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Tras afirmar que todos tienen derecho a sindicarse libremente, dicho precepto
aade que la ley podr limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuer-
zas o Institutos Armados o a los dems Cuerpos sometidos a disciplina militaD>.
Pero, en realidad, aqu se produce una suerte de desconstitucionalizacin o dele-
gacin abierta a favor del legislador, que goza de competencia para configurar de
acuerdo con su ideario el derecho de sindicacin de cierta clase de funcionarios.
DE OTrO, 1. La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. En: MARfIN-
RETORTILLO, L. e l., DE OTrO. Derechos fundamentales y Constitucin. Madrid:
Civitas, 1988, p. 137. Como tantos otros debates a propsito de la limitacin de
los derechos, este se reproduce tambin en la doctrina alemana, entre otras razo-
nes porque el artculo 53.1 de la Constitucin espaola est tomado -aunque no
mimticamente- del 19.2 de la alemana; sobre el particular cf. GAVARA DE CARA,
J.C. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanta del contenido
esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de 80nll. Madrid:
C.E.e., 1994, pp. 161 Y ss. La tesis de De atto es acogida en Espaa por PECES-
BARBA, G. Curso de Derechosfundamentales. Teora general. con la colabora-
cin de DE Ass, R.; e., FERNANDEz LIESA y A., LLAMAS. Madrid: Univ. Carlos III y
B.O.E., 1995, p. 589; tambin por SNCHEZ FERRIZ, R. Estudio sobre las liberta-
64 Pensamiento Constitucional Alio Vlll N. o 8
des, Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, pp. 261 Y SS.; y, de forma ms rotunda, por
A. L. Martnez-Pujalte, quien escribe que ms all de los contornos que los deli-
mitan no puede existir proteccin constitucional del derecho fundamental y, en
cambio, dentro de ellos la proteccin constitucional es absoluta (MARTNEZ-
PUJALTE, A.L La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales.
Madrid: C.E.e., 1997, p. 53). Por el contrario, aboga por una concepcin amplia
del contenido de los derechos y consiguientemente por una visin en trminos de
lmites, MEDINA GUERRERO, M. La vinculacin negativa del legislador a los
derechos fundamentales. Madrid: McGraw-Hill, 1996, pp. 93 y ss.
Sin contar la dificultad evidente que deriva del artculo 53.1 de la Constitucin,
pues si, como veremos, el legislador cuenta con una habilitacin general para
regular el ejercicio de los derechos con respecto a su contenido esencial, parece
que al menos ostenta una competencia configuradora sobre el contenido no esen-
cial o accesorio. Cf. AGUILAR DE LUQUE. Los lmites de los derechos fundamen-
tales. Revista del Centro de Estudios Constitucionales, n 14, 1993, p. 24.
Sin duda, an se puede discutir si el concepto de armas utilizado por la ley
limitadora es o no constitucional y, desde luego, mucho ms se puede discutir si la
interpretacin legal de lo que es una reunin pacfica resulta congruente con la
Constitucin. Precisamente porque pueden surgir casos dudosos donde las clu-
sulas restrictivas han de sopesarse con el principio iusfundamental de la libertad
LUIS PRIETO: La limitacin de los derec/IOS fundamentales ... 65
tral consiste bsicamente en sustituir el debate sobre los lmites por una
definicin precisa de los contenidos constitucionalmente protegidos: en
lugar de decir, por ejemplo, que una ley limita la libertad religiosa en
nombre del orden pblico o la de expresin en nombre del derecho al
honor, se viene a sostener que tales interferencias en las conductas de
los ciudadanos son en realidad externas o ajenas al contenido de la
libertad tutelada; sencillamente porque esta, en su tipificacin constitu-
cional, ya hizo del orden pblico o del honor un lmite intrnseco, una
frontera definitoria de su propio ser constitucional; de manera que all
donde la ley restrictiva aparece cabra decir que limita la libertad natu-
ral, pero no la libertad jurdica, cuyos contornos aparecen definidos
por las conocidas clusulas del orden pblico, del derecho al honor, etc.
no habra, pues, limitacin de la libertad religiosa por el orden pblico
-porque eso ya est dicho o tipificado en la Constitucin- sino legti-
ma actividad legislativa a fin de configurar y garantizar ese orden que,
al hallarse ya fuera de las fronteras del derecho delimitado, brinda co-
bertura constitucional a una ley que propiamente resulta ajena al siste-
ma de libertades.
