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Bajo el ttulo
EL FIDEICOMISO MEXICANO.
UN ESTUDIO EN DERECHO COMPARADO.
DERECHO
Pensar es agradecer.
Heidegger.
Ek.
UNIVERSIDAD AUTNOMA DE NUEVO LEN.
Bajo el ttulo
EL FIDEICOMISO MEXICANO.
UN ESTUDIO EN DERECHO COMPARADO.
DERECHO
I
Denken ist danken.
Pensar es agradecer.
Heidegger.
Ek.
II
NDICE
Pg.
Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I
I
3.1.2. El ejecutor . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
3.1.3. El beneficiario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
3.2. La materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
3.3 Los fines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
3.4 La forma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
3.5 Los tipos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
3.6 Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
3.7 La extincin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
3.8 La propiedad de los bienes como principal diferencia entre el
trust y el fideicomiso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
3.8.1 El patrimonio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
3.8.1.1. El patrimonio personalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
3.8.1.2. El patrimonio afectacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262
3.8.2 La propiedad fiduciaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
Conclusiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400
Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416
II
Introduccin
1
Bobbio, Norberto. Teora General del Derecho, traduccin de Eduardo Rozo Acua, Editorial Debate,
Quinta reimpresin, Espaa, 1998. pg. 166.
2
Peczenik, Aleksander. Derecho y Razn, Versin castellana de Ernesto Garzn Valds, Biblioteca de tica,
Filosofa del Derecho y Poltica, Ediciones Fontamara, Mxico, 2003, p. 25.
I
se pueden presentar problemas relacionados con la eficacia y con la eficiencia de la norma
reguladora, por lo que es importante determinar si los supuestos y consecuencias de la
propia norma se verifican en la realidad, es decir si la norma es eficaz, para luego
determinar si los resultados contrastados son adecuados o no para los objetivos sociales que
se pretendi alcanzar con la importacin de la figura respectiva. La importancia de la
asimilacin de una figura jurdica de un sistema jurdico a otro, en la prctica radica
principalmente en determinar si las normas que establecen su regulacin son eficaces y
eficientes.
II
Al ser una encomienda de confianza cuya ejecucin se encarga a una institucin
fiduciaria mediante la transmisin de la propiedad de bienes o la titularidad de derechos
para destinarlos a ciertos fines lcitos y determinados en beneficio del propio constituyente
o de un tercero y al tener como nicas limitantes esa licitud y determinacin en sus fines, el
fideicomiso ha resultado un instrumento por dems til y verstil, aplicable a las ms
diversas finalidades, de ah la importancia social y econmica que ha alcanzado en aos
recientes tanto en el sector pblico como en el privado.
Aunque en nuestro pas el fideicomiso fue concebido como una figura propia del
derecho mercantil, su utilidad para la realizacin de los ms variados fines ampla su
mbito de aplicacin a otras ramas del derecho positivo, as por ejemplo en el mbito del
derecho civil suele utilizarse para la administracin y distribucin de los bienes de una
persona para despus de su fallecimiento; para garantizar diversas obligaciones de pago;
para el manejo de fondos destinados al otorgamiento de becas, premios, ayuda a sectores de
la poblacin marginados o necesitados que normalmente son atendidos por asociaciones
civiles o patronatos, etc.
III
En el mbito administrativo con la participacin del capital privado es muy
demandado para la canalizacin de recursos para explotacin de recursos naturales,
desarrollos portuarios, carreteras, puentes internacionales, reservas ecolgicas, etc. Dentro
del mismo mbito administrativo, el fideicomiso pblico ha desempeado un importante
papel que en el desarrollo de diversos sectores econmicos y sociales de nuestro pas, como
ejemplo de estos fideicomisos estn: El Fondo Nacional de Fomento al Turismo; los
Fideicomisos Instituidos en Relacin a la Agricultura; el Fondo de Cultura Econmica, etc.
El fideicomiso es sin lugar a dudas una figura jurdica que ha tenido un lugar
relevante en el desarrollo econmico de nuestro pas, sin embargo su implementacin y
aplicacin no ha sido tarea fcil desde el punto de vista de la unidad del orden jurdico, ya
que al tomar sus principales caractersticas del trust anglosajn, ha enfrentado serios
problemas de coherencia que trajeron como consecuencia diversas controversias de
interpretacin tanto en la prctica judicial como en la dogmtica jurdica, principalmente
para determinar su naturaleza jurdica, la naturaleza de la afectacin de los bienes materia
del fideicomiso, su personalidad jurdica, etc., sin que hasta la fecha se hayan concluido
satisfactoriamente dichas diferencias, no obstante que la figura ha venido siendo estudiada
y desentraada por los operadores del derecho tanto en la esfera judicial, como por la
doctrina.
IV
Tambin ha sido incorporado en los pases con sistemas jurdicos de influencia
romanista, entre los que se encuentran la provincia de Qubec en Canad, el Estado de
Louisiana en los Estados Unidos de Amrica, as como en la mayora de los pases
europeos e incluso asiticos como Japn, que desde 1922 incorpor al trust a su legislacin
bajo el nombre de fideicomiso.3 Ms recientemente en Rusia y Repblica Popular China,
en donde es evidente que la figura que nos ocupa esta resultando de suma importancia en
sus relaciones jurdicas.
Resulta evidente que las barreras para el intercambio de bienes y servicios a nivel
mundial estn desapareciendo con el fenmeno de la globalizacin, esto implica la
necesidad de regular las relaciones cotidianas que surgen entre los ciudadanos de los
diversos pases. Los mecanismos que se vienen utilizando para facilitar el intercambio
comercial van desde el establecimiento de zonas de libre comercio mediante la celebracin
de tratados especficos para ese efecto, hasta la integracin de uniones que implican la
desaparicin de las fronteras para el libre trnsito de bienes, personas, servicios y capitales,
teniendo como ejemplo vanguardista a la Unin Europea que ha logrado la integracin
econmica y en buena medida poltica de los pases miembros, todo ello apoyado
3
Sobre la importacin de la figura a los diversos sistemas jurdicos, ver Lapaulle, Pierre. Tratado Terico
Prctico de los Trusts en Derecho Interno, Derecho Fiscal y en Derecho Internacional. traduccin y estudio
sobre el fideicomiso mexicano por Pablo Macedo. Editorial Porra, Mxico, 1975, p. 373 y ss.
V
necesariamente en la incorporacin de un ordenamiento jurdico uniforme en donde se le da
primaca al derecho comunitario sobre la legislacin propia de cada uno de sus miembros.
VI
Esta labor de integracin no es sencilla, pues se tiene primeramente que armonizar
los ordenes jurdicos para luego unificarlos mediante la codificacin de las diversas reglas
que regulan internacionalmente la operacin o relacin jurdica de que se trate, lo que
puede llegar a ser muy complejo. Para delimitar el alcance de la integracin es necesario
identificar primeramente los elementos ms relevantes, para despus seleccionar los que de
acuerdo a los factores polticos, econmicos y sociales resulten ms convenientes de
incluir, adems de los aspectos innovadores con los que se complemente la codificacin.
Actualmente, tanto el trust como el fideicomiso son instrumentos jurdicos que por
sus caractersticas y su gran flexibilidad han sido utilizados internamente en un sinnmero
de pases para situaciones muy variadas, jugando un papel muy importante en diversos
mbitos, entre los que destacan las relaciones econmicas y financieras. Estas
particularidades pueden resultar muy efectivas para la concertacin de operaciones
internacionales, pudiendo con ello coadyuvar a la internacionalizacin no slo de las
operaciones comerciales, sino en una amplia gama de situaciones jurdicas, como pudieran
ser las familiares, laborales, personales, etc.
VII
La problemtica de aplicacin tiene que ser resuelta conforme a las reglas del
derecho internacional privado, teniendo cada ordenamiento jurdico sus propias normas
conflictuales para enfrentarla; sin embargo, dentro de los esfuerzos que se han dado para
lograr la integracin jurdica regional e internacional, existen varios convenios
internacionales suscritos que pueden ser aplicados a las figuras en estudio.
4
Sobre la unificacin jurdica de la comunidad, ver el Convenio 80/934/CEE, Sobre la Ley Aplicable a las
Obligaciones Contractuales, [en lnea] [consultado el 9 de agosto del 2009]. Disponible en la World Wide
Web: http://www.judictura.com/Legislacion/1817.pdf y la Resolucin del Parlamento Europeo sobre la
aproximacin del Derecho civil y mercantil de los Estados miembros (COM(2001) 398-C5-0471/2001 -
2001/2187(COS), [en lnea] [consultado el 6 de marzo del 2008] publicada en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas ES 13.6.2002. el 15 de noviembre de 2001. Disponible en la World Wide Web:
eurlex.europa.eu/pri/es/oj/dat/2002/ce140/ce14020020613es05380542.pdf.
VIII
Civil law, con las consiguientes problemas de armonizacin e integracin a que nos hemos
referido.
Ahora bien, como lo sealamos anteriormente, Mxico, desde hace algn tiempo
tiene una participacin muy activa en el actual proceso de globalizacin de la economa.
Las relaciones que se han cimentado en el intercambio de bienes y servicios a travs de las
firmas de tratados de libre comercio con diversos pases de Amrica y Europa,
principalmente, son un primer paso para lograr el establecimiento de comunidades
econmicas dirigidas a lograr el libre trnsito de bienes, personas y capitales en los pases
participantes. Esto nos lleva a considerar la posibilidad y conveniencia de utilizar la figura
del fideicomiso como instrumento que facilite el establecimiento y desarrollo de las ms
diversas actividades y operaciones que se presentan en las relaciones econmicas,
financieras y personales que surgen entre los nacionales de los pases involucrados, sin
embargo, la utilizacin de la figura implica una aplicacin fuera de su mbito espacial de
validez del derecho mexicano hacia sus socios comerciales y viceversa, con la consiguiente
problemtica de aplicacin, destacando algunos aspectos que obstaculizan la integracin y
que continuacin abordaremos.
IX
norteamericano de Louisiana, a la del Civil law. Existen en los tres pases figuras que
pueden ser equiparables, as en Mxico existe el fideicomiso, en Qubec una figura similar
denominada fiducia y en Louisiana una adaptacin del trust de origen anglosajn, mientras
que en el resto de Canad y en los Estados Unidos de Amrica, tienen implementado esta
ltima figura.
Respecto del tratado de libre comercio que Mxico tiene celebrado con la Unin
Europea, se presenta un problema similar, ya que en Europa tambin confluyen ambas
familias jurdicas. Adems de existir en el Reino Unido, el trust ha sido adoptado o
reconocido en otros pases, como Mnaco y Malta; tambin existen otras figuras similares
como el Fiduziariarische treuhand en Alemania, el bewind en Holanda y la fiducia de
reciente incorporacin en Francia, incluso existen pases en el que la figura es desconocida
en su derecho interno, como Espaa e Italia.
Tanto el trust como el fideicomiso tienen como rasgo comn el destinar ciertos
bienes para el beneficio de una persona o al cumplimiento de alguna finalidad especfica
que es sealada por la persona que lo constituye y cuyo cumplimiento se encomienda a un
tercero. Etimolgicamente ambas figuras significan confianza, pues precisamente la
realizacin de la finalidad buscada implica la esperanza firme que el constituyente deposita
en el fiduciario para que ste lleve a cabo los actos necesarios para su debido cumplimiento.
X
Sin embargo, pese a que en esencia implican lo mismo, ambas figuras estn estructuradas
de manera diferente y tienen particularidades propias de cada sistema jurdico, lo que
dificulta una aplicacin uniforme.
El desarrollo del trust esta ntimamente relacionado con la nocin de propiedad que
se tiene en el Common law. En esta figura se reconoce un desdoblamiento de la propiedad
de los bienes en el momento en que el constituyente los destina al cumplimiento de ciertos
fines, de tal manera que existe una propiedad legal que ostenta el fiduciario o trustee y una
propiedad econmica que recae en el beneficiario o cestui que trust. La nocin no parte de
una relacin jurdica directa entre la persona y la cosa, sino del inters (o estate) que la
persona tenga respecto de la cosa de acuerdo a la funcin econmica que esta cumpla, por
eso pueden existir tantos propietarios como funciones econmicas tenga la cosa, siempre
que le sean reconocidas por el derecho. En el caso del trust, existen dos intereses distintos
(el del trustee y el del beneficiario) con funciones econmicas diferentes. Esta concepcin
en el Common law permiti la creacin de un nuevo derecho de propiedad acorde a las
necesidades propias de la figura en estudio denominada equitable ownership.
XI
Por otro lado en el fideicomiso o fiducia la propiedad de los bienes recae en el
fiduciario, quien recibe la propiedad de los bienes y la mantiene en todo momento con la
sola obligacin de cumplir con los fines encomendados, es decir, es un propietario que no
puede beneficiarse de los bienes para s mismo, sino que tiene que destinarlo nica y
exclusivamente a los fines establecidos en el acto constitutivo. En el Civil law la relacin
de propiedad representa una relacin directa e inmediata del sujeto frente a la cosa, es decir
es un poder exclusivo (denominado derecho real) que el propietario ejerce sobre el bien
respectivo con exclusin de todos los dems, esta exclusin impide el desdoblamiento de la
propiedad y limita la creacin de nuevos derechos reales, ya que en los ordenamientos
jurdicos de los sistemas pertenecientes a la familia del Civil law, estos derechos estn
limitados a una enumeracin que de ellos se hace en los cdigos o numerus clausus por lo
que tradicionalmente se ha considerado que no pueden incluirse nuevos derechos reales
distintos a los ya conocidos y por ende tampoco nuevos derechos de propiedad que vayan
en contra de la concepcin tradicional del trmino.
Cada uno de los ordenamientos de la familia del Civil law que han implementado el
fideicomiso o fiducia se han enfrentado a este problema, aportando soluciones diferentes,
como el dominio imperfecto o dominio fiduciario de las legislaciones de Argentina y
Colombia, o la propiedad fiduciaria como se le conoce en Mxico, incluso se considera
como un patrimonio autnomo, sin dueo, en el que ninguna de las partes que intervienen
detenta derecho real alguno respecto de los bienes, como sucede en el ordenamiento
jurdico de Qubec.
XII
Dentro de los estudios doctrinales realizados sobre la convergencia de los
ordenamientos de tradicin jurdica distinta, destaca un anlisis realizado por el
renombrado abogado francs Henri Motulsky, quien sostuvo la imposibilidad de constituir
un trust anglosajn bajo un ordenamiento del Civil law, especficamente al amparo de la ley
francesa. Las principales objeciones sostenidas se refieren a la idea de una desmembracin
inadmisible del derecho de propiedad fuera de las normas habituales, dadas la
configuracin del numerus clausus de los derechos reales, esto por considerar que en los
ordenamientos de tradicin romanista la nica desmembracin posible es la del usufructo;
otra de las objeciones que se plantean tiene que ver con la unidad e indivisibilidad el
patrimonio, tal y como lo traza la doctrina de Aubry y Rau, aunque actualmente esta teora
no tiene un valor absoluto, ya que existe un reconocimiento de universalidades de hecho
que son tratadas como universalidades jurdicas. 5
5
Citado por Sortais, Jean Pierre. El trust en Europa. Memorias del XVI Congreso Latinoamericano de
Fideicomiso, Octubre del 2006 en Montevideo, Uruguay, Comisin Latinoamericana de Fideicomiso, p. 1 y 2.
Disponible en la World Wide Web: http://www.felaban.com/congreso_fideicomiso/documentos/16_Jean-
Pierre_SORTAIS.pdf
XIII
en los ordenamientos del Civil law, destacando los esfuerzos realizados por los profesores
Hayton, Kortmann y Verhagen, que concluyeron, luego de un minucioso estudio de la
regulacin de la figura en Escocia, Alemania, Suiza, Italia Francia, Espaa, Dinamarca y
Holanda, con los Principios de derecho europeo del trust, que pretenden fijar lineamientos
comunes a la legislacin europea para lograr la armonizacin del trust anglosajn en los
ordenamientos de la familia del Civil law especialmente con los del derecho continental
europeo.6
6
Sobre los aspectos doctrinales del proceso de unificacin del derecho europeo de los contratos y del cdigo
civil europeo, ver: Dez-Picazo, Luis; Roca Tras, E. y Morales, A. Los principios del derecho europeo de
contratos. Civitas Ediciones, Madrid. 2002, p. 76 y ss. Sobre los trabajos en materia de trust, ver Hayton,
David J., Kortmann, S.C.J.J. y Verhagen, H.L.E. Principles of European Trust Law. Law of Business and
finance, Volume I. Kluwer Law International- W:E:J: Tjeenk Willink. The Hague, The Netherlands, 1999.
7
Ver Organizacin de los Estados Americanos. Convencin Interamericana sobre Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales, 17 de marzo del 2004, [en lnea]. [consultado el 27 noviembre 2009], Disponible
en la World Wide Web:http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-56.html. Sobre los trabajos doctrinarios,
ver Gonzlez Torres, Roberto Aspectos Jurdicos del Fideicomiso en Latinoamrica, Memorias del XVIII
Congreso Latinoamericano de Fideicomiso, Octubre del 2008 en Caracas, Venezuela, Comisin
Latinoamericana de Fideicomiso. Disponible en la World Wide Web:
http://www.felaban.com/congreso.php?id=32 y Esparza Amrico, Gustavo. El fideicomiso: Introduccin a un
estudio comparado de su legislacin en Argentina, Mjico y Panam. Ediciones GOWA Profesionales,
Argentina, 2006.
XIV
Ante la falta de estudios sobre la armonizacin de las legislaciones en Amrica
respecto de las figuras en estudio, partimos sobre la base de que el uso tanto del trust como
del fideicomiso ha sido estructurado con criterios diversos y su regulacin legal ha estado
sometida a muy diversas modalidades dentro de cada sistema jurdico. No obstante que
tienen aspectos muy similares, cada pas ha adecuado la figura a sus particulares
necesidades, lo que hace necesario encontrar las consistencias e inconsistencias de ambas
figuras que puedan determinar la posibilidad de lograr una armonizacin de las normas que
lo regulan, de tal manera que los negocios jurdicos de carcter fiduciario puedan surtir
plenos efectos fuera del pas en que sean celebrados con miras a poder aplicar
internacionalmente su rgimen legal.
Consideramos que entre las legislaciones que regulan los negocios jurdicos de
carcter fiduciario pertenecientes a las familias jurdicas del Common law y del Civil law
que sern objeto de contraste, existen concordancias que pueden permitir que tanto el trust
como el fideicomiso, particularmente el mexicano, lleguen a ser reconocidos en los
sistemas jurdicos de ambas familias, permitiendo su aplicacin fuera de su mbito espacial
de validez.
XV
las instituciones jurdicas del fideicomiso mexicano, el trust anglosajn y la fiducia
contemplada en algunos ordenamientos jurdicos de Amrica y Europa, ms
especficamente las normas relativas a la estructura y elementos que cada ordenamiento
jurdico establece para cada una de ellas.
XVI
La ordenacin y sistematizacin de la presente investigacin se llev a cabo
tomando en consideracin tres aspectos principales: Surgimiento, estructura y aplicacin.
As, como una primera cuestin se aborda lo concerniente al nacimiento y evolucin de los
negocios jurdicos de carcter fiduciario, hasta llegar a la implementacin del fideicomiso
en nuestro pas. En una segunda etapa, se analiza la estructura del fideicomiso mexicano
abordando la problemtica que ha representado su naturaleza jurdica, los elementos que lo
integran, los diversos tipos de negocios que pueden darse en la prctica jurdica y la
determinacin del rgimen de la propiedad de los bienes, realizando un estudio de
comparacin jurdica respecto de dichos puntos con el trust del Reino Unido, por ser este el
modelo original que encuadra los elementos problemticos ya comentados, as como con
otras figuras similares reguladas en algunos sistemas jurdicos pertenecientes a la familia
del Civil law en pases de Europa y Amrica.
XVII
derecho aplicable a los contratos internacionales, de la cual Mxico es parte, por ser
aplicable exclusivamente a las relaciones contractuales.
XVIII
posteriormente del fideicomiso, con un anlisis comparativo de la naturaleza jurdica de
ambas figuras e incorporando un cuadro comparativo que nos permita vislumbrar las
posibles coincidencias y divergencias desde su propia naturaleza jurdica.
Este anlisis tiene por objeto recabar los datos suficientes y necesarios para hacer el
comparativo con el ordenamiento internacional realizado para lograr la unificacin del
derecho y permitir su aplicacin fuera de su mbito espacial de validez, es decir, la
Convencin de la Haya relativa a la ley aplicable al trust y su reconocimiento.
Cerraremos este captulo con un anlisis de los puntos ms relevantes del contraste,
acompaando tres cuadros comparativos en los que se destaca las semejanzas y diferencias
de cada uno de los puntos analizados. Primeramente se acompaa el cuadro
XIX
correspondiente a los diversos tipos de trust, comparndolos con los que existen respecto
del fideicomiso; un segundo cuadro se contrastan los elementos que conforman los
negocios jurdicos de carcter fiduciario en Reino Unido, Francia, Canad y Mxico; en un
tercer cuadro se hace la misma comparacin, pero respecto de su regulacin en Colombia,
Argentina, Venezuela y Mxico.
XX
Captulo 1.
Los negocios de carcter fiduciario y su evolucin.
Esas actividades o actos que el hombre decide no llevar a cabo por s mismo, ha
implicado la bsqueda de diversos mecanismos jurdicos para lograrlo. Conforme va
evolucionado cada sistema jurdico se han ido encontrado diferentes formas de hacerlo, as
en la familia del Civil law, encontramos la representacin, las sociedades, la fundacin, las
donaciones, la estipulacin en favor de tercero, etc., estas figuras permiten la separacin
del patrimonio de la persona, destinando una parte a ciertas finalidades especficas; sin
embargo, es en el sistema jurdico del Common law donde a travs del trust se ha logrado
configurar en un solo instrumento las ventajas con que cuentan las figuras jurdicas
mencionadas. Esto ha sido posible gracias a la facilidad que tiene el trust para separar la
propiedad de los bienes de la persona para destinarlas a un fin especfico, limitando al
receptor de los mismos la libre disposicin de los bienes, lo que permite mantener la
seguridad en el cumplimiento del encargo sin necesidad de instrumentar un mecanismo de
gestin ms complejo, como sera la constitucin de una sociedad encargada de cumplirlo.
Sobre todo consideramos que adems de la versatilidad con que cuenta, su principal
fortaleza es precisamente la confianza en la que descansa la figura.
1
La confianza, de acuerdo con el Diccionario de la Lengua Espaola, es la
esperanza firme en el actuar de alguien. 8 Esta esperanza va encaminada a una recta forma
de proceder, que en los negocios jurdicos de carcter fiduciario evidentemente se deposita
en la persona a quien se le entregan ciertos bienes con la encomienda de realizar las
finalidades buscadas. En el mbito jurdico encontramos esta virtud como algo intrnseco
del ser humano, que tiene su gnesis en la dimensin tica y jurdica del hombre y ste,
como ser axiotrpico, como dira Agustn Basave Fernndez del Valle busca realizar para
lograr su proyecto social. 9 Esta confianza depositada en una persona para lograr las
finalidades buscadas han tenido un desarrollo particular dentro del mbito de lo jurdico,
por ello a continuacin procederemos a realizar un anlisis de las principales figuras
jurdicas que han sido implementadas con base en la confianza y su evolucin.
8
Real Academia Espaola. Diccionario de la de la Lengua Espaola [en lnea] [consultado el 9 de agosto del
2004]. Disponible en la World Wide Web: http://buscon.rae.es/draeI/
9
Sobre el axiotropismo ver: Basave Fernndez del Valle, Agustn. Filosofa del derecho. Editorial Porra,
Mxico, 2001. p. 6 y ss.
10
Pablo Macedo menciona que fue el nico autor del articulado de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito
que habra de convertirse en el Ttulo II, Captulo V Del Fideicomiso, sealando que acogi las ideas del
profesor Pierre Lapaulle en su artculo denominado La naturaleza del Trust. Ver Lapaulle, Pierre, op. cit,
supra supra nota No. 3, p. XXV.
11
Cfr. Bogert T., George. Trust. Sixth edition, West Publishing Co., St. Paul, Minnesota, 1987, p. 6.; Lascala,
Jorge Hugo. Prctica del fideicomiso. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 7; Batiza Rodolfo. El
fideicomiso, teora y prctica. 6 edicin, editorial Jus, Mxico, 1991, p. 34; Acosta Romero, Miguel y Pablo
Roberto Almazn Alaniz. Tratado terico prctico del fideicomiso. Editorial Porra, Mxico, 1993, p. 4;
Rodrguez Azuero, Sergio. Negocios fiduciarios. Legis Editores, Bogot, Colombia, 2005. p. 17.
2
nuestro sistema jurdico tiene races eminentemente romanistas, adems de que es ah
donde se utiliz por primera vez el vocablo fideicomissum. Posteriormente haremos un
somero anlisis de la evolucin que tuvo en el derecho germnico, en el derecho islmico
y principalmente en el anglosajn, su asimilacin en otros sistemas jurdicos occidentales,
hasta llegar a su nacimiento y desarrollo en nuestro sistema legal.
