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ABUSIVE CONSTITUTIONALISM

DAVID LANDAU, 2013

PARTE I conceituando e explicando o constitucionalismo abusivo

O CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO CONSISTE no uso de mecanismos formais de


mudana constitucional como as emendas constitucionais e as substituies das
Constituies vigentes por outras em prol da decomposio da ordem democrtica.
Essas mudanas contribuem para que os atores polticos se perpetuem no poder tanto
pela prolongao de seus mandatos, quanto pela diminuio da capacidade dos outros
poderes (em especial, o Judicirio) de atuarem como mecanismos de checks and balances;
RESULTADO: os regimes continuam tendo eleies e no podem ser considerados
completamente autoritrios, mas se tornam muito menos democrticos, tendo em vista que
as ferramentas de defesa da democracia tornam-se ineficazes frente a essas estratgias
veladas do constitucionalismo abusivo.
MECANISMOS DE DEFESA DA ORDEM DEMOCRTICA: no Direito Internacional
as chamadas clusulas de democracia servem para punir regimes que se consolidam
inconstitucionalmente (como os golpes militares), mas no conseguem identificar muito bem o
c. abusivo; no Direito Constitucional Comparado a chamada democracia
combativa/militante serve para impedir que partidos anti-democrticos tenham a chance de
chegar ao poder.
CONCLUSO: o constitucionalismo abusivo no efetivamente combatido nem pelo
direito internacional, nem pelo direito constitucional comparado;
SADA (?): cuidado com o design das regras de emenda (rigidez seletiva) permitir
que a maioria das emendas seja aprovada por baixos quruns + evitar/dificultar que
aspectos que levem ao c. abusivo tornem-se alvos de emendas constitucionais; E/OU
doutrina de emendas inconstitucionais-constitucionais conceder poder s Cortes para
derrubarem projetos de emenda que firam a essncia constitucional;
Tanto a rigidez seletiva quando a doutrina de emendas possuem problemas.
Quanto primeira: aumentar os quruns de aprovao faz-se efetivo pra proteger direitos
fundamentais/humanos que j so, por si s, pouco atingidos por regimes
constitucionais abusivos. Alm disso, muito difcil (para os designers constitucionais)
proteger todo o essencial sem enrijecer demais o texto.
Quanto segunda: a doutrina difere o mecanismo de emenda (como possvel alvo de
abusos) do mecanismo de substituio constitucional (como produto da vontade soberana
do povo); Landau entende que AMBOS os mecanismos de mudana podem ser alvos de
abuso.
Landau considera a existncia de um espectro cujas extremidades so a democracia pura e o
autoritarismo completo; no meio-termo, esto os tipos hbridos. A mensurao do grau de
democracia desses tipos diz respeito competio partidria na esfera eleitoral e ao nvel de
proteo dos direitos de grupos minoritrios.
Os anos 60/70, na Amrica Latina, foram marcados por duradouras ditaduras militares (lgica
da Guerra Fria); o fim da GF foi acompanhado pela reduo da tolerncia internacional para
com regimes abertamente no-democrticos.
RESULTADO: vrias regies da Amrica Latina passaram a adotar as clusulas de
democracia supracitadas, influenciando a adoo de mecanismos de mudana
constitucional na lgica aqui discutida (em detrimento dos golpes da dcada de 60);
Entretanto, toda a ideia do constitucionalismo abusivo no originria desse contexto; a
conquista do poder por vias democrticas e subsequente degenerao da democracia
puderam ser observadas na transio da Repblica de Weimar para o regime nazista
contexto que inspirou a democracia combativa/militante.
Regimes abertamente autoritrios foram substitudos pelos tipos hbridos do espectro, tambm
chamados autoritarismos competitivos ou autocracias eleitorais aspectos democrticos
(os quais evitam sanes das entidades polticas internacionais) + aspectos autoritrios
(controle da mdia, perseguio dos opositores, fraude eleitoral).
RESULTADO: conservam-se as eleies, mas a oposio torna-se menos competitiva, os
mecanismos de checks and balances so limitados e controlados por uma situao que se
perpetua no poder OU SEJA, regimes menos democrticos.
COLMBIA e o constitucionalismo abusivo pela via de EMENDAS CONSTITUCIONAIS
Salvo pequeno nmero de excees histricas, a Colmbia sempre manteve um semblante
democrtico (eleies regulares e rotatividade presidencial);
A tradio de limitar o presidente via mandato nico fora ameaada com a chegada, em
2002, do presidente (membro da oposio) Alvaro Uribe;
O presidente adquira ampla popularidade (tido como fator de notria reduo da violncia
no pas) e usou desta para propor uma emenda que lhe permitisse reeleio valendo a
