legi.slation (impresa en 1780 y publicada en 1789),
con las si~entes palabras: "La naturaleza ha colocado a la humanida
bajo el gobierno de dos amos soberanos, el dol'Jr y el placer. Solo a ello:i
les corresponde sealar qu debemos hacer, asi como determinar lo que
haremos. Por un lado, la pauta de lo que est bien y de lo que est mal; por
el otro; la cadena de las causas y los efectos; una y otra estn amarradas
a su trono".
282
,,~
EL UTILITARISMO Y LA QUIMERA DEL BIENESTAR SOCIAL
,,
'; o cmo se comportaran, de hecho, en determinadas circunstancias,
pero no llegar a una moral ('.~patrones de conducta corretn e inco-
rrecta"), 4 esto es, a cmo debemos comportamos. 5 Si seguimos re-
flexionando se hace tambin claro que el principio de Ben'!iam de la
mayor caritidad posible de placer no puede ser derivado d:! fa expe-
riencia. sino que es Ja expresin de un postulado metafsico-intuitivo.
El punto de partida de Ben~ham es que todo afn humano es un
afn en pos del p1acer. Esto no significa, sin embargo, que los hom-
bres actan siempre en forma egosta en el sentido habitual esto es
bsc~ndo su nropia ventaia, sin preocuparse por Jos inf'eres~s de lo;
demas. Bentham en modo alguno negara que el hombre es capaz "r
de acciones altruistas, de autosacrificio o de acciones heroicas im-
nulsado por sentimientos de simpata hacia el prjimo. Solo q~iere 1
lecir que en el fondo tales acciones estn condicionadas por el afn
ne1 hombre en busca de su propio placer, a saber, el placer de satis-
facer su sentimienfo de simpata, hacia Jos dems. Otro nunto es ane
-ta1 como dice Bentham cuando habla del principio de autoprefe-
rencia- los sentimientos de simpata son en el hombre en general.
i
flbi 1es e impotentes frente a las fuerzas egostas. en el ;entido usual
de esf>a ltima exnresin. En la prctica son stas, casi exclusiva-
mente, las ane determinan el curso del obi:ar. Por lo tanto, el nlacer
nue los. hombres bnsc!'ln es, las ms de las veces, su propio p 1 acer,
en sentido restrin!rldo. o
Sobre este teln de fondo, consideramos ahora el principio su-
nremn ~ accin de Bentham. Dicho principio me ordena actuar
de tal manera aue la suma total de felicidad en el mundo sea la
mavor. pos;b1e. Se me exige que al juzgar una accin no tome en
cuent::i. si el placer oue causa me Jo causa a m o a otros. El mismo
peso ha_?e ser atribuido. al placer de. los dems que al propio, y .!
una acc10n que es venta1osa para Jos demas ha de ser preferida a
1
una anci~ <me es ventaiosa para m, pero solo en menor ~ado.
F.s eVJdAnte nue tal nrincipio no puede ser derivado del axiolT\a
psicol!!ico del placer. sino oue se opone diametra1mente a Ja afir-
macin de oue, en su cnniunto, Ja gente i::e comporta en forma egos-
ta. Como otros princ;niris ticos, nosee el cancter de una exigencfa
s11prema o de una vali!A7. especfica. en conflicto con Jos impulsos
OA nuestros sentidos. Tal como los postulados del derecho natt1Tal
debe busrar sn fnn.damen~o en la natnraleza ra?.:Onable del hombr;.
Xlma mu?ho a Ja fomm!.aci6n de Nelson del principio el'! justicia
: Part.ic~larmente si tuvieran una concepcin ms correcta de la
reahdad. .
" Ver. la cita de la nota 2.
6
Este punto de vista fue ms tarde enrgicamente subrayado por
. Moore. vase Ross, op. cit.. pg. 78.
0
Vase adems, op. cit.; cap. V, 2.
281
! '

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
(par. LXIV). Me ordena vencer mis inclinaciones egoistas y actuar
sin consideracin a las personas, o de la manera en que actuaria si
todos los int~reses afectados por mi accin fueran mos.
Con todo, no debe desdearse la diferencia que existe entre el
utilitarismo y el derecho natural. La crtica de Bentham de la con-
ciencia moral y jurdica y su exigencia de que una ac9in sea juz-
gada segn sus efectos de hecho, son pasos de valor permanente
liacia una teora realista. Bentham se equivoca al creer que la con-
ciencia moral y jurdica est dirigida por un nico principio racio~
nal, de acuerdo con el cual el juicio de los efectos . de una accin
puede ser reducido a una simple suma de montos cuantitativamente
iguales. ..
LXVIII EL PRINCIPIO DE M.AXThilZACIN y su DISCOBDANCIA
CON NUESTRA ELECCIN EFECrIVA
Tal como vimos en el pargrafo.precedente, el principio . utilita-
rista no puede ser derivado de ra experiencia, sino que, a semejanza
de otros principios ticos, es un postulado metafsico basado en la
intuicin. Pero, sin embargo, puede, por supuesto, revelar algo
acerca de la manera cmo de hecho razonamos. sobre problemas
morales y polticos. ,As ocurre, pr cierto, respecto del punto de
vista bsico de que las acciones deben ser juzgadas segn sus con-
secuencias. No ocurre lo mismo, en cambio, respecto d la forma
cmo, segn se cree, tiene lugar ese juicio.
El principio del utilit;:trismo, en el ~timo aspecto, descansa en
la presuposicin de que en toda situaein prctica nuestra eleccin
puede sel" reducida .a una eleccin racional entre montos cuantita-
tivos, medidos en. trminos de placer.. Si se adopta la prermsa de
que el placer es lo intrnsecamente bueno y de que debe darse la
misma consideracin al placer de los dems y al propio, la eleccin
se reduce a un clculo puramente racional.
Esta presuposicin, sin embargo, no es verdadera. Se deriva de
una falsa psicologa. Nuestras necesidades y deseos difieren cuali-
tativame)ite y son mutuamente inccmmensurables. Los hombres tie-
nen las necesidades ms variadas, por ejemplo, la de a.lim.entos, de
descanso y sueo, de ocupacin, de actividad sexual, de cultura y
conocimiento, de experiencia artstica y distraccin, de anroi:' y res:-
peto, de po.der y prestigio social. Si tod~s mi~ necesidad~s no pueden
ser satisfechas, y estoy frente a una eleccin, por e1emp!o, entre
escuchar .una sirifona y gustar de una buena comida, esta e!ecci6n.
no puede ser descrita como una alternativa racional entre dos
cantidades mensurables de placer. Cul es el metro para el placer.
que experimento en una sitriacin o en la otra? Cul ha ~e ser la
unidad de medida? El nico criterio concebible "pata llamar a un
284
EL UTILITARISMO Y LA QUIMERA DEL BIENESTAR SOCIAL
bien "~ayor" que el otro es, obviamente, el hecho de que en realidad
lo P!"efiero. Pero en tal caso la afirmacin de gue en una eleccin
pre~ero el mayor entre dos bienes, pierde sentido: lo llamo "mayor"
precisamente porque lo prefiero.
. La .pres?nosicin u~Htarista es una enorme distorsin. raciona-
lista de la vida del .esplritu. 1 Reduce el fundamento irracional de
nuestras acciones a la valoracin nica de que el placer es preferido
al d?lor, y transforma a todo Jo dems en un clculo racional de
cantidad~s de placer y dolor. La situacin verdadera es aue esta-
mos movidos por muchas necesidades y consideraciones diferentes,
que se enfrentan y luchan en un proceso irracional de motivacin.
Estamos sometidos a la influencia de una diversidad de patrones
?e y~oracin y prefe~encia aue se desarrollan y establecen en forma
mdivi?ual y somal. S1 consideramos, por ejemplo, las deliberaciones
que tien~n l~~ar en una asamblea. legislativa, en un consejo local,
en un directo;io,, en una .comisin, dondequiera, en suma, .se discu-
ten. asuntos publicos y p~vados para determinar una lnea de orien-
tac~n, lo que ocurre es que se enuncian y pesan diversas conside-
ramones, cada una de las cuales posee una cierta fuerza motivadora
en relacin con ciertos deseos o valoraciones. En definitiva esas
consideraciones son integradas en una decisin aue expresa la :im}.
portancia o preferencia atribuida a las mismas. Esta decisin es lo
que llamam<;>s una: resolucin, un acto irracional del espritu en el
que todas las fuerzas que fueron movilizad~ durante Ja fase de la
deliberacin luchan entre s, hasta aue reaccionamos con un resul-
tado, la decisin. Esto es algo muy distinto de una eleccin racional
entre cantidades cuantitativamente definidas.
Expresando esto en una breve frmula, podemos decir: la incon-
mensurabilidad de las necesidades no permite una maximizacin
c?antitativa. Por ello el principio utilitarista es inaplicable en situa-
q10nes de conducta donde compiten un nmero de necesidades (in-
tereses, consideraciones) cualitativamente diferentes.
Lo~ pr~blemas morales y poltic:Os en su gran mayora se refie~
ren a Situac1ones de este carcter. No ocurre necesariamente as en
cuestiones econmicas. Puesto que todos los intereses econmicos
pued~n ser exnresadfs, por lo menos aproximadamente, en trminos
de dlnero, est aau1 presente aquella conmensurabilidad que hace
posible .Ja. ap~caci~n del principio. de maximizacin. 8 El principio
de maxuruzac1n ciertamente refle1a tambin algo fundamental de
la manera en que se hacen las elecciones econmicas, cuando estn
: Esta distorsin se basa en la afirmacin empricamente carente de
senh~o de que todo afn es un afn en pos del placer. Confrntese Ross,
op. cit., cap. V, 2.
8 Esto explica el enorme papel que ha desempeado el utilitarismo en
la teora econ.mica durante el siglo xIX y en lo que va del presente,
285
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
solo en juego los intereses de un nico individuo. El hombre de
negocios, por ejemplo, apreciar las diferentes posibilidades de in-
versi6n con arreglo al beneficio calculado, medido en trminos de
dinero, y elegir entre estas posibilidades aquella que le promete
e~ mayor provecho. ste es un claro clculo de maximizacin. El
princfpio nos~ adecua como pauta, por el contr.ario, para pro~l~mas
economico-sociales, los problemas que se relac10nan con mdividuos
en mutua competencia. Al atribuir importancia exclusiva a Ja suma
total, y no a su distribuci6n, todos los conflictos de intereses quedan
ignorados desde el comienzo y se hace imposible asignar a lai ~s
tribucin ningn significado independiente. 9 Pero la mayor parte
de los problenl\as econmicos de importancia social son problemas de
distribucin, o, en todo caso, problemas que tienen un aspecto dis-
tributivo. El prob~em~ de fa renta nacional, por ejemplo,. no es
simplemente una cuestin de monto, sino tambin de distribucin.
Es posible que un sistema econmico que arroje un monto total
menor, pero con una mejor distribucin del mismo, sea preferido
a otro con una mayor suma total, pero con una distribucin menos
pareja. Lo mismo ocurre con los problemas referentes al suministro
de ciertas mercancas, al nmero de casas disponibles para la pob!a-
ci6n y a muchas otras cuestiones.
En estos casos y en casos semejantes 10 -es decir, cuando solo
m va de excepcin puede considerarse posible una maximizacin
cuantitativa- podemos decir que la desarmona mutua de los inte-
reses hace que el principio de maximizaci6n sea inadecuado para
]a soluci6n ae problemas sociales de distribucin.
LXIX LA QUll\mRA DEL BIENESTAR SOCIAL
En tiempos modernos 1 ~ se ha hecho habitual hablar del pie"
nestar social, de las necesidades d~ l~ ~omunidad, ~te., en 11;1~ar de
la suma total del ylacer de los mdividuos. La mtroduccmn del
concepto "sociedad como un sujeto nico cuyo bienestar debe pro-
s A travs de la teora de la utilidad marginal, ya desarrollada con
completa claridad por Bentham y que ms tarde lleg a ser una parte
principal de la doctrina econmica del valor, la distribucin adquiri una
cierta importancia derivada. Segn esta teora, la distribucin igual de los
bienes producir la mayor suma de placer. Pero aun de acuerdo cc;>n esta
elaboracin de la teora, la distribucin del placer mismo sigue siendo algo _
sin importancia. Confrntese Ross, op. cit., 136.
lo Tambin fuera d-e la esfera de la economa es posible que surjan
problemas que pueden ser formulados en trminos de un clculo de canti-
dades homogneas.
11 La exposicin precedente se ha atenido al utilitarismo en su forma
originaria formulada por Bentham. En Bentham las lineas d-e pensamiento
aparecen con mayor claridad, pue~o que en el desarrolle ulterior del
286
EL UTILITARISMO Y LA QUIMERA DEL BIENESTAR SOCIAL
moverse en la mayor medida posible permit'o sosJayar, pero no
supe 1 d d f ,
rar, ~s os e ectos fund~entales del utilitarismo sea:Jados
en el paragrafo precedente
la mconmensurabili'dad d e Ias necesi-
d ades y.1a d esarmoma' de los .
mtereses.
La i~ea de q:ie la comunidad es una entidad inde endiente
~i~n ~ecdsi~ades e ~tereses propios, debe ser rechazada cEmo iluso~
.d o as1 ~ necesidades humanas son experimentadas por el indi-
Vl. uo Y e bienestar de la comunidad es lo mismo que el de sus
rmem.bros. De tal suerte que volvemos a las Inismas dificultade s
antenores.
. De qu ~oda la invocacin del "bienestar social" nos ayuda
superar la mconmensurabilidad cualitativa de las necesidades?
Cmo eiegir ~ntre estimular las artes y las ciencias o la construcci6n
e, ~asps
1
sColo sumar libertad, alimentacjn, vivienda y buena
mus !; ;m ta suma preliminar no es posible decidir qu es lo
que en l~ mayor extensin posible" promueve el "bienestar social"
"tod~?, ~smo ~c!!17~ cae la desarmona de intereses. Se dice que.
10 ' gen e ' uno , desean buenas casas para habitar Por
tanto, s~ ~iensa, la directiva de una buena poltica de la vivfenda
debe, co1fistirf ei: la ~ejor satisfaccin posib1e de esta necesidad
.'11'
comu::. a . alacia radica en los trminos generales utilizados "La ~
~ente no vive en casas; quien lo l,ace es A, B y C. "La gente-' no i.
esea obteA,ner budenas casas, sirio que A. desea obtener una buena
c~sa para . B esea obtener una buena: casa .para B, etc. Si las
?11'cunstancias no permiten la satisfaccin de todos los deseos estos
~~ereses entr~n ,,en competencia. "El inters de ]a" comunidad" (el
. ieu:tar social ) es I~ falaci~ que pasa por encima de esta des-
barmofi ~ y, e!abora un inters unico arm6nico
.
y un correspoi;idiente
ene cio un1co. .l!o
~l utilitarismo y el principio del bienestar social como la fi
losof~a d~l ~erecho natural~ son el resultado de la nec~sidad que i; . 1
conciekch tien~dde un principio de accin absoluto que pueda libe- ! .
~t ~8:111 ad de la angustia de Ja decisin. En esta variante
e la metafsica moral pueden distinguirse dos com onentes Uno
es. el postulado de que los intereses de los dems ~eben terier el
n_usm~peso q':1e los p~/e.ios. Es~a apelaci6n a los sentimientos de
s~~constituye la .i ~a economica y polticamente activa en el
u . . , o. Resulta ?b~o que este posfulado es una nueva do _
ma::d1on de la conciencia moral y jurdica, que sofo puede busc~
s':rut . amento endunba intuicin intelectual, aun cuando el propio
u ansmo preten e asarse en Ja experiencia. . .
1
:1
' ~
'!itilitarismo se produjo una fusin de los elementos puros de ste con
V,e:.~~tos de derecho natural e idealismo. Confrntese Ross, op. cit., cap.
f !
'
287
1 '
SOBRE EL DE1:'f.ECHO Y LA JUSTICIA

El se~do componente es la doctrina de que cu~do se acepta

el postulado nuestras elecciones pueden ser descntas como ui;a
decisin racional entre cantidades mensurables. .Esto es una f i;J~c1a
que choca con dos hechos fundamentales: la mcon.;iiensurabfl!dad
cualitativa de las. necesidades y la mutua desarmoma de los mte- CAPTULo XIV
reses.
CIENCIA Y POL1TICA

;,

LXX Co:NoCIMJENTo Y ACCIN 1

El presupuesto de las concepciones jusnaturalista y utilitarista

examinadas en los c;aptulos precedentes, ' es que corresponde a la
poltica jurdica descubrir el derecho correcto y vlido en s mismo,
y que ste es u problema que puede ser resuelto cognoscitivamente,
por lo menos en ]a medida en que pueden estaqlecerse ciertos prin-
cipios generales como guas para apreciar la "correccin" del dere-
cho positivo.
No tiene objeto preguntar, adems, por qu el derecho debe ser
"correcto", esto es, por qu debe satisfacer las exigencias de la id!la
de justicia o el clcUlo del placer. Estas exigencias son absolutas y
categricas, surgen de una cap~acin a prioH y no pueden fundarse
en argumentos racionales.
El principio de poltica jurdica (la idea de justicia o el prin-
. cipjo de la felicidad social), segn este modo de ver, es a la vez
- . un conocimiento ( insight) y_ una exigencia. Es un conocimiento de
los principios vlidos que el derecho tiene que satisfacer para ser
"correcto", un conocimiento que al igual que todo otro col!ocimiento
tiene la pretensin de la verdad.: es as y no de otra manera. Es una
exigencia, porque recJama del legislador que acte de cQnformidad
con esos principios. La esperanza de que el legislador se comportar
efectivamente as se basa nicamente en un llamado a- su razn o
conciencia. Como los otros seres huplanos, el legislador puede apre-
hender, aunque sea en forma imperfecta, lo_ que es vlido. Es tarea
del conocimiento clarificar esta aprehensin y hacerla plenamente
1 Ver Ross, Kritik di;r sogenannten praktischen Erkenntnis (1933),
Cap. I.

289
288

~
SOB RE EL DER ECHO y LA JUST ICIA CIEN CIA Y POL iTIC A
. . podr.a aprehender y comprender la realidad.
d ue el legislador interpretar los Pero alin cuando ima-
consciente, en la ~speranza]a ~on~iencia ginemos a este ser dotado del ms amplio
mandatos de la razo~ y de . ' " (rightnes de acuerdo con ello. . . ae la ms profunda captacin.. de las Jeye cono cimiento de hechos,
s) es un concepto a pnorz.
El concepto de ' correcc1on .e cia de los sentidos, sino que existencia, ninguna cantidad de conocimi s y correlaciones de la
No puede ser de~uci~~ de _la i:F:i~.n Del en actividad. Todo conocimiento careceento sera capaz de ponerlo
se capta en una mtuic~.n mte h der mismo modo el c~noc~ una persona que no est interesada en de inters prctico para
miento que ha de pernntirnos apre e~ne una lo vlido no es una c1enc1a nada. El conocimiento de
fuente de conocimiento que un peligro amenaza a mi vida si no
en sentido emprico, ~ino. qud Pfesufentido
s. Esta fuente de conoci- estoy me dejar fro, sin inters y pasivme muevo del lugar en que
distinta de la e1>."Penencia e..~s preservar mi vida. El conocimiento de cm o, si no tengo el deseo de
miento es precisamente lad vis10ndie~piritu tame
al con la que, libres .de
rias y bienes del mundo carece de fuerza o alcanzar todas las glo-
ataduras sensorias, aprehen emo b. ~~ nuesnte la naturaleza esencial que no desea esas cosas. motivadora para la persona
de la existencia y .la ley iue go~=do meta tras acciones. Un cono- Este experimento sirve para i:ustrar
fsico. En consecuencia,
cimiento de este tipo es enomi tiend existe entre los actos de aprehensin de lala a_bsoluta diferencia que
toda filosofa jurdica y ef11 ral q?-;" de e a establecer normas v- o cognoscitivos) y aquellos que constituy conciencia (con ceptuales
lidas por s mismas para a acc1on los seres humanos es me- en una actit ud. 3
Los lti-
mos estn caracterizados por su polaridad
tafsica. artid a la idea de que toda II!e~a- pares de palabras tales como atraccin-repu, que se evidencia en
Si tomamos como punto de p o cono cimiento que el empmco bacin-desaprobaci'n, deseo-aversin. Comlsin, amor-odio, apro-
fsica es quimera y que no h~~~~ cmo para aludir a estos actos en que nos o un trmino general
(par. LVIII), podemos preg un es posible llegar, sobr'l esal deci dimos en base a una
. a enunciar algun.a gua para e actilud, trmino que abarca por igual las
base a la poltica jurdica, h de.~ir, a priori de
le~lador. Si no exisJe f:d~~~~las normas deuna "correccin" ab-
actit
o "menos'', pued e emplearse la l?.alabra "inte udes con signo "ms"
uso lingstico ordinario esta piilabra sign rs" (aun cuando en el
soluta, den qu pue en "d ho"
accin? Si no .haz actitud positiva). Si bien los actos de ifica principialmente una
"validez" absol~~a, con q~s tf!~slad ueden formularse Cfuec que nos decidimos sobre la base de una aprehensin y aqullos en
tivas para la acc10n humana. i .e . de la Er no est metafsicam~nte tambin decir, ]as creencias y las actitudes actitud, o como podemos
razn qu fuerza motiva- , se dan estrechamente
obligado por los mandatoscfupn;r~s? Si todo conectados en interaccin mutua, ellos
c~nocimiento cientfico
. 1

dora pueden poseer tales desi

no reducibles, de conciencia. Tod a activ gnan formas pr.l?larias,

ec ~

es por su naturaleza ap~ehen~1 n de hech os empricos y de sus

sariamente arraigada en una ac1itud. Laidad consciente est nece-
correlaciones funcionales mvanables, ifumo es osible, sobre base mera aprehensin como
. te a s~ples declaraciones . tal, Ja pura capta,cin o -conocimiento,
care ce de toda fuerza ntQ-
cientfica., enunciarri algo
?
que no se tivadora. . . '
'
sabr e hechos emp cos.. . d la Esto en modo alguno significa que
Estos problemas no s~n pec~a:~das elas oltica jurdica. EXJ.S- yen en nuestra actividad, sino nicamenuestras creencias no influ-
ten problemas correspondientes e Eencias que pretenden nte que esta influencia se
Ser conveniente, por lo tanto, ejerce siempre por va de un inters (act
indicar cmo debemos comportarno~. trata
r rimero, en gener;tl, la surge un motivo para la accin, la activ itud ). Si de una actitud
dividir la respuesta en dos p~es; por nuestra inteligente concepcin. de los idad resultante est guiada
cin ( oltica), e mves
re,aqin entre conocimiento ( c1~n~~el
de la po.tica jurdica. La Si tengo inters en no mojarme, mi conocimihechos y circunstancias.
tigar, luego, los probl~mas palrtic t apitu lo y la segunda en el po determinar la vestimenta que me pongento del estado del tiem-
primera part e se estudia en e presen e c hacer negocios con fines de lucro, mis o. Si tengo inters en .
. acto
siguiente. . ll es posible D un ser seme- determinados por mi conocimiento acerca s en ese terreno estarn
Imagmemohs por und~~doed~,~~ellg~ncia, mejores condiciones, de cul ser la tend de dnde se compra en
jante a un ser ~~ ? pero ~~ sentiini~~~s enci
.La funcin del conocimiento en la esfe a de los precios, etc.
. nin a
ni pasiones de rungu.n ti~o, ~m n fh.: forma de nnpulso, .~w:o se~ esto, ser definida de la sigu
ra de la accin puede,
amor, odio, etc. Tal ser miran~~ . luta apata su circunstanc~a iente manera: el conocimiento no
pucfe nunca moti var una accin, pero,
sera alimentado en forma arUl.J.c1a1. En raz6n de su inteligencia pres
dado (inters, actit ud), pued e dirigir la activ uponiendo un motivo
Y idad.
. to es solo posib le como una a bstraccin
2 .El expe rime nto .de pens
En reali dad, el. :funcionamientoamie n 1 intel igenc ia
es en si una actit u d s Conf rnte se FRANz BRENTANo; Ps2Jc
hologie, 1925, ll. Bren tano hace 1;
de a de esta distin cin la diy:isin :fund amen
basa da en emociones. tal de los fenm enos psquicos.
I
290 291
SOBRE EL DERECHO y LA JUSTICIA
l 1 d 1 conocimiento (ciencia). en la
Se si~e dti esto que e dpape is~ nunca en establecer normas
esfera de la accin no p~e ~ cons to es normas de un tipo cuya
categricas o vlidas en.s1 ~smai, esno~ento mismo, y sean as
fuerza motivadora consista .endeo :.ters subjetivos. Todo motivo
independiei;.~es d~ t~'f:;;e~~=t:c,da invitacin a la accin, surgen por
para la acc1on, e igu . . al (. tereses actitudes) o apelan !3'
necesidad de factores rrraci~n. esto ~olo u~de consistir en dar di-
ellos. La funci~ del cono~lmle~a fuer:Fa hipottica, sobre el pre-
CIENCIA Y POLfTICA
tancias pasadas, >resentes y futirras; en sntesis, a todo aquello res-
J
pecto de lo cual los hombres hacen suposiciones ms o menos bien
fundadas.
Por actitud entiendo aquellos fenmenos de conciencia volitivos
y emocionales que son la fu!'lnte (motivo) de toda actividad cons-
ciente. Ellos se dirigen a un objeto que se presenta al sujeto'. El
objeto puede ser una cosa, una persona, un suceso, un estado de
cosas. Dichos fenmenos de conciencia se dan en dos tipos polares

~
bsicos, que se manifiestan en trminos tales como las parejas atrac-
rectivas que no tienen I?s 9.ueal deterlninado (inters, actitud) cin - repUlsin, deseo - aversin, aprobacin - desaprobacin, amor -
supuesto de un motivo rrrac1on. .ento prctio en sentido tico - 1a odio.
y as la idea de un conoclID1 , motivo la expresin de
idea de un conocimie;ito que es e~ s1 :bilidad. 0 . Las actitudes pueden ser experimentadas de diversa manera
una exigencia cate&nca:- elasuna ~Fosas teoras formuladas en el
Son, por ello, llusonas
segn su posicin en un contexto psicolgico ms amplio. 'Tienen
en comn que expresan una cierta tendencia a la accin. La ten-

nu;n d ormas absolutamente v-

curso del. tiempo, sobre. Ja d~d:iicc1(~l h~ho de la solidaridad-, por dencia _puede ser m:s incondicional, definida y actual, o ms con-
}idas a partir ae hechos empmcostafsica de la existencia, o de la dicional, ind~f::da y potencial. Ocurre lo p~ero con aquellas
actitudes en las que predomina un elemento voluntario, como es el
ejemplo), o de la n~l.bi~:ro1::te nada puede deducirse sobre l~ caso en la conciencia de un propsito clarificado por deliberacin
naturaleza humana. so u
f tales Los hechos son en s1
accin humana de loSs echds ~ar:: relev~cia al ser colocados en
y decisin; tambin en los estados emocionales ms transitorios con
mismos indiferentes. o o a quier
relacin con un inters o actituf, ~e
d
inde endiente de ellos.
_::n
ca:tra de lo que creo-
Esto vale aun cuando poffiam . ci"ertos hechos que puede ser
una tendencia definida de desahogo (odio,. temor, deseo). En estas
actitudes la tende:p.cia a la accin est caracterizada por una clara
disposicin a la accin. Lo ltimo ocurre con a~uellas actitudes en
las que predomina un elemento emocional. Aqui puede darse tam-
i
. ,
i
aprehen er una ..calidad espec ca
" "b dad" enTal conocimiento ' .
no tiene
taro
- bin el caso de actitudes relativamente clarificadas y estables de
denominada su .va~r . d~pnendie'nte y solo pasee significado prc- amor y odio hacia cosas o personas; o de actitudes, J.Ds transitorias
poco fuerza motiva ora 1!!' ali " o "lo bueno". y cambintes, de anhelo, espe;ranza o deseo dirigidas a un suceso o
tico si tengo inters en lo v oso t ,as relativas a normas de
Es presumible que toda~ estas n:nde la realidad o dadas di- circunstancia. Aun cuando en estas actitudes preponderantemente
accin absolutas, derivadas ~ectam~enen como dijimos en el pa- emocionales la tendencia a la accin es menos acentuada, ellas. con-
tienen, sin embargo, una inclinacin a actuar de una manera definida.
rectamente a nuestro c?no~ren~~olgica.' A' saber, que los seres si la ocasin se presenta. 'Aqel qu!'l siente amor a un objeto le desea
rgrafo LIX, una explicaci n p bilidad de la decisin y a la el bien; aquel que desea iilgo quiere tambin actuar para que lo
humanos, para es~~par a la r~~Jl:.C la circunstancia de qll;e toda; que desea se realic. Pero, puesto que a menudo no se sabe si sur-
agona de la elecc10n, buscanl . lisis de nuestras propia~ acti- . gir alguna o:eortunidad para la accin, y cul ser su contenido '!

las decisiones dependen en timo an '

preciso, la tendencia a la accin adquiere aqu, como hemos dicho,
tudes. un carcter ms indefinido y latente. En un grupo especial se ~
,.
encuentran aqut::llas actitudes en las que, teniendo que elegir, pre-

.
LXXI LA JNTERACC1'N

H T......
;V.LV.LV

"6
TA 'EN'l:BE CREENCIA y-ACTI.TUD

uellos- actos conscien~es que

.
ferimos un bien a otro. stas se llaman actitudes de preferencia,
La creencia y la actitud son dos formas bsicas ae fenmenos
de conciencia: la teortica y la prctica. Ellas se dan frecuentemen-
! l
Si limitamos el trmmo acc1 n a. 6q ademas decir que toda
son tema de de~?eradcin y ddiscf:~t~;el las creencias del agente
. te en fusin ntima, de suerte que solo por abstraccin pueden dis- i
1
accin est condiciona a por os . . tinguirse lqS. dos componentes. Muchas palabras o giros lingsticos
. expresan a,mbas formas al :r.nismo tiempo. Son a la par deecritivos
y sus actitudes. d bre la naturaleza de la reali- y: definitonos de actitudes; tienen, podemos decir, un si 'cado .
Por creencia entiendo tod~ 1 ea .so erdadera a por lo menos teortico. y emocional (volitivo). No es . raro que dos p abras o
dad q_ue el sujeto de 111; creenha b.:s~'i:;1:s y a correlaciones inva expresiones se usen para describir prcticam~nte el ri:rlsmo objeto, 1:
probable. Puede refenrs~di~ ec y a teoras cientfficas, a circuns- pero. con una carga emocional dif~rente. (Ejemplos:" "Ider"-"dicta- 1'
riables, a fenmenos coti anos

292 293

--~
.. -SOBR E EL DEREC HO Y LA JUSTIC IA
. CIENCI A y POLiTI CA
dor"; "herosmo"-"temeridad"; "hacer respeta r el principio de auto- . .
ridad"-"oprimir"; "defensor de la liberta d y los derechos humanos"- experiencia y la crtica; e11as se desar ]]
Ja esperanza y de los deseos T d ro an al impulso del temor de
"rebelde"; "poltica realista"-"maquiavelismo".) A la inversa, las ten~encia a considerar cmo .ver~a~~ nosotros ~enemos que una fu~rte
mismas palabras dotadas de fuerte carga emocional se usan para aqmeta r nuestro temor estim la ra cualqm er cosa pueda
designar fenmenos que difieren agudamente. En el lenguaje de tros deseos. En los p~eblos u~~ues trrs e.speran zas, halagar nues-
Hitler, su dictadura era la ''verda dera democracia"; su estado poli- por Jas emociones, casi no co!ce jfui~: l~e fantasa , estimul ada
cial, el "verdadero" estado constitucional; su economa capitalista, que han progres ado,. en el sentido dees~d er? .aun las comun iddes
el ''verdadero" socialismo; y su regimentacin, la ''verdad era" liber- pensamiento crtico aun Jos cie fi . qwrrr capacid ad para el
el
tad. De la misma manera, Stalin no estaba dispuesto a perder
la palabr a democr acia"'. Lla- debe. ser una "virtua' profesional ~~hib: ?~t quiene s. esta ~apacidad
capital o valor llave que represe nta a que su conce cin d~ Ja ~ to ava una meqwv oca ten-
maba a la Constitucin sovitica '1a nica constitucin perfectamente denc1a
la presin de factorespfrracionales re~~ad se ~arme y coloree bajo
democrtica del mundo", admitiendo, al mismo tiempo, que "esta- que deseam os ver . 1 s amos siempr e dispuestos a
de ver lo
bleca el rgimen de la dictadu ra del proletariado''. Los rganos , v a cerrar os J'os a lo que no queremos
comuni sta ~san regular mente una expresi n con una fuerte ver. N eIson no ha sido el . el
prensa telescopio en su 010 ciego So]meto que ensay la treta de colocar
carga emocional, '1a volunta d del pueblo", P?l" designar la opinin para saber cun n ecesano es por bon t
o. enemas que n:urar en nuestros cora-
zones
de una peque a minora que represe nta un porcentaje mnimo de
.
. .
~ntenc10nes . estar continua t i es as que sean nuestras
la poblacin. 4 juicio. el a~toengao o la famlsife~icac1 e ;ierta contra la ceguera, e] .pre-
Estos hechos, y otros similares, explican por qu los estudios EI I' d ,, n.
.1 .. .
lingsticos de la carga emocional de las palabra s se cuenta n entre . . pe igro el pensamiento de des eo ,, ( tvis iful thinkm g) o del
p;e1uic10 personal es particu larmen te
los mtodos empleados para descubrir las actitudes predominantes c1as sobre las condiciones ai gr~de respecto de las creen-
de un grupo. 6 .
emociones se concen tran e s7c1 es, parcial mente porque nuestras
En un nivel superior, las actitudes y las creencias se fusionan, mayor grado C{ue en la na;: Js asuntos ?e nuestros semejantes
en
no smp!emente en ias palabras, sino en la creacin de teoras de
nidad para el conocnn ien o exacto y el. t ra eza, y parc1al menfe porque la oportu
-
alcances amplios, tales como ideologas y programas polticos, sis- 'f .
temas religiosos y filosofas de la viaa. menor en el campo social queen el ca~ ~d;:1jn e ectivo es mucho
fenme no A la inversa tamb, nuestras actitud .P a na~aleza.
Tal como se enunci ya, la actitud prctic a es un .as que sostene ' ien Tod es estn inflrudas .
creenci a no se creenci mos por las
sentido de que de una
espiritual irreduc ible, en el
en creencias. Por eiempl~ V fs a.uerez; ios P.~var nuestra s actitud es
puede deduci r una volunta d para la accj/>n o una erigenc
para un ser privado de sentimiento y volunta d todo el conocimiento
ia de accin:
la creenci a de que Ja dict~d o un d nu avers10 n
Ja supresi.d
a las dlctadu
n de Ja Jiber~a
ras en
d
intelectual. v. .personal, ea '1a ursuspens1 a con 'ucedn .
ael mundo carece de fuerza motivadora..Es as imposible probar d p
n e la
. se~ur1 a
d .
Jurdica Y a
por argum~pto racion~l -apela ndo a los hechos y aplicro.:ido
la un uso ifundido de la vfo1enc
lgica - la correcc in de una actitud . . . . en~e esta creencia Y mi actitud ta. e~o no existe conexin so]; 162:ica
se
refiere a la relacin 'entr 1 l pdr ctica, ya que la lgica
Una cosa completamente distinta -y ello es import ante para los . d
Una actiht carece de valo l . e e va or e
d d
verdad el di
e versas asercio nes.
problemas que estamos conside ra,ndo- es que psicolgica y cau- Del . d . r e e1 ver a ; es un hecho
salmente tiene lugar una interaccin mutua ntima entre las creenci
as nusmo mo o, A piensa ue 1 - ,.
porque cree que fortalecen el sisteq os .banos fnos son buenos
y las actitudes. !; o B es vegetariano
Nuestras creencias respecto del mundo en que vivimos no se porque considera que Ja carne .es mal anervioso
l L . ma para a salud.
forman sucesivamente, a medida que acumula~os en forma gradua as creencias V las actiti.ides estn .
prueba s suficientes de la veroad de ciertas suposic iones. Por el con- v a menudo es imposible decidir 'l pu~s, e1;1 mteraccin mutua,
aparece solo Las razones (buena s) q u e 1a uente cua es pnman a y cul secundaria
trario~ la exigencia de docum entaci n y examen crtico da para sus actitud . es no son
en forma tarda en el desarrollo espiritu al. Hay que partir de que
siempre las verdad eras e d'"'
lo son, h abl amos
las creer.ici as estn en medida muy limitad a bajo el control de la zac1on. ,. Puede ocurrir muv uan b. o no de racionali-
realmente no Je guste Ja ~an:en, ' por ejemp!o , que al vegetariano
ivas, vase CHARLES L. STEVEN mala para Ja salud es 1a e e,. ) su creenci a de que la carne es
4 Para las llamada s definici ones persuas
soN, Ethics ami Language, l945, 206 y sigs. de. esta actitud. Ciertamen~~res in ~!3 .md p~ej~ci o persona l nacid
s Vase,. adems, STU.ART CHASE, The TyTanny of WoTds.. 1938. estados de] sur de los Estad :oue~d ac1 diec1di r si el pueblo los
de 1'
J'
m os o a a los negros porque los 1'

