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INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PBLICO (IDP)

Curso de Ps-Graduao em Direito Processual Civil

MARCELO BRAZ FONSECA

TUTELA DE URGNCIA E TUTELA DA EVIDNCIA NO NOVO


CDIGO DE CESSO CIVIL

BRASLIA/DF
2016
MARCELO BRAZ FONSECA

TUTELA DE URGNCIA E TUTELA DA EVIDNCIA NO NOVO


CDIGO DE PROCESSO CIVIL

Monografia apresentada como parte das


exigncias para obteno do titulo de
especialista em Direito Processual Civil, no
curso de Ps-Graduao Lato Sensu em
Direito Processual Civil do Instituto
Brasiliense de Direito Pblico - IDP.

BRASLIA
2016
MARCELO BRAZ FONSECA

TUTELA DE URGNCIA E TUTELA DA EVIDNCIA NO NOVO


CDIGO DE PROCESSO CIVIL.

Monografia apresentada como parte das


exigncias para obteno do titulo de
especialista em Direito Processual Civil, no
curso de Ps-Graduao Lato Sensu em
Direito Processual Civil do Instituto
Brasiliense de Direito Pblico - IDP.

Aprovado pelo examinado em __/__/____


Meno ____

BRASLIA
2016
APRESENTAO

No decorrer desse estudo, a pesquisa realizada se dedicar a analisar questes


como, se as inovaes trazidas pelo novo Cdigo de Processo Civil sero capazes de
tornar os processos mais cleres e eficazes, sendo este o objetivo do novo Cdigo de
Processo Civil, se a tutela de urgncia, medida que exige apenas a plausibilidade
do direito e o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, ser mais fcil de ser
demonstrada e aceita pelos julgadores, se a tutela de evidncia, que dispensa a
comprovao de dano irreparvel ou de difcil reparao, ser suficiente para o
provimento de um pedido, desconsiderando, em alguns casos, por exemplo, o
princpio do contraditrio. Portanto, analisando os novos conceitos trazidos e suas
utilizaes, analisando as consequncias que estes novos mecanismos traro ao
trmite dos processos no judicirio Brasileiro.

Palavras-chave: Tutela. Prova. Processo Civil


SUMRIO

INTRODUO ....................................................................................... 6
1 CONTEXTO HISTRICO ................................................................ 10
2 DOS TIPOS DE PROVIMENTO ANTECIPADO .............................. 14
2.1 O Poder Geral de Cautela .................................................................. 14
2.2 As Medidas Cautelares ...................................................................... 17
2.3 Antecipao de tutela ........................................................................ 19

3 DAS TUTELAS NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL ......... 23


3.1 Tutela de urgncia .............................................................................. 23
3.2 Tutela da Evidncia ............................................................................ 36

CONCLUSO ...................................................................................... 40

REFERNCIAS .................................................................................... 42
6

INTRODUO

Atualmente o Cdigo Vigente possui um Livro Prprio para tratar do


procedimento Cautelar. O Ministro da Justia poca, Alfredo Buzaid, autor do projeto
do Cdigo de Processo Civil, justificou essa regulamentao em livro prprio em razo
de diviso estrutural-funcional.

Consagrou, assim, a atividade cautelar como tertium genus da atividade


jurisdicional, seguindo as ideias da doutrina italiana, principalmente dos mestres
Francesco Carnelutti e Enrico Tullio Liebman.

Na doutrina ptria, o Ministro Teori Albino Zavascki colocou em xeque a


importncia da classificao tripartite da tutela jurisdicional e destacou que o ponto
mais questionvel desta classificao, e que desperta as crticas mais vigorosas,
justamente o da incluso, ali, da tutela cautelar.

No CPC, alm de diversos procedimentos especiais, ficou estabelecido


dispositivo que confere ao magistrado o que se chamou de poder geral de cautela.
Esse poder permite ao juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas,
quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause
ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.

A interpretao desse dispositivo gerou controvrsia infindvel na doutrina. de


um lado era sustentado que no exerccio desse imenso e indeterminado poder de
ordenar as medidas provisrias que julgar adequadas para evitar dano parte
poderia o juiz antecipar provisoriamente a prpria prestao jurisdicional objeto da
ao de conhecimento.

Outros doutrinadores, por sua vez, se opunham concesso de liminares


satisfativas, exceto se inexistisse outra maneira de assegurar-se o resultado til do
processo.

E, ainda hodiernamente, no se obteve o desejvel consenso na doutrina.


7

Alegavam que a antecipao de efeitos da tutela final no se revela


incompatvel com a natureza cautelar da medida judicial. Em linha oposta, havia o
argumento de que tecnicamente possvel distinguir-se, com certo rigor, o terreno
da medida cautelar e o da medida que antecipa efeitos da sentena buscada em juzo
pelo demandante".

Esse dissenso doutrinrio teve reflexos na jurisprudncia anterior introduo


da antecipao de tutela no ordenamento, a qual oscilou de uma posio de rejeitar
as ditas cautelares satisfativas, para outra exatamente oposta. Esse movimento
acompanhou o direito comparado, que tambm registrava, poca, o fenmeno da
fora expansiva da tutela cautelar.

Isso porque a transformao do Estado fez surgir novas situaes substanciais


carentes de tutelas jurisdicionais destinadas a impedir a sua violao e a viabilizar a
remoo dos efeitos concretos derivados da sua agresso.

Como o procedimento cautelar viabilizava a concesso de liminar e no se


submetia ao princpio da tipicidade, adequando-se s diferentes situaes concretas,
a prtica forense passou a conceber um uso no-cautelar da ao cautelar
inominada".

Numa primeira reforma processual civil, dentro da perspectiva de estimular os


responsveis pela prestao da tutela jurisdicional a outorgarem s partes litigantes
um processo caracterizado pela efetividade e tempestividade da tutela, introduziu-se
o instituto da antecipao de tutela no direito brasileiro.

Sua introduo teve como objetivo combater os males corrosivos do tempo no


processo e expurgar do mundo jurdico as medidas cautelares satisfativas, surgidas
em razo da ausncia de instrumento adequado de atendimento do direito pleiteado
no curso do processo.

Mais adiante, adotou-se a fungibilidade procedimental entre as tutelas de


urgncia, em razo do forte trao comum entre elas.
8

Indubitavelmente, a positivao da antecipao de tutela no Brasil partiu de


uma tomada de conscincia do que realmente deve ser o acesso justia, garantia
fundamental prevista no artigo 5, XXXV, da Constituio da Repblica Federativa do
Brasil.

Na esteira da necessidade de aperfeioamento, diga-se, constante, dos


procedimentos do CPC em vigor, tramitou no Congresso Nacional o Anteprojeto do
Novo Cdigo de Processo Civil, elaborado pela Comisso de Juristas instituda pelo
Ato do Presidente do Senado Federal n 379/2009 e presidida pelo ento Ministro do
Superior Tribunal de Justia, hoje Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux.

Tal anteprojeto incorporou a j antiga distino feita pelo eminente Min. Luiz
Fux entre tutela de urgncia e, principalmente, tutela da evidncia, que se torna mais
importante do que a clssica dicotomia entre medida cautelar e medida antecipatria.

Portanto, diante da novidade do tema e pela consequente abrangncia


maneira com que os novos institutos sero tratados pelos operadores dos direitos,
tanto os advogados quanto os julgadores, se mostra til e relevante o presente estudo,
com o intuito de demonstrar as novas alteraes trazidas e seus desmembramentos.

A questo ser identificar as inovaes, alteraes e substituies das novas


dinmicas em comparao s tcnicas anteriormente adotadas no CPC de 1973,
verificando o que de fato tornar o processo mais clere e aqueles pontos que vm
sendo criticados pelos juristas, com o objetivo de se chegar a uma concluso pelas
reformas de fato benficas ao trmite do processo civil brasileiro.

As etapas do presente estudo para se chegar a tais concluses ser disposta


em trs captulos.

