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DIREITO CONSTITUCIONAL E TUTELA COLETIVA Prof.

Geisa Rodrigues

28.10.10 - quinta-feira

MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL E COLETIVO

O mandado de segurana foi introduzido em nosso ordenamento jurdico pela


Constituio de 1934.

Antecedentes apontados pela doutrina:

a) ordem de segurana das Ordenaes filipinas;

b) submisso dos atos administrativos ao controle judicial pela Lei n. 221 de


1894 (durante a Repblica antes, o controle do ato do monarca no era controlado);

c) iuicio de amparo mexicano previsto inicialmente em Yucatan (em 1849) e,


depois, nas constituies de 1857 e 1917;

d) writs norte-americanos (mandamus ordem destinada a agentes pblicos ou


privados; injuction para tutelar obrigao de fazer ou de no fazer; writ of... ordem
evocada pelo Tribunal Superior; ....;

e) doutrina brasileira do habeas corpus nossa Constituio Republicana no


era clara em limitar o habeas corpus apenas para a proteo da liberdade de locomoo,
de sorte que alguns juristas defendiam uma aplicao mais ampla. Contudo, prevaleceu
a idia de que o HC protegia direitos relacionados liberdade de locomoo. Da surgiu
a necessidade de se criar outros instrumentos para proteger os demais direitos.

A reforma constitucional de 1926 limitou expressamente o Habeas Corpus proteo do


direito liberdade de locomoo.

Com a dissoluo do Congresso em 1930 os projetos de criao de um instrumento de


defesa dos demais direitos contra o arbtrio do Poder Pblico no foram adiante,
sobrevindo o Decreto n. 19.398, de 11/11/1930 que impedia a apreciao judicial dos
atos do Poder Pblico.

O mandado de segurana foi criado, mediante o anteprojeto constitucional elaborado


por Joo Mangabeira, na CF de 1934 no art. 133, 33: dar-se- mandado de
segurana para a defesa do direito, certo e incontestvel, ameaado ou violado por ato
manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo ser o
mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito pblico
interessada. O mandado no prejudica as aes petitrias competentes.
A Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936 cuidou de regulamentar o processo da sobredita
ao constitucional.

A Constituio de 1937 o suprimiu, de sorte que somente a legislao ordinria passou


a reg-lo.

O golpe de Estado de 1937 imps restries ao instituto, principalmente pela outorga do


Decreto-Lei 6, de 16 de novembro de 1937 que proibiu o uso do mandado de segurana
contra ato do Presidente da Repblica, de Ministro do Estado, de governadores e de
interventores.

Com o advento do Cdigo de Processo Civil de 1939 o nosso mandamus foi ainda mais
restringido, pois na regulamentao dos artigos 319 a 331 foi imposta a restrio de
concesso de mandado de segurana em relao a impostos e taxas.

O mandado de segurana voltou a ser uma garantia constitucional, com a promulgao


da Constituio de 1946 (aps a redemocratizao do pas), constando no seu artigo
141, pargrafo 24: Para proteger direito lquido e certo no amparado por habeas
corpus, conceder-se- mandado de segurana, seja qual for a autoridade responsvel
pela ilegalidade ou abuso de poder.

A Lei n. 1.533, de 31 de dezembro, de 1951 regulamentou a matria, cuidando de


revogar expressamente os dispositivos do Cdigo de Processo Civil relativos espcie.

A Constituio Federal de 1967, tambm manteve o instituto como garantia


constitucional, visando proteo de direito individual lquido e certo (artigo 150,
pargrafo 21): Conceder-se- mandado de segurana, para proteger direito individual
liquido e certo no amparado por habeas corpus, seja qual for autoridade
responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder. A emenda n 01/1969 retirou a
referncia expressa a direito individual.

O AI 5 de 1968 em seu artigo 11 exclua de qualquer apreciao judicial os atos


praticados com fundamento nos atos institucionais.

A Constituio de 1988 em seu artigo, 5, inciso LXIX prev: Conceder-se- mandado


de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas-corpus
ou habeas-data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder
Pblico.

A mesma Constituio criou a modalidade do mandado de segurana coletivo em seu


artigo, 5, inciso LXX: o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a)
partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical,
entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
A Lei n. 1.533/51 foi revogada pela Lei n. 12.016 de 07/08/2009, que tambm
disciplinou o mandado de segurana coletivo (regras com aplicao imediata)

LEGITIMIDADE ATIVA NO MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL

Como o mandado de segurana uma garantia constitucional para tutelar direito


fundamental todos, nacionais, estrangeiros, residentes ou no, pessoas naturais e
jurdicas, inclusive pessoas jurdicas de direito pblico podem propor o mandado de
segurana. Tambm as pessoas morais como condomnio, massa falida, esplio tm
legitimidade. Necessidade de capacidade postulatria.