294
r
29). '
l1
11
11
 SOBR E EL DERE CHO Y LA JUST ICIA CIEN CIA Y PLn 'ICA
d 1 fil ,
consideran mentirosos, estpidos y sexualmente depra
vados, o si . numer?sos :in~entos que se han hecho, en el domin. io e a osofa,
sustenta estas creencias porque los odia. para sistematizar tocas las actitudes en una a c~tud 1suprema, ex-
Puede posiblemente aceptarse que en ltima :insta ncia las acti- presada en la idea del bie absoluto As, po e1emp o, cubando el
o en la naturaleza utilitarismo decide que el place r es. lo :intrfnr
tudes, como los reflejos, tienen su fundament del crecimiento y 1 . secamente ueno y
biolgica del organismo, pero que en el curso
a ser un conjunto t~e af;; Y.~r duma
de p1!1ce r es el objetivo de
como
todos los afanes
sta, de la 1
desarrollo de la persona ellas se elaboran y lleganque se unen, de la di ac1?n e una actitu d funda ment al
por el clcu lo h~d~,
ramificado, condicionado por las creen cias a las s~ . _ce, denvan tocJ:is las otras, condi ciona das
rollan a partir ad p~q . .
misma manera que los reflejo s condi ciona dos se desar
de actitudes rustico, e.s un verbalismo que no tiene apoyo en la realid
os habla r as cir o infJ mea.
de los :incondicionados. Por analoga podem . '}?or esta raz6n, si para comprender prede d la tlll' en la
:incondicionadas y condi ciona das. acc10n humana, :interesa conoc er las actibi des
icada s bajo otra<; que :intentar un anlisis de las actitudes . ~ gfnte! tenemos
Las actitudes condicionadas pueden ser clasif creencias que
actitudes "ms elevadas" o ms gener ales, segn las de las formulaciones verba les que con~~ :~~e y
pnns. .e !3ctivas, y no
fos baos filos c1p1os expresos.
las condicionan. Si, por ejemplo, soy partida.no ,de y soy vegetariano
porque pienso que son beneficisos para la salud
de salud , amoa s actitu des pued en ser consi-
tambin por razones a, una actitud LXXII DEs'ACuEnnos P.Bcrrcos: ARGUMENTo Y PERsU
ASIN
deradas como que derivan de, o estn subordinad rvacin y promo- as
positiva ms geeral respecto de la salud , su prese
Supongru:ios que en una cierta situacin Ahay est actundo
cin. Al enunciar las razones de nuestras actitudesypodem
nizarl as", super
os de esta
ar aquellas s adem s,' que
B lo observa, mteresado. Supongamo ia decisi6n actu , desacuer o
un d l
manera :intentar "sistematizarlas" o "armo direcc in es p:opio, entre eRos: si B tuvier a que toma r
qu~ no encajan en el sistem a. El impu lso en esta ana e mane . . ra
, nte. so re a ase de estas premisas nos
llama mos carc ter y perso- difere b J b
sin duda, del crecimiento hacia lo que
xgo, que este ajuste no es que es lo que hace que A y B acten de manera dist en a nusma
k~tlamo~ a)
nalidad. Es menester subra yar, sin emba ,
la situacin? y b) rtir a A
una sistematizacin lgica, sino una armonizacin prct
es un ideal que, como
ica, y que
regla, se a su unt d .que es 1o que puede hacer B para conve
orma r el desac uerdo en acuer do?
armona entre nuestras actitudes p o e VISta, para. transf
las actitudes de
realiza nicamente en pequeo grado. En realidad, medida mucho ) Segn el anlis is previo 1 pun t d
. -
e vista de una persona
una persona son un conglomerado dis9ordant e, en una est dictado . ! e.
e admit ir. Tenem os quep o- S . d por, a acci n con1u nta de sus creencias y actitudes
quier
mayor que la que dicha perso na
refere ntes a prin- ~ sigue e daqUI que l~s desacuerdos prct lcos pueden ser tedu~
nernos en guardia contra actitudes declaradas no sean otra cosa s1~ac iones siguie ntes:
cipios generales. Existe el peligr o de que ellas c1 os a una e las tres
ad psicolgica. 1) Desacuerdo de creencia, acuerdo de actitud.
que verbalismos, a los que np corresponde una realid se decla i'a .sostene-
Con demasiada frecuencia vemos que la gente Ejemplos:
dora del principio de

educacin superior; o dice

oport unida
que
d
apoya
igual
el
para
s
embargo, se opone a admitir que los negro ipio de libre com-.
princ
todos
tenga n
, pero, sin
acces o a la
e
r
fuer~\fe eshtn de acduer
os orrore s e una
do en su deseo de mantener a D:ina"marca
del
guerra A cree que la arti0 i E1 n d e
Atlntl00 N0 rt .~ i11
encaminadas en el Trata do
petencia, y al mismo tiempo se opone a las medidas Dinamarca
B cree lo contr Ell , e SeIVl ra ese propsito. I .'
i G
a preservarlo. pecto de sus un~~ de o_s ~stan , pues, e~ ~es~c uerdo prctico res-
!, "
generalizacin, se
. Mientras ms ascendemos en los niveles de el Tratado /e1 Atlnti.:S N~~~~e la partimpac16n de
Dinamarca en
hace ms dudoso que los ideales decla r~dos -corre spondan a las
soportar a su f
el. pi; :. d!t~ f:ill1!-~rdo en e~ deseo de adoptar
un homb re dice que no pued e medidas contra
actitudes reales. Si o que est 1.

n. A. cree
las,
que para ello es ee:~~ :~s~~c~nddet cr~es?cupaci
vecino pelirrojo, que odia la carne de vaca con cebol
rtacio nes, no h~y razn, en
otiBinflp1e~sa
de las impo ! ~
en contra de Ja limitacin diefteoc ,topeanr
1
1:
o. Pero no
qu~ si bien la restri
s mism J
principio, para sospechar que se est engaando aanza si se declara ccin del crdito tendr un

i - acio-
podemos or sus observaciones con igual confi
as sociales
nano crear ult'
~u~: n~e <fsoc upaci n. E;n conse cu~nc ia, B fi'
sostenedor de Ja democracia, o en favor de las reform pobla cin. .
n9 Pri:teba la slfuea
para beneficio .de los sectores ms ampli os de la
los creencia.
La cspide de las const ruccio nes irreal es se alcan za en 2) De,sacuerdo (conflicto ) de . actitud, acuerdo de
296 297 .J
1


SOBRE EL DERECHO Y LA JUETI':::IA
CIENCIA Y POLfTICA
Ejemplos:
obtenido es una relacin fctica de causa a efecto una relaci'o'...
A es antisemita, B no lo es. Ambos estn de acuerdo en que la '
l ' entre premisas y conclusin.
l ' ,_ogica ....
causalD y no, tma ~e.ac1on
discriminacin contra los judos perjudica el prspero desenvolvi- e aqw se sigue, por lo tanto, que todos los mtodos para
miento de stos. En consecuencia, A apoya las medidas discrimina- 1
a ~:~z~c:i-erdos prcticos son intervenciones tcnicas que se pro-
torias, mientras que B no. P .; ; r en forma causal sobre Ja otra parte para cambiar su
Por razones :religiosas A se opone a la prctica del: aborto. La. pos;ci ~ sto vale aun en el caso de que B emplee ar entos
actitud de B es que fa mujer debe gozar de la libertad para decidir raciona.es. bPorque el objetivo y la intencin de estos ar=entos
qu har con su cuerpo. Ambos etn de acuerdo e!1 la ,creencia de ~i~ ss~n pro ar per se la ,ve~dad de una asercin, sino ejercer influen-
que cierto proyecto de ley permite la prctica del aborto. En con- por A~re los hechos ps1qmcos en que consiste la creencia sostenida
secuencia, uno considera que el proyecto es indeseable, el otro todo
lo contrario. La f!Osicin de A en una situacin dada est determinad como
hemos. Vlsto, por la accin conjunta de ciertas actitudes a,
3) Desacuerdo ( div~rgencia) de actitud.
~reenc1~s relevan~es r,ara Ja decisin que enfrenta. Podemls ll~=::
Ejemplci: crjefias o~~ra~vas a estas creencias que desempean un papel
A y B hacen un viaje juntos. A tiene inters en el arte y_ no en ~~s~a:=:cu?n de Ja p~si~in d: A.. La tarea de B, segn las cir-
el deporte. B, al contrario. Uno y otro quieren hacer. cosas diferen- de A ( fj o, pue e consistir en influir en las creencias operativas
tes durante el viaje.. p P 1 ) ; o en .sus acti?ides (tipo 2) ; o en ambas (tipo 3 ) .
e~o sea cual fuere, la mtervencin directa no tiene "'
En este caso las actitudes de A. y B discrepan, uno no comparte
Ja actitud del otro. Pero no hay en'tre ellos conflicto de !!ctitudes
respecto del mismo objeto. En la misma situacin A y B es~
~e~~i~:d~~~~~ :F~~d:ne~a:~fd:i:':n~!r:~S: ~~~ al:;::s~
nadasq.Ae se d~. entre ]as creencias y las actitudes de u~! pe;:~r::~
sometidos a intereses dvergentes. Las creencias que son relevantes
para A (qu museos estn abiertos, qu se exhibe en los teatros, educa~i~ ~~rp e1~mplo, opone a que los negros tengan acceso a l~
se
etc.), son por ello i!relevantes para B, y viceversa. Aqu no pode- B pued enor, porque cree que su inteligencia no es adecuada
dir e, por supuesto, atacar esta creencia operativa f ,
mos hablar; por lo tanto, de acuerdo ni de desacuerdo de creencia..
Sin embargo, los casos de este tipo pueden fcilm~nte transformarse Per~c~ ::i1bJZ:p1,ds1.blleasqeusetaldasticas
d creencia e sea .un
y otr::
~ indteAligencia: he~fu;:
en casos del tipo 2). Si A y B estn interesados tanto en el deporte epende emocionalmente de una actitud de , preJUICilo, qlue
como en el arte, pero sus predilecciones son diferentes, existe un negros. En tal caso B d 1 . avers1on genera a os
conflicto de actitudes de preferencia. Tal conflicto es tpico en 1~ un resultado . . pue e a canzar el mismo resultado e fucluso .
8. . me1or, si trat~ de conseguir que A cambie de actitud 't
poltica, donde los partidos estn de acuerdo en las consideraciones la ac'rudversamente, el problema -como en el tipo 2- es cambi~ ! '

sino tambi~: ~ :!~~ud~el Iog;,arse n~ solo por :influencia directa,

relevantes, pero discrepan acerca del "peso" de ellas. As-ocurre, 1.
por ejemplo, cuando dos partidos concuerdan en que tanto la segu- c . as creencias condicionantes" aq 11
ridad militar como el bienestar social son objetivos deseables, pero
asignan peso diferente a cada uno de ellos y, en tal v.4iud, adoptan nr:d~c~~s g~~~rS:i!e!c~~datid:vaAs en Ja situacin dada, han' conili~i~
A, e .
posiciones diferentes respecto del clculo de gastos para la defensa.
dirigir!~ ~~a f~i:a~ere ~tipo de de~acuerdo, la intervencin puede
b) Debemos exami.Dar ahora la cuestin de las posibwdaaes creencias a . mm~ ata, en ;razon de la conexin ntima entre
que _tiene B de convertir a A a su posicin. No se trata de un pro- conjunto d~ s~~~~~~~~~~. al con1unto de creencias de A, o bien a1
ceso lgico cuyo objetivo sea probar la verdad de una asercin. La De aqu se deriva una di tin fund -
posicin de A no es una asercin, sino un hecho psquico. Los que pueden utiliz ~ CI n amental ei;ttre los mtodos
hechos como tales (a diferencia de las aserciones acerca de hechos-) todos racionales ~:e r:a anc~za~ ac?erdo prctico: I) los m-
no son "verdaderos" ni "falsos", no son "correctos" ni "incorrectos", de las creencias' d~ A 1( d mflmr directamente en el conjunto

!~~~;u:~e~~!1:~e ~~:~se~~;:~~): ;\f).Jc;: !!a~!\&~~~

no pueden ser probados ni refutados. Pero los hechos pueden. cam-
biar y pueden ser modificados por obra del empeo humano. 'J;'oda
la actividad tcnica apunta a modificar los hechos . de la manera de A -(y de esa. manera e curan m . ~ en el conjunt de actitudes
. deseada. Pero la relacin entre la intervencin tcnica y el resultado conjunto de sus creenci~s )~ forma mdirecta, quizs tambin en el
298 .
299
.l 1

'
I 1

1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
I) En la prctica los mtodos racionales asumen la forma de l;:t
argumentaci6n que aduce aserciones para fundamentar una pos1-
ci6n. (La palabra "fundamentar" no est usada aqu en su signm-
cado 16gico). La funci6n del argumento no es convencer a1; oiio-
nente de que la posici6n es "c.orrecta" (tal con.cepto car~e des1gnifi-
cado ) sino convertirlo, cambiando sus creencias operativas o sus ac-
titude; condicionadas. Sobre est.a base es imposible distinguir entre
argumentos "vlidos" e "invlidos". Los ar~entos en ~. situaci6!l
daaa ~on simplemente efectivos o no efectivos, y no es 'posible dec1.
dir por adelantado cules de l;lllos son y cules no. Hay que arrie~
gar una suposici6n en cuanto a las creencias que de hecho determi-
nan la posici6n adversaria.
La efectividad de un argumento no depende de la verdad de
la aserci6n, sino del heclio de que sea crefa por el oponente. Es
bien sabido, por lamentable que esto sea, que mucha propaganda
efectiva utiliia aserciones mendaces. Si, ~or ejemplo, se desea sus-
citar o fortalecer una actitud de antipatia hacia los judos; quizs
no baste con dar expresi6n emocional a tal actitud; Puede obtener-
se u efecto mucho ms enrgico si, al mismo tiempo, la propagan-
da emocional es apoyada afirmando cualidades perniciosas y des-
agradables de los judos; por ejemplo, que comen nios en sus ce-
remonias religiosas, que son la causa de las calamidades del pas,
que estn siempre dispuestos a embaucar a todo hombre ho~e.sto,
K etc. Si existe ya un cierto prejuicio contra los judos, tales afirma-
ciones se difullden fcilmente y son efectivas, no obstante su false-
dad.
Por supuesto, la persona que usa argumentos mendaces corre
el riesgo de que su falsedad sea puesta de manifiesto por los dems.
El valor de verdad del argUll).ento, como tal, est obviamente sujeto
a la crtica y al ~xamen usuale~, m?diante Ja docllll?-ent~~i6n de los
hechos, la l?e1ac16n a la expenencia y la prueba 01entfica~ En los
asuntos pblicos, la discusi6n desempea por ello un gran papel,. al
refutar y neutralizar la agitaci6n basada en la mentira. Cuanao la m-
formaci6n no est limitada y hay: libertad de expresi6n, a la larga la
verdad prevalece. Las cos~s son c;stintas ?n aquellos ~as~s en que_ el
gobierno ~ontrola los medios de informac16n y comumcaci6n. Es un.a
caracterstica trgica y funesta de nuestro tiempo que, en tales condi-
ciones, virtualmente no hay lmites a la mendaci~!l;d, _con l? .qu~ la
propaganda puede ser diseminada para envenenar los espmtus de
los. hombres y transformarlos en instrumentos d6ciles de la poltica
de poder.
La argumentaci6n puede seguir diversas tcticas, segn. las
lneas siguientes:
a) Respecto de la funci6n de la creencia dentro de la posici6n
.del oponente, la argunientaci6n puede dirigir su ataque contr~ las
300
CIENCIA Y POLfTICA
c~eencias que suponemos actan en forma operativa, o contra las
creencias que suponemos tienen una influencia condicionante so-
bre las actitudes de aqul. -
En la primera alternativa, se procura un cambio de opinin .
capaz .de influir,, en forma directa, en la posici6n del oponente. Las
creencias operativas pueden serlo respecto de actitudes que ya se
han hecho manifiestas en la posici6n ae A. (Ver ms abajo ej. 1)
o tambi?n respecto de actitudes que B supone que estn'latente~
en A ( ~J 2 y~). Esto ltimo tiene mucha importancia en la argu-
mentacin comente. A menudo no "tenemos conciencia" de todas
nuestras actitudes en las deliberaciones 'que .co~ducen a adoptar
una posicin. En la discusi6n, nuestro oponente, al aportar nuevas
consiaeraciones, trata de apelar a actitudes latentes que no han te-
~do oportunidad de producir efecto. En uno u otro caso, las aser-
c~ones .argumen~!ftivas pueden procurar arrojar luz sobre el conte-
rudo directo de la medida en discusin (ej. 2), o tambin sobre los
efectos que la medida puede traer aparejados (ej. 1 y 3).
En la segunda alternativa, esto es, cuando el argumento se di-
rige a las creencias condicionantes se procura un cambio de opni6n
capaz de influir directamente en la posicin del oponente mediante
un cambio en sus actitudes (ej. 4, 5 y 6). '
b) Respecto de los medios empleados para c~mbiar las creen-
cias del oponente, Ja argumentaci6n puede intentar en forma directa
probar la verdad teortica de las creencias que se d~sea que aqul
acep~e, buscando apoyo en el testimonio de la ~eriencia, en las con-
clusiones cientficas y en las exigencias de Ja lgica (ej. 1); o bien
puede intentar en forma indirecta suscitar una auda en el espritu
del oponente, abriendo sus ojos a la posibilidad de que las creencias
que sustenta pueden ser exp~adas psicolgicamente como prejuicio:;
dictados por ciertas actitudes (ej. 6). De esta manera, el oponente
puede ser llevado a una reflexin crtica que a su vez lo conduzca
a una revisin de sus creencias y, con ello -si sus creencias operati-
vas o condicionantes estn en juego- a un cambio de su posici6n. . '
e) Finalmente, las tcticas de argumentacin pueden variar se-
gn que el prop6sito sea destruir determinadas creencias o proveer
de creencias nuevas, o ambos.
ente ins- -
. A continuacin se dan unos pocos ejemplos, parcialm..
pirados por Stevenson. .
1) A: - Me opongo a Ja participacin d~ Dinamarca en el Trata-
do del Atlntico Norte. Tal participaci6n aumenta el riesgo de que
Dinamarca sea arrastrada a un conflicto entre las grandes potencias.
~: - Eso no .es verdad. El tratado, por el ci.ontrario, disminuir
ese nesgo. (Y luego B expresa la usual argumentacin teortica en
apoyo de su aserci6n. ) ., :
1
301
I~
.. ~
SOBR E EL DERE CHO Y LA JUST ICIA CIEN CIA y 'POLf TlCA
que les habla por medio de su conciencia. Un ataqu
En este caso, B ataca las creencias operativas de creencias reug1oso-metafsicas a menudo ser vano,e direci.o a sus.
efectos de una cierta medida. No solo d~sea destruJ:. acerca de ~os no sea porqu e la argumenta~n epistemolog1ca aunque mS
ir las creencms necesaria es tan
de A sino tambin proporcionarle creencias nueva compi.icacta que pocos podrn captar1.a. ::le ootienen
s.
.2)
A:_ Estoy en favor de la proyectada reform~ impos taaos, pues, aejando a u lado la pollicin metaf!ca mejores resul-
preferible que suban lo~ i~puestos, y no que el gobie itiva. Es manmes.o el origen histrico de la moral. Aunque y ponienao d.e
rno tenga que lgicamente, la asercin metafsica, pued e hacer trizas esto no refuta,
seguir colocando empreshtos.
B: _ Eso puede ser verdad. Pero ha ;onsiderado. d en e11a, como hecho psicolgico. ~n un captulo an~eri la. creencia
proyecto grava importantes, a;tculos de primera neces uste qu~ e
or (par. LlX)
yo mismo he usado .esas tacticas ~IJ. ~ cr~b.ca ai
idad y reduce y tendr oportunidad de usarlas otra vez al exam derec ho natural,
los rditos exentos a un m1llllllo? inar la concien-
A: -No me haba dado cuenta de ello. Tengo que . cia 1urdica. 6
estudiar el
proyecto mejor. , . ., 5) A: -Yo estoy en favor de leyes que estab
En esta argumentacion, B ataca la pos1c1on de A . d / trol ms riguroso de. los precios. Ellas reducirn lezcan un con
luz sobre el contenido directo de la medida en cue~ti. ~rro1an . mas los exorbitantes
cin se propone suministrar a A creencias operativas, on. s.u. afirma- aiimentos ae precio en 1 comercio.
dmg1das a B: - Pienso que su, opinin sobre los hombres
apelar a actitudes latentes en l. errnea. Ellos desempean una importante funcin de negocios es
mayor parte de los. casos son personas que viven sociai y en ia
3) A: - Pienso que est bien restringir el crdito en modestamente.
la situaci:1 A: - Bueno, quiz est equivocado a su respecto.
actual. Ello contrarrestar el peligro de inflacin.
B: -Posi b!em ente, pero, por otro lado, las restr1c. . En esta argumei;itacin B no toe~ las creencias opera
c1ones en el A referentes al control de precios y s-qs efectos, sino tivas de
crdito provocarn desocupacin. que dirige
fuego a las creencias de A que presurrublemente condi el
A: - Ahl Eso cambia el aspecto del problema. cionan su su-
Aqu B quiere hacer ver a A algtmos efectos que ]a . puesta .actitud de general antipata a los homlbres
me~1da pue- de negocios.
de traer aparejados, con la esperanza de que ello despe 6) A: - En mi op4tin, un impuesto sobre los apara
r~ara una ac- tos de radio
titud ]atente. es una tontera. No es la radio, :.caso, un medio
ci;tltura?
ae. difusin de la
4) A: - Las relaciones sexuales fuera del matrimonio
son peca- B: - Dgame, no es usted titular de una gran. canti
minosas e inadmisibles. . dad de ac
B:-Pi ense usted por un momento cmo se ha . ciones de una fbrica de aparatos de radio?
originado su acti-
tud. Es una tradicin que usted ha recibido de otra A: -As es.
vez la recibi de otros; surgi de la necesidad de dar gente, que a ~u B: - Ahl Bueno, ahora puedo entender mejor su punto

seguro a los nios. En aquellos tiem~os no se conoc
;in status social de vista.
1an ~to?os d.e Este ejemplo muestra cmo B .al pone r de manifiesto
control de nacimiento dignos de confianza. c.~n los reses de A, y al su.grir que ellos infruyen en su los inte-
medios dis_pom- posic in, inten ta
bles hoy en da, ya no existe la misma conexi~n .entr~ llevar a A a un aufoexamen critico que pued e tradu
sexuales fuera del matrimonio y la descendencia ilegti las relac10nes un cambio de posicin. Aunque no tenga xito, la argum cirse quizs en
ma. Debemos
liberamos del poder de. la tradicin y mirar el probl
ema a la luz de -en un debat e pbli co- ~er suficiente para desac entacin de B
de vista de A a los ojos de los dems. reditar el punto
una nueva moral.
La argumentacin de B es en parte del mism
y 3), en ]a medida en que quiere echar luz sobre o tipo que en ~) II) Los mtodos irracionales pue~en ser consi
las conse~uencias la contrapartida de" los mtodo .racionales. Abarcan derados como
de la cuestin examinada. La novedad est en que,
de debilitar la posicin de A, hacindolo consciente ademas, trat:i cas para convertir a un oponente, salvo la argum toda~ las tcni-
del origen psi- entacin. ( ~nun
ciado de aserciones). Es casi imposible hallar un trmi
colgico y sociolgico de su actitud, en la esperanza
cc;nnprensin de eflo, como creencia ~o~dicion~nte, de que .1;1Il para designar lo opuesto a "argumentacin". Prefie no aceptado
su fe en la validez absoluta de su pos1c1on. Qmenes ha de debilita~
ro. usar la pa-
h1bra "persuasin".
.
siderado seriamente cmo sus actitudes morales se nunca han ~~n
hallan condicio- a Quisie ra agreg ar que en est libro y
nadas por la historia, estn inclinados a interpretarl en
religioso-metafsicos; es la voz de Dios o la ley as en trmi1nos tica epistemolgica de la metaf sica moral. otros he. formu lado tina cr-
de la natura eza

302 303

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
La tcnica Q.e persuasin se funda en el hecho p.sicolgico fun-
damental de que -las emociones (actitudes emotivas -y volitivas)
pueden 'ser b:ansmitidas lo mismo que las creencias. Pero mienb:as
que la comunicacin de las creencias ( "pensamientqs") depende
siempre del uso de un lenguaje, 1 la b:ansmisin de las emociones
se vale de ob:os me_dios: gestos, conducta, mmica, ademanes, etc.
Y cuando se usan trminos lingusticos, ellos funcionan de una ma-
. nera diferente a su uso en la comunicacin de pensamientos; no
tienen entonces la funcin de smbolos, no se refieren a un objeto,
sino que son exponen~es dir~,tos de las 'emo~ones expe~ei;it.adas.
Tienen, podmos decir tambien, carga emocional, y no significado
descriptivo.
En el pargrafo II sealamos que el lenguaje se utiliza para ob:as
cosas adems de la expresin de creencias (aserciones). Las excla-
maciones y las rdenes no tienen significado descriptivo, sino que
expresan una emocin y, mediante persua~in sugestiva, provocan .
emociones correspondientes en los dems. . La metfora,. la meloda y la m~gnitud del coro se comoinan aq~
Ejemplos: Una concenb:acin prorrumpe en .~tos o exclama
"Viva el rey!''. Algtrlen le grita "Abajo!" a un orador. Un hombre
exclama: "Guarda!" Una madre dice: "No tienes que hacer eso",
"Sigue, entonce.s", etc. Grito "Ay!':. cuando me quemo. ~xclamo
"Qu bonito!", "E;spero que venga:! , etc.
. La fulcin emotiva del lenguaje no se limita a frases que, ca.:
mo las citadas, estn gramaticalm.e~te en el I?odo imperativo o de-
siderativo. Muchas frases que estan . gr:imatic~ente en .el modo
indicativo carecen de contenido descriptivo y tienen exclusivamente
tilla carga emocional. Tal ocurre, obviamente, cuando con tono de
orden le digo a un nio: "Ahora comers tu merienda!". Pero l<;>
mismo vale para !Qs enunciados morales, aun cuando mucha gent~
los interoreta cc:imo verdaderas :aserciones de un ''validez" o "co- .
rreccin',- moral ("es su deb er . . . .", "es m1us
. . t o . . . ." ; a:es_ mm
. ral. ..,;;~)tenemos
que ir tbdava ms all. La fun?in e~otiy~
4el
lenguaje no se linlita a las expresiones que no tienen significado . . ... " :(
.::J~tra~v~e!~ c:~c:ni:~~::i~n;t~~d~ <a:~J;~~;= . >;~.~,~l.
emocional. Esto es particularmente importante, porque esta fusin
abre el camino .para la persuasin inalsinEuada bajo el r~paje de una
argtlI!lentacin aparentemente racion . n estos caslh.l>" carga eI?o~
cional ser inestable, sin embargo, y depender en~ gran memda
del nfasis, modo, gesto y de ob:os fa9tores independientes de la
pala1:i~";;.Jabras rnluCen como joyas (".nuestra
otro T~=~~:~:,~ J:n=~~l~. signos matemticos, seales o
no~le
. 304
. ,
:l,
;
,
......
CIENCIA Y POL1TICA
y ob:as huelen mal ("el monopolio plutocrtico capitalista"). Hay
palabras de temieratura muy diversa y que exhiben sutiles diferen-
cias en matices ae valor, cuando se b:ata de elogiar y de censurar
de expresar respeto y desirecio, aprobacin y deSaprobcin, adini:
1 racin y desdn, amor y odio. Ellas se adecuan muy bien para servir
de medios de persuasin, y a menudo son particularmente tiles pre-
cisamente porque la funcin de persuasin va uriida a la funcin des-
:.!.. criptiva. Tales palabrasse aceptan con ms facilidad, sin que el oyen-
te llegue a descubrir que ha sido objeto de persuasin. '
.J Las metforas desempe~ un papel importante. En razn de
.""!r su significado descriptivo :fluido, ms bien insinuado, son eminente-
mente aptas para la persuasin sugestiva ("la masa gris del pueblo";
=.:1
'1a grey. de .la iglesi'; "lacayos del capitalism1'; :'padr', como ma-
nera de designar a un sacerdote). Toda la poes1a lrlca se vale de me-
tforas, y la funcin prctica de persuasin que stas cumplen es
particularme:r:1te Clara en los himnos y en las canciones patriticas.
para produc:zr un poderoso estimulante emocional, al par que el
contenido descriptivo de las palabras queda completamente olvidado.
Es enb:etenido y vale la pena analizar un texto en relacin con
Ja funcin persuasiva de las palabras, 8 tal como hicieron Albert y
Elisabeth Lee con las charlas radiales del padre Coughlin. Los dis-
cursos religiosos, patriticos y polticos, por supuesto, son muy apro-
>iados para ese anlisis. Sera un error, empero, creer que la funcin
de. la persuasin se limita nicamente a estos caso~; Siempre que
usamos el lenguaje cotidiano ordinario; utilizamos, consciente o in-
conscientemente, los valores emocionales de las palabras.
La persuasin a b:avs del lenguaje tiene especial inters,.para
nuestros problemas, en razn de su sinilitud externa, que puede ser
..._. _; ,: mayor o menor, con una argumentacin racional.
o.- .. Adems, como hicimos notar, hay tambin formas de persuasi6n
: :.:jf
que no estn ligadas al lenguaje. El grito "fuego!", en un teab:o,
crea pnico no solo por la exclamacin misma, sino tambin por el
tono y el gesto, y por la excitacin que sigue al grito. Una marcha
: li
.~ . I!
de protesta, una procesin fnebre, el flamear de banderas, el izar
una band17ra, el aplauso, el repicar de campanas, el lil.anto de una
mujer, etc., todos stos y muchos ob:os fenmenos no lingsticos
:
';
. .;f~ cump~en, cada uno a su manera, su funcin propia de trasmitir
. f;J~ emocin, que puede ser utilizada para fines persuasivos. La homo-
'' geneidad religiosa y .Poltica de una comunidad se obtiene, en g:i:an
patria")
aig~
. i.'~~
"'.~mi
medida, mediante ceremonias, cuya funcin es fortalecer y estimular
la unidad emocional del grupo. Algo similar ocurre en los diversos
tipos de fraternidades. El efecto ideolgico que va unido a un sistema
s The Fine art of Propaganda, 1989. Confrntese CHARLES L.
Ethics and Language, 1944, 249 y sigs.
STEVENSON,
305
 SOBRE EL DE:RECH Y LA JUSTICIA
de sanciones efectivamente aplicado (el orden jurdico), corutitu-
ye una forma particu!amente importante de persuasin.
Aunque estos mtodos no lii:igsticos de persuasin son en s
muy interesantes, no me detendr ms en ellos porque su estudio no
tiene importancia para nuestros problemas.
LXXIII CIENCIA y POLTICA
Tras este examen de los mtodos para superar los desacuerdos
prcticos, volvemos ahora al problema del papel que cabe asignar a
la ciencia en relacin con esto. Es el mismo proDiema que aparece
cuando nos preguntamos si la ciencia puede dirigir la actividad hu-
mana, o cuando tratamos de ver qu relacin hay entre la ciencia y
la po~tica, usando esta ltima palabra en su sentido ms amplio.
Nuestro .punto de partida es que la "misin" de la ciencia con-
siste nicamente en estar al servicio de Ja argumentacin raciona!,
suministrndole aserc!ones cientficamente sostenibles y .excluyendo,
con discriminaoin crtica, aquellas que no pueden resistir un test
cientfico. La persuasin queda necesariamente fuera del mbito
. de la ciencia, sea que ella tenga lugar en forma ostensible, al deci-
dir en base a una actitud y darle expresin, o en forma ocu:ta, al
utilizar la carga emocional de !as palabras.
, Puesto que la palabra ~misi.n'1 tiene a la vez un significado
descriptivo y un significado emotivo, este enunciado sobre la misin
de .la ciencia exige una explicacin ms detenida y una definicin
ms precisa. . ciones que d,esde un punto ~e vista hum~ta son. men~; a~re;'.: .
. bles: ambician de-poder, odio, temor, enVIdia, vamdad Regunen-
En primer lugar, el enunciado es una asercin teortica de ca-
rcter .semntico. Significa que si por ciencia entendemos a1go as
como un conocimiento sistemticamente desarrollado y metdica-
.mente comprobado, las actitudes emocionales y su expresin quedan
claramente fuera del mbito de la ciencia. Pero esta asercin semn~
tica, por supuesto, no dice que Jos cientficos no pueden o que les es-
t vt:idado expresar actitudes prcticas. Simplemente quiere decir
que e~e aspecto de su, actividaCI. no puede 1er desctito como "cien-
cia'', mientras usemos esta ltima palabra con el significado indi-
cado ms arriba.
En segundo lugar, el enunciado se formula tambin con la in-
tencin de expresar una actitud moral, una tica profesional para
cientficos, Ja idea de la objetividad o pureza de Ja ciencia. Esto
significa una exigencia dirigida, en nomr~ de la: honestidad, a Jos
cientficos, .para que, si penetran en el campo de las actitudes v de
su expresin, destaquen, con la mayor claridad posible, 9 los lmi-
tes que separan aquella parte de su actividad que pue!le reclamar
n Los limites no p1,1eden ser nunca trazados con absoluta precisin.
306
CIENCIA Y POLtTICA
la autoridad y la validez objetiva de la ciencia y de. laverdad, y aque-
lla otra parte, que no puede pretender eso. 10 Si no se hace esa Cl.is-
tincin, el hombre de ciencia usurp!:l, en beneficio de sus actitudes
subjetivas, una autoridad que stas no tienen derech,o .reclamar.
.No se trata simplemente de un acto deshonesto en s1 llllsmo; a la
larga el prestigio y la autoridad de la ciencia se resienten. 11
Sobre la base de la misma actitud, la asercin semntica mencio-
nada se eleva al rango de una exigencia moral: 9.uella parle. ,J.e la
labor del cientfico que no es}~ n8:tt;raleza teortica no ?ebena ser
designada con el nombre de ciencia , porque esto contribuye a su-
rimir el lmite.
p . Por
otra part~, no hay que entender e1 ex;iunc1a . do. como . .
s.1 .pre-
supusiera una actitud moral general?, contrana al uso. de ~etodos
irracionales a los fines de la persuas1on. No podemos llllagmar una
comunidad humana que no conozca la persuasin. Toda la educa-
cin y la preparacin moral se valen de ella, y la efectividad del de-
recho depende en alto grado de su poder ideolgicamente sugestivo.
Juzgados a la luz de los ideales hw:anistas, los mtodos _raciona.les
no son en s mejores ni peores. q.ue los ~acionales. Ambos pi:e-
'~
den ser usados por igual a.I servicio del bien y del mal. ~U:Q.l.qwer
apreciacin acerca de ellos debe tomar en cuenta el esp1ntu con
:~
que son usados y las circunstancias en que son pu11stos en prcti.ca.
Propaganda" es el nombre o~oso que recibe un~ argumen:ac16n_
hecha sin respetar la verdad, esto es, usando mentiras o desfig~~
ciones, u ocultando partes de la v~rdad, y a~el~ndo . aquellas e~~ .
tacin" es e} nombre odioso que recibe la persua~!? que ~o ~rspeta
la autonom1a moral del hombre. Por otra parte, informacin es la
denominacin encomistica ..que recibe una argi1mentacin 9.ue res-
r
peta la verdad, "educaci~n", la que de~igna ~a persuasion emo7
cional en armoma con los ideales liumamstas. . .
.
Dejando a ~ lado aque~as tendenci~s i:ietafsico-filosficas
que creen todavia en la capa-01dad de la c1enc1a para captar una:.
"correccin'' ("rightness") a priori, puede afirmarse que el P?n"'
cipio de la pureza .de la ciencia es hoy generalmente reconocido.
Si todava contina dan.do lugar a discusin, ello se debe a) en
. parte a que no obs,t~te la: adhesin al principio,_ a m:m~do se. lo .-
contradice en la practica; y b) en P,ar_te, a que hay discrep~n~s
en cuanto a las conclusiones metodologicas que s.e extraen del pnn-
cipio.
a) En relacin con el p~er punto, es un hecho que la exi-
10 Al destacar que estoy expresando una actitud, creo que, en este
caso, he satisfecho la exigencia mor:al..
11 La ltima frase expresa una asercin que condiciona mi actitud.
307
 SOBRE EL D;ERECHO Y L4 JUSTICI A
..
gencia de pureza es mucho m~s. difcil de observar en las ciencia:s
sociales que en las ciencias naturales. Esto obedece a la circuns
tartc~a de. que.el ienti..-9.co de lo social, en una medida mucho :aia-.
yor qu~ el cientfio' de la naturaleza; est comprometido emocional-
mente respectcf d~l tema d~ su trabajo. Nuestras emqciones ms fuer-
tes son aquellas- que estn dirigidas a las circunstancias. de nuestros
semejantes. Unaj?e.tsona, cuyo abajo se refiere a esto, es ella mis-
. ma parte del tema de q-q.e se ocupa, en l.ma niecll,da mucho mayor
que una persona entregad!:). al estudio de los fenmenos ~aturales.
Por esta razn, es mucho ms difcil liberar a fas ciencias sociales
CIENCIA Y POLfTIC A
. .
y muchos otros han seguido sus pasris. Esta misma reaccin, sin em-
bargo, explica quiz por qu al~os esb.idiosos han .sacado" con-
clusiones metodolgicas exceSiitas de la idea de pureza de la cien-
cia. En la obra de Ke1s.en,. en ~gunos jvenes juristas suecos y en
muchq~ prominentes s_ocilog9s norteamericanos, por .ejemplo
, en-
contramos Ja exi~cla metoao1 6gica. de que la ci~ncia se .atenga
estrictamente a. los hechos y a su explicacin teortica, y se abstenga
de todo intento de convek:ir al conpcimiento teortico en gua para
los esfuerzos. prcticos;. este.!lS~to debe dejarse a los pollticos. El
lema es: la ciencia es una cosa; la poltica, .otra. 18