Me parece, sin embargo, que la pretendida simplificacin queda en
buena medida frustrada. Los bienes constitucionales que operan como
lmite o, si se prefiere, como clusulas delimitadoras del contenido de
los derechos requieren, como es obvio, una interpretacin; pero una in-
terpretacin que no puede ser independiente del contenido mismo de
los derechos delimitados. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, se
produce un rgimen de concurrencia normativa,1O de manera que el
problema puede ser contemplado desde una doble ptica, la del derecho
y la de su limitacin, que al final se resuelve en una nica tarea: diluci-
dar si la medida legislativa en cuestin representa una correcta interpre-
tacin de la Constitucin. En otras palabras, una ley que pretenda confi-
gurar las conductas mediante normas de prohibicin o mandato sin
11
MARTNEZ-PUJALTE, ob. cit., pp. 80 Y s.
LUIS PRIETO: La limitacin de los derechos fundamentales ... 69
12
Concretamente, dice el artculo 19 de la Ley Fundamental que Cuando de acuer-
do con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringi-
do por ley o en virtud de una ley, sta deber tener carcter general y no ser limi-
tada al caso individual. Adems, deber citar el derecho fundamental indicando
el artculo correspondiente. Y aade el apartado segundo: En ningn caso un
derecho fundamental podr ser afectado en esencia.
13
Que la competencia para regular o desarrollar los derechos comprende tambin la
posibilidad de establecer lmites ha sido reconocido por el Tribunal Constitucio-
nal; as en sentencia 140/86.
LUIS PRIETO: La limitacin de los dereclws fundamentales ... 71
14
Como dice Alexy, desde esta perspectiva el contenido esencial es aquello que
queda despus de una ponderacin (ob. cit., p. 288).
72 Pensamiento Constitucional Aio VIll N. o 8
19
Cf. CARRASCO, A. El juicio de razonabilidad en la justicia constitucional. Revis-
ta EspGllola de Derecho Constitucional, n 11, pp. 85 Y s.
74 Pensamiento COllStitucional Al10 VII/ N. o 8
20
Cf. ALEXY, ob. cit. p. 29l.
21
As, en la ya citada sentencia 11/1981, tras analizar el alcance de la clusula del
contenido esencial, se afirma que la ley puede regular las condiciones de ejercicio
del derecho, pero siempre que no sean arbitrarias.
LUIS PRIETO: La /imitacin de los derechos fundamentales .. 75
22
Cf. sobre el particular. FERNNDEZ, T. R. De la arbitrariedad del legislador. Una
crtica de la jurisprudencia constitucional. Madrid: Civitas, 1998.
23
GARCA DE ENTERRA, E. La posicin jurdica del Tribunal Constitucional en el
sistema espaol: posibilidades y perspectivas. Revista Espallola de Derecho Cons-
titucional n 1, 1981, pp. 54 Y ss.
24
He tratado el tema en Los derechos sociales y el principio de igualdad sustan-
cial. En: PRIETO SANCHS, L. Ley en: principios, derechos. Madrid: Dykinson,
1998, pp. 82 Y ss.
25
ALEXY, ob. cit., p. 161.
76 Pensamiento Constitucional AIIO VIlI N. o 8
26
En palabras del Tribunal Constitucional, no se trata de establecer jerarquas de
derechos ni prevalencias a priori, sino e conjugar, desde la situacin jurdica crea-
da, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su
eficacia recproca. (STC 320/1994).