Obs: parte da doutrina entende que o MS impetrado por PJ de direito pblico seria para
a preservao de competncia, solucionando conflito de atribuies.

O STF entende que o parlamentar tem legitimidade ativa para impetrar mandado de
segurana com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovao de leis e
emendas constitucionais que no se compatibilizam com o processo legislativo
constitucional. (MS 24642, Rel. Carlos Velloso, DJ de 18-06-2004).

Quando o direito ameaado ou violado couber a vrias pessoas, qualquer delas poder
requerer o mandado de segurana. ( 3 do art. 1 da Lei n. 12.016/2009). Caso de
substituio processual.

Smula 628 do STF: Integrante de lista de candidatos a determinada vaga da


composio de tribunal parte legtima para impugnar a validade da nomeao de
concorrente.

Outro caso de substituio processual:

Art. 3o O titular de direito lquido e certo decorrente de direito, em condies


idnticas, de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do direito
originrio, se o seu titular no o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando
notificado judicialmente.

Pargrafo nico. O exerccio do direito previsto no caput deste artigo submete-


se ao prazo fixado no art. 23 desta Lei, contado da notificao.

Possibilidade de litisconsrcio ativo no mandado de segurana.

Todavia, no se admite a formao do litisconsrcio ativo ulterior pela possibilidade de


violao do princpio do juiz natural. Art. 10 2 O ingresso de litisconsorte ativo no
ser admitido aps o despacho da petio inicial.
LEGITIMIDADE PASSIVA NO MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL

A CF determina que o mandado de segurana ser intentado contra ato de autoridade


pblica ou de agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico. A
Lei n. 12.016/2009 explicita que: Equiparam-se s autoridades, para os efeitos desta
Lei, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de entidades
autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no
exerccio de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas
atribuies.

A Smula 510 do STF preconiza que: Praticado o ato por autoridade, no exerccio de
competncia delegada, contra ela cabe o mandado de segurana ou medida judicial.

A expresso no exerccio de atribuies do poder pblico mais ampla do que


competncia delegada.

O 2 do art. 1 determina que: No cabe mandado de segurana contra os atos de


gesto comercial praticados pelos administradores de empresas pblicas, de sociedade
de economia mista e de concessionrias de servio pblico.

Smula 333 do STJ: Cabe mandado de segurana contra ato praticado em licitao
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pblica. Continuar se
aplicando essa smula? Sim, em funo da natureza hbrida dessas instituies. Os atos
praticados em licitao, concurso pblico ou contrato administrativo deveriam
submeter-se propositura do MS. Contudo, vide o REsp 107834-2/PR.

Quem a parte passiva no mandado de segurana? A autoridade coatora, a pessoa


jurdica qual ela est vinculada ou ambas?

Antes, entendia-se que a parte passiva era apenas a pessoa jurdica, de modo que s ela
podia recorrer.

Na sistemtica atual, alm da autoridade coatora ser notificada para prestar informaes,
deve se dar cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica
interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse
no feito. A autoridade coatora tem o direito de recorrer.

Quem a autoridade coatora? O 3 do art. 6 da nova lei considera como autoridade


coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a
sua prtica.

O mero cumpridor do ato no autoridade coatora. Como a prpria expresso


demonstra, a autoridade deve ter poder para praticar o ato ou determinar a sua
prtica.
Tambm no autoridade coatora aquela que apenas emana uma determinao
geral.

A autoridade coatora no ato administrativo complexo (necessrias duas vontades em um


nico ato) e no ato administrativo composto (consistente na prtica de dois atos o
primeiro ato precisa ser homologado pelo segundo). No ato complexo, a autoridade
coatora so as duas autoridades; no ato composto, a autoridade coatora a segunda
autoridade (que homologa).

Autoridade coatora e ato de Colegiado nesta hiptese, a autoridade coatora o


colegiado (o presidente o representante do colegiado)

Smula 627 do STF No mandado de segurana contra a nomeao de magistrado da


competncia do Presidente da Repblica, este considerado autoridade coatora, ainda
que o fundamento da impetrao seja nulidade ocorrida em fase anterior do
procedimento.