ressalva de que emendar a Constituio colombiana fcil;
Uma parte da sociedade civil foi resistente proposta, apontando que a reeleio
permitiria que o presidente indicasse a maioria dos membros de instituies de checks and
balances (o que seria bastante tendencioso, para dizer o mnimo);
A Corte Constitucional colombiana permitiu. Ao final do segundo mandato, apoiadores de
Uribe buscaram propor uma emenda que permitisse a segunda reeleio, mas a Corte,
desta vez, barrou a proposta argumentos: capacidade de influenciar e controlar
indefinidamente as instituies democrticas de checks e fortalecimento excessivo do
presidente.
VENEZUELA e o constitucionalismo abusivo pela via de SUBSTITUIO
CONSTITUCIONAL
Hugo Chavez eleito em 1998 como opositor a um sistema bipartidrio bem consolidado o
qual mantivera supermaiorias em todas as outras instncias de poder;
Para neutralizar a resistncia de sua oposio, argumentando que o povo possua um
inerente poder constituinte originrio, props um referendo para decidir se seria
convocada uma Assembleia Constituinte (foi!);
A maioria da Constituinte pertencia ao partido de Chavez e suas primeiras atuaes foram
a dissoluo do Congresso e o fechamento da Suprema Corte;
A nova Constituio instituiu a possibilidade de mandato duplo com 6 anos pra cada um
deles, permitiu que a oposio fosse neutralizada e substituda por instituies controladas
por Chavez e possibilitou que o presidente propusesse novas emendas que aumentariam
ainda mais seu poder (ex.: proposta de 2009 de reeleies ilimitadas);
O modelo venezuelano chavista se expandiu pela Amrica Latina. No Equador, Rafael
Correa (processo bastante similar ao de Chavez) e Evo Morales na Bolvia.
HUNGRIA e o mix de REFORMA E SUBSTITUIO
Partido Fidesz, em 2010, venceu as eleies de modo a conquistar uma supermaioria no
Parlamento, adquirindo, portanto, fora para emendar a Constituio. Adotou, assim, um
carter reformista radical, aprovando emendas que neutralizavam as instituies de checks
(especialmente a Corte Constitucional);
O carter reformista fora seguido pelo plano de substituio do texto constitucional o
qual no contara com as deliberaes dos demais partidos. O resultado, como na
Venezuela, foram o enfraquecimento de mecanismos de controle e equilbrio (checks)
horizontais (fora do Legislativo) e a perpetuao do poder do Partido;
Outra caracterstica importante do novo texto diz respeito ampliao da Corte
Constitucional, o que permitira que o Partido nomeasse relevante nmero de novos
membros (de sua confiana e controle, vale dizer o que no se restringira Corte);
Todas essas alteraes provocaram tanto reaes internas (a Corte Constitucional
recuperou independncia o suficiente para colocar limites ao regime) quanto
externas/internacionais (instituies da Unio Europeia dirigiram crticas ao novo texto
constitucional).
CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO E O AUTORITARISMO MODERNO
Landau vs. outros acadmicos: estes argumentam que autoritarismos competitivos no
dependem das regras constitucionais formais, porque as manipulam (mantm a separao
de poderes, mas neutralizam os checks, por exemplo) e do mais valor a mtodos
informais de perpetuao de poder (controle sobre a mdia, perseguio de opositores
polticos). Landau, por sua vez, entende que o controle desses meios informais depende da
capacidade do regime de se manter por muito tempo no poder o que clara
consequncia dos mtodos de mudana constitucional aqui discutidos e exemplificados
nos casos colombiano, venezuelano, equatoriano e hngaro;
Sendo assim, os projetos autoritrios modernos devem ser considerados na lgica das
mudanas constitucionais abusivas as quais Landau considera como muito perigosas,
tendo em vista que reduzem o grau de democracia dos regimes, neutralizam instituies de
controle e tornam a oposio menos competitiva;
A mudana constitucional abusiva faz-se ainda mais nociva quanto conta com amplo
apoio popular como fora o caso de Uribe e Chavez e/ou quanto consegue produzir
efeitos mesmo depois da substituio de governo (ex.: Rssia Boris Yeltsin construiu
uma ordem constitucional de fortalecimento presidencial e enfraquecimento dos checks
que perdura at hoje, com Putin);
CONSIDERAES FINAIS (da parte I): indiferente a orientao poltica do regime
(direita, esquerda, centro); o constitucionalismo abusivo atua dificultando a
deposio/substituio do governo e neutralizando a oposio, causando enormes
problemas ordem democrtica (menor comprometimento dos governantes com as
demandas do povo, abusos dos direitos humanos, etc.). PERGUNTA: COMO LIDAR?