27
GUASTlNI, R. Specificita dell'interpretazione costituzionale?. En: COMANDlJCCI,
P. y R. GUASTlNI (eds.). Analisi e diritto. Torino: Giappichelli, 1996, pp. 177 Y ss.
28
En palabras de M. Gascon, no se trata de determinar cul es el bien ms impor-
tante, pues, salvo excepciones, lo son todos por igual, especialmente cuando el
conflicto se entabla entre los propios derechos fundamentales, sino de decidir
LUIS PRIETO: La limitacin de los derechos jimdamentales ... 77
cul de las dos normativas resulta ms necesaria, relevante o justificada para pro-
teger el correspondiente bien o derecho (GASCON, M. Obediencia al Derecho y
objecin de conciencia. Madrid: C.E.e. 1990, p. 286).
29
STC 55/1996. Un comentario a esta ya las dos anteriores sentencias citadas, en
las que el Tribunal Constitucional termina por perfilar claramente el principio de
proporcionalidad, en: PERELLO, 1. El principio de proporcionalidad y lajurispru-
dencia constitucionai, Jueces para la Democracia, nO 28, 1997, pp. 69 Y ss. Si
no me equivoco, entre nosotros la aproximacin ms completa y actualizada so-
bre el principio de proporcionalidad es la recogida en: BARNES, J. (coord.). Cua-
dernos de Derecho Pblico, n 5, monogrfico, set-dic, 1988.
78 Pensamiento Constitucional At10 VI/l N. o 8
.lO
Cf., por ejemplo, la cautelas que formula al juicio de proporcionalidad de las
leyes la STC 55/1996.
80 Pensamielllo Constitucional Ao VIII N. o 8
31
HABERMAS, J. Facticidad y validez. Madrid: Trotta, 1998, p. 332.
32
lb., p. 333.
33
En efecto, por un lado, resulta que distintas normas no pueden contradecirse
unas a otras si pretenden calidez para el mismo crculo de destinatarios; tienen
que guardar una relacin coherente, es decir, formar sistema: y, de otro lado,
sucede que entre las normas que vengan al caso y las normas que -sin perjuicio
de seguir siendo vlidas- pasan a un segundo plano, hay que poder establecer
una relacin con sentido, de suerte que no se vea afectada la coherencia del siste-
ma jurdico en su conjunto (ib., pp. 328 y 333).
LUIS PRIETO: La limitacin de los derechos fundamentales ... 81
34
No es casual por ello que tambin I. De Otto afirme que la limitacin de las
libertades a partir de los valores slo es posible mediante una ponderacin de
valores en la que cualquier postura puede sostenerse. (ob. cit. p. 117).
35
V. K., GNTER. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argu-
mentacinjurdica. Doxa, n 17-18,1995, pp. 279 Y ss.
36
GUASTINI, R. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. Jueces para la
Democracia, nO 34, 1999, pA3.
82 Pensamiento Constitucional Ano VIII N. o 8
37
ALEXY, ob. cit., p. 157.
38
Por eso, como observa Guastini, esta tarea comporta una doble discrecionalidad.
Es discrecional la operacin consistente en instituir una jerarqua de valores en-
tre los principios implicados, y es asimismo discrecional la operacin consistente
en combinar el valor relativo de tales principios a tenor de los diversos casos
prcticos (GUASTINI, Principios de derecho y discrecionalidad judicial, p 44).