No captulo inicial ser abordado o contexto histrico do direito processual civil


brasileiro de modo a demonstrar as evolues transpassadas pelo tempo at que se
chegue s atuais normas utilizadas na instrumentalizao do direito.
9

No segundo captulo o estudo abordar os tipos de provimento antecipado que


ocorreram e ocorrem no processo civil ptrio, passando pelo poder geral de cautela,
pelas medidas cautelares, at chegar s antecipaes de tutela que culminaram nas
tutelas de urgncia e da evidncias objetos centrais deste trabalho.

Por fim, passa-se a evidenciar as tutelas no novo cdigo de processo civil, quais
sejam, de urgncia e da evidncia, de modo a introduzir os entendimentos at ento
expostos pela doutrina e pelos juristas, com o intuito de melhor compreender o
conceito e modo de aplicao destes novos institutos.
10

1 CONTEXTO HISTRICO

1.1 Evoluo histrica do Direito Processual Civil Brasileiro

O Processo Civil surgiu como uma forma de instrumentalizar o direito, ou seja,


uma forma de buscar o direito por meios outros que no o confronto direto, onde,
muitas vezes, o mais forte se sagrava vencedor.

Cabe, apenas a ttulo de introduo, ressaltar superficialmente a evoluo


histrica do Processo Civil, passando por Grcia e Roma antes de se adentrar na
adoo do sistema pelo Brasil.

Na Grcia para a soluo de conflitos buscava-se a convico lgica,


afastando-se das supersties e os preconceitos religiosos, e, tambm, faziam uso
das testemunhas e de documentos hbeis a comprovar os fatos alegados, alm do
princpio da oralidade e a possibilidade dos julgados analisar de acordo com sua
convico.

Aduz-se tambm que o princpio do contraditrio operou-se na Grcia1, ou seja,


o julgador confrontava as argumentaes antes de julgar, ouvia as razes do acusado
para depois proceder um julgamento embasado pelas razes expostas, prevalecendo
aquela mais convincente.

Quanto ao Processo Civil em Roma, a evoluo histrica se deu em trs


perodos, o primitivo, o formulrio e o da cognitio extraodinario.

O perodo primitivo o perodo mais antigo, conforme preleciona Hespanha2.


O direito baseava-se exclusivamente nas aces previstas e tipificadas na lei
(nomeadamente, na Lei das XII Tbuas, legis actiones) at o ano de 149 a.C.

1 GRECO, Leonardo. O princpio do contraditrio. Revista Dialtica de Direito Processual, n 24,


maro 2005, p.71.
2 HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia. Portugal:
Publicaes europa-Amrica,1997, p.77.
11

Desenvolvia-se o procedimento oralmente, revela Theodoro Jnior,

compreendendo duas fases: uma, perante o magistrado, que concedia


a ao da lei e fixava o objeto do litgio; e outra, perante cidados,
escolhidos como rbitros, aos quais cabia a coleta das provas e a
prolao da sentena. No havia advogados e as partes postulavam
pessoalmente. 3

Quanto ao perodo formulrio as relaes jurdicas se tornaram mais complexas


em virtude do avano do Imprio Romano por grandes territrios. Esta fase
caracterizada pela presena de rbitros privados, porm a sentena era imposta pelo
Estado s partes. O procedimento era ainda semelhante ao da fase anterior, com
algumas modificaes, quais sejam: havia a interveno de advogados, e eram
observados os princpios do livre convencimento do juiz e do contraditrio das partes.
Assim define Hespanha4 em relao ao princpio do livre convencimento do juiz atribui
ao pretor a possibilidade de redigir uma formula, espcie de programa de averiguao
dos factos e de sua valorizao.

No perodo da cognitio extraordinria que vigorou entre o ano 200 e o ano 565
de nossa era. Apresenta como caractersticas principais a funo jurisdicional pelo
Estado desaparecendo os rbitros privados, o procedimento assume forma escrita
contendo o pedido do autor, a defesa do ru, a instruo, a sentena e sua execuo,
admitindo tambm o recurso.

Ocorre que, Com a derrocada romana, o processo sofre um retrocesso devido


aos conceitos rudimentares dos germnicos (brbaros) sobre o direito e, somente a
partir do sculo XI, com as Universidades, principalmente com a de Bolonha, na Itlia,
que o direito processual passou a ser reestruturado, dando surgimento ao processo
comum, com a fuso de institutos e normas dos direitos romano, germnico e
cannico, perdurando at o sculo XVI.5

3 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1989, Vol. 1, p. 10.
4 HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia. Portugal:

Publicaes europa-Amrica,1997, p.78.


5 THEODORO JNIOR, Humberto. Op.cit., p. 13.
12

Nesse perodo (judicialismo), foi entre os sculos XII e XIII que se destacou a
produo de obras referentes ao tema, como as dos jurisconsultos Tancredo (Ordo
Iudiciarius) e Guilherme Durante (Speculum Iudiciale), da escola bolonhesa ou
judicialista. Mas, foi a partir do incio do sculo XVI at o comeo do sculo XIX que
ocorreu um dos mais longos perodos de evoluo do direito processual, passando
pelas etapas do praxismo, procedimentalismo e processualismo cientfico.6

Sob os reflexos dos pensamentos de Beccaria, Montesquieu, Voltaire e do


episdio da Revoluo Francesa (sculo XVIII), o direito processual, j no sculo XIX,
passa a tomar efetivamente contornos cientficos, iniciando a chamada fase moderna
ou cientfica.7

No Brasil, de incio, o Processo tinha como base as Ordenaes Filipinas e leis


portuguesas. Em 1850, foi editado o Regulamento 737, primeiro Cdigo de Processo
Nacional para as causas comerciais, abrangendo, posteriormente, as civis, por
determinao do Regulamento 763/1890.8

O Regulamento 737 entrou em vigor juntamente com o cdigo comercial de 25


de novembro de 1850 e tinha por objetivo determinar a ordem do juzo no processo
comercial. Em 1876 foram reunidas as normas relativas ao processo civil denominada
de Consolidao das Leis do Processo Civil, que passou a ter fora de lei. Essa
consolidao era dividida em duas partes, relativa organizao judiciria e forma
do processo. Com a proclamao da repblica o governo determinou que se
aplicassem ao processo, julgamento e execuo das causas cveis em geral, as
disposies do Regulamento 737, porm, manteve em vigor as disposies que
regulavam os processos especiais, no compreendidos pelo referido regulamento.9

Pela constituio de 1891, o direito processual passou a ser matria de


competncia legislativa da Unio e dos Estados, o que deu ensejo ao direito
processual da Unio (Decreto 3.084/1898) e a tantos outros cdigos de processo civil

6 CARREIRA ALVIM, Teoria Geral do Processo Civil. 2014, p. 24


7 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1989, Vol. 1, p. 14.
8 Ibidem, p. 16.
9
http://intranet.viannajr.edu.br/revista/dir/doc/art_20002.pdf
13

dos Estados, o que no foi uma boa experincia. Somente com a Constituio de 1934
que a Unio passou a ter competncia exclusiva para legislar sobre processo civil,
instituindo, assim, o processo unitrio.

Em decorrncias dessa nova competncia o governo organizou comisses de


juristas que apresentaram o trabalho que culminou no Cdigo de Processo Civil de
1939. Dentre as principais caractersticas desse novo cdigo estava a adoo do
principio da oralidade, com algumas concesses tradio, especialmente aos
sistemas de recursos e multiplicao de procedimentos.10

Em 1973, foi editado o atual Cdigo de Processo Civil (CPC) Lei 5.869, de
11/01/73, que foi revogado pela entrada em vigor do novo Cdigo de Processo Civil.

O CPC de 1973 possui 1.220 artigos, divididos em cinco livros, quais sejam,
processo de conhecimento, de execuo, do processo cautelar, dos procedimentos
especiais e das disposies finais e transitrias.

Ocorre que o referido cdigo sofreu vrias alteraes no decorrer do tempo e


diante dessas alteraes que em alguns casos acabavam por procrastinar e exigir
demasiadas burocracias no procedimento, surgiu a necessidade de um novo cdigo
objetivando a efetividade e celeridade dos processos que tramitam na justia
brasileira.