12
Floris Margadant, Guillermo, Panorama de la historia universal del Derecho, 7a. edicin, Miguel ngel
Porra Editores, Mxico, 2002, p. 48.
13
La poca de la Repblica transcurre del ao 509 al 27 A.C., es decir de la publicacin de las doce tablas
hasta la fundacin del Imperio por Augusto y el perodo clsico va desde este ltimo evento hasta el
advenimiento de Constantino en el ao 306 D.C., que corresponde al Alto Imperio Romano; Ver Rodrguez
Azuero, Sergio, op. cit., supra supra nota No. 11, p. 3.
3
trasmitirlo, despus de que se realizaran determinados fines, al propio tradens o a una
tercera persona.14
En un principio careca de sancin coactiva que protegiese el derecho del que haba
enajenado; posteriormente la autoridad pretoriana comenz a aplicar principios basados en
la equidad, que se convirtieron en una accin de derecho, la actio fiduciae e incluso le
concedi al adquirente una accin para resarcirse de los daos o gastos que le hubiese
ocasionado la tenencia de la cosa.
Existieron dos formas de fiducia, una llamada fiducia cum creditore contractus
que era una garanta real para el cumplimiento de obligaciones y la fiducia cum amico, que
consista en la transmisin de la propiedad de un bien para librar a su propietario de las
obligaciones y responsabilidades anexas al derecho de propiedad o bien permitir a un
amigo el uso de la misma mediante su transmisin.15
De acuerdo con Fritz Schultz16 la fiducia cum creditore era la nica garanta que
contaba con una actio in rem para el acreedor en caso de incumplimiento, por lo que le
representaba una garanta muy eficaz, sin embargo, aunque ste adquira el dominio pleno
de la cosa, tena la obligacin de mantenerla a disposicin del deudor para el caso de que
14
La mancipatio era una forma de adquirir que consista en la reunin del enajenante y del adquirente con
cinco testigos, ante un portabalanzas, declarando el adquirente que la cosa le perteneca bajo el derecho civil
por haberla comprado con ayuda del cobre y la balanza, entregando esta al vendedor simulando el precio. La
in iure cessio se celebraba ante el pretor, ante quien el adquirente manifestaba ser el propietario de la cosa y
aquel preguntaba al cedente si tena alguna pretensin en contrario, si consenta el pretor sancionaba. Ver
Petit, Eugene. Tratado elemental de Derecho Romano. Dcima sptima edicin, Trad. Jos Fernndez
Gonzlez, Editorial Porra, Mxico, 2001, p. 262 y ss.
15
Krieguer Vzquez Emilio, Manual del fideicomiso mexicano, Banco Nacional de Obras y Servicios
Pblicos, S.A., Mxico, 1976, p. 14.
16
Schultz, Fritz. Tratado de Derecho Romano Clsico. Traduccin de Jos Santa Cruz Telgeiro, Editorial
Bush, Barcelona, 1960, p. 387 y ss.
4
ste cubriera el pago, sin importar que ya hubiere fenecido el plazo convenido. El acreedor
slo se libraba de esa obligacin cuando el pactum fiduciae tuviera una clusula llamada
lex commissoria mediante la cual se pactaba que el acreedor poda convertirse en dueo
absoluto de la cosa dada en garanta tan pronto venciera el plazo, quedando la deuda
extinguida. En virtud de las desventajas que representaba dicha clusula para el deudor,
fue abolida por Constantino, aunque estuvo vigente durante todo el perodo clsico.
As como la fiducia cum creditore era muy atractiva para el acreedor, para el
deudor representaba todo lo contrario, ya que el objeto nicamente poda ser dado fiducia
causae por una sola vez, as que si se daba en una segunda ocasin, el deudor corra el
riesgo de que el acreedor no cumpliera con su obligacin una vez cubierta la deuda.
Por lo que respecta a la otra forma de fiducia, es decir a la fiducia cum amico, a
diferencia de la fiducia cum creditore se realizaba en beneficio de la persona propietaria
de la cosa y no de quien sera fiduciario, por lo que se celebraba de manera no onerosa,
ms bien como una forma de otorgar a alguien de confianza el uso de una cosa, para que
17
Ibid., p. 396.
5
se encargase de su administracin con la obligacin de restituir la cosa una vez que se
cumpliera lo pactado.
No obstante que tanto la fiducia cum creditore como la fiducia cum amico tuvieron
un destacado papel dentro de la vida jurdica de Roma, ambos como contratos que
contenan la voluntad de devolver el bien a su dueo original una vez cumplida la
finalidad para la cual se celebraba, consideramos que la forma ms precisa en que se ubica
la figura en estudio dentro del derecho romano se refiere a las disposiciones patrimoniales
mortis causa.
Es indudable que uno de los aspectos ms destacados del derecho romano es el que
se refiere precisamente a la sucesin de los bienes de una persona por causa de su
fallecimiento. Ms de doce siglos de historia de este excepcional pueblo vieron pasar
diversas instituciones jurdicas para regular dicha transmisin, algunas de estas
instituciones desaparecieron, como el fideicommissum y algunas otras permanecieron,
influyendo e inspirado a los sistemas jurdicos de occidente.
18
Valio, Emilio. Instituciones del derecho privado romano. Universidad de Valencia. Valencia, 1980. p.391,
citado por Rodrguez Azuero, Sergio, op. Cit., supra supra nota No. 11, p. 11.
6
Por lo que se refiere al vocablo, Fritz Schultz refiere que as como donare significa
donum facere terminare terminum facere etc., el trmino legare significa
originalmente legem facere y que legem proviene de lex, entendida esta como regla o
regulacin de cualquier especie, sea lex publica o lex privada, como sera un contrato o un
testamento. Legare fue usado tambin en el sentido de delegare (delegar), as legare
aliquem significa enviar a alguien con una lex, con una misin, con un cometido.19 De
este uso deriva la expresin legal legare aliquid alicui conferir algo a alguien en virtud
de una lex testamenti. Legare tal y como se utiliza en las Doce Tablas, comprende toda
provisin hecha por el testador en su testamento. Precisamente es en esa provisin donde
surge la encomienda que dio lugar a la figura del fideicommissum.
19
Schultz, Fritz, op. cit., supra supra nota No. 16, p. 298.
20
Ibid., p. 300.
21
Pea Guzmn Luis Alberto, Derecho romano, 2a. edicin, Editorial Tipografa de Argentina, Buenos Aires,
1966, p. 669.
22
Floris Margadant, Guillermo, El Derecho privado romano, 13a. edicin, editorial Esfinge, Mxico, 1985, p.
501.
7
Por ejemplo, un testador poda encargar a su futuro heredero de modo no formal,
es decir, sin que surgiera vnculo jurdico alguno de dicho encargo, hacer algo en favor de
una persona, como entregar a sta una cosa, manumitir un esclavo, etc., confiando en que
su deseo se vera cumplido. Tal fue el concepto originario del fideicommissum, esto es,
aunque no existiera obligacin legal de cumplir con el encargo, era una cuestin de honor
el llevarlo a cabo, pues era una encomienda basada en la buena fe y en la confianza que el
de cuius depositaba en el heredero para ver cumplido su deseo.
Tal vez por la ausencia del vnculo jurdico formal que se dio en sus orgenes, para
ordenar un fideicomissum no se requera frmulas estrictas como en el caso de los legados,
cuya efectividad en la transmisin del bien dependa de la frmula utilizada al instituirlo,
as, por ejemplo, en el caso del legatum per vindicationem, el legatario adquira la
propiedad de la cosa que le haba sido legada, sin necesidad de un acto especial de
transmisin por parte del heredero, teniendo en caso de negativa sobre la entrega de la
cosa, la accin rei vindicatio para reclamar la entrega del bien. La frmula necesaria y
obligatoria para quien deseaba esta forma de legado, era utilizar do lego, aunque tambin
se aceptaban las frmulas sumito, capito, rem sibi habeto, implicando todas ellas la
adquisicin de la propiedad por parte el legatario. Por otro lado, poda instituirse el
legatum per damnationem, en el cual el testador no transmita el bien al legatario, sino al
heredero, imponindole la obligacin de transferirlo al legatario mediante una mancipatio.
La frmula usualmente utilizada era con las palabras damnas esto, aunque cualquier
frmula imperativa, como la dato, fue considerada suficiente, por lo que el heredero poda
ser obligado por el legatario a realizar la prestacin instituida en su favor.24
23
Schultz, Fritz, op. cit., supra nota No. 16, p. 300.
24
Ibid., p. 305 a 310.
8
Para ordenar un fideicomissum no se requera de formalidad alguna, bastaba
utilizar las frmulas fidei committo, rogo, peto, pero tambin se permitieron otras frmulas
siempre y cuando revelasen de modo suficiente la intencin de disponer un
fideicomissum.25
La persona quien lo llevaba a cabo, poda ser el propio heredero o cualquier otra
persona que tuviera o no vnculos con el difunto: el encargo no se ajustaba a ninguna
formalidad como la que deban hacerse para el testamento, pudiendo efectuarse oralmente
y hasta por medio de gestos o seales que indicaran la intencin de constituirlo, de igual
manera se proceda para su revocacin.
9
beneficiario una accin en sentido clsico, pudo ste, mediante una extraordinaria
cognitio, compeler a la persona gravada con el fideicomiso, para que cumpliese el deseo
del de cuius.
Por lo que se refiere a los efectos jurdicos del fideicommissum, Fritz Schultz
seala que los fideicomisos al igual que los legados, tenan dos momentos de suma
importancia respecto de la forma en que se consideraba adquirido: El dies cedens y el dies
veniens.28
10
cedens el fideicommissum no surta efecto respecto de sus propios herederos. El dies
cedens era el da en que ocurra la muerte del de cuius, dejando un heredero ab intestato
gravado con el fideicomiso; cuando el encargo se ordenaba testamentariamente el dies
cedens era el da en que tena lugar la apertura del testamento.
11
Tambin podan ser a ttulo particular cuando nicamente se constituan para objetos
determinados, llegndose a asimilar con el legado en la poca de Justiniano. 31
31
Bravo Gonzlez Agustn y Beatriz Bravo Valds, Segundo curso de derecho romano, Editorial Pax-
Mxico, Mxico, 1975, p. 242.
32
Ibid., p. 245.
12
1.2. Salman o treuhand Germnico.
Alrededor del siglo quinto de nuestra era, surgi la figura del Salman o treuhand,
similar al manusfidelis que desempeaba el cargo de fiduciario para recibir un bien
inmueble y trasmitirlo a un tercero. El Salman reciba el encargo y por tanto actuaba
como fiduciario del enajenante, es decir, funga como intermediario en la enajenacin del
inmueble, recibiendo las instrucciones de aqul y por tanto actuaba en su beneficio por lo
que en caso de existir algn beneficio estaba obligado a entregarlo al enajenante
verdadero. Cabe sealar que tambin se expeda la carta venditionis y la contracarta
33
Citado por Villagordoa Lozano, Jos Manuel. Doctrina general del fideicomiso. Editorial Porra, Mxico,
1976, p. 4.
13
respectiva. En el derecho germnico moderno el Salman acta como fiduciario del
adquirente, ya no del enajenante, por lo que adquiere el bien por cuenta de aqul, teniendo
la obligacin solemne de trasmitrselo. 34
Cabe sealar que las figuras surgidas en el derecho romano, tienen como
caracterstica especial la integracin de un elemento real y uno obligacional, es decir, la
transmisin de la propiedad o de un derecho de crdito, que va ntimamente ligado con
una obligacin de hacer, consistente precisamente en restituir la cosa, trasmitirla a un
tercero o realizar determinados actos, cuyo cumplimiento estaba supeditado a la voluntad
y buena fe del fiduciario, situacin que como lo comentamos anteriormente, no siempre
fue cumplido puntualmente; en el derecho germnico no encontramos esta situacin, ya
que el elemento obligacional no est supeditado a la voluntad del fiduciario, sino que
existe una condicin resolutoria contenida en la contracarta que tiene efectos sobre el
inmueble respectivo y frente a terceros, incluido el propio fiduciario, que impide el abuso
de ste frente a aquellos por lo que se refiere a la transmisin del inmueble.
34
Idem.
35
Muoz, Luis. El fideicomiso. Segunda edicin. Crdenas Editor y Distribuidor. Mxico, 1980, p. 67.
36
Cmara Lapuente, Sergio. Breve compendio geo-conceptual sobre trust en Nasarre Aznar, Sergio y
Martn Garrido, Melero (coordinadores). Los patrimonios fiduciarios y el Trust. III Congreso de Derecho
14
Existen dos tipos de fiducia en Alemania, la fiducia autntica o echte Treuhand, y
la fiducia inautntica o unechte Treuhand. 37 La primera puede tener funciones de garanta
o funciones de gestin, mediante las cuales existe una transferencia de los bienes del
fiduciante al fiduciario, conservando aquel, la posesin de los bienes. En la fiducia
inautntica, el fiduciante no traslada directamente los bienes al fiduciario, sino que ste es
el encargado de adquirirlos de terceros.
Civil Cataln. Colegio Notarial de Catalua, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2006, p.
26.
37
Sortais, Jean Pierre, op. cit,, supra nota No. 5, p. 6 y 7.
38
Ibid., p. 744.
39
Avini, Avishek. The origins of the modern English trust revisited. Tulane Law Review, Tulane
University, No. 40, Marzo de 1996, p. 1152.
40
Estevez Brasa, Teresa M. Derecho civil musulmn. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 268.
15
objetivo especfico.41 El constituir un waqf implica, por un lado destinar la propiedad de
un bien a un servicio pblico para que se beneficien los dems y por otro, hacerlo en
forma permanente, es decir, a perpetuidad.
41
Baskan, Birol. Waqf System as a Redistribution Mechanism in Ottoman Empire. Northwestern
University. Department of Political Science. [en lnea] April 2002. Pg. 11. [consultado el 27 Abril 2006],
Disponible en la World Wide Web: http://cas.uchicago.edu/workshops/mehat/past_conferences/Baskan.pdf.
42
Dahln, Ashk P. Islamic Law, Epistemology and Modernity. Shahrough Akhavi, University of South
Caroline. New York & London. 2003, p. 41.
43
Avini, Avishek, op. cit., supra nota No. 39, p. 1153.
16
de los administradores, y, en su caso, cuanta gente va a trabajar para hacerlo funcionar y
cuanto se les va a pagar por su trabajo; una vez fijados los trminos del acto, se formaliza
con la ratificacin por parte del Qadi o juez, estampando su sello y su firma. La waqfiyye
adquiere validez desde que se inscribe en el Sijill (Registro) del Qadi.44
Para que el waqf sea considerado como vlido, requiere satisfacer tres condiciones
esenciales, la primera consiste en que la afectacin sea a perpetuidad; la segunda es que
pueda ejecutarse inmediatamente y la tercera es que dicha afectacin sea irrevocable, por
ser siempre de carcter caritativo, ya que la nica forma en que pueda extinguirse un waqf
es que el waqif deje de pertenecer al Islam, fuera de esa excepcin, los bienes van a ser
siempre inmunes a la confiscacin por parte de las autoridades temporales. 45
Como en las dems figuras que venimos estudiando, el constituyente ser quien
determine los trminos y condiciones en que habrn de utilizarse los bienes, as el waqif
ser quien seale como va a operar el waqf, puede tomar las provisiones que considere
necesarias para la seleccin de los mustahiqqun o beneficiarios, designar al administrador o
ejecutor, figura similar al trustee, aqu llamado mutawalli, y sealar la forma de
44
Maksudoglu, Mehmet. Waqf. [consultado el 27 Abril 2006] Disponible en la World Wide Web:
http://dinarydirham.com/los-awqaf.html
45
Avini, Avishek, op. cit., supra nota No. 39, p. 1154.
46
Idem.
17
distribucin de los productos que generen los bienes. Puede tambin reservarse el derecho
de revocar el nombramiento del mutawalli y de designar uno nuevo e incluso puede
reservar dicho nombramiento para el mismo; sin embargo, en este caso no podr designarse
a s mismo como beneficiario, pues el waqf sera considerado como nulo.47
47
Idem.
48
Idem.
18
1.4. El Trust Anglosajn.
Una de las figuras jurdicas ms importantes que sea han producido y evolucionado
dentro del derecho anglosajn es sin duda el trust. Su importancia en la actividad jurdica
as lo refleja, su utilizacin para el manejo de patrimonios destinados a cumplir finalidades
de muy diversa ndole como la proteccin de incapaces, disposiciones testamentarias,
mecanismos de financiamiento e inversin, etc., ha sido tal, que ha traspasado las fronteras
del Reino Unido para situarse prcticamente en todo el mundo.
49
Ibd, p. 367.
50
Mattland, F. W. Equity a Course of lectures. Revised and Annotated by John Brunyate. Cambridge
University Press, 1949, p. 23, citado por Batiza, Rodolfo, op.cit., supra nota No. 11, p. 33.
19
Existe una gran divergencia en cuanto al origen del use. De acuerdo con Bogert el
use fue introducido en Inglaterra poco despus de la invasiones normandas hacia el ao
1,066 D.C., aunque dicho autor menciona que no fue aplicado en las cortes sino hasta el
siglo XV.51
Otra de las teoras sobre la creacin del use, es la que sostiene que el antecedente
directo de esta figura deviene del derecho germnico, es decir, tambin existe una
semejanza muy marcada entre la figura en estudio y el Salman o Treuhand que era un
primitivo albacea a quien se le trasmitan los bienes para que al fallecimiento del otorgante
cumpliera con los fines propuestos. Para Holmes, la forma en que se produjo la influencia
pudo haber sido a travs de los tribunales eclesisticos luego de la conquista normanda y
una vez que la jurisdiccin sobre los bienes del de cuius pas a dichos tribunales. 52 Es
importante destacar que al igual que el fideicomissum romano, la figura del salman
tambin fue utilizada como mecanismo para sortear dificultades al momento de trasmitir
bienes por causa de muerte, por lo que es probable que haya influido en la conformacin
del use.
Existe tambin una teora que sostiene que el use se origin dentro del propio
Common law, derivando principalmente del mandato, es decir, el use original era en
realidad un mandato carente de formalidades que se utiliz en un principio sobre bienes
51
Bogert T., George, op. cit., supra nota No. 11, p. 6.
52
Citado por Batiza, Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p. 35.
20
muebles y que se extendi hasta los inmuebles. Incluso se piensa que el use representaba
una caracterstica del sistema inmobiliario ingls desde la conquista de Guillermo de
Normanda en el ao 1066, de tal manera que cuando el canciller conceda proteccin al
beneficiario de un use, se limitaba a reconocer y dar efectos a una relacin antigua, comn
y bien entendida. 53
La ltima y ms reciente teora sobre el origen del use, lo hace provenir del
derecho islmico. Esta teora sostiene que el waqf fue conocido y trasladado a Gran
Bretaa por los monjes Franciscanos a su retorno de las cruzadas en el siglo trece de
nuestra era, quienes la conocieron durante su estancia en el oriente, pues ya para entonces
dicha figura haba sido desarrollada plenamente durante el siglo doce y se haba extendido
por todo el medio oriente, adems de que, durante este perodo, la cultura islmica estaba
mucho ms avanzada que la de occidente. 54
De todas las figuras que hemos analizado, el waqf es la nica que no se origin
como un medio para evadir restricciones o prohibiciones a la libertad de transmisin de
los bienes, sino que, como se coment anteriormente, se basa en una liberalidad por
motivos predominantemente religiosos, esta caracterstica lo hace diferente del use, pero
53
Keeton, Georges W. The law of trust. Nineth edition, Sir Isaac Pitman & Sons, Ltd, London, 1968, p. 21.
citado por idem.
54
Avini, op. cit., supra nota No. 39, p. 1159.
55
Lambert M.D. Franciscan Poverty, p. 84, citado por Idem., p. 1160.
21
por su conformacin, intencin y por sus resultados, ambas figuras son muy similares,
incluso, el use en sus primeras manifestaciones, era realizado a perpetuidad, por lo que el
waqf bien pudo haber influido en la creacin de la figura en estudio, mxime que como lo
seala Avini, en un estudio comparado respecto de 1,264 documentos del Merton Collage
of Oxford sobre instrumentos tpicos de waqf, elaborados alrededor del ao 1,250 de
nuestra era, se encontraron notables similitudes con el primitivo use.56
Desde sus orgenes, mediante esta figura la propiedad inmueble poda ser
transferida a un tercero (trustee) que ciertamente obtena la propiedad, pero quedaba
obligado a permitir al beneficiario (cestui que use), generalmente el propio trasmitente de
la propiedad, la posesin y disfrute de la propiedad como propietario. 58
El desarrollo del use no se dio por motivos muy honorables, sino que se llevaron a
cabo con la finalidad de evadir las numerosas cargas que existan en esa poca sobre los
bienes inmuebles que beneficiaban sobremanera al soberano; principalmente se trat de
evitar la carga tributaria por adquirir el ttulo legal de un inmueble, representada por los
derechos que de la operacin se derivaban en favor del seor feudal, adems de encontrar
la posibilidad de transferir la tierra por acto entre vivos y la posibilidad de disponer de los
inmuebles por testamento, burlando as algunas de las restricciones y prohibiciones
existentes en la materia, hicieron que el use floreciera.
56
Idem.
57
Checa Martnez, Miguel. El trust angloamericano en el Derecho espaol. McGraw-Hill/Interamericana de
Espaa, 1998, p. 1.
58
Idem.
22
Otra de las motivaciones que sirvieron de soporte a la implementacin de la figura,
fue permitir a las instituciones religiosas obtener los productos de la tierra, no obstante el
estatuto de manos muertas que les prohiba su posesin.
59
Krieguer Vzquez, Emilio, op. cit., supra nota No. 15, p. 15 y ss.
60
Idem.
23
en la forma que se haba comprometido, no era posible recurrir a los tribunales reales para
obligarlos a ejecutar lo pactado, ya que no haba autos que vindicaran dichas demandas, y
el procedimiento de los tribunales comunes era entonces demasiado rgido y formalista
para permitir que el acuerdo se cumpliera en plenitud, en estos casos el canciller intervena
a favor del constituyente y sus beneficiarios, consideraba la conducta violatoria del
fiduciario como contraria a la moral, como una trasgresin contra la buena conciencia,
sealando que aun cuando la propiedad en cuestin perteneciera por ley al fiduciario
segn los preceptos del Common law, estaba obligado en equidad a cumplir con las
condiciones indicadas en el acuerdo. 61
El empleo del use contribuy al auge del sistema de justicia de equidad, a ese
espritu de justicia y rectitud que debe prevalecer en la sociedad. Este sistema difiere
totalmente del Common law. El tribunal era una cancillera que se rega por normas
morales y verbales y era considerado un tribunal de conciencia que aplicaba la justicia al
caso concreto, sin embargo, en la prctica los cancilleres calificaban a los usos como
derechos reales de equidad y les aplicaban por analoga algunas de las normas del
Common law, especialmente las relacionadas con la propiedad y en particular a la
transmisin de los derechos por muerte del beneficiario, asimismo, determinaron que los
usos podan cederse.
61
Zweigert, Konrad y Ktz, Heins. Introduccin al derecho comparado. Traduccin de Arturo Aparicio
Vzquez. Editorial Oxford University Press, Mxico, 1998. p. 201.
62
Krieguer Vzquez, Emilio, op. cit., supra nota No. 15, p. 16.
24
Se reconoce en equidad la accin dirigida por el cestui que use (beneficiario)
contra el trustee (propietario legal) a fin de que ste ltimo cumpliese sus obligaciones
para con aqul. Por ejemplo, en cuanto a la transferencia de los bienes a la llegada del
momento establecido por el constituyente; asimismo, se otorg a la posicin de cestui que
use efectos frente a terceros a quienes el trustee hubiese trasmitido la propiedad en
incumplimiento de las obligaciones derivadas del use. De este modo surge un
desdoblamiento o divisin de la propiedad, entre el legal ownership que corresponde al
trustee y la equitable ownership propia del beneficiario o cestui que use, reconocida por
los tribunales de equidad. 63
63
Checa Martnez, Miguel, op. cit., supra nota No. 57, p.2.
25
conjunto.64 Este inters en equidad sobrevive y juega un papel importante en el derecho de
propiedad.65
No fue sino hasta la legislacin civil Chilena de 1855, diseada por Don Andrs
Bello, cuando se acoge una nocin similar al fideicomissum romano, mediante la
incorporacin de la denominada propiedad fiduciaria, que prevalece actualmente,
principalmente en Chile, Colombia y Argentina. Y que como lo veremos a continuacin,
no es precisamente la fiducia mercantil moderna a que se refiere la presente investigacin,
sino que mantiene los rasgos principales de la encomienda fiduciaria romana, sin
embargo, consideramos importante analizarla dado el rgimen de propiedad a que se
encuentra sujeto.