PARTE II reviso crtica das respostas do direito constitucional comparado

Aps a descrio de prticas autoritrias sob a utilizao de mecanismos de


alterao/substituio constitucional, Landau passa a trabalhar algumas das respostas
produzidas pelo Direito Constitucional Comparado especialmente aps a Segunda
Guerra Mundial. Admitindo a opinio de que estes mecanismos, apesar de
teoricamente suficientes, seriam incapazes de suplantar as prticas do
constitucionalismo abusivo, ele passa a trabalhar sobre trs alternativas sugeridas: a
democracia combativa (atuao estatal na literal eliminao de partidos ou polticas
extremistas que ameacem os valores centrais da ordem estabelecida), os limites de
emenda reforados (tentativas procedimentais de estabilizao de normas centrais
constituio atravs da exigncia de maiorias qualificadas para sua alterao), e a
doutrina das emendas constitucionais-inconstitucionais (consideradas constitucionais
procedimentalmente, mas declaradas substantivamente inconstitucionais pelas
supremas cortes).
No entanto, Landau identifica falhas prticas nestes mecanismos propostos de combate
ao constitucionalismo abusivo. A democracia militante, para ele, tenderia a
constranger apenas tentativas ideolgico-polticas de supresso das instituies
democrticas, e as prticas de constitucionalismo abusivo estariam dispersas para alm
de elementos ideolgicos ou partidrios (seriam uma espcie de mal generalizado).
Os limites de emenda reforados, por sua vez, tenderiam a garantir a proteo de
alguns direitos centrais, como a dignidade humana, mas seriam inefetivas no caso de
outros direitos tambm atingidos pelas aes abusivas. Por ltimo, a ao das
supremas cortes na declarao da inconstitucionalidade material de emendas
aprovadas pelo legislativo pressuporia um judicirio extremamente independente e, ao
mesmo tempo, uma srie de restries constitucionais substituio constitucional
(uma vez que a atuao das cortes seria restrita fiscalizao das emendas), o que no
ocorre empiricamente na grande maioria das Constituies atuais.
Ao tratar mais especificamente da democracia combativa, Landau explicita sua origem
histrica na Alemanha do ps-II Guerra Mundial enquanto tentativa de banir partidos
extremistas propositores de medidas antidemocrticas ao regime vigente na Repblica
Federal Alem. Contudo, Landau identifica a ineficcia desta alternativa dado o vis
ideolgico e tico da ao combativa, algo que j no seria presente nos modelos de
autoritarismo oculto existentes na atualidade, os quais escondem suas prticas sob uma
retrica genuinamente democrtica. Para alm disso, o banimento de partidos
extremistas pouco mudaria na composio partidria dos regimes atuais, uma vez que
a extrema-direita e a extrema-esquerda possuem baixa representatividade poltica
clara, sendo as cadeiras legislativas e executivas tomadas por partidos de centro.
Ainda, mesmo que os partidos identificados como extremistas venham a compor a
maioria absoluta nos rgos oficiais, a sua excluso poderia gerar um colapso do
sistema democrtico, uma vez que a populao no aceitaria as regras do jogo com a
proibio do partido mais votado (the impossible game).
Quanto aos limites de emenda reforados, inmeras barreiras realizao de emendas
(como quruns ainda mais qualificados do que o exigido, a votao de emendas por
legislaturas sucessivas ou mesmo o nmero de votaes necessrias para aprovao)
tentariam influir no elemento poltico temporal. Assim, levando em conta a real
importncia do tempo na poltica, algumas medidas nesse sentido poderiam ser
efetivas. Contudo, de modo geral, a maior dificuldade para a aprovao de emendas
tende a ocorrer no sentido da cristalizao de alguns direitos fundamentais enquanto
clusulas ptreas, relegando questes importantes como a manuteno das estruturas
de poder via eleio fora desta proteo especial. No entanto, uma caracterstica dos
governos realizadores de prticas abusivas e autoritrias, na atualidade, j ressaltada
a falta de propostas claramente ideolgicas e valorativas no sentido da alterao de
direitos fundamentais. O autoritarismo oculto intenciona, meramente, a sua
perpetuao no poder. Por ltimo, Landau ressalta que a maioria das Constituies
duradouras tende a possuir regras de emendas em um nvel mdio de rigidez, uma vez
que Constituies de fcil alterao tenderiam a uma baixa eficcia e Constituies de