10
Ibidem
14

2 DOS TIPOS DE PROVIMENTO ANTECIPADO

2.1 O Poder Geral de Cautela

No Cdigo de Processo Civil de 73 entabulou-se a primeira possibilidade de


antecipao da prestao jurisdicional antes do julgamento do mrito do processo,
por meio, do poder geral de cautela, trazido no art. 798 e 799 do CPC.

Esse poder permite ao juiz determinar as medidas provisrias que julgar


adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao11 e "no caso do artigo
anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados
atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de
cauo".

Em outras palavras autorizao concedida pelo Estado-juiz para que, alm


das medidas cautelares nominadas, entalhados no diploma ora mencionado, possam
tambm conceder medidas cautelares atpicas, isto , medidas no descritas
abstratamente por qualquer norma jurdica, quando, diante da situao concreta posta
em anlise, as medidas tpicas no se apresentarem adequadas garantia da
efetividade do processo principal. Nesta linha de exposio, possvel anotar que o
poder geral de cautela instituto de relevncia, decorrendo, obviamente, da
impossibilidade de previso abstrata de todas as situaes de perigo para o processo
que podem vir a ocorrer concretamente.

Decorre, portanto, da impossibilidade do legislador prever todas as hipteses


em que bens jurdicos envolvidos no processo fiquem em risco de dano e muito menos
todas as medidas possveis para evitar que esse dano ocorra.

11 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. art. 798.
15

Nas palavras de Alexandre Freitas Cmara, tem-se considerado necessrio


prever a possibilidade de o juiz conceder medidas outras que no apenas aquelas
expressamente previstas pelas leis processuais12

Neste sentido, para Alexandre Freitas Cmara

O poder geral de cautela , portanto, um poder atribudo ao Estado-


juiz, destinado a autorizar a concesso de medidas cautelares
atpicas, assim compreendidas as medidas cautelares que no esto
descritas em lei, toda vez que nenhuma medida cautelar tpica se
mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do
processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma
subsidiria, pois que se destina a completar o sistema, evitando que
fiquem carentes de proteo aquelas situaes para as quais no se
previu qualquer medida cautelar tpica. 13

Portanto, o poder geral de cautela uma possibilidade que o julgador possui


de garantir a eficcia de um processo quando no h meios positivados para tanto.

Porm essa subjetividade do instituto gerou muitas discusses acerca at


mesmo de sua legalidade, de forma que seus limites passaram a ser cada vez mais
debatidos, de modo a limitar e evitar a discricionariedade.

Assim sendo, em sede de poder geral de cautela, no h que se falar em


liberdade de atuar conforme o senso de convenincia e oportunidade do magistrado.
Desta feita, uma vez preenchidos os requisitos autorizadores, incumbe ao juiz o poder-
dever de conceder a medida cautelar atpica, materializando o seu poder geral de
cautela, sob pena de atentar contra o dever de prestao de tutela jurisdicional
adequada.

Ainda para Alexandre Feitas Cmara:

[...] no tem o juiz qualquer margem de liberdade na escolha da


medida cautelar que ir determinar, o que se deve a dois fatores: a
uma, a medida a ser deferida deve ser a que se revele adequada, no
caso concreto, para assegurar a efetividade do processo principal; a
duas, por estar o juiz limitado pelo pedido do demandante, no

12 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, Vol. III, p. 47.
13 Ibidem, p. 49.
16

podendo conceder providncia diversa daquela que foi pleiteada. Isso


nos leva, alis, a afirmar que ao poder geral de cautela corresponde
um direito genrico tutela cautelar. Cabe parte demandante
pleitear, quando lhe parecer adequado, a concesso da medida
cautelar que no esteja prevista especificamente no ordenamento
positivo, tendo o juiz que verificar se a pretenso ali manifestada
procedente ou improcedente. 14

Portanto, afastando-se a discricionariedade do poder geral de cautela, entende-


se por seguir os requisitos da concesso das medidas cautelares com algumas
peculiaridades, quais sejam, ausncia de medida cautelar tpica que se apresenta
adequada em abstrato para a hiptese deduzida em juzo, o fumus boni iuris e
periculum in mora. Se o poder cautelar amplo, no , porm, ilimitado ou arbitrrio.
Deve manter-se nos estritos termos da essncia das medidas cautelares15, nas
palavras de Vicente Greco Filho.

Nesta senda, ainda, possvel identificar outro limite h se observado para o


exerccio do poder geral de cautela, consistente na necessidade do provimento
invocado.

Trata-se, inclusive, de limite essencial prpria ideia de tutela jurisdicional, que


s pode ser prestada quando o cenrio ftico a exigir. Doutro modo, no sendo a
medida cautelar necessria, no deve ela ser deferida.

Por conseguinte, insta recordar que vedado ao magistrado, no exerccio do


poder geral de cautela, conceder medidas que tenham o condo de satisfazer o direito
do demandante, pois estaria ele extrapolando os prprios limites da tutela cautelar. A
tutela cautelar espcie de tutela jurisdicional no satisfativa, no se confundindo
com as demais formas de tutela sumria (isto , fundadas em juzo de
probabilidade)16, as quais, como cedio, so capazes de permitir a realizao
concreta do direito substancial, tal como ocorre com a tutela antecipatria.

14 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, Vol. III, p. 52.
15 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro Volume 3. 20 ed. So Paulo: Editora

Saraiva, 2009., p. 173.


16 CMARA, Alexandre Freitas. Op.cit., p. 52.
17

Ainda neste sentido, no dada ao juiz possibilidade de, no exerccio do


poder cautelar geral, satisfazer a pretenso do demandante. Com pertinncia Greco
Filho aponta que no deve o juiz pretender substituir pela providncia cautelar o
cabimento de um processo de conhecimento ou executivo.17

Verifica-se conforme exposto, uma grande preocupao em se limitar o poder


geral de cautela para que no seja utilizado pelo julgador sem respaldo legal, portanto,
nesta sonda, as medidas cautelares passaram a ser cada vez mais predestinadas
para um fim especifico, conforme passa-se a demonstrar.

2.2 As Medidas Cautelares

As Medidas Cautelares tm lugar quando o requerente verifica a possibilidade


de ver seu direito ameaado, ou seja, existe o risco de que o tramite do processo
comum no atinja a finalidade de garantia do direito.

Ainda neste sentido, para Humberto Theodoro Junior "assegurar a


permanncia ou conservao do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto no
atingido o estgio ltimo da prestao jurisdicional".18

Os procedimentos cautelares so tratados no Livro III do Cdigo de Processo


Civil, compreendido pelos artigos 796 a 889, nos quais especificam os procedimentos
positivados e a possibilidade de se conceder medida cautelar ainda que no exista
uma norma especifica, nos termos do exposto no captulo anterior deste trabalho,
representado pelo poder geral de cautela.

Verifica-se ento, que os referidos procedimentos tem por objetivo prevenir a


ocorrncia de danos, por meio da outorga de uma deciso provisria parte, com o

17GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro Volume 3. 20 ed. So Paulo: Editora
Saraiva, 2009., p. 173.
18 THEODORO JR. Humberto. Curso de direito processual civil: processo de execuo e

cumprimento de sentena, processo cautelar e tutela de urgncia. 41. ed. Rio de Janeiro: Forense,
V. II, 2007.
18

fim precpuo de assegurar a efetividade e utilidade do processo do conhecimento ou


de execuo.19

Ocorre que, os procedimentos cautelares especficos so muitos,


compreendidos entre os artigos 813 a 889, e muitas vezes se tornavam ineficazes
diante da necessidade como protestos, notificaes, interpelaes, dentre outros, que
acabavam por se alongar demasiadamente no tempo e fugir sua real finalidade.

Buscando acabar com a referida ineficcia, sempre prezando pela celeridade e


efetividade, pilares de uma prestao jurisdicional satisfatria, o novo Cdigo de
Processo Civil extinguiu os procedimentos cautelares e adotou as tutelas de urgncia
e da evidncia, objetos deste trabalho e que sero esmiuadas adiante.