de pensamientos de ~eseo ( wishful. thinking ) e ideologa. Si algunos M~dal ha _demostrado en forma brillante que este idealism o
matemticos tuvieran :ina fuerte J?~eforencia: ~or los crculos y otro& .en pos de ~ objetivi dad, que suena tan atractiv o, se exc~e en sus
por los cua~ados, o si al~os. fasico .Ja tuvieran por la luz y otros pretensiones. 14 En primer lugar, la exigencia ideal no puede rea-
. P?r el ~oni~o, .es~?ncebil;>Ie ..qn~ en es~o~ .7~pos se .hata sentir tam- lizar su propsito. En segundo lugar, en la medida en que pudiera
bin una mclinacin PR!ecida al pre1UIC10 i~ol6gico. realizarlo ello impedira toda cooperacin fructfera entre la teo-
Estas circuil.s~eias explican el .hecho de que las ciencias so- ra y la prctica.
. ciales han. sido, y en gran parte todava son, una mezcla :iiortunada Respecto del p~er .. punto, Myrdal muestra .que el peligro
de ciencia y poltica. En. el campo del derecho co~stitucional, Hans ideolgico no consiste tanto en la formulacin ostensible e. con-
Kelsen ha demostrado con infatigable empeo de: qu mariera gran.. clusiones prcticas extradas de la teora, como en las actitudes .ocul-
des sector~s de aq:il han .sido escritos para .defender los intereses tas que van implcitas en los conceptps .~mpleados. La mayor parte
de un r~en existente. Con gran. maestr a Kelsen ha expuesto. de la terminologa es tomada en prstamo del len~1,tje cotidiano
los manipllleos e ~posturas que las actitudes polticis empla~ .. y tiene una carga emotiva. Es en realidad imposible que ~l cienti-
consciente o inconscientemente, para disfrazarse de ciencia, .intei:J..,. : fico social. se eleve por encima del medio socia~ en que vive; y li-
,; tanda a!rib~se as, en forma e~~aosa, la autorida~ que el nombre bere su esprit' de toda inclinaci.n emoeional. La idea de "tenerse
de la ciencia acuerda. En relacion con la econom1a, GUIIIlar Myr- a los hechos" a toda costa es, por lo tanto, .~a ilusin. Tampocti es
dal, en su ?bra ya Qlsica, The political .element i;i- _fl!e .develoj1ment necesaria para la pureZa. de la ciencia. Esta exigncia queda satis-
of economw theory; ha mostrado, en brillant e anlisis, cmo las .ac- fecha en .cuanto las actitudes ocultas son tradas a la luz del da co-
titudes polf;icas afetan secretamG.nte los conceptos. fundamntales mo presupuestos eXElicitos. Las conclu.siones adquieren entonces. :un
y la elboracin de }a.teor a econmica. En el concepto de"valor, car.Cter hipottico-objetivo~ se. las sostiene bajo la condici6n' de que
en la teora de los .precios y del inters, en las ideas de "bienestar se acepte un determinado conjunto de actitudes;
pblico", "armona de intereses", "balance", "equilibrio", "estabilidad"; La otra objecin de Myrdal tiene quizs .ms peso tdav:fa.. Si
en las ideas de "funcionamiento. naturaf ', "libertad", ".administra- la cieni;iia realmente hubiera de abstenerse de toda formulaci6n
cin econmic~". y en m:uchas otras partes elementales. de la eco- . prctia de sus resultados, podramos entonces :im~ar una com-
noma teortica,.se deslizan componentes de actitud ocultos~ que dan p~acin de todoel conocimiento teortico, de la que el poltico
ten-
a la d~ctrina un sesgo poltico, al p+opio tiempo que esa doctrina qna quf'. extraer. por s mismo 19 que necesita ra; ,La mayoi: parte de
es ofrecida como una descripcin objetiva y ienffica .de la rea- las veces, empero , simplem ente no lo encontra r1a. El c;onocim iento
lidad. En una obra posterior "Myrdal .qemos.tr que en la sociologa especial que es neesario par.a la solucin. de problemas .prcticos
te. especfico, solo se alcanza en vista de esos precisos problemas. Para
12
las cosas .ocurr.E'.n de modo sem,ejan

~roducir el conoclln!ento tcnico reg_uerido, la investigacin. teortica

. b) Es un buen signo, 1.'.!."!1 prueba de mayor comprensin pis- tiene que ser orgamzada, planead a y llevada a.cabo b~jo la gua de
temolgica y de un respeto rris vivo a:1 ideal de un cincia pura, los problemas prcticos. .
que en: tiempos recientes se ha)'.a experimentado, en muchas reas Pui:de a:11dirse par complenu~ntar Ja lnea de pensam iento qe
de las cie.ncias sociales, una poderosa reaccin contra Ja retrgada Myrdal, .que este estado d!3 cosas es ya bien conocid o en las ci~n-
influencia de la poltica sobre la teora. Max Webr fue el pionera
1s.. Confyn tese MYRDAL, op. cit., pgs. 1041 y sigs.
12 . GtJ.NNAR MYRiiAL, An. Ame~can DUemma , 19!1:4, 1045 y sigs. i~ Loe. cit.

. 308 309.
...
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
cias naturales. Las ciencias .tcnicas o aplicadas -las ciencias de la
medicina, agricultura, construccin de puentes, etc.- no consisten
nicamente en una adecuada seleccin y coordinacin de los resul-
tados de las ciencias bsicas; ellas son ramas especficas de la cien-
cia, cuya investigacin est organizada en vista de objetivos prc-
ticos especficos. Sera inconcebible que un mdico obtuviera su :pre-
paracin de una seleccin adecuada de las ciencias bsicas ( qwmi-
ca, biologa, fisiologa, etc.}. La medicina es una ciencia especfica
en el sencydo d~ que, a la luz del conocimiento general de las ciencias
bsicas, investiga por iniciativa propia hechos y leyes cientficos,
segn su relevancia operativa para una actitud fuitdamental, a saber,
que es importante preservar y promover la vida y le. salud del hom-
bre. Del mismo modo, la fsica atmica est organizada en relacin
con la actitud de que es deseable utilizar la energa atmica para la
construccin, entre otras cosas, de bombas. .
A nadie se le ocurrir controvertir, por estas .razones, la pureza
. cientfica de las ciencias naturales aplicadas. El cientfico no deci-
de por s mismo la actitud. La premisa valorativa q,ue preside su in-
vestigacin no es suya. El cientfico atmrico no afirma el valor. de
producir bombas atomicas, cotno tampoco el estudiante de cmncias
mdicas. afirma el valor de preservar y salvar la vida humana. Su
ciencia es puramente objetiva e hipottica; dados estos fines, el co-
nocimiento resultante es operativo respecto de ellos. La premisa hi-
.q pottica afecta la pureza <!e la ciencia tanto como la afecta la elec-
cin que siempre tiene que hacer. el estudioso, antes de ponerse a.
trabajar en una rama de ]a ciencia en lugar de hacerlo en otra.
La eleccin de la premisa est determinada por el deseo de que
los resultados de la ciencia aplicada tengan un valor. operativo en
relacin con actitudes prcticas. El estudioso, por lo tai:tto, solo acep-
ta en forma hipottica ls. objetivos vigentes. La ciencia de la agri-
cultura estmotivada por el hecho. de que la gente trabaja en la agri-
.cultura y quiere obtener el mayor provecho econmico posible. La
ciencia de ingeniera lo est por el deseo de ser caEaz de resolver
Eroblem~s t~cnico~ diversos~ I'or supuesto, nada impioe el desarrollo
oe una ciencia apJ!.cada rtlferente a la construccin de pirmides .de ..
vidrio. Es obvio que si ella no se ha desarrollado hasta hoy, es por,.
qtie no s~ ha sentido. un de5eo prctic co;rrespndiente. Tal ciencia
estara desp~ovista 4e .relevancia operativa. . para saber qu es lo que queremos. Nadie pens en la ocupacin
.Cabe preglJ!ltar ahora si se pueden aplicar a las qiencias socia-
les puntos de vis~ metodolgicos semejantes. Esto signifiqra que
el cientfico social acepta hipotticamente, de la misma manera im-
personal, las .. a~titudes _Polticas vig?ntes en lo~ crculos que poseen
el poder en la comumdad, es decir, que al igual qu sus colegas
de las ciencias naturales aplicaqas, pone su conoeimiento a dispo- .
siein. de objetivos dados, sin adoptar por s ninguna actitud respec-
to de ellos. \ ..1
. ..
310
'.
.
CIENCIA Y POLt.TICA
En principio esta pregun~a puede ser contestada por la afim:ia-
tiva,. aunque liay. ciert~s ~erenc~as vit.ales que hacen que el sueo
comente de que las ciencias sociales lleguen algn da a. constituir
una "ingeniera social" tenga que seguir siendo un sueo.
. .U1:1 de esas diferencias es que lnientras que es posible fijar las
disciplinas de las ciencias naturales apHcadas en objetiyos relativa-
mente unvocos 15 -eficiencia en la agricultura, en "la fabricacin de
bombas atmicas, en la construccin oe puentes- no ocurre lo mis- j
mo con las ciencias sociales aplicadas. No existe un correspondien- :
te objetivo, relativamente simple, en poltica. Los intentos de efa- r
borar uno en la forma de 'bienestar de la comunidad",. "saJud so- ;
cial" y cosas semejantes, son ilusorios. La tarea poltica .estar siem-
~re refe~da a una multiplicidad de actitudes, que no constituyen un
sIStema smo un conglomerado. Analizando una situacin especfica 1
hal.1 are~os una, gran var!edad de componentes de deseo, que no re: r
fle1an simplemente los mtereses d,e difere'nte.s grupos sociales, sino
tambin una diversidad de deseos y necesidades dentro l.el mismo
grupo. No hay una simple "necesidad poltica"; un simple "objetivo
.J.'.!oltico", que puedan ser definidos y aislaQ.os como lo son los obje-
tivos tcnicos. La tarea politica es siempre una tarea de integracin
un ajuste de consideraciones incoi:unensurables. Hay problemas d~
maximizacin y problemas de distribucin; consideraciones de eco-
no~a, de poltica partidaria y de estrategia militar; consideracio.-
nes .sobre. ocupacin y deso.cupacin, inflacin, balanee comercial;
cons1~erac1ones a .corto y a larg? plazo; ~deales culturales y socfales;
el deseo de se.mm:dad en mate:r;ia de poltica exterior, etc.. Todo ello
ri:fleja una m;Jti~li.cidad ~~ acl:itudes que tienen que ser p~sadas y
a1ustadas. La declSln poltica, por lo tanto, tiene siempre el C'arc-
ter de una res.o~ucin, no de una solucin (como la solutjn de un
pr9blema. t~mco).
Ac.iems, las actitudes polticas con frecuencia no estn clarifi-
cadas. Son inciertas y nebulosas. Nuestras actitudes estn condicio-
nadas por nuestras creen~ias. Si estas ltimas so? inciertas y nebu-
losas (como 19 son, por cierto, respecto de conexiones sociales enor- i
:
zp.eme~t~ complic.a~as), tambin lo sern las actitudes. No. poseemos i
conocmuento suficiente de los hechos sociales y de su correlacin,
u El contraste no es absoluto. Tambin las ciencias naturales aplicadas..
operan en alguna medida, con objetivos inconmensurables. Un receptor de
radio no puede poseer a la vez un mximo de selectividad 'y un mXimo
de calidad de reproduccin; un motor no puede tener a la vez un mxiino
de velocidad y un mximo de potencia. El contraste es, empero significa-
tivo. La inevitable '.eleccin entre diversas posibilidades tcnica~, que hay
que hacer en una si~acion especillca, por lo comn no tendr carcter
poltico y ser aceptada por el interesado como una solucin tcnica para
sus necesidades.
!JIJ