64
Braudo, Jean Paul. Les Trust Anglo-saxons et le Droit Francais. Ed. L.G.D.J., Pars, 1992, p. 10. Sobre la
aplicacin de la Equity Law por parte de la Chancery Division of the High Court ver Her Majestics Courts
Services, [Consultado el 20 de marzo de 2009] disponible en: http://www.hmcourts-
service.gov.uk/cms/chancery.htm.
65
Schulze, Enika y Patterson Susan. Introduction to the American Legal System. 8th. Edition. Pearson
Prentice Hall, Legal series. New Jersey. 2006. p. 56.
26
fideicomitente sobre todo o una parte de la herencia o sobre uno o varios bienes a un
tercero, que se convierten en propiedad fiduciaria, con la carga de transferir los mismos a
un beneficiario o fideicomisario, al verificarse una condicin, que como hecho futuro e
incierto, resulta resolutoria para el fiduciario y suspensiva para el fideicomisario, quien
nicamente tiene una expectativa de derechos; supone una doble liberalidad, la primera a
favor de quien recibe inicialmente la propiedad y la segunda de ste hacia el
beneficiario.66
Esta propiedad fiduciaria puede recaer en cualquier persona, sea fsica o moral,
quien hasta en tanto se cumpla la condicin establecida, puede usar y disponer tanto de los
frutos como de la cosa misma en provecho propio, sin responder por su deterioro; aunque
tambin puede contemplarse que los frutos se reserven a favor de quien vaya a ser el
propietario.67 Esta situacin depender de las disposiciones que sobre el particular
establezca el fideicomitente, ya que ste tiene la facultad de constituir en una misma
propiedad, usufructo a favor de una persona y fideicomiso a favor de otra, adems de que
podr designar los fideicomisarios sustitutos que estime convenientes, para el caso de que
alguno de ellos llegue a faltar, sin que se permita admitir fideicomisarios distintos a los
designados por el fideicomitente en el acto constitutivo, en la inteligencia de que dicho
acto constitutivo debe revestir de forma especial, sea en escritura pblica debidamente
registrada o mediante testamento.
66
Rodrguez Azuero, op. cit., supra nota No. 11, p. 42.
67
Ver Artculo 819 del Cdigo Civil colombiano.
68
Rodrguez Azuero, Op. cit., supra nota No. 11, p. 43
27
tanto se cumpla con la condicin fijada por el fideicomitente. Dentro de sus facultades,
encontramos que se le otorga el derecho de acrecer cuando son dos o ms propietarios
fiduciarios, de acuerdo a las reglas establecidas para el usufructo; tambin tendr, la
posibilidad de enajenar el bien por acto entre vivos, o de disponer por testamento, con la
obligacin del adquirente de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de restituirla en los
trminos establecidos en el acto constitutivo del fideicomiso. 69
69
Ver artculos 809 y 810 del Cdigo Civil colombiano.
28
al momento de la restitucin, por lo que en todo caso podr celebrarse el fideicomiso sin
su existencia.
Una limitante importante que tiene el testador, es que nicamente puede destinar
hasta la mitad de los bienes respecto de los cuales haya tenido la libre disposicin.
70
Ver. Artculos 1368 y siguientes del Cdigo Civil colombiano.
29
Para que el albacea fiduciario pueda recibir los bienes y cumplir con la voluntad
del testador, es necesario que proteste ante la presencia judicial que la finalidad de la
encomienda es lcita y que desempear fiel y legalmente su cargo en los trminos
establecidos por el testador, sin que tenga obligacin alguna de revelar el encargo secreto
ni dar cuentas de su gestin. La nica limitante que puede llegar a imponrsele, consiste
en la obligacin de garantizar, afianzar o dejar en depsito hasta por una cuarta parte del
valor de los bienes recibidos, para garantizar una posible accin de reforma o para
responder de las deudas hereditarias; la decisin judicial que lo ordene, nicamente podr
dictarse a solicitud del albacea general, del curador o de alguno de los herederos
Por otra parte, en Argentina, Vlez Sarfield, al elaborar el Cdigo civil de 1869,
incluye una referencia al fideicomiso, contenida en el Ttulo VII del Libro Tercero del
Cdigo Civil, especficamente en el artculo 2,261, al tocar el tema del dominio
imperfecto, sealando que es un derecho real revocable o fiduciario de una persona sobre
una cosa propia, mueble o inmueble o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que
enajena solamente su dominio til. Al referirse en el artculo 2,662 en su texto original
especficamente al dominio fiduciario, establece que es aquel que se adquiere en un
fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una
condicin resolutoria, o hasta el vencimiento de un plazo resolutorio, para el efecto de
restituir la cosa a un tercero.71
71
La redaccin actual del artculo en comento, seala que Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn
de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y esta sometido a durar solamente hasta la
extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quin corresponda segn el contrato, el
testamento o la ley. Ver Cdigo Civil Argentino. Disponible en la World Wide Web:
http://www.redetel.gov.ar/Normativa/Archivos%20de%20Normas/CodigoCivil.htm [consultado el 20 de
abril del 2007].
30
se tiene la obligacin de restituirlos a un tercero, en favor de quien los efectos se retrotraen
al da en que se adquiri el bien. 72
72
Conforme el artculo 2507 del Cdigo Civil, el dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo y la
cosa no est gravada con ningn derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, pero dominio al fin,
cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de alguna condicin.
31
mediante la creacin de un instrumento similar al trust, sin seguir estrictamente el modelo
angloamericano, ms bien se adapt a las caractersticas propias del sistema Romano
germnico predominante en esa zona, destacando lo relativo al dominio de los bienes, ya
que este se le otorga nicamente al fiduciario, separndose del desdoblamiento de la
propiedad propio del trust anglosajn, as como la profesionalizacin de la gestin
fiduciaria que prevalece en la mayora de los pases. A continuacin haremos una breve
semblanza de algunas de las legislaciones ms representativas de Latinoamrica con el
objeto de apreciar la influencia de la figura en los pases de esa zona.
.
De acuerdo con Rodolfo Batiza, el primer antecedente del fideicomiso se da
en Mxico con el trust deed otorgado a principios del siglo pasado en los Estados
Unidos de Amrica para garantizar una emisin de bonos que permitira financiar la
construccin de ferrocarriles y que surti efectos jurdicos en Mxico al amparo del
Cdigo Civil de 1884 y de la Ley de Ferrocarriles del 29 de abril de 1899. Algunos
autores lo sealan como el primer fideicomiso que existi en el pas, pero hay otros que lo
consideraron simplemente como un contrato de mandato, prstamo e hipoteca. 73
Analizando la estructura del trust deed, que expone Emilio Velasco, consideramos
que efectivamente se trata del primer antecedente del fideicomiso mexicano, que surti
efectos en nuestro pas, pero bajo la figura del trust, ya que de acuerdo con este autor, la
operacin consisti en un contrato complejo, celebrado entre la compaa de ferrocarril y
un trustee, para obtener un financiamiento mediante la colocacin de bonos entre el
pblico inversionista.74
73
Batiza Rodolfo, El fideicomiso, teora y prctica, op.cit., supra nota No. 11, p. 84.
74
Velasco, Emilio. Los instrumentos del Trust y los Ferrocarriles Nacionales. Revista General de
Derecho y Jurisprudencia. Mxico, 1932, T. II, pg. 383 y ss. Citado en Lapaulle, Pierre, op.cit., supra nota
No. 3, p. VII.
32
plazo determinado. Para encuadrar la operacin en la legislacin mexicana de esa poca,
que desconoca por completo la figura del trust, se considera en primer lugar, un mandato,
ya que el trustee no celebr el contrato en inters propio, sino por cuenta y en beneficio de
los futuros tomadores de los bonos, actuando como representante comn de los mismos;
en segundo lugar dicha operacin contena entre sus elementos un prstamo, ya que la
finalidad principal del settlor fue la de financiarse a travs de la colocacin de lo bonos,
obligndose frente a los adquirentes a cubrir el capital de la colocacin ms intereses
pactados con el trustee durante la vigencia del prstamo; finalmente se consider que el
hecho de que el settlor hubiera transmitido bienes para garantizar la operacin, constitua
una hipoteca.
75
En el caso de Chile Ver: Cdigo Civil, Artculos 732 y ss.
33
En el caso de la legislacin colombiana, adicionalmente a los negocios fiduciarios
en materia civil, prev la existencia de la fiducia mercantil.
76
Casas Sanz de Santamara, Eduardo. Del Trust Anglosajn a la Fiducia en Colombia y materias aledaas.
Tercera edicin. Editorial Temis, Bogot, Colombia. 2004, p. 24.
77
Rodrguez Azuero, op. cit., supra nota No. 11, p. 55.
34
Por lo que toca a la legislacin venezolana, la introduccin del fideicomiso, se
remonta a la Ley de Fideicomisos de 1956. En dicho ordenamiento se le define como una
relacin jurdica por la cual una persona llamada fideicomitente transfiere uno o ms
bienes a otra persona llamada fiduciario, que se obliga a utilizarlo en favor de aqul o de
un tercero llamado beneficiario.
35
Ms recientemente la Ley 21.526 de Entidades Financieras de 1977, otorg
facultades a los bancos de inversin y compaas financieras para Actuar como
fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversin, administrar carteras de
valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios. 78 Se reitera el error de designar
como fideicomisario al encargado de llevar a cabo el encargo fiduciario.
La figura del fideicomiso argentino, tal y como esta regulada por la ley en
comento, tiene sus antecedentes directos en el Cdigo Civil de Qubec, as como en el
Cdigo Civil de Colombia, la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito de Mxico y la
similar de la Repblica de Panam.79
78
Ver. Ley 21.526 artculos 22 y 24, incisos g) e i) respectivamente.
79
Lascala, Hugo Jorge, op. cit., supra nota No. 11, p. 10 y 11.
36
fungieran como agentes fiduciarios. Cabe sealar que errneamente se denomin
fideicomisarios a la persona que desempeara dichas funciones, es decir, el fiduciario.
80
Batiza, Rodolfo, op cit., supra nota No. 11, p. 104.
37
Ahorros (Trust and Savings Banks).81 Se seala que podran recibir hipotecas en garanta
de bonos que emitan en nombre de sociedades, corporaciones o particulares; encargarse
del pago de cupones y amortizacin de bonos y celebrar toda clase de contratos de
fideicomiso. Tambin indicaba que dichas compaas bancarias podran ejercer las
funciones de albaceas, administradores, tutores y curadores; desempear el cargo de
sndicos; servir como peritos valuadores de toda clase de bienes; conservar en depsito y
administrar los bienes de incapacitados que se les confiaren; recibir la guarda de contratos
condicionales que celebren las empresas o particulares para su eventual cumplimiento;
pagar los impuestos y mesadas de gastos de su clientela, segn arreglos especiales; llevar
libros de registro para la transmisin de acciones y bonos nominativos de toda clase de
sociedades, etc. Finalmente establece que dichas sociedades gozaran por 25 aos de la
franquicia e impuestos que sealaba la Ley de Instituciones de Crdito de 1897.82
Este intento tampoco fructific, por lo que nicamente qued como un antecedente
histrico de la figura en estudio.
81
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Direccin General de Bancos, Seguros y Valores, Legislacin
Bancaria, T-I, 1830-1932, Mxico, 1980, p. 261.
82
El capital de las instituciones de crdito, las acciones que lo representen, los dividendos y los ttulos de
crdito que emitan, estaban exentos de toda clase de impuestos federales estatales y municipales, salvo el
impuesto predial; tampoco causaban el impuesto del timbre por documentos internos, contratos celebrados
con los tres niveles de gobierno y otras actividades que desarrollaran, ibd., p. 104.
38
bancos de fideicomiso, conjuntamente con los bancos agrcolas, industriales y de
descuento como instituciones de crdito y los someta al rgimen de concesin especial
del Ejecutivo por un perodo mximo de treinta aos.
39
particularmente del fideicomiso del derecho romano. La reglamentacin
sancionada en la Ley constituye, en el fondo, una adaptacin de las prcticas
anglosajonas, pero con las modificaciones adecuadas para su adaptacin a las
dems disposiciones de nuestro derecho y muy particularmente de la legislacin
bancaria, a fin de que haya unidad en el sistema y se eviten discordancias y
conflictos entre unas y otras instituciones jurdicas (...) 84
Desde el punto de vista doctrinal, esta ley tuvo gran influencia de las ideas de
Enrique C. Creel y Ricardo J. Alfaro, jurista panameo, como se observa principalmente
en su artculo 6, al establecer que El fideicomiso propiamente dicho es un mandato
irrevocable en virtud del cual se entregan al banco, con el carcter de fiduciario,
determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos segn la voluntad del
que los entrega, llamado fideicomitente, en beneficio de un tercero llamado
fideicomisario.
Este precepto sigue los lineamientos del concepto elaborado por Alfaro, con la
nica diferencia, que en sta ley dice que los bienes se entregan y en cambio el jurista
panameo nos dicen que se trasmiten. 85
Se seala que pueden ser objeto del fideicomiso cualquier bien mueble o inmueble,
con la nica limitacin que se refiere a los derechos cuyo ejercicio sea de carcter
84
Ibd., p. 344.
85
Villagordoa Lozano, op. cit., supra nota No. 33, p. 40.
86
Ver Ley de Bancos de Fideicomiso, Artculo 12, en Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, op. cit.,
supra nota No. 81, p.263.
40
personalsimo e intransmisible por su naturaleza o por disposicin expresa de la ley y por
lo que se refiere a los efectos frente a tercero, se estableci que El fideicomiso
constituido sobre bienes inmuebles deber ser inscrito en la seccin de propiedad, si
hubiere traslacin de dominio, o en el de hipoteca, en caso contrario, del respectivo
Registro Pblico, y slo producir sus efectos contra tercero desde la fecha de su
inscripcin, la cual contendr las instrucciones dadas por el fideicomitente al banco para la
ejecucin del fideicomiso, as como las facultades que le haya concedido. Para la
inscripcin en el registro, se debe presentar tambin el documento en que conste la
aceptacin del banco.87
Por otro lado, al requerirse para su inscripcin en el registro pblico del documento
en el que conste la aceptacin del fiduciario, nos reafirma la idea de que de acuerdo con
esta ley, el fideicomiso se constituye como un acto unilateral de voluntad del
fideicomitente que se perfecciona con la aceptacin del fiduciario. Con ambos puntos
vemos la influencia del derecho anglosajn y por tanto la implementacin del trust en
nuestro sistema legal.
87
Idem, Artculo 13.
41
por lo menos se crea sobre los bienes entregados para la ejecucin del fideicomiso, debe
entenderse como un gravamen para beneficio del fideicomisario; que ese derecho real
que es el gravamen radica en el fiduciario, en inters de los fines del fideicomiso, es decir,
para beneficio del fideicomisario. 88
Al igual que la regulacin de nuestra legislacin actual, esta ley prescribe que el
fideicomiso slo puede constituirse con un fin lcito, esto es, que no sea contrario a la ley
ni a las buenas costumbres.
88
Molina Pasquel Roberto, Los derechos del fideicomisario, citado por Villagordoa Lozano, op. cit., supra
nota No. 33, p. 41.
89
Ver Ley de Bancos de Fideicomiso, Artculo 14, en Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, op.cit., supra
nota No. 81, p.263.
42
para promover las providencias necesarias, cuando los bienes del fideicomiso estuvieren
en peligro de prdida o menoscabo.
Respecto de los casos de extincin del fideicomiso, la ley en estudio seala que
procede por cumplimiento del objeto para el cual fue constituido; por hacerse imposible su
cumplimiento; por no haberse cumplido dentro de los veinte aos siguientes a su
constitucin la condicin suspensiva de que dependa; por haberse cumplido la condicin
resolutoria, en su caso, y por convenio expreso entre fideicomitente y fideicomisario.
El destino de los bienes y valores materia del fideicomiso a la extincin del mismo,
ser su aplicacin segn lo que se haya previsto expresamente en el ttulo constitutivo y en
caso de que falte disposicin a ese respecto, se devolvern al fideicomitente o a quienes
sus derechos representen.
43
Al amparo de esta ley se constituyeron en nuestro pas los primeros fideicomisos
de garanta, segn consta en el Registro Pblico de la Propiedad del Distrito Federal. 90
90
Batiza Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p. 116.
91
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, op. cit., supra nota No. 81, p. 542.
44
representantes comunes de los tenedores de ttulos de crdito; desempear el cargo de
comisarios de sociedades, sindicaturas, albaceas, ejecutor especial, interventor, depositario
judicial, representante de ausentes e ignorados, tutor o curador; depositario en
administracin o en garanta por cuenta de terceros de toda clase de bienes, ttulos o
valores; ser mandatario o comisionista, as como de encargarse de hacer avalos, los que
tendrn la misma fuerza probatoria que los hechos por corredores titulados o peritos.
Tambin se exentaba, hasta por 30 aos del Impuesto del Timbre a las fiduciarias
por lo que respecta al acto de la constitucin del fideicomiso o el documento en el que
constase la comisin o el mandato, no as a los actos o documentos que se llevasen a cabo
en cumplimiento del encargo, ya que stos se consideraran como si hubiesen sido
ejecutados u otorgados por el fideicomitente, mandante o comitente, situacin que tiene
gran importancia para entender la regulacin fiscal en la actualidad. Tambin se prohiba
que alguno de los tres rdenes de gobierno pudiere gravar con otros impuestos adicionales
a los anteriormente sealados.
45
corregir los errores o lagunas ms evidentes. 92
La implantacin de esa institucin
jurdica en nuestro sistema legal, agrega el legislador, significar de fijo un
enriquecimiento del caudal de medios y formas de trabajo de nuestra economa.
nicamente se importa el fideicomiso expreso porque los fines sociales que el
fideicomiso implcito llena en pases de organizacin jurdica diversa de la nuestra,
pueden ser cumplidos aqu, con notorias ventajas, por el juego normal de otras
instituciones jurdicas mejor constituidas. En cambio, el fideicomiso expreso puede servir
a propsitos que no se lograran sin l, por el mero juego de otras instituciones jurdicas o
que exigiran una complicacin extraordinaria en la contratacin. Este es el prembulo
de la ley vigente.
92
Villagordoa Lozano, op. cit. supra nota No. 33, p. 44.
46
La redaccin del concepto legal del fideicomiso provoc una serie de confusiones
para determinar el alcance jurdico de la figura; al utilizar los verbos destinar y
encomendar dio pauta a la discusin sobre la transmisin de la propiedad de los bienes o
la titularidad de los derechos en favor del fiduciario, llegndose a considerar la posibilidad
de fideicomisos en los que no hubiera enajenacin a favor de aquel.
93
Ver Artculo 350.
47
inexpertas o deshonestas que desprestigiaran la institucin y frustraran su ulterior
desarrollo.94
94
Macedo, Pablo. Estudio sobre el fideicomiso mexicano, en Lapaulle, Pierre, op.cit. supra nota No. 3, p.
XXVII.
48
beneficencia, sin embargo, se exceptuaba de dicha prohibicin aquellos cuyo fin fuera el
mantenimiento de museos de carcter cientfico o artstico sin fines de lucro.
Establece las operaciones fiduciarias que pueden desempear las instituciones que
gocen de la concesin respectiva, las reglas de funcionamiento de las instituciones y la
prohibicin de realizar por cuenta propia ninguna clase de operaciones, salvo para la
administracin de su capital y reservas.
95
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, op. cit., supra nota No. 81, T-II, p. 216.
49
Resulta relevante mencionar que al tratar las reglas a que se someter la actividad
de las instituciones fiduciarias e indicar la proporcin de las responsabilidades de dichas
instituciones con relacin a su capital, sostiene que el fiduciario es el titular de los
derechos materia del fideicomiso, pues seala especficamente en el inciso c) del artculo
45 que Cuando se trata de operaciones de fideicomiso por las que la institucin ejerza
como titular derechos que le han sido transferidos con encargo de realizar determinado fin
(...). Como podemos observar en este precepto legal el legislador seala que por esta
operacin hay transmisin de derechos al fiduciario para la realizacin del fin
determinado, situacin que no encontramos expresamente en la ley sustantiva, sino hasta
la reforma del ao 2003.
50
servicio, creando adems, de acuerdo con sus intereses, fenmenos monoplicos con
dinero aportado por el pblico, lo que deba evitarse, para manejar los recursos captados
con criterio de inters general y de diversificacin social del crdito que llegara a la mayor
parte de la poblacin productiva y no siguiera concentrndose en las capas ms
favorecidas de la sociedad, adems se consider que el desarrollo firme y sostenido que
requiere el pas y que se basa en gran medida en la planeacin nacional, democrtica y
participativa, requiere que el financiamiento del desarrollo, tanto por lo que se refiere a
gastos e inversin pblica, como al crdito, sean servidos a administrados por el Estado,
por ser de inters social y orden pblico, para que se manejen en una estrategia de
asignacin y orientacin de los recursos productivos del pas a favor de las grandes
mayoras.
Respecto de la figura que nos ocupa, el decreto expresaba que no era objeto de
expropiacin el dinero y valores propiedad de usuarios del servicio pblico de banca y
crdito o cajas de seguridad, ni los fondos o fideicomisos administrados por los bancos, ni
en general bienes muebles o inmuebles que no estuvieran bajo la propiedad o dominio de
las instituciones afectadas; tampoco eran objeto de expropiacin las instituciones
nacionales de crdito, ni las organizaciones auxiliares, ni la banca mixta, el Banco Obrero,
el Citibank, ni tampoco las oficinas de representacin de entidades financieras del exterior
o las sucursales de bancos extranjeros de primer orden. Como se desprende de lo
anterior, la privatizacin de la banca no afect los bienes entregados en fideicomiso, sino
que nicamente provoc el cambio de titular de las instituciones prestadoras del servicio,
sin que se vieran afectados los fideicomitentes o fideicomisarios por dicho cambio.
51
Disposiciones Generales, De las Sociedades Nacionales de Crdito, y De la Proteccin de
los Intereses del Pblico.
La ley declaraba ser de orden pblico y tener por objeto reglamentar el servicio
pblico de banca y crdito que, en los trminos del Art. 28 Constitucional deba prestar el
Estado, as como las caractersticas de las instituciones a travs de las cuales deba
hacerlo, su funcionamiento en apoyo de las polticas de desarrollo nacional y las garantas
protectoras de los intereses del pblico. Estableca adems, que el servicio indicado,
donde se incluye desde luego el servicio fiduciario, se prestara por instituciones de
crdito constituidas por el Estado como sociedades nacionales de crdito.
52
expropiacin. Reprodujo un buen nmero de las disposiciones de la ley anterior, aunque
esta se estructur en forma ms extensa y detallada.
96
Villegas Hernndez Eduardo y Rosa Ma. Ortega Ochoa, El Nuevo Sistema Financiero Mexicano, Tercera
reimpresin, Editorial Pac, S.A. de C.V., Mxico, 1992, p. 53.
53
Respecto de los fideicomisos de inversin sealaba que las operaciones respectivas
tendran que realizarse acorde a esa ley, a la del Mercado de Valores, as como de las
reglas de carcter general emitidas por Banco de Mxico, oyendo la opinin de la
Secretara de Hacienda y de la Comisin Nacional de Valores.
Por otra parte se regulaba la actuacin del fiduciario respecto de los fideicomisos
de garanta en los cuales no se hubiere pactado procedimiento convencional para la
ejecucin del fideicomiso llegado el caso de incumplimiento del deudor, sealando que en
ese caso sera aplicable el procedimiento establecido para la prenda en la Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito.
54
fincas rsticas a menos que se reciban para distribuir el patrimonio entre herederos,
legatarios, asociados o acreedores y sin que dicha adquisicin exceda de dos aos.
97
citado por Batiza Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p. 136.
55
septiembre de 1982; y (iii) El propsito de ampliar el acceso y mejorar la calidad de los
servicios de banca y crdito en beneficio colectivo. 98
98
Idem., p. 138.
56
Captulo 2.
La naturaleza jurdica del fideicomiso y del Trust anglosajn.
SUMARIO: 2.1. La naturaleza jurdica del Trust anglosajn. 2.1.1 En funcin del
inters jurdico del beneficiario. 2.1.2. Atendiendo a la manifestacin de la voluntad en el
acto constitutivo. 2.2. La naturaleza jurdica del fideicomiso. 2.2.1. Aspectos generales
del hecho jurdico. 2.2.2. Teoras del acto jurdico y del negocio jurdico. 2.2.3. Teora
del negocio fiduciario. 2.2.4. Ubicacin en Mxico y Latinoamrica. 2.2.4.1 Como
declaracin unilateral de voluntad. 2.2.4.2. Como acuerdo de voluntades. 2.3 Comentarios
sobre la naturaleza jurdica.
99
Visible en New South Wales Parliamentary Counsel's Office, [consultado el 25 mayo 2006] Disponible en
la World Wide Web: http://www.legislation.nsw.gov.au/maintop/scanact/inforce/NONE/0 y en Office of
Public Sector Information [consultado el 2 junio 2009] en
http://www.opsi.gov.uk/RevisedStatutes/Acts/ukpga/1925/cukpga_19250019_en_6#pt5-l1g58
100
Para abundar sobre la regulacin del trust en el Reino Unido, ver, entre otras: The Judicial Trustee Act, the
Public Trustee Act, the Perpetuities and Accumulations Act of 1964, the Charitable Trust Act, the validation
of Charitable Trust Act, The Variation of Trusts Act.