Alm do que, em regra, os procedimentos cautelares tramitavam em autos


prprios, sendo estipulado prazo para a propositura da ao principal, e que
consequentemente retardava o fim da demanda. Porm, o novo Cdigo trouxe a
possibilidade do sincretismo processual, sendo no se faz mais necessrio os
processos especficos como os procedimentos especiais, de conhecimento ou de
execuo.

Com o novo cdigo, os pedidos a serem formulados podero ser reunidos num
s, constantes da petio inicial, englobando desde do reconhecimento do direito
submetido ao judicirio ao possvel pedido de tutela de urgncia do bem objeto no
mesmo litgio. Nas palavras de Paiva:

As aes sincrticas so, portanto, aquelas que numa mesma fase,


concomitantemente faz-se a cognio (processo de conhecimento) e
execuo, inexistindo os dois procedimentos, um aps o outro, como
comumente feito, razo pela qual, a sentena com trnsito em
julgado auto exequvel, ou executvel mediante a simples expedio
de um mandado.20

19 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 39.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1v, 2003.
20 PAIVA, J. A. Almeida. Aes sincrticas como instrumento para minorar a morosidade dos processos.

Jus Vigilantibus, Vitria, 8. out. 2006. Disponvel em: <http: //jusvi.com/doutri


nas_e_pecas/ver/22679>. Acesso em: 20 jan. 2010.
19

Deste modo, o processo sincrtico acarretar numa possvel maior celeridade


na soluo dos litgios e assim contribuir para desafogar o poder judicirio sendo que
os processos tramitaro mais rapidamente e sem as tantas burocracias tendo um
processo para cada tipo de pedido, pois o autor poder reunir suas pretenses num
s, e o Juiz conhecedor da causa principal, uma vez prevento, prolatar a sentena.

2.3 Antecipao de tutela

Primeiramente, cabe esclarecer que a possibilidade genrica de antecipao


dos efeitos da tutela jurisdicional foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro com
o advento da Lei 8.952/94, que deu nova redao ao art. 273 do CPC.

Antes da nova redao do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil vigente, havia
somente a possibilidade de antecipao dos efeitos da tutela em determinadas
hipteses previstas em lei, como nas aes de procedimento especial, tais como, as
aes possessrias de fora nova e nas aes de alimentos.

Portanto, verificava-se que a estrutura do Cdigo e Processo Civil se


encontrava superada anteriormente introduo da tutela antecipatria, uma vez que
a morosidade da prestao jurisdicional estava diretamente ligada ineficincia do
antigo procedimento ordinrio.

Referida ineficincia do procedimento ordinrio transformou o art. 798 do


Cdigo, anteriormente citado neste estudo, sendo o poder geral de cautela, em uma
alternativa para a efetivao da prestao da tutela jurisdicional, ou seja, a tutela
cautelar transmutou-se em um procedimento de sumarizao do procedimento
ordinrio, permitindo a obteno antecipada da tutela que antes era apenas concedida
ao final da demanda.21

Ou seja, a nova redao do art. 273 do Cdigo de Processo Civil inovou o


ordenamento jurdico brasileiro, trazendo a possibilidade generalizada de concesso

http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,tutelas-antecipadas-do-artigo-273-do-cpc-conceito-
21

modalidades-e-requisitos-para-a-concessao,36052.html
20

de tutelas antecipadas nos processos de conhecimento, considerando que a sua


aplicao no depende mais de expressa previso legal e preenchimento de
requisitos especficos, mas sim da observncia dos preceitos dispostos no art. 273 do
CPC.

Portanto, o advento do artigo 273 procurava trazer celeridade e eficcia ao


processo, de modo a garantir a prestao jurisdicional desejada.

Referido artigo traz a seguinte redao:

Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou


parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde
que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da
alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
(Includo pela Lei n 8.952, de 13.12.1994)
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru. (Includo pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)
1 Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro
e preciso, as razes do seu convencimento. (Includo pela Lei n 8.952,
de 13.12.1994)
2 No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo
de irreversibilidade do provimento antecipado. (Includo pela Lei n
8.952, de 13.12.1994)
3 A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e
conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o
e 5o, e 461-A. (Redao dada pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
4 A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer
tempo, em deciso fundamentada. (Includo pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)
5 Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o
processo at final julgamento. (Includo pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)
6 A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso. (Includo pela Lei n 10.444, de 7.5.2002)
7 Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia
de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos
pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado. 22

22 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Artigo 273.
21

A tutela antecipada, portanto, consiste na possibilidade de se antecipar os


efeitos da sentena aos pedidos do autor da ao de conhecimento, total ao
parcialmente. Ou seja, o juiz concede em carter antecipatrio o que se pleiteia ao
final da demanda.

Para Luiz Orione Neto:

As tutelas de urgncia sejam do tipo cautelar ou satisfativa


apresentam como caracterstica comum a sumarizao do
procedimento. Esse recurso consiste na reduo do lapso destinado
ao conseguimento da providncia jurisdicional emitida em forma de
liminar, inaudita altera pars, ou aps justificao prvia, mas em
qualquer caso, sempre norteada por uma cognio sumria. 23

Demonstrado o contexto da antecipao de tutela, necessrio se faz ressaltar


os requisitos para a concesso da referida antecipao.

Antes, porm, resta destacar que esto divididas em trs grupos, sendo estes,
tutelas de urgncia concedidas em caso de fundado receio de dano; tutelas deferidas
quando houver abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru e as
tutelas que tenham por objeto a parte incontroversa do pedido ou pedido
incontroverso.

Para todas as possibilidades citadas h requisitos comuns, que so, a


existncia de requerimento do autor e a prova inequvoca da verossimilhana do
direito alegado.24

Na tutela antecipada baseada em caso de fundado receio de dano os requisitos


para sua concesso so alegao verossmil e fundado receio de dano irreparvel e
de difcil reparao, alm da impossibilidade da prestao jurisdicional ser
irreversveis, requisitos que valem tambm para a concesso antecipatria em caso
de abuso de direito de defesa ou manifesto intuito protelatrio do ru.

23 ORIONE NETO, Luiz. Tratado das medidas cautelares, tomo I: teoria geral do processo cautelar.
So Paulo: Lejus, vol. III, 2000, p. 198/200.
24 GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de direito processual civil: teoria geral e
processo de conhecimento (1 parte). 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, volume I, 2008. p. 299
a 300.
22

Em referncia s tutelas antecipadas em caso de parte incontroversa do


pedido, independe da alegao do perigo do dano, pois "tem por nico fim permitir a
correta distribuio do tempo do processo entre as partes".25

Portanto na parte em que no h dissenso entre as partes no h motivos para


que a discusso perdure, tornando exequvel aquela parte incontroversa.

Nesta linha, o entendimento atual da doutrina o de que embora esteja a


presente medida prevista como pargrafo do art. 273 do CPC, no se trata de
antecipao de tutela, mas sim de uma permisso para que o juiz prolate deciso
definitiva sobre parcela do mrito da causa que restou incontroversa.26

A presente medida avana em relao antecipao de tutela, pois, embora


seja uma deciso anterior sentena, no tutela fundada em cognio sumria ou
em razo da verossimilhana da alegao.27

Portanto diante da irreversibilidade do procedimento presume-se pela cognio


exauriente, tornando a parte incontroversa como liquida e exequvel.

Ocorre que, mesmo com o advento do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil,
no se mostra evidente e perfeitamente delimitado as diferenas prticas entre as
medidas cautelares, algumas vezes satisfativas, e a antecipao de tutela, que por
vezes se verifica irreversvel, acarretando assim na substituio, ou melhor dizendo,
na aglomerao de seus conceitos do que no novo Cdigo de Processo Civil chamar
se Tutela de Urgncia e Tutela da Evidncia conforme passa-se a demonstrar.

25 MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do processo de conhecimento. 5. ed. rev. atual. e ampl. So
Paulo: RT, 2006. p. 234 a 238.
26 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Ed. Jus Podivm.2014. p. 523
27 Ibidem, p. 524.
23

3 DAS TUTELAS NO NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL

3.1 Tutela de urgncia

Conforme demonstrado no decorrer deste trabalho, no intuito de dar maior


efetividade e celeridade ao processo civil, as medidas cautelares e a antecipao de
tutela foram substitudas por dois institutos, quais sejam, a tutela de urgncia e a tutela
da evidncia.