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
plena como objetivo mientras las .crisis econmicas fueron conside-
radas fenmenos naturales inevitables. Por ello el papel de la teo-
ra po es puramente tcnico. Tambin debe ~os respecto del
objetivo mismo; debe clarificar y precisar las actitudes polticas, co-
rrigiendo y complementando las creencias condicionantes; o indicar
los. objetivos que se propondran quienes poseen el poder, si tu-
vieran una concepcin ms adecuada de la realidad que la qt;te real-
mente tienen. 1~
Las diferencias que hemos sealado explican por qu la ciencia
social aplicada tiene que comenzar y terminar en forma distinta que
las ciencias natur.ales.
Tiene que comenzar de otra manera, porque no encuentra sus
premisas en el mismo estado de elaboracin y clarificacin que las
ciencias nattir~es. El primer paso; por lo tanto, ha de ser estudiar y
tablar las .actitudes poltics fcticas, tal como se expresan en -los
inter~ses, simpatas, aspiracio~es e ideologas de los. distintos g:ru-
po.s inflt~yente~. Pero esto no es ms que materia prima que debe
ser elaborada, Hay que investigar si los diversos obj~tivos son com-
patibles entre s o exigen un balance mutuo, v hay que examinar
si estn condicionados por tJ$ inadecuada concpcin de la realidad,
qu~ reclama ser corregida a la luz de un conocimiento mejor 'j mi;'
. completo. Solo despus de esto el cientfco de lo social alcanza el
moto .en que p.ui:!de formular sus premisas hipotticas, la ninina
.f de consideraciones y objetivos polticos que habrn de .determinar
la direccin de sus investi.gacipnes y. de sus ~onclusiones pi:cticas.
. Aun cuando el pro~lema as .d$crito puede en principio ser ~]an
teado y resuelto como un problema objetivo, cientfico, est cir-
cun(lado~ empero, por tantas. dificultades y -falta de certeza que, en
la prctiqa,. las opiniones y preferenqias personal~ . tomarri parte
inevitable en la elaboracin de la nm4ta de objetivos. En la ciencia
social aplicada las presuposiciones emocionales no pueden ser Qbje-
tivadas en. la misma meQ:ida que en: las ciencias naturales. Difcil-
mente el cientfico social' (lejar. de ser, en .alguna medida, tambin
un reformador social.
. Quiz ms it;nportante an es destacar que la ciencia social
ap.~c!ida: debe conl!Jll: tamWn de otra manera: jams l?uede ser
tacxona~ente concluy~nte como lo es la ciencia natural; esto es,
dar una solucin ineqvoca a los problemas de la accin. En. este
context~ no aludimos a a.efectos en las creencias operativas debidos
a: las lagimas. que hoy presentan las ciencias sociales. Aludimos aqu
a_ una"cuestin de principio, que segira .siendo vlida aun cuando
cbnociramos caballllente ls hechos y mecanismos de. la vida ile una
oo.munidad. El faqtor d~isivo es el h:echo de las consideraciones
ia El Ontr'aste ~poeo ~s abp~luto en .este punto . El d~seo de cos-
truir automviles no surge- mientras no existe .un cierto conocimiento de
tecnologia.
n2:
CIENCIA Y POL~IqA.
mltipfos. Nunca ser. posible elaborar directivas t'cnicas 'SObre o.cu-
paci~ _Plei;ia .~e la misma man?ra que pueden darse. cliryotivas para
Ja f~bncac1n pe bombllS a,tIDicas El problema prctica de la ocu-
p~c1n Y desocupacin no puede ser aislado. del contexto social. Los
mtod~s de interven~n varan con el C!ontexi;o. y. deben 'ser evaiu-
dos ei;i..ba~e a fa totalidad. de las c;:onsideraciones, y no roer.amente por
su e~~ac1a para combatir l.~. -?-esocupaci6n. An despus ~ Jiabr..
recogi?o con la mayor proli1ufud tod~s l<?s .hechos y sus correlaciio- .
nes, .s1emp~e habr que dar un saltp, lq' qu~ .s~gi,rlfi~ q1:1e todas las
cons1dera,c10nes son.tm;nadas ~n cuenta y pesaqas.en una: "resolucin ..
. esto es;_ en un acto irracional. La ciencia social ne> puede' nunca pre:
!ende~:. una "solu~in"; es. decir, un~ ?!irectiva que "brota en forma
m~qlll;voca d~l ob1etivo dado ep. con~xipq:con el conocimiento tcnico.
. . ~n relac1i;i con. est~ ~e pres~n~a un espee~al problema metcidol-
g!co, a sabei:, s1 el cientfico social ~be dar por s mismo .~ste slto, :
5! de~e rea.l!zar- est~ balance de qonsideraciones qu se traduce en
una resoluc~n, o si debe limitarse a colocar las consideraciones
sqbr.e. la ~esa y a?jar que los hombres de .accin extraigan
las conclusiones prcticas. (El problema es agudo en el. actual deba-
. te sobre metodologa jurdica; ver par. IJ{XIX.) "
. Es obvio que la actividad de que estamos hablando no es de
n:itur~eza cie~~ca. ~in embargo, :d? la idea de la pureza de la cien-
ma n? p~de~~s J.n!enr que tal actiVIdad no debe ser llevada a cabo
por un cientfico. Hay que subrayar, simplemente~ que el cient$.co
no a~tuara all como representante de Ja ciencia. Por lo dems el
ha-.
terido est en u;i:ia: mejor posicin que el prctico para: hacer el
lance, porgue l es quien posee un conocimiento CUrecto y amplio
pe _los h!3clios rel.evantes y de sus implicaciones . .i\unque se sum:lri-.
t:~ e~a informacin al prctico, ~lla: no le dar .la miama compreJ".- .
. s10n ~e las diversas consideraciones y posibilidades. Pensemos en la
r~lac~n >aralela entre un. mdico y su 111aciente. Por ejempJo, un m-
di~o J;iuede dar a _un p~c1ente un cons.!':ljo preciso sobre ciruga y su
op~on puede ser c~ns1derada obligatopa por el pacient~, pues ste
e:i~~~de q!1e el mcJ!.co est en mejor posicin para apreciar. las po-. :
Sib1lidades a ~ luz d los intereses del propio enfermo. Pero el balan-
ce _d.~18,ll. cons1deracione~ puede ser tan poco decisivo.qe el mdiqo.
decida.
f
. pre?~r,a informar paq1ente, con la m?-r:or a#J.plitud? para_que ste
. ..
_Pi~nso~ por io ta.iit?, que ~s compatible .co11 I~i~ea tifo la p.ureia ...
d~ la cienc1_:i, y !fue es :~onveruent!3, adems, .qtie se~:. t'll teric quien
de ~l.sa!to m~on:U y baga conocer el resti,ltado ~n I forp:ia de ins-.
. ~ClODE)S a1p~a~tico, L~ ~instrucciones d~l; t~tico~ ciertru;nete,; ja;.:.,:.
~~s pue~en eXlDlJl' al pr<?~co d~ la: resoluc10n final .y !(le Ja re~onsa"' .
b.ilidad. final. -~ara ac1:-i;r esto volvam?s . al ejemplo d las insquc~: .
c:10i:ie~ del _mdic9 al-paciente. Eleonse10 del mdico,est. l;ms~do en:
-~ actitud general.respecto de: la preservacin de fa:vcla y de la. a-:
11
. 313.
j'
'
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
lud, en conexin con su conocimiento profesiom:l. Pero para el pa-
ciente puede haber otras consideraciones que son tambin deter-
minativas. Del mismo modo, las directivas que da la economa apli-:
cada estn determinadas en base al conocimiento del economista
de las' condiciones econmicas, mientras que es perfectamente con-
cebible que el poltico responsable necesite aplicar tambin otros cri-
terios, por ejemplo; los que se refieren a la estrategia militar y a la
tctica de la lucha partidaria. Es sin duda deseable una r~cion_aliza
cin del comercio minorista sobre la base de criterios puramente eco-
nmicos. Sin embargo, muchos polticos se oponen a la idea porque,
por fundamentos ideolgicos, o en razn de tcticas de partido, co:p.-
sideran ventajoso seguir teniendo una clase de pequeos comer-
ciantes independientes. A pesar de los buenos argumentos econ-
micos, .Bismarck era contrario a la libertad .industrial, porque vea
un peligro para el Estado en el crecimiento de una industria en gran
escala. La socializacin del comercio en Rusia fue llevada a cabQ no
ta.:qto por razones econmicas como por razones polticas: para de-
sarrollar el movimiento cooperativo en la agricultura y, con: ello, la
coherencia del nuevo Estado.
Estos ejemplos pueden ser generalizados de la manera siguiente: .
el prctico responsabfo, ubicado en el iedio de una situacin real
de accin, debe tomar en cuenta todas las actitudes y considera-
ciones que pueden derivarse de las circunstancias operativas. Su po-
4' ltica es integral. El te.ricohinunca se endcuentra dde igual tilimanedra in
medias res. Sus premisas "potticas e actit son 6$ 'za as y
simplificadas. Las condiciones operativas y las consideraciones con-
dicionadas por ellas que invoca, estn lin:iitadas al campo de visin
propio de su profesi6D.. particular. Sus ob~ervaciones son abstractas,
sus conclusiones polticas, diferenciales.
Esto explica por qu todos los e~ertos del mundo jam~s harn
innecesario al poltico. La tarea irreductible que corresponde a ste
es la integracin de las polticas diferenciales del conjunto de exper-
tos. El experto ve las cosas profesionalmente con un solo ojo. El
poltico debera tener tambin ojos en la nuca. La idea platnica de
que los cientficos son los llamados ~ regir el Estado, se basa en la
falsa idea intelectualista de que para realizar la accin correcta b~s-
. ta con poseer el conocimiento correcto. En los Estados Unidos de
hoy esta idea perdura en el sueo de que las ciencias sociales a!can-
zarn un da tal cumbre .de perfeccin, que. los cientficos sociales,
. los. tcnicos sociales ylos mecnicos soclafes, harn que los polticos
sean superfluos, y controlarn el Estado con la misma eficacia prc-
tica que exhibe~ sus colegas de las ciencias naturales cuando cons-
truyen una fbric~.de automviles.11
.
..~.1. Bespecto 4el problema del papel del jurista como tcnico social, los
representante~ _.:tpicos y
ms influyentes de un racionalism o vigoroso son
. 314
CIENCIA Y POL!TICA
LXXIV DISCUSIN
Durante siglos la teora poltica ha marchado bajo la bandera
del absolutismq filosfico y del racionalismo. El problema de la ac-
cin poltica ha sido considerado como un problema raciona!; la dis-
cusin poltica, como una manera de de.terminar, a la luz de princi-
pios racionales, cul es la accin cor.recta. Este absolutismo y racio-
nalismo han caracterizado no solo a la teora, sino tambin a la prc-
tica; no solo a los filsofos, sino tambin a los polticos, a los juris:as
y a los legos. Las ideologas po!ticas han sido proclamadas y acep-
ta~as como verdades racionales, y la argumentacin de poltica ju-
rdica ha asumido la forma de deducciones a partir de las verdades
eternas de Ja justicia y del derecho natural.
Probablei:riente debajo de este raipaje metafsico han e~tado
siempre ocultos pensamientos, ms o menos imperfec~os, basados
en una concepcin operativa de la realidad sobre base emprica. So-
lo en tiempo~ modernos -en las ltimas generacio nes- se ha inten-
tado seriamente dar a ]a discusin poltica una base cientf:!ca. Pero
estos intentos han carecido de apoyo metdico en tma teora bsica
de la naturaleza de la argumentacin prctica, de su funcin y de su
mecnica.
Considero que la teora bosquejada en este captulo es un pri-
mer 4!tento fragmentario en esta direccin. _Se basa ~n el ptm.to de
visfa fundame11:tal de que la discusin pqltica no se da en el plano
de la lgica: no trata de probar verdades; se da en el plano psico1-
Harold D. Lasswell y Myr.es S. Me Dougall. Vase su trabajo conjunto
"Legal Education and Public Policy" en LASSWELL, The Analysis of Political
Behaviour; 1947, 21 y sigs., y MYREs S. Me DoucALL, "The Law School of
the Future", Yale L~ J., 1947, 1345.
Desde el campo opuesto HA.Ns J. MoRGENTHAu, Scientific Man v. Power
Po Zitics, 1946, ha formulado una. aguda crtica a la creencia racionalista en
la capacidad de la ciencia para resolver problemas sociales y controlar la
vida comunitaria mediante la ingeniera social. Estoy de acuerdo con ese
punto de vista, pero no con la argumentac in del autor. Porque Morgenthau
subraya primordialm ente que fas ciencias sociales no son capaces de pre-
decir con certeza el curso de la vida social, sino que .estn limitadas a un
clculo de tendencias probables (op. cit., 126 y sigs., 151). Aun cuando esto.
sea verc'lad, carece de importancia . Lo relativo a la falta de certeza no
explica la diferencia fundamenta l que distingue los problemas sociales de
los problemas de la ciencia natural aplicada. Tal como se explica en el
texto, la diferencia decisiva debe ser buscada en los presupuesto s emocio-
nales. Lo que es especficam ente poltico es la integracin de consideracio-
nes mltiples. Cada una de stas puede estar fundada en conocimiento
cientfico, pero la integracin misma es un acto irracional que se encuentra
ms all del dominio de la cie~cia.
315
 .SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTIC~A
gico-tcnico causal; procura pro(lucjr acuerdos prcticos influy~n
ao en el punto de vista. de un oponente a travs de la ~gumentacin
.- y de la pers~asin. Dentro de esta estru~tura desempenan un pap~l
las aserciones ra~ionales, argumentativas, basadas en la expenenc1~
comn o en el conocimiento cientfico. Pero su funcin no es probat
una. verdad, -sino convence:i; a un oponente, esto es, convertirlo al
.. punto de vista propio. . . . . ..
. .'No .hay nada nuevo bajo el Sol. La tesis sosteruda aqu s1gnific.a
el r~nocimiento de una disciplina que desempe una parte consi-
derable en 11:\. ._antiged!J.d. cl~ica, pero q~e .desde los das ~e Des-
cartes ha sido totalmente olvidada: la retnca. Para los griegos, Ja
retrica era diferente del estudio de la oratoria y ms importante
qu sta. Tal como se desprende del T6pico y de la Retrica de Aris-
tteles, era un estudio.amplio de Ja tcnica que debe usarse para ob-
tener el apoyo de ?tr0s,, mediante una 9;0c~6n adecua?~ sobre ~us
pensamientos y esplritus. Y ~t~ es el objetivo del polt~c.o prctico
y ~el p!lltico terico. Esto, a diferencia de como lo presentan los
racionalistas, nada tiene que ver con eJ cinismo. Dicha tcnica solo
se 'Vuelve cnica si se la eferce sin respetar la: verdad y. los ideales
humanistas de nuestra civilizacin. La tarea de la ciencia es, prepi-
samente. estimular la argumentaciu poltica con el mayor respeto
posible hacia la verdad. .
Charles L. St~v.enson y Ch. Pi;irelman, 18 en~~ otros, han con-
# tribuido a Ja fundamentacin de una nueva retonca.
18 Vase CHMILES L. STEVENSON, Ethics and Language, 1944; Ch.
l?ERELMAN "Rflexio~ SUl" la justice", Revue de 1.'IwrUtut deSocio1ogie.
n'I 2/1951: Bruselas; "R$on ternelle, r$on histqrique'', Actes .du. vz
Congrs des Socits de Philosophie de Langue Frangaise, 1952, 347; Ch.
PERELM:AN y L .. OmlRECBTs:.TYTECA, Rthorique et Phi?c?sophie," 195:Z.
316
CAPTULO XV
. AMBITO Y TAREA DE LA.POL1TICA /Ufl.1:PICA
.._.,
1
LXXV DEI..IMJ.TACIN ETRE LA POLTICA ]UBDICA. y
'I
.
LAS OTRAS POLTICAS . l
r,
Si partimos de una .teora idealista del derecho, no es dcil es-
tablecer cul es la tarea especfica 4e la poltica jurdica, qu es lo ~
que la distingue de las otras poJfticas. El der~ho tiene su objetivo
en s mismo: perfeccionar la -idea de j-qsticia :inherente a l. La po-
ltica jurdic:a es la doctrina que ensea cmo alcanzar este objetivo.
l:ste. distingue a la poltica jurdica de la poltica del. bienestar, de
)a poltica cultural y de I::} poltica del pqder, que est determinadas
en base a objetivos diferentes: econ6micos, clllturales y polticos. Es
posible t~bin adoptar el punto de vi.'sta de. que la poltica jur-
dica es una rama especfica de la poltica culturl, agu.ella rama que
queda contenida en Ja idea' cultural especfica del derech~.
Si rechazamos, en cambio, tal como lo hemos hecho, la concep-
ct6i:i de una idea especfica del derecho que acuerda a ste un va-
lor absoluto por s mismo, y e lugar de ello consideramos al dere-
cho positivo como una tcnica social o como ~ instrumento para al-
can:i!!ar objetivos sociales de cualquier tipo (econmicos, clturales
y po1tico.s)" :entonces ]~ cuestin se hace .ms compleja:
Parece, por'lo tanto, que. el punto de partida \a de ser. que la
poltjca jurdica no ~t dete!minaCla por un .objetivo especfico,
sino por una tcnica.~pecfica: abarca todos los prablemas prcll-
: cos que origina el uio, pa:ra el logro de objetivos sociales, de la ~- '1
nica del derecho, e~ particular de :la legi~facin. . . .
As definida, sin embargo, la poltica jurdica ocuparla un m-"
bito mucho" ma1_'or de aguel que en gener~ se considera com~ I~.-
gtimo campo de accin del jurista. . .. . .. . . .. " .
Me~iante sanc:~6n legisla~ya se api:ue~a u_n pres~pues~o, se im:: .
ponen tri.butos y tasas y se .lanzan .emprstitos.. N~. obstante ellq, l_os .:
1
.
1
I'
1
1 i
1
 SOBRE EL l)ERECHO Y LA JUSTICIA
problemas que caen b'ajo estos rubros no son considerados pro?.ios
de la poltica jurdica, sino cuestiones que pertenecen a la poltica
financiera y a la esfera de competencia de los economistas. Del mismo
modo; los problemas d~. Ja regulacin de las relaciones entre las cla-
ses sociales (en particula,r, la regulacin de las condiciones de trapajo
y de la previsip socia1 .y de la ayuda a los necesitados) pertenecen
a Ja polticl! so.cial, por ms que,t?-le~ medi(Jas so~_Uevadas a cabo por
memo de la legi.Slaci6n; IOs ,problemas de cambio y de las restriccio
nes a la importacin y a Ia exportacin pertenecen . la poltica co 1 blema de legislacin tiene un aspecto poltico-jurdico. Pero en si-
mercial; los problemas de precios, produccin y distribucin, a la
poltica industrial y de la produccin; los problemas educativos, re-
ligiosos, etc., a la poltica cultural; los tratados, a la poltica exte
rior; las cuestiones militares, a la poltica de la defensa nacional; y
as sucesivamente.
Dejando un lado cuestiones puramente lingsticas de formu-
lacin, la gua exclusiva en stos y en otros prob!emas polticos tie-
ne que ser suministrada, naturalIJ:lente, por los expertos en fos res-
. pectivos campos (economistas, educadores, militares y especialis-
tas en poltica exterior), y no por los juristas. ....
Cul es entonces el .lugar reserirado para la eilpecfica poltica
jurcTica como esfera de compt,:ltencia de los juristas? Quiz podrfa-
mas pensar que tal esfera comprende, por ejemplo,. los contratos; la
responsabilidad extracontractuiil, seguros, registros, matrimonio, la
mayora: de edad, la herencia, la legiSlacin penal y otros temas que, .
por tradicin, constituyen el territorio principal de los juristas. Cuan-
do se acepta, sin embargo, que tampoco en estas esferas el derecho
existe por s mismo, sino que tiene que ser valorado segn su fun-
cin en relacin con objetivos y actituaes que se.&;lncuentran fuera del
derecho, parece entonces que incluso estos prol;>lemas qe poltica
deben corresponder a los diversos expertos no jurdicos. Por ejem-
plo,. no estn acaso la reglamentacin de la responsabilidad xtra-
contrac~ual y la de los seguros estrechamente conectadas con pro-
blemas econmicos? O se puede. opinar sobre una ley reglamen-
taria de la~ compras en cuotas, sin tomar en cuenta Ja importanci
de este sistema para la produccin y la inversin?
De estas. reflexiones surge qu,e la n.!ilturaleza de la. poltica ju-
rdica no puede ser 'buscada: enun objetivo especfico; tar como, por
ejemplo, la ciencia de la medicina, la ciencia de la agricultura o la
ciencia de la c1;mstruccion de puentes, estn organizadas en rela-
cin con un objetivo -especfico. Si la poltica jurdica ha de ser :una
disciplina con contenido propio, la posicin tiene que ser la:h;tver-
sa. Su naturaleza particular tiene que hallarse condicionada por un
cuerpo particular d conocimientos, que es relevante tan pronto coma
la tcnica del derecho es empleada para la solucin de problemas so-
ciales, cualquiera sea el objetivo de stos. Este c:uerpo especial de
conocimientos solo puede buscarse en el conocimiento sociolgico-
318
. ....~
A.MBITO Y TAREA DE LA POLfTICA JURIDICA
j?-dico que versa sobre la conexin causal entre la funcin norma-
tiva del derecho y la conducta humana, o, tambin podemos decir,
que versa sobre las posibilidades de influir en la accin humana
1 mediante el aparato ae las sanciones jurdiqas. La poltica jurdica
es sociologa jurdica aplicada o tcnica jurdica.
Creo que este punto de vista puede arrojar luz sobre fas cues-
tiones .que hemos planteado. No hay problemas ..de legislacin que
sean problemas especficamente polticci-jurdicos, aunque todo pro-
1 tuaciones difer~ntes este aspecto poltico-jurdico puede desempear
papeles muy diversos, con el resultado de que a veces se lo pasa por
al!o Y. a veces. se lo co~sidera el nico aspecto del problema.
. Si, por e1emplo, tienen que aprobarse medidas poltico-finan-
cieras tales como un nuevo impuesto, el establecimiento de ahorro
obligatorio o el aumento de ciertas tasas, el inters no se centra en ''
el problema tcnico-jurdico (es decir, el primer eslabn en la cadena 1
c~usal, a saber, entre la aprobacin de la norma y su cumplimiento),
smo en los efectos ulteriores vinculados a la inflacin al balance co-
~e;c~al, a la ocup~cin y d~socup~cin, etc. Los problemas poltico-
l
1ur1dicos son de nnportanc1a secundaria. Ellos quedan en el ~as
f?ndo o son. pasados por alto, porque apuntan a objetivos tempora- 1
n?s y cambiantes, lo que se entiende por poltica en sentido restrin-
gido.
A la itiversa, ~os pro~le~s. tcnico-jurdicos son predominan-
tes c:uando se consideran mstituCiones profundamente .arraigadas en
IBr estructura econmica y en la ideologa relativamente permanen-
te;i de ~a com~dad, tales como la propiedad, los contratos y el ma-
t.:nnomo. Precisamente porque las actitudes ideolgicas y los obje-
tivos que se encuentran detrs de estas instituciones son vividos por
la tradicin como una cosa casj obvia y no problemtica, situada muy
po: i::ncima de lo "poltico" en sentido restringido, tales actitudes y
~Jetivos no atraen la atencin. No se los li,scute y apenas si se ios
vive en forma consciente. Todo el esfuerzo espirituaI se concentra en
las cuestiones tcnico-jurdicas: cmo deben ser formuladas las nor-
mas Jurdic~ para esm;n~ aquella conducta que mejor armoilice
con a~ .acti!=-~~ y ob1etivos presupuestos. El jurista y el experto
en J.>?lti.ca, J~tdica encue~tra.n aqu su tarea.1: cestin se toma
I?~l~co-1un~ca en la medida en que no es poltica en sentido res-
fiingido. .. ~ . ~ 1
1
. .El contraste no es absoluto. Es una cuestin de grados de dife-
rencia y estados de transicin. Aun la intervencin poltica ms
_efmera tit;?ne su aspecto poltico-jurdico. Alrededor de la cambiante
legislacin impositiva y sus problemas puramente poltico-financie-
ro~, con ~l c~rr<;r ?el tiempo se acumula to.do un conjunto. de proble-
~as ~cmco-1undicos, q~e apuntan a la directa relacin sociolgico-
Jurdica entre norma y conducta. Se desarrolla 1in derecho. tributario.
319
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
De la misma manera se desarro:fu un derecho administrativo, iui de-
recho social, etc. Por otra parte, aun la~ insti~cionesms centr~es
no estn colocadas por encima del cambio polti~o y ~e la .recons1de-
racin con criterio paltico. Junto con la ~voluc16n dinmica d~ una
comunidad se produce tamOil). un cambio en su fundamento id~
lgio. El derecho de los contratos y de la ,Propiedad, h~ expen-
mentado variaciones fundamentales en el penado .transcumdo en,_tre
el cenit del liberalismo y la actual le~J:i:in social. Es~ evo~ci,n
ha trado sus propios problemas y cofliptos, que se extien~eu mas
an del campo tcnico-jurdico hasta llegar a los ~fectos socia~es de
largo alc!!-Dce de la le~l.acin, apreci~do~ en relacin con l?s mtere-
ses encontrados de los diversos grupos dentro de la c~mumdad.
T8J:!lPOCO debe entenderse que el contraste significa qe el ju-
rista deb.e limitarse .estrictamente a los problemas tcnico-jur~cos;
a la verdadera poltica jurdica, dejando t?das las d~~s cues~ones.
a los otros exper!os .Ocurre con frecuencia que e~ 1unsta d~~cado.
a problemas de lege ferer:uJa eJ;L una esfera que tie~e carcter pre
dominan.temente tcnico, se ocupa del grupo .ae problemas como~
todo, es decir, tambin de quellos aspectos que presuponen f~
lfaridad con temas econmicos U otrc;>S que no son ae carcter: SOCIO
lgico-jurdico. Un informe sobre una proyectada ~odificaci6n.' ~~
la reglamentacin de .las compras en. cuotas, preparado ~or un JU.
rista iricluir por ejemplo, una investi_gaci6n ae 1as funciones eco-
n6mcas de ~ste mtod.O comercial y de la estructura econmica y
hbitos del .comercio mirioris~. En esa medida, el jurista no s~ pre-
senta como experto a ttulo propio, s~p que toia en prstamo su
con~cimient de-~t:ra Pi;rt~ Nada. hay de ;malo ep. e~to, siemp~e que
se lo haga con d.iScernumento y tacto. Pero. el peligrq de di~arv-
tismo es obvio si el jurista, en lugar de confiar en otros expertos, se
atribuye capa~idad' para domiiiar problemas que est~ fuera de .su
campo profesional. . . . . . , ..
Los d:i,ferentes papeles que ~e~empea el con?~ento 1undico
experto se reflej~ en la composicin de las ;om;is1ones que suelen
nombrarse par;t .:iilformar sobre reformas le~lativas. El papel del
jurista en tales .situaciones es a menudo doble. Por un lado es un
e~erto en s campo especfico, el d~ la s~ciologa jurdica. Por otro,
l es quien, con frecuencia, -despus que ls exp~rtos ~an hecho cono-
cer su opinin, pesa y balancea toda5 las cons1dera01ones, .Y alcanza
la formtilacin que integra de mejor manera to4os. los con;ip.on~ntes
motivadores. Tal como se hizo notar ms arriba, esta actividad no
es de naturale:i:a teortica, sino prctica. La poltica jurdica, en esta
medida, es un arte, una habilidaa prctica,. el valor de cuyo res?1tado
'se mide por el hecho .de que sea aceptado por lo~ d~~s, part~-
. mtinte por quienes tienen el poder, como la ~ecISi?n que ~e1or
armoniza todas las actitudes domiilantes y. Jas creencias operati.vas.
. El jrista est profesion~ente adiestrado en este arte :y, en tal
no
MBITO Y TAREA DE LA. POLfTICA JURfDICA
medida, su tarea consiste en ser rbitro de los expertos. Esto se de-
. muestra r;in la prctica pr el hecho de que se suele confiar a abo-
gados la presidencia de comisiones integradas por c;liversos expertos ..
En consecuencia, Ja poltica jurdi abarca en la prctica Jos
siguientes elementos: ;t) los. problemas especficamente .tcnico-j-
rwcos de naturaleza sociolgico-jurdica (poltica 'jurdica. en sen~
tido propio); 2) los otros prolilemas poltios estrechamente conec-
tados con aqullos en Ja prctica, que por su ndole pertenecen eri
realidad al campo profesional de olros expertos, y resp-ecto de lo.s
cuales el jurista aparece, por .lo tanto, como un "expertode se~da
mano"; 3) la acti'vidad de pesar consideraciones y decidir como r-
bitro de los expertos; y 4) Ja formulacin lingstica de la decisin
(que, dicho sea. de paso, difcilmente :puede ser separada de la de-
cisin misma), en un Jie~guaje jurdieci. aceptabl~,. y que armonice
con el cuerpo de normas .existente. 1 .
LXXVI PLI'lCA - JURDICA DE "LEGE FERENDA" y DE "SENTENTIA
FE1lENDK' . .
Hasta ahora la poltica jurdica ha sido principalme~te conside-
. rada como poltica legislativa. Pero el derecho no es creado ~ca
mente por el legislador; Vimos ya (cap. IV) que toqa admiiiistra-
ci6n de. justicia contiene un punto de decisin que va ms all dE;J
Ja aqtividad intelectual. La decisin judicial, sin embargo, es menos
libre que la. decisin .legislativa. Laautoridad que administra el
derecho, en particular el juez, se siente obligada.por las p~labras de
la ley y las otras fuentes del derecho. Sin embargo, stas siempre
dejan cabida a la inte~retacin, y la norma jurwca concreta' en
la que se traduce la. decisin, es siempre creaci.n, en el sentido
de que no es una mera derivacin lgica de re~las dadas.
. En base a estos fundan;tentos, la poltica jur1dica no solo curo-
ple el papel de gua para el legislador, sino tambin el de giia
para las autoridades gue adminiStran el derecho, en particuJr los
jueces. Esta forna de 'poltica jurdica es Ja qe aparece en Ja
. contribuciJ?. que la doctrina hace a la 'interpretacin. Se demostr
antes de qu manera especi~ las. consideraciones jurdicas teor-
ticas se confunden con .fa~ consideraciones jurdicas polticas. De
acuerdo con las premisas 'de actitud adoptadas, la interpretacin
doctrinaria PU;ede ser un~ asercin t~oi'tico-jll!.dica sol;>re la mane-
ra cmo habran de reaccionar los tribunales con toda probabi).idad,
o ~ consejo jurdico-poltico que indica al juez ~mo debe re-
accionar. .
'=",. 1
1 En. el par.LXxxriI,. in fine, s menciona un posllile qhito campo
para la poltica jurdica. . . ..
321.
 SOBRE EL D!i)RECHO Y LA JUS<J:ICIA
LX.'XVII LA. FUNDAMENTACIN TEOBTICA. DE LA: POLTICA.
JURDICA
,Toda politica cientfica.n:;tente fundam~tada ( tecnolo&a} es
teona aplicada, y por ello surge esta cuestion: 9:u conocnmento
teortico es aqul que halla aplicacin en la poltica jurdica?
En lo que hace a la polit!ca jurdica en senti~o . estricto; .el
conocimiento que halla aplicacin aqu es el conocmuento socio-
lgico-jurdico de la conexin causal entre la aprobacin de las
normas y la conducta humana; o el conoc~ento de cn;io ~s
pbsible influir en la conducta humana mediante la maqumana
jurdica, que a su vez est det~r:nll1~da, J?r las n~rmas. ~]
conocimiento relevante para la poltica 1un~ca en senti_do . estric-
to se ocupa de problemas tales como, por e1emplo, los s1gm.<:_nte~:
qu influencia tiene la formulacin de normas relativas ~ da1!-os y
perjuicios sobre la prudencia que la gente observa en s1ID;a~10nes
varias? Qu papel desempean en relacin con esto las facilidades
para obtener un seguro que cubra el riesgo de fesponsabilidad?
Qu importancia tienen fas normas que re~las hipotecas y
otras instituciones de garanta, respecto del crdito y el comer~io?
Cul es la influencia Cl.el sistema ae compra-alquif~r .sobre las. dis-
ponibilidades &ancieras de la gente, y en qu. tjledida constituye
una tentacin para actos delictivos? / g.ener~, ser conveniente: que c?nsulte a e~~rtos del ?IDP par-
En principio, la respuesta a :preguntas de ffeste tipo est teo-
rticamente basada en la sociolog1a jurdica. lfi:lro hoy en da no
existe una sociologa jurdica que sea una ciencia sistemtica, apo-
yada en investigacio:t;1.es metdicas; en todo caso, tal disciplina so-
lo est en sus comienzos. El jurista se m~eja con conocimientos
obtenidos de la experiencia comn de la vida, complementa~os con
datos estadsticos ms o menos casuales. . .
Esto expJ.ica por qu en el razona:iniento poltico-jurdic.o la con- .
jetura y el clculo vago remplazru: al conocimiento exacto. El~?un- .
ciado siguiente, tomado de un informe sobre la responsabilidad
por daos, es un ejemplo tpico de la vagued~d que con frecuen~ia
tenemos que aceptar, incluso en problemas de fndamental impor-
tancia, en el mbito de la sociologa jurdica. . ..
Es muy probaple que la. adopcin d~. una regla jurdica en ei.
sentido de que .la indemnizacin 9,e daos sea pagada por la persona.
que los ha caiisado con su conduc~a :irtesi;>onsable, contribuira a man-.
tener la actitud general de que es menester proceder con cuidado
reSPecto de lo~ dl\lms. . . .
Adems,. es concebible. q-qe la meqida (un seguro general de res-
ponsabilidad)'- se tr~ducir en un peligroso reJ,ajamiento del cuidado
ordinario. Aun' en el presente.'eStadCdel derecho, en qe el seguro
de reSPonsabilidad es normalmente voluntario y por lo tanto no todo
!)22
... ,
~
i ..
.AMBITO Y TAREA DE LA POL1TICA JURiDICA
el mundo lo contrata, mucha gente opin que el mismo ha conducido
a un relajamiento de l!l pr:udencia. Otros, sin embargo, estinan que
el seguro solo influye sobre. la prudencia en .muy escasa medida, y no
. es fcil descubrir quin tiene razn. 2
Con frcue~cia el polt:c~ jurdico no exhibe tanta honestidad
y circunspeccin, sino que atribuye a suposiciones vagas una certeza
que stas no .tienen derecho a reclamar.
Construir .una sociologa jurdica cientfica es una tarea ur-
gente y difcil. Tendra que estar formada, primero, por .uria parte
bsica general que, a .V,artir de un siste.ma jurdico particular y de
un medio sociaf espec,fico, estudiara la mecnica general de mo-
tivos por cuyo. medio el derecho influye sobre la conducta de los .
hombres; y, luego, por una parte tcnica o aplicada que, teniendo
en vista problemas prcticos,' estudiara correlaciones concretas. Se
han heclio ciertos intentos en esta direccin, . particlllarmente en
los EStad?s Unidos. Mientras esta tarea no sea cumplida, el poltico-
jurdico tendr que seguir con un conocimiento nebuloso y parc~al,
derivado de la experiencia ordinaria y de la familiaridad profesional
con los fenmenos del derecho en accin.
. En cuanto a la poltica: jurdica en sentido amplio, es innece-
sano sealar que, para obtener el conocimiento indispensable, el
j~sta tiene 9-ue recurrir a las ramas "de la ciencia, partit;iularmente
a la. economia, que son relevantes . 19s fines del c~culo de los
efectos de ms fargo alcance de ciertas medidas legislativas. Eri
. !:icular, puesto que es peligroso informarse umcamente en lbros en
un campo profesional en que no se est especializado. . . .
Por ltimo, la actividad de pesar consideraciones y formular
la decisin no se basa ~n conocimientos teorticos, sino en una ha-
bilidad que tiene que ser desarrollada por el adiestramiento,. y pai:i.
. la cual la. f~aridad co;a. la tradicin jurdica y la sustancia del
derecho son, por supu~sto, importantes. .
. .,_
LXXV1!1 . LA. T~ DE LA. POL'ri:CA J:UROICA: ENUN~CIN
.DE LAS. P;EIEMISAS
'(
. Tal como se dijo en el. captulo precedente, el principio de
pu;e~a de la c~encia- exige que toda dfretiva poltica exprese los 1
ob1.etivos y actitudes que son aceptados como las premisas hipo- 1
tticas que guan. ~as investigaciones terticas y las c.onclusiones ii
prcticas. Adems, si la directiva poltica ha de ser .aceptada por 'I
aqullos a quienes .apunta,.:est.s premisas emocionales .Cl.eben. ser .
. 1
1
2 Tomado de un infome dinamarqus referente a la reSPonsablidad 1
por daos, 1950, . "'. .
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
elegidas con Objetividad. Deben ser escogidas no en raz6n de que
el investigador mismo comparte esas actitudes, sino porque son sus-
tentadas por ~quellos que tienen el poder para actuar (o lo s~ran
si stos tuvieran un mayor conocimiento c}e'1as cosas). Solo de c;:sta
manera puede ser preservada la objetividad de la ciencia poltica.
Sus proposiciones asumirn en principio la sigu!ente .forma: si se
presuponen tales o cuales objetivos y actitudes, tales y cuales c:een-
cias sobre los hechos y su correlacin son operativos, y conducen a
tales y cuales instrucciones prcticas. . .
La primera tarea de la poltica jurdica ha de ser, por ~o tanto~
estudiar los objetivos y actitudes que, de hecho, preClomman en
los grupos sociales influy~ntes y determD:an por ello. ~os rgan~s
legisla1;i.vos. Como ya senalamos, al aludir ~ esos objetivos y acti-
tuoes no nos referinios a generalidades tales como "el bienestar
de la comunidad" o "el bien comn", sino a los resultados concretos,
efectivos, de la ideologa e intereses comunes prevalecientes, o ~l
inters resultante que surge de .los intereses encontrados de los di-
versos grupos. . tadas. Las actituO,es y consideraciones .relevantes para un problema
Cabe pre~tar si es posible llegar por es~ ~a a upa serie de
premisas de actitud que sean en alg!fila medida iequivocas. No
hay, acaso, tantos conjuntos de actitudes como :fu~viduos, actitudes
que varan segn la estructura mental -de cada .~ona, su c~~do
y sus intereses particulares?. La respuesta es qu~ una comuntdad
no sera una comunidad, no sera concebible comcf tal, si no l;i.ubiera
un amplio cuerpo de credo y voluntad compartj.aos, de ide?loga e.
intereses comunes. Es este cuerpo lo qu,e ll~amos la umdao de
una cultura y de una naci6n. Por supuesto q~b esta unidad no es
absoluta. Dentro de su estructura eX:isten mucos desacuerdos p~c
ticos. 'Las exig~cias de los diversos gruplJ~ sociales son enconi::a-
das. Las ideofogias opuestas chocan entre sL Pero en gran medida
estos conflictos obedecen a concepciones divergentes de la realidad
(par. upaI) y no exteriorizan ningn desacuerdo respecto de actitu-
des fundamentales. Si el desacuerdo es ms profundo, la gente.
no se sentir parte de una nacin (minoras nacionales, religiosas,
polticas). '. . . . Pero aun considerada con estas reservas, no puede. eii' ge'.!leral
La exigencia programtica establecida aqu tiene que se~- to-
mada con reservas. Los hechos .psieolgios. sociales no son mec-
mcamente tangibles. No pueden, ser compilados, descritos Y, .c~ta
logados de la misma manera que la flora y.la fauna de un pa~. En
alg.D:i. medida ellos sern siempre fluidos. ~on inevitables cierta
interpret:i.cin y estilizacin y, con ello, cierta subjetividad.
En los problemas de po}tica en ~entido res~gido,_ deb~l!-J es-
'tudiarse las diversas ideologias y plataformas polticas y analiif!Xse
los intereses de los diversos grupo_s sociales.. En algunas situaciqnes
surgir un conjunto de objetivos que pue~ decirse que tie1n~~ el
apoyo preponderante de las fuerzas que dollllilan el poder poltico, y
324
A.MBZTO Y TAREA DE LA POLiTZCA Jp::l.tDZCA
por 10 tanto, son aceptables como premisas de actitud. En otras situa
ciones, el cuadro ser menos claro y puede ser ms prudente operar
con premisas alternativas. ,..
En cuestio.es de poltica jurdica en sentido estricto, hay que
buscar las premisas en un .nivel ms alto, en la tradicin cultural, en
el- cuerpo de.-~deas compartidas relativamente pe~~nentes. Uni:cle
las formas ms in;lportantes de reve~a;rse esta tradic16n es la legisla-
cin previa y la. tradicin poltica ccimp un todo. Sin embargo, ei:ta
tradicin puede haberse q~e~ado at:i's en re!:icin con los cambios
culturales, puede .hab:er un ~retraso .cultural . El problema ~e .la
polticajuriClica~s un proble:r;na de a1uste. Apunta~ un cru;ib10. en.
las condiciones existentes, nunca a una reformulacin radical del
derecho desde sus furidamntos en direcci6n al espacio vaco sin
trasfondo histrico.
... Otra reserva a la exigencia programtica es sta: no es pos~ble .
requerir a ninguna investigacin poltico-jurdica que comience con
un resumen comEleto de todas las actitudes hipotticamente acep- I:
legislativo se revelarn, a menudo, solo a trav~s de la 41.vestigacin 'f
!ji:
de los efectos causales de una ley propuesta. Lo que se denom.4ia
"consideraci6n'' es precisamente la ~ombinacin orgnica de una ,I!..
I~
creencia operativa y una actitud de valoracin. La consideracin, l.
..: por ejempfo, de la "seguridad de las transacciones", expresa al mis-
mo tiempo la creencia operativa 'de que la medida judicial en debate
tiene efectos en esta direccin, y que la ''seguridad. de las transac-
ci0I1es" es digna de proteccipn. --
El espritu. con que se emprende la itivestigacin es decisivo; .
que el investigador sea consciente de que sus directivas poltico-
jurdicas deben estar necesariamente basadas no solo en hechos,
sino tambin en actitudes presupuetas; que sea consciente de que
estas premisas emocionales deben ser efegidas en forma objetiva,
no como la expresin de su propio credo y voluntad. Mientras ms
imbuido est .de este espritu,, ser ms na~~ .para l d!l! plen.a
cuenta -del fundamento de actitud de su poltica. .
decirse que li;t literatura actual satisface la ~xigencia metodolgica.
Todava. halla.rrios, veces, representantes del punto !le yis~ :inge-
nuo, segn e~ cual es cientficamente posible descbr:ii n forma
. directa, a partir de "la naturaleza del caso", la solucin ms. ve~ta- -
.. josa, . esto es, la que produce. "las mejores r~~SJiones entre. los.
.. ,homb:i;es" O ''IQS efectos mas benefic;iiqsos para l~ humanidad"; : Es.te ..
. :pQD,to de vista. no advierte que toda poltica tiene n.e~es~am,.:'nte .
.. . '!lUS ::mfoes.. en acf;if:itdes que estn ms, ,all del'. .c9nocirirlen~~ La:
.. idea qlie_qttjzs. predomina es que el jurista: dedicada'. (la politip.a .
jrldic; sin deteners_e a reflexionar sobr~ el .. metdo, :v.alfa. es- .
pontneainente el . derecho en_ base a fas actitudes sopiales que im.: .
325
. ,..;
 SOBRE EL DERECHO Y +,A JUSTICIA
piran al propio Jurista, sintiendo .al ~mo tiem~o, en: forma ms o
menos consciente, que l es qmen tiene auto;ndad para e:c.Pr~ar
la cultura jupdica de .la nacin. A veces ~ta. i?ea se cpmbma. ~on
una fuerte creencia en el valo,r de la conciencia y de la tradicin
jurdicas. El resultado es . una creencia romntica en la funcin
.. oracular del jurista como P.ortavoz de la conci~~ia juiidica de ~
nacin. La intuicin ocupa el lugar del anlisis. Usualmente el
jtirlsta no comprende que la. concif)ncia jurdica popular no es ab-
soluta, sino el productq de un co~junto de actituaes, intereses. y
objetivos variabJes. O bien puede ~dagar por..?ebajo de l~ con:-
ciencia jurdica, pero si;n lleg~ al mvel profundo de las ~cll:tudes
sociales concretas y efectivas. En lugar de ello, se aferr~ al vaco . '
concepto de '"bienestar o felicidad social", como la 4nica id~. gu,fa<.
suprema. El jurista puede entonces, bajo la apariencia .d~ ~. P.n.i.
dente objetividad, llenar esa cscara vaca con sus .i;>ropias aspll'~-..
clones personales de reforma social. Tanto en un caso como en. el ..
ot:rO, er resultado es una forma de poltica. jurdica que es sermn .. '
y no ciencia. El jurista se presenta co~o ~ alto sac~dote o 'l1!1
reformador social, y no com:o un tcnico social. Las actitudes moti-
vadoras no son .introducidas como lptesis, sino COIJt<'> J>Ostulado~
sin ningn. "si~ condicionante. .'.y/" .
LXXIX LA. TABEA DE. LA .POLTICA JURDICA:
..,,q,
.~
FOBM:OLACIN .DE CONCLUSIONES / '.
.Habiendo examinado las pr~misas emociona!e~,~l prximo. paso
en una investigacin EOltico-jurdica es descnbir los hechos . so~
ciales y definir las correlaciones causales sociales qti? son .ope~ativa
en relacin con .~s premis~s'. Esta parte de la , 171vestigac1n es
puramente teortic1:.1 y no ongma pro?J.emas ~ecficos de mtodo
poltico-jurdico. Tal como se hizo notar, este segundo paso .se con-
funde a menudo con el primero. ., .
El tercero y ltimo eslab6n en la investigacin P.Ol~co-j~dica
es la formtilacin de conclusiones en la forma de directivas al
legislador o al juez. . .
La palabra "conclusin" no debe ll~varnos a mal enten.didos.
Se ha subray,ado antes (par. LXXI"'y oaII); que la relacin entre los
argumentos (creencias operativas) y la actitud (tal. como la. r~~
cin entre ambos y la decisin resltan~e, o 87".n) .. no es 16~ca,.
sino xclusivamente fctica. Es una relac16i:i de causiili.dad ps.fqmca.
Las directivas prcticas signific~ en .pripcip~o~ una indica~6n. so-
br~ la manera ~n que. se puede asumir que .C:~ .el iegisladpr.
( 0 .e1 juez), en base ~ sw actitudes, bajo la suposicin dtl. que a~.te
. li!$. ~e.encas operativas .despleg~da$. ru;ite L .(.~ay que.r099r~
.aq~ q~e !'lStO puede in~luir~ tambin, el ~ecto .de que los argo..;
326
AMBI'l'O Y TAREA DE LA POLf.'l'ICA 1UR.1DICA
'ri mentos formulados pueden alterar algunas de las actitudes previas
1
.. 1 del legislador, que han estado condicionadas por creencias insos-
tenibles.) . - . .
Porque la relacin entre los argumentos y la concJus1n no
tiene carcter lgico, el nexo tercero o final en la poltica jurdica
no tiene carcter cientfico o teortico, sino que es la expresin de
una reapcipn personal. Tiene el carcter df'.l una decisin'. .~ste s.alto
a- lgico se dlstingue, adems, por el hecho d13 qe la (JecIS1n tiene
usualmente por causa el peso de consideraciones diferentes, .mutua-
mente inconmensurables.
Aqu surge esta cuestin: no exige el principio de la pureza
de la ciencia que el poltico jurdico se abstenga ae dar este salto
y se limite a desplegar su argumentacin ante el legislador y el juez,
dejando que stos extraigan la conclusin prcticar Ya me ~e ocu-
pado de esta cuestin en trminos general~s (par. LIII) y be soste-
'~
. i' nido que el principio de la pureza de la cienct no que~:la violado,
. . i siempre que se ponga de manmesto que. esta parte ae la poltica
(1 . jw:,dica no es de naturaleza cientfica. En la prctica es~o si~ca
que las directivas deben ser presentadas no como conclusmnes cien-
tficas, revestidas de autoridad, como leyes cientficamente descu-
biertas, sino como un consejo, una recomendacin. Debe enten-
J
derse que siempre existe la- posi~ilidad de que otra pers~na, aun
cuan.do acepte los argumentos formulados Y:. no. invoque contraar-
1 gumentos, pueda actuar de manera distinta de la repomendada, sin
que ello justifique que se diga que dicha persona ha actu~d~ "egui-
vocadamente". Simplemente .ha dado el salto en forma distinta, ha
pesado las consideraciones relevantes de diferente manera. .Ante
esto, toda argumentacin i;iesa. Lo nico que puede hacerse es
reformular los propios argumentos y verificar si .el oponente los ha
entendido bien. Si tal parece ser el caso, nada queda por hacer.
Aaems, argument en fuvr de 1a ida de que tambin es deseable .1:
~ue el terico complete la investigacin por s mismo, extrayendo
las conclusiones prcticas y formlndolas como recomendaciones.
Veremos ahora qu caminos ha tomado este problema: general
en la discusin del mtodo jurdico.
A ,partir del principio de Ja pureza de la ciencia (particular-
mente de la cienci. del derecho), Kelsen ha sacado la conclusin
de que la interpretacin doctrinaria debe abstenerse de valorar, .-
elegir y decidir; esto es, debe abstenerse de todo tipo de onsidera-
cin prB;gmtica sobre el propgsito de las normas.. jurdicas o sus
fundamentos sociolgicos. 3 Es cierto, dice Kelsen, que la interpre-
tacii;i auti3ntica (entendiendo pot tal la interpretacin (Jel juez o
.de otra autoridad facultada para dictar decision-es ol>ligatorias)
-
a Vase, ~or. eiemplo,' HAl's Km.SEN, 1'he Law of the United Natfons,
1950, Prefacio.
.327
i:
i
 .. ~.
SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
est motivada por consi<:J.eracion~ pragmticas. La tare~ del j~
cientfico, sin emb~go, consiste unicamente en descu~nr, me~ante
el anlisis lingsticc;> y lgico, las diversas interp~etac10nes posibles,
y poner de manifiesto ~us , c;onsecuei;:icias prcticas.. Correspond.r?
entonces al juez, no ?]. cientfico, elegir entre estas. diferentes posi-
bilidades. De esta manera, y solo as, el estudio del derecho pued_e
..
preservar su pureza. La interpretaciX: doctrinaria prepara el cami-
no para la decisin de la poltica pr~ticllf al presentar .l~~ resul~?os
de su anlisis, pero no adopta por s1 JDJ.Sma una pos1c10n pohtica.
De otra manera, la interpretacin d~~~a degenera en un dog-
matismo en el que los postulados polticos quedan enmascarados por
una objetividad cientfica falsa.
A esto debemos contestar, en primer trmino, que, tal como se
explic con detenimiento al estud!-ar la doc~a de la interpr~ta
cin (cap. IV), la idea de una mterpretac1on puramente lgica,
libre de todo pragmatismo, es ~a. ilusin; 4 en segundo .lugar, que
tal como hemos visto en las . pagmas precedentes, la idea de la
pureza de las ciencia$ nq se perjudica, siemr.re que se destaque con
claridad el lmite entre la ciencia y la poltica. / DE LA POLTICA JU.RDICA
La doctrina de Kelsen sobre la interpretacin es /un uen ejem-
. Elo de la afirmacin de Myrdal: no es posible llevar:. . o la idea
de la pureza de la ciencia mediante la eliminaci~n IIJ'.- todol~ca de
.t todas las decisiones valorativas.y detodas las ac~tusJ.es emocionales.
La solucin est en ser conscientes acerca de estas y presentarlas
como presupuestos explcitos; y, podemos agregarJ' en ~ue las con-
clusiones prcticas sean expresadas como recon,;endac1ones y no
como posfulados. . . . . . el viento, el tiempo~ las cosechas, Ja vida y la muerte (magia). La
Por ltimo, quisiera confesar que no ha sido sm mcomodidad
que he tomado esta posicin contraria a la de Kelsen. La idea ?e
la pureza de la ciencia es la piedra fundamental del ethos profesio-
nal del hombre de ciencia. Creo en ella con la mayor fmeza y
me satisface cada vez que alguien la defiende atacando la corrup-
cin de la ciencia que resulta de no adherir a esta idea. Sin embar-
go, no puedo cerrar los ojos al error de las exigencias metodol~cas
que Kelsen y otros derivan de ella. El errpr repos.a, p_uede dec;irse,
en na confusin entre lo que es verdad para la ciencia como idea,
y lo que es verdlid para la ciencia como profesin. No se. ha~e
ninguna violencia a la idea, si la profesin va en pos de la Qienc1a
y de la poltica en forma conjunta, siempre que el limite ideal entre
ellas se mantenga claro.
4 En un comentario de Kelsen, op. cit. CJus Gentium,.n, 1950, 250 y
sigs.) cito ejemplos para mostrar cmo Kelsen, .e:p. su interpretacin de la
Carta de las Naciones Unidas, no puede evitar incurrir en. presuposiciones
pragmticas encubiertas.
328
C~TULO XVI
PbSIBILIDAD DE LA POL1TICA JURiDICA:
ENTRE EL DESTINO Y LA UTOP1A
LXXX Los P.ROFETAS DEL DESTINO NIEGAN LA Posmn.mAD
.\
Antes de desarrollar razonablemente una pqltica jurdica que
sirva de gua al l.egislador, y antes de poder formular exigencias o
dar consejos a los dems, es menester satisfacer ciertos requisitos.
::.
l.,
San Francisco predicaba a los pjaros, pero es probable que Ja
mayor parte de Ja gente considere que eso no tiene sentido. Las
comunida,des P.rimitivas creen que sus J?alabras tienen poder sobre
:-: mayor p~te de la humanidad todava cree hoy que es posiblo
influir en el curs de los .sucesos terrenos por medio de invocacio- .
nes verbales dirigidas a' la 'divinidad (oracin). Adems de usar
las herrmientas suministradas 'por las supremas conquistas ;de Ja
ciencia, Jos ejrcitos modernos todava practican ampliamente la
plegaria. :: . . .
Desd~ un punto de vista cientfico, estos ejemplos testimonian
una colosal exa~eracin del l?oder y alcance de las palabras y de
la argumentacin. Pero el desacuerdo se refiere ms a la sencia
de la na~aleza que a las condiciones bajo las cuales .las invocacio-
nes verbales pueden ser efectivas. Las prctica.S mgicas y reli-
giosas ..se EYan en el presupuesto de que la natur.aleza est ani-
mada o gobernada por un ser dotado de razn. y voluntad: La
c~encia ha prescindido de ese presupuesto; parece h~ber acuerdo
general de que las invocaciones emocionales v la argumentacin
razonada solo tienen sentido frente a seres dotdos de razn y vo-
luntad, n frente a cosas. Pero hay que explicar qu es lo que
significa "voluntad" en con,exin con esto.
~a filosofa tradicional religioso-metafsica, que se encuentra
...;' 329
 SOB~E EL DERE CHO Y LA JUST ICIA
. ~
tunbi n tras la teora jurdica idealista, liga la cuesti
tad metafsica de Ja voluntad, a su "independencia n a la liber-
ley de causalidad" ( indeter:q:nismo ) . A .esta iridependen respecto de la
el absoluto abismo que hay entre la naturaleza o cia se debe
necesidad y la
moral o libertad. Carf3ce de sentido formular exige
sona cuva voluntad no es libre. Si las acciones de los ncias a una p~r
determfuadas por la necesidad, es intil dirigirse a hombres estru:;i
hacerlos actuar de manera diferente a como de ellos y tratar de
tienen que actuar.
hecho actan y
. Este punto de vista muestra uria incomprensin
de la causalidad O de las correlaciones . invariab!es del signif icado
determinismo con fatalismo o predestinacin. Inser . Confunde
minis!no urui. ~ecesidad fatal que es extraa
ta en .el deter-
tfico-. El determinismo nada tiene que ver alcon pe~sa~ent~ ciel!~
'lo mevi~able ,
como pued e apreciarse mejor si reflexion~os: que
el
todas las ciencias naturales aplicadas es, prec1~amen~ props1!0 de
curso de los sucesos naturales mediante una adecu e, ~amb1ar el
de conformidad con objetivos desead~s. ~~ .~ecesidad
ada intervencin
depende siempre de circunstancias condicionantes./ de la n.aturaleza
tas cambia el curso de la naturaleza. Jtste solo ei Cambiando s-
' "table si la~
cir~unstancias condicionantes estn fuera del alean
cia human1:1-. As, por ejemplo, un 'eclipse de Sol p}jMe e la: influen-
sin reservas. Pero, poi lo dems, el curso d~ la natr . ser predicho_
aleza soio puede
ser objeto de pre~ccin- a condicin de qQe n.o~a
con las circunstancias condicionantes. Por ello, ya inte;f~rencia3
la naturaleza no impide la intervenci!;! guia~a or
1 determimsmo en
iin propsi~o! si-
no que, por el contrario, es condicin necesaria d~
st. 1
Lo mismo vale para la tcni~a social, es dech'., la posib
intervencin, guiada por UD: propsito, para infl~ ilidaif. de
en el c.urso ~e
]a accin social. El determinismo como tal
no impide esto,. ~uio qui;
por el. contrario, es condicin d~ ell~. El pr~sup~est
poltica consideradi,. como una tcruciJ, para :iliflwr o eseJ?.Cial ~e- ~a
con la ayuda de mtodo~ raci.onal~ no es,. por lo tanto co~umd~d
en la
de una voluntad li.bre, sino que la deberacin racio~, la eX1.Stencia
mentacin se encuentran entre los factores que deter al y la ar~- .
nunan la accin
.de los seres humanos. . .
Con especial referencia a la polt,ica jurdica y a su
la cuest;in decisiva, por lb tanto, es si ~I derecho es posibilidad,
qu medi da- por la "volw\ta:d" del l.egxslador, enten c;eado -y en
una voluntad metafsica libre, sino como la expresindida no com~
vidad'; consciente deteri:nina9.a por deliberacin racio~de una ~cti
mentaci,n; o, 'si el d~recho es creado -y en .qu medid al y argu-
~-:- por 1lll
Este ltimo' en'Uhciado no es del todo correc to.
1
Vase K. R. PoPPZR,
The @pen s_ocietil ancZ its Enemies, ~945, .II. 81.
. podemQs hacer .a1go es ~sueo va~o. Mientras creencia de que
330
POSI BILID AD DE LA POL1T . JURfD . ENTR
E EL DEST . Y LA UTQP 1A
proceso independiente de esa voluntad. Sobre
sostenido los puntos de vis~a ms variados en laseste tema se han
. . Una concepcin queh a desempeado .y con_ti diversas pocas.
do un pap~l importante, el historicismo, se basa en na desemp!3an-
sicas. Su idea fundament~l es que el curso de visiones meta-
determinado por una necesidad fatal .o destip.o. La la historia est
lidad el! la vieja concepcin religioso-metafsica de idea de la fata-
que los -sucesos
se mueven hacia una m~ta predeterminad~; con soer
Er los objetivos de los propios sujetos agentes. ano desdn 1
!.
drama trgico consiste en el contraste entre la buen Su efecto n e]
a voluntad y
la necesidad ~exoraJJ1e, en cuyas .manos el homb
re
La pmfeca dijo que Edipo matara a su padie y se es un juguete.
madre. Est>' fue lo que ocurri a. psar de todo lo casara con su
evitarlo. El destino, Ja. voluntad de los dio~es, noque se hizo para
ferencias. admiten inter-
. . I.a necesidad fatal o destillo nada tiene que ver
minismo. Ella es ~evitable. La necesidad deterinfuist ~on el d~ter
trario, es fundamento de la inten'encin orientador a, por. el con-
aplicada .. Habla.J.do mtafricam.en!e, podemos decira de..la cienci~
que las causas empujan a. los efect-0s, el destino hace.que mientras
qu.e la meta
futura predeterminada a~aiga a los sucesos. Pero,
cm
tar determinada I~ meta futura de la evoluci9n, y o pued e es
cmp pued e ella
a ~u vez, determinar elre sente , a menos que. se
encuentre esta-
blecida po_r una .volunta divina que tambin gua.
. sucesos hacia sa meta? La idea del destino . es el curso de los
.
de una metafsica religiosa, que est e~ conflicto. as la expresin
dad de Ja naturaleza ~ las leyes causales de la cienc c!)n l onformi~
ia
Tal es . el carcter esencialmente diferente d~ las natural..
hechas sobre un fundamento cientfico. y de aquellas predicciones
en la creencia en. una necesidad fatal o destino. que se fundan
Las
de la ciencia nprmalmente. se hacen con la reserva- predicciones
ciertas ~ircunstanc;)ias conlicionantes. 'J;'ienen Ja formade que se .den
de una .hip-
tesis. Si existe. tal o erial iituacin coi:no plinto de partid
.tal o c~al situacin ser: la -.consecuencia. Solo- en aque a, entonces
ge los factores coridiionantes estn fqera del alcan llos 'casos en
la :prediccin puede asumir el carcter ncoridicibnal ce del hombre,
de tina pro-
fec,a. Podemos predecll: que dentro de dos mil aos habr
se''de .Sol, pero ilo' cmo evolucionar maana una enfer un eclip-
que esta ltima depend:i tambin Cf.e nuestra inte:rv medad. Por-_.
factores condicionantes. encin en los
....
. . Las prediccibns del 'historicismo, por el cont;rario,
pre carcter de profecas,. e,Sto es, prediccionts del tienn siem
toria, . sin consideracin a los esfuerzos humanos y curso de la his-
a. despecho de
stos~ ~a :i;iecesidad .divin~ hace 'ine~~az
.toda. deliberaci;t, plan y
propos1to humanos, es dec~ toda pohtica. Nuestra
soamo.s este sue-
331
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
o somos arrastrados hacia una meta inevitable por fuerzas sobre
las cuales no ejercemos control. No somos otra cosa que marionetas.
. Un poder superior mueve los hilos. El hombre sabio que. ha com-
prenditlo esto se aviene a someterse a lo inevitable. D~ esa manera
puede aminorar los dolores que -provoca el alumbrarmento del fu.
turo por el presente. Puede ayudar. a la evol?cin e~tando intiles
;
fricciones entre la voluntad divina y la propia. De todas maneras,
tanto el tonto como el sabio detendr'.m su afn en. el pnto pre-
establecido.
i1
. La influ~ncia prctica q~e esta creencia en el destino ,tiene
sobre el curso de la conducta hurriana es notoriamente equivoca.
:,,
Teorticamente conduce a la negacin de toda poltica, a la pasi-
;
vidad completa: o a lo que se denomina quietismo. En Ja prc~ca
Ji,
no ocurre lo mismo. La meta postulada, por supuesto, ha namdo
psicolgicamente de ciertas. acti~des en la forma . d~ exig~n~ias,
li objetivos, aspiraciones. La creenma de que ese objetivo sera me-
vitablemente alcanzado, crea en sus adherenti:s una c~rtez~ en la
1\ victoria y un fanatismo que no sabe de c~!1ces1ones, estimuli;ndolos
a una lucha implacable. La argumentamon v el COI!fPromiso son
dejados a un lado como intiles. La inevitabilidad d~ 10.,\!Ileta jus-
:1 tifica todos los medios. ste es el secreto de la .absohpintoleran-
cia que muestra el comu:i:J.ismo frente a cualquier o~ sistema. 2
li .J La filosofa romntica alemana de los primeros :aos del siglo
]l XIX se apart del racionalismo de 18: era preceden~, y se entre,:!:
.a interpretaciones vagamente profticas de la natm:aleza y de la
historia como una revelacin de fuerzas espiritualfs que evolucio-
nan y se mueven hacia una meta preaeterminada. Solo hi~.ba
I! desprecio para las ciencias natural~s objetivas y mecnicas, cons-
!I truidas sobre fundamentos empricos, y se deseaba, en cambio~
!I comprender a la naturaleza '~desde a,dentro", como un. juego. ~e
[I fuerzas o principios que se desarrolla~, en etapas sucesivas_; hac1~
fotmas cada vez 1s altas de revelac1~n del alma del UDlVerso.
2 Porque el comunismo se apoya en la filosofa econmica fatalista
de Marx. Confrntese par. LXXXII.
a Schelling, por ejemplo, al explicar los diversos niveles. de la
naturaleza .inorgnica y orgnica, asuma que la naturaleza organizadora
o :invisible comprende tres fu~rzas primarias: "gravedad",. "luz" Y "el
principio de la vida". La "gravedad''., la ms baja de las fuerzas, .no
1 significa gravedad :fsica, sino. ."el principio de. corporei~a~", aquel prin-
cipio que en el mundo visible crea la m~tena. en ~ . c1!ferentes co,~- .
. puestas.. Cuando la luz -no la luz fsica smo "el prmc1p10 del alma -
i 4 Para un estudio ms detallado y documentado .de la filosofa de la
se une con l!i.materia, se alcanza un nuevo nivel en el mundo inorgnico:
el proceso dinmico, la materia animada. En potencia creciente esta
1 unin se desarrolla .como magnetismo, electricidad y procesos qumicos.
.1 El mundo orgnico emerge por encima del anterior mediante el agregado
de lii tercera fuerza, el. principio de la vida. En este mundo el principio
Cj.e gravedad se r~vela como reproduccin, esto es, comida, crecimiento
POSIBILIDAD DE LA POLtT. JURtD. ENTRE EL DEST. Y LA UTOPA
La historia, tambin, fue considerada como una revelacin de lo
absoluto. Schelling, en su filosofa de la historia, retoma la idea del
destino. El individuo cree que tiene libertad de accin y, sin
embargo, la necesidad gobierna la historia. Pero esta necesidad no
es de tipo mecnico segn leiyes causales, s~o providencia, destino.
La historia es. el progreso de Dios a travs der mundo. En ella la i
raza humana evoluciona hacia su destino. Schelling compara tam-
bin la historia con un drama en el que cada actor individual
desempea su papel con entera lj.bertad, pero en el que, no obstante
f
f
:
ello: .surge un result~do ;azonable de la ,confusin, porque hay un
espmtu que todo lo mspira. 4 Hegel Hevo estas ideas a{m ms all. li
La esencia ntima de Ja. existencia es la razn, un espritu absoluto r
~
y la historia es una especie de operacin lgica gigantesca en h
que Dios (o Ja razn) recorre su camino a travs de un proceso
dialctico. 5
Este desatino hace tiempo que ha sido olvidado en lo que so
:
refiere a la ciencia natural Quin interpretara hoy al tomo como 1[
la revelacin de un principio espiritual? Sin embargo, ha dejado
1!
marcas permanentes en Ja ciencia social, v particularmente en la
filosofa del derecho. Del romanticismo aemn parten dos lneas
1'1'i
?e pensamiento, las que, cada una a su manera, se apoyan en la fl.
ide~ de Ja necesidad fatal de la historia y en la impotencia del
. legislador. Una es la llamada escuela histrica en la ciencia del
der~~ho, fund~d~ por Savigny y Puchta, que sostuvo la m~tafsica
e~pintual 1radimonal. La otra es la filosofa materialista de la
historia de Marx, quien puso a Hegel "cabeza abajo" y dio a lo abso-
luto una interpretacin materialista. ,.
i
y prop~gacin de la especie: se trata d(:ll nivel de las plantas y de las
mujeres. Al principio de la luz corresponde la "irritabilidad" el nivel
de los animales y de los hombres. A travs del principio d~ la vida
finalmente, surge el fenmeno natural supremo, la "sensibilidad" o e : I:
estadio del ser humano. As Schelling imagina al conjunto de la na~aleza
sobre varios niveles de desarrollo construido por fuerzas internas e
invisibles que en su unidad constituyen el alma del universo. Vase
s;HELLING, Ideen zu einer Philosophie der Natur, 1797; Erster Entwur;f
emes Systems der Naturphilosophie; "Allgemeine Deduktion des dynamis
chen Prozesse;oder der Kategorien der Physik", Zeitschrift'fiLr spekulative
i
Physik, 1800; Von der Wettseele, 1800. ''
1;
!
historia de Schelling, vase A:r.:J!' Ross, Theorie der Rechtsquellen, 1929 .
cap. V, 10, Y Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, cap. i~
XII, 3. 1:
1
5 Vase Kritik der sogenannten praktischen Erkenntnis, 1933, ~ap.
XII, 4. 1:
3'33
1