57
los estados de la Unin, sin embargo en el Restatement of the Law of Trust de 1935,101 en
su Seccin segunda seala que el trust puede ser entendido como una relacin fiduciaria
sobre una propiedad, en la que la persona que tiene el ttulo sobre esa propiedad queda
sometida a obligaciones en equidad (equitable duties) en beneficio de otra persona y que
surge como resultado de una manifestacin de voluntad al crearlo. 102 Existen autores como
Powell que dan un conceptualizan en forma sencilla al sealar que de conformidad con el
trust una persona que posee en calidad de dueo y administra bienes determinados para el
beneficio econmico de otra.103
Por lo que se refiere a los tratadistas, George T. Bogert define al trust como una
relacin fiduciaria en el que una persona es el titular de una propiedad sujeta a una
obligacin de equidad para tener o usar la propiedad en beneficio de otro. 105
El jurista ingls Sir Arthur Underhill106 en su obra Law of Trust and Trustee, lo
define como una obligacin de equidad que impone a una persona el deber de disponer
de los bienes sobre los que tiene el control (trust property) en beneficio de otras personas
101
El Restatement of the Law es producida por el American Law Institute, que es una organizacin compuesta
por destacados jueces, profesores de derecho y abogados. Fue establecida debido al crecimiento y
complejidad de los casos legales tratados al amparo del common law y otras leyes; es un intento para analizar,
compilar y actualizar las leyes. Sobre los intentos para hacer uniforme la regulacin del trust en los Estados
Unidos de Amrica, consultar, entre otras, The Uniforme Fiduciaries Act, The Uniform Principal and Income
Act, The Uniform Common Trust Fund Act; The Uniform Testamentary Additions to Trust Act, The Model
Prudent Man Investment Act, The Uniform Trustee Powers Act y The Uniform probate Code. Todas ellas
preparadas por la National Conference of Commmissioners on Uniform State Laws.
102
Bogert T., George, op. cit., p. 1.
103
Batiza Rodolfo. Tres estudios sobre el fideicomiso. Imprenta Universitaria, Mxico, 1954, p. 31.
104
Convention de la Haye Relative la Loi Applicable au Trust et sa Reconnaissance du 1er. Julliet 1985.
Ver Braudo, Jean Paul, op. cit., supra nota No. 64, p. 235.
105
Bogert T., George, op.cit., supra nota No. 11, p. 1.
106
Citado por Philip, James S. Introduction to English Law, versin castellana de Jess Torres Garca.
Editorial Temis, S.A., Santa F de Bogot, 1996, p. 409.
58
llamadas beneficiarios (cestuis que trust) entre las cuales puede encontrarse ella misma,
pudiendo cualquiera de ellas exigir el cumplimiento de la obligacin.
(...) es una relacin fiduciaria con respecto a bienes, que impone a la persona titular
del derecho de propiedad, obligaciones en equidad de disponer de la propiedad para
beneficio de otra persona, relacin que surge como resultado de la manifestacin de
la intencin de crearla.107
La crtica que se puede hacer a los conceptos arriba vertidos, salvo el contenido en
la Convencin de la Haya y en los principios de derecho europeo, es en el sentido de que
los fines del trust no necesariamente van dirigidos a favor de uno o varios beneficiarios
especficos, como sera el caso de los trust con fines de beneficencia, sino que pueden
incluso referirse a fines generales. Este punto es tocado por Keaton y Sheridan, quienes
amplan el concepto sugiriendo que el trust:
Es una relacin que surge siempre que una persona es obligada en equidad a tomar
una propiedad, sea real o personal, y sea por ttulo jurdico o en equidad, para el
beneficio de algunas personas o para algn objeto permitido por la ley, de tal forma
107
Scott Austin Wakerman. The law of trust, T-I, Third edition, Little Brown and Co., Boston-Toronto, 1967,
p. 35 y Keeton, Georges W. An introduction to Equity. Ed. Sir Isaac Pitman &Sons, Ltd., 1952. citados por
Rodrguez Ruiz, Ral. El Fideicomiso y la Organizacin Contable Fiduciaria, sexta edicin, Ediciones
Contables y Administrativas, S.A., Mxico, 1985, p. 46.
108
Hayton, David J., Kortmann, S.C.J.J. y Verhagen, H.L.E. op cit., supra nota No. 6, p.21.
59
que el beneficio real incremente, no al trustee, sino a los beneficiarios o a los
objetivos del trust. 109
Este concepto adiciona la posibilidad, para aquellos casos en que la ley respectiva
lo permita, que el beneficio del trust sea para algn fin especfico sin que necesariamente
sea una persona la beneficiada, como sera el caso de un trust establecido con fines de
proteccin al medio ambiente, para la proteccin y manutencin de animales, etc.
Los elementos que conforman la figura son fcilmente identificables. Del concepto
se desprende que existe un patrimonio que se trasmite de una persona a otra, para ser
destinado en beneficio de un tercero o al cumplimiento de determinados fines, lo que en
principio no ofrece ningn problema, pero se nos presenta una interrogante Qu es
finalmente un trust? Cul es su naturaleza jurdica?
109
Delany, Hilary. Equity and the law of trust in Ireland. Thomson Round Hall. Dubln, Ireland, 2007, p. 55
60
2.1.1 En funcin del inters jurdico del beneficiario.
Los derechos que derivan a favor del beneficiario tienen relacin directa con el
rgimen de propiedad de los bienes materia del trust, que tambin tiene caractersticas
especiales, ya que la propiedad se divide entre el trustee y el beneficiario. A travs del trust
se realiza un desdoblamiento de la propiedad a favor de ambos, que perdura por el lapso de
vigencia del trust. Esto puede ser posible por la interaccin de los cuerpos normativos
propios del sistema anglosajn; de hecho el trustee es titular del derecho real respecto de
61
los bienes de acuerdo al Common law; el beneficiario es igualmente titular de un derecho
real, pero en el mbito de la equity.
En efecto, el trustee es propietario de los bienes que constituyen el trust pero debe
cumplir estrictamente con las condiciones estipuladas en el acto constitutivo, el trust se
presenta como una suerte de patrimonio afectacin, por lo que consideramos que los
bienes no obstante que pasan a formar parte de su patrimonio personal, se encuentran
separado de aquellos de libre disposicin y no se confunden con ellos. De hecho el
mecanismo de la subrogacin real es aplicable incluso en caso de enajenacin de un bien, el
derecho del beneficiario repercute en las cantidades percibidas por el trustee por ese
concepto, en todo caso, el trustee puede manejar el trust como propietario de los bienes,
pero los frutos o productos que genere el patrimonio le correspondern al beneficiario de
acuerdo a lo sealado en el propio acto constitutivo.
Sobre este punto en particular, los ordenamientos jurdicos que regulan la figura,
coinciden en que existe una transmisin de propiedad del constituyente hacia el fiduciario
para que ste pueda llevar a cabo los actos encomendados, slo el Cdigo Civil de Qubec
se separa de esta regulacin, al reconocer una transferencia de propiedad a un fondo
autnomo llamado patrimonio de afectacin, sin embargo, no reconoce derecho real alguno
a los participantes. Dispone el citado cdigo lo siguiente:
110
Ver Code Civil de la province canadienne du Qubec, Chapitre Deuxime, De la fiducie, Arts. 1260 y ss.
[consultado el 2 septiembre de 2006] Disponible en la World Wide Web:
http://ccq.lexum.umontreal.ca/ccq/chapter.do?lang=fr&book=4&title=22&chapter=72
62
en manos de quien se encuentren, especialmente de terceros a quienes se les hayan
transmitido en violacin a lo establecido en el propio trust. Adems el beneficiario dispone
igualmente de un derecho personal contra el trustee, que le permite controlar la ejecucin
de las obligaciones fiduciarias.
111
Cashin Ritaine, Eleonor, Panorama compar du droit matriel du trust, en Le trust en droit international
prive. Perspectives suisses et trangres. Actes de la 17 Jorne de droit internacional priv du 2005
Lausanne. Institute Suisse de Droit Compar. Editorial Schulthess, 2005. p. 20.
63
al patrimonio que ser controlado por el trustee. Este segundo acto, a diferencia del
primero, debe estar revestido de los requisitos formales que establece el ordenamiento
para cualquier transmisin de bienes.112
De acuerdo con David Hayton existen diversas caractersticas con que cuenta el
trust que lo identifican como acto unilateral de voluntad y que a su vez lo diferencian del
contrato.115 Estas caractersticas consisten bsicamente en lo siguiente:
Cuando el settlor transfiere a ttulo de propiedad ciertos bienes a favor del trustee,
para que ste los destine para el beneficio de los beneficiarios (o de caridad u otros fines
permitidos) el fundador es totalmente despojado de su inters en la propiedad y no tiene
derechos alguno que ejercer respecto de dicha propiedad contra el trustee, salvo los que se
haya reservado en el acto constitutivo para la gestin de la misma; en un contrato
inevitablemente una parte tiene derechos contra la otra parte, mientras que el settlor y el
112
Cmara Lapuente, Sergio. Trust a la francesa Revista InDret [en lnea] No. 283, mayo del 2005. Revista
para el anlisis del Derecho. Universidad de la Rioja. p. 27 [consultado el 20 septiembre de 2008]. Disponible
en la World Wide Web: www. indret.com.
113
Cashin Ritaine, Eleonor, op.cit., supra nota No. 111, p. 18.
114
Delany, Hilary, op.cit,. supra nota No. 109, p. 57.
115
Hayton, David. The english trust concept. [en lnea] [consultado el 25 de febrero de 2009]. Disponible en
la World Wide Web: http://www.assotrust.org/Pagine/trust%20concept.html.
64
trustee no tienen derechos uno contra el otro y la posterior muerte o incapacidad del
primero, es irrelevante para los efectos del trust.
Otro de los puntos que diferencia el contrato del trust en la regulacin del Reino
Unido, se refiere a que el abuso de confianza por parte del trustee no confiere ningn
derecho para dar el trust por terminado, a diferencia de un incumplimiento de contrato, caso
en el que si se permite resolver el acuerdo; en el primer caso slo hace al administrador
116
Sobre las clusulas abusivas en Reino Unido ver The Enterprise Act 2002 (Part 8 Community Infringements
Specified UK Laws) Order 2003 en www.opsi.gov.uk/si/si2003/uksi_20031374_en.pdf.
65
responsable de las irregularidades en que haya incurrido, pudiendo ser sustituido en el
cargo por un tribunal si no renuncia voluntariamente a favor de un nuevo administrador.117
La mayora de los trusts, a diferencia de los contratos, estn destinados a durar por
un largo perodo de tiempo; en este lapso, las circunstancias pueden cambiar respecto de lo
previsto por el settlor en el acto constitutivo del trust, por ello los tribunales tiene una
jurisdiccin especial para asesorar al trustee en el mbito de su competencia, por ejemplo
para decidir si una accin a realizar estara acorde con el buen ejercicio de sus facultades;
incluso el tribunal puede ampliar la misin del trustee y, en un cambio de beneficiarios,
puede incluir el nombre de infantes y nonatos beneficiarios, de acuerdo a los trminos del
trust si es para su beneficio y es acordado por todos los beneficiarios que cuenten con plena
capacidad.
66
jurdico ingls, principalmente en cuanto a la coexistencia histrica de los dos cuerpos
normativos que le caracterizan: el Common law y la Equity, que como ya lo comentamos,
el primero era elaborado en la jurisdiccin real y el segundo en la jurisdiccin del
Canciller.
67
realiza por testamento, ya que lo considera vlido, siempre y cuando conste la aceptacin
del fiduciario en el mismo instrumento o en documento por separado, lo que no implica
necesariamente un contrato, sino dos actos unilaterales separados, pero vinculados a un
mismo negocio. Por su parte en la fiducia canadiense se tiene por constituida al otorgar el
testamento, pero se entiende sujeta a la condicin suspensiva de que ocurra el
fallecimiento del constituyente y el fiduciario acepte, momento en el cual se retrotraen los
efectos.
68
Como acto tpico de la voluntad del ser humano, la creacin del fideicomiso, al
igual que el trust, se manifiesta por la intencin de una persona para destinar ciertos
bienes a una finalidad determinada, y al ser una manifestacin de voluntad vertida en el
mbito del derecho, consideramos que su naturaleza jurdica debe analizarse desde la
perspectiva de esa manifestacin de voluntad, es decir partiendo de la teora del hecho y el
acto jurdico, haciendo referencia a lo que la doctrina llama negocio jurdico y negocio
fiduciario, mismos que a continuacin expondremos.
69
propio hombre que por as disponerlo el ordenamiento jurdico, tengan una repercusin en
la aplicacin de derecho independientemente de que intervenga o no la voluntad del
hombre para producirlos, son considerados como hechos jurdicos.
Ahora bien, para que un hecho tenga consecuencias jurdicas debe ser reconocido
por el ordenamiento jurdico; as tenemos que todas las situaciones que son reconocidas
por ese ordenamiento se actualizan con la realizacin del supuesto jurdico contenido en la
propia norma, lo que implica la generacin de consecuencias de ndole legal que se
traduce en el nacimiento o creacin de obligaciones jurdicas. Esta relacin de causalidad
jurdica entre el hecho y su resultado es el fenmeno conocido en la doctrina italiana como
fattispecie.119
Es importante destacar que el efecto que se deriva del hecho realizado crea un
vnculo jurdico, resultando que dicha relacin deviene de la ley, pues precisamente es el
ordenamiento jurdico el que se encarga de determinar si reconocer efectos o
consecuencias legales a la realizacin del factum y su adecuacin al supuesto jurdico, as
como sealar el tipo de efectos que producir, segn lo considere licito o ilcito, tome o no
en consideracin la voluntad humana para producirlos.
Esto nos lleva a precisar que al lado de los fenmenos de la naturaleza que no
producen efectos de derecho y al de la mayor parte de las conductas humanas irrelevantes
119
Campagnucci de Caso, Rubn. El negocio jurdico. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 2.
120
Citado por Rojina Villegas Rafael, Compendio de Derecho Civil, T-I, 30. Edicin, Editorial Porra,
Mxico, 2001, p. 175 y ss.
70
en lo jurdico, se tiene al hecho que s produce efectos de derecho y es denominado hecho
jurdico latu sensu. 121
De acuerdo con la doctrina francesa el hecho jurdico latu sensu, se clasifica en acto
jurdico y en hecho jurdico strictu sensu.
Por lo que se refiere al hecho jurdico strictu sensu el mismo Flores Gmez lo
define como una manifestacin de voluntad que genera efectos de derecho
independientemente de la intencin del autor de la voluntad para que esos efectos se
produzcan, o un hecho de la naturaleza que la ley le vincula efectos jurdicos. Como se
aprecia del concepto, el hecho jurdico strictu sensu puede entenderse como una conducta
humana que genera las consecuencias jurdicas que establece el ordenamiento jurdico, sin
121
Gutirrez y Gonzlez Ernesto, op. cit., supra nota No. 118, p. 147.
122
Seplveda Sandoval Carlos, De los Derechos personales, de crdito u obligaciones, T-I, 3 edicin,
Editorial Font, S.A., Monterrey, Mxico, 2002, p. 53.
123
Seplveda Sandoval Carlos, Contratos civiles. Teoras general y anlisis en particular de sus diversas
clases. Primera parte., Lazcano Garza editores, S.A. de C.V., Monterrey, Mxico, 2006, p. 23.
124
Flores Gmez Gonzlez Fernando, Introduccin al Estudio del Derecho y Derecho Civil, 6 edicin,
Editorial Porra, Mxico, 1999, p.46.
71
tomar en consideracin la intencin de la persona que lo realiza y tambin como un
acontecimiento natural en la que no interviene la voluntad humana y que sin embargo el
ordenamiento legal le reconoce efectos jurdicos, como pudiera ser el nacimiento o la
muerte.
Tenemos as que para diferenciar al hecho jurdico estrictu sensu del acto jurdico,
la manifestacin de la voluntad representa el aspecto fundamental para determinar los
efectos que habr de generar la realizacin de la hiptesis de la norma, es decir, sera la
causa del efecto producido.
125
Planiol, Marcel y Georges Ripert, Tratado Elemental de Derecho Civil, traduccin de Leonel Pereznieto y
Castro, 3 edicin, L.G.D.J., Pars, 1946, en Biblioteca de Clsicos del Derecho, V-8, ed. Harla, Mxico,
1997, p. 39.
72
equivalencia del negocio con la operacin jurdica, se habla en forma indistinta y por eso
se le refiere como teora general del acto o negocio jurdico. 126
La tradicin en nuestro pas ha sido la de seguir la teora francesa del acto jurdico,
as encontramos que salvo algunas menciones aisladas, principalmente en materia registral
contenidas en algunas de las legislaciones locales, los estados de Coahuila, Guerrero y
Quintana Roo, son los nicos que en su Cdigo Civil se refieren al negocio jurdico. 127 El
primero de dichos ordenamientos establece que cuando el hecho es realizado
voluntariamente por el ser humano, con o sin la intencin de producir los efectos jurdicos,
y estos se producen, se llama acto jurdico y que cuando el acto es lcito, normativo, y se
realiza con el deliberado y fundamental propsito de producir consecuencias en cuanto al
nacimiento, la conservacin, la modificacin, la transmisin o la extincin de derechos y
obligaciones o de situaciones jurdicas concretas, se llama negocio jurdico.
126
Magalln Ibarra Jorge Mario, Instituciones de Derecho Civil, T-I, Editorial Porra, Mxico, 1987, p. 193.
127
Ver, los Ttulos Tercero y Quinto del Cdigo Civil del Estado de Coahuila de Zaragoza; el Ttulo Primero,
Libro Quinto, del Cdigo Civil del Estado de Guerrero y Ttulos Primero y Tercero del Libro Primero del
Cdigo Civil de Quintana Roo.
128
Apud, entre otras, Tesis con nmero de registro 209,085, localizada en 8 poca, T.C.C., S.J.F. XV-I,
Febrero de 1995, p. 187; 218,946, localizada en 8 poca, T.C.C., S.J.F. X, Octubre de 1992, p. 339; 240,907
localizada en 7 poca, 3 Sala, S.J.F. 121-126, Cuarta parte, p. 43 y 245,772 localizada en 7 poca, Sala
Aux., S.J.F. 97-102, Sptima parte, p. 106; contenidas en en Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Poder
Judicial de la Federacin. Ius versin 2008. (DVD, Sistema Informtico en disco compacto) S.C.J.N., Mxico,
2008, archivos utilizados: Sptima poca, Octava poca y Novena poca.
73
Para Cisneros Faras la dinmica del derecho moderno en cuanto a las vas
de comunicacin, la amplitud de libertad, los valores y principios del ser humano, han
colocado al negocio jurdico como un acto jurdico especial, definindolo como un acto de
manifestacin de la voluntad de los particulares, que constituye una aplicacin concreta de
una norma jurdica individual, en la que el mayor peso de ese acto lo constituye la
voluntad de los particulares, dejando al derecho la envoltura de la voluntad creadora.129
Por su parte el tratadista colombiano Jos Ignacio Narvez seala que el negocio
jurdico se integra por una o ms manifestaciones de voluntad privadas encaminadas a
producir determinados efectos jurdicos. 130
Para ser considerado como un negocio jurdico, el factum debe reunir tres
caractersticas principales: En primer lugar debe ser reconocido por el derecho como
productor de consecuencias jurdicas; en segundo lugar su voluntad debe ir encaminada no
slo a realizar el hecho, sino directamente a producir las consecuencias respectivas en
determinada forma; en tercer lugar el hecho debe ser lcito, pues de lo contrario y
estaramos en presencia de un hecho jurdico strictu sensu.
129
Cisneros Faras, Germn. La voluntad en el negocio jurdico. Editorial Trillas, Mxico, 2001., p. 29.
130
Narvez Garca, Jos Ignacio. Obligaciones y Contratos Mercantiles. Segunda edicin, Editorial Legis,
Colombia. 2002, p. 28.
131
Ortiz Urquidi Ral, Derecho Civil, Mxico, 1977, Editorial Porra; p. 237, citado en Las Instituciones
Fiduciarias y el Fideicomiso en Mxico, Captulo XI, La Naturaleza Jurdica del Fideicomiso, redactado por
el Dr. Miguel Acosta Romero, Fomento Cultural de la Organizacin Somex, A.C., Mxico, 1982, p. 128 y ss.
74
No se puede dar el mismo tratamiento al acto jurdico propiamente dicho y al
negocio jurdico; en el primero las normas jurdicas deben limitarse a reconocer la
responsabilidad que tiene el sujeto sobre las consecuencias jurdicas de su acto; en tanto
que, en el negocio jurdico, las normas tienden adems a verificar si se dieron todos los
elementos necesarios para su nacimiento y para proteger sus efectos.132
132
Villoro Toranzo Miguel, Introduccin al Estudio del derecho, 4 edicin, Editorial Porra. Mxico, p.364
133
Campagnucci de Caso, Rubn, op. cit., supra nota No. 119, p. 55.
134
Ver, entre otros: Acosta Romero, Miguel. Teora general del acto jurdico y obligaciones. Editorial Porra,
Mxico, p. 6 y ss. y Gutirrez y Gonzlez, op. cit., supra nota No. 118, p. 154.
135
Segn Acosta Romero, en esto coinciden Octavio Hernndez, Mario Bauche Garciadiego, Ral Cervantes
Ahumada, Jorge Alfredo Domnguez Martnez, Jorge Serrano Trasvia y Jos M. Villagordoa Lozano. Ver
Acosta Romero, Miguel, fideicomiso, teora y prctica, op. cit., supra nota No. 11, p. 171.
75
previstas en la legislacin actual y que contrastan notablemente con los contratos
tradicionales por la simplicidad y carencia de complicados formalismos jurdicos que
caracterizan a estos contratos y al efecto expresa que en nuestro derecho se ha reconocido
y reglamentado el fideicomiso, que es una especie de negocio jurdico; es as como el
derecho positivo mexicano va comprendiendo dentro de su mbito, las nuevas formas
contractuales, desconocidas para su derecho tradicional. 136
136
Villagordoa Lozano Jos Manuel, op. cit., supra nota No. 33, p. 55.
137
Domnguez Martnez Jorge Alfredo, El fideicomiso ante la teora General del Negocio Jurdico, 3
edicin, Editorial Porra, Mxico, 1982, p. 34.
138
Krieguer Vzquez Emilio, op. cit., supra nota No. 15, p. 27.
76
virtud de que el artculo 1226 del Cdigo de Comercio, al referirse a dicha figura, contiene
los elementos propios del negocio jurdico, entendiendo por tal el acto de una o ms
voluntades que pretende algn efecto jurdico reconocido por la ley.139
Art. 1226. La fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una
persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes
especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o
enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en
provecho de ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (...) 140
Por su parte Rodrguez Azuero comparte dicha posicin al sealar que en las
legislaciones latinoamericanas el soporte ms representativo del fideicomiso esta
constituido por el negocio fiduciario, esto es, por una especie del acto jurdico bilateral o
contrato, sin embargo, este autor tambin sostiene que cabe transferir los bienes mediante
un acto jurdico unilateral a travs del testamento.141
139
Casas Sanz de Santamara, Eduardo, op. cit., supra nota No. 76, p. 47.
140
Cdigo de Comercio de Colombia, disponible en la World Wide Web:
www.ccsm.org.co/.../Decreto%20No.%20410%20de%201971.pdf
141
Rodrguez Azuaro, Sergio, op. cit., supra nota No. 11, p. 134.
142
Giraldi, Pedro Mario. Fideicomiso (Ley 24.442). Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 21.
77
Jorge Hugo Lascala sostiene que La creacin de un fideicomiso obedece a la
formacin de un vnculo de orden patrimonial basado en la confianza, para el desarrollo de
su iter en funcin de las relaciones complejas derivadas de una causa tpica con proteccin
legal, y ms adelante agrega que la complejidad que encierra su creacin subyacen un
negocio o un acto jurdico con un objeto real de disposicin transmitido fiduciariamente, y
como contrapartida, otro acto jurdico causado con contenido obligacional de
retrasmisin. 143
143
Lascala, Jorge Hugo, op., cit., supra nota No. 11, p.144.
78
Colombia, el trmino negocio fiduciario es sinnimo de negocio jurdico, es decir, del
negocio tipificado por la ley.
Barrera Graf lo define como aquel en virtud del cual una persona trasmite
plenamente a otra ciertos bienes o derechos, obligndose sta a afectarlos a la realizacin
de una finalidad lcita y determinada y, como consecuencia de dicha finalidad, se obliga a
retransmitir dichos bienes o derechos a favor de un tercero o a revertirlos en favor del
trasmitente.146
Para este autor el negocio fiduciario es un negocio nico formado por dos
relaciones: una real, que hace posible la transmisin del bien o derecho del fiduciante al
fiduciario y una relacin obligatoria, por la que el fiduciario se encuentra constreido,
frente al fiduciante, de retrasmitirle ese bien o de trasmitirlo a un tercero.