39
En realidad, el legislador no puede resolver el conflicto entre principios de un
modo definitivo, pues eliminar esa colisin con carcter general requerira pos ter-
LUIS PRIETO: La limitacin de los derechos fundamentales .. 83
Unos tnninos que pueden parecer tal vez poco ambiciosos, pues la de-
claracin de invalidez de la ley solo proceder cuando, a la luz de su
regulacin, el derecho no resulte reconocible o adscribible al ncleo de
significado del tipo constitucional; o cuando implique un sacrificio mani-
fiestamente desproporcionado, gratuito, innecesariamente gravoso o a todas
luces falto de idoneidad para alcanzar el fin que se propone. Las prerroga-
tivas del legislador no quedan en modo alguno suspendidas, pues tales
garantas parecen representar el mnimo exigible desde la perspectiva del
Estado Constitucional. Ahora bien, esa deferencia hacia el principio de-
mocrtico tiene que ver con el control de la ley a travs de los procesos de
inconstitucionalidad, pero con ello no se pone fin a la proteccin de los
derechos, tarea que discurre principalmente por los caminos de la juris-
diccin ordinaria donde la Constitucin, sus derechos y principios, siguen
presentes en la plenitud de su significado, no al margen pero s con auto-
noma suficiente respecto de las opciones legales. Y es aqu donde la
ponderacin cobra toda su importancia como mtodo para resolver las
antinomias en el caso concreto; as, el juez no necesita declarar la invali-
dez de la nonna que reconoce el derecho al ideario de los centros docen-
tes para ponderar a favor de la libertad de ctedra, como tampoco cuestio-
nar el tipo penal de injurias para otorgar el triunfo a la libertad de expresin.
Los preceptos respectivos pueden mantener su plena vigencia, pero la
proteccin de los derechos tambin.
40
Ob. cit., P 151.
LUIS PRIETO: La limitacin de los dererhos fundamentales ... 87
41
Cf. Auxy, ob. cit., pp. 300 Y ss.
42
Cf. GAseON, ob. cit., pp. 272 Y ss.
43
DE OTTO, ob. cit., pp. 139 Y 142.
88 Pensamiento Constitucional Ano VlIl N. o 8
44
ALEXY, ob. cit., p. 304.
45
Cf. MARrNEz-TORRN, J. El derecho de libertad religiosa en la jurisprudencia en
tomo al Convenio europeo de derechos humanos. Anuario de Derecho Eclesis-
LUIS PRIETO: La limitacill de los derechos fillldamentales ... 89
tico del Estado. T. n. 1986, pp. 447 Y ss. Un elenco muy completo de las objecio-
nes de conciencia y, por tanto, del tipo de requerimientos que puede formular la
conciencia en contraste con la ley en NAvARRo- V ALLS, R. Y J, MARTNEZ-TORRN.
Las objeciones de conciencia en el Derecho espaol y comparado. Madrid:
McGraw-Hill, 1997.
46
No comparte esta idea Martnez-Pujalte, (cf. ob. cit., p. 61), quien propone una
doble restriccin al concepto de conciencia: la primera, obvia pero difcil de arti-
cular jurdicamente, es que la libertad de conciencia solo cubrira aquellas con-
ductas motivadas por razones de conciencia moral, pero no por otras razones, por
ejemplo, econmicas, de comodidad, etc. La segunda es que, a efectos constitu-
cionales, la nica conciencia atendible sera aquella que deriva de una ideologa o
religin, que es lo que reconoce el artculo 16.1. En relacin con el primer argu-
mento. es cierto en lnea de principio y. frente a lo que sugiere el citado autor,
nunca he dicho lo contrario. Tan solo conviene hacer dos precisiones. a saber: la
comprobada incapacidad de las tcnicas jurdicas para fiscalizar los recintos de la
conciencia, y la experiencia espaola a propsitos de la objecin al servicio mili-
tar (o al aborto) es una ejemplo palmario; y la evidente dificultad constitucional
que deriva del artculo 14 para disear exenciones o privilegios a favor de quienes
profesan una cierta opinin moral. pues justamente la opinin es uno de los crite-
rios prohibidos (relativamente prohibidos. es verdad) a la hora de repartir las
cargas y de cumplir los deberes; de ambas cuestiones me ocup en Insumisin y
libertad de conciencia. En: PECES-BARBA, G. (ed.). Ley y conciencia. Madrid:
Univ. Carlos IlI, B.O.E., 1993, pp. 137 y ss. Por lo que se refiere al segundo
argumento, si lo he entendido bien, no creo que introduzca ninguna restriccin
seria al concepto de conciencia, pues todo dictamen moral, por muy autnomo y
solipsista que sea, siempre se puede incardinar en alguna ideologa o religin (y,
en todo caso, si no puede incardinarse, podr fundarla), dado que las hay para
todos los gustos; al margen de que tambin aqu operara el artculo 14 y su prohi-
bicin de discriminar por motivos de opinin.
90 Pensamiento Constitucional AIIO VlIl N. o 8
47
De modo rotundo afirma aqu el Tribunal que la objecin de conciencia forma
parte del contenido esencial a la libertad ideolgica y religiosa.
48
Cf. ALEXY, ob. cit., pp. 311 Y ss.
LUIS PRIETO: La limitacin de los derec!lOS fundamentales ... 91
ca. Pero, significa esto que entonces hemos abandonado por completo el
territorio de los derechos? Si as fuera, aqu debi terminar la argumenta-
cin, con la consiguiente desestimacin del recurso de amparo; pero no
ocurri ni lo uno ni lo otro. La argumentacin del Tribunal prosigue di-
ciendo que lo anterior no significa que quienes realizan esas actividades
no estn materialmente expresando ideas, comunicando informacin y
participando en los asuntos pblicos y, aunque se muevan en el campo
de la ilicitud penal, todava pueden beneficiarse de un juicio de pondera-
cin que sopese la gravedad de la pena impuesta con la gravedad de su
conducta; juicio que, por cierto, desemboc en la estimacin del recurso
de amparo por violacin del principio estricto de proporcionalidad. Un
principio que, segn jurisprudencia reiterada, es aplicable cuando est en
juego el ejercicio de derechos fundamentales; de donde se puede deducir
que en el caso examinado no se trataba de una conducta al margen de
los derechos, sino del ejercicio de un derecho en conflicto con una limita-
cin penal y por eso, porque haba un conflicto, fue viable la ponderacin.
Se dir tal vez que desde esta perspectiva se ampla de forma ilimita-
da la esfera de los derechos individuales en detrimento de otros bienes
constitucionales, o que todo problema jurdico acabar por plantearse en
trmino de limitacin de derechos con el esfuerzo argumentativo que ello
supone. En relacin con el primer aspecto creo que ya hemos respondido:
que una cierta conducta infractora sea tratada inicialmente como un caso
relativo a derechos fundamentales, no significa en modo alguno que al
final resulte tutelada, dado que -si el legislador se muestra moderada-
mente racional, y esto hay que suponerlo en un sistema democrtico-- la
ponderacin pondr de relieve las buenas razones que asisten a la ley
limitadora: no hay riesgo de anarquismo jurdico, pues en la mayor
parte de los casos el resultado ser el mismo tanto si consideramos que la
ley en cuestin representa un lmite al derecho como si entendemos que
esfera de este resulta por completo ajena a la conducta debatida. La vir-
tualidad de la perspectiva aqu adoptada es que en la zona de penumbra
donde resulta discutible si una conducta est o no en principio incluida
dentro del contenido de un derecho, se impone un ejercicio de justifica-
cin o ponderacin, es decir, de racionalidad antes que de autoridad. El
segundo aspecto est ntimamente relacionado con el anterior: no hay
riesgo de que todo conflicto jurdico requiera de una compleja argumen-
tacin en base a derechos fundamentales, pues, insisto, en los casos claros
tal argumentacin ser superflua; la distincin de Alexy entre casos po-
92 Pensamiento Constitucional Al10 VIll N. o 8
49
Cf. ALEXY, ob. cit., pp. 316 Y ss.
50 Cf. MORTAll, C. Isttuz.iolli di Diritto Pubblico. 9." ed. Padova: Cedam, 1976, pp.
1036.
LUIS PRIETO: La limitacin de los derec/osfundamentales ... 93
5\
"Pues el principio general de libertad que la Constitucin (art. 1.1) consagra auto-
riza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la ley no pro-
hibe [ ... ], STC 83/1984.
51
Cf. El planteamiento de N. Bobbio a propsito de la relacin entre imperativos y
permisos, (BOBBIO, N. Teora general del Derecho. Madrid: Debate, 1991, pp. 99
Y ss.).
94 Pe/lSamiento Constitucional Al/o VI/! N. o 8
53 Hoy matizaramos en el sentido de que puede hacerlo todo, pero con el lmite de la
Constitucin y, en particular, con el lmite de los derechos fundamentales espec-
ficos.
54
HOBBES, T. Leviatan. Madrid: Ed. Nacional, 1979, p 302 .
.55
GASCON, M. ob. cit., p. 275 .
LUIS PRIETO: La limitacin de los derecllOs fundamenta/e.l ... 95
61
La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son
fundamento del orden poltico y de la paz social.
62
Dnde se halla, pues, el justo lmite de la soberana del individuo sobre s mis-
mo?, se preguntaba J. Stuart Mili: En no perjudicar los intereses de los dems,
o ms bien, ciertos intereses que, sea por una disposicin legal expresa, sea por un
acuerdo tcito, deben ser considerados como derechos, (STUART MILL, J. Sobre la
libertad. [1859] Trad. SAINZ, J., Barcelona: Ed. Orbis, 1985, p. 9. Cf. ampliamen-
te N1NO, C. S. Etica y derechos humanos. Barcelona: Ariel, 1989, pp. 199 Y ss.
63
Que lo que suele conocerse como libertad de conciencia forma parte de la libertad
ideolgica ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional: La
libertad de conciencia es una concrecin de la libertad ideolgica, (STC 15/1982).
LUIS PRIETO: La limitacin de los derecllOs fundamentales ... 97
64
HERVADA, J. Libertad de conciencia y error moral sobre una teraputica, Perso-
na y Derecho, vol. 2, 1984, pp. 42 Y s.
65
STEIN, E. Derecho poltico. Trad. SAINZ MORENO, F. (Nota preliminar F. Rubio
L1orente), Madrid: Aguilar 1973, p. 210. Ya antes escriba Prez Serrano que la
libertad de conciencia no poda referirse a la dimensin interna de la moral, donde
la accin del Estado ha de detenerse por injusta y por estrilmente ineficaz; su
mdula consiste en la posibilidad, jurdicamente garantizada, de acomodar el su-
jeto su conducta religiosa y su canon de vida a lo que prescribe su propia convic-
cin (PREZ SERRANO. Tratado de Derecho poltico. Madrid: Civitas, 1976, p.
623).
66
STC 15/1982. Por eso, el derecho general de libertad configurado a partir de la
libertad ideolgica y religiosa resulta especialmente fecundo para encarar Jos pro-
98 Pensamielllo Constitucional At10 VIII N. o 8
69
Cf. Una respuesta a tales crticas en la amplia exposicin de ALEXY, ob. cit., pp.
331 Y ss.
70
Cf. PECES-BARBA, Curso de derechos fundamelltales, pp. 363 Y ss; MARTNEZ-
PUJALTE, ob. cit., pp. 56 Y ss.
71
Estudios sobre derechos fundamentales. Madrid: Debate, 1990, cap. VII.
100 Pensamiento Constitucional A110 VIll N. o 8
73
lb., p. 366.
74
Entre los que hay que incluir, sin duda, el valor de la democracia y el consiguiente
respeto a las legtimas opciones legislativas.
102 Pensamiento Constitucional Al10 VJIl N. 08