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
LXXXI LA ESCUELA msTIIICA
La -~scuela histrica fue una reaccin contra ei" jusnaturalismo
racio.nialista y -su cre!3ncia en el poder del legislador para reformar
la comunidad y el derecho de acuerdo con la razn. 6 Como parte
del de~pertar nacionai en 1804 surgi !')l deseo de un Cdigo ale
mn que sera una rplica del Cdigo francs y .n smbolo de la
unidad de la nacin. Tal tendencia liall expresin en un panfleto
titulado Ueber die Notwendigkeit eines allgemeinen brgerlich_eri
Rechts. fr DeutSchland, escrito con gran fervor por el jurista de
Heidelberg, Thibaut. . .
Como respuesta, es!') mismo ao Savigny public su famo~o
trabajo Vom Beruf unser~r Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswzs-
senschaft. All subray el crecimiento hist6rico-orgnico del dere- .
ho y su dependencia de ~a concienci. tico-jur~dica espontnea
que prevalece en la comumdad. Como el lengua1e, el derecho es
un prod~~to de fuerz~s. an~as :y oscuras, Y. nq:. es, ?re~do, Jilr
delibera01on y por declSln arbitran~. La conciencia _tico-1undica
com,n, popular, es la verdadera fuente ae todo cho. En un
primer nivel de desarrollo, ella se expresa direc , te e;i la cos-
tumbre. Ms tarde, junto con un desarrollo' cultural supenor, surge
una .clse e~ecial, los juristas profesionales~ .cux6 deber es inter-.
pretai y elaborar tcnicamente la conciencia tiq6-jurdica del pue-
blo. La ciencia del derecho ocupa entonces .el tfi~ar de la costum-
bre, como la forma ms importante de revelaci(?n de aqul. El
legislador no puede <?Iear derecho por medio del poder y rdenes.
arbitrarias. Tal como un jardinero cuida el crecimiento de una plan-
ta, as el legislador, c~n el a~o de los estudios cientficos, puede
favorecer ef desarrollo natural del derecho, pero no interferir -con
l. Si el legislador int~rpreta ,mal su misin e intenta interferir
arbitrariamente, sus esfuerzos sei;n vanos y resultar aplastado por
las fuerzas. {je!' desarrollo. Una codificacin requiere, si ha de cons-
tituir una versin correcta del derecho viv:o, un conocimiento jur-
dico altamente evolucionado que, consideraba Savi~y, sus contero.
porneos no posean. Ademas, si pretende ser de~tiva, toda
codificaci.i:Sn choca con el crecimiento orgnico del derecho y .solo
puede resultar justificada en perodos de decadencia cultural.
Esta idea.bsica fue despus elaborada ms .profundamente y.
sistematizada por Puchta (Das Gewohnheitsrecht, 1828-1837). Fue
l quien introdujo el .trmino Volksge~ para .designar la ~usicia
espiritual que se de~arr9lla en un pueblo, y que es el fundamento
pr:ii:nario de todo dercho.
a Confrntese ALF Ross, Theorle der Rechtsquerten, 1-929, cap. V. 2.
... J34
j
POSIBILIDAD DE LA POLt'l'. JURtD. ENTRE EL D,EST. y LA UTOPA
. Un estudio superficial puede llevar a la .opinin de .que la. idea
fundamental de Ja escuela histrica es una teora emprica socio- ..
lgico-jurdica d~ la subord.ii:iacin del derecho a la comunidad.
Esto es,. ~a teora que, quizs en forma algo exagerada, subraya
las restricciones que pesan sobre la capacidad del legislador para
crear derecho. Las referencias .de Savigny al crecimiento orgnico
del derecho podran entenderse como que aluden a correlaciones
causales observables, y el .conc.epto de Puchta sobre el espritu del
pueblo, como que constituye una e:"Presin abreviada para iin
c~mplejo causal, esto es, Ja expresin de una suma total de caracte-
rsticas socio-psicolgicas observables, influidas por circunstancias
[
'
condicionantes (clima, raza, tradicin, historia) y que influyen a su
,1
r.
vez, en la creacin del derecho. ' r
Pero como he intentado demostrar en. otra parte r .con pruebas
1
concretas, tal interpretain no es correcta. La escuela histrica de-
be ser entendida en funcin del clima espiritual de su tiempo es '\'.
hija del.~omanticismo alemn. Lo ''orgnico'' nada tiene que ver 'con
l~ causalidad de la. naturaleza. Para el romanticismo, "orgnico" era
siempre una palabra con carg~ emoci~nal que se usaba para desig-
nar .las fuerzas oscuras que aruman a toda$ l:as cosas vivas y tienden
hacia una me~a; algo absoluto e ~ed_!lcible, la primaria y oscura
fuerza. de la vida, qu~ es ley en si ~ma y est por encima de la
mec.n!ca de la causalidad. D<?l mismo modo, .el "espritu del pueblo"
n:ida f:!ene que ver con l:es-prit des lois de Montesquieti y no es la de-
signa~in ~~..un complejo c~usal. Es un pi:IDcipio espiritual, un.a
esencia esp171tual abso~uta ~ Irr~ducible que se revela .en lavida de
un p:i:zeblo, m~luso en su vida Jurdica, y que se desarrolla de con-
f?nmdad ~on. ~eyes prop~a~ hac~a. su meta inmanente, como e:q>J:e-
s16n del significado y Illls16n di"l.ID.os de ese puebl. De la misma
m~era, por ltimo, la necesidad que traba la libertad del legislador
para i:rear derecho no es la fuerza de las leyes. de la naturaleza a las
ue. tiene que so.meterse todo tc~co, sino una necesidad fatal o
estino que expresa la dinmica- soberana del espritu del pueblo y
del derecho. La evoluci6n del derecho no est determinada sirio
predes?i;ada.. Sol~ as pod~os comprender a Savigny cuando 'alude
a la IDis16n histnca del legislador y a la impotencia de ste si pre-
.tende no, cumplir con ella. .
. Es importante tener en cuenta que la escuela histrica. no fue
. sunplemente. un~ .doctrina soqre Ja. creacin fctica del .derecho.
~ue, al pr~p10.ti~mpo, una forma oculta de derecho natral.(par. .
1
.LVI). El -~ton_q1smo no -e;; solame!1te. historia. Su idea fundam~nta..l
. es q~e ~a ~tona. es t:imbin el cnteno del bien. ~l objetivo o ten-
d~!1ci~ .mmanente de la realidad, es tambin el supremo valor. El
el
pnnc1p10 absoluto que se manifiesta en l~ historia, ~ tambin bien
;.:.:~: .
T Rosri. op. ci~. cap. V.
333 1
1
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
absoluto. Estas ideas, que alcanzaron madurez _con Hegel; son ma-
nifiestas en la escuela histrica. Ellas difieren de Hegel en que el ab
soluto no es concebido como razn universal, sino como un esp_ritu
nacional. La conciencia tico-jurdica popular no se: limita a ser la
l cin. Consideraba que su misin era liberar al socialismo de su
fuente de la que de hecho surge del derecho; tambin es la fuente
(
de la correccion o validez de ste. La realidad es a la vez validez .
absoluta, pues su esencia ntima es espritu. . , . ,
La escuela histrica, pues, representa no solo 11!1 filosofa -1ur1-
dica fatalista, s~o tambin una filosofa jusnatur~ta. 'l;'~a.s su ca-
rcter aparentemente apoltico se oculta una actitud poltica, que
auspicia que los juristas sean los conductores de ui;i de~arrollo cau-.
telosamente reformador del derecho, so~re base histnca. La con-
ciencia tico-jurdica popular es la fuente suprema de~ ~erecho,
pero los juristas, especialmente los profesores, son s:is ~terpretes
autntics y portavoces, los custodios de la cultura Jurdica de la
nacin. El espritu del p~eblo es lo ;absoluto, y el profes~r de derecho
su profeta. Con el transcurso d.el tiempo esta tendencia se .fue ha-
ciendo cada vez ms conservadora. A travs de ~u c~eenc1a ~n e~
valor especial de la tradicin jurdiC: la escu.ela histnca. se onento
hacia la pedantera histrico-filolgica y hacia el fom~smo de la
jurisprudencia de conceptos. ' que ver con la cienp~a. Marx no piensa como un cientfico social
.i LXXXII EL HISTORICISMO ECONMICO DE M~
t sidad" no es cientfica y determinista. sino inevitable y fatal. Con-
Marx fue alumno de Hegel. Pero, como ~e recierda con frecuen-
cia, nuso el sistema de Hegel cabeza aba10; b(lz:o de las fuer~a.s
econmicas lo absoluto en la evolucin y de los fenmenos espin-
tuales un producto derivado.
. ~l socialismo de Marx es un >rograma d~ accin. Pos~e pr~
fundas races emocionales en impiilsos humamstas, en la _simpata
de aqul por los oprimidos y en su indignacin frente a las lamen-
tables condiciones de las clases trabajadoras en Inglaterra durante
el primer perodo del industrialismo.9 El programa no se reduce
a un conjunto tcnico de instrucciones sobre el m?do de alcanzar
.el poder y adquirir yentajas, para que los papeles de l~s c~~es- se
inviertan. El socialismo es tambin: una l~clia por la JUStic1a. El
goce capitalista de la: "plqgvala" ~s considera~o u.a . explotacin
del trabajador.. Desfi?~~ .del tti.W1fO:.:de ~ri?:Volu~1~soc~al no habr~
una nueva explotac10n en remplazo .~e la :_. an~e~o~. smo qu.e so .
brevendr la sociedad sin clases, con libertad- e i~ald~d &;l. c;ipor,,, ..
tunidades para tc:idos.
11
a Para documentacin, vase Rciss,_. op. cit., cap. V;--12. . . . ':.:
o Vase en El Capital la seccin relativa al efecto del progreso en la:
posicin de la clase trabajadora. ...
.336
POSIBILIDAD DE LA POLfT. JURtD. ENTRE EL. DEST. Y LA UTP.tA
Al mism tiempo, Marx atac despectivamente toda moraliza-
trasfondo sentimental y filantrpico y alejarlo as de la utopa
,para aproximarlo a la ciencia. Marx senta el mayor desprecio por
las "frases e ilusiones recibidas de la gran revolucin" y por los
~
mtodos bien intencionados cue los socialistas idealistas haban
concebido para la reforma de la sociedad.10 Die Arb~iterkl.asse r
hat keine ldeale zu erfllen.U El socialismo cientfico tiene que r'
basarse en el anlisis de las correlaciones causales sociales y en !,
predicciones fundadas en las leyes invariables del desarrollo de la f.
sociedad. . t
l!:stos son los elementos tpicos del historicismo~ 12 Al igual r
que Hegel -y la escuela histrica y Comte- Marx se vuelve contra
Ia razn subjetiva y sus ideas a priori. Lo "razonable", la nomia
poltica, ha de buscarse en la realidad objetiva misma, en su ten-
dencia inmanente. de desarrollo. A partir de aqu avanza hacia na
l
. I;
filosofa de la historia, que interpreta a sta como un curso de
sucesos encaminados a una meta :r,refijada.
El s~cialismo de Marx es "cientfico" en el mismo sentido en que
Comte llama a su poltica "positiva". Ni aqul ni sta tienen nada
que usa el conocimiento cientfico como fundamento de una inter-
vencin ori~ntada por un propsito. Marx E!.~nsa como un profeta
social que predice lo inevitable, que es tambin el bien. Su "nece-
furide determ_rlsmo con predestinacin. Cree eHnamente que la
posibilidad de la prediccin cientfica se funda en el presupuesto
de que el futuro existe como germen en el pasado, como si hupiera
en ste una imagen remota de aqul.
Y por esta razn, la actitud de Marx. hacia la poltica hacia
la intervencin humana orientada por un propsito es ti'unbin
tpica del historicismo: la poltica es impotente, no' es ms que
una ilusin. El curso de la historia est predeterminado. Todo
cuanto el hombre puede hacer es eliminar del camino de la evolu-
cin sus peores obstculos. "Aun cuando una sociedad haya des-
.cubierto:', ~scribe Marx en El capital, ''la ley natural que determina
su moVIIDlento. . . no puede saltear las fases naturales de su evo-
lucin, ni. borrarlas de un plumazo. Pero puede hacer esto: abre-
viar y disminuir l~s ~olores del alumbramiento". 18 ( Compre~a
con la analoga de Savigny. entre. el legislador y el. jardinero que
10 KARL MARx: y :Flm:nmcH _ENGELS, El manifiesto. comunista. 18~8:
KARL MA.Rx, Der Brgerkrieg in FrankTeich, 3' ed., 50.. 1:
' .
12Confrntese el brillante anlisis de Marx que hace K. R. POPPER ' '
en The Open Society and its Enemies, 1945, especialmente en los cap . 13 .
IByR . . '
1 KARL MA.Rx, El Capital, 1864. Tomado 'de POPPER, op. cit., 11, 82
..
li 1
11
]i
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSrrICIA
.
puede ayudar al crecimient rgnic.o de la planta,1' . y con la
doctrina de Comte de que el poltico es capaz de eliminar pequeas
desviaciones en Ja curva de la evolucin.) 14 .
EJ. historlcis!Ilo interpreta tpicamente la historia como sf.
avanzara a travs de una serie de fases hacia una meta que, por
. extra~o que parezca, se pens que habra de alcanzarse en el siglo
XIX o muy poco despus. La interpretacin de la historia de Marx
es la misma. Desde la era dorada del coiunismo primitivo la evo-
lucin pas por una serie de guerras de clases, eii lis que una
.clase explotadora iba desplazando n. otra. Se ha alcanzado ahora el
punto en el que la clase explotada (el proletariado) no puede ya
r
liberarse de la clase explotadora (la ourguesa sin liberar, al
mismo tiempo y en fo~a definitiva, a la sociedad entera de la
explotacin, la opresin y la lucha de clases.16 Ahora, o en un.
futuro prximo, cuando la revolucin social final se haya cumplido,
surgir la. sociedad sin clases, el Estado desaparec(ir y ver la luz
la verdadera libre naturaleza del hombre.11 La historia previa de
la .humanida llega a su fin, la cada del hombre es superada, e] .
mil~nario se vuelve realidad.
. . f
lj:starfa fuera de lugar aqu profundizar ms en las teor!asd.quedY.[arx
usa .como fundamento de su filosofa de la historia y
' profei:Ia.
En un bosquejo esquemtico 'podemos distinguir tr:es eles en la
elaboracin de su pens3!1ento.
4 1) La concepcin. econmica de la historia.
/
Esta doctrina sostiene que la clave de sta, incluso .A.e la histo_i:ia. de
las ideas, debe buscarse en la relacin del hombre con 'JI mundo material,
en las condiciones en que tiene lugar la produccin eHonmica, esto es,
en la vida econmica y no en la vida espiritual del hombre. Las condi-
ciones de la produccin y su desarrollo constituyen lo absoluto en la
historia; todo io dems se dei:i.va de alU.
. 2)"'La historia como lucha de clases.
. portavoz de la necesidad. Esta concoraancia entre el .marxismo y .
tsta es la. doctrina de la ~ecnica por la cu~l las condiciones de
produccin determinan la historla. Puesto que las acciones h~ana~ que
constituyen la historia estn directamente motivadas por mtereses e
ideologa, es menester explicar cmo est!lf! motivos se derivan de 1as
condiciones de produccin. El lugar que ocupa el individuo en el proceso .
u FmmmCH CARL VON SAVIGNY, System des heutigen ri:imischen
Rechts I, 1840, 40. . . .
1~ AUGUSTE COMTE, Op11.Scules .de phUosophie sociaLe 1819-1822 ( 1883) ..
127. Confrntese Cours de phiwsop.ie positive IV, 2'1- ed., 1864, 247, 285, 292.
10 Ver el prefacio de Eng~ls a la edicin alemana del Manifiesto
comunista ( 1883). . . .
11 En un pasaje de Engels, .muy citado, se expresa: "La _peculiar
. unificacin de los hombres para la vida comunitar!, que antes se pre-
sentaba como algo impuesto sobre aqullos, se torna ahora en producto
de su propia y libre realizaci\ln. La hti.manidad da as el salto desde el
reino de la necesidad al de la libertad''..
338
POSIBILIDAD DE LA POL!T. JURD. ENTRE EL DEST. Y LA UTOP.tA
de produccin determina su pertenencia a una clase. Cada clase tiene
inte!'eses econmicos en conflicto con los de otras clases. Los intereses
econmicos, a su vez, determinan la ideologa aceptada por la clase.
La moral y el derecho, las "verdades eternas" de la filosofa y de la
rellgiin, no son ms que una superestructura ideolgica, que vara con
la estructura econmica. Las diferencias de clase econmicas e ideolgi-
cas llevan a la guerra de clases. Las armas ms importantes en esta
lucha son el Estado y la revolucin. El Estado es el instrumento por .cu~o
medio la clase'. gobernante. mantiene su dominio sobre las clases opr.irilidas.
La revolucin es la rebelin de las clases oprimidas para conquistar por
. ,l la fuerza el J:?Oder del gobierno .
3) La revolucin. del proLetariado y -el estabteci.mien.to de la sociedad
sin clases det socialismo.
sta es la doctrina de 'la marcha de la lucha de clases. Ella avanza,
segn un esquema dial~ctico, hacia una me.ta definifiva. El capitalismo
conduce, por una parte, a una contin'13 acumulacin de riquezas, y por
otra, a un empobrecimiento siempre creciente del proletariado. De ese
modo, y en forma gradual, las clases se reducirn a dos: una pequea
r burguesa dominante y un enorme proletariado empobreci~o. Cuando
esta evolucin haya alcanzado un limite, la creciente tensin entre las
dos clases hallar escape en la rebelin del proletariado, una revolucin
social que terminar con la victoria de los ms. Despus de un. corto
perodo de transicin (la dictadura .del proletariado como correlato
dialctico de la dictadura de la burguesa), la sociedad sin clases surgir
como la sntesis final de las diferencias superadas. Puesto que el con-
flicto de clases y la lucha de clases habrn cesado, el E~ado no tendr
ya razn de ser y desaparecer. La humanidad: vivir en libertad 'y
:f~cidad. La historia habr alcanzado su .meta.
.La actitud de Marx frente al proble~a del condicionamiento so-
cial del derecho y la posibilidad de una potica jurdica, es fundamen-
talmente i~al a la Cie la escuela histrica: "E'.l derecho no es creado.
en forma arbitraria, sino que es un 'producto necesario de la evolu-.
cin. El legislador es en :realidad impotente. No es ms que el.
la escuela histrica es ~l simple resultado del hecho de que las ....
dos ideologas son vstagos de la misma rama: una filosofa del
destino hiStoricista y_ romntica. Sin embargo, en lo que hace . a
Ja: interpretacin de las fuerzas que dirigen la evolucin n~cesaria.
del derecho; las dos doctrinas presentan enormes diferencias. Para
la escuela histrica esas fuerzas son espirituales: el espritu del
pueblo, activo en la conciencia jur~c~ de la nacin, es la fuente .-
de todo derecho. Para el marxismo, por el .contratj9, las ideas del
derecho e instituciones jurdicas son ineras sup~re~tructuras -ideo-
lgicas de intereses econmicos. No existe una conciencia jurdica
"nacional''. Lo que se esigna con este nombre es la ideologa de
la clase gobernante, que refleja sus intereses econmicos. Las ideas
eternas del derecho y la justieia son ilusiones. Todo el derecho es
un instrumento de poder .en manos de la clase gobernante para
la explotacin econmica de las clases oprimidas.
339
J.
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Lx:xx:III 1.:rM:rrAcrONEs -A LA POLTICA Y ESTUDIO
DE TENDENCIAs
. Tenemos que _rech~z~, la negativa ~a~e.grica que .los ~so~os .
del destino hacen en refacion con la posibilidad de una poltica JU
rdica .. Tal negativa est basada en c?ncepcione~ metaf_s~ca.s. -s~bre
la predestiacin; que nada tienen que ver con el det~s~o cien-
tfico. La experiencia no abona la tesis de que las .deliti~rac1ones, la
razn y la voluntad humanas no estn entre lo_s factores que deter-
minan el cmso de la evolucin. . . p~otecc16n 9.ue el Es~ado. le aq1?-erda poi: medio ~e,1~. po,lic~ y lo's :
. La filosofa del destino no es .simp1emente falsa. Estimula un'.1
actitud en conflicto con los ideales humanistas. La creen9ia de q~e
poderes . superiores, sean espirituales o econmic<;>~, guan ~l !1~so
de la evolucin, conduce a fa pasivi~ad ~ al fnatiS.mo. que JUS~ca,
todo crimen para que se cumpla lo mevita~le-. _Aniquila la respo~
sabilidad moral cuyci fundamento es -la conciencia de. qu~ s?~os .los
dueos de nuestro destino. Conduce, cuap.do han siP,o eliminada,s
la razn y la voluntad, a la ador.a~~n del pode~, inter.pr~~~ Y. eii
forma conservadora, como expres10n .-de la sociedad e,r.nte y ~.us
instituciones tr~dicion"ales (Hegel, Savigny); ya en f~P,11 ~evoluc10
naria, como la expresiJl de.la lucha de clases y la re~_f;llin que ha de
" conducir al proletariado a _la victoria ( ~arx ).. , . / . .
. Las teora~ que es1:u;c;Uamos son .. pro?t;tctos tP.t~s de la. actitud
metafsica y anti-raqionalista de~ romanticismo. ale, an: Adems; es-
tuvieron coni:Iicinadas negaf;:ivamente por el Esta o liberal coi;item
porneo y sus muy escasas oportunidac;les reales de contro' e mte~-
vencin efectivos. Frente a las. pdt:'.r~~as fuerzas econi;c;ias desa-
tadas por la revo~ucin ~dustrial y. l.a ruptru.;a d~l feudali~ro~ la. po-
ltica de kzissez-faire fue una necendad, mas que .una virtud; o se
hizo de ella una virtud por necesidad. Las experincias de .las po-
cas generacions pasadas, en ~l. sentido de una ~tervencin. legis
lativa orientada por .ull" propos1to,. han den;iostrado la notona f~- .
se8adt de. la afirmacin de la iinpot.encia del legislador. y de la po]i.-
tica. Se ha hecho obvio que aunq~e el_ aparato ~el gob1e~? no es la
lmpara de Aladino . quien controla estt:} aparato domma fuerzas
poderosas capaces, p~a bien o para_ m~ de dirigir decis~v~ment~ la.
1
vida material y espiritual del pueblo hacia -na meta planificada. Na-
i .die dira hoy que el poder poltico es impotente. Los prop~os gober-.
n!lntes que hereparon la do9trina de Marx y ! e~evarpn ii1 ran.~o de
!.
religin de Estadb, han demostrad~ .con m~s- vigor que .na~e fos
!
! 1!
usos que pueden darse al poder pohtico. .
!
: ..
\: En lo que hace a la con.ciencia jurdica y cultutal de un pueblo,
hemos visto cmo la propaganda efectiva ( A;Iem3:nia nazi), o la pro-
. paganda comb~ada co~ una rec~truccin :i:a~cal de las ..~ondi-
. 3-40
.. POSIBILIDAD
.. DE LA POLtT. JUJUD. ENTRE EL
. DEST. :Y LA.. '
UTOPA
. . j
. "
ciones de producci;n (Rusia sovitic:.), ha .sido capace~ ~e p~<>v-
car cambios p~ofund9s en Ji_vida jurdica y culfural; que no pu~c43n.
ser explicados por.el normal crecimiento. ael_ espritu del. pveblo..
En lo que hace a 113: !elacin entre la econo~a y la pltic~ rio
. puede ya haber duda alguna de que el poder pQltico es el'fundamen-
. _tal. En ltima instancia el poder poltico co_ndiciona al poder eco..
:nmico, y no a la inversa. La creeincia de Matx: en .que J:prc:ipiEiqa!f
del capital es la base fundamental de todo pod!;ir; es. lj. e~resin Cle .
un .respeto no crtico, que tiene casi un sab6f; jusnaturaliSta, frente~
a la propiedad como poder preestatal absolutamente vlido. .Marx
no comprendi que el ppder del propietario es ..~olo .1.:ui reflejo deJa:
. tribunales, y, por ello, algo denvado del poder ppltico; q que me-
diante leyes es pO.Sible regular y controlar el poder ~fecti.vo del pro-
pietario hasta reducirlo al papel de un funcion~() pblico ms o
menos bien remunerado.
De todos modos, Savigny y Marx nos han enseado algo qu~ n()
debemos olvidar. Si estas .teqras sop. despqjadas de su atuendo a:b-
soluto, dogmtico. y ~etafsico, aparece una verdad. rela.va: la
subordinacin relativa del legislador frente a fue~~ms sociales que. ' -~
~
limitan su ~orinal poder soberano. Si se die~ que el parlam.ento ori- 1
tnico puede hacer todo ".Salvo transformar a un hombre en una mu- 1
jer; esto puede se:i: verdad si s l toma como eX>resin de 'Q.la ideo- i
log~a jt;tr~~a, pero es _falso si se le acuerda mi~ inte.vpretacin socio-
lgico-1ur1dica. El -legislador no ~ como un Dios cuya palabra crea
~ x:undo de la nada. La tarea del legislador es motivar a los hom-
bres a. cierto ~omportamiento deseado..La fuente de su poder con-
s~st~ en la ideologa o n:dto polticos que le cpnfiere autoridad ju.,. .
r:dica. P~ro al l~do de este respeto formal ha.ca la autoridad leg-
tima, actan muchas otras fuerzas en .el espritu de los hombres, en-
-~
.tre ellas, tanto las fu~rzas ciegas e irraci!'lnales que brotan de la i.ra-
. -dicin, la costumbre y la conciencia jurdica material, como las fuer~
zas racionales, orientadas por un prosito, que surgen .de los in-
tereses ec~nmicos y de l'.15 relaciones de poder. 18 . El poder poltico
_es, pu~, solo ._uno de. los n;mchos _componentes de fuerza que estn
1 entrete11dos en dependencia mutua en na ,red de centros. y de rela- .
cione~ de pqder. La. conduccin poltica es un intento de integracin
I~
qu~ permite ci~rta ten~ifm entre e~ pode: polticci y , otras fuerzas
so01ales. Perp s1 la tens1on. es excesiva, el mtento fra~asa.
El valor de es~os p~tos de vista sociplgic()rjurdicos se hace !'.
1
.. 1
.:
claro si se los contrapone al racio;nalismo abstracto a-histrico de ;
la m.ca preced~~ti;i, uno de cuy?~ i:epresentantes tpicos es Bentham.
~1 er romaptic1smo reverenci las fuerzas oscuras; instintivas e
mac10nales a Bentham .le falt toda compr~nsin frente. a aquel as- 1:
l.
18 Confrntese R. M. MAc IVER,. 'The _Web of .(;ove_r.nment, 1948: !'
341
1
 D
POSIB ILIDA D DE LA POL!T JURfD ENTR E' EL EST. Y LA UTOP 'A
SOBR E EL DERE CHO Y Lfi JUSTI CIA
la razn. 19
pecto de la naturaleza humana que se encuentra fuera destiva codifi- 1 mismo proyect un nmero de grandes codificaciones
sal i~i a~::chn0
I
Su gran sueo fue un "pannomiun ", una clara y exhau el de~ec~o civil, el d~recho penal, el derecho proce
en que los le~ s1aclor es de los ' c
cacin racion al del derech

la posibilidad de incorp
o,

orar
20 que pusier a fin a todas las costum-

tal
22

constr uccin verba l a

ion sobre
bres 21 y a toda interpretacin. Bentham nunca reflex tradicin
la
+ consti tuc10n al,
t ad os sud amenc
tamb;'.n co.:i'~
y confia

ba
anos 11evana , n aquella o ra a la prcticaJOVen
R E
umc~ciones para usia, spaa, Marruecos,
ad para el Indos tn
es es-
2s Pl . ,
y Bavieaneora 2~