144
Muoz, Luis, op. cit., supra nota No. 35, p. 9.
145
Hernndez Octavio, Derecho Bancario Mexicano-Instituciones de Crdito, Mxico, 1956, p. 245, citado
por Acosta Romero, Miguel en Banco Mexicano Somex, op. cit., supra nota No. 131, p.138.
146
Barrera Graf, Jorge. Estudios de Derecho mercantil. Dos estudios sobre fideicomiso. Editorial Porra,
Mxico, 1958. p. 78.
79
De acuerdo con Francisco Ferrara147 el negocio fiduciario consta de dos contratos
de ndole y efectos diferentes: Un contrato real positivo que produce la transferencia de la
propiedad o del crdito y que se realiza de un modo perfecto e irrevocable y un contrato
obligatorio negativo; la obligacin del fiduciario de usar tan slo en una cierta forma el
derecho adquirido para restituirlo despus al transferente o a un tercero. Al efecto este
autor seala que:
147
Ferrara Francisco, La Simulacin de los Negocios Jurdicos, Editorial Revista de Derecho Privado, tercera
edicin, Madrid, 1953, citado por Villagordoa Lozano, op. cit., supra nota No. 33, p. 56.
148
Idem.
80
procurarle ejercer o bien satisfacer un derecho creditorio; obviar la incapacidad para
recibir bienes y sustraerlos a la accin de los acreedores.149
149
Messineo, Francesco. Diritti potestativi , en Nuovo Digesto Italiano, Torino, Utet, 1936, citado por
Campagnucci de Caso, Rubn H. El negocio jurdico, op. cit., supra nota No. 119, p. 195.
150
Batiza Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p.160.
81
Para concluir podemos sealar que el negocio fiduciario es una figura atpica, es
decir no prevista expresamente en la ley, que se asemeja en mucho a la simulacin de
actos jurdicos, porque conlleva una intencin aparente de celebrar un acto diferente de la
finalidad real de las partes y sta slo ser efectiva si quin recibe los bienes obra de
estricta buena fe y cumple moral y jurdicamente su obligacin.
Para finalizar este punto, es conveniente mencionar que no debemos confundir los
negocios fiduciarios con los negocios de fiducia, aunque ambos tengan a la confianza
como elemento comn; como lo sealamos anteriormente, los primeros se llevan a cabo
mediante la celebracin de un acto jurdico tpico que se exterioriza frente a los dems,
pero que tiene una finalidad oculta que slo es conocida entre las partes y aunque dicha
finalidad sea lcita, implica una simulacin, ya que las caractersticas del acto no
corresponden a la intencin de las partes, sino que este es celebrado como un artificio para
lograr el objetivo buscado.
Por otro lado encontramos los negocios jurdicos de fiducia, que son celebrados en
atencin a las cualidades de una de las partes, que es elegida por la otra, precisamente en
151
Ver: Tesis aislada con nmero de registro 803,407 localizada en 6 poca, 3 Sala, S.J.F., Cuarta parte,
LXII, p. 93; en Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Poder Judicial de la Federacin. Ius versin 2008.
(DVD, Sistema Informtico en disco compacto) Equipo compatible con Microsoft Windows. S.C.J.N.,
Mxico, 2008, archivos utilizados: Sexta poca.
82
funcin de dichas cualidades, como pudieran ser el mandato, el depsito, de prestacin de
servicios profesionales, etc. dentro de esta categora se ubica al fideicomiso como negocio
tpico que ha demostrado ser vehculo idneo para lograr las ms diversas finalidades
dentro de un marco normativo bien determinado en el ordenamiento jurdico, por lo que de
ninguna manera es un negocio fiduciario en el sentido de ser indirecto, ni mucho menos
simulado.
Una vez analizados el acto jurdico, el negocio jurdico y el negocio fiduciario, por
las razones ya expresadas, llegamos a la conclusin de que el fideicomiso debe ser
percibido como negocio jurdico, sin embargo para precisar su naturaleza jurdica y una
vez determinado su gnero prximo, procederemos al estudio de la diferencia especfica
respecto de los actos jurdicos que contempla nuestra legislacin.
La legislacin Civil Federal establece a la ley como fuente de las obligaciones, por
lo que al realizarse los supuestos jurdicos contenidos en el ordenamiento legal, provocan
la generacin de obligaciones jurdicas. Como hechos jurdicos contempla el
enriquecimiento ilegtimo, la gestin de negocios, los hechos ilcitos, responsabilidad
objetiva y el riesgo profesional; Como actos jurdicos regula el contrato y la declaracin
unilateral de voluntad.
En virtud de las figuras arriba comentadas son las nicas fuentes de obligaciones
que regula nuestra legislacin civil federal y las reguladas como hechos jurdicos strictu
sensu se alejan mucho del concepto del fideicomiso, analizaremos nicamente los actos
jurdicos, pues como ya comentamos anteriormente nuestra legislacin no distingue entre
acto y negocio jurdico, por lo que enfocaremos el estudio a la declaracin unilateral de
voluntad y al contrato, ya que entre ambas figuras es donde se ha centrado la problemtica
de definir la naturaleza jurdica del la figura en mrito.
83
Hemos comentado que al realizarse el supuesto contemplado en la norma jurdica,
se generan obligaciones o derechos de crdito, que en principio suponen dos sujetos,
acreedor y deudor, siendo su principal fuente el contrato; sin embargo, de acuerdo con el
mismo ordenamiento jurdico cabe la posibilidad de que dicha generacin no se d
mediante un acuerdo de voluntades, sino que la relacin jurdica sea creada por uno solo
de ellos mediante la exteriorizacin de su voluntad en ese sentido.
152
Citado por Seplveda Sandoval, op. cit., supra nota No. 123, p. 137.
153
Idem.
84
la oferta pblica de venta, la promesa de recompensa, la estipulacin a favor de tercero y
la expedicin de documentos civiles a la orden y al portador. 154
154
Ver los artculos 1860 a 1881.
155
Ver por ejemplo los artculos 213 y 228-M de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito; los artculos 46,
fraccin III, 63 de la Ley de Instituciones de Crdito y los artculos 2, fraccin XVIII; 65, 95, 97 de la Ley
del Mercado de Valores, entre otros.
85
Respecto del fideicomiso, un primer problema lo encontramos en el acto que lo
crea, ya que una de las caractersticas principales del trus,t como lo comentamos
anteriormente, estriba en que se crea por un acto unilateral de voluntad del settlor y
excepcionalmente por una decisin judicial o por mandato de la ley , caso en el cual no
requiere de un acuerdo de voluntades para que se constituya e incluso se da el caso de que
en el momento de su constitucin no se encuentre contemplado quien ser el trustee; de
ah que por hacer la asimilacin a nuestro sistema jurdico, se piense que esa caracterstica
propia del trust, debe prevalecer en el fideicomiso.
La confusin creemos que se ha dado por la redaccin de los artculos 350 y 352
de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, que en su texto original establecan lo
siguiente:
Articulo 352. El fideicomiso puede ser constituido por acto entre vivos o por
testamento. La constitucin del fideicomiso deber constar siempre por escrito y
ajustarse a los trminos de la legislacin comn sobre transmisin de los derechos o
la transmisin de propiedad de las cosas que se den en fideicomiso . 156
156
Mediante Decreto por el que se Reforman, Adicionan y Derogan Diversas Disposiciones de la Ley General
de Ttulos y Operaciones de Crdito, del Cdigo de Comercio y de la Ley de Instituciones de Crdito,
publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 23 de mayo del ao 2000, se recorrieron los artculos
346 al 359 correspondientes a la regulacin del fideicomiso, para quedar como artculos 381 al 394. Los
artculos 350 y 352 en comento actualmente corresponden a los Artculos 385 y 387, respectivamente.
86
nicamente el fideicomitente quien lo constituye y que posteriormente se pueda
determinar a la institucin encargada de recibir los bienes y canalizarlos a la finalidad
respectiva.
Respecto del segundo de los preceptos, tambin puede interpretarse que contempla
la posibilidad de que sea mediante una declaracin unilateral de voluntad como pueda ser
creado el fideicomiso, pues menciona que puede constituirse por testamento, que es el
principal acto en el que se manifiesta unilateral la voluntad de la persona.
En igual sentido opina el Dr. Ral Cervantes Ahumada al indicar que el acto
constitutivo del fideicomiso es siempre una declaracin unilateral de voluntad.158
157
Domnguez Martnez Jorge Alfredo, op. cit., supra nota No. 137, p. 188.
158
Cervantes Ahumada Ral, Ttulos y operaciones de crdito, 10 edicin, editorial Herrero, Mxico, 1978,
p. 289.
87
con la declaracin unilateral de voluntad relativa al destino especfico de los bienes
determinados y la expresin de voluntad de que la tarea la realice una institucin fiduciaria
para que el fideicomiso sea existente y vlido. 159
Krieguer Vzquez toca ampliamente el tema, analiza los preceptos arriba citados y
seala que para determinar la naturaleza jurdica del fideicomiso es necesario dividir su
estudio en dos etapas: constitucin y ejecucin. 160
159
Krieguer Vzquez Emilio, op. cit., supra nota No. 15, p. 27 y ss.
160
Krieguer Vzquez Emilio, Idem.
88
Pero la mejor prueba de que la designacin y la aceptacin no llegan a fusionarse
en un solo negocio bilateral es que la designacin es vlida, aunque no la acepte la
institucin, y la aceptacin de sta es condicin para la eficacia, pero no para la validez de
la designacin.
Por ello, este autor concluye que en la etapa de constitucin, hay una voluntad
unilateral, la del fideicomitente; en la etapa de ejecucin surge otra voluntad unilateral, la
del fiduciario que acepta y ejecuta el encargo. Eventualmente, puede surgir una tercera
voluntad unilateral: la del fideicomisario, pero para l en ningn caso estas voluntades
llegan a constituir el consentimiento tpico de los negocios contractuales.
Una gran parte de la doctrina nacional difiere de esta posicin, sobre todo porque
la legislacin mexicana establece especficamente los actos unilaterales de voluntad
generadores de obligaciones y al no sealar expresamente al fideicomiso en esta categora,
da pauta a sustentar que definitivamente el fideicomiso no tiene dicha naturaleza, mxime,
que para crear la figura en estudio el propio legislador realiz el estudio y anlisis del
trust, estableciendo, como lo veremos ms adelante, el carcter contractual del
fideicomiso. 161
161
Ver, entre otros: Acosta Romero, Miguel, fideicomiso, teora y prctica, op. cit., supra nota No. 11, p.
176 y ss; Batiza Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p.163. Dvalos Meja, Carlos I. Ttulos y contratos de
crdito, Quiebras. Editorial Harla, Mxico, 1984. p. 429.
162
Banco Mexicano Somex, op. cit., supra nota No. 131, p. 141 y ss.
89
exista la declaracin unilateral de voluntad tcita. Afirma este autor que en ninguno de los
artculos que regulan al fideicomiso se utilizan las palabras manifestacin unilateral de
voluntad del fideicomitente a la que el sistema legal le reconozca el efecto de constituir el
fideicomiso, de donde es dudoso deducir que el fideicomiso es una manifestacin
unilateral de voluntad.
163
Ver Tesis aislada con nmero de registro 218,181 del Primer Tribunal Colegiado en Materia
Administrativa del Tercer Circuito, localizada en 8 poca, T.C.C., S.J.F., X, Octubre de 1992, p. 339. En
90
Ante esa prctica bancaria, en el ao 2003 se reform el contenido de los artculos
de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito en estudio, habindose eliminado
el segundo prrafo del artculo 385, con lo que se suprime la posibilidad de constituir
fideicomisos sin la comparecencia del fiduciario. 164
No obstante lo anterior, nada impide que una persona pueda manifestar su voluntad
en un testamento para que a su fallecimiento se constituya un fideicomiso con parte o la
totalidad de sus bienes, ya depender de cada entidad federativa la regulacin de la forma
en que pueda plasmarse dicha voluntad, lo que importa destacar es que queda
perfectamente definida su naturaleza, es decir, como una manifestacin de ltima voluntad
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Poder Judicial de la Federacin. Ius versin 2008. (DVD, Sistema
Informtico en disco compacto) Equipo compatible con Microsoft Windows. S.C.J.N., Mxico, 2008,
archivos utilizados: Octava poca.
164
Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el da 13 de junio del ao 2003.
91
del testador, para cuyo cumplimiento, una vez ocurrido el fallecimiento del testador el
albacea, en su carcter de fideicomitente y como representante de la sucesin a bienes del
de cuius, celebrar con una institucin fiduciaria el contrato respectivo, estableciendo
como fines del fideicomiso, los manifestados en el testamento, principalmente sobre el
destino y distribucin de sus bienes.
165
Sobre este particular, ver la Tesis aislada con nmero de registro 223,890 del Tercer Tribunal Colegiado
del Cuarto Circuito, localizada en 8 poca, T.C.C., S.J.F., VII, Enero de 1991, p.265. En Suprema Corte de
Justicia de la Nacin. Poder Judicial de la Federacin. Ius versin 2008. (DVD, Sistema Informtico en disco
compacto) Equipo compatible con Microsoft Windows. S.C.J.N., Mxico, 2008, archivos utilizados: Octava
poca.
92
transmisin, a diferencia del testamento, opera en vida del fideicomitente y el
cumplimiento de la obligacin por parte del fiduciario estar sujeta a la condicin de que
ocurra el fallecimiento del fideicomitente, por lo que con dicho contrato no se lesiona ni
violenta las facultades o competencias locales, ya que en virtud del contrato los bienes
salen del patrimonio del fideicomitente, y al ocurrir su fallecimiento, el patrimonio del
fideicomiso no pasar a formar parte de la masa hereditaria por ser propiedad del
fiduciario, quien los destinar, como ya lo comentamos, al cumplimiento de los fines
establecidos por el propio fideicomitente. 166
Finalmente podemos sealar que con las reformas a los artculos mencionados, se
corrigi el problema de antinomia de principios provocado por la inclusin de los dos
artculos arriba transcritos, ya que dichas normas no slo eran incompatibles, sino
contradictorias con otras del propio ordenamiento jurdico. Aunque con dichas reformas
no se estableci expresamente que el fideicomiso se constituye mediante un acuerdo de
voluntades, consideramos que de una adecuada interpretacin de la ley, se concluye en
que as es, como a continuacin lo veremos.
Una vez analizadas las teoras sobre la naturaleza del fideicomiso, hemos llegado
a la conclusin de que para la constitucin del mismo se requiere necesariamente del
acuerdo de dos o ms voluntades, es decir que coincidimos con aquellos tratadistas que lo
conceptan como un contrato de acuerdo a su regulacin en el derecho positivo mexicano
y tambin tal como se utiliza en el uso y la prctica bancarias de nuestro pas.
166
Se entiende por condicin a la supeditacin de las consecuencias de un acto jurdico a un acontecimiento
futuro e incierto. Ver Boffi Boggero, Luis Mara. Tratado de las Obligaciones.Tomo 3. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1985.
93
naturaleza jurdica del fideicomiso. Aunque se derogaron las disposiciones que servan
de principal sustento a la teora que lo considera como una declaracin unilateral de
voluntad, no se determin especficamente su naturaleza, por lo que es necesario realizar
una adecuada interpretacin, tanto autntica como sistemtica, para concluir sobre el
particular.
La ley de 1926 introdujo en Mxico la institucin jurdica del fideicomiso (...) pero
desagraciadamente la ley de 1926 no precis el carcter sustantivo de la institucin,
() para que la institucin pueda vivir y prosperar en nuestro medio, se requiere,
en primer trmino, una definicin clara de su contenido y de sus efectos, siendo esta
definicin materia de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito () Quedar el
fideicomiso concebido como una afectacin patrimonial a un fin, cuyo logro se
confa a las gestiones de un fiduciario, precisndose as la naturaleza y los efectos
de ese instituto que la ley actualmente en vigor concibe obscuramente como un
mandato irrevocable.168
167
Ver supra Captulo 1 pgina 2.
168
Idem.
94
Como podemos apreciar, de acuerdo a lo manifestado por el legislador,
efectivamente la Ley cambiaria concibi la fideicomiso como una afectacin de un cierto
patrimonio al cumplimiento de unos fines, los cuales son encomendados a una institucin
ad hoc autorizada por el Estado y aunque no defini su naturaleza, al menos excluy la
idea de considerarla como un mandato.
169
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, T-IV, op.cit., supra nota No. 81, p. 250.
95
fideicomiso constituido en forma expresa, como una adecuacin del express trust, sin
incluir a los implied trusts, que recordemos son creados por ministerio de ley, sin tomar
en consideracin la voluntad de las partes y que dan lugar a los llamados resulting y
constructive trust. Esto significa que el legislador pretendi que el fideicomiso se
constituyera por voluntad de las partes que en el intervienen, es decir, del fideicomitente y
del fiduciario y eventualmente del fideicomisario.
Esta idea es confirmada por el propio diputado Macedo en la obra arriba citada, al
hacer comentarios al artculo 350 de la ley en comento, ya que al mencionar lo relacionado
con la aceptacin, renuncia o remocin del cargo de fiduciario a que dicha disposicin se
refera, seala que el fiduciario () puede negarse a aceptar el cargo, o renunciar a l,
(sic) pues se configura en el caso como un contrato que requiere la voluntad de ambas
partes y agrega que () por falta de fiduciaria, cesar el fideicomiso, es decir,
terminar o caducar.
170
Idem.
96
como en los diversos ordenamientos jurdicos nacionales que de el se ocupan, podemos
acercarnos ms a la determinacin de su naturaleza jurdica.
As tenemos que cuando una institucin ha incurrido en alguna de las causales que
seala la ley para que la autoridad pueda proceder a la revocacin de la autorizacin para
prestar el servicio de banca y crdito, se establece un procedimiento tendiente a tratar de
evitar dicha revocacin. Para esos efectos, la propia ley condiciona a la institucin a
constituir un fideicomiso afectando un porcentaje de las acciones de la propia sociedad,
mismo que deber ser autorizado en asamblea de accionistas, debindose sealar
expresamente en el acta que al efecto se levante, que los accionistas conocen y estn de
acuerdo con el contenido y alcances tanto del precepto legal que lo condiciona, como con
las obligaciones que asumirn mediante la celebracin del contrato de fideicomiso.171
Esta misma ley al contemplar lo relacionado con las reglas de contabilidad establece
que en las operaciones de fideicomiso, las instituciones debern abrir contabilidades
especiales por cada contrato que celebren, registrando en las mismas y en su propia
contabilidad el dinero y dems bienes, valores o derechos que se les confen, as como los
incrementos o disminuciones, por los productos o gastos respectivos. 172
97
fideicomiso, se aplicarn los procedimientos establecidos en el Ttulo Tercero Bis del
Cdigo de Comercio, a peticin del fiduciario. Es claro que si la ley menciona la
existencia de un procedimiento convenido expresamente en el fideicomiso, implcitamente
supone la constitucin del mismo mediante un acuerdo de voluntades, pues las partes
tienen que convenir los trminos y condiciones en que, llegado el caso, habr de ejecutarse
el fideicomiso. En la prctica en este tipo de contratos comparece como fideicomitente la
persona que tenga el carcter de deudor principal o garante por un tercero; el acreedor que
ser a quien se le garantice el cumplimiento de la obligacin, que comparece como
fideicomisario, y finalmente el fiduciario que es la institucin a quien se le transmitirn los
bienes o derechos para esos efectos.173
Otra mencin que hace la ley bancaria sobre la naturaleza jurdica del fideicomiso,
la realiza al prohibir a las instituciones fiduciarias, en cumplimiento de los fines del
fideicomiso, responder a los fideicomitentes por el incumplimiento de los deudores,
respecto de los crditos que se otorguen y de los emisores, por los valores que se
adquieran, obligando a dichas instituciones a transferirlos al fideicomitente o al
fideicomisario al trmino del fideicomiso si los crditos no hubieren sido liquidados por
los deudores, y establece que en los contratos de fideicomiso, se deber insertar dicha
circunstancia y una declaracin de la fiduciaria en el sentido de que hizo saber su
contenido al fideicomitente.174
173
Idem, Artculo 83.
174
Idem, Artculo 106, fraccin XIX, inciso b).
98
Crdito y en la ejecucin de los mismos, a las sociedades financieras de objeto mltiple
les estar prohibido ()175
175
Ver Artculo 87- de la Ley de Organizaciones y Actividades Auxilires del Crdito.
176
Ver sus Artculos 75, fraccin VII y 87, fraccin II, inciso f).
177
De la Fuente Rodrguez, Jess. Tratado de derecho bancario y burstil. Seguros , fianzas, organizaciones
y actividades auxiliares del crdito, ahorro y crdito popular, grupos financieros. (2007) Tomo I, Quinta
edicin actualizada, Ed. Porra, Mxico, p. 576.
178
Ver su Artculo 40.
99
De acuerdo con la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, en los
fideicomisos constituidos por el gobierno federal, la Secretara de Hacienda y Crdito
Pblico fungir como fideicomitente nico de la administracin pblica centralizada, lo
cual es confirmado en la Ley de Federal de Entidades Paraestatales, donde adems se
seala especficamente que dicha dependencia deber cuidar que en los contratos
queden debidamente precisados los derechos y acciones que corresponda ejercer al
fiduciario sobre los bienes del fideicomiso, las limitaciones que establezca o que se
deriven de derechos de terceros, as como los derechos que el fideicomitente se reserve y
las facultades que fije en su caso al comit tcnico; lo anterior significa que dicha
dependencia ser la nica que pueda celebrar los contratos con las instituciones que
fungirn como fiduciarias. 179
Al tocar lo relativo a las facultades adicionales del comit tcnico, la misma Ley de
Entidades Paraestatales establece que en los contratos de los fideicomisos se debern
precisar las facultades especiales que determine el Ejecutivo federal para el comit tcnico,
indicando, en todo caso, cuales asuntos requieren de la aprobacin del mismo para el
ejercicio de acciones y derechos que correspondan al fiduciario, entendindose que las
facultades del citado cuerpo colegiado constituyen limitaciones para la institucin
fiduciaria.180 Agrega que la institucin fiduciaria deber abstenerse de cumplir las
resoluciones que el comit tcnico dicte en exceso de las facultades expresamente fijadas
por el fideicomitente, o en violacin a las clusulas del contrato de fideicomiso, debiendo
responder de los daos y perjuicios que se causen, en caso de ejecutar actos en acatamiento
de acuerdos dictados en exceso de dichas facultades o en violacin al citado contrato.
179
Idem. Artculo 41.
180
Idem. Artculo 44.
181
Idem. Artculo 45.
100
Por lo que toca al Banco de Mxico, al dictar disposiciones de carcter general de
conformidad con las facultades que le otorgan las diversas leyes financieras y su propia
ley orgnica respecto de las caractersticas que deben tener las operaciones de fideicomiso
en que intervengan como fiduciarias las instituciones financieras, en todo momento se
refiere al fideicomiso como un contrato. As por ejemplo al referirse a los casos en que se
contemple la existencia del comit tcnico en un fideicomiso, establece que se deber
prever en el contrato su integracin, la forma en que tomar sus resoluciones y el
mecanismo a travs del cual informar el contenido de dichas resoluciones a la institucin
fiduciaria. Respecto de los honorarios que tengan derecho a percibir las instituciones por
asumir el cargo, seala que slo podrn cobrar aquellos que se convengan en el contrato.
En los fideicomisos de garanta se deber prever en el contrato por lo menos las
obligaciones cuyo cumplimiento se garantiza con el patrimonio fiduciario, los bienes o
derechos que constituyan dicho patrimonio y la proporcin que deber mantenerse entre el
valor de los bienes o derechos y el saldo insoluto de la obligacin garantizada. Para la
inversin y administracin del patrimonio lquido, establece que las instituciones
fiduciarias debern ajustarse a lo pactado en el contrato de fideicomiso, etc.182
182
Ver la Circular 1/2005 publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 23 de junio de 2005 y sus
modificaciones mediante la Circular 1/2005 Bis del 11 de julio de 2005, relativa a las Reglas a las que
debern sujetarse las instituciones de banca mltiple; casas de bolsa; instituciones de seguros; instituciones de
fianzas y sociedades financieras de objeto limitado, en las operaciones de fideicomiso.
101
Por su parte la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, de acuerdo a las
facultades que le otorga su propia ley orgnica, as como la Ley del Mercado de Valores,
emiti la resolucin que modifica las disposiciones de carcter general aplicables a las
emisoras de valores y a otros participantes del mercado de valores, misma que fue
publicada el 19 de septiembre del 2008, en la que menciona la conveniencia de que se
proporcione mayor informacin y se defina aqulla que deber revelarse tratndose de
esquemas de bursatilizacin de activos al amparo de fideicomisos, a fin de que los
inversionistas cuenten con informacin de mejor calidad, con la misma temporalidad y
grado de detalle que se proporciona respecto de otros valores; para esos efectos, dicha
autoridad estableci diversos requisitos a cumplir en la elaboracin del prospecto de
colocacin, entre las que se encuentra que dicho prospecto sea firmado por el delegado
fiduciario, incorporando al calce la leyenda siguiente: El suscrito manifiesta bajo protesta
de decir verdad, que su representada en su carcter de fiduciario, prepar la informacin
relativa al contrato de fideicomiso contenida en el presente prospecto, la cual, a su leal
saber y entender, refleja razonablemente los trminos y condiciones pactados ().