Quando h indicao errnea da autoridade impetrada quais as decorrncias para o


conhecimento do mandado de segurana? Antes, entendia-se que o juiz deveria
determinar a emenda da inicial.

Deve haver alterao deste entendimento com a novel legislao? Para a Prof., tal
entendimento ir prevalecer.

Continua-se a aplicar a teoria da encampao? Sim.

Quando outras pessoas tenham sua esfera jurdica atingida pela deciso no mandado de
segurana tambm devem figurar no plo passivo. Temos, ento, um caso de
litisconsrcio passivo necessrio.

Smula 631 do STF: Extingue-se o processo de mandado de segurana se o impetrante


no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio.

Smula 701 do STF

CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANA INDIVIDUAL

O mandado de segurana cabvel para a defesa de direito lquido e certo no amparado


por habeas corpus e habeas data.

O habeas corpus tem como escopo a proteo da liberdade de locomoo.

O Habeas Data tutela a autodeterminao das informaes pessoais constantes em


bancos de dados de natureza pblica.

O mandado de segurana pode ser repressivo ou preventivo.


Como no se admite mandado de segurana contra lei em tese, no mandado de
segurana preventivo deve-se indicar o ato potencialmente lesivo.

O que seria direito lquido e certo? Segundo Srgio Ferraz, lquido o direito com alto
grau de plausibilidade, e certo o comprovado de plano, sem dilao probatria. Nada
mais do que o direito que decorre de fato incontroverso e delimitado. A interpretao
da norma jurdica pode at ser complexa.

Smula 625 do STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede concesso de


mandado de segurana.

Smula 474 do STF: No h direito lquido e certo, amparado pelo mandado de


segurana, quando se escuda em lei cujos efeitos foram anulados por outra, declarada
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

aplicvel o princpio do iura novit curia ao mandado de segurana? Alguns juristas


entendem que no, pois no MS a argumentao jurdica estaria inserida no conceito do
direito lquido e certo. No se pode alterar a causa de pedir do MS. A Prof. entende que
aplicvel o princpio do iura novit curia (mudana da qualificao jurdica).

A nova legislao afasta o mandado de segurana nas seguintes hipteses (art. 5):

Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,


independentemente de cauo;

II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de deciso judicial transitada em julgado.

Essas excluses so compatveis com a Constituio? Como se deve interpret-las? Sim,


so compatveis com a CF, pois o direito fundamental no fica desprotegido, mas
apenas se estimula determinados meios para proteg-lo.

No cabimento de MS quando do ato foi interposto recurso administrativo com efeito


suspensivo.

A norma no consagra o prvio esgotamento da instncia administrativa.

Houve veto ao dispositivo que exigia notificao para configurar a omisso


administrativa. Assim, o ato omissivo pode ser contrastado pelo impetrante sem
qualquer ato prvio do cidado e nos termos da Smula 429 do STF (A existncia de
recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de
segurana contra omisso da autoridade).

No cabimento de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo.

O texto normativo difere da Smula 267 do STF e da legislao anterior: No


cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio.
Assim a possibilidade do MS ocorre quando os demais instrumentos processuais
no sejam aptos a evitar qualquer efeito imediato em prejuzo do recorrente.

Decises teratolgicas admite-se a impetrao de mandado de segurana contra as


mesmas.

Smula 202 do STJ: A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se
condiciona interposio do recurso.

No cabimento de deciso judicial transitada em julgado (Smula 268 do STF: No


cabe mandado de segurana contra deciso judicial transitada em julgado).

cabvel mandado de segurana contra deciso judicial nos Juizados Especiais


Federais. Controvrsia sobre cabimento de MS em face de deciso transitada em
julgado diante do no cabimento da ao rescisria (aplicao do artigo 59 da Lei n.
9.099/96).

A atual lei no reproduz regra da legislao anterior que vedava o cabimento do


mandado de segurana contra ato disciplinar, salvo se praticado por autoridade
incompetente ou com inobservncia da formalidade essencial. Assim, hoje cabe MS
contra ato disciplinar.

Smula 213 do STJ O mandado de segurana constitui ao adequada para a


declarao do direito compensao tributria.

Smula 460 do STJ incabvel o mandado de segurana para convalidar a


compensao tributria realizada pelo contribuinte.

Segundo a Smula 266 do STF No cabe mandado de segurana contra lei em tese
(impessoal, geral e abstrata).