A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que evidenciem


a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo,
conforme artigo 300, seno vejamos: "Art. 300. A tutela de urgncia ser concedida
quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado til do processo". 28

Enquanto o art. 273 do CPC de 1973 exige prova inequvoca e verossimilhana


das alegaes, o novel dispositivo requer a probabilidade do direito para a tutela de
urgncia.

Segundo o Ministro Luiz Fux, h, em princpio, uma contradio na utilizao


das expresses prova inequvoca e verossimilhana no art. 273 em vigor, na
medida em que o termo prova inequvoca conduz certeza, e no apenas a um juzo
de probabilidade29, j o termo verossimilhana pressupe indcios fortes, porm, no
absolutos.

Nessa linha, o novo cdigo passa a exigir elementos que evidenciem a


probabilidade do direito, o que mais se aproxima da convico de verossimilhana,
caracterstica das tutelas de urgncia, que so fruto da cognio sumria. Ou seja,
uma vez demonstrado de forma bem argumentada, com respaldo legal, mostrando-se
suficiente e plausvel para o convencimento do juiz, a tutela ser deferida.

28 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. art. 300.
29 FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996, p 348.
24

Portanto, no que se refere a probabilidade do direito, deve-se enfatizar a


existncia um elemento auxiliador da definio do juzo de verossimilhana, ou seja,
o conceito de probabilidade. O operador jurdico se valer de um conjunto de motivos,
do qual extrara os mais favorveis em detrimento dos desfavorveis. Ou seja, dessa
anlise mental surgir "um razovel ndice de probabilidade".30

Como se sabe, no se pode prever de, absolutamente, um certo


acontecimento. Por esta razo, o Juiz dever se utilizar de um juzo de propenso
diante das afirmaes das partes, verificando a propenso diante das afirmaes das
partes, e a propenso de acontecimentos inerente uma certa situao jurdico-
processual.

No que tange consagrada frmula dano irreparvel e dano de difcil


reparao, representados no novo cdigo pela expresso "dano ou risco ao resultado
til do processo", tal requisito da tutela de urgncia j era encontrado no art. 273, I, do
CPC de 1973.

Cabe esclarecer as singularidades do dano irreparvel e de difcil reparao,


nos seguintes termos.

Dano de difcil reparao, ocorre quando as condies econmicas do ru no


levam a crer que o dano ser efetivamente reparado, ou quando o dano dificilmente
poder ser individualizado ou quantificado precisamente. 31

Ademais, "decorre da insolvabilidade do sucumbente ou da dificuldade de


recompor o patrimnio do vencedor diante da leso ao seu direito".32

Quanto ao dano irreparvel, assim como se exprime da prpria redao,


aquele dano que o objeto da causa no poder ser reavido, substitudo, portanto,
infungveis.

30 MARINONI, Luiz guilherme. Novas linhas de processo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p.
172-173.
31 BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. artigo 273
32 FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidncia. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 346.
25

Nesta senda, alm do dano, o artigo 300 do novo CPC tambm menciona o
risco ao resultado til do processo, ou seja, os malefcios iminentes.

E, verificado o risco de no se atingir a efetividade na prestao jurisdicional, o


juiz pode, conforme o caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os
danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a cauo ser dispensada se a
parte economicamente hipossuficiente no puder oferec-la, nos termos do 1 do
artigo 300.33

1o Para a concesso da tutela de urgncia, o juiz pode, conforme o


caso, exigir cauo real ou fidejussria idnea para ressarcir os danos
que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a cauo ser dispensada
se a parte economicamente hipossuficiente no puder oferec-la.

Ou seja, mais um meio de se prezar pela efetividade do resultado do processo,


uma vez que, verificado a possibilidade do procedimento no atingir seu fim, o Juiz
pode tomar providncias buscando justamente garantir a prestao jurisdicional
desejada.

J no pargrafo 2, verifica-se o momento oportuno em que a tutela poder ser


deferida, sendo liminarmente ou aps a justificao prvia.34

2o A tutela de urgncia pode ser concedida liminarmente ou aps justificao


prvia.

Portanto, de acordo com o convencimento e urgncia averiguados pelo Juiz, se


determinar o tempo da concesso da tutela, casa respaldada na probabilidade do
direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til do processo.

Ademais, cabe ressaltar e merece considerao que o novo cdigo poder,


conforme a interpretao dada por cada juiz, admitir a possibilidade de conceder a
tutela de urgncia ex officio.

33 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. artigo 300, 1.
34 Ibidem. artigo 300, 2.
26

Tradicionalmente, rechaava-se a possibilidade de o juiz conceder de ofcio a


tutela antecipatria, porquanto o prprio caput do art. 273 exige o requerimento da
parte e porque contrariaria, para boa parte da doutrina, o princpio dispositivo.
Manifestava-se assim, por exemplo, Teori Albino Zavascki.35

Porm, no artigo 300 do novo Cdigo no se verifica a referida expresso


"requerimento da parte", portanto, h a possibilidade de que algum juiz se "arrisque"
a conceder a tutela ex officio.

Jos Roberto dos Santos Bedaque, porm, afirmava que no se podem excluir
situaes excepcionais em que o juiz verifique a necessidade da antecipao, diante
do risco iminente de perecimento do direito cuja tutela pleiteada e do qual existam
provas suficientes de verossimilhana.36

O potencial Cdigo de Processo Civil admitir, portanto, em casos excepcionais


ou expressamente autorizados em lei, seja dado ao juiz, de ofcio, conceder medidas
de urgncia.

No se pode deixar de registrar que o art. 797 do CPC em vigor autoriza a


concesso, sem oitiva das partes, em hipteses excepcionais, de medidas de
natureza cautelar.

Se a tutela de urgncia tem como objetivo primordial a busca da minimizao


dos efeitos que o curso natural do processo pode acarretar para o direito material
pretendido, a possibilidade de sua concesso de ofcio constitui relevante etapa do
desenvolvimento da sua vocao.

No pargrafo 3 do artigo 300, h uma vedao para a concesso da tutela de


urgncia, nos seguintes termos:37

35 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 117.
36 BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: Tutelas sumrias e de
urgncia. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 385
37 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. artigo 300, 3.
27

3o A tutela de urgncia de natureza antecipada no ser concedida quando


houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da deciso.

Portanto, nos casos em que a possibilidade do deferimento da tutela for


passvel de que o resultado final do processo seja irreversvel, veda-se o deferimento.

Isto, porque, a parte contraria, requerida, pode comprovar seu direito, porm,
uma vez consumado o pleito do requerente, sem possibilidade de reverso, estaria
em prejuzo ainda que demonstrasse cabalmente as razes de seus argumentos.

Vlido esclarecer que, o entendimento da doutrina majoritria traz que


irreversvel no o provimento em si, pois jamais irreversvel por se tratar de deciso
provisria e revogvel, mas sim os efeitos dele decorrente.

Neste sentido, Athos Gusmo Carneiro,

[...] a irreversibilidade no se refere propriamente ao provimento


antecipatrio, mas sim aos efeitos do provimento. O provimento, em si
mesmo, como deciso judicial passvel de recurso e que pode ser
revogada ou modificada a qualquer tempo (art. 273, 4),
eminentemente reversvel. Neste ponto convm a maioria dos
processualistas [...].38

Infere-se, portanto, que a reversibilidade propriamente dita de uma deciso


sempre possvel, porm, o que vale ser analisado e resguardado a reversibilidade
quanto aos efeitos de tal deciso.

Somando-se a isso, Ministro Teori Zavascki.