102
artculo, deber prever el establecimiento de un comit tcnico integrado, al menos, por las
personas que a continuacin se indican, las cuales debern contar con la experiencia y
capacidad tcnica necesaria para tomar decisiones en materia de inversiones ().
Al resolver sobre las facultades de las instituciones fiduciarias para llevar a cabo la
venta de los bienes que les fueron trasmitidos en propiedad fiduciaria sin la intervencin
de la autoridad judicial, resolvi que en virtud de que no se trata de bienes ajenos, y dado
que son las titulares, () estn facultadas para disponer de ellos de acuerdo con las
instrucciones que se dieron en el contrato de fideicomiso ().183
183
Ver la Tesis aislada con nmero de registro 240,834 de la Tercera Sala, localizada en 7 poca, 3 Sala,
S.J.F. 133-138, Cuarta parte, p. 97. En Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Poder Judicial de la
Federacin. Ius versin 2008. (DVD, Sistema Informtico en disco compacto) Equipo compatible con
Microsoft Windows. S.C.J.N., Mxico, 2008, archivos utilizados: Sptima poca.
103
fideicomitente en toda accin o derecho de disposicin sobre los bienes fideicometidos,
impide que pueda llegar a asumir la calidad de fideicomisario ().184
Siendo as, si se reconoce que el fideicomiso implica una relacin jurdica entre
dos o ms personas, que crea, establece, transmite y declara derechos y obligaciones entre
partes es de concluirse que tienen todas las caractersticas atribuidas por el Cdigo Civil
para ser considerado como contrato.185
184
Ver la Tesis aislada con nmero de registro 242,249, de la Tercera Sala, localizada en 7 poca, 3 Sala,
S.J.F. 23 Cuarta parte, p. 27. En Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Poder Judicial de la Federacin. Ius
versin 2008. (DVD, Sistema Informtico en disco compacto) Equipo compatible con Microsoft Windows.
S.C.J.N., Mxico, 2008, archivos utilizados: Sptima poca.
185
Acosta Romero, Miguel, El fideicomiso, teora y prctica, op. cit., supra nota No. 11, p. 188.
104
La naturaleza contractual del fideicomiso mexicano, incluso su categora
especfica dentro del gnero como un contrato bilateral, sinalagmtico perfecto, se
confirma todava ms por la existencia de la condicin resolutoria tcita segn la
cual, conforme al Art. 1949 del Cdigo de Civil: La facultad de resolver las
obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los
obligados no cumpliere la que le incumbe. El perjudicado podr escoger entre
exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de
daos y perjuicios en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin aun
despus de haber optado por el cumplimiento, cuando este resultare imposible.
Idntico principio sustenta Ruggiero cuando expresa que la consecuencia
fundamental que deriva de este criterio es que slo en los contratos bilaterales
opera la condicin resolutoria tcita por virtud de la cual si uno de los contratantes
falta a su propia obligacin, puede el otro pedir la resolucin del contrato o el
constreimiento a su cumplimiento. La exceptio non adimpleti contractus, que da
derecho a cada contratante a rehusar su propia prestacin si el otro la reclama sin
haber cumplido la suya, agrega ste tratadista, slo es aplicable a esta clase de
contratos.186
De acuerdo con este tratadista nuestra regulacin positiva consagra esos derechos
recprocos. En efecto, si la institucin de crdito, al ser requerida, no rinde las cuentas de
su gestin dentro de un plazo de quince das hbiles, o cuando sea declarada por sentencia
ejecutoriada culpable de las prdidas o menoscabo que sufran los bienes dados en
fideicomiso o responsable de esas prdidas o menoscabo por negligencia grave, proceder
su remocin como fiduciaria, por lo que el fideicomitente o el fideicomisario, segn el
caso, tendr la facultad de exigir al fiduciario el cumplimiento del fideicomiso o de
proceder a su remocin, sin perjuicio de exigir la responsabilidad civil por los daos y
perjuicios que se causen por la falta de cumplimiento en las condiciones o trminos
sealados en el fideicomiso.
186
Batiza Rodolfo, El fideicomiso, teora y prctica, op. cit., supra nota No. 11, p. 163 y ss.
105
En contraposicin encontramos que conforme a la ley cambiaria el fiduciario estar
obligado a cumplir con el fideicomiso conforme al acto constitutivo y no podr excusarse
o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de un Juez de Primera Instancia del
lugar de su domicilio, sin embargo, podr dar por terminado el fideicomiso, sin su
responsabilidad, en el supuesto de que no se le haya cubierto la contraprestacin debida en
los trminos establecidos en el contrato respectivo, por un periodo igual o superior a tres
aos; con lo cual se confirma la posicin que sostenemos de que la naturaleza jurdica del
fideicomiso consiste en ser un contrato bilateral, ya que otorga derechos y obligaciones
recprocas entre las personas que en el intervienen y la falta de cumplimiento por parte de
uno, faculta al otro a dejar de cumplir las que por su parte se oblig.187
187
Ver Artculos 80 y 84 de la Ley de Instituciones de Crdito, as como el Artculo 390, 391 y 392 bis de la
Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.
188
Acosta Romero, Miguel, fideicomiso, teora y prctica, op. cit. supra nota No. 11, p. 198.
106
como lo comentamos anteriormente, con las reformas a la ley de la materia se elimin la
mencin de su constitucin en testamento y con ello la posibilidad de considerarlo como
un acto unilateral de voluntad. Sin embargo, en la mayora de las legislaciones
latinoamericanas persiste dicha posibilidad, lo que nos lleva a concluir que como acto
jurdico el fideicomiso latinoamericano es bilateral cuando se celebra por acto entre vivos
y puede ser unilateral slo en aquellos casos en que se contempla la posibilidad de
constituirlo mediante testamento.189
189
En este sentido se encuentran, adems de Colombia, Argentina y Venezuela cuyo estudio se aborda en la
presente investigacin, las legislaciones de Honduras en su Art. 1034 del Cdigo de Comercio (Disponible en
http://www.honduraslegal.com/legislacion/comercio.htm); Costa Rica en su Art. 635 del Cdigo de Comercio
( Disponible en http://www.asamblea.go.cr/ley/leyes_c.htm); Bolivia en su Art. 1411 del Cdigo de Comercio
(Visible en http://www2.minedu.gov.bo/pre/ley/CodComercio.pdf); Uruguay en su Art. 2 de la Ley 17703.
visible en http://www.geocities.com/cgu_derecho/ley17703fideicomiso.htm; Salvador en su Art. 1034 del
Cdigo de Comercio. Visible en http://www.igd.gob.sv/LeyesNormas/leyes/CComercio.pdf, entre otras.
107
testamento), en razn, justamente, de la naturaleza y finalidad de inters pblico de esta
clase de fideicomiso.190
Como se desprende del concepto legal citado, la fiducia mercantil es la figura con la
que se introduce la nocin del trust anglosajn al sistema legal colombiano, diferente al
fideicomiso que es regulado por el Cdigo Civil, que se asemeja ms al fideicommissum del
derecho romano; sin embargo, el uso indistinto de los dos trminos provoca desconcierto,
ya que el ordenamiento mercantil al sealar lo relativo a la designacin del beneficiario,
menciona que no es necesaria su existencia en el acto de constitucin del fideicomiso, en
lugar de mencionar en el acto de constitucin de la fiducia, para con ello diferenciarla de
la figura civil y evitar confusiones.
190
Ver: Proyecto de ley sobre Rgimen Legal del Fideicomiso Pblico, Disponible en:
http://www1.hcdn.gov.ar/folio-cgi-bin/om_isapi.dll//?clientID=2657477395&advquery=2710-D-
06&infobase=tp.nfo&record={BA50}&softpage=Document42. (consultado el 26 octubre del 2006).
191
Casas Sanz de Santamara, op. cit., supra nota No. 76, p. 24.
108
Asimismo dicha legislacin establece un captulo especial relativo a las operaciones
de las sociedades fiduciarias, y especficamente contempla que los encargos fiduciarios se
llevarn a cabo aplicando las disposiciones relativas al contrato de fiducia; autorizando a
dichas sociedades a llevar a cabo los contratos de fiducia sin requerir de la formalidad de la
escritura pblica, cuando as lo autorice el gobierno nacional; debiendo inscribir el contrato
en el registro pblico cuando la naturaleza de los bienes as lo requiera y, para el caso de
contratos de adhesin, establece la facultad de la Superintendencia Bancaria para sancionar
los mismos.
109
Sin embargo, en la prctica a semejanza de los dems pases latinoamericanos, su
constitucin se realiza mediante acuerdo de voluntades de cuando menos el fideicomitente
y el fiduciario, es decir, mediante contrato, incluso en la Ley de Bancos, ordenamiento que
regula la actuacin de esas instituciones financieras encargas de llevar a cabo este tipo de
operaciones, se establece que tratndose de la emisin de ttulos o certificados de
participacin las instituciones tienen la obligacin de presentar ante la Superintendencia de
Bancos y otras Entidades Financieras, los contratos de fideicomiso para su evaluacin y
aprobacin en forma previa a su suscripcin.
110
contrato respectivo con el fiduciario y le trasmite los bienes para el cumplimiento de la
voluntad del de cuius. 192
Por lo que se refiere a los pases europeos pertenecientes a la familia jurdica del
Civil law Francia tiene implementado el fideicomiso bajo el nombre de fiducia, destacado
que ni Espaa ni Italia lo contemplan en su sistema jurdico interno, sin embargo, Italia
mediante la suscripcin y ratificacin de la Convencin de la Haya del 1 de Julio de 1985
y una labor jurisprudencial importante, ha dado reconocimiento a los trust internos. 193
192
Virgos Soriano, Miguel. El trust y el Derecho Espaol. Editorial Aranzadi ,Thomson Civitas, Navarra,
2006, p. 167.
193
En Espaa existe nicamente el proyecto de ley respecto del Cdigo Civil de Catalua, que implementa la
fiducia con una fuerte influencia del Cdigo Civil de Qubec. Ver Projecte de llei pel qual saprova el libre
cinqu del Codi Civil de Catalunya relatiu als drets reals de septiembre del 2005, citado por Arroyo
Tamauelas, Esther Por qu el Trust en Catalunya? en Nasarre Aznar, Sergio y Martn Garrido, Melero,
op.cit., supra nota No. 36, p. 530 y ss.
111
inaplicable el derecho, lo que impide que dicho trust despliegue plenamente sus efectos
para cumplir con lo establecido por el constituyente.
194
Ver Resolucin del Parlamento Europeo sobre la aproximacin del Derecho civil y mercantil de los
Estados miembros (COM(2001) 398-C5-0471/2001 - 2001/2187(COS), publicada en el Diario Oficial de las
Comunidades Europeas ES 13.6.2002. el 15 de noviembre de 2001. En:
eurlex.europa.eu/pri/es/oj/dat/2002/ce140/ce14020020613es05380542.pdf.
195
Ver Travaux Parlamentaires, proyects. Proposition de Loi instituant la fiducia. No. 178, Senat, session
ordinaire de 2004 2005, presente par M. Philippe Marini. (Consultado el 27 de agosto del 2007) Disponible
en la World Wide Web: http://www.senat.fr/leg/ppl04-178.html.
196
LOI N 2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie. En Journal Officiel de La Rpublique Franaise
21 Fevrier 2007. [consultado el 15 septiembre 2007] Disponible en la World Wide Web: http://www.journal-
officiel.gouv.fr/frameset.html. y en
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do;jsessionid=5523D0BD1E54115F30F4681E44DFA857.tpdjo06v
_1?cidTexte=JORFTEXT000000821047&dateTexte=&oldAction=rechJO.
112
anterior que la fiducia francesa se plantea como una institucin del derecho civil a
diferencia de la mayora de las legislaciones latinoamericanas que la plantean como una
institucin de carcter eminentemente mercantil.
Asimismo se seala que la fiducia puede ser establecida por la ley o mediante
contrato, pero siempre deber ser expresa. 197 En este sentido coincide con los dems
ordenamientos de la familia del Civil law, en el sentido de que puede constituirse mediante
contrato, pero adiciona la posibilidad de constituirlo mediante disposicin de la propia ley,
lo que en este caso implica que ya no se requiera de un acuerdo de voluntades para que
exista, sino que basta con una declaracin de la voluntad del legislador para que se le dote
de vida jurdica.
197
Idem.
113
es slo un poseedor y administrador de ese patrimonio. 198 Asimismo el numeral 1260 del
referido cdigo seala lo siguiente:
De dicha disposicin se infiere una transmisin de propiedad que hace una persona,
pero no en favor de otra, sino para crear un nuevo patrimonio que ser independiente del
suyo y del propio de los dems participantes; para ello los bienes salen del patrimonio del
constituyente para ingresar a un patrimonio hasta entonces inexistente. Este nuevo
patrimonio, no tiene titular, sino que se considera como autnomo o de afectacin y ser
administrado por un fiduciario para lograr los fines buscados por el constituyente,
normalmente en favor de un beneficiario.
Esta fiducia rompe con el paradigma tanto del trust angloamericano como del
fideicomiso latinoamericano y figuras afines del derecho continental europeo (en aquellos
pases en que existe), ya que no le reconoce derechos reales sobre los bienes ni al fiduciario
ni al beneficiario, incluso ni al propio constituyente. El fiduciario como administrador de
ese patrimonio autnomo contar con todas los poderes, facultades y prerrogativas
necesarias para lograr los fines perseguidos por el constituyente (con sus limitaciones,
obviamente, como sera el transmitir los bienes a ttulo gratuito), por lo que finalmente se
obtiene el mismo resultado que con las dems figuras fiduciarias, ya que en estas ltimas el
fiduciario es propietario, pero sus facultades de dueo estn limitadas en su ejercicio a
lograr el fin buscado. Definitivamente lo que se persigue en todas las figuras fiduciarias es
que los bienes sean administrados por un tercero, probablemente por considerarlo ms
viable en aras de la finalidad buscada que otorgando la propiedad y por ende la detentacin
y administracin de los bienes al propio beneficiario y la fiducia quebequense no es la
198
Ver Supra 2.11, pg. 62.
114
excepcin. Sobre estos puntos hemos de volver ms adelante, por el momento nos interesa
la forma de creacin para analizar su naturaleza desde esta perspectiva.
Como lo sealamos lneas arriba, la fiducia resulta del acto mediante el cual el
constituyente transmite los bienes para crear un nuevo patrimonio que estar afectado a la
finalidad buscada. Ahora bien, conforme al artculo 1262 del citado Cdigo, ese acto es
una manifestacin de voluntad, que puede revestir diversas formas: Principalmente por
contrato o por testamento y excepcionalmente puede ser constituido por ley o por sentencia.
El artculo mencionado expresa que la fiducia podr ser creada mediante contrato
oneroso o gratuito, pudiendo ser, de acuerdo a las finalidades buscadas, de carcter
personal, de utilidad privada o de utilidad social.
115
mediante testamento. Al efecto, a nuestro parecer en forma muy conveniente, se establece
como dies cedens para que se considere perfeccionada la fiducia, la fecha del fallecimiento
del de cuius, retrotrayndose los efectos a esa fecha, en el momento en que se d la
aceptacin de la fiducia por parte del fiduciario. Con esta disposicin se elimina la
posibilidad de considerar la fiducia como creada y surtiendo plenos efectos desde el
momento de la celebracin del testamento, por lo que la fiducia se tendr por constituida,
pero sujeta a la condicin suspensiva del fallecimiento del testador.
Artculo 2. A los efectos del presente Convenio, el trmino trust se refiere a las
relaciones jurdicas creadas -por acto inter vivos o mortis causa- por una persona,
el constituyente, mediante la colocacin de bienes bajo el control de un trustee en
inters de un beneficiario o con un fin determinado (...)
Como podemos apreciar para esta Convencin las relaciones jurdicas se generan
gracias a la voluntad del constituyente dirigida a destinar ciertos bienes a favor de un
beneficiario o de una finalidad determinada, jugando un papel esencial la manifestacin de
la misma, ya que en su artculo 3 hace alusin a que nicamente sern materia de su
reconocimiento aquellos trusts en los cuales el constituyente haya manifestado por escrito
su voluntad de crearlo, sin limitar ni definir la forma en que deba ser expresada dicha
voluntad, por el contrario, hace alusin a que sus disposiciones no sern aplicables a
cuestiones de validez de los actos jurdicos mediante los cuales se transfiere la propiedad al
199
Sobre el anlisis de la aplicacin del trust y el fideicomiso en el mbito internacional, ver Infra, Captulo 4,
p. 370.
116
trustee, por lo que la forma de transmisin, sea mediante acto unilateral o contractual, ser
determinado por la ley que le resulte aplicable conforme a las disposiciones de dicha
Convencin.
117
sin embargo, la caracterstica principal del trust estriba en que se crea por un acto
unilateral de voluntad del settlor y excepcionalmente por una decisin judicial o por
mandato de la ley (implied trust), por lo que es suficiente que el settlor declare con
claridad su intencin de destinar determinado bien a un trust en beneficio de l mismo o
de un tercero, o incluso de una finalidad especfica para que se considere creado, de donde
se desprende que no requiere de un acuerdo de voluntades entre los participantes para
constituirlo como ocurre con el fideicomiso, salvo que la naturaleza de los bienes requiera
del acto de la transmisin, como sera en el caso de los bienes inmuebles.
200
Los fideicomisos pblicos, considerados como entidades de la administracin pblica paraestatal, son
aquellos que el gobierno federal o alguna de la entidades paraestatales constituyen con el propsito de auxiliar
al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado para impulsar las reas prioritarias del desarrollo, que
cuenten con una estructura orgnica anloga a las otras entidades y que tengan comits tcnicos. Sobre este
118
Asimismo, la fiducia tanto en el derecho venezolano como en el francs, incluso el
canadiense de la provincia de Qubec, no obstante que su principal forma de celebracin
es el contrato, se puede constituir por acto diverso al acuerdo de voluntades, es decir, por
disposicin de la ley ya que sus respectivas legislaciones expresamente lo permiten.
punto ver el anlisis realizado por el Centro de Estudios de las Finanzas Pblicas de la Cmara de Diputados
del Congreso de la Unin. [en lnea] Disponible en la World Wide Web:
http://www.cefp.gob.mx/intr/edocumentos/pdf/cefp/cefp0252005.pdf. Con relacin a la celebracin de
fideicomisos pblicos, ver por ejemplo El Decreto por el que se ordena la constitucin del fideicomiso
pblico considerado entidad paraestatal denominado Promxico, Publicado en el Diario Oficial de la
Federacin el 13 de junio de 2007 y Ley que crea el fideicomiso que administrar El Fondo de Apoyo Social
para Ex Trabajadores Migratorios Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 25 de mayo
de 2005.
119
Por otra parte, el requisito sine qua non para la configuracin tanto del trust como
del fideicomiso lo constituye la existencia de ciertos bienes o derechos, presentes o futuros
que son transferidos (salvo la fiducia de Qubec) al trustee o fiduciario para ser utilizados
o destinados en beneficio del mismo constituyente o de un tercero, en los trminos
establecidos por el propio constituyente en el acto constitutivo. Sin embargo, pese a la
coincidencia sealada, una de las principales diferencias entre ambas figuras, se encuentra
precisamente en la naturaleza de la propiedad de los bienes del fideicomiso.
Ahora bien, la transferencia de los bienes y derechos al trustee, se realiza para que
los mismos sean destinados a cumplir con una finalidad determinada o determinable, lo
que significa que la persona que los reciba ser el propietario legal de los mismos, pero
nicamente para destinarlos a la finalidad de que se trate, mientras que el beneficiario del
120
trust ser el propietario de los bienes, pero en equidad, nicamente para recibir los
beneficios que le corresponden conforme a los trminos del trust, situacin que no ocurre
en el fideicomiso, como ha quedado evidenciado en el presente punto.
201
Ver por ejemplo: Art. 1272 del Cdigo Civil de Qubec y Art. 5 de la Ley 24.441 argentina, que permiten
a cualquier persona con capacidad legal, tener el carcter de fiduciario.
121
En el trust el catlogo de derechos y obligaciones que deriva del contrato no existe
como motivo determinante de la voluntad, ya que se constituye, por un lado mediante la
declaracin unilateral de voluntad del settlor y por otro la declaracin, tambin unilateral
del trustee de aceptar el encargo, sea en el mismo acto o posteriormente. Al ser el trust
gratuito por naturaleza, 202 implica una verdadera encomienda de confianza, ya que la
voluntad de actuacin del trustee estar sujeta a un compromiso ms de carcter moral que
a una obligacin jurdica de realizarlo, que como vimos anteriormente, esta protegido por
el Derecho para que exista la seguridad de cumplimiento, pero, insistimos, los derechos y
obligaciones derivan de la ley como proteccin a los deseos del settlor, no del acto de la
manifestacin de la voluntad que crea el vnculo.
202
Tradicionalmente el trust ingls se presuma gratuito, sin embargo a partir del Trustee Act 2000 se permite
recibir una remuneracin al trustee.
203
Ver: Artculos 382 y 396 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.
122
Otra diferencia fundamental entre las figuras en estudio, se da respecto a los
derechos que tienen los beneficiarios con relacin al patrimonio, para el caso de que parte
o la totalidad del mismo sea enajenado a un tercero, sea por negligencia o por una
actuacin en exceso de facultades del trustee o del fiduciario.
Sobre este aspecto, comentamos que el cestui que trust es considerado propietario
en equidad de los bienes, por lo que adems de los derechos personales que tiene frente al
trustee para que ste cumpla en sus trminos con el trust, adquiere derechos in rem en su
carcter de propietario, mientras que en el fideicomiso el fideicomisario nicamente tiene
derechos personales frente al fiduciario para exigirle el cumplimiento de los fines
establecidos a su favor.
Esta diferencia se refleja en el derecho denominado tracing que tiene el cestui que
trust para reinvindicar los bienes cuando estos se encuentren en poder de un tercero. En
los ordenamientos del Civil law analizados, se otorga una accin al fideicomisario para
atacar los actos realizados por el fiduciario en exceso de facultades que causen detrimento
al patrimonio del fideicomiso.
123
Por ltimo, resulta importante destacar que en muchas ocasiones se llegan a utilizar
los trminos trust y fideicomiso como sinnimos cuando se quiere hacer alusin a alguno
de ellos, sin embargo, como hemos apreciado a lo largo del presente captulo, las
diferencias son muy marcadas, por lo que no deben confundirse ambas figuras, como lo
veremos en el cuadro comparativo que enseguida se presenta, por lo que es necesario
dejar bien establecido que son dos figuras similares, pero completamente diferentes en
cuanto a sus elementos caractersticos y en cuanto a su regulacin en los diversos sistemas
jurdicos, aunque no por ello incompatibles, de ah la importancia de apreciar e impulsar
los esfuerzos de la Convencin de la Haya para lograr que la figura tenga aplicacin en
una multiplicidad los pases sin importar el sistema al que pertenecen.
124
1. Cuadro comparativo sobre la naturaleza jurdica del trust y el fideicomiso.
El siguiente cuadro presenta un comparativo general de las caractersticas ms importantes que determinan la naturaleza jurdica del trust y del fideicomiso o
fiducia.
1.1 Respecto de la
El trust implica una referencia a las relaciones jurdicas creadas El fideicomiso implica que una persona, el fideicomitente,
fuente de origen:
por una persona, el constituyente o settlor, mediante la colocacin transmita, normalmente a una institucin fiduciaria la propiedad
de bienes bajo el control de un trustee en inters de un beneficiario de uno o ms bienes o la titularidad de derechos, para ser
llamado cestui que trust. destinados a fines lcitos y determinados, encomendando la
realizacin de dichos fines a la propia institucin fiduciaria. Salvo
la fiducia canadiense en la que no existe transmisin de propiedad
a favor del fiduciario, sino que ste es un simple administrador
que acta a favor del beneficiario o del cumplimiento de los fines.
Tiene como presupuesto necesario la colocacin de ciertos bienes Tambin tiene como presupuesto necesario la afectacin de
para una finalidad determinada. De lo que derivan las siguientes ciertos bienes y derechos al cumplimiento de un fin. De lo
Los bienes del trust constituyen un patrimonio separado y no Los bienes pasan a ser propiedad del fiduciario, pero no puede
forman parte del patrimonio del trustee. disponer de ellos para s por considerarse afectos a un fin, por lo
que deber mantenerlos separados de sus bienes de libre
disposicin y de otros patrimonios fiduciarios que detente.
125
Trust Fideicomiso o Fiducia
Respecto de la fuente La titularidad de los bienes recae en el trustee. Salvo en la fiducia canadiense el fiduciario es propietario de los
de origen: bienes y titular de los derechos que integren el patrimonio del
(Continuacin) fideicomiso.