Contudo, se a norma tiver efeitos concretos pode haver o manejo do remdio


herico.

Art. 14 da Lei n. 12.016/2009 - 4 - O pagamento de vencimentos e vantagens


pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana a servidor
pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual e municipal somente ser
efetuado relativamente s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento
da inicial.

Smula STF 269 O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana.

Smula STF 271 Concesso de mandado de segurana no produz efeitos


patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial prpria.

A Lei n. 12.016/2009 reiterando tradio legislativa ptria prev prazo decadencial de


120 dias para a interposio do mandado de segurana.
Smula 430 do STF Pedido de reconsiderao na via administrativa no
interrompe o prazo para o mandado de segurana.

A Smula 632 do STF preceitua que constitucional lei que fixa o prazo de
decadncia para a impetrao de mandado de segurana. Haveria limitao do
direito constitucional? Para a jurisprudncia, no.

Tal prazo no se aplica ao MS preventivo.

Sidney Palharini Jnior sustenta que tal prazo no flui no caso de absolutamente
incapaz nos termos do Cdigo Civil vigente.

O prazo final do mandado de segurana se posterga quando coincide com domingos e


feriados? O Superior Tribunal de Justia tem entendido que o prazo para a impetrao
do mandado de segurana, apesar de ser decadencial, prorroga-se quando o termo final
recair em feriado forense. (Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 3 Seo, DJ 13/08/2007
p. 330)

Segundo 6 do artigo 6 da Lei n. 12.016/2009: O pedido de mandado de segurana


poder ser renovado dentro do prazo decadencial, se a deciso denegatria no lhe
houver apreciado o mrito.

COMPETNCIA PARA JULGAR MANDADO DE SEGURANA

A Lei n. 12.016/2009: Art. 2o Considerar-se- federal a autoridade coatora se as


conseqncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado
houverem de ser suportadas pela Unio ou entidade por ela controlada.

Art. 109, VIII, da CF: Aos juzes federais compete processar e julgar: (...) os mandados
de segurana e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de
competncia dos tribunais federais.

O STF, segundo o artigo 102 I, d da CF/88, julga originariamente os MS contra atos do


Presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, do
Tribunal de Contas da Unio, do Procurador Geral da Repblica e do prprio Supremo
Tribunal Federal.

O STJ, nos termos do artigo 105, I, b, da CF/88, julga originariamente os MS contra


atos de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica
ou do prprio Tribunal.

Smula 624 do STF No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer


originariamente de mandado de segurana contra atos de outros tribunais.
Smula 623 do STF No gera por si s a competncia originria do supremo tribunal
federal para conhecer do mandado de segurana com base no art. 102, i, "n", da
Constituio, dirigir-se o pedido contra deliberao administrativa do Tribunal de
origem, da qual haja participado a maioria ou a totalidade de Seus membros.

Smula 41 do STJ O Superior Tribunal de Justia no tem competncia para processar


e julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de outros tribunais ou dos
respectivos rgos.

Smula 177 do STJ O Superior Tribunal de Justia incompetente para processar e


julgar, originariamente, mandado de segurana contra ato de rgo
colegiado presidido por ministro de estado.

Segundo o artigo 108, I, da CF/88 compete aos Tribunais Regionais Federais julgar
originariamente os MS contra ato do prprio Tribunal ou de juiz federal.

E ato de Procurador da Repblica? Ainda no h uma definio (OUVIR DE NOVO)

A competncia originria dos Tribunais de Justia est prevista nas Constituies


estaduais e nas leis de organizao judiciria de cada Estado.

A quem compete julgar os mandados de segurana contra ato de juiz de juizado


especial? Smula 376 do STJ Compete turma recursal processar e julgar o mandado
de segurana contra ato de juizado especial.

No se aplica a smula quando a discusso for sobre competncia do Juizado,


pois nesse caso a competncia do MS do TJ ou do TRF. (Informativo 450 STJ)

Tambm compete s Turmas Recursais processar e julgar o mandado de


segurana impetrado contra ato de do Juiz da prpria Turma Recursal. (STJ
relator Og Fernandes, DJE 19/10/2009). No mesmo sentido o STF (MS AGR
25258).

PETIO INICIAL NO MANDADO DE SEGURANA

Como se trata de uma ao documental, a petio inicial deve ser instruda com os
documentos comprobatrios dos fatos que sustentam o direito lquido e certo, salvo
quando o documento estiver em poder da autoridade pblica, que ser notificada para
exibi-lo em juzo. A petio e todos os documentos devem ser apresentados em duas
vias ou mais.