No particular, o dispositivo observa estritamente o princpio da


salvaguarda do ncleo essencial: antecipar irreversivelmente seria
antecipar a prpria vitria definitiva do autor, sem assegurar ao ru o
exerccio do seu direito fundamental de se defender, exerccio esse
que, ante a irreversibilidade da situao de fato, tornar-se-ia
absolutamente intil, como intil seria, nestes casos, o
prosseguimento do prprio processo. 39

38 CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense,
1999, p.61.
39 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 97.
28

Portanto, a impossibilidade de se conceder uma tutela irreversvel, tem por


finalidade resguardar o resultado fim til do processo, no deixando em prejuzo a
parte requerida na ao.

A anlise da irreversibilidade da deciso tida como um pressuposto negativo


para concesso da tutela, e referido tema no pacifico na doutrina, conforme passa-
se a demonstrar.

Para alguns autores a proibio da concesso de tutela quando verificada a


possibilidade de irreversibilidade da deciso um retrocesso e muitas vezes
desencoraja o julgador a proceder com certa deciso que em alguns casos decide a
vida propriamente dita de um requerente.

Para Araken de Assis, "lastimvel retrocesso relativamente aos termos amplos


e confortveis dos requisitos positivos para concesso de tutela antecipada".40

Para o Ministro Luiz Fux, [...] impossibilidade jurdica odiosa criada pela lei,
uma vez que, em grande parte dos casos da prtica judiciria, a tutela urgente
irreversvel sob o ngulo da realizabilidade prtica do direito.41

Ainda neste sentido, nas palavras de Ovdio Baptista da Silva.42

[...] exagerou na prudncia que deve orientar o magistrado na


concesso das antecipaes de tutela, proibindo-lhe de conced-las
quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.
Pode acontecer [...] que o estado perigoso imponha ao juiz uma opo
entre alternativas capazes, em qualquer sentido que a deciso seja
tomada, de gerar risco de irreversibilidade dos efeitos prticos, seja
esta reversibilidade decorrente do estado perigoso contra o qual se
busca a tutela, seja uma irreversibilidade anloga provocada pela
concesso da medida. Pode ocorrer que o risco de irreversibilidade
seja uma consequncia tanto da concesso quanto do indeferimento
da medida antecipatria. Se a verossimilhana pesar
significativamente em favor do autor, o magistrado estar autorizado

40 ASSIS, Araken. In: CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela no processo civil. Rio
de Janeiro: Forense, 1999, p.61.
41 FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela da evidencia: fundamentos da tutela antecipada. So

Paulo: Saraiva, 1996, p. 350.


42 SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de processo civil: processo de conhecimento. 5. ed. So Paulo:

RT. 2000. v.1, p. 143-144.


29

a sacrificar o direito improvvel, em benefcio do direito que se mostre


mais verossmil [...].

E, por fim, o Ministro Teori argumenta que, "[...] so incompatveis com as


garantias asseguradas pelo art. 5, LV, da Constituio43, pois reconhece que, em
casos excepcionais, pode-se admitir definitivamente, quando necessrios para que
no se perea outro direito constitucional prevalente, como, por exemplo, no caso dos
alimentos provisionais.

Ou seja, parte da doutrina critica o fato de que por vezes um provimento


jurisdicional irreversvel, porm, necessrio, indispensvel, naquele momento, e o
juiz para que esteja fornecendo a devida prestao jurisdicional, de faz-lo.

Por isso, o mais correto , moderar, relativizar quanto ao carter irreversvel de


uma deciso, ao passo que, determinadas ocasies, casos concretos, o correto "dizer
o direito" se v preso uma deciso de efeitos irreversveis.

Nesse sentido, os seguintes entendimento.

[...] a vedao inscrita no [...] 2 deve ser relativizada, sob pena de


comprometer quase por inteiro o prprio instituto da antecipao de
tutela. Com efeito, em determinadas circunstancias, a reversibilidade
corre algum risco, notadamente quanto reposio in natura da
situao ftica anterior. Mesmo nestas hipteses, vivel o
deferimento da medida desde que manifesta a verossimilhana do
direito alegado e dos riscos decorrentes da sua no fruio imediata.
Privilegia-se, em tal situao, o direito provvel em relao ao
improvvel. Entretanto, impem ao juiz, nessas circunstncias, prover
meios adequados irreversibilidade da situao, como, por exemplo,
exigindo cauo, pelo menos para garantir a reparao de eventuais
indenizaes.44

[...] requisito negativo que no pode ser aplicado sempre e


indiscriminadamente, sendo portanto regra de validade relativa,
principalmente em tema de direito de famlia. 45

43 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 53.


44 Ibidem, p. 97.
45 CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela no processo civil. Rio de Janeiro: Forense,

1999, p.62.
30

Na prtica, o que h de se manter que as decises com efeitos irreversveis


vo continuar sendo proferidas quando a situao assim demandar, pois ainda que
existam as leis para normatizar a aplicao do direito, o discernimento inerente dos
sentimentos, cognio e capacidade humana que so os verdadeiros elementos
capazes de analisar o provimento que determinada situao requer.

O artigo 301 do novo Cdigo de Processo Civil traz as possibilidades nas quais
as tutelas de urgncia de natureza cautelar podem ser efetivadas.46

Art. 301. A tutela de urgncia de natureza cautelar pode ser efetivada


mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto
contra alienao de bem e qualquer outra medida idnea para
assegurao do direito.

Abrange, portanto, meios hbeis para se assegurar o direito da parte


requerente. Formas para que um provimento final e futuro sejam resguardados,
garantindo a eficcia da expectativa de direito envolvida na demanda.

J o artigo prximo, aduz as hipteses em que a parte beneficiada pela tutela


antes deferida deve responder caso ocorra prejuzo ao requerido, independentemente
da reparao por dano processual. Sendo nos seguintes casos.

I - a sentena lhe for desfavorvel;


II - obtida liminarmente a tutela em carter antecedente, no fornecer
os meios necessrios para a citao do requerido no prazo de 5 (cinco)
dias;
III - ocorrer a cessao da eficcia da medida em qualquer hiptese
legal;
IV - o juiz acolher a alegao de decadncia ou prescrio da
pretenso do autor. 47

Ou seja, mais uma forma de coibir ao requerente que faa uso


desregrado do pedido de antecipao de tutela, bem como uma forma de resguardar,
alm do direito, o patrimnio envolvido da parte requerida.

46 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Artigo 301.
47 Ibidem, incisos do artigo 302.
31

Outra inovao trazida pelo novo Cdigo de Processo Civil a


possibilidade de se requerer a tutela antecipada em carter antecedente. Que a
possibilidade de se ajuizar um pedido requerendo apenas a apreciao da tutela para
depois providenciar a complementao dos pleitos.

Tal possibilidade entabulada no artigo 30348, nos seguintes termos.

Art. 303. Nos casos em que a urgncia for contempornea


propositura da ao, a petio inicial pode limitar-se ao requerimento
da tutela antecipada e indicao do pedido de tutela final, com a
exposio da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano
ou do risco ao resultado til do processo.
1o Concedida a tutela antecipada a que se refere o caput deste
artigo:
I - o autor dever aditar a petio inicial, com a complementao de
sua argumentao, a juntada de novos documentos e a confirmao
do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior
que o juiz fixar;
II - o ru ser citado e intimado para a audincia de conciliao ou de
mediao na forma do art. 334;
III - no havendo autocomposio, o prazo para contestao ser
contado na forma do art. 335.

Porm, uma vez concedida a referida tutela, o autor deve aditar suas
argumentaes, documentos e a confirmao do pedido de tutela final, no prazo de
15 dias ou outro estipulado pelo juiz.

Todavia, o cdigo tambm traz sanes caso essa determinao no seja


cumprida, seno vejamos: 2o No realizado o aditamento a que se refere o inciso I
do 1o deste artigo, o processo ser extinto sem resoluo do mrito. 49

H expresso ainda em seu pargrafo 6, que "caso entenda que no h


elementos para a concesso de tutela antecipada, o rgo jurisdicional determinar a
emenda da petio inicial em at 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o
processo ser extinto sem resoluo de mrito".50

48 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Artigo 303
49 Ibidem, pargrafo 2 do artigo 303.
50 Ibidem, pargrafo 6 do artigo 303.
32

Portanto, o intuito de tal inovao respaldar as extremas urgncias de modo


que em um primeiro momento a parte tenha a possibilidade de requerer apenas a
prestao jurisdicional indispensvel para assegurar seu direito, para que depois, no
prazo do aditamento, possa proceder com a devida comprovao e demais
argumentos do seu pleito.