El trustee tiene la obligacin de administrar y disponer de los El fiduciario realiza los actos jurdicos necesarios para lograr los
bienes segn las disposiciones del acto constitutivo y de la ley, fines, actuando a nombre propio, pero en inters de un tercero.
por lo que deber rendir cuentas de su gestin. Tambin debe rendir cuentas de su gestin.
Su caracterstica principal es que se crea mediante un acto La relacin jurdica se crea mediante un acuerdo de voluntades
unilateral de voluntad del settlor, sin ser esencial el contenido en un contrato, en el que el fideicomitente transmite
consentimiento del trustee ni del cestui que trust. No obstante, los bienes al fiduciario fijando como habrn de destinarse al
tambin puede ser constituido por acuerdo de voluntades entre el cumplimiento de los fines y el fiduciario acepta el desempeo.
settlor y el trustee.
En el fideicomiso la transmisin de la propiedad es simultnea a
En el express trust basta la manifestacin unilateral de voluntad su constitucin por ser un acto bilateral en que se requiere la
del trustee de que es su intencin constituirlo, para que se manifestacin de la voluntad de cuando menos dos de las partes
considere creado, por lo que el acto de transmisin de propiedad que intervienen, es decir del constituyente y del fiduciario.
hacia el trustee es un acto diferente al de creacin.
El fideicomiso debe ser expreso, debiendo constar en el acto
En el express trust basta la manifestacin unilateral de voluntad constitutivo la aceptacin del fiduciario, por lo que no es posible
del trustee de que es su intencin constituirlo, para que se que se considere creado por mandato de la ley ni por decisin
considere creado, por lo que el acto de transmisin de propiedad judicial.
hacia el trustee es un acto diferente al de creacin.
126
Trust Fideicomiso o Fiducia
Respecto de la fuente Puede ser constituido por acto inter vivos, por declaracin Se constituye por acto inter vivos, aunque nada impide que una
de origen: unilateral de voluntad del settlor o mediante convenio entre ste y persona disponga en su testamento que a su fallecimiento el
(Continuacin) el trustee, o bien, con efectos mortis causa, por medio de albacea de la sucesin celebre un contrato de fideicomiso para
testamento, caso en el cual el trust se entiende creado y los bienes distribuir los bienes en la forma en que lo hubiere dispuesto,
respectivos estarn afectos al fin de que se trate, que se cumplirn pero de ninguna manera se considera el fideicomiso existente,
una vez ocurrido el fallecimiento del settlor. sino hasta que se celebra el contrato con el fiduciario.
Excepcionalmente se puede constituir el trust por una decisin El fideicomiso o fiducia en los ordenamientos perteneciente a la
judicial o por mandato de la ley, son los llamados implied y familia del Civil law que son objeto de esta investigacin,
constructive trust. generalmente consideran la constitucin por acuerdo de
voluntades. En el derecho francs existe la posibilidad de que
se constituya la fiducia por disposicin de la ley, situacin que
ocasionalmente ocurre en Mxico, respecto de fideicomisos
pblicos. En el derecho venezolano y canadiense se considera
posible su creacin mediante acto unilateral de voluntad
contenido en un testamento, siempre que conste la aceptacin
del fiduciario.
La persona que tiene el ttulo sobre la propiedad queda sometida a
obligaciones en equidad (equitable duties) en beneficio de otra El fiduciario como propietario de los bienes queda constreido a
persona y que surge como resultado de una manifestacin de destinarlo los fines establecidos en beneficio del fideicomitente
voluntad al crearlo. o del fideicomisario.
127
Trust Fideicomiso o Fiducia
128
Trust Fideicomiso o Fiducia
Con relacin a la Con la separacin de los bienes, se evita el riesgo de su prdida o En el fideicomiso tambin hay una separacin de los bienes que
propiedad: menoscabo en caso de sucesin, quiebra o ejecucin de los bienes conforman su patrimonio, respecto del patrimonio personal y de
(Continuacin) por parte de los acreedores del trustee libre disposicin del fiduciario, teniendo ste ltimo la
obligacin de registrar y llevar una contabilidad especial del
patrimonio del fideicomiso a efecto de mantenerlo identificado
para evitar confusin.
129
Trust Fideicomiso o Fiducia
1.3 Con relacin a los En el trust anglosajn, aunque se permite la gestin profesional, La calificacin del fideicomiso como un contrato entre el
derechos que generan: sigue sustentndose en la confianza de una persona hacia otra para fideicomitente y el fiduciario, implica el surgimiento de ciertos
encomendarle la realizacin de ciertos actos en su beneficio o de derechos y obligaciones recprocos; es claro que la gnesis de
un tercero, es decir, el trust es una verdadera encomienda de los mismos es de de carcter profesional.
confianza, en la que no tiene un peso especfico la remuneracin
del trustee, cuya actuacin es generalmente de carcter gratuito,
salvo sociedades que se especializan en este tipo de servicios.
El cargo de trustee puede recaer en cualquier persona, sea fsica o El cargo de fiduciario recae en instituciones de carcter
sociedad, por lo que no se requiere autorizacin del Estado para financiero, cuya autorizacin para actuar como fiduciario estar
poder actuar con ese carcter, ni esta sujeta a una supervisin supeditada a la autorizacin de un rgano del Estado y su
estatal. actuacin estar supervisada por el propio Estado por conducto
de diversos entes gubernamentales.
La designacin del trustee es realizada por el settlor con base en la Aunque el contrato puede ser catalogado como intuitu personae,
confianza de que aqul actuar en los trminos establecidos por con relacin al fiduciario, la actuacin de ste ltimo para la
ste ltimo, por lo que existe una motivacin subjetiva de carcter consecucin de los fines es realizada a cambio de una
moral en el trustee para realizar la encomienda. contraprestacin.
130
Trust Fideicomiso o Fiducia
Con relacin a los Los derechos y obligaciones que derivan del trust no existe como Los derechos y obligaciones que se desprenden del fideicomiso,
derechos que generan: motivo determinante de la voluntad, ya que se constituye, por un derivan del contrato mismo, por lo que el motivo fundamental
(Continuacin) lado mediante la declaracin unilateral de voluntad del settlor y de su celebracin es la voluntad de que se asuman en forma
por otro la declaracin, tambin unilateral del trustee de aceptar el onerosa para los participantes.
encargo, sea en el mismo acto o posteriormente.
El trustee puede negarse a asumir el cargo en virtud de la Por ser un servicio profesionalizado y ofrecerse al pblico en
motivacin subjetiva que implica la aceptacin. general, las instituciones fiduciarias no pueden, en trminos
generales, negarse a realizar sus funciones ni a renunciar a su
cargo, salvo por causa grave.
Al ser de carcter normalmente gratuito e implicar la separacin Al ser oneroso el contrato, para evitar conflicto de intereses,
de bienes para un fin determinado, el settlor puede ser al mismo salvo algunas excepciones, el fiduciario no puede ser al mismo
trustee. tiempo fideicomisario, pues estara en posicin de cobrar y
obtener un beneficio para s mismo.
131
Trust Fideicomiso o Fiducia
Con relacin a los Los derechos que adquiere el beneficiario respecto del patrimonio El fideicomisario adquiere nicamente derechos personales
derechos que generan: del trust son de carcter real, por lo que es un propietario en frente al fiduciario para exigirle que cumpla en sus trminos lo
(Continuacin) equidad de los bienes, teniendo, adems, derechos personales establecido en el contrato de fideicomiso.
frente al trustee para exigirle que cumpla con lo establecido en el
trust. En el fideicomiso se otorga una accin al fideicomisario para
atacar los actos realizados por el fiduciario en exceso de
Como propietario en equidad del bien, el cestui que trust tiene el facultades que causen detrimento al patrimonio del fideicomiso.
derecho denominado tracing para reinvindicar los bienes cuando
estos se encuentren en poder de un tercero. En Mxico la ley establece el derecho de reinvindicar los bienes
que hayan salidos del patrimonio del fideicomiso y lograr que se
reintegren e este. En las legislaciones francesa, colombiana y
venezolana, el derecho consiste en solicitar la nulidad de los
actos a efecto de que los bienes se reintegren al patrimonio.
132
Captulo 3.
Aspectos estructurales de los negocios jurdicos de carcter fiduciario y anlisis de la
propiedad como principal obstculo de integracin del fideicomiso y el trust.
Tanto del trust como el fideicomiso, estn conformados por diversos elementos
personales, materiales, formales e incluso teleolgicos que son necesarios para que surtan
plenamente sus efectos en la vida jurdica de acuerdo al ordenamiento jurdico que los
regula, a continuacin procederemos a analizarlos.
133
El elemento personal que normalmente interviene en un trust, esta conformado por
tres personas: El settlor, el trustee y el Cestui que trust o beneficiario. En el fideicomiso
coinciden las mismas personas, denominadas constituyente, fiduciante o fideicomitente, el
fiduciario y el fideicomisario o beneficiario. Sus principales caractersticas son las
siguientes:
3.1.1. El constituyente.
En virtud de que la creacin del trust express es una decisin unilateral del
constituyente, que implica la transferencia de la propiedad de una parte de sus bienes hacia
el trustee. nicamente podr ser settlor la persona que tenga la capacidad jurdica para
gozar y ejercer plenamente sus derechos patrimoniales, es decir, que pueda disponer de
ellos a su arbitrio.
Asimismo, el settlor como creador del trust, tiene la facultad de sealar los
lineamientos, trminos y condiciones bajo los cuales se regir la conducta del trustee, as
como los derechos de que gozarn los beneficiarios, siempre sobre la base de que dichos
lineamentos sean lcitos.
Una de las caractersticas ms peculiares del trust, es que una vez que se
constituye, normalmente desaparece la figura del settlor para dar lugar a la relacin que se
crea entre el trustee y el beneficiario, aunque puede darse el caso de que el settlor se
134
reserve el derecho de revocar o modificar el trust o incluso la facultad para dirigir al
trustee respecto de ciertas inversiones que deba realizar y el de vigilar los actos que estime
convenientes.204
204
Serrano Trasvia, Jorge. Aportacin al fideicomiso. U.N.A.M., Mxico, 1950, p. 98.
135
En el proceso de gestacin y surgimiento del fideicomiso, el primer personaje en
hacer su aparicin es el fideicomitente, su participacin es fundamental, ya que es quien
decide, en principio, las caractersticas del negocio de acuerdo a sus particulares
finalidades. Puede despus desaparecer por completo y para siempre; puede reservarse
una modesta segunda parte en los estadios ulteriores o bien puede continuar
desempeando un papel de primera figura, su actuacin es variable, verstil, ajustable a las
necesidades o deseos, a cuya satisfaccin atiende concretamente el fideicomiso. 205
Conforme al derecho mexicano, slo pueden ser fideicomitentes las personas con
capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del
fideicomiso, as como las autoridades judiciales o administrativas competentes para
ello.206
Por otro lado tenemos que pueden ser fideicomitentes todas las personas fsicas y
tambin las jurdicas o morales, ya sean pblicas o privadas, atendiendo desde luego a la
205
Krieguer Vzquez Emilio, op. cit., supra nota No. 15, p. 36.
206
Artculo 384 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito.
207
Rocha Nez, Eduardo. La Banca Fiduciaria, Banco BCH, S.N.C., D.F. Mxico, 1987, p. 6.
136
esfera de su competencia, tratndose de las primeras y a los lmites de su objeto social,
tratndose de las segundas.
137
Por una parte, al otorgar facultades a las autoridades judiciales para constituir
fideicomisos, se lleg a pensar que dichas facultades podran llegar al grado de poder
constituir fideicomisos similares a los constructive trust, que son creados por voluntad del
juzgador basado en principios de equidad y que en el sistema anglosajn tienen por objeto
reparar un dao, corregir una situacin injusta o evitar el enriquecimiento ilegtimo de una
persona en perjuicio de otra, bastando la apreciacin del juzgador para que por decisin
judicial se declare creado sin que sea necesaria la voluntad de las personas involucradas.
Sin embargo, dicha opcin no fue viable, ya que el dispositivo limitaba la facultad
a los casos en que dichas autoridades tuvieran los bienes bajo su guarda, conservacin,
administracin, liquidacin, reparto o enajenacin. Sin embargo, aunque la ley limitaba
los casos en que las autoridades podan ser fideicomitentes, antes de solucionar el
problema, lo recrudeci, pues dio margen a interpretar que podra darse el caso de
fideicomisos en los cuales no hubiera transmisin de la propiedad de los bienes del
fideicomitente al fiduciario, sino que la afectacin fuera para efectos de custodia o
administracin, desnaturalizando as la figura.
138
en el trust, toda clase de bienes, salvo, naturalmente, los que no son susceptibles de
transmitirse, pues en tal supuesto no podran integrar un patrimonio distinto del de aquel
que los destina, o sea, del fideicomitente.
Conforme a las afirmaciones del autor del proyecto de ley, para celebrar un
fideicomiso necesariamente se requiere transmitir los bienes al fiduciario, lo que confirma
que por una deficiente tcnica legislativa se generaron problemas de interpretacin
respecto del mencionado artculo, tan es as, que al referirse a la participacin de las
autoridades respecto de bienes que tengan bajo su guarda, conservacin administracin,
liquidacin, reparto o enajenacin, expresamente se refiere a ellos como asuntos que ya
no atae a fideicomisos propiamente dichos, por lo que consideramos que el legislador
confundi el otorgamiento de facultades a las instituciones fiduciarias para asuntos
anlogos (como mandatos, comisiones, albaceazgos, sindicaturas, etc.) con la regulacin
del fideicomiso mismo, lo cual como el mismo legislador menciona, es competencia de la
Ley de Instituciones de Crdito, que ser la encargada de regular las actividades que
pueden desempear las instituciones fiduciarias en adicin a los fideicomisos propiamente
dichos.
Es un error tcnico el enunciar los propsitos para los cuales dichas autoridades
pueden detentar bienes que, como fideicomitentes, se les autoriza para afectar en
fideicomiso. Con la nica posible salvedad del caso de la enajenacin, todos los
dems propsitos, sea la guarda, conservacin, administracin, liquidacin y el
reparto, son jurdicamente insuficientes para permitir la constitucin de un
fideicomiso, si se tiene en cuenta que para ello es condicin indispensable que el
fideicomitente goce de la facultad de disposicin sobre la cosa porque el
fideicomiso produce la transmisin de bienes a favor del fiduciario. Es evidente que
en las cinco hiptesis anteriores, con la excepcin apuntada, no puede existir dicha
facultad.209
209
Batiza Rodolfo, op. cit. supra nota No. 11, p. 198.
139
Los problemas de antinomia provocados por la disposicin en comento, quedaron
solucionados al modificarse el mencionado dispositivo legal en la reforma del ao 2003,
mediante la cual se elimin la mencin de aquellos asuntos anlogos a que antes aluda. 210
El texto actual de la ley cambiaria, adems de las personas con capacidad legal slo
menciona a las autoridades judiciales y a las administrativas competentes para ello.
210
Reformas publicadas en el Diario Oficial el da 13 de junio del ao 2003.
211
Ver supra 2.2.4.2, p. 95.
140
base en esas razones, consideramos que un juez estar impedido de comparecer a la
celebracin de un fideicomiso con el carcter de fideicomitente.
La nica posibilidad que consideramos viable, podra ser cuando dicha autoridad
judicial comparezca en ejecucin de una resolucin judicial que ordene la celebracin
respectiva, pero en este caso lo har a falta o en oposicin de quien est obligado a
comparecer como fideicomitente, es decir, en rebelda del condenado a ello, pero siempre
y cuando los trminos del contrato ya estn establecidos. Fuera de los casos de rebelda,
no consideramos viable la comparecencia de una autoridad judicial en sus funciones de
imparticin de justicia a la constitucin de un fideicomiso como fideicomitente, pues de
ser as estaramos en presencia de una figura similar al constructive trust, y como lo
comentamos lneas arriba, no fue la intencin del legislador al implementar en el sistema
jurdico mexicano dicha figura.
212
Ver Ttulo XI del Libro Cuarto del Cdigo de Comercio Colombiano, denominado De la Fiducia, donde
se regula la figura en estudio en los artculos 1226 a 1244, disponible en la World Wide Web:
http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/C_COMERC.HTM y
http://www.ccsm.org.co/serv_cam/funcioneslegales/legislacion_vigente/Decretos/Decreto%20No.%20410%2
0de%201971.pdf
141
En funcin de lo anterior podr ser persona natural o moral, de naturaleza pblica o
privada. Asimismo, al ser quien establece la finalidad de la fiducia, al igual que en el
ordenamiento mexicano, la ley le otorga al constituyente la facultad de reservarse los
derechos que considere convenientes en el acto constitutivo, as como los trminos y
condiciones de los mismos, incluyendo la facultad de revocacin; el de remover al
fiduciario y nombrar un sustituto; as como el que se le reviertan los bienes a su patrimonio
personal una vez que se cumplan los fines de la fiducia, a no ser que haya establecido otro
destino. Salvo que no se reserve el derecho, podr tambin exigir la rendicin de cuentas
del fiduciario y en su caso ejercer la accin de responsabilidad en contra de ste ltimo,
aspectos a los cuales nos referiremos ampliamente ms adelante.
142
3.1.2. El ejecutor.
Es imprescindible para la operacin del trust la existencia del trustee, ya que a falta
de ste la institucin simple y sencillamente no puede funcionar. Es el titular de los bienes
materia del mismo, sin embargo, pese a ser el propietario de los bienes, debe utilizar y
destinar los mismos al beneficio del cestui que trust, acorde a lo establecido por el Settlor
en el acto constitutivo.
143
traspasar al propio settlor, para que lleve a cabo las operaciones respectivas con ese
carcter. Igual principio se aplica para el caso de que el settlor no designe trustee en el
momento de la celebracin del trust, esta omisin no implica su invalidez, pues la
equidad, propia de este sistema jurdico, siempre suplir esta deficiencia mediante la
designacin de trustee por medio del tribunal competente.
Para ser trustee no slo se requiere tener la capacidad de gozar de los bienes y
derechos que constituyen su materia, sino se necesita tener la capacidad de ejercer tales
derechos, pues de lo contrario procedera la remocin judicial del trustee designado para
evitar algn perjuicio que pudiera ocasionarse a los beneficiarios del trust.
Pueden coincidir los caracteres de settlor y trustee cuando dicho settlor se nombra
a s mismo trustee, lo cual esta permitido, aunque en este caso no habra transmisin de
bienes o derechos sino nicamente la separacin de los mismos dentro del patrimonio
personal del settlor trustee. Es importante realizar y registrar dicha separacin para
delimitar el patrimonio del trust, ya que el trustee estar obligado a destinarlo a la
finalidad establecida, por lo que dicho bien o derecho no debe confundirse con su dems
patrimonio; en tal virtud, en ningn caso esta permitida la fusin del patrimonio del trust y
el del trustee.
214
Rocha Nez Eduardo, op. cit. supra nota No. 207, p. 6.
144
De conformidad con lo establecido por la ley cambiaria, slo pueden ser fiduciarias
las instituciones expresamente autorizadas para ello conforme a la Ley. 215
215
Ver artculo 385 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito.
216
Macedo, Pablo. Estudio sobre el fideicomiso mexicano, en Lapaulle, Pierre, op.cit. supra nota No. 3, p.
XXVII.
145
Instituciones de Fianzas a ser fiduciarias respecto de operaciones relacionadas con las
actividades propias de su objeto social. 217
217
Sobre las mencionadas facultades, ver Art. 171-XIV de Ley del Mercado de Valores vigente; Art. 34-IV de
la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y Art. 16-XV de la Ley Federal de
Instituciones de Fianzas.
218
Ver Diarios Oficiales de fecha 13 de junio del ao 2003, 18 de julio de 2006 y 20 de agosto de 2008.
146
Auxiliares del Crdito, respecto de las Sociedades Financieras de Objeto Mltiple no
reguladas (Sofomes).219
219
Las sociedades financieras de objeto mltiple no reguladas, son sociedades annimas cuyo objeto social
principal es otorgar crditos de manera cotidiana y profesional, as como celebrar arrendamientos y factorajes
financieros. No requieren de la autorizacin del Gobierno Federal para constituirse; sin embargo, estn sujetas
a la Ley de Proteccin y Defensa al Usuario de Servicios Financieros.
220
Este artculo las define como aquellas sociedades annimas que tengan como objeto social principal, la
realizacin habitual y profesional de alguna o varias de las actividades encaminadas al otorgamiento de
crditos, arrendamiento financiero o factoraje financiero
147
Nacional para la Proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros; sin
embargo, por lo que se refiere a la vigilancia y supervisin de la actividad fiduciaria, esta
autoridad nicamente tiene facultades para realizar dichas funciones en lo tocante a las
obligaciones y prohibiciones derivadas del artculo 87- de la Ley General de
Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito, es decir, sobre algunas disposiciones
generales para desempear el cargo, como son, por ejemplo, el destinar los bienes a los
fines establecidos en el contrato, llevar contabilidad especial por cada uno de los contratos
que celebren y a registrar tanto el patrimonio del fideicomiso como las operaciones que
sobre el mismo se efecten, desempear el cargo por conducto de funcionarios especiales
denominados delegados fiduciarios, etc., as como otras facultades que derivan de otros
ordenamientos financieros, como la revisin en materia de comisiones y honorarios a que
hace alusin la Ley de Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios
Financieros, pero todas ellas tendientes a la proteccin del pblico, ms no a la regulacin
de la estructura y actuacin de la sociedad.
Las facultades que goza la Comisin Nacional para la Proteccin y Defensa de los
Usuarios de Servicios Financieros no comprenden las regulaciones dirigidas a respaldar la
solvencia econmica de las instituciones fiduciarias frente al pblico, entre las que se
encuentra la exigencia de contar un capital mnimo para respaldar la actuacin que pudieran
tener como fiduciarias. Situacin que puede ser cuestionable por afectar la confiabilidad de
la figura, pues implica que cualquier sociedad annima con el capital social mnimo exigido
por la ley general, teniendo como objeto social alguna de las actividades a que nos hemos
referido anteriormente, puede llevar a cabo operaciones actuando como fiduciario, sin
cumplir con otras regulaciones que se le imponen al resto de las instituciones financieras,
como las que veremos ms adelante.
148
asegurar en la medida de lo posible, la diligencia y cuidado de la funcin fiduciaria,
situacin que se pone en riesgo sin una supervisin adecuada de las autoridades financieras
en materia fiduciaria.
221
El Banco de Mxico es un organismo autnomo del Estado mexicano y como tal no depende de la
administracin pblica federal; conforme a la fraccin XI del Art. 7 de su ley orgnica, puede actuar como
fiduciario cuando por ley se le asigne esa encomienda, o bien tratndose de fideicomisos cuyos fines
coadyuven al desempeo de sus funciones o de los que el propio Banco constituya para cumplir obligaciones
laborales a su cargo.
222
Se entiende por servicio de banca y crdito la captacin de recursos del pblico en el mercado nacional,
para su colocacin en el propio pblico mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, quedando el
intermediario obligado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados.
Por otra parte, son operaciones neutras aquellas que realizan las instituciones, que no implican captacin y
colocacin de recursos, sino que se trata de servicios adicionales que la propia ley les permite prestar como
complemento a las operaciones aludidas.
223
Ver artculo 8.
149
Para gozar de la autorizacin debern estar constituidas como sociedades annimas
de capital fijo y estar organizadas conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles
en lo no previsto en la propia ley bancaria; tendrn por objeto la prestacin de servicio de
banca y crdito; su duracin ser indefinida; debern contar con el capital social y el
mnimo conforme a la ley y su domicilio social estar en el territorio nacional.
150
constituirse para realizar exclusivamente actividades fiduciarias, tendr que tener este
ltimo monto de capital social mnimo. 224
224
La unidad de inversin o UDI es una unidad de cuenta de valor real constante, en la que pueden
denominarse ttulos de crdito (excepto cheques) y en general contratos mercantiles u otros actos de
comercio. Su valor lo publica diariamente el Banco de Mxico en el Diario Oficial de la Federacin. Se
implementaron en 1995 para reestructurar crditos a largo plazo, principalmente a cargo de deudores de la
banca como una medida para frenar la crisis financiera que devast al pas en esas fechas. Las obligaciones
que se denominaron en unidades de inversin, iniciaron con el equivalente a un peso, incrementando
diariamente su valor conforme a la inflacin, de tal suerte que las mencionadas obligaciones se solventarn
entregando su equivalente en moneda nacional, para lo cual se deber calcular su importe, multiplicando el
monto de la obligacin expresado en Udis por el valor de la unidad al da del pago.
151
encomienda a personas morales, normalmente sujetas a la supervisin del Estado, como lo
a continuacin lo veremos.
225
La Superintendencia Bancaria es la autoridad encargada de vigilar y supervisar la actuacin de las
instituciones del sistema Financiero colombiano.
152
Un aspecto peculiar lo encontramos en el fideicomiso argentino, ya que se toma
una postura eclctica respecto a la conveniencia de la profesionalizacin de la gestin, al
establecer que pueden ser fiduciarios, tanto personas fsicas como personas morales, con
la salvedad de que nicamente podrn ofrecerse al pblico para actuar con ese carcter, las
entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a las disposiciones de la
ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de Valores quien
establecer los requisitos que deban cumplir.
Esta postura lo acerca a las disposiciones del trust anglosajn, al permitir que
cualquier persona con aptitud legal pueda desempear la encomienda que le haga el
fiduciante, sin necesidad de requerir la intervencin de una sociedad dedicada
profesionalmente a la gestin fiduciaria, sin embargo, consideramos que para una mejor
proteccin del pblico se limita el ofrecimiento para actuar, a las entidades profesionales
autorizadas por la autoridad financiera, con ello se logra la profesionalizacin de la
gestin, pero se permite que en un momento dado una persona pueda celebrar un
fideicomiso con alguien de su entera confianza para llevar a cabo determinados fines a
favor de un tercero, lo que permite que lleguen a ser verdaderos encargos sustentados en la
confianza, pudiendo incluso pactar la gratuidad de los mismos, ya que en caso de no
hacerlo el fiduciario tendr derecho a que se le reintegren los gastos efectuados y a una
retribucin por su actuacin.
153
cuenta la tradicin francesa de que ciertas personas prefieran descargar la gestin de sus
bienes en una persona de confianza.
226
Ver Art. 1264 del Cdigo Civil de la Provincia de Qubec.
154
3.1.3 El beneficiario.
Finalmente, como tercer elemento personal del trust, encontramos al cestui que
trust, que es la persona o entidad legal reconocida por la ley en cuyo beneficio se
destinarn los bienes del trust y quien tiene la ventaja de ser su propietario en equidad.227
En un trust privado puede tener tal carcter cualquier persona que sea capaz de
tener propiedad para s y de obligarse. O sea que la aptitud se finca en que a su vez se
tenga la capacidad necesaria para adquirir bienes o derechos iguales a los que se entregan
en el trust para su beneficio. Pueden ser beneficiarios los incapaces mentales, menores, los
declarados judicialmente como ebrios consuetudinarios, etc., incluso el trust constituye un
medio muy usado para brindarles proteccin.228 Sin embargo, existe una incapacidad para
la persona en quien recaiga el cargo de trustee para ser designado beneficiario dentro del
mismo trust en el que acta, por lo que no podrn confundirse ambos caracteres en una
misma persona.
Es importante destacar que slo la persona que es designada por el settlor para
adquirir beneficios a travs de la operacin del trust, puede ser considerada como
beneficiaria por lo que nicamente podr tener ese carcter la persona o grupo de personas
determinadas o determinables que en forma individual o colectiva hayan sido sealadas
por el settlor para recibir los beneficios del trust, sin que tenga relevancia los motivos
personales que tuviere el settlor para constituirlo. En los trusts privados los beneficiarios
deben ser siempre personas determinadas, mientras que en los de carcter pblico pueden
no serlo, pues en un momento dado, la Corte puede designarlos. 229
De acuerdo con Bogart, en algunos lugares el uso del trust para la asistencia de
animales es usual, porque indirectamente beneficia a la humanidad, por lo que estos trusts
son considerados como de fines caritativos; pero cuando se refiere a animales en
particular, entonces ya no se consideran como de caridad sino como privados y por tanto
227
Bogert T., George, op.cit. supra nota No. 11, p. 4.
228
Ibid., p. 125.
229
Ibid. p. 124.
155
no pueden ser ejecutables ya que los animales no cuentan con capacidad para comparecer
ante una corte de equidad. En la Corte inglesa ha tomado como vlidos los trusts para
caballos y perros determinados, bajo la teora de un honorary trust que es un trust en el
que ejecutar la obligacin es cuestin de honor para el trustee, sin embargo, en este caso
nadie puede exigir su ejecucin. 230
Ahora bien, hemos visto que por voluntad del fideicomitente se crea el fideicomiso
y es l quien establece las reglas de aplicacin del patrimonio a la encomienda
correspondiente. Por regla general esa aplicacin del patrimonio es en favor de una
tercera persona, que precisamente es el fideicomisario y que el fideicomitente legitima
como verdadero titular de los derechos derivados del fideicomiso. Al efecto Emilio
Krieguer 232 seala que es necesario diferenciar al fideicomisario del simple beneficiario
econmico del fideicomiso, que eventualmente pudiera recibir algn provecho econmico,
afirma que:
230
Ibid. p. 126.
231
Rocha Nez Eduardo, op. cit. supra nota No. 207, p. 6.
232
Krieguer Vzquez Emilio, op. cit. supra nota No. 15, p.47.
156
Desde el punto de vista estrictamente jurdico, solamente pueden ser considerados
como fideicomisarios aquellas personas a quienes el fideicomitente, en el acto
constitutivo o en un momento ulterior, si se ha reservado el derecho de hacerlo
posteriormente, designa como fideicomisarios y, en consecuencia, los legitima para
hacer valer los derechos y acciones que integran la situacin jurdica del
fideicomisario.
Este autor aade que por el contrario, el simple beneficiario indirecto, no queda
legitimado para exigir que el fideicomiso se lleve a cabo, en su favor, en el mejor de los
casos, podr solicitar al fiduciario o instar al Ministerio Pblico para que cumplan sus
respectivas funciones, pero nunca actuar con plena legitimacin frente al fiduciario.233
Siguiendo esta idea del autor, entre algunas de las incapacidades especiales que
puede tener una persona para ser designada fideicomisario, encontramos las siguientes:
La ley de la materia dispone que sea nulo el fideicomiso constituido en favor del
propio fiduciario, por lo que ste no tiene capacidad para ser designado como
fideicomisario en un fideicomiso a su cargo, salvo por las excepciones que en el mismo
233
Idem.
234
Batiza Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p. 225.
157
ordenamiento legal se sealan y a los que ms adelante nos referiremos. 235 Cabe sealar
que esta incapacidad no alcanza a las instituciones de banca de desarrollo, cuyas leyes
orgnicas les autorizan para tener ambos caracteres, principalmente en fideicomisos
mediante los cuales se garanticen financiamientos otorgados por dichas instituciones. 236
En nuestro pas slo los mexicanos por nacimiento o naturalizacin y las empresas
mexicanas tienen derecho a adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o las
concesiones de explotacin de minas o aguas. Los extranjeros podrn gozar del mismo
derecho, siempre que convengan ante el Estado mexicano en considerarse como
nacionales respecto de dichos bienes y en renunciar a la proteccin de su gobierno por lo
que se refiere a aquellos, bajo la pena, en caso de faltar al convenio celebrado, de perder
en beneficio de la Nacin los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo. 237
235
Ver Artculos 382 penltimo prrafo y 396 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.
236
Ver por ejemplo, Art. 16 de la Ley Orgnica de la Financiera Rural; Art. 11 Ley Orgnica de Nacional
Financiera; Art. 11 de la Ley Orgnica del Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros; Art. 9 de la
Ley Orgnica del Banco Nacional de Comercio Exterior, etc.
237
Artculo 27, fraccin I de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
158
servicios de radiodifusin y otros de radio y televisin distintos de la televisin por cable;
Instituciones de banca de desarrollo, etc., por lo que los extranjeros no podrn participar
en fideicomisos que les otorgue control o participacin en dichas actividades o empresas.
Por otro lado encontramos que el Cdigo Civil Federal establece diversas
incapacidades para heredar; por ejemplo, en materia de extranjeros, dispone que una
persona no podr heredar en Mxico ante falta de reciprocidad internacional, es decir,
cuando un mexicano se le considere incapaz para heredar en el pas de origen de un
extranjero, de igual forma, este extranjero no podra recibir bienes por herencia, ni
beneficio alguno a travs de un fideicomiso que haya de producir efectos post mortem, al
coincidir con la hiptesis normativa mencionada. 238
238
Sobre la incapacidad para recibir herencia ver su Libro Tercero, Ttulo segundo, Captulo III, Artculos
1313 a 1343.
159
adquirir bienes o derechos va fideicomiso entre vivos que surtir efectos post mortem,
cuando la capacidad para adquirir por sucesin legtima o testamentaria, est negada a
ciertas personas.
239
Rodrguez Azuero, Sergio, op. cit., supra nota No. 11, p. 245.
160
En Argentina se establece que el beneficiario puede ser una persona fsica o
jurdica, pero deber estar individualizado en el contrato y si no existe en ese momento,
cuando menos se debern constar los datos que permitan su individualizacin futura.
Podr designarse ms de un beneficiario, as como a beneficiarios sustitutos para el caso
de no aceptacin, renuncia o muerte de los primeramente nombrados; si ningn
beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entender que el
beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare
o no aceptare, se considerar como beneficiario al fiduciante.
240
En las pginas 3 y 4 de la exposicin de motivos de la LOI N 2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la
fiducie, se seala que la razn para prohibir la fiducia con liberalidad es que as se evita todo riesgo de
fraude por el juego de las transmisiones a ttulo gratuito y permite por otra parte la utilizacin de las personas
fsicas de este instrumento dentro de este lmite
161
Un aspecto importante contenido en la legislacin colombiana, venezolana,
argentina y francesa, la encontramos en el hecho de que forzosamente debe existir un
fideicomisario para que el fideicomiso o fiducia cumpla con sus finalidades, si bien, no
necesariamente a la constitucin del mismo, s durante su vigencia, ya que el concepto
contenido en los ordenamientos que lo regulan coinciden en establecer que la transmisin
de los bienes del constituyente al fiduciario se realiza en provecho de l mismo o de un
tercero llamado beneficiario o fideicomisario, de donde se desprende que para dar cabal
cumplimiento al fideicomiso debe existir un fideicomisario, es decir, no puede afectarse
bienes a un fideicomiso para cumplir fines generales sin un beneficiario especfico, como
sera un fideicomiso con fines culturales, de beneficencia o para apoyo o prevencin de
desastres naturales como de hecho han existido varios en Mxico.241
241
Ver artculos 1226 del Cdigo de Comercio colombiano; 1 de la Ley de fideicomisos de 1956 de
Venezuela y 1 de la Ley 14441 de Argentina.
162
Finalmente, para concluir el presente punto, continuaremos con el comit tcnico,
que aunque no es parte en un contrato de fideicomiso, es un rgano que juega un papel
muy importante en la consecucin de los fines del fideicomiso, por lo que procederemos a
realizar algunos comentarios sobre el particular.
Pese a la importancia que puede llegar a tener durante la vigencia del fideicomiso,
en ninguno de los pases en estudio existe una regulacin especfica sobre el particular,
ms bien su incorporacin se encuentra en el mbito de la autonoma de la voluntad
privada. En Mxico la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito regula al
fideicomiso en su aspecto sustantivo, pero es totalmente omisa respecto de la existencia
del comit tcnico; mientras que en la Ley bancaria nicamente lo regula en un artculo,
estableciendo la posibilidad de conformarlo, sea en el acto constitutivo del fideicomiso o
en sus modificaciones, debiendo fijar ah mismo los trminos de su integracin,
funcionamiento y facultades. Se menciona adems, que la institucin fiduciaria deber
obrar de acuerdo con los dictmenes de este comit, en cuyo caso quedar libre de toda
responsabilidad. 242
242
Ver artculo 80.
163
La ley no seala quin tendr la facultad de instituir al comit tcnico, aunque
resulta evidente que ser el fideicomitente quien en principio tenga dicha facultad, ya que
l es quien decide sobre la constitucin, determina los fines del fideicomiso y los trminos
en que el fiduciario deber actuar para conseguirlos. En los casos en que desde la
celebracin del contrato comparezca el fideicomisario, si se tratase de un contrato oneroso,
entonces su constitucin podr ser producto de un acuerdo de voluntades entre el
fideicomitente y fideicomisario.
Ante la necesidad de que dicho rgano contara al menos con los requerimientos
mnimos que den certeza de cumplimiento al negocio, el Banco de Mxico estableci
alguna directrices mnimas que las partes deben incluir en el contrato respectivo cuando
contemple la existencia del referido comit. 243 Dichas directrices se refieren bsicamente
243
Ver Circular 1/2005 que contiene las Reglas a las que debern sujetarse las instituciones de banca
mltiple; casas de bolsa; instituciones de seguros; instituciones de fianzas y sociedades financieras de objeto
limitado, en las operaciones de fideicomiso, publicadas en el Diario Oficial de fecha 23 de junio de 2005 y
sus modificaciones mediante la Circular 1/2005 Bis del 11 de julio de 2005.
164
a que se deber prever en el contrato de fideicomiso por lo menos la forma en que se
integrar, la forma en que tomar sus resoluciones y el mecanismo a travs del cual
informar el contenido de dichas resoluciones a la institucin fiduciaria.
244
Ver artculo 280 y ss.
165
patrimonio del fideicomiso, pero deber hacerlo ajustndose a las polticas y lineamientos
que, al efecto, dicte el propio comit.
166
Se establecen asimismo reglas para el funcionamiento del comit, sealando que el
comit deber sesionar cuando menos cada seis meses, debindose levantar acta
pormenorizada de todas las sesiones y acuerdos, en la cual deber contener nombre y firma
de los asistentes y constancia expresa de que las decisiones de inversin adoptadas por la
persona fsica responsable de seleccionar los activos objeto de inversin, se ajustaron a las
polticas y lineamientos de inversin dictadas por el propio comit.
Tambin deber determinar las facultades especiales que en adicin a las arriba
sealadas tendr el comit, as con la indicacin de los asuntos que requieran de aprobacin
previa del comit para que el fiduciario pueda llevarlas a cabo, los cuales se considerarn
245
Ver artculos 40 a 45 y 58 de la Ley Federal de Entidades Paraestatales y 47 a 50 de la Ley Orgnica de la
Administracin Pblica Federal.
167
como una limitacin para el fiduciario. Como contraposicin a esta ltima disposicin, se
establece que el fiduciario deber abstenerse de cumplir con las resoluciones que el comit
tcnico dicte en exceso de las facultades expresamente fijadas por el fideicomitente, o en
violacin a las clusulas del contrato de fideicomiso, debiendo responder de los daos y
perjuicios que se causen, en caso de ejecutar actos en acatamiento de acuerdos dictados en
exceso de dichas facultades o en violacin al citado contrato.
Una vez analizados los aspectos ms importantes de los sujetos que intervienen en
los negocios en estudio, abordaremos el estudio de los bienes que pueden destinarse al
cumplimiento de fines especficos mediante las figuras fiduciarias en estudio, dejando el
anlisis de la propiedad de los mismos para la segunda parte de la presente investigacin.
3.2 La materia.
168
Ahora bien, el patrimonio como requisito sine qua non del trust estar conformado
por todo el conjunto de bienes (real property y personal effects) que son transmitidos al
trustee para el cumplimiento de lo establecido por el settlor en el acto constitutivo o trust
deed.
246
Checa Martnez, Miguel, op. cit. supra nota No. 57, p. 9.
169
trust ser el propietario de los bienes, pero en equidad, nicamente para recibir los
beneficios que le corresponden conforme a los trminos del trust.
Pese a que los dos elementos arriba mencionados son necesarios para la vida del
trust, no debe confundirse la transferencia de los bienes con el acto creador del trust, dicha
transferencia es distinta al trust, pues este se crea una vez que se ha realizado la
transferencia. 247 Es un acto jurdico unilateral que el settlor lleva a cabo para crearlo, sin
que sea necesario el acuerdo de voluntades con el trustee, lo que implica la creacin de un
patrimonio sui generis, ya que dichos bienes se separan del patrimonio del settlor, pero no
ingresan al patrimonio personal o de libre disposicin ni del trustee ni del cestui que trust
y ninguno de los tres puede disponer de ellos a su arbitrio, sino que nicamente podr
destinarse al fin respectivo, ejerciendo cada uno de ellos los derechos que sobre la
propiedad les corresponde de acuerdo a su carcter y a los trminos del propio trust.
En lo tocante a los bienes que pueden ser objeto del trust, la doctrina anglosajona
admite que pueden serlo toda clase de bienes, ya sean muebles o inmuebles, legales o de
247
Por ejemplo en la seccin 74 del Restatement of the Law se seala que un trust no puede ser creado a
menos que exista una propiedad que se da en trust. Citado por Rodrguez Azuero, Sergio, op. cit., supra nota
No. 11, p. 33.
170
equidad, salvo que exista alguna prohibicin expresa. En trminos generales, cualquier
cosa o derecho que tenga algn valor y sea transferible, puede darse en trust. 248
Por su propia naturaleza los bienes pueden tener una restriccin para ser
susceptibles de apropiacin y por ende se consideran fuera del comercio. Dentro de este
grupo de bienes se encuentran aquellos que por sus caractersticas no pueden ser
propiedad particular, como es el caso del mar, la luz solar, etc. Existe otro grupo de bienes
que por disposicin de la ley tienen una circulacin comercial restringida, como lo son los
monumentos pblicos, los bienes afectos al patrimonio de la familia, las tierras parceladas
de un ejido, etc.
Entonces cualquier bien propiedad del fideicomitente que no tenga una circulacin
restringida y aquellos derechos respecto de los cuales ste sea titular, que sean
susceptibles de valoracin econmica, como por ejemplo los derivados de una marca, de
una invencin, de una cartera de crdito, etc., pueden afectarse en fideicomiso,
248
Batiza, Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p. 56.
249
Ver artculo 386 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito.
250
Ver artculos 727, 748 y 749 del Cdigo Civil para el Distrito Federal.
171
transmitindose al fiduciario, con la limitacin de que se considerarn afectos al fin que se
destinan, con las modalidades y limitaciones que se establezcan en el acto constitutivo.
251
Ver artculo 1226 del Cdigo de Comercio Colombiano.
252
Ver Art. 4 de la Ley 24.441
172
determinados a la celebracin del contrato o cuando menos ser determinables en caso de
ser futuros.
253
El Art. 1260 establece que la fiducia resulta de un acto por el cual una persona transfiere de su patrimonio
a otro patrimonio que se constituye, bienes que afecta a un fin particular y el Art. 1261 seala que el
patrimonio fiduciario se conforma por los bienes que son transferidos a la fiducia y constituye un patrimonio
de afectacin autnomo y distinto al del constituyente, del fiduciario y del beneficiario, respecto del cual
ninguno de ellos tiene un derecho real.
254
Reyes Barrada, Orellana. La responsabilidad del trustee en el Trust ingls. En particular las llamadas
Tracing rules en Nasarre Aznar, Sergio y Martn Garrido, Melero, op. cit., supra nota No. 36, p. 87.
173
Resulta evidente que al actuar en inters del beneficiario el trustee debe llevar a
cabo las finalidades establecidas por el settlor en el acto constitutivo, para ello ste ltimo
debe transmitirle la propiedad legal del bien, entregarle la posesin y fijar los trminos y
condiciones en que el cestui que trust deber recibir el provecho de los mismos. Entonces
tenemos la segregacin del patrimonio del settlor que da cabida a un patrimonio afecto a un
fin, que bien puede constituirse en beneficio de persona determinada o para una finalidad
general, como sera el caso de los purpose trust en aquellas legislaciones que lo permiten.
174
En la legislacin mexicana, en los trminos del artculo 381 de la Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito, puede ser contemplado como fin del fideicomiso
cualquier actividad humana, siempre que sea posible y que adems sea lcita y
determinada.
Dicha ley establece que el hecho positivo o negativo, objeto de un contrato, debe
reunir dos requisitos; ser posible y ser lcito.
Respecto del primer requisito, tenemos que el objeto en las obligaciones de hacer
debe ser posible, tanto fsica como jurdicamente. Se dice que hay imposibilidad fsica
cuando una ley de la naturaleza impide la realizacin del hecho, constituyendo un
obstculo insuperable, de tal manera que en forma absoluta y para toda persona no podr
realizarse la prestacin debida. Hay imposibilidad jurdica cuando el hecho no puede
realizarse porque una norma de derecho constituye a su vez un obstculo insuperable para
su ejecucin; en la imposibilidad jurdica no se trata de violar una norma de derecho, sino
que ni siquiera llega a realizarse la prestacin, por cuanto que la ley impide de plano la
posibilidad de ejecucin y desde el punto de vista legal, el acto no tiene ni tuvo existencia
alguna. 256
Por tanto cuando el fin pretendido no puede existir por ser incompatible con una
ley de la naturaleza o con la norma jurdica que deba regirlo necesariamente y que
255
Conforme al Art. 2 de la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito es aplicable supletoriamente la
legislacin civil federal a la materia mercantil. Sobre los requisitos en general ver el Libro Cuarto,
especialmente los Arts. 1824 a 1831.
256
Rojina Villegas, Rafael, op. cit., Tomo III, supra nota No. 120, p. 67.
175
constituya un obstculo insuperable para su realizacin, estaremos en presencia de una
imposibilidad jurdica respecto de ese fin.
Por lo que se refiere al segundo requisito, encontramos que es ilcito el fin que es
contrario a las leyes de orden pblico o a las buenas costumbres, por lo que y por otro
lado el artculo 1,831 dispone que el fin o motivo determinante de la voluntad de los que
contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden pblico ni a las buenas
costumbres.
Ahora bien, por leyes de orden pblico entendemos aquellas normas jurdicas
prohibitivas o imperativas destinadas a cubrir una necesidad social o a procurar una
adecuada convivencia dentro de la comunidad. Rafael de Pina lo define como el estado o
situacin social derivada del respeto a la legalidad establecida por el legislador. 258
Por lo tanto podemos concluir que cualquier acto que sea contrario a las
disposiciones jurdicas de una sociedad, debern ser consideradas contrarias al orden
pblico por provocar el rompimiento de la legalidad establecida en dicha sociedad,
excepcin hecha de las normas supletorias de la voluntad de las partes que son dictadas
para reglamentar obligaciones en los contratos, cuando las partes no han manifestado su
voluntad sobre cierto punto de inters jurdico.
Respecto del segundo elemento que integra el concepto de licitud del fin en un
contrato, es decir las buenas costumbres, Rafael del Pina se refiere a ellas como la
257
De Pina Rafael y De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, Editorial Porra, Dcima Edicin,
Mxico, 1981, p. 334.
258
bid., p. 363.
176
conducta derivada del acatamiento espontneo de los principios morales aceptados en
una sociedad determinada en un momento tambin determinado de su historia. 259
Es importante aadir que para ser considerado como contrario a las buenas
costumbres, el negocio en s, su contenido o el fin comn perseguido por las partes es el
que debe atentar en contra de la moral, es decir que no basta con la intencin inmoral de
una de las partes.
259
bd., p. 132.
260
Rojina Villegas, Rafael, loc. cit., p. 73.
177
Adems, en lo referente a los bienes materia del fideicomiso estos se considerarn
afectos al fin a que se destinan y de acuerdo con la legislacin cambiaria, nicamente se
podrn ejercitar respecto de ellos, los derechos y acciones que al mencionado fin se
refieran, por lo que, como ya comentamos, si dicho fin no estuviere perfectamente
determinado, el fiduciario estara imposibilitado para cumplir con su cometido, adems de
que correr el riesgo de responder de las prdidas o menoscabos que los bienes sufran por
su culpa, por lo que consideramos que el legislador mercantil impuso ste requisito para
ser congruente con la figura que nos ocupa y como un principio de certeza en cuanto a las
obligaciones de las partes en la relacin contractual.
261
Ver Ar. 2 de la Ley de Fideicomisos.
178
bienes no forman parte de la garanta general de los acreedores del fiduciario y slo
garantizan las obligaciones contradas en cumplimiento de la finalidad perseguida. 262
La legislacin argentina es similar en este punto, ya que establece que los bienes
sern adquiridos por el fiduciario para el beneficio de la persona que se designe en el
contrato respectivo durante un plazo determinado o al cumplimiento de una condicin, por
lo que el fin del fideicomiso argentino consiste en ejercer el derecho de propiedad de los
bienes en provecho del beneficiario y al igual que las legislaciones arriba comentadas, se
entiende que los bienes estn destinados nica y exclusivamente a cumplir con dicho fin,
constituyendo un patrimonio separado del patrimonio del fiduciante y del fiduciario,
quedando exentos de toda accin por parte de los acreedores de stos ltimos, por lo que
slo garantizan las obligaciones contradas en cumplimiento de la finalidad, pudiendo
incluso gravar los bienes sin el consentimiento de aquellos, salvo disposicin en contrario
contenida en el contrato.263
Para Francia tambin el patrimonio de la fiducia se entiende separado del propio del
fiduciario con al obligacin de destinarlos a un fin determinado en beneficio de uno o
varios beneficiarios. Con la particularidad de que la finalidad tiene que ser necesariamente
de carcter oneroso, ya que la fiducia de carcter gratuito a favor del beneficiario esta
prohibida.264
262
Ver Art. 1227 del Cdigo de Comercio.
263
Respecto de estos puntos ver Arts. 1, 10, 14, 15, 16 y 17 de la Ley 24.441.
264
Ver reformas a los Arts. 2011 a 2013 du Code Civil, contenidas en la Loi No. 2007-211 du 19 fvier 2007
instituant la fiducie.
179
Contempla tres tipos de fines que pueden contener la fiducia, los de carcter
personal, los de utilidad privada y los de utilidad social, es decir, puede tener una finalidad
onerosa