altssima rigidez para emendas no acompanhariam as mudanas sociais atravs da via
formal de alterao constitucional.
A doutrina das emendas constitucionais-inconstitucionais se desenvolve sobre uma
premissa relativamente duvidosa: a de um uma suprema corte completamente
autnoma e compromissada com a defesa de valores democrticos e de direitos
fundamentais. Neste sentido, a prtica mostra, em muitos casos, a clara atuao do
judicirio e da suprema corte em uma direo oposta. Ainda, percebe-se uma atuao
excessivamente inclusiva de direitos no to fundamentais no hall de normas cuja
emenda declarada inconstitucional pelas cortes, o que, a longo prazo, poderia tornar
as Constituies rgidas em um nvel antidemocrtico. Nestes casos, identifica-se uma
possvel atuao supra-poltica das cortes, uma ideia prxima juristocracia
sugerida por Ran Hirschl. Estas seriam algumas das possveis incoerncias prticas da
doutrina sugerida contra prticas constitucionais abusivas na via formal de alterao.
Excetua-se um caso, considerado raro, de constrangimento do constitucionalismo
abusivo por uma suprema corte. Trata-se do caso colombiano, em que a suprema corte
do pas impediu a emenda propositora de um terceiro mandato ao presidente lvaro
Uribe sob o argumento de que tal medida promoveria uma substituio
constitucional por ferir princpios democrticos da ordem at ento vigente. Ressalta-
se, neste caso, o uso da doutrina para atuar em contrapeso a tendncias
hiperpresidencialistas, fenmeno muito comum no constitucionalismo latino-
americano.
Tanto as emendas quanto as substituies constitucionais levantam riscos de abuso
constitucional.
A defesa terica da doutrina das emendas inconstitucionais-constitucionais assume
uma completa distino entre a criao de emendas e a substituio constitucional,
de forma que apenas aquela est sujeito a prticas de abuso constitucional,
enquanto essa sempre realizada pelo povo. A doutrina do poder constituinte
original afirma que o povo retm seu direito herdado de sair da ordem
constitucional existente e substituir o texto constitucional a qualquer momento.
Dessa forma, o exerccio desse poder geralmente associado vontade popular;
Quando a substituio constitucional regulada pelo texto constitucional,
geralmente ativada por dispositivos como a Assembleia Constituinte, normalmente
vistos como condizentes com a doutrina, e pode ser controlada por mecanismos
populares que demandam menos ou discutivelmente no exigem mais do que o
necessrio para emendar a Constituio;
Substituio Constitucional um dos instrumentos do constitucionalismo abusivo,
visto que, ao controlarem os processos que ativam a substituio ou processo de
produo da prpria constituio, figuras importantes e movimentos conseguem
dar nova forma ordem constitucional satisfazendo seus interesses;
A substituio constitucional permanece largamente sem regulao constitucional
terica e prtica, o que a torna suscetvel ao abuso de grupos e autores que alegam
falsamente agir em nome do povo. Essa falha na regulao um buraco
significativo na teoria constitucional moderna;
SADA (?): pode ser importante para textos constitucionais a regulao de dois
tipos de problemas: as condies sob as quais as constituies existentes podem
ser substitudas e os processos para a confeco de uma nova constituio. A
clareza dessas regulaes deve ao menos ter algum impacto sobre a conteno do
constitucionalismo abusivo;
EMPECILHO: objees mais substanciais s clusulas de substituio
constitucional: a grande dificuldade de distinguir exerccios genunos da vontade
popular dos exerccios falsos ou manipulados; h um grande risco de as
clusulas de substituio tentarem e sobrerregularem, controlando situaes com
as quais se lida melhor fora da ordem constitucional; e h situaes em que
melhor substituir do que manter a constituio vigente;
CONCLUSO: em suma, o fracasso em se lidar com o problema da substituio
constitucional uma lacuna substancial na teoria e design constitucional
modernos. As prticas de constitucionalismo abusivo mostram como constituies
podem ser substitudas oportunamente por lderes poderosos em maneiras muito
destrutivas da ordem democrtica. Entretanto, enquanto estudiosos e Cortes tm
elaborado tcnicas e doutrinas para controlar o processo de criao de emendas
constitucionais, no produziram muito conhecimento sobre a substituio
constitucional.