11
:
1j
1!
cultural de un pueblo, a sus cosj::umbres y prejuicios existe
ntes. l Depa <J,Ue P.oda legislar con igual facilid que
1 para su propi a parrbquia. 2n
os en Benth am: ya ue
Afirm a Leslie Stepbe n, uno de los mejore s expert Hoy da todo esto nos parece fugenuo y pura utopa icas 'y na~io
19
un cuadr o ms vivido del abstra cto razona dor histr
"Sera imposi ble trazar
toda refere ncia a la J
sabem os que el derech o depen de de condic iones it'
los motivo s human os omiten
nales. Tal es la mdula de la doctrina de Savigny.
cuyos clculo s sobre ados :
que todos los prejuic ios puede n ser conjur
pasin , y que imagin a
Ma;x: ~o .un p_aso m's. Nos ~nse a mirar tras ente
media nte unos pocos actos de lgica!'. The Engtis
Utilitarians, I, 1900,199. la ideologa de t
la codific acin debe ser exami nado como una
20 El entusia smo de Benth am por
iones del derech o entonc es preval eciente s. la conc.i~ncia J;rrdi ca; a no consid erarla dogm ticam
qu fuer-
tenien do en cuenta las condic
revelac10n de ideas eternamente vlidas sino a pregu ntar
El comm on law ingls, que se haba desarr ollado lentam ente con base en acuerdo r
zas 1~ cothndicionan Y dirigen. En
an concep ciones propia s del medio evo esa .medi da Marx estaba de ,i.
las decisio nes judicia les, mostra ba ,
y del sistem a fudal . El exceso de distinc iones escol~~cas y de fic~!ones, con . en. 8;?1 /~ar. LXVI I). }:'ero mient ras que el ltimo vera a Ja
tido al derech o mgls nico "princ ipio"
inintel igibles para el sentid o comn , haban conver adecua do en grado co?ciencia Jur1dica ~ moral como produ ctos de un
de la poca de Benth am en una mara a, un caosla . admin istraci n de eVId~nt~, Marx considera que las fuerzas directno rices son los intereses
emine nte para degrad ar el derech o ;r hacer dey compafia" (Judge & es en realidad tan
justici a un provec hoso negoci o para "los jueces e;ono.rmcos de las clases sociales. La cuestin
y JoBN STUART MILI., s1:111pl~. ?e;o. si generalizamos la idea de Marx y decim os que la con-
Co.). Vase LEBLIE STEPBEN, op. cit., pg. 278, El qere o suceso rio ses que estn detrs de ella
Disser tations and Discus sions I, 1859, 388 y sigs. ciencia 1ur1d! ca se deriva de Jos intere
la . .te maner a: el buen camin o. '
:ingls, por ejempl o, es descrit o por Benth am de ; a distinc iones probablemente estam os en
"Es tan compli cado en cuanto a la herenc ia de bienes a
tan singul ares; las decisio nes previa s, que sirven sentido las presum a,
para arlo, son tan P~denios resumir lo antedicho como sigue: la poltica jurdic
.Q sutiles , que no solo es impos ible que el simple buen esfudio tan profun do es posibl~ _Porque ~l ~egsl ador no es impot ente. Las posibi1 ida<l(3 s
'.
porqu e el legisla dor tampo co es todo-
.... sino que es tambi n dificil que las entien da. Es un de la pohtic a son limita das,
aci'so a l un peque o
.i,. como el de las ciencia s ms abstra ctas: solo tienen
incluso stos han teni . que subdiv idirse; P?d~ro,s~. ste ~ncuentra fuerzas sociales (en partic nes
ular la concien-
de poder ) que
cia Jurid~ca, los
nUm.ero de privile giados : mtere ses .econ micos y las. relacio
:i Sido el fruto de un
11. porque ningn jurista preten de conoce r el todo. Taledad". Y acerca del palabr as. Por otra parte, no
respet o demas iado supers ticioso hacia la antig jueces {como hemos no puede n ser exorcizadas cqn meras
La concien-
); comm on law en genera l, dice Benth am: "Son cmo los h:1y. t~poco una barrera perma nente e infran queab le.
cierta me-
i.. visto) quiene s hacen el commo n law. Sabi s lo hacen? Pues tal
vuestr o perro hace c1.a Juridica y las fuerzas . econmicas son en s mismas, en i6n: de 1a
did_a, p~oductos de la evoluc Ja
:! e elabor a reglas para su perro. Cuand o i6n del derech o, de evoluc
coI:\o un hombr is a que lo baga
;I do, esper Las div _
legislacin contemplada en su continuidad histrica.
'.I algo que vosotr os no queri s que siga hacien
.! o hecho. Asi es como elabor ls reglas
y despu s lo castig is por haberl poltic a, la concie ncia jurdica e;
sas fuerzas sociales .-la ideologa
1
reglas para vosotr os
\:1 para vuestr o perro: y as es como los jueces hacen John Bowri ng, 1843, . Las
Jos fact~res econ micos - opera n juntas en intera cci6n mutua
y para mi". Vase BENTHAM, 'Works , public adas por. como dique s per-
: I, 323-324, y V, 235, Cf. V, 442, IX, 8.
"Si el oscuro sistem a llamad o
barreras, por lo. taz:to, no deben ser consideradas de iner-
21 Vase BENTHAM, op. cit., I, 326: ~anentes: que e?_c1erra;i un can.al. Repre sentan un punto
de ser tolerad o y desapa reciera , y todo con las mr-
cia en la mtera;c10n reciproca y pueden ser comparadas de Ja co~
derech o consue tudina rio dejara
1
escrito ; si las leyes refere ntes a todos los
el derech o se pusier a por la erosi n
g~nes de un rio, que estn determ
1
:f as concer niente s a inadas por
individ uos se recopi laran en un volum en, y aquelldas .. toda desvia - al mi~mo tiemp o, determ inan el curso d~
:i
ciertas clases forma ran parte de compil acione s separa rnente Y sus dep6s itos y,

sera su custod io; no 1as aguas.
1: cin de ellas sera percep tible, todo ciudad ano olio respec to de su ..
r;
habria mister io para encubr irlas, no habra monop
: eludirl as". Confr ntese
f1arS:BEN,Mxic
a para
::g5'
chican
)
~

explica cin, no habra
III, 211; V, 439; IV, 503,
fraude
y
22 Como otros adhere ntes racion
otros
o
pasaje s.
alistas a la codificacin, Benth am
vas:
5
B~
sn:e
~ ~!~:i~
.
. d~B:;~h~7~~i

o 'r "".enezuela,
op. cit., pg. 220
ca~
cit., I, 300. Sobre la corres ponde ncia de Benth am
24
; deba permit irse a los
sac de esta idea la conclu sin de que en adelan te no AM, op. cit., I, 325. d BEN, !'P
:a!!YB..,,!...~,:1;1era, et:1t., qXuien proyec to de una constit ucin ' .
1 envi el
l. interp retar el derech o legisla do. Vase BENTH
jueces , 578 y sigs.
'Comp rese con esto Ali' Ross, Theorie der .Rect
squellen, cap. m, 1, - u ........,, op.

france sa.
2
~ BEN'l'RA.M, op. cit., X, 292
. sobre Monte squieu y la codific acin
343.
342

~
 POSIBI.LZDAD.~E LA.POL~.
;

.
BqBRE .EL DE,RECHO Y L,A. ~tJSTICrA JURID. EN-T!l-E EL DEST. y LA UTOPA

..... Esta nclusi; e$.t. d~ .ac~ercio con la j~e~ de que el legis1l'!-.dor
~s' un -.tcnico social. que a :n:avs de 1:1 me?a~ca cJ:31 derecho trata
de conformar la evolucin s.ocial. La mgemera. s~c1al se e?1~uentra, .
pot si;i subordinacin, fundamentalment~ en la rmsma. pos1~1J?. q~e
ias dems ingenieras. ~El inzeniei:o tcmco tampoco tiene upa lm-
para de A.ladino. .Tambin l e~t limitado por Ja resistencia. de la
materia; pc:>t las ~erzas que actap. sobre epa. . . . .
.. Cabe pregnta+ si.1~ soci?~og1~ P!'-~9-e ilummar .al lepslador -so-
bre fas limitacione.s .de la .poltica Jnndica en una s1tuac1n da~a.
.'. Segn fo. que heJ?;IOS :Visto, taI iluroina9i?n, en. el m~jor .de los
qasos, pede in:dicar lin;tacioz;tis ms c;il~tica,s de.terronnads. por
fa plasticidad del materi.al social y no barreras .pe~anente~ e in
franqeables. . . .. .. . . .. ..
'-Aqu cobra iJn.portano~a !31 e~tu~o .~oc,1olgico ~e tendencias en
;; evolucin. El curso. de la histona no eta predestinado, DO puede .
:
., ser obieto de prei;li~c~on~s cue ~~i:n independientes de la interv~i;i~
: cin determinada par el. conom;i11ei:ito. y l;. voJunta~ del h~~bre~.
Ni pueqe ser objeto de'_ predj.oc1oni;is _cientficas media;ite .J.a mclu-
i si1i' de estas intervenciones en el ,clculo. Las cre_enCI!iS futuras Y
las doctrinas cientfi~as,., ?- ~odo :ca~o,. ,no p,:ue.d~n s~ ca1~!Jl.adas. 4e
.)
: antemano, .porque s1 pudierl'!-n ,serlo,_ ya existinan;, po .~pJo ..l~
J,. teora de la relatividd de Einstein .habra eXistido co,,, . a pr.edic~
il
, J
. cipn antes de que Einsteiri Ja elabo~aJ:. como .nlfi3strs. pree:qci~
condicionan nuestros obf~tivos y otras actitudes, s~as. tampoc!l put".-
:l
':I
1
' den ser calculadas de. antemano. 26 : . . ... { ..
. Por otra parte, hay co:ritintiidad en lo~ cambbs que se ~peran .
. .
cias presupone un anlisis prQfundo de los datos, en conexin con
u. conocimiento de las correlaciones invarial?les q~e deterJ:!linan la ;
evoh:.cin,. Es posible, pues, q~e un economista que cono:ma la teo-
ra de los ciclos de negocios pueda predecir, sobre la base .del des-.
censo de IOs precis durante perodos de timpo bastante largos,_ una
tendencia de alza. Est.e ejemplo ilustra tam.Din que c-alquier .de~
teI'l:lrinacin de t.ndencias depende del conocimiento sciciofgico de
la poca, y vara con. un aumento. de este oonocimiento; Hasta liace
pocps aos los economistas c0:nsiderlilban que los ciclos ectinmicos
eran ine~tables. y, por lo tanto, preyean una tendeJ!.cia a '.!llovimien-
tos continuos, hacia arriba y hacia abajo; ahora, gracias a eonpmis-
ta,s como Myrdal y .Keynes; .pseemos ..el conocimie:to necesario E-
ra contrarrestar tles movimientos en forma efectiva., por medio Clel
equilibrio del presupu~sto y otras iedidas .. La.tendencia cclica con
.la que siempre se haQ!i contado previamente, y que todava par~e
ser un presupuesto dogrptico en la _poltica-.de la Rrisia sovitica
. frente. a fos .Estados Unidos, ya no es consider~da de igual manera,
eJ?.. razn. de nuestro mejor conocimiento.
. El estudio de tendencfas no deb~ ser confundido tampoco ?n
I~: filosofa del destino. El estudio de ten~encia.s ~ relaO:vo y em.:
,ptj.co, mientras qe la. filosofa del destino es absolu41 y metfsica.
El. prlniero ~o se ~tribuye significa?o normativo r~edto de ~a le-
. gislacin y la poltica. Simplemente ilumina al: legislador acerca de
las condiciones en que deqeF actuar, <;lefine su .tarea, y establece

en el conocimiento y ~n l~s. actitude~ _de los l!omlf,~;~ J?e aquf que,.

partiendo de qa~o~ . dt;termmados Y. pi;oyectnd~se hacia. un futuro
cercano, es. posible calcular tendencias en ~v.~1!~!6n ,.
Tales cl9ulos, sin embargo; no son ma~ q~e :p~o'?a~~4ade~..ba-
.sadas en.fa presuposici6n de que no oc~irn camb10s sus~~~c1ales
en los conocimientos y actitudes dados. : . . ~ .
La determinaci6n .de las tendencias no debe ser co~dida con
..
ciertos lmtes a Ja polltica po_sible. La misipn del l~gislador es aco-
. . modar las tendencias de coiiformida,d con 'Sus -.prop6sit~s. Los. Jmi-
t~ 9onsisten en la continuidad de Ja evolucin y en su. momentum
de .inercia. : .
No nos proponc:imos decii' en qu medida, en la etapa presente
. . del desarrollo de las ciencias so.ciafes; somos capaces. de llevar !'! ca-
. ;
bo un estudio de tendencias que pueda guiar al legisla.dor. Los. in-
.q, tentos de un argumento razqnado en esta .direcci9n, que aparecen
eD:_ l9s informes leigislativos, se basan. ms en .impresiones vagas que.
'-

en' el conocimiento cient;fico. Nuestro prop6sito !ne. indicar sim-

la ex~apol~ci6n mecn:i.ca de un:;- ctm:a .. ~a- circUJ;1stancia d~~ que .los
precios d1lfante un -tiemp.o han ido disrmnuyendo, no co!fstlt.ye de plemente una tarea cientfica que es fuiidamentalmente .posible, y
s
' por !?7 fundamento para establecer una. tendencia .de baia ?e pre-. que, en fa medida en que es suscep~ble de realizacin, aadir otro
.dolitinioal mbito de. la faena que asignarnos a la i;i~ltica jurdica en
cios del mis;a;io mod que 1a. circunstancia de que haya llovido .du-
..rante un tiempo no constit.ye de por s~ ~ justificacin para ~unoner elr pargrafo. LXXV. .. ._ .
g'ue continuar lloviendo. El pensarmento popular a menudo no,
va ms all de tal extrapolaci6n: Un. estudio cientfico de tenclen-
2s E carcter fundamentalmen~e no .Predecible de la .hist~ria :s~ .
deriva adems. del hecho de que la prediccin .es, en si mism~. un fact~.r. '
que influye sobre el curso de la evolucin. Vase par, :pe. . :.,'' .
21 AUI1!J.Ue pu.ede serlo en conexin con 11? teora del' int~r~~.10:
2s aunque puede serlo en, conexin con una teo~a mefeorol.gica eri
el sentido de que el tiempo tiene carcter peridico. . ..
345
344

;.
CAP'ru,Lo xvn
EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURfDICA EN LA
POLt'flC.(\ JUR1DICA
LXXXIV ACTITUDFS BASADAS EN NECESIDADF.8 .(~SFS)
La palabra "inters'' puede ser tomada en sentjdp amplio Y en
;
i'
.1;
sentido restringido. El sentido amp!io abarca ~odo est~d.o ~~ con-
'I ciencia que encierra un0: actitud. En este $entid?, es!Jfilfs ,ll_ltere-
sados'' en todo aquello respecto. de lo cu~l expemnelJ.~amos una ac-
.t titud positiva o negativa. -Por otro lado, cuando d~imos que una
.!i accin "nace de los intereses de una per~!?na", I:; p~abr~ es tomada
\i en. sentido restringido. Con ia palabra mters s}J d~~agn~ enton-
ces una clase particular de actitudes conocidas el ps1cofogta com?
actitudes fundadas en necesidades. Su contrapartid~ son las acti-
tudes basadas en sugestiones. Entre stas, las actitudes morales tie-
nen importancia especial para la. poli~c~. jurdica. Aun9.ue la diyi-
sin no es exhaustiva, en Ja.s pgmas s1gwentes me referJ.r. a lqs m-
tereses (actitudes basadas en necesidades) y a las actitudes morales,
como si fueran conceptos opuestos. . . , .
Las necesidades tienen sus races en :un mecamsmo b1ologtco de
autonegulacin (necesidad en sentido biolgico) ..Diversos estados
biolgicos que, en refacin con la funcin ''normaf' del organismo,
pueden ser .denominados "estado de carencia'', estimulan a ste a
una actividad que -por lo menos en conexin .con ciert:is experien-
cias- es apropiada para hacer ce~~r el estado.de carencia, con .cuya
desaparicin cesa. tambin la actividad. Por e1emplo, la care':Cl de
ainentos .para uri mepanismo bio!gico en. el que desempenan un
papel el estmago vaco y los jugos gstricos, estimula una incan-
sable actividad ae bsqueda hasta. qu~ el .animal ,en~uentra y c~n- .
sume objetos adecuads para la alirilentac1n. Los alimentos extin-
guen el estmulo b!olgico activador y sobreviene un estado de
repos~ ..Tras un tiempo el proceso comienza nuevamente. Los ob-
316
,
EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURD. EN LA POL1T. JURIDICA
1
jetos apr~piados para extin~ el imp~o -cosas materiales ~ ~ormas 1
de energia (por ejemplo, alimentos, arre, calpr, luz) y actividades
o funciones (por ejemplo, .movimientos o reacciones de excrecin
corporal)-, son conocidos en psicologa como satisfacientes (saUs-
factors).
Fenomenolgicamente las necesidades aparecen en el hombre
como experiencias de necesidad, descontento, urgencia respecto de
algo (necesidades en sentido psicol6gico). La actividad estimulada
~. ~; por la necesidad es vivida como un esfuerzo, y la extincin del
.:1 1:
. impulso que resulta de la actividad, como una satisfaccin. ~
l'
Es improbable que el hombre tenga ~a conciencia inna~ de ll"
cules son los objetos adecuados para satisfacer una determmada .f.
necesidad. La urgencia es .originariamente ciega,. un esfuerzo que
carece de meta. Un nio est intranquilo o lfora porque necesita
algo: alimentos, paales limpios, calor o fresco. Pero sus.movimientos
impulsivos no tienen una "direc.cin" particular, y no hay razn
par~ suponer que un nio tenga idea alguna de qu es lo que nece-
sita. Gracias a la ayuda de otros seres humanos, sus diversas necesi-
dades son satisfechas, y a medida que aumenta graduahnimte su
conciencia de lo que lo rodea, mejora su capacidad para reconocer
los diversos satisfacientes que en situaciones distints le han sido
suministrados. Ya no siente entonces la necesidad pura y simple-
mente como descontento, como urgencia en direcci6n de este o
aquel preciso objeto: su madre, su biber6n, su sonajero. Su esfuerzo
impulsivo no carece ya de direcci6n, sino que es un afn orientado
pdr un propsito, un afn que apunta a satisfacientes especficos.
De tal modo, las experienias del individuo respecto de qu es fo
:;
que sat:iSface sus necesidades, hacen que su urgencia no s~a ya
;,
.f ciega y transforman su acci6n impulsiva, sin direccin, en un
esft.ierzo orientado por un prop6sito, que procura un fin especfico.
.. o
Si una persona es consciente del objeto de su necesidad; su
.!
,, experiencia de eila en sus diversas fases (urgencia, esfuerzo, satis-
. I faccin) posee el carcter de una actitud hacia este objeto. E.sta
1
, actitud es usualmente denominada inters (en sentido restringido) .
...,
E~ camn distinguir entre necesidades "corporales" y "espiri-
tuales'.
Al primer grupo pertenecen la necesidad de respirar, de abrigo.
de agua y alin:ientos, de excreci6n, de higiene, de actividad sexual
y de aescanso. '
El segundo grupo incluye la necesidad de estmulo o distraccin,
de expresi6n, de produccin, de compaa, de amor o cuidado, de
seguridad; la necesidad de poseer y coleccionar, de servii al pr.
jimo; tambin la nec13sidad de destruccin, de autoaf:innacin, de
au~orrespeto, de justifiacin, de conocimiento, de armona, etc.
Los intereses no son necesariamente egostas ( autointereses).
El 4tters fundado en Ja .necesidad de servir al prjimo e.st dirigido
347
.....
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA .
a ~a satisfacCin de necesid~des d~ otros: Nace de 'mi a~puls d:e
ayudar a quienes estn nec.esitados, y se !>asa en senthnientos de
. simpata .hacia ellos. El .inters altruista tiene carcter 'indirecto:
. remite a un inters. directo de otro, es decir, . ~ mt~rs. que es
experimentado por ste como un autointers. Cuando eP, el .campo
del derecho o de fa. moral hablamos de un ''balance de intereses"
. 9-ueremos decir auto~tereses. ' cin de intereses individuales experimentados bajo presupuestos
.. Intereses in~~viduales .Y co,leqtivos
Los intereses son ex;perimentados por personas :-no, conocemos
otros centros de experiencia- y en e~e. se:p.tido son :i.iidiv.iduales.
. Rabl~ de intereses colectivos o comunitarios, en el sentido i;Ie que
es el ~po o la cm:qunidad los que experimentan o ~eneh el inters,
carepe de sentido .. Debemos buscar otra .manera .de atribuil.' a esas :
. palabras un significado .a:cepb;lble. : .. . . .
Imaginemos a dos individuos A y B, prisioneros en una misil}a
celda. Ambos q~Eiren escapar. Los dos tienen, .cada uno por .s,
inters en salir de la prisip. En esa medida puede afumar~e que
.sus intereses coinciden. Supongamos, adems, que li:. ;huida reqtiiere
n_ecesariamente Ja cooperacin de' los dos. Cada uno ~"'.:.%ll?s,. por lo
tanto, tiene inters en ayudar. :rl otro, no por razones~~tas,. sino
porque ~a huida .d~ cada uno depend~ de una ~9top~rac~6n que
, . hace. posible tambin la del otro. ~n es.ta ~;did, p~d~ de~irse qu,e
s~. mtereses estn .conectados. Fmalniente, podemos llilagmar que
cada uno siente tal :impulso altruista ~e ayud.1ar a!.{otro, que .ambos
piensan en Ja huida, no como la .huida: de A o la cff3 B, sino como la
~g comn, Ja fD:g~ de (ti. + B ); "T.eneino~ que ti;~tar de. huif',
dicen ..En tal medid.a podemos decli' que sus mtereses son cqmunes.
Resulta claro que el hecho de ~u,e los inte.Feses .coincidentes
estn tambin conectados, qepende .unicamente qe cfrcuns.tancias
externas, en el caso, una sit:uacin fctica de solidarid!ild, que-mue-
. ve a A en direccin a B, y recprocamente, coino instruil}entos nece-.
sarios para la satisfaccin de sus . intereses ego$stas. . Qe A y B.
sean 'tampin con.scientes d~ la conexin mutua de intereses depen- .
de nicamente, por lo tanto, de un conoimiento racional del es.tado
fctico de solidaridad. , una cooperacin que,. a su vez, aumei;ita la dependencia mutua. ltn
.. . Por otra parte, que fo.s intereses coincidentes sean e,.Perimen-
. t!ldos tambin como un inter.s pomn, aepende de algo su'J?jetivc, a
.saber, de que cad:. una de las partes .se identifique de tal manera con
las.otras ocon el "todo", que nazc;:. en caP,a un.a de .. ellas una \,-on
ciencia de giupo"; Esto significa que cida .una siente ,como si no
:stuviera actuando en su prpio nombre y en su prpio 'interes,
~ino como "6rga~o~ de un todo, de una comunidad. No es A quien
planea la ~ga de A, ni B quien. planea la de ,B, sino que (A-:.. B)
planea la fuga. de (A_+ B). Parece .natural entonces .hablar ..de
: .
318
. EL. PAPEL DE LA CONCIENCIA JURlD. EN LA POLtT. jURIDICA
1 ~ int~rs en e~capar q~e no se atrib~ye. singularmente a -;. ni a .
B, sino al todo (A + B). Hay que tener presente; sin emb.argo;
lP'
r .que la expresin "el interM-de (A + B) en escapar" es una fras.e .
? que no debe ser interpretada en hase a la analoga con la expresin
"el inters de A en espapar". Porque no designa un interS nico:
experimentado por un sujeto comun (A+ B ), sino una constela~ .
emocipnales . dados. Atribuir el inters a un todo supraindividual i
(un sujet~ cpleclivo, una comunidad) es usar una expresin nieta-
f rica pa.:ra: la experiencia individual 'de copartiipacin d~ intereses. t
Cabe. preguntar si A pue9e experim~nta,r .la situicin como una
coparticipacin de intereses sin que B haga .lo propio. Es verdad,
por ciert, que A puede sl;lntir simpi:.ta hacia B y un impulso altruis-
!
1
ta de ayudarlo, sin que haya reciprocidad de sentimientos de parte r
de B. Por .otro lado, la experiencia. d~ identifi9acin y copartici- 1
1
pacin presilponi;i, casi con cert~za. cierta reciprocidad de parte del 1
otro 'individuoi .
. La .cone~6n de intereses ( solidaiidaq fctica); }' lo dijimos,
no s idntica a ]a comunidad de intereses (solidaridad emocional) .
.. Otra cosa es que pueC!a. considerarse que .el cqnocimie!'.J.tO de la
.. dependencia mutua condiciona fa actitud de coparticipacin. Los
-intereses conectados qujzs se experimentan .rris fcilinente como
comunes que los intereses coinciqentes. .. . :.
Lo que acabamos de se~alar respe'cfo de l!l :ituac,in de A y.BY
C::i;t la crcel, PU:~de ser gen~ralizado y aplicarse a Ja comunidad. e
';d. humana .en l~ luclJ.a conti:a la naturalez;:i. A .niedida CJ.ue la
tecmca de produccin. se tran~forma en un aparato altamente orga-
nizado y ramificado, S!=) ]facfl ms claro que. todos dependen de
tqdos ~n una. solidaridad fctica. Nadie se basta a s mismo. El
.; 1
capital depnde ~el trabajo y el trabajo del capital: La prosperidad
de 1a agriclhl;ra es condicin: para el bienestar de 'las industrias
urbanas, y . viceversa. Una crisis de produccin en los Estados
U_nidos. sera ruinosa para Ia eqonoma' europea y, a Ja fuversa, los
Estados. Unidos se. benefician con una. Europa floreciente. Los
intereses humano~ estn extensamente conectados y se traducen -en
cie~a medida S.on experin;ienfados coirio :intereses comt.ines .atribuidos
. a un.~c?JecJ:!.~dad.. LJls formas correspondiente de .vida soc!al pue-.
den SE!r denominadas soc!edad y'.c1J1,uniad.1 .. .'
La distincin entre ellas se basa : tin un senf:inrl.eito de SiilPfl.:a
y pertenencia al grupo, que hace q.ie el.individuose identifique- con
s.te. El'lmite, pot lo tanto, ~s fluido. Con esta salvedad, puede
i El socilogo alemn Tonnies fue quien acuo estos :trmmos.
Aqu' son usados, empero, en un .senti,do en cierto :modo i;life:i;oente' del
ctile les dio. Tlnnis.
34.9

SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
decirse que las empresas comerciales (y otras asociaciones
tcnico-firiancieras) y la cooperacin entre Estad!Js, son ejemplos de
formas de vida social que tienen, de modo predominante, carcter
de "sociedad"; la nacin, la familia, los clubes y las comunidades
religiosas son ejemplos de grupos que tienen, de modo predomi-
nante, carcter de comunidad.
. Mostrar el hecho de la solidaridad, esto es, indicar en qu me-
dida los intereses humanos estn mutuamente conectados, es una
tarea te.ortica. Hablar de "intereses comunes" o "intereses comu-
nitarios", es algo ms; no es simplemente una asercin sobre la
conexin fctica de intereses, sino tambin un medio de persua-
sin, una forma de expresar una actitud de sentimientos comunes
que apela a los mismos sentimientos en otras personas. Si digo, por
ejemplo, que en una situacin dada el ahorro es de inters comn
o de inters de la comunidad, no solo estoy sealando ciertas rela-
ciones econmicas que conectan nuestros intereses; tambin es~ov
haciendo un llamado al "sntidc comunitario", o al "!sentimiento
comunitario". Esto significa apelar a los sentimientos de pertenen-
cia al grupo, identidad, solidaridad y a los intereses altruistas conec-
tados con ellos, que luchan con los intereses egosts g_ue mueven
al individuo a buscar su propia ventaja a expensas d<'11;.itodo". 2
Debe hacerse notar que no todos los intereses dWffii individuo
est~ conectados con los intereses de los dems. ;fampoco puede
decirse, en general, que algunos intereses estn ,.;i:!.:islados y otros
conectados. En lugar de ello, cada inters tiend un aspecto que
est i~dividualmente aislado y otro que est s~Jialmente conecta-
do. Si, por ejemplo, pensamos en el inters de l\Uil individuo en la
'
posesin de objetos materiales, ~te inters choca con los intereses
encontrados de otras personas. Estos intereses son coincidentes y
conecta?os en un solo aspecto: todos tienen inters en que haya una
regulacin u orden general de la propiedad que garantice a cada
uno seguri9ad en cierta posesin liriitada. As, la propiedad de
A considerada individualmente -es decir, como su inters en dis-
poner de cierta fraccin de tierra- es un inters meramente indi-
vidual,pero su inters (y el inters de cada uno de los otros), en una.
regulacin u orden de la propiedad que d seguridad a la posesin,
es un inters social:* Introduc;:imos este trmino para designar los
2 El intento de Duguit de derivar el derecho objetivo (natural) del
hecho de la solidaridad se basa, podemos decir brevemente, en la errnea
concepcin de que la solidaridad como actitud emocional e ideal es
remplazada por la solidaridad como hecho. Cf. par: LVII.
a Hay, por cierto, algunas necesidades, tales como, por ejemplo, l:l.
necesidad de aire y de excrecin corporal, que no tienen aspecto social,
esto es, su satisfaccin no depende de la cooperacin con otros.
4 El uso del singular no indlca que el inters es atribuido a una
: nica parte interesada (la comunidad), sino que muchas partes interesa-
das tienen un inters del mismo contenido.
350
1
EL PAPEL DELA CONCIENCIA JUR.fD. EN LA POL1T. JURIDICA
1
intereses genera1mente coincidentes y conectados, dentro de un
gri;t~o, en que h:1Y un c!~~o orden social. Hacer una hips1tasis
adicional de los mtereses sociales ( en que haya un orden o regula-
cin de la propiedad) sustentados por A, B, C, etc., y hablar de un
inters supraindividual atribuido a la comunidad (el orden o regu-
lacin de la propiedad como un inters comunitario), 5 es, como
ya vimos, hacer una metfora cuya funcin consiste en apelar al
sentimiento de simpata y al inters altruista, a travs del qual ~l
individuo se identifica con el todo.
Resultar claro de esto qe todo intento de formular un cat-
logo de intereses "individuales'' y "sociales" independientes y en
co:nflicto est destinado al fracaso. Se trata de dos aspectos de la
misma cosa, el especfico y el ~eneral. Si, por ejemplo, incluimos
entre los "intereses individuales el inters de A e tener posesi6n
de objetos materiales, en gozar de integridfl,d personal, en casarse
y formar una familia, en celebrar acueros obligatorios, etc., a ellos
corresponden, entonces, los "intereses sociales" en un orden o regu-
lacin general de la propiedad, de la paz, del matrimonio y de la
familia, de los contratos, etc.
Por la misma razn es tambin imposible distinguir entre esfe-
ras de la vida dominadas por intereses individuales y esferas domi-
nadas por intereses sociales. 0
Intereses privados y pblicos 7
Esta distincin deriva lgicamente de la dis:incin entre los
intereses individuales. y sociales. Si el poder poltico de la comu-
j nidad protege un inters social por medlo de la legislacin, e dice
que este inters es "J?blico". El inters individual, en cambio, es
denominado "privado . Los intereses pblicos, podemos decir tam-
bin, son intereses sociales protegidos por "el Estado"; como expre-
sin de los rganos polticamente organizados del poder de la
comunidad. As, los intereses sociales en un orden o regulacin de
la propiedad (de la paz, del matrimonio, de la defensa del pas,
.5. Aqu el uso del singular se propone mostrar que el inters -meta-
fricamente- es atribuido a una nica parte :interesada, la comunidad.
a De aqu se sigue que sobre esta base es imposiple distinguir entre
derecho pblico y derecho privado. Considerado como "un orden general...
1 todo sistema jurdico protege intereses sociales (los que, en esa medida,
son llamados intereses pblicos; confrntese el texto ..que sigue a conti-
!
nuacin). Considerado desde el punto de vista de la relacin jurdica es-
p~cffica, todo sistema jurdico protege intereses individuales. Cf. par. XLVI.
7 El problema de los :intereses individuales, sociales, privados y
. pblicos ha sido examinado en parliicular por Ihering y Roscoe Pound
1 ( ~ase JULIOS SToNE, The Provi.nce and. Function of Law, 1950, cap. XI,
par. 3 y 7; cap. XX, par. 1-5; Cf. .cap. XXI y XXII) pero, en mi opinin,
1 sin una clarificacin de los trminos.
,351
 SOBRE' EL DERECHO Y L.A JUSTI91A
etc.)' son intereses . pbliQOS. La expresin 'i>e us~ tambip para
designar los intereses especficos indf~duales derivad~s, .que tiene~
las autoridades pblicas .en conexion con la proteccin de los
intereses pblicos. en sentido . gene~a:1. Por ejemplo, si las ~erzas
armada~, como parte ~e su ~abo: en pr~ de. Ja defen~a. naC:1on.al:,.
quieren h\stalar un. polgono de tiro en cierta rea, este mteres m
dividual.tambin.es aen~ado inters .pplico. Sera, sin embargo,
cori.v:eniente, por .razo.nes de claridad; reserv'.'1I la expresin ~'inti:irs
pblico'' para }os intereses sociales,. ~enerales. (e? .nuestro e1~mplo:
l def~nsa nac::10nal), y llaD?-.r a }os mtereses m~vidr:;i.Ies denvados
(instalar un. Eolgono d tiro) . mtereses ~el Estado . . .
LXXXV AcrrrunEs Mo:IALES
No todas las acciones humanas ~on futeresadas (mP.tivadas por
una necesidad) .. Esto se aplica ~? .solo a los reflejos. (pi:pad~~.
. estornudo-) que ocup'en i>in conqcumento y voluntad, smo tamb1e:i
a las formas de accin superiores y organizadas, .qtj.e son con,001-
das como actos de volicin. . . _;jjj:
Entre las acciones desinteresadas las ms impo~es son las
acciones sugeridas o "persuadidas". Es un hecho p~icolgico que
4 . bajo ciertas circunstancia~, medios adecu.a~os de pe58uasin pueden .
transmitir actitudes e impulsos de acmn a otra,; personas. Tal
como vimos con ms amplitud ms arriba (par. LXXU), los medios de .
persuasin pueden ser' liligsticos ( rdeness peti~bnes, invitaciones
y otras exliortaciones verbales, es decir, paiabras con 1;1118: c~ga
emocional)., o no 1.ingID,sticos (el tono de voz, la..expr:es1n f~c1al,
el gesto). Por lo comn ambos tipos se emplelll en form;t sunul-
tnea. Cuando los padres con toi;io imperativo le dicen .a. Un. nid
"No to~-qesl", o. cuando el sargenfo da a. sus hombres la voz de
mando _Marchen!", estas rdenes desencadenan imp~~os espon-
tneos de no . actuar o de actuar de una manera especfica.'. Tales
impulss n!) nao.en de .una necesidlj.d, y no expresan ningn i;iter~s
de parte de lB; persona que los sigile. O~a cosa es que la disp~s1-
cin de obediencia del nio Q del soldado pueda ser cllltivada, pues
esa disposicin tiene sus races en una relacin 'de dependenci~ o
de poder. entre las partes, ~ue pond!cio~.n 9rig!n!lliamente en. el
qependiente o en el s1:1bordi~do. un mteres en obedecer. Una vez
qt.ie la disposicin es establecida (cuando el poder se ha transfor-
mado en autoridad), puede iomitirse la apelaci6n a un: mo~vo de
int~res, y lo mismo habr obediencia, '.!1 por ziedo, sino ell: .forma
espontna. El impt}so a la ccin aparece ..autom.ticamente y
con fuerza comphlsiva, aun: cuando est. en conflicto con fuertes
intereses. El propsito de los ejercicios n;rllitares, con su eterna
r.epetfoin d rdenes .aparentemente sin sentido, es cultivar ~1 dis-
352
.. -~ .. L
I'
''j
. JURfD. EN ~A POLf.l': JURIDiCA .
EL PA.f'EL .DE LA CONCIENCIA
. .
posici6nennanente a .J:i.. obediencia ciega, que cuando surja: la.
necesida de c9mbaqr bastar . una orden plU' que los soldados
reaccionen en forma espontnea como utmatas, en conflicto con
los poder?s9s motivos de! instinto d~. ~Y;topreservacin y del miedo.
. Los ~pulsos y .~ctitudes particlllares que son yividos. como
morales, tienen ta:i;nbien un carcter desinteresado esto es no ba-
sado en nepesidades. Ello se ve con claridad cu~do la ~orl es
vivid~ e .~te~retada coino Clebi;r. 8 Lo .que es earcterstico de la
. exp~nenc1a del deber. es, pr~cisamente, que aprehendemos en ella
un. llllpulso a la acci6n, que se presenta qomo una demanda inde-
pediente de todo lo que .nuestros deseos, inclinaciones e .intereses
n.~s sugiere?: El impera~vo dl deber n. ~~ca su justificacin en
mnguna utili<ifad .o venta1a; .no apela a nmgun inters, sino que. se
presenta con absoluta indepe:i;idencia. No es necesario que el deber .
est en conflicto con ;nu.estri:is inclinaciones "natura).es", pero asume
. ~ forma. ms clara cuando ello ocurre. Es experimentado, .entonces,
s1 .cumplimos con nuestro deber, coi;no uiia censura a nuestra natu-
r:ileza "s13ns~al~, nos se~timos inlpeliqos por un motive;> que a~a
. tieD;e que ver con n~estras. neeesiaades e intereses, por un motivo
desmteresado, el puro sentido del deber. .
. ~as actittids mo:i:ales ~enen origen social; son inculcadas en la
persona .por .la persuasin sugestiva de su. medio. La pecliaridad
de la persuas~n que crea la moraljdad es que tiene lugar en .los
primeros aos de vida. Desde la infancia el nio crece en un medio
social, representado prime! por los pa~es, hermanos y hepnana's,
ms .tarde .P.~;r los companeros de c~~egio y los maestros.. En. este
medio el runo est constantemente sometii:lo a un bombardeo de
p~rsuasiones acord~S COD_ la tr~dici6n cul~al COJI~ del &rupo SO
cW, con fa herenma social. Las persuas10nes consISten pnmero .eri
exhortacion!3s verbales: "No j:nientasl"; "Respeta .tu palabra!'' !'No
jure~!"~ "N seas _egosta!"~ ,:'Es una actitu~ cobarde peg~le a .
alguren m~s pequeno. que tl . Estas exhortaciones son luego apo-
yaaas por otros. medios de persuasi6n que expresan aprobaci6n y"
des~wobacin:. elogio~ ;i:epr-i;che, cstigo, a,i.slamiento del: grupo; pri,..
vac1on de afecto y :simpata, etc. De esta manera el nio crece
dentro de ~a amp~a red de ri::gias convencipnales que abarcan
los aspecto.s ms vanados .de la viaa: reglas de lenguaje, de juego,
de intercambio social, de urbariidad .y Cl.e "moralidad' e sentido
restringido..Estas reglas son vividas como "morales", .. esto es "obli~.
gatorias" e;n ~ ~e~di en que. son St!Sc.eptibles de chocar 'con 11
placer y las mclinac1one~. p~i:sonales. ~ As,. po~ ejemplo, la~ reglas
~ . Lo mismo oclrre tambin CJ.!ando la moral es inter.pretada como
conmencia qel valol'. o del bien: Vase A.J.;p Ross, KTiti1c der sogenannten
pra1ctischen ET!ci;mntnis, 1933, cap.. m,. 8. En la obra ~itada, cap; v.n, 1 y .
,2, hay un anlisis ms profundo de la experiencia del deber.
o (::onfrntese Rosa~-= cii., pg. ~2 y. sigs. 'A 1a dist:cin entre
353
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
de la gramtica son vividas como puramente convencionales, mien-
tras que el imperativo de no lurar adquiere un tono moral. 1 Los
reclamos de la higiene y de a urbanda4 son vividos originaria-
mente por el nio como exigencias morales, ~ero poco a poco la
conducta correspondiente es inculcada hasta ~canzar un grado tal
de automatismo, que ya no se desea actuar .de manera distinta. Las
reglas pierden as su carcter moral. 11
Con el tiempo el factor de sugestin (admonicin de los pa-
dres) puede desaparecer. La actitud moral s~ acoplar entonces
en forma directa a 1a situacin y a la regla moral correspondiente.
El adulto, o el adolescente, no repuerda cmo los impulsos morales
fmron implantados en l. A pesar. de ello, vive este impulso con
plenitud y espontaneidad como una fuerza que reprime sus incli-
naciones. Esta circunstancia explica la "inexplicabilidad." que ca-
racteriza a la moral. Mientras que. parece _bastante "naturaf' satis- .
facer nuestras necesidades, hay algo ex.tra~o en el hecho de que
cumplimos con nuestro deber incluso. n contra de 11uestros intereses.
No parece que el deber pueda ser ai.buido a nuestra "naturaleza".
Parece obvio, en consecuencia, interpretar el impuJ.so moral como
expresin de fhpa especfica "validez" sobrenatural, .. tJ.e tiene su
fuente en Dios o en la naturaleza racional, supras e, ~el hom-
bre, que nos habla a travs de nuestra conciencia.,,
La distincin entre actitudes e impulsos inter.esados y desinte;
resadas, entre el inters y la moral, no se confund7 con la distincin
entre egosmo y altruismo. El inters, como heffios visto, tambin
puede ser altruista. "La diferencia decisiva, en ~b que atae ~ las .
actitudes frente a una regla de accin o un orden social; es la dife- .
normas convencionales y norms morales corresponde una diferencia
en la reaccin social frente a las trasgresiones. La trasgresin de una
norma convencional tpica provoca asombro, ridculo y reserva. Una
'persona que se presenta vestida en forma in11.decuada cae en ridculo }'"
: no pertenece a la buena sociedad. La trasgresin a una norma moral
tpica es recibida, en cambio, en protestas de desaprobacin, que pueden
llegar a la ira, la indignacin y el horror.
10 Si alguien sintiera el deseo de conjugar m~ un verbo, la norma
gramatical, presumiblemente, tambin tendra para l un tono moral.
11. Ls normas comunes referentes al decoro en el vestir son gene-
ralmente vividas, por lo tanto, como meramente convencionales. Solo en
aquellos casos de excepcin, en que la exigencia es vivida como una
carga en conflicto con las preferencias personales (por ejemplo, la
exigencia de usar atuendo acadmico en ciertas ceremonias universitarias),
ella adquiere el carcter de un d~ber moral.
12 En la filosofa metafsica esta interpretacin ha dado lugar al
dualismo "hombre ~omo ser natural", sometido a la ley universal de
causalidad, y "hombre como ente dptado de razn", o persona moraj.;
cuya voluntad es libre. Nunca he podido entender cmo estas concepciones
opuestas, entte las que vacila la filosofa prctica de Kant, pueden ser
.conciliadas.
351
.~
EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURfD. EN LA POLtT. JURIDlCA
~encia entre raci~nalidad e irraciom1.da~. En su forma original el
t~l mters es una actitud frente a un satisfac1enfe (repelente)., es decir
un objeto cuya adquisicin,._( eliminacin) satisface una necesidad'.
..La actitud interesada frente a una r!'}gla de accin, o un orden
l social, es una actitud deriv~da y condicionada por la creencia de
1
') que ~a regla u _orden puede satisfacer ciertas necesidades. El punto
de vis~a fundado en el inters est, pues, condicionado por ciertas
.cre?ncias y, en t:iI medida, p.ued~ ser justificado por .argumentacin
1
.
~
r!'lc10nal. . La actitud .moral (sentido moral), en cambio, es una acti"
l:tid directa y absoluta frente a una norma de accin u orden social.
Es irracion~l ~n. el ~?ntido de que expresa una emocin y est _ms
- all de 1a 1ustificac1on y de la argumentacin.
La ;fnerza motivadora de estos dos tipos. de actitud vara de
:i
. 'd
:l1
una persona a otra segn ciertas creencias .condicionantes sobre la
naturaleza y el origen del sentido m.oral. De acuerdo con la manera
en .q':e el in?-i~duo reaccfona al sentida. ~o;ral, podemos distinguir
dos ID.pos pnnc1pales: actitud moral dogmatic. y actitud moral es-
cptica. .
i . . Una actitud moral dogmtica est caractrizi:tda por un senti-
nue~to de reverencia hacia la voz que viene de nuestros corazones.
j Nadie ha expresado con mayor belleza que Knt el sentimiento de
pro~do temor frente a la majestad sublime de la ley moral. Kant
~scn~1 las famosas pal8;bras "Zwei Dinge erfllen das Gemt mit
:~mer neuer und zune~mender Bewunder.ung und Ehrfurcht, je
.,
r
dfte~ und ?halten~er stc~ das Nachdenken dainit beschfi:ftigt: der
!!
bestirnte Himmel uber mt1' und .das moralische Gesetz in mir", 1 8
;1 (Mientras ms medit en ellas, dos cosas llenan mi corazn con un . i
tei;nor y una .admiracin .siempre ~uevs y crecientes: el 'cielo ..i
l1
i
estre~ado, que es~ por encn:pa de. nu y la ley moral que est dentro
i
. de rm. ~ E~t:i actitud, ~.st basada, desde luego; en creencias religio-
f? sas. filosoco-metafs1cas sobre la naturaleza y origen de la con-
. '
1 ciencia. H La. voz que viene j.e nuestros corazones es interpretada
como revelacin de una validez absoluta a priori, que es atribuida
a Dios o a I'.1 ~aturl!leza racional,. suprase~ible d.el hombre, que lo
coloGa por encu'pa del mundo de la necesidad..
La actitud moral escptica, en cambio, d:scbnfa de las. actitudes
. j
emocionales que enfrentan directamente ciertas normas de accin,
y exige que .estnjstificadas .por el inters~ Esta actitud se ~asa
en, la. ~reencia de que .,el .sentido ;aior:U es un ,fez;ii;neno emprico,
ps1qmco; como los demas. La conc1enc1a. en mi .corazn no es incom-
.. de D~os o .de las
prensible y sblime. No me habla de. la voluntad
. . ~
13
. KANT, Kritik der praktischen seccin final
Vernunjt,- '1788,
1 ( BeschlttSs). .
t B Kant n~g que la conciencia mo"ral pudiilra ser ex>llcada eri tr
minos de historia y psicologa. . . .
. 355
,.,,,
'
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
leyes categricas de la razn, sin~ simplemente de los prejuicios que
han sido :inculca~o~ .en i ~esde la cuna. ll:stos, a su vez, son el
P.roducto de tradiciones sociales heredadas. Las actitudes morales
tienen originariamente sus races en necesidades sociiiles. Pero
sta~ desca~an, en parte, en concepciones mgicas, religiosas, y
de tipo ~~me1~te, acer~a de la reali~ad .fsica y sociaj; y, en parte,
ei;i condiciones imp~rantes en la comunidad, que pueden haber cam-
biado despus, de modo que la moralidad heredada no sirve ya
los intereses. que la originaron. Por estas razones el sentido moral
no puede pretender un respeto ciego. En el mejor de los casos
P?ooe se~ conside~ado como una :indicacin prima facie de que un~
cierta conducta sirve determinados :intereses sociales. Ha de ser
nuestra tarea, si es que ella puede ser llevada a cabo 15 examinar
esta .lJ!.ptesis y racionalizar nuestra actitud emo,eional ~ediante un
anlisis del problema de la accin, a la luz de nuesl:lros :intereses
y de una adecuada concepcin de la realidad.
Como sucede en los problemas prcticos, no es posible probar
la correcci?n de la ac~tud .q?e se adopte, sino discutir nicamente
las creencias qu? la condici?nan. ~l escptico mrir;tl puede, en
apoyo de su actitud, denunciar la mterpretacin met~ica de la
con~iencia moral por conside;arla tan insostenible, arq~ia y fan-
tst;tca co~o ~otras metafsicas (par. LVIII); ;Puede iar una expli-
cacin psicolgica de por qu el irppulso metafSico ~s' tan poderoso
4 en la esfera dela.moral (par. LlX); y puede hacer _referencia a las
o~ras modernas qui: han explic~do ~l origen y la ev:blucin del sen-
tido ~oral en t~os de somologia, hiStoria y p#cologa.10
81 se aceptan estos argiimentos y se dispersa as la niebla me-
tafs~ca, el reSUlta~o psicolgico ser indudablemente el de demoler
la ciega reverencia del dogmatismo moral frente a la conciencia
n;ioral.. No puedo concebir que sea posible aceptar una versin
cientfica, esto es, relativista, histrica y p~icolgica del sentido
moral, como un f?nmeno emprico entre otros,. y al mismo tiempo
conservar una actitud de respeto stimiso y obediencia absoluta fren-
te a sus rdenes.
LXXXV! EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURDICA EN LA
POLTICA JURDICA: TBES POSTULADOS FUNDA:MENfrALES
Las .observaciones ~echas en los dos pargrafos preceg,entes.
. sobre el mters y el sentido moral, pueden ser aplicadas a las con-
sider~ciones prcticas y a. la conciencia jurdica como factores de
la poltica jurdica.
lG Confrntes paragrafo LXXXVII.
1
Vase, por ejemplo, EDw.AlUl WESTERMACK, The OTigin and Develop
ment of the Moral Ideas, I-II, 192426; . vale en especial para la conciencia jurdica. .Los puntos de viata
.1 EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURD. EN LA POLtT. JURlDICA
1 Las "consideraciones prcticas" (consideraciones de inters,
.1
1 consideraciones de utilidad)- son la expresin de una valoracin de
! las reglas jurdicas, en base a ,argumentos racionales sobre la rele-
r vancia de las reglas para intereses presupuestos.
La conciencia jurdica, como el sentiao moral, es una actitud
desinteresada de aprobacin o desaprobacin frente a una norma
social. Difiere 'del sentido moral en que, a diferencia de ste, no
apunta a la relacin directa entre homl:>re y hombre, sino a la regu-
lacin social, organizada, de la vida de la comunidad. La conciencia
jurdica se dirige al orden social. Toma partido, en base a actitudes,
en cuestiones ael tipo de las siguientes: si los delincuentes deben
ser castigados en relacin con su .culpa, si el aborto debe ser per-
mitido, si las mujeres deben tener el mismo status jurdico que los
hombres, si los trabajadores deben tener derecho a agruparse en
sindicatos, si el matrimonio puede ser disuelto por divorcio y bajo
,.,,, qu condiciones, etc. En cierta medida, la conciencia jurdica est
! determinada por el propio orden jurdico existente, y, a su vez,
ejerce influencia sobre este ltimo.
Podemos ep.unciar ahora los tres siguientes postulados funda-
mentales, relativos al papel que cabe asignar a la conciencia jurdica
en cuestiones legislativas, en competen,cia con consideraciones prc-
ticas.
1) La conciencia jurdica del poltico jurdico no debe ser con-
siderada como la. medida de la 'correccin" de una norma.
Este postulado prcticamente no necesita justificacin adicio-
nal. Resulta claro que cualquier idea que conciba a la conciencia
jurdica como revelacin de principios de validez absoluta sobre la
"correccin" del derecho, nos retrotrae a las concepciones metafsicas
que hemos rechazado repetidamente.
. 2) La conciencia jurdica que de hecho predomina en los
.crculos gobernantes no debe formar parte de los impersonales pre-
supuestos de actitud del poltico jurdico. En los pargrafos LXXIII y
LXXVIII se establece (como una exigencia metodolgica que resulta
del principio de pureza de la ciencia) que el investigador social, a
semejanza del tcnico de las ciencias naturales, debe aceptar como
hiptesis las actitudes polticas de hecho existentes en los crculos
predominantes de la comunidad. Pareciera inferirse de esto que debe
aceptar tambin las actitudes especiales expresadas en la conciencia
jurdica. ...
Es menester recordar, sin embargo, que las actitudes existentes.
.,
no. son ms que la materia prima que -ha de ser elaborada. En 1
particular, hay que ver si las actitudes estn condicionadas por una
concepcin inadecuada de la realidad y necesitan por ello correc-
cin a la luz de un conocimiento cientfico ms adecuado. Esto
r. I 357
 . . .
SOBRE EL DERECHO ~ LA "JU.S'l'ICIA
aqu aplicables son 3.ruilogo~ .a l~s ...q.e se re~eren :al .dogmatismo
moral y.al c;iscepticlsmo mot~ (par. LlqO{V)~ Cuando se advierteu,e
la conciencia jurdica :qo es 1a revelaci6n de. una validez sob.renat_ural,
de principios eternos d~ ii:sticia o de la yoluntad de pos, sino ilhn:
plemente un hecho ps1qmco .entre otros; cuando .se ve que es ~
pre'ducto de la historia resriltante. de un juego 'de fuerzas .que m-. .
cluye poderos9s intereses de grupo, instintos prin:iitivos e . ideas..
tradicion~les mgicas y religiqsas; cuando. se comprueb a que ~i bien
dicha conciencia jurdica cambfa. con las condiciones cambiantes
de la cm;nunidad (par. LXXXVII), ,con f,recuencia va a !a zaga d~ la.
evoluin .de sta, por virtud d~ la inercia de la tradiqi~n; .cu~n.do . :
hemos comprendido todo esto con claridad, la conciencia 1uridica
pierde su fuerza motivadora. Uno.no .puede, entonces,, ~ejar de .
preguntars e por qu, al ocuparnos de fos problemas sociles, permi-
timos que nos domine esta emocin que. en forma irracional nos ~ta
al pasado. Quer!=Jmos desafiar a la conciencia jurdica y averiguar
si puede ser justificada. como, una snI?~ total fiela ~xpriencia ~e
generaciones sobre lo que .est al ser.vlc10 de ciertos mt~reses socia-
. fes. La conciencia jurdica s9Io. debe ser reconociqa como "indica.
cin p_rima facie de necesidades sociales. Hay qu~ e . que su
actitud irracional sea .remplazada, en la m;i.yor. posil;lle, .
. por un anlisis racional en ba~e a determinados ~ . . y. por un
.conocimiento racional de los efectos de las medid . legislativas en
discusin. . . ;
Podra decir aqu; nuevamente, que esta acti*d escptica fren-
te a la. conciencia jurdica expr~a un punto de,"0Jta, no una_ verd!:!-d
~ientfica; pero un punto de vista que .se no~ rmpone, una :vez que
comprendemos y aceptamos las creencias sqYr; fa naturaleza de la
conciencia jurdica. Esas creencias pueden ser defendidas- y justi~
ficadas como verdades objetivas.
. mente; sus posibilidades estn limitadas ( eritre otras csas) pqr
Adems, con indep'endencia de que esta. ac.titud escptica sea:
compartida o no, la apelacin a la eonciencia jurdica est fuera
del !lllbito de Ja poltica jurdica cientfica. La tarea de sta, como
sostuvimos ms arri!:>a (par. LXXIII); debe consis~ _en otj.entar ]fl. ar-
gumentacin racional smninistrndole asercione!i cientficamente sos-
tenibles. Pero la apelacin .a 1a conciencia jurdica -si se Ja consi-
dera como una actitud motivadora y no conio uni .circunsta:p.cia..
fctica (ver tercer postulado )- no .es un argumento, sino un
medio directo de persuasin. La apelacin a. la concienc~ jurdica .
hace cesar toda argumentacin .racional y' solo pueqe sei; neutrali-.
zada mediante la expresin emocional de. una conciencia jurClica
divergente. Solo f.hay lugar p~a una argume1:1tacin'.r!!-COJ;Ial "uando
la conciencia jurdica deja de ser aceptada coino motivacin en s
misma, y se exige que sea puesta a prueba y justifica!.a a la.luz" ~e..
consideraciones prcticas (intereses) .
. .
358
La .yuxtaposicin de con8ideraciones prcticas y _concienci~ ju-
EI,r' PAfEL DE LA CONPIENC I4. J.UR:#).' E L.fl. .POL_T: JfiRIDICA
rdi~a, comn en Ja ~g~entacin de poltica jurd:ic~; es una .mezcla.
metdicamente imposible de argumentacin raCional :y persuasin ll:!a-
cional. 17 El carcter absi;irdo . -0.e esta mezcla queda oculto, porque
una mano invisible parece gobernarla con tal sabi.dura que.Ia..ape-
Iacin a la. conciencia jurd!Ca ~iempre concuerda con)a argunien-
tacin prctica. Pero, cul sera fa p.osicin si los dos erifoques
lfovaran a resultados en confcto? Solo h~b:i;a dos posibilidades,
ambas inaceptables. Q bien hay que preferir ~ enfoque al Qtro, 11:!-
conciencia jurdica a las consideraci~nes prcticas, o viceversa; en
cuyo caso es ah initiO :intil invocar ambos puntoi de vista, si uno
de ellos tiene que ser dejado necesariamente a t;IIl lado cuando con-
tradice al otro. O bien hay. que efectuar una p.onder\lcin y .ajuste,
sem!'Jjante a los que hay- que llevar a c:abo cuando diversas conside-
raciones prcticas son pesadas las unas. en r'?lacin ..con las otras.
Pero tal ponder~cin o balance tiene. que re~uJ.tar inacepta:ble desde
cada uno de l9s ~os puri.tos de ":nfoque, el racional. y el irracional, ya
que ambos recJaman validez soberana. Si se acepta.la concien9ia jur-
dica, ~oda: conside;racin de intereses .deb ser rechazada. Si ~a
conducta es .. e~ocionalmente desaprobad!! _cdmo mala en s misma,
n'o hay punto de vista racional fudado en ~tereses que tenga peso
alguno .. A la inversa; .si unQ se ha decidido en base a. una valora-
cin racional de fu.tereses, no hay aprobp.ein o qesaprobacin
emociona,! q~e .tenga peso algll;llo. . . ..
3) La concie~cia jur(lica predoininan~e en: la comunidad solo
puede ser tomada en c9ris~4eracin. como Un. fact~l". espiritual de~
que depende. la viabilidad prctioa. de una. reforma jurdica.
A esta cuestin le son ~senciabnente aplicables los cmenta-
. rios hechos _en. el captul!J sobre las p.osibilida:des de !~ poltica' ju-
rdica. El legislador no puede dar forma a la evoluc1on .arbitraria
1a conciencia jurdic\l predominante en la c?munid_ad. Esta liini~
tciil a l.os esfuerzos del legislador por dirigir -la conducta de los.
hombres, debe ser tomada en cuenta por ste en su clculo jurdico~ .
.sociolgico del. ef'?ctp fctico de un. proyecto de ley. Tal es la m-
dula de la d(Jctrina de 1a escuela histrica. .
'La conencia jurdica, .segn e~ta idea, es tomada en . cuenta
como una circuns~Gia fctica y no co:no un motivo; esto es,: figura
entre la"s cr_eencias operativas que 'describen. _hechos y c~rrelaciones
.. soclolgico-jurdicos, y no entre las preiajsas de .actituQ. motivadoras.
De acuerdo COJ:! esto, no se toma en. cuent!l la conciencia jurclic~ ~n
s.misma, sino. sus efectos, es decir; la conducta. que. eUa .pr.esumi~l~
menfe condiciona.
i7 Las cosas son de otro modo cuando la conciencia: jurdica es- tomada
.1
en c;onSidracin "como clrcun$mc ia 'fctic. Confr~tese el tercer postu-
T1
: lado y el pargrafo siguiente.
.359.
1.

SOBRE EL DERECHO 1,1" LA JUSTICIA
Aun cuando un::i concienpia jtirdica popular existente no tenga
g_uiz fuerza suficiente para fruStrar una propuesta medida legis-
lativa,. p~ede fuiidar ~ argumento contra el proyecto. Porql!e no
~eJ:e: olVIdarse que una. ley. adoptada en contra de la conciencia
J~Idica :po:J?ular, pr9bableniente causar mala voluntad, insatisfac-
c10n y friccin, y ello puede.tener un efecto indeseable sobre el res-
peto general a la ley.
. Tales P?Dtos 'de vist~, son ~portantes para decidir acerca de
actos que, sm llegar a lesionar mtereses ajenos, son contrarios a la
creencia moral predominant~ y, por elfo, .son generalmente censura-
dos. Particularmente en pocas anteriores, pero an hoy, ha sido
fr.ecuente ca:i~gar actos por. considerarlos pecaminosos; por ejemplo,
diversas relaciones sexuales (homosexualid!l,d, relaciones extrama-
trimoniales, relacio~es sexuales entre parient.es atin lejanos o entre
~arient~s por afini~!J.d, adulterio, practicas "antinaturales''), here-
Jl y ot;r"os ;actos cqnde:i;i.ados porlf!..Iglesia. 18 Pa,ra una actitud moral
dogm~ca,_ el sentido moral ~s en s mismo razn suficiente para
el c~s?-.go de tales acto~. ~~ mtil discutir tal puiito de vista. La
purubilioad pue~e ser JUStificada por consideracione prcticas de.
mte~es~s, pero ~olo. en. b~e a la .ioea de que se debe~proteger el
sentimii::to de mdignacion de los ciudadanqs y satisf"er su deseo
de c~stigar a quienes provocaron la indignacin. Jomo siempre
. ocurr~ con las valoraciones :prcti~as, la decisin. tie~e que apoyarse
4 en un b~ance de las con~id~rac10nes en conflictg; en el ejemplo
que. ~xammamos, .se apoyara ~n un palance del sen~ento de indig-
nac10n Y de la libertad de pensamiento y de aw:ii6n del prjimo.
Por mi parte,_ pienso que la indignacin moral no 'merece proteccin
cuando , se opone a los intereses de los dems. En general, reco-
mendan~ que .no .se prc:>lu'ba, ningn acto cuya nica interferencia
C~? los mtereses de Tos dem~s consiste en que stos lo condenan
por razone~ morales. P~ra decirlo ms simple~ente: los hombres
deben ~er libres de realizar aquellos actos que no conciernen a los
dems, aunque stos los consideren pecaminosos.
. :sa es l esencia del principio. de tolerancia. La evolucin de
fa cltma occidental ha 'pasado a :travs de duras luchas en su
avance .eli. 4i:reccin al triUnfo de !=lSte principio. La emancipacin
del )';igo de la intolera;icia religiosa Y. moral, eXJ?r!'3~ada en la desa-
paricin de. un gran numero de anteriores p:rohioic10nes y castigos
es, en mi opinin, un vital paso adelante hacfa la felicidad humana.
.1 8 Los actos ..al~didosaqu, que se caracter.izan por el hecho de que
la accin misma, esto es, con independencia de su condena moral no
conci:ne a. otros, no deben ser confundidos con aquello~ casos en' que
la accin en si .misma .es una ofensa contra la vida emocional de "Otras
personas. Las o~ensas contra el pudor pblico, los agravios a creencias
religiosas (bla~em.ia), las injurias y calumnias y otros delitos no deben,
~o; lo tanto, ser mcltiidos aqu.
360
,~
EL PAPEL. DE LA CONCIENCIA JURfD. EN LA POLfT. 'JURJDICA
:
Esta tendencia debe nrerecer nuestra adhesin, par:. que el prin- 1
cipio de tolerancia adquiera vig~ncia plena en el mbito de~ de- 1
recho y en las otras esforas"de fa vida comunitaria del hombr~.
!
LXXXVII EL PAPEL DE L.~ CoNCIENCIA JURDICA CUANDO 1
FALTAN LAS' GQNSIDERACIONES ~GrICAS
1
En nuestro tercer postulado se estableci que la concienia. ju- 1.
rdica -entendida. como aquella que prevalece en la comunidad-
so10 puede ser tomada en cuenta como circunstancia fctica, no 1
como un motivo en s misma. i
Hemos Visto que la conciencia jurdica puede constituir a ve-
?es. una resistencia, o aun un~ barrera, a las. exigencias de poltica
Jund1ca en pro de reformas fundadas en consideraciones prcticas.
La c.onciencia jurdica puede llegar :a desempear :un papel ms
decisivo an en ciertas circunstancias, a saber, <Cuando faltan las
consideraciones prcticas. Puesto que cualquier refoii:na. jurdica
inqlorta de por s una intervencin que apareja los inconvenientes
propios de todo cal;llbio, ella debe probar que est justificada. Si
no existen consideraciones prcticas que la ju~tifiquen, hay que
remitirse a la tradicin arraiga:da en la conciencia jurdica popular.
Los argumentos prcticos pueden faltar, ya sea porque en una
....\ cuestin determinada el orden jurdico es indiferente a las consiP,e~
ra.ciones prcticas determinadas por el inters; .o porque nuestro
actual conocimiento de las relaciones sociales no nos permite for-
marnos opiniones bien fundadas sobre las consecuencias sociales
de las posibles soluciones y no estamos, por ello, en situacin de .
efectuar una eleccin racionalmente justiliada entre esas solucio-
nes. No hay una lnea demarcatoria precisa que separe estos dos
casos..
Pueden ocurrir situaciones de este tipo tanto respecto de normas
particulares dentro de nuestras instituciones jurdicas, como respec-
to de las instituciones mismas en sus componentes fundamentales.
El primer cas~ es. bien conocido. El seguni:lo rara vez ha sido ad-
l. vertido.
\
Es fcil encontrar justifica~iones prcticas para la regulacin
del trnsito; la libertad sin restricion~ conducira al caos. Por otra
parte~ es :my difcil poder invocall fundamentos prcticos . para -
decidirse entre adoptar el trnsito por la derecha o por la izquierda.
En esta situacin lo habitual -podemos .decir tamDin ''la concjen- ;
qia jurdica"- es lo decisivo. Lo mismo ocurre con otros aspectos I
de la regulain del trnsito. Aun cuando quizs pueden invocarse
. ciertas consideraciones prcticas, cualquier cambio en Jos. hbitos
I
l
del trnsito firmemente establecidos trae inconvenientes. El quo
"""' aboga por ellos tiene en su contra 1a difcil carga de Ja prueba.
36.1
,,.
;
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA
En otras reas jurdicas encontramos situaciones '.anlogas. ~s .
importante que ;hay. regla.s claras y fi.rnlemente establecidas en
cuanto al trmino a~~ la prescripci6n, plazo de rescate y otros tr-
minos, aunque con frecuencia ser dificil argumentar racionalmente
o
eI). favor de un plazo de tal cu1;1.l duraci6n~ Lo mismo ocurre con
las reg~as que determinan c:undo se adqtJ!ere la mayora de edad
y las que fijan la ~dad mnima para contraer matrimonio, para
votar, etc. En el mundo de los negocids y en otras esferas e la
vida en que la claridad y_ la certeza ,tienen valor predominante, suele
importar ms dispon,er de .una regla precisa que la preferencia de
un contenido respecto de otro. . . .
derecho, aludiendo c;.on ello a la, arbitrariedad como cosa opuesta
.
. En tales c~sos e$ fr~cuente hablar de la "pt;Jia positividad" del
a la racionalidad. . : .' . .
; Existe una situ~ci6n semejai;ite respecto de las instituciones
jurdico-fundamental,~s 'en sus caractersticas bsicas. . ,
La regulaci6n de la propiedad es tan necesaria como la regu~
laci6n del trnsito .. Ouando, empero, se St.).Scita: Ja. cuesti6n de si el
orden de la propiedad debe estar basado en el capitalismo. o en el
socialismo, no sabem9s cmo . fa pr-Oducci6n, el comerciO, 1118 rela-
ciones humanas, etc.;;, se ven afectadas por .cada no de. ,. siste-
mas y, por ello~ no ;:podemos formarnos una Opini6n arativa
b~en furidada. acerca:'):Ie. cul sistema es. preferible. Au11 ue existen
gnerentes :reenc~as .sobre el particular, ninguna .tiei;ie suficiente
P.l?Y' en la 9iencia;;:o en la !'lxperiencia conw. para .pnei;ecer otro
nombre que el ~e iq~ologas.. . fi' ".
. Lo mismo ~curre1 quizs con ms claridad, respef,bto de nuestra
regiilacin ~el matrimonio. Tal com~ l.o yeo, no .es posible dar un
argumento racional ~ostenible acerca de por qu la monogaria ha:
deiser preferida.. a la:'pc:iligamia, o a .otr?-s formas fundamentales de
matrimonio que so~ '..Mnocidas en otras cu~turas.. Las condiciones
paj.ja celebrar: un m~f!imoi;Uo y, en particular; para ijsolverlo, Jim
va;~ado con -amplitti9, 1;1.'. travs de l~s ti~inpos, y aun hoy en da
. cilil'.~eren consiperablepente de un p~lS a otro: ~unque estas. varia~
ciojl~s orre~ponden:~~n al~a medida a yariac1one,s ~I)., ~qs 11?-tere-
ses y necesidi;i.des de-, las . diversa~ comumdades, es dificil aceptar
qtie sta. sea toda.1a;.:iqllicaci6n. ."No parece posible demostrar ra-
cio~almente qu! es ).a. 're&?.1aci6n. d~l. matrimonio que sirve m~jor .
los: mtereses somales":espec~cos. Que es lo que. realinente sabemos
sobre las co~secuenci!_as .CJUe tienen .para. el in~~duo .o para, la cp-
m~dad las reglamel'.ltac10nes ma~omales ngidas o las elasticas?
A;D.tes se pensal:ia qti~ una mayor elastiidad en .mater,i,a de cuestio~
nes matrimoniales favoreca la decadencia moral de . Ja comunidad.
ha
ta: experienc:ii~ no co~ado esto. Pero, estamps ~n.situ?ci6n
.de daruna interpretacin mas sostenible de la cuestion? .
ias institucio.ne~ : jurdicas fundamentales no parecen permitir
.1 .
. . . '
EL PAPEL DE LA CONCIENCIA JURD. EN LA. POI:..tT. JURZDICA r
,
Un argumento racional. Los problemas que plantean son demasiado
amplios; ;no posibilitan un jtiicio comparativo. de sus consecuencias \l.
:sociales. Podemos ser capac~_s de calcular aproximadamente .fos , ij
. I'
efectos. de medidas particulare.s dentro .de 1a instituci6n (la impor- 1: 11
ti,, tancia de la e1Qstencia de registros para un sistema 9rediticio fulne; L
1:
~
.la: importancia de .Ja expropiacin para la planificaci6n urbana y i.
ji ~
otras empresas sociies, etc.) .. Las institu~iones fundamentales ~ 1 !l
r
ma's, sin embargo, deben ser aceptadas, al parecer, como hec4os ,
culttirales. En fru diferentes culturas las instituciones asumen for- !.
mas.. diversas. Una vez confomiadas por ca~aS que no podemos
comprend!'lr, las instituciones .son pr~servadas por una tradici?
cltural y sustentadas por una conciencia jurdica que refleja esa
. tradici6n. La tradici6n y este sentimiento, sin embru;go, .no son.
~
inmutables, sino que cambii;m cori el tiempo. Es tentacfor supoI).e.i: 1
con la .escuela hl.St6rica qu.e viven. su propia vida orgnica; De 1fI
hecho, sin embargo, es menester acep~ que cambian bajo la pre-. . :
sin de la experiencia Y. de las neces_idades, pero de una manera que i'
no .podemos controlai. Las inStituciones fundamentales cambian :
conjuntamente con la e:voluci6n .de la -comunidad, incluso pueden 1:
cambiar por revoluciones, pero estn fuera del mbito de la poltica j!
,
racional: . . . . , ,,
Estos hechos explican el carcter ficticio de las razone~ que en l
diferentes empos se han dado en apoyo de las instituciones jur- ;i
dicas fu:D.damentales tal como. ellas se -han desarrollado. en el tiempo : .,
y lugar. Estas supu8$tas razones llevan claramente el sello de crea-
ciones.~ hoc. Tienen carc~er ideolgico, esto es, son construccio
nes teorticas nac~das de la necesid:id de justificar una actitud prc..:
ti.ca o un programa de accin. . " . . .
Cuando. frutan los argumentos racional~ o tienen poca fuerza
: .directi.v~, la conci~ncia jurdica se aduea d~l papel .rector. Esto : !
si9:Difica que por falta de argumentos en favor de algo distinto, se.
echa. mano de la Q:adici6n jurdica Y. cultural heredada. Esto no es
. exactamente lo mismo que el conservadorismo absoluto: Por la evo-
lucin de la comunidad y por c~bios en la moralidad se hace
necesario .un ajtiste constante . del ;l.erecho; en parte, condicionado
por desarr?llos. tcnicos y en p!!.rf:e, po~ cambio~ en las c~n.cepciones
de la realidad relevantes para las actitudes morales. .
El debte pbllcq, por lo IQep.os en 'una democracfa., es un pro-
ces continuo, por el cual nu'evas llripresiones; nuevos sucesos y
nuevos conocimientos son absorbidos incesantemente. y transforma-
dos en ppii6n pblica. sta, a su vez, se crista]fy;a~ en .el sentido
moral genral y en l.a .conciencia jurdica del momento. Tomemos, .
por eje:?plo,, el. problema racial norte~m:ericano. C6mo se . forma
la oprmon publica: sobre este tema? .En pru:te d1'.3pende d~ Ias cc.>n-
diciones .qe producci6n: la posici6n . del negro. en las reas. indu8-
triales : del N?rte ha sido siempre di~tinta efe la posici6n .de a.qul
fJ63
 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA

en los estados agrcolas del Sur. En parte se desarrolla lentamente

I'
l
\
mediante .el debate continuo. 19 La fuerza que mueve este. debate '1'\

. es en ltimo anlisis el esclarecimiento de los hechos: un ~ejor i

conocimiento de la nturaleza del negro, de las condiciones en que
vive, del papel que desempea. en la comunidad norteamericana,
etc. Los hecbos, ae importancia grande y pequeij.a, e~erimentados
repetidas veces, aportan lo suyo. Se popularizan verdades cientfi-
cas y. estadsticas. Cuando estuvieron en las fuerzas armadas du-
rante la guerra, muchos blancos aprendieron ms acerca de la gente
de color que lo que haban aprendido en toda su vida. El esclare-
cimiento puede tener que librar una difcil lucha contra las mentiras
de la propaganda, pero a la larga la verdad triunfa. Al mismo .tiem-
po, las apelaciones a las actitucfes latentes en favor de la libertad e
igualdad de oportunidades para todos, que constituyen una parte
central del credo norteamericano, surten sus efectos. De esta ma-
nera, fas conceppiones falsas y los prejuicios son lentamente des7
truidos, pues los prejuicios son actitudes condicionadas por concep:.t._
clones falsas.
La tarea de la poltica jurdica, en estos campo~, coruiste eh
lograr un ajuste suave del derecho a las .condiciones tnxtjpa.s e id~
lgic.as modificadas, sirviendo la conciencia jurdica d~trella po-
lar. Es menester preservar la continuidad en la tra<jicin. jurdic~
e intentar, al mismo tiempo, satisfacer nuevas aspii:aciories. Por
.J supuesto, la configuracin ms det.~ada de la con;eiencia jw;dica
en reglas de derecho manejbles, tiene. que atendef a considera:cio-
nes tcnicas fundadas en conocimientos sociolgi~s o en clculos.
El respeto. a la tradicin y a la conciencia.'.]urdica explican
porqu el punto de vista de lo~ abogados es profesionalmente con-.
servador. Este . punto de vista se justificab~ particularmente en
tiempos anteriores, puesto que las consideraciones idtolgicas, fun-
dadas en el derecho. natural o en conc~ptos histricos, reinaban en
forma casi suprema.
El papel del jurista como poltico jurC!ico es desmpearse,
en la mediCla de lo posible, como mi tcnico racional. En este papel
l no es conservador ni progresista. Como otros tcnicos, el j~ta
se limita a poner su conocim;iento y habilidad a disposicin de otros,
en este caso, de aquellos que tienen las riendas del poder poltico.
19 Esto significa que las "ideas" no son simplemente una "speres
tructura" de las condiciones de produccin (Marx). Tienen tambin un
impulso .propio. Confrntese, Gu:NNAR MYIDAL, An American Ditemma,
1?44. 1032 'y sigs.
.y
j
t BREVE BIBLIOGRAF1A ESPAl.iiOLA
i
i
i
!
i!
l
LmRos y ARTCULOS crrADOs POR Ross EN "soBRE EL DERECHO
~
. Y LA JUSTICIA." Qui HAN SIDO. '.fil.ADUQIDOS AL ESP.AOL
lr. Captulo I
Nota 12 H. KELSEN, Generat Theory f .,aw .and, State. Trad. de EDUARDO
GARciA MAnmz, Teora General del Derecho y det Estado. Ed. Im-
prenta Universitaria. Mxico, 1950.
(Aparece citado tambin en cap. I, nota 29 en .el texto pg. 66
cap. vm; nota 3, y cap. vm. ntlta 6.)
Nota 12 H. KELsEN. Thorie pure du droit. Trad. de MoISs N:n.VE,. TeQrfu
pura del derecho. EUDEBA, Buenos Aires, 1960. 3'1- ed. 1963.
(Aparece citado tambin en el tex~o, pg. 65.)
Nota 13 H: MAINE. Ancient Law. Trad. de A. GUEl!llA, El derecho antiguo. Ed.
Biblioteca Jurdica de Autores Contemporneos, Madrid, 1873.
Nota 17 L. Dt1l!KBELM. De 1a division du travail social. Trad. de CARLOS
G. POSADAS. La divisin del trab.ajo social: Ed.. Jorro, Madrid, 1928.
~ Nota 18 ';:,, Buaurr. Les transformations gnrales du droit priv, Las
1
transformaciones det dereclio P!ivadp desde el Cdigo de Napo1ien.
Ed. Francisco Beltrn, Madrid 1912.
Nota 18 L. Dumrrr. Les transformations du droit pubtic. Trad. con.estudio
preliminar de .ADOLFO POSADA y RAMN JAF;N. Las transformaciones
def aerecho pblico. Ed. Francisco Beltrn, Madrid l,923.
Nota 19. R. PoUND, Interpretations of iegat hiStory. Trad. de Jos PUIG
BRUTAU, Las grand~s tendencias del pnsamiento jurdico,_ Ed. Ariel, .-
Barcelo:ia, 1950.
Nota 24 G. GURVITCH, Sociology of Law. Trad. de .A:NaE:LA RoMERo VERA,
Sociologm Jurdica, Ed. Rosario, Rosario, 1945. .
Nota 25 A. Ross, Towards a Realis'tic Jurisprudence. Trad. JULio BWQZA,
Hacia una ciencia realista det derecho. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos . "
Aires, 1961.
(Aparece citado tambin en cap. II, nota 9, 22, 28, 29, 30, 31, 34 y en
el texto pg. 67; cap. m, nota 26; cap. V, nota 2; cap. VI, notas 3,
6, 8, y 14; !!P VII,' notas 3 y 5 cap. X, nota 23).

364 365

.~


SOBRE EL DERECHO Y LA JSTICIA BREVE BIBLIOGRAFiA ESPAOLA
,
Nota 27 K. OLIVECRONA, Law as fact. Trad de JERNIMO CoaTEs Fum:s; 1!;~ l Nota 43. ~ MILL. On Liberty. Hay traduccin al castellano
La Libertad, .Ed. Fernando Fe, Madrid, 1890. con el ttulo
derecho como hecho, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1959. (Aparece citido J.
tambin en cap. lI, notas 16, 20 y 32). 1 ----
Nota 29 Los dos.trabajos de C. Coss10 citados en esta nota (1) Egologische
Theorie..und Reine Rechtslehre y (2) Jurisprudence and the Sociology
of Law, fueron publicados oiiginalmente en castellano con los ttulos
f1
Ca.p~t'!Llo XI
Nota 4 E KANT Metaphy h A .
duccln castellana co:Se~ :~ui:t;:~r!Ln~e. der: Rech~slehre. Hay tra~
(1) Teora Egolgica y Teora Pura (Revista Jurdic"a Argentina La Ed. Americalee, Buenos Aire~, 1943. nncipios metafsicos del derecho,
Ley, Buenos Aires, t. 56 oct.- dic. 1949, pg. 835); y (2) Ciencia del
Derecho y Soclolog!a Jurldica (Revista de la Facultad de DerecP.o y 1 Cap!tUlo XII
Ciencias S1ociales, Buenos Aire, ao V, nm. 19, mayo-junio 1960, pg. 1
.421) . j Noia. 1 .G. DEL VEccwo, Die Gerechtigkeit. Traducc1on
italiana
. por .11.IUU'jc.rsco
"'--- LAPLAZA. "La Justicia" Ed de. la 3~ edicin
Capitulo II Aires, 1952. Depalma; Buenos

Nota 2 R.Al>Bnuca, Gesetzliches Unrecht und Uebergesetzliches Recht. Trad. Nota 7 E. ~ Met~physik der Sitten. Trad. MANuEr. GARCA
. Metafsica. de las costumbres, Espasa Calpe, 1946. MoRENTE,
de MARA ISABEL A.ZARETTo DE VSQUEZ, .Arbitrariedad legal y derecho
sit.pralegal, Ed.:. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1962.
.1 Nota 7 E KANT E' tetu .
Nota 14 F. S. CoHEN, Trascendental nonsense and the tunctional approa .. 1
cS>
;b~!~;,c~f~.~nla. ite:~~::ed::e~i~:~~~J!:!J;~:~::~z::;~;f~~~~: .
Trad. de GENARO R. CARRi, E.I mtodo funcional en el derecho. Ed.
Ab~ledo-Perrot, Buenos ~es, 19.62. NotacJ! :i t~,M~:t:o~ d._'i~terJr.etation.
Hay traduccin al castell~no.
Nota 16 H. KELSEN, Allegemeine Staatalehre. Trad. de LUIS LEGAZ LAcA.MiiBA, . Ed. Reus, Madri:, ~925. in e!'Pretacin Y tuen~es del derecho positivo,
Teora General del Estado, Ed. Labor, Barcelona, 1934. r
(Aparece itado tambin en el texto, pg. 66.) ~, Nota 16 SAvIGNY! System des heutigen Rimischen R~chts. ..
. ,'@
Nota 34 O. W. HoLMEs, The path of the Zaw. ':!-'rad. de CARLos ~~)\.RBE!, . . =~:aduccin al castellan~ de la versin francesa; hecha por JACINTO
La senda del derecho, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1959. ,'f,
GngoraY YMANm:r.C PoLEY, Sistema del derecho romano actual Ed F
(Aparece citado tambin en el texto, pg. 67.) .IJ" a., Madrid, 1878. '
J
Captulo IV ;,:"
Nota 2 C. K:. 0GDE e I. A. R1cHARDs, The meaning of leaning. Trad.
EnuARDo PRIETO, El significado del significado, Ed. Paids. Buenos Ai-
res, 954.
Nota 14 GtjAEUS FLAVIUS (KANToaow1cz), Der Ka.mpf um die Rechtwis-
senschaft. Trad. de WERNER GoLDSCBMIDT, ''La lucha por la. ciencia del
derecho", n el volumen La. ciencia. del derecho, Ed. Losada, Buenos
. Aire~, 1949. +
Captulo VI 1

Nota 2 D.AB!N1-Le droit S?.Lbjectif .Trad.. deFRANc1sco JAVIER OssET, El che-

. recho StLbjetivo, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.
Nota 14 VoN lHER!NG, Geist des rimischen Rechts. Hay. traduccin al ca-
tellano. bajo el titulo El espritu del derecho romano en Zas diversas
fases de su desarrollo. Ed. Bailly-Bailliere, Madrid, 1~12.
...
Captulo X
. Not 16 K. R: PoPPER, The open society and its enemies. Trad. EDUARDO
LoEDEL, La soeiedad abieita. y sus enemigos, Ed. Paiqs, .Buenos Aire.>, 1
1957. . \
(Aparece citado tambin en cap. X, notas ~1, 22, 38 y. 39; cap, XII,

366
n_ota 5, cap. XVI, notas 1 y 12.)

f 367.

BIBLIOGRAF!A DE OBRAS DEL AUTOR
(La lista siguiente incluye exclusivamente los trabajos
publicados en ingls, alemn, italiano, francs y castellano.Y
I. L3ROS
Theorie der RechtsqueHen. (Ein Beitrag zur Theorie des positiven Recbts
auf Grundlage dogmenhistorisch er Untersuchungen ). Leipzig, 1929, 14-
458, pg. 40. . '
Kritik der sogenannten praktischen Erke7J-ntniss. (Zugleich Prolegomena
zu einer Kritik der Rechtswissenscha ft.) Copehague, 1933. 456, pg. 40.
Towa-rds a -realistic jurisprudence. A criticism of the dualism in Z<tw.
Copenhague 1946. pgs. 1946. (Comentario critico de Jerome Hall en la
"Harvard Law Review", 63: 1949, pg. 18). [Hay traduccin castellana
de Julio Barboza: "Hacia una ciencia realista del derecho (Critica
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A textbook of internationa'L Z<tw. General '!!arl. Longmans, Itond~n 1947.
313. pg. [Hay comentarios crticos en American journal o:@-,t.,iterna-
tional law'', 43: 1949, pg. 197; "Cambridge Law Journa~O: 1949
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i.~
Constitution of the United. Nations. Analysis of ;function a7t'cl structure.
4 Munksgaard Copenbague, 1950, pgs. 236 [Comentario critico de. Max
Sorensen e~ "Jus gentium. Nordisk Tidsskrift for Fo~eret og inter-
national Privatret". Copenbague, 2: 1950, pg. 245-49]-j'
Lehrbuch des V!Hke-rrechts. Stuttgart und Koln, ljJ51, 296 pgs.
[Gottinger studien zum Volkerrecht und internationale Privatrecht, 3.]
Why democracy? Harvard University Press, Cambr., Mass., 1952, 8,_ 249 pgs.
Constitucin de las Naciones Unidas. [Versin espaola por F. Atr1as Parga.
Madrid, 1954, 356 pgs.] . . . . j
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'368' '
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ii pgs. 172-210. .
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.~ tiW:n. Nordisk Tidsskrift for Folkeret og international Privatret" Copen-
hague, 1: .1949, pgs. 165-69 (Resumen en ingls del articulo en dans
1 publicado en el mismo nmero, pgs. 147~65).
Opinion far t1~e use in the appeal case against K. R. W e-rner Best e. a.
"Jus gentium. Nordisk Tidsskrift for Folkeret og international Priva-
tret". Copenbague, 1: 1949, pg. 29093, (Resumen en ingls del artculo
i en dans publicado en el mismo numero, pgs. 274-90).
~ Is the Charter of the United Nations a treaty ar a constitution? "Jus
1 gentiwil. Nordisk Tidsskrift far Folkeret og international Privatret".
l Copenbague, .1:1949, pgs. 238-46.
1 Qu.'est-ce que la democratie? "Revue du droit public et de la science
. polltique en France et a l':liltranger". Pars, 1950, pgs. 2942.
La carta delle Nazioni Un.te' e un trattatci o una constituzione? "Jus Gen-
tium" (Roma), 1950, pgs. 97-112.
General legal cha-racterization of the United Nations. "Jus gentium.
Nordisk Tidsskrift far Folkeret og internatianal Privatret". Copenbague,
2: 1950, pgs. 63-70.
Eine osterreichische Volkerrechts'Lehre. "Jus gentium. Nordisk Tidsskrift
1 for Folkeret og interntional Privatret". Cpenbague 1950, vol. II,
! pg. 218-26. [Comentario critico de A. Verdross: "Volkerrecht". 2.
Auf 1. 1950].
The proviso c0 ncerning "Domestic Jurisdiction" in art. 2 ( 7) of the
1 Charter of the United Nations, 1'sterreichisch Zeitschrift fr i:iffentlicpes
.Recht". Viena R F. Bd., 2 1950, pgs. 562-71.
Union of States and Present European Conditions. "UNESCO Bulletin of
.d;-
Social Sciences'', 1951, pgs. 291-294.
1,
Power politics and the ideology of the United Nations. "Jus gentium"
1 Copenhague, 22: 1952, pg. 33-48.
i
The Idea of the Pu-rity of Science cr.nd th-e Social Sciences. In Otto Molden,
j
"Erkenntnis und Aktion". Viena (Ullstein), 1955, pgs. 144-155.
l
1 Law anci the growth of inte-rnational socie-ty. "University of lliinois Law
. Forum", 1956, pgs. 262-69.
Tu-T. "Scandinavian studies in law''. Vol. l. Estocolmo, 1957, pgs.
137-53. [Traduccin inglesa del articulo aparecido en dans en Festsk-
d rift til Henry Ussing. Copenbague, 1951, pg. 4~8-~4.] La. versin'
ing'.lesa ha sid-:> publicada tambin en la "Harvard Law Reviewl', 70:
! 1956/57, pgs. 812-25. Hay traduccin al castellano de Genaro R. Carri:
l) "Tu-TO.." Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961.1
1 The value of blood tests as evidence in paternity cases. "Harvard Law
i Review", 71: 1957/58, pgs. 466-84.
_j_ What is Democracy? Scandinavian Democracy ed. , A. Lanwerys .Copen-
hague ~- 58, pgs. 48-57.
J. 369
.l
J!;
 SOBRE EL DERECHO. Y LA JUSTICIA

Delegation of power. "The American journal of comparative law", 7: 1958,

. pgs. 1-22. .
Defl.nit!on in Legal Language. "Logique et Analy~e". Nouvelie serie
Louvain, l!J58, pgs. 139-149. .
Legal norms and norms of chess. "osterreichisches Zeitsclirift fr offentli-
ches Recht", Viena 10; 1959/60, pgs, 477-87. [Este artculo est incor- INDICE ALFABTICO
porado a "On law and justice".J . .
;~
On the concepts "State" and "State organs" in constitutional zaw. :-~
"Scandina'\!'.im studies in la:w". Estocolmo 5: 1961, pgs. 111-29. [De: :-
"Statsretslige studier". (Studiei? fu constitutional law).J. Cop~nhague. l.

1959, pgs. 7-22. f,
i'
1:
III. COMENTARIOS BIBLIOGRFICOS I1.

Nota crtica al libro .de Hans Kelsen, The law of the United Naiions.
Londres, 1950. "Jus ttentium. Nordisk Tidsskrift for Fol,keret. og inter-
national Privatret". Copenhage,. 2: 1950; pgs. 250-55. 1
Actitudes, 291, 293
Nota crtica .al libro de Vctor Kraft, Die GTundlagen einer wissenschaf- Bienestar social, 286, 311, 3~6
tlichen Wertlehre. "osterreichisch Zeitschrift fr offentliches Recht" basadas en necesidades y suge- Bracton, 83 i:
1
Viena, 1953, pgs. 117-122, . ridas, 346, 352 . 1

Nota crtica al libro de Hans Kelsen, Wliat i8 Justice? 45 "California . condicionadas e incondicionadas, Cardozo, 72
Law Review", 1957 pgs. 564-570. 296. Carga emocional de las palabras,
Nota crtica al libro de H. L. A. Hart, The Cop,eept of Law. 71 "Yale Law creencia, y, 292 294, 305
Jotirnal", 1'962,. pgs. 1185-1190. desinteresadas, 353 Cargo, 217
Nota crtica al libro de Vctor Kraft, E'l'ken lehre. "osterreichische dogmtico-mo].'ales y escptico- Cicern, 235
Zeitschrift fr offentliches Recht". Viena 962, pgs. 252-258. morales, 355, 358 Ciencia
Actos, doctrina juridica, y, 45
7 ideal de pureza de la, 306, 327:
. fcticos, como digposicin, 217
fcticos y jurdicos, 211 poltica, y, 47
sucesos, y, 211 Ciencia del derecho, 11, 19, 21
Acusacin carcter normativ de la, 9, 19
facultad, y, 157 contenido, cognoscitivo y politico
pblica, 157, 200 de l, 47 .
Ajedrez, sociologa jurdica, y, 19
fenmenos del, 16 Ciencia normativa, a .
normas del, 16 Ciencias sociales, y determinismo,
reglas del, 16 46
Ambigedad, 112 Codificacin, 83, 342
Analoga, 144, 147 Competncia,
AntecedenteS" de una ley, 137 autoridad, y, 198
Actifn, 229 autorizacin, y, 220
ATl!umentacin, 297 digposicin, y, 211 .
tcnica de, 146 normas de, 32, 58, 77
Aristteles, 231 efecto de anulailidad, y, 50
Asercin, 8 personal, procesal y material, 77,.
Austin,2 199
Autoridad, presupuestas, 76.
competenia, y, 198 . privada y pbli.cai 198
derecho subjetivo, y, 172. siljecin, y, 160 --
pblica, 34, 198 Competencia, principio de 195
suprema, 78 Comte, 243, 245
Autorizacin, 217 Coin'wiidad, . .
intereses atribuidos a la, 3!il
Bentham,. 282, 342 sociedad,'y, 349

371
370

'j
 Con cien cia jux dica ,
escu ela hist rica , y, 7o, 334
inst ituc iona l (for mal ) y mat eria
54, 133
pol tica jurd ica, y, 346, 356
vige ncia del dere cho, y, 70 .
Con cien cia mor al, 256, 355
Ben tham , y, 282
conc ienc ia jurd ica, y, 54
Con clus in a ca.ntTaTio, 145, 147
Con duct a, norm as de, 32, 58
dere cho sust anti vo" y, 203
Con ocim ient o, \ i
acci n, y, 289
prc tico , .292
Con Side racio nes prc ticas , 325,
Con stitu cin , enm iend a de la, 356
"Co nten ido real ", 39, 41
Con text o y situa cin , 112
Con venc in, 60
Corr ecci n, 289
Cos tum bre, 283
Cree ncia , 292
oper ativ a, 299
Cua si-di spos icin , y, 217
Cult ra, trad ici n d!!, 95
Deb er
facu ltad , y, 156.
mor al,,3 53
mot ivos desi nter esad os, y, 52
sign ifica cin .ideolgica, 153
~ Decisi~ jurid ica, com o silog
ismo
Dec lara cin de volu ntad , 213 , 43
Dere cho,
~cin pr la fuer za, .51
car cter inst ituc iona l del, 58
clas ifica cin del, 198
com o ttul o de I:ionor, 55
defi nici n del, 30, 55, 58, 68
en acci n y norm as jux dica s;
equi dad, y, 63
fuer za :fsica, y, 33, 51, 5.9
hist pria del, 21
mor al, y, 58, 62, 64, 68
P!l'i:, Y; 63
prop sit o o idea del, 3, 63, 68
sanc ione s, y, 58
'sus tant ivo y proc esal , 202
validez, Y 18, 31
viol enci a, y, 54, 65
Der echo adm inis trati vo, 200
Der echo r.omparado, 22
Der echo inte rnac iona l, 59
D.erecho natu ral,
372
cons erva dor y revo luci onar io, 2a/
dere cho posi tivo , y, 242, 260
dere chos natu rale s, y, 242, 258 j
l, IND ICE ALF ABt :TIC O
i
encu biei to, 243
evid enci a, y, 254 ! cien cia del dere cho, y, 25 histo ria, y, 46, 325
1
conc eptu al, 136, 149
.;
mor al, y, 242 pol tica jurd ica, y, 329
tica , 3, 25, 27
raci onal ismo , y, 239.
Der echo pena l, 200, 205 hist rico -soc iolgica,. 3, 24,. ~7
prob~emas d!!, 3, 24
Indi gnac in mor al, 360
"Ing enie ra soci al", 311, 315
ij
Der echo proc esal , 201, 202, 301 Inte rese s
rDer echo subj etiv o, Fran k Jero me, .43, 72
. ; FTe iTec htsb
atrib uido s a una com unid ad, 349
ewe gung , 136
conc epto de, 164, 169, .182 -
de disposicin, 185, 187
fl1 '. Fue ntes del lerechn, atrib uido s a un esta do, 352
~ clasificacin, 8 coin cide ntes , 348
de pret ensi n, 185, 187 comunes, 348
in peTsonam e in Tem, 170, ' doct rina y teor a de las, 73, 100
184 . dere cho natu ral, 103 indi vidu ales y colectivos, 348
Der echo sust anti vo y proc esal , pon dera cin de, 270
2i,q: ; desc ripti va o norn fativ a, 74, 101
"De rech o vige nte" , 11, 17, 29 priv ados y pbl icos , 351
79 como conc epto rela tivo , :fren~ .; posi tivis ta, 103
suje tos de, 157, 174, 177
la noci n absoluta. de valid<.. ~=' n:II'elacin con el "der echo vige nte" ,
,;F; 98
los anim ales com o suje tos de
deci sion es equi voca das, y, 49
prc tia de los tribu nale s, y, 40, ~rza fsic a, y dere cho,
34, 51
inte rese s, 176
Inte rpre taci n, 145
~'Fuerza obli gato ria",
rela cin con lrui fuen tes del derr. 39, 66, 103 a co~traTio, 145
~ de las fuen tes del dere cho, 102
cho,: 98 \ adm inist raci n de justi cia, 131
Des acue rdo prc tico , 297 de los prec eden tes, 86
cons truc tiva , 135
Des cart es, ?.40 1 dostrir}a trad icio nal de la, 149
Des tino , nece sida d del, 331 '. Gray , Joh n Chip man , 71,
. Grot 99 es'pecificante, 142
De81Letudo, .75 1 ius, 239 . estilO. 'de, 106 1
j
D' o, tipo s de, 136 \
y, 47, 344 \He cho s exte nsiv a, 142
I;
. cin, y, 330, 337 i crea dore s y cond icio nant es, 210 fact ores prag mt icos de la, 140,
1
pred icci n, y, 330 -, 'ope rativ os, 209 146 !
:Qisposicin, 160 func ione s cogn osci tiva y valo
; Hec hos cultu xale s, 363
,f priv:ada, 212 .\ Heg el, 245 rativ a de, 136
J' subg rupo s de, 217 i Her clito , . 226 hist rica , 139
J.1 suje to de la, 174, 177
:Dogmatismo mor al, 355
Hesodo, 224
} Hist oria ,
inco nsis tenc ia, e, 124
libre o limi tada , 136
Dor r, Tho mas Wilson, 82 ... conc epci n econ mi ca
de la, 338 lgica, 124
Dug uit, 180, 249 por anal oga , 142
1 leye s de la, .21
Equ idad , 63, 275
f Historicismo, 244, 331, 336 por refe renc ia, 113
1 econmico, 336 por sign ifica do, 113
Esce ptic ismo mor al, 355
Escu ela hist rica , 70, 334 ~
l Hitl er, leye s de, 31, 56, 68 pres upos icion es, e, 128
19 Hohfeld, 1!)5, 163 redu ndan cia, e, 128'
Esen ciali smo y nom inal ismo , 232 t .Holmes, 71 regl as de, 147
Estoicos, 233 l Homero, 221 rest ricti va, 142
Excl~aciones, 8 1. sem nti ca (en sent ido restr in-
gido ), 130
Facu ltad ,
1Idealismo, '.
sent ido ling sti co natu ral, e,
debe r, y, 156
! form al y mat eria l, 64 '140
reali smo , y, 63
exig ible y no exig ible , 190 sino nm ica, 115
Fen me nos jurd icos , .34 1 . Igua ldad ,
sint ctica , 119
f el dere cho desd e el pun to de vis- teleo lgi ca, 141
norm as jurd icas , y, 17 , ta de la, 277 . ...
Filo sofa , 25 [ expr opia cin , e, 279 teor a posi tivis ta. de la, 132, 149
emp rica , 66 volu ntad o inte nci n del legi s-
f: justi cia, e, 261 . lado r, 139, 146, 149
Filo sof a del dere cho o . "jurlsp~
' Iher ing, 182, 247 Irra cion alid ad de las acti tude s
.den ce" llici tos civi les ( toTt s), 205 mo-
anal tica , 2 rales, 355
mu ra Knu d, 70
. 1Inco mpe tenc ia, 162
l Inco nsis tenc ia entr e nor mas , 124 Jueg os, regl as de, 59
"Jur ispr uden ce" (ver Filo sof a
.1 Inde term inism o, . dere cho)
del
3iJ
 SOBRI!J EL DERECHO Y LA JUSTICIA f
J'ILS civLZe, 235 figurado, 33, 52
-~) INDICE ALFABTICO
J'ILS naturae, 235 fenmenos jurdicos, y, 17, 34 en el derecho natural, 239
1
.Justicia..__ proposiciones doctrinarias, y, 9 Testamentos, 220 !.
. dereclio. natural, y, 261
derecho positivo, y, 272
moral, 60
positiva y tradicin cultural, 96
f legislacin (Bentham), y, 342
Ratio decidendi, 84
"Razn" como fuente del derecho,95
Tiranos, 54
T.olerancia, 360
. !!,,
i:
idea de, 262 Toms de Aquino, 236 1
Kant, 269 Realismo, 'J
Olivecrona, 8, 70 idealismo, Y, 63 . Transferencia de la propiedad, 175
Nelson, 270 Opinio necessi.tatis, 91 Trusts, 175
norteamricano, 43. 67
Orden jurdico, 58 psicologista, y conductista, 69
Kant, 269, 355 f1
Pasividad, 217 Reflexividad, 79 Usos. y co.stumbres, 94
Kelsen, 10, 65, 69, 309, 328
Relaciones- jurdicas, 153, 162 Utilitarismo, 281 .:,
"Lagunas" del derecho, 97 Pensamiento de deseo, 295 "
Retrica, 316 derecho natural, y, 281
Legislacin, 76 Permiso, 158 ,. r;
Revolucin del proletariado, 339 bienestar social, y, 286
subordinacin a las fuerzas so Personas jurdicas, 175 I:

i
ciales Persuasin, 297, 303
propaganda, y, 307 [ sancin
Lex posterior, 126 Vaguedad, 111
Lex specialis, 126 Poder,
poltico, 57
r aleccionadora y no aleccionadora,
62 Validez,
Lex superior, 126 I derecho de, 204 actitudes desinteresadas, y, 52 f
Ley, antecedentes de la ley, 137 econmico, 341
Libertad, 158 Poltica jurdica, 24, 290 .tipos de, 61 aprobacin ideolgica, y, 54
idealismo, y, 64
,.i:
mbito y. tarea de la, 317, 345 Savigny, 334 1
derecho subjetivo, y, 170 Schelling, 332 poder compulsivo, y, 56
Lucha de clases, 338 conciencia jurdica, y, 346, 356 Verbalismos, 296
Semntica, 108
Limdstedt, 180 de lege ferenda y de sententia fe- .:.t'
Signos, 109 Verificacin,
renda, 24, 46, 141, 321 : Significado, 110 del procedimiento, 39
Magnaud ("le bon juge"), 277 fundiun to teortico de la, 3g_g___ l
caipo de, 115 ~
limi es de la, 340 i' de proposiciones jurdicas refe-
Marx, 336 representativo y emocional ( ex-
o llticas, y,. 317 rentes a normas de competen
Metforas, 305 '.R
presivo), 6, 293 cia, 35
Mt.odo jurdico, doctrina y teora posi dad de la, 329
socibloga, y, 318, 322 i' Smbolos, 109 de proposiciones jurdicas refe
. del, 105, 107 Socialismo, 337
Potes'tad J rentes a normas de conducta, 38
descriptivo o normativo, 107, 149 Sociologa jurdica, 20, 23 Vigencia,
movimiento del derecho libre, 150 ci;ijnpetencia, y, 157, 160 j
Pref7dente, 82 i poltica jurdica, y, 318, 322 aplicacin del derecho, y, 71
positivista, 132, 149 Sofistas, 226
tradicional, 149 Prdi:liccin de las decisiones, 41 carcter relativo de la n:icin de,
Prejuicio. personal, 295 Solidaridad, 348 45 .
Mili, John Stuart, 246 Saln, 225
Minoras, 174 Prescripcin, 156 del orden jurdico, 34
Principio de preferencia, 195 Standards jurdicos, 274
Modalidades jurdicas, 152 Sujecin, 160 interpretacin conductista de la,
Moral, Principio de prioridad, 194 32, 71
Principio empri~o, 39 Sujeto del inters, de los proced
conciencia jurdica, y, 61 mientas, y de la disposicin, lj7, interpretacin psicologista de la,
derecho, y, 58, 62, 64, 68 Privilegio, 159 69
174, 177
fenmeno individual, 60 Profundidad intencional, 116 de las reglas del ajedrez, 16
Prohibicin, 156 Superposicin de normas, 126
reglas de ajedrez, 15 Suum fUique, 268 Valksgeist, 334
sentido, 256, 355 Promesa, 217 Volunt.ad, declaracin de, 213
Motivos de la conducta licita, 52 Propaganda, 307
Propiedad, 166 Temor y respeto, como motivos, 55
Myrdal, Gunnar, 308 Tendencias, estudio de, 340, 344 Windscheid, 182
transferencia de la, 175
Protgoras, 227 Teora jurdica y poltica jurdica,
Necesidades, 3~6 46
Nelson Leonard, 270 Proteccin . Zweckve._rmogen, 177
Nominalismo y esencialismo, 232 contenido de un derecho, y, 192
Norma, . dinmica, principio de, 184
categrica e hipottica, .292. esttica y dinmica, 178, 192
de competencia y de conducta, 32, in rem. e in personam, 184, 191,
155, 199, 203 196
fundamental, 66, 69
jurdica, Racionalidad, y derecho, 273
Racionalizacin, 295
en sentido propio y en sentido Racionalismo

374
37;

.;..:.---- ~~~-,...-:..:-_ - -~-~