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Introduo Crtica ao Direito Penal brasileiro, Nilo Batista.

Direito Penal e Sociedade A doutrina tradicional diz que a vida social no prescinde de normas
jurdicas. Tobias Barreto: direito algo no revelado ao homem nem descoberto por sua razo, mas
sim produzido pelo agrupamento social. Concordando com Barreto, Batista aduz que o direito penal
legislado para cumprir funes concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se
organizou de determinada maneira. O Direito Penal finalstico, ou seja, existe para que algo se realize
(finalidades). Mas Nilo discorda que os fins do direito penal sejam a garantia de condies para a vida
em sociedade, o combate ao crime (crtica: se limita aquele acontecido e registrado) ou a preservao
de interesses do indivduo e do corpo social (crtica: a sociedade dividida em classes, seus interesses
so antagnicos). Esses fins so chamados de conservadores ou de controle social. O controle
social - para construo da hegemonia ou submisso forada ideologia dominante e manuteno das
relaes socioeconmicas preponderante. Por fim, o direito condicionado pela sociedade, mas
tambm condicionante, ou seja, tem funo ativa sobre ela.
Direito Penal e Sistema Penal Direito Penal o conjunto de normas jurdicas que definem crimes e
cominam penas, bem como disciplinam regras de validade e aplicao de tais normas, estrutura do
crime e execuo da pena. Sistema Penal o grupo das instituies policial, judiciria e penitenciria
(reguladas por normas do Direito Processual Penal, da Lei de Execuo Penal e outras), que servem
para a realizao do direito penal. Para Batista, devemos estudar como o sistema penal na realidade,
concretamente. Apesar do sistema se apresentar como igualitrio (aplicado a todos igualmente), justo
(buscaria prevenir o delito no limite da necessidade) e comprometido com a proteo dignidade humana
(a pena seria vista como o pagamento de impostos, por ex.), ele na verdade seletivo (atinge grupos
sociais determinados), repressivo (o aspecto preventivo falha e incapaz de regular a intensidade da
resposta estatal) e estigmatizante (promove uma degradao na figura social de sua clientela).
Criminologia o estudo dos processos de criao das normas penais e sociais que relacionam-se
com condutas desviantes, os processos de infrao, a reao social etc. Mas os textos propeduticos
de direito pena geralmente trazem o conceito de cincia causal-explicativa do crime e do criminoso,
ignorando a relao e o ser (criminologia) e o dever ser (direito penal). Criminologia para Lola Aniyar
de Castro tem os seguintes aspectos: 1. a sociologia do direito penal e do comportamento desviante 2.
a etiologia do comportamento delitivo e do desviante 3. a reao social. A criminologia positivista se
limita ao aspecto da etiologia. Batista o critica, afirmando que cumpre o papel de manuteno da ordem
estabelecida. Ento, superando criminologia positivista, surge a criminologia crtica, que que investiga
o por qu e para quem o Cdigo foi elaborado, no se limitando ao comportamento delituoso (aquele
descrito no tipo penal), mas tambm ao desviante (que tem forte desaprovao social) etc.
Poltica criminal Vrias mudanas ocorrem em volta do direito penal. Para acompanh-las, temos a
poltica criminal, que composta por princpios e recomendaes para a reforma da legislao penal e
dos rgos encarregados por sua aplicao. Ela atua em cada instituio do sistema penal, existindo
assim a poltica de segurana pblica (policial), poltica judiciria e poltica penitenciria. Se distingue
da criminologia pois esta cuida da interpretao, enquanto a poltica criminal tenta transformar certa
realidade. Nilo apresenta um resumo das propostas de Baratta para uma poltica criminal das classes
dominadas: 1) deve se estruturar como poltica de transformao social e institucional, para construo
da igualdade, democracia e modos de vida comunitria e civil mais humanos. 2) primeiro, instituir o
uso alternativo do direito, criminalizando as condutas contra a ordem econmica e financeira, a sade
pblica, o meio ambiente etc; segundo, diminuir ao mximo o sistema punitivo. 3) pugnar pela abolio
da pena privativa de liberdade, que seria aproximado com algumas tticas a ser implantadas: a)
substitutivos penais b) aumento da suspenso condicional e livramento condicional c) reavaliao do
trabalho carcerrio d) abertura da priso para a sociedade. 4) promover uma batalha cultural e
ideolgica em favor do desenvolvimento de uma conscincia alternativa no campo das condutas
desviantes e da criminalidade.

Direito Penal ou Direito Criminal ilcita a conduta que se ope uma norma jurdica, a sano a
resposta essa conduta, e quando se trata de pena, o ilcito chamado de crime. A pena no apenas
a consequncia jurdica do crime, mas sua condio de existncia jurdica. Mas o crime tambm
condio de existncia da pena. No obstante, Batista apresenta trs variveis que podem levar uma
concluso: 1) influncia do legislador (que opta por alguma designao). 2) paradigmas doutrinrios
(doutrinadores teorizam o melhor termo). 3) alcance descritivo da designao proposta (problemtica
acerca da pena/medida de segurana). Nilo Batista defende pela expresso Direito Penal porque: 1)
pena condio de existncia do crime. 2) na prtica, medidas de segurana so penas. Alm disso,
mesmo estas medidas pressupem o cometimento de crimes que se constituem juridicamente apenas
a partir das penas.

Acepes 1) direito penal objetivo (jus poenale): conjunto de normas jurdicas que, mediante a
cominao de penas, estatuem os crimes, bem como dispem sobre seu mbito de validade, a estrutura
e elementos dos crimes e sobre a aplicao e execuo das penas e outras medidas previstas. 2)
direito penal subjetivo (jus puniendi): faculdade nica do Estado para cominar, aplicar e executas penas
(alguns doutrinadores negam sua existncia). 3) cincia do direito penal: estudo do direito penal.

Ramo do direito pblico A doutrina que introduz o direito penal como ramo do direito pblico
argumenta que: a) tutela interesses da coletividade b) pertence ao Estado o direito de punir. Nilo faz
uma reviso disso com trs crticas: 1) crtica da distino a-histrica entre os direitos privado e pblico:
a distino surge no direito romano a partir de interesses privados do patriciado. Poder (imperium)
pertence ao direito pblico e propriedade (dominium) ao direito privado. Na idade mdia, o senhor feudal
tinha o poder e a propriedade. Superado o feudalismo, a distino se reanima. As alteraes operadas
no capitalismo tambm modificaram a frmula distintiva 2) crtica do estado como abstrao a-histrica:
o estado no uma abstrao, nem neutro e igualitrio guardio do interesse de todos. O Estado um
produto de sociedades com estratos sociais antagnicos, em que o interesse da classe dominante se
sobrepe. 3) crtica do positivismo jurdico-penal: penalistas no deveriam se restringir ao direito penal
positivo, apesar de a legalidade ser nele imprescindvel. necessrio que se busque o alm das normas
penais. Nilo usa como exemplo as normas positivadas na escravido e ditadura militar para refutar o
positivismo puro. necessrio que se tenha um olhar crtico baseado nas relaes sociais. Com essas
ressalvas, Batista admite que o direito penal pertence ao direito pblico interno.

Princpios bsicos Os princpios bsicos aspiram ser a plataforma mnima sobre a qual possa elabora-
se o direito penal de um estado democrtico de direito. Nilo descarta duas linhas no que se refere
procura dos princpios: a) os atributos que esto em todo o ordenamento jurdico, como o carter
finalista b) aquela que se detm diante da pena para tom-la como sua caracterstica essencial.

Princpio da legalidade (reserva legal, interveno legalizada) Surge com as revolues burguesas
contra o absolutismo. Representou, ao mesmo tempo, a garantia de liberdade individual e fundamento
do poder punitivo. Frmulas de Feurbach: nulla poena sine lege", "nullum crimen sine poena legali" e
"nulla poena (legalis) sine crimine". Apenas a lei pode ameaar de pena, que para Feurbach tem efeito
intimidatrio. Este princpio garante tambm a segurana jurdica, ou seja, a previsibilidade do poder
repressivo estatal. Alm disso, assegura que a cidad no ser punida com sano distinta da cominada
em lei. Segundo Batista, a funo principal da legalidade a constitutiva (constitui a pena legal), apesar
de ter tambm a funo garantista (proibir penas ilegais). A legalidade se decompe em quatro funes
a partir da garantista (observao: irei escrever aqui apenas o que no tem no caderno que enviei e
importante):
a) proibio da retroatividade - malfica - da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia): a
legalidade tambm se aplica medida de segurana
b) proibio da criao de crimes e penas pelo costume (nullum crimen nulla poena sine lege scripta):
Os costumes, porm, no esto abolidos do Direito Penal. Eles tm funo integrativa (por ex.: crime
de ato obsceno: obsceno definido a partir dos costumes) e so o conceito central dos tipos culposos.
Alm disso, eles tm funo derrogatria de tipos penais. No que se refere s fontes, criticando a ideia
de fonte remota, Nilo diz que ela cumpre funo ideolgica de fazer valer os interesses da classe
dominante como se fossem interesses coletivos. Ainda traz a distino entre reserva absoluta e
reserva relativa no que diz respeito reserva legal. A primeira significa que a lei deve proceder
integral formulao do tipo, enquanto que a segunda significa que a formulao do tipo pode ser definida
por outras fontes de produo normativa. A norma penal em branco heterognea teria sua
constitucionalidade discutida se analisa luz da reserva absoluta.
c) proibio do emprego de analogia para criar, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nulla
poena sine lege stricta): frmula da analogia: M e S so condutas, P proibido sob cominao penal:
(1) M P; (2) S semelhante a M; (3) S P. A analogia claramente vedada, mas somente in malam
partem
d) proibio de incriminaes vagas e imprecisas (nullum crimen nulla poena sine lege certa): Nilo
considera que fere o princpio da legalidade a Lei de Segurana Nacional por ter temos vagos. Tambm
aduz ele que a pena no deve ter uma extenso muito ampla, o que geraria insegurana jurdica.
necessrio estabelecer uma margem legal estrita (individualizao legal) para possibilitar a
individualizao judicial da pena. Ainda apresenta modalidades de violao ao princpio da legalidade
por meio de incriminaes vagas: 1) ocultao do ncleo (verbo) do tipo 2) emprego de elementos do
tipo sem preciso semntica 3) tipificaes abertas e exemplificativas.

Princpio da interveno mnima O Direito Penal o meio mais gravoso de interferncia na liberdade
individual do indivduo, devendo ser a ultima ratio, ou seja, somente pode ser solicitado quando outros
ramos do ordenamento no forem capaz de tutelar o bem jurdico a que se pretende (carter
subsidirio). Com esse princpio se relacionam dois aspectos do direito penal: a fragmentariedade e a
subsidiariedade. Este ltimo refere-se sobre a autonomia do direito penal, sobre sua natureza
constitutiva ou sancionadora. A fragmentariedade impe uma seleo seja dos bens jurdicos ofendidos
a proteger-se, seja das formas de ofensa. A tutela penal sempre fragmentria, nunca total. A
subsidiariedade, que pressupe a fragmentariedade, coloca para ns a questo sobre se o direito pena
constitutivo ou sancionador. Os argumentos constitutivistas so: a) o tratamento penal tem carter
original b) convivncia de conceitos jurdicos com distintos contedos c) inexiste matria s versada
pelo direito penal. Batista discorda de todos e ainda argumenta que o ilcito tem carter unitrio perante
todo o ordenamento jurdico. Defende, portanto, que o Direito Penal tem carter sancionador, devendo
isso significar recomendao poltico-criminal para o legislador.

Princpio da lesividade Traz para o campo penal os aspectos da exterioridade e alteridade (ou
bilateralidade). Exterioridade significa que o Direito Penal no pode punir condutas puramente internas,
com aquelas relacionadas moral e religio. A alteridade exige sempre uma leso outra pessoa que
no o prprio agente, ou seja, no se pode punir leses a si prprio. Funes do princpio: a) proibir a
incriminao de uma atitude interna: a cogitao, por ex., no punvel. Mas o direito penal no se
desinteressa totalmente da atitude interna do agente (ex.: dolo). b) proibir a incriminao de uma
conduta que no exceda o mbito do prprio autor: no se pune assim, por ex., os atos preparatrios
de um crime que no tenha sua execuo iniciada. Tambm no se pune a autoleso (suicdio, uso de
drogas, automutilao): isso demonstra que o legislador brasileiro no levou em conta este princpio ao
criminalizar o uso de drogas. c) proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais: o
direito penal deve ser do fazer e no do ser agente. Assim, fica vedado o chamado direito penal do
autor (punir o agente pelo que ele , e no pelo que fez). Devem ser excludas assim as medidas de
segurana, pois um direito penal fundado na perigosidade direito penal do autor d) proibir a
incriminao de condutas desviadas que no afetem qualquer bem jurdico: desviantes so aquelas
condutas com forte reprovao da sociedade. Batista se refere aos hbitos de minorias que no podem
ser criminalizados. O bem jurdico faz parte do conceito material de crime, contribuindo para limitar a
represso penal e para legitim-la. Para Nilo, numa sociedade de classes, os bens jurdicos se
expressam os interesses da classe dominante e sua seleo serve para a manuteno das relaes de
dominao vigentes. O bem jurdico cumpre no direito penal cinco funes: 1 - axiolgica (indicadora
de valoraes) 2 - sistemtico-classificatria (fundamentador da construo do sistema penal e critrio
para agrupamento de crimes) 3 - exegtica (instrumento para interpretao das normas) 4 - dogmtica
(servindo epistemologicamente para a teoria do crime) 5 - crtica (verificar as concretas opes e
finalidades do legislador).

Princpio da humanidade Postula da pena uma racionalidade e uma proporcionalidade e impe o


respeito dignidade humana na cominao, aplicao e execuo da pena. A racionalidade da pena
implica tenha ela um sentido compatvel com o humano e suas cambiantes aspiraes. Isso no
significar negar o carter retributivo da pena, mas no ele estrito e absoluto, sendo limitado. So
proibidas por ex. penas de morte, castrao etc. Um sistema igualitrio tambm exigncia da
racionalidade. A proporcionalidade impe a proporo entre as penas e as condutas delitivas, vedando
assim as penas perptuas, por ex.

Princpio da culpabilidade A responsabilidade penal era objetiva e difusa. Hoje o princpio da


culpabilidade significa repdio responsabilidade pelo resultado (objetiva). Tambm significa que a
pena s pode ser imposta a quem pode ser reprovado face o direito. A culpabilidade funciona como
fundamento e limite da pena. Relaes entre culpabilidade e pena: Primeiro, a culpabilidade impe a
subjetividade da responsabilidade penal. Segundo, temos a personalidade da responsabilidade penal,
que tem duas consequncias: a intranscedncia (impede que a pena ultrapasse pessoa do autor do
crime, ela pessoal) e individualizao da pena (a pena aplicada deve considerar aquela pessoa
concreta qual se destina). Co-culpabilidade: considerar a experincia social dos ru e as
oportunidades que lhe foram oferecidas, correlacionando sua responsabilidade com a do Estado.

Direito penal subjetivo Batista questiona se realmente existe um direito penal subjetivo, como afirma
a majoritria doutrina brasileira. Para isso, ele analisa o jus puniendi nos momentos legislativo e judicial.
Pensar nele antes do momento legislativo s possvel por duas vias: a do contrato social e a do direito
natural. Mas isso negado mesmo por aqueles que perfilham o direito penal subjetivo. A considerao
do jus puniendi no momento judicial implica deduzir o direito penal subjetivo do direito penal objetivo,
aparecendo ento duas dificuldades: caracterizar e conferir contedo faculdade do estado e
obrigao dos sditos. Na opinio de Nilo, corresponde teoria do processo compreender, seja
enquanto um interesse de agir, autnomo ou nsito na prpria acusao, seja enquanto contedo
necessrio da ao penal, diante da jurisdio, seja enquanto condio da ao do ngulo da
legitimao, a natureza e funes dos deveres do estado com relao aos crimes cometidos, e sua
articulao instrumental.

A misso do direito penal Nilo defende que discutir a teoria do direito penal deveria ser discutir a teoria
da pena, mas admite que no . Quando se pensa na misso (ou fins) do direito penal pensa-se na
interface pena/sociedade e subsidiariamente num criminoso antes do crime; quando se fala nos fins da
pena pensa-se nas interferncias depois do crime/pena/sociedade. Por isso, a misso do direito penal
defende a sociedade, protegendo bens, garantindo a segurana jurdica ou confirmando a validade das
normas: tem cunho propulsor e, modestamente, resolve casos. Note-se que os fins se baseiam
predominantemente na relao pena/sociedade (tem um sinal social positivo). Quanto pena, ela
retribuir o mal do crime com seu prprio mal, restaurando assim a justia, ou intimidar a todos para
que no cometam mais crimes, ou tratar de conter e tratar o criminoso (dispe de sinal social negativo).
Batista volta a fazer sua crtica, aduzindo que esta ideologia transforma interesses individuais em
interesses coletivos, a servio da classe dominante. Ao lado das funes aparentes da pena, fala-se
em funes ocultas ou no declaradas. Pode-se afirmar que a legislao brasileira adotou a preveno
especial da pena (ressocializao). Sandoval Huertas organiza as funes no declaradas da pena
privativa de liberdade em trs nveis (concepo materialstica ou poltico-econmica): a) psicossocial
(funes vindicativa e de cobertura ideolgica) b) econmico-social (funes de reproduo da
criminalidade, controle coadjuvante do mercado de trabalho, e reforo protetivo propriedade privada)
c) poltico (funes de manuteno do status quo controle sobre as classes sociais dominadas e
controle do opositores polticos). Prevalece entre os autores brasileiros que o fim do direito penal a
defesa de bens jurdicos, outros colocam que a defesa da sociedade ou combate ao crime. Para Nilo,
numa sociedade dividida, o bem jurdico tem carter de classe, ou seja, estar protegendo relaes
sociais escolhidos pela classe dominante, ainda que aparentem certa universalidade.

A cincia do direito penal Nilo prefere essa denominao a dogmtica e jurisprudncia. A cincia
do direito penal tem por objeto o ordenamento jurdico-penal positivo e por finalidade uma aplicao
equitativa e justa da lei penal. Sua tcnica consiste em procurar reconstruir diversos elementos da lei,
organizando-os em um sistema. As etapas do mtodo dogmtico so: 1) demarcao do universo
jurdico (catalogao completa dos textos legais vigentes na rea objeto de interesse) 2) anlise e
ordenao (as leis so analisadas individualmente e depois agrupadas, estabelecendo uma ordem
lgica) 3 simplificao e categorizao (os resultados anteriores so simplificados, dando origem aos
princpios classificatrios) 4 reconstruo dogmtica (produz um sistema). Tais etapas devem ser
vencidas com dois princpios (ou leis) bsicos da dogmtica: princpio da proibio da negao (a norma
um dogma, no se pode neg-la) e princpio da proibio da contradio (no se pode admitir
princpios ou proposies contraditrias). Batista faz sua crtica novamente: a dogmtica tradicional
pode reafirmar mitos com funes ideolgicas (mito da sabedoria da lei e mito da neutralidade da
cincia) e serve principalmente para a construo harmonizante das relaes sociais, quando estas so
antagnicas na realidade. Mas ele concorda que no podemos abrir mo da dogmtica pois temos que
conviver com o direito penal, e ressalva que o desafio para o penalista uma dogmtica aberta.