PARTE III reviso crtica das respostas estabilizadas e das respostas emergentes do direito
internacional

Os mecanismos de defesa democrtica so menos desenvolvidos no direito


internacional do que no direito constitucional comparado. Contudo, estudiosos tm
afirmado que um direito humano democracia tem emergido e que o direito
internacional no mais neutro na questo acerca da forma de governo.
A CLUSULA DE DEMOCRACIA THE DEMOCRACY CLAUSE
Essas clusulas permitem que, em determinadas circunstncias, a transio de uma
democracia para um regime no democrtico seja punida por agentes
internacionais na regio ;
Geralmente suspendem a participao em organizaes regionais ou apresentam
outras formas de sano a Estados que esto experimentando interrupes
inconstitucionais em sua ordem democrtica, ou condies similares;
Essas clusulas podem ser efetivas na deteco de golpes militares e outras
quebras evidentes na ordem democrtica, porm, no funcionam bem no combate
ao constitucionalismo abusivo;
O exemplo de Hungria, em que Fidezs emendou e posteriormente substituiu a
constituio, bem como usou diversas tcnicas, constitucionais e legais, para
subjugar o poder de instituies de fiscalizao e aumentar o poder do partido,
mostra as fraquezas das clusulas de democracia aplicadas ao constitucionalismo
abusivo.
RESPOSTAS PROPOSTAS E EMERGENTES A NVEL INTERNACIONAL:
EM DIREO A UMA CORTE CONSTITUCIONAL GLOBAL?
Reforar a clusulas j existentes de maneira rigorosa, de forma que interceptem
no somente rupturas constitucionais abertas, como golpes militares, mas tambm
violaes mais ambguas Esse caminho provavelmente deveria ser rejeitado,
visto que muitos atos de abuso constitucional parecem poder ser seguidos com a
prevalncia das normas constitucionais sem que haja ambiguidade. Alm disso,
para aqueles que so ambguos, a declarao de agentes internacionais de que as
aes so de fato inconstitucionais iriam demandar julgamento difcil e
controverso de forasteiros da ordem constitucional;
Fornecer receitas constitucionais especficas para os pases Isso dificultoso
na prtica, requer consenso no design constitucional, que parece no existir na
maior parte do mundo. Alm disso, prticas constitucionais abusivas podem
funcionar pela construo de constituies que aparentam serem democrticas em
suas partes individuais, mas so autoritrias levando em conta sua interao como
um todo ou nas formas como instituies funcionam na prtica;
Criao de uma instituio que realizaria revises peridicas profundas da ordem
constitucional dos Estados A proposta mais desafiadora o pedido por uma
Corte Constitucional Internacional. Levanta-se o questionamento acerca de que
corpo de lei essa Corte aplicaria (se utilizasse as leis domsticas do pas em que se
encontra a problemtica, incorreria nos mesmos problemas das clusulas de
democracia). Assim, uma Comisso, ou corpo similar, seria uma forma
institucional mais adequada para determinar se a ordem como um todo est em
concordncia com certos princpios bsicos da democracia, bem como se
determinado episdio ou mudana constitucional tornou o regime marcadamente
menos democrtico do que previamente.
CONCLUSO: Talvez, mais do que na construo de um sistema formal mais
intrincado de alterao constitucional, a resposta ao problema do
constitucionalismo abusivo esteja no desenvolvimento de uma nova concepo de
constitucionalismo como um todo. Um conceito mais substancial o qual declara
que uma constituio no realmente constitucional a menos que verdadeiramente
funcione de determinadas formas e incorpore certos princpios fundamentais.