Cabe ressaltar ainda que "a tutela antecipada, concedida nos termos do art.
303, torna-se estvel se da deciso que a conceder no for interposto o respectivo
recurso".51

E o que rege os termos do artigo citado acima so os pargrafos, nos seguintes


termos.

1o No caso previsto no caput, o processo ser extinto.


2o Qualquer das partes poder demandar a outra com o intuito de
rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos termos
do caput.
3o A tutela antecipada conservar seus efeitos enquanto no revista,
reformada ou invalidada por deciso de mrito proferida na ao de
que trata o 2o.
4o Qualquer das partes poder requerer o desarquivamento dos
autos em que foi concedida a medida, para instruir a petio inicial da
ao a que se refere o 2o, prevento o juzo em que a tutela
antecipada foi concedida.
5o O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada,
previsto no 2o deste artigo, extingue-se aps 2 (dois) anos, contados
da cincia da deciso que extinguiu o processo, nos termos do 1o.
6o A deciso que concede a tutela no far coisa julgada, mas a
estabilidade dos respectivos efeitos s ser afastada por deciso que
a revir, reformar ou invalidar, proferida em ao ajuizada por uma das
partes, nos termos do 2o deste artigo. 52

Conclui-se da leitura do exposto que, apesar de se considerar estvel a deciso


e que no faz coisa julgada ao se conceder a tutela, h uma certa contradio trazida
pelo 5, ao prover o prazo para que se possa rever a referida deciso, sendo de dois
anos, pois aps este prazo a deciso torna-se definitiva.

51 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Artigo 304.
52 Ibidem, pargrafos artigo 304.
33

Esta a crtica feita esta inovao no cdigo, ao passo que, na prtica a


deciso se tornaria definitiva.

Outra indagao ainda e que at o momento no consenso na doutrina,


quanto ao prazo para ao rescisria nestes casos. H de se considerar durante os
dois anos constantes do 5 do artigo 304 ou aps estes dois anos se teria mais dois
para ajuizar a rescisria?

Uma possvel resposta surgiu no Frum Permanente de Processualistas que


no seu Enunciado n 33 arguiu que, "No cabe ao rescisria nos casos de
estabilizao da tutela antecipada de urgncia".53

Contudo, apenas aps a vigncia do novo cdigo que se poder verificar


como se dar a atuao e considerao dos juzes acerca do tema.

Outra novidade contemplada no novo Cdigo, que, diante da extino das


cautelares especificas, passando a se considerar todas como inominadas, h no livro
da tutela provisria, em seu captulo III, consideraes do procedimento da tutela
cautelar requerida em carter antecedente.

Ou seja, atender mesma lgica da tutela antecipada requerida em carter


antecedente, podendo ser ajuizada tratando apenas do provimento cautelar
antecipado, porm necessitando de sua complementao, aditamento, observando
suas particularidades. Nos termos do artigo 305.54

Art. 305. A petio inicial da ao que visa prestao de tutela


cautelar em carter antecedente indicar a lide e seu fundamento, a
exposio sumria do direito que se objetiva assegurar e o perigo de
dano ou o risco ao resultado til do processo.

Porm, caso o juiz entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza
antecipada, o juiz observar o disposto no artigo 303.55

53 FRUM PERMANENTE DE PROCESSUALISTAS. Enunciado n 33.


54 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Artigo 305.
55 Ibidem, artigo 305 - nico.
34

Ademais, o ru ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido


e indicar as provas que pretende produzir.56

No sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-o


aceitos pelo ru como ocorridos, caso em que o juiz decidir dentro de 5 (cinco) dias.
Contudo, havendo a contestao no prazo legal, observar-se- o procedimento
comum.57

Neste caso, o prazo para a formulao do pedido principal de trinta dias,


sendo tal prazo estipulado no artigo 308, e seus demais procedimentos abrangidos
pelos pargrafos, nos seguintes termos.58

Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal ter de ser


formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que ser
apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela
cautelar, no dependendo do adiantamento de novas custas
processuais.
1o O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o
pedido de tutela cautelar.
2o A causa de pedir poder ser aditada no momento de formulao
do pedido principal.
3o Apresentado o pedido principal, as partes sero intimadas para a
audincia de conciliao ou de mediao, na forma do art. 334, por
seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citao
do ru.
4o No havendo autocomposio, o prazo para contestao ser
contado na forma do art. 335.

Quanto s possibilidades de cessao da eficcia da tutela concedida, se


baseia no descumprimento do prazo legal para o autor deduzir o pedido principal, caso
no seja efetivada dentro de trinta dias, o pedido principal seja julgado improcedente
ou extinguir o processo sem resoluo de mrito. Sendo que, aps cessada a eficcia
da medida, s possvel renovar o pedido caso sobrevenha novo fundamento.59

56 Ibidem, artigo 306.


57 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Artigo 307.
58 Ibidem, artigo 308.
59 Ibidem, artigo 309.
35

Vale ainda esclarecer que, o indeferimento da tutela cautelar no impossibilita


que a parte formule o pedido principal nem influi no seu julgamento, a no ser que o
motivo do indeferimento decorra do reconhecimento de decadncia ou de
prescrio.60

Portanto, uma vez demonstrado o conceito e elucidaes, h, alm dos j


citados, alguns possveis questionamentos que a tutela de urgncia, advinda no novo
cdigo de processo civil, poder causar, crticas quanto s referidas inovaes j
circundam o mbito jurdico.

Doutrinadores como Luiz Guilherme Marinoni em livro intitulado Projeto do CPC


crticas e propostas, em parceria com processualista gaucho Daniel Mitidiero, alegam
que.

O projeto no consta com um livro destinado ao processo cautelar.


Trata-se de posio acertada. Tambm no disciplina tutelas
cautelares nominadas. Teria sido ideal, todavia, que o Projeto tivesse
mantido certas tutelas cautelares em espcie o arresto, o sequestro,
as caues, a busca e apreenso e o arrolamento de bens.
Reconheceu-se, na esteira do que sustentamos a muito tempo, o fato
de a tutela antecipatria fundada no perigo e de a tutela cautelar
constiturem espcies do mesmo gnero: tutela de urgncia. Seguindo
esta linha, o Projeto props a disciplina conjunta do tema.61

Verifica-se ainda a crtica de que o projeto ao prezar pela celeridade do


processo, acabou por omitir alguns pontos importantes, como o tema aqui abordado
ao extinguir as cautelares nominadas.

Ou seja, o objetivo do novo cdigo tornar mais clere e eficaz o processo civil,
por meio da fungibilidade de institutos, resultando em procedimentos mais
homogneos, simples e com menos formalidades, porm, h temas em que pela
simples interpretao do texto no possvel se extrair uma verdade absoluta, um
conceito absoluto, o que s ser, talvez, possvel mediante a aplicao do novo cdigo

60 Ibidem, artigo 310.


61 MARINONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e propostas. So
Paulo: RT, 2010, p. 106.
36

pelos juzes, e que, portanto, prescindem da entrada em vigor, prevista para 17 de


maro de 2016.

3.2 Tutela da Evidncia

A Tutela de Evidncia, como o prprio nome diz pressupe um carter evidente


na medida, logo, independe da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao
resultado til do processo, nos termos do artigo 311 do novo Cdigo de Processo Civil,
que assim traz: Art. 311. A tutela da evidncia ser concedida, independentemente
da demonstrao de perigo de dano ou de risco ao resultado til do processo,
quando:62

E, nos incisos de I a IV verificam-se as hipteses em que a tutela da evidncia


ser concedida.

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto


propsito protelatrio da parte;
II - as alegaes de fato puderem ser comprovadas apenas
documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos
repetitivos ou em smula vinculante;
III - se tratar de pedido reipersecutrio fundado em prova documental
adequada do contrato de depsito, caso em que ser decretada a
ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominao de multa;
IV - a petio inicial for instruda com prova documental suficiente dos
fatos constitutivos do direito do autor, a que o ru no oponha prova
capaz de gerar dvida razovel.

Antes, porm, da anlise dos referidos incisos cabe esclarecer que,

tais situaes no se confundem, todavia, com aquelas em que dado


ao juiz julgar antecipadamente o mrito (arts. 355 e 356), porquanto
na tutela de evidncia, diferentemente do julgamento antecipado, a
deciso pauta-se em cognio sumria e, portanto, traduz uma
deciso revogvel e provisria.63

62 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Artigo 311.
63 WAMBIER, Teresa; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; CONCEIO, Maria Lcia Lins e; MELLO,
Rogrio Licastro Torres de. Primeiros comentrios ao Novo CPC: Artigo por artigo. So Paulo:
RT, 2015, p. 523.
37

Ou seja, no se confunde, portanto, com o caso de pedido incontroverso, uma


vez que, quanto parte indubitvel, a resoluo, mesmo que parcial, de mrito.

Quanto ao inciso um, o que se questiona que o abuso do direito de defesa e


o manifesto propsito protelatrio do ru, diferentemente dos demais incisos, no
implicam na evidncia do direito por si s, e, portanto, a mais correta interpretao
que, em tais casos, dever ser provar a evidncias e a probabilidade do direito de
maneira mais copiosa.

O inciso dois, traz a possibilidade da concesso da tutela de evidncia,


mediante a suficiente comprovao do alegado por meio documental, porm,
adicionada ao fato de haver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
sumula vinculante. Ou seja, no basta que os documentos sejam suficientes para a
comprovao do alegado, necessrio que haja julgamento sobre o tema.

Porm, ser necessrio aguardar a aplicao do referido inciso na prtica, pois


o que se discute se ser realmente cumprida a segunda parte da normativa, pois, o
que se verifica atualmente que juzes, em desacordo com o artigo 557 do Cdigo de
Processo Civil de 1973, decidem monocraticamente mesmo no havendo
jurisprudncia ou sumula, e, portanto, pode vir a ocorrer o mesmo quanto ao inciso
em apreo.

No inciso trs extrai-se da simples leitura, sem margens a demais


interpretaes, a possibilidade de reaver o bem depositado, mediante a demonstrao
documental de que o objeto pertence ao requerente, ou seja, o requerente requer algo
que o pertence, por isso, reipersecutrio, e, uma vez demonstrado sua propriedade, a
tutela concedida.

Ademais, no inciso quatro, entabula-se a possibilidade da concesso da tutela


de evidncia, ao passo que, o ru, em sua defesa, no oponha prova capaz de gerar
dvida razovel, entendendo-se, portanto, como argumentos ou documentos que no
prestam necessria contradio do alegado pelo autor, culminando, por
conseguinte, na veracidade do pleito requerido.
38

Alm, dos incisos, h um pargrafo nico aduzindo que, "nas hipteses dos
incisos II e III, o juiz poder decidir liminarmente".64

Portanto, nas hipteses contidas nos incisos II e III conforme acima expostos,
o juiz poder liminarmente, sem oitiva da outra parte, conceder a tutela da evidncia.
Isto porque, no caso do inciso II, torna-se matria pacificada e no caso do inciso III
evita uma fraude contra o requerente, exprimida na ocultao do bem depositado.

Por fim, resta esclarecer que, no h previso para o pedido antecedente de


tutela de evidncia, como exista na tutela de urgncia, portanto, s pode ser pedida
de forma incidental.

Nesta senda, para Daniel Amorim Assumpo Neves,

[...] Distanciando-se do Projeto originrio de Novo CPC, na redao


final do diploma legal no h previso para o pedido antecedente de
tutela da evidncia. Dessa forma, h um tratamento heterogneo entre
as diferentes espcies de tutela provisria: enquanto a tutela de
urgncia pode ser pedida de forma antecedente e incidental, a tutela
da evidncia s pode ser pedida de forma incidental. claro que, nas
duas hipteses de tutela da evidncia em que no cabe sua concesso
liminarmente, no haver possibilidade material de seu pedido ocorrer
de forma antecedente; mas nas duas outras, nas quais a concesso
pode ou deve ser liminar, plenamente possvel se imaginar um
pedido de forma antecedente. Como o Novo CPC no trata dessa
possibilidade, possvel ao intrprete propugnar pela aplicao por
analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de
tutela antecipada.65

Ou seja, verifica-se na doutrina, ainda pr-matura, que haver a possibilidade


de aplicao por analogia do procedimento previsto para o pedido antecedente de
tutela antecipada.

Nestes termos, diante dos argumentos acima expostos, a tutela da evidncia


mais um meio adotado pelo novo Cdigo de Processo Civil no intuito de maximizar a

64 BRASIL. Lei n 13.105, de 16 de maro de 2015. Cdigo de Processo Civil. Artigo 311 - nico.
65 NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, So Paulo: Mtodo, 2015, p. 219.
39

eficcia e atingir a celeridade esperada no deslinde das causas, de modo a assegurar


a devida prestao jurisdicional, culminando na mais acertada aplicao do direito.
40

CONCLUSO

Com o crescimento das demandas judiciais que vem abarrotando os tribunais


e causando lentido e ineficincia nas prestaes jurisdicionais, foram necessrios
reajustes no Cdigo de Processo Civil, no intuito de sanar interpretaes dispares,
excesso de burocracia, formalidades e principalmente a morosidade.

Neste sentido, desde 2009, foi criada uma comisso encabeada pelo Ministro
Luiz Fux para analisar e debater as reformas necessrias ao cdigo, com a finalidade,
e tendo como pilares, a celeridade e eficcia do procedimento civil.

Renomados juristas foram convocados e a partir de ento criaram um projeto


de lei referente ao novo Cdigo de Processo Civil, que, aps muitos debates e
alteraes, restou aprovado pelo congresso em 16 de maro de 2015 na Lei N
13.105.

Dentre as vrias alteraes, destaca-se a extino das medidas cautelares


nominadas e a antecipao de tutela prevista no artigo 273 do Cdigo de Processo
Civil de 1973, que passam a reger-se pela tutela de urgncia e tutela da evidncia,
objetos deste trabalho.

Referidas inovaes, que mesmo antes de sua promulgao j eram citadas


em decises, como, por exemplo, pelo Ministro Fux, buscam tornar as medidas
antecipatrias, concesso de tutela, menos burocrticas e mais delimitadas, primando
pela segurana jurdica, pela eficaz prestao jurisdicional e sempre no intuito de dar
celeridade ao processo.

A tutela de urgncia que tem como requisitos a probabilidade do direito e o


perigo de dano ou risco ao resultado til do processo, engloba as medidas cautelares
que passaram a ser consideradas inominadas devendo seguir o rito estabelecido, e
so requeridas em carter antecedente, visando assegurar o resultado til do
processo.
41

Quanto tutela da evidncia, dispensa o requisito do perigo de dano ou risco


ao resultado til do processo, uma vez que, a plausibilidade do direito resta evidente
mediante as possibilidades trazidas nos incisos contidos no artigo 311.

Ou seja, os novos institutos se mostram teoricamente menos formais e


burocrticos, de modo que, demonstrada a devida urgncia do caso, a concesso da
tutela se dar de forma mais clere e eficaz, atendendo aos anseios da sociedade de
verem seu direito resguardado e possibilitado de se usufruir, tentando amenizar a
atual concepo de que muitas vezes os processos so ineficazes diante da demora
na soluo do conflito que corroboram para a impossibilidade da parte vencedora ver
seu direito passvel de execuo.

Portanto, com a entrada em vigor das referidas tutelas analisadas, previstas


para 17 de maro de 2016, se dar incio utilizao de novos mecanismos que
pretendem dar celeridade ao tramite dos processos e torna-los mais eficazes. Porm,
diante da novidade que o mecanismo , seu real xito prtico, necessita da sua
implementao no sistema, que permitir que se conclua pela sua efetividade ou
apenas mais um mecanismo passvel de infinitos recursos que se perduram pela
eternidade.
42

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