O artigo 4 da Lei n. 12.016/2009 incorpora os avanos da Lei n. 9.800/1999 (uso do


fax) e da Lei n. 11.419/2006 (meios eletrnicos).
De acordo com a Lei n. 12.016/2009, alm da autoridade coatora, a inicial deve indicar
a pessoa jurdica que esta integra.

De acordo com a nova lei recebida a inicial o juiz ou relator deve notificar a autoridade
coatora para prestar as informaes no prazo de 10 dias, e dar cincia ao rgo de
representao judicial para que, querendo, ingresse no feito.

A petio inicial deve obedecer aos requisitos previstos na legislao processual.


(artigos 282 e seguintes do CPC). Aplica-se o artigo 284 quanto petio inicial do
mandado de segurana.

Tambm deve ser indeferida quando tiver sido proposta fora do prazo de 120 dias.

Pode-se aplicar o artigo 285-A do CPC? Sim, desde que presentes os requisitos.

Como o valor da causa no MS? Valor do proveito econmico. Se no for possvel


definir, utiliza-se apenas um valor de alada.

INFORMAES NO MANDADO DE SEGURANA

As informaes so espcie de defesa? Ou seria o dever da autoridade coatora de relatar


apenas os fatos? No so propriamente uma defesa (OUVIR DE NOVO)

O prazo de 10 dias para a apresentao das informaes se inicia da juntada aos autos
do comprovante da notificao.

Se as informaes no forem prestadas no ocorre revelia, pois estamos diante de


direitos indisponveis.

Possibilidade de reconhecimento jurdico do pedido? Sim, inclusive de forma implcita.

Para haver a desistncia da ao de mandado de segurana necessrio concordncia da


autoridade coatora ou da pessoa jurdica? Aplica-se o art. 3 da Lei n. 9.479/97 ao
mandado de segurana? Para a jurisprudncia, o impetrante pode desistir do MS a
qualquer tempo, independentemente da concordncia da parte adversa, no se aplicando
o art. 3 da Lei n. 9.479/97 (exigncia da renncia do direito para concordar com o
pedido de desistncia).

TUTELA DE URGNCIA NO MANDADO DE SEGURANA


Nas aes constitucionais a tutela de urgncia muito importante, no se poderia
conceber uma proteo ampla do direito fundamental se no houvesse a possibilidade de
afastar imediatamente a ameaa de leso ou a continuidade da leso. Assim, ainda que a
lei no previsse a tutela de urgncia esta se imporia. Caso do HC, das aes de controle
de constitucionalidade.

A concesso de medida liminar no mandado de segurana pode ser de natureza cautelar,


antecipatria ou at mesmo satisfativa.

Seus pressupostos so a plausibilidade do direito lquido e certo (fundamento relevante)


e o perigo da demora (potencialidade de irreparabilidade do dano).

Obs: s vezes, presume-se o perigo da demora diante da plausibilidade do direito


(tutela da evidncia).

Pode-se dar ao despachar a inicial ou em qualquer outra fase do processo, e seus efeitos,
salvo se revogada ou cassada, persistiro at a prolao da sentena.

Smula 405 do STF: denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no


julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida,
retroagindo os efeitos da deciso contrria.

A Lei n. 12.016/2009 faculta ao juiz exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito,


com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica, veda concesso de
medida liminar ou de antecipao de tutela que tenha por objeto a compensao de
crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a
extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Essas limitaes so
constitucionais? A OAB entende que no. O STF j entendeu que seria constitucional a
lei limitar concesso de liminar (Lei 9494).

Porm, vide Smula 729 do STF.

Deferida a medida liminar, o processo ter prioridade para julgamento.

Art. 8 Ser decretada a perempo ou caducidade da medida liminar ex officio ou a


requerimento do Ministrio Pblico quando, concedida a medida, o impetrante criar
obstculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3
(trs) dias teis, os atos e as diligncias que lhe cumprirem.

Art. 9 As autoridades administrativas, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas da


notificao da medida liminar, remetero ao Ministrio ou rgo a que se acham
subordinadas e ao Advogado-Geral da Unio ou a quem tiver a representao judicial
da Unio, do Estado, do Municpio ou da entidade apontada como coatora cpia
autenticada do mandado notificatrio, assim como indicaes e elementos outros
necessrios s providncias a serem tomadas para a eventual suspenso da medida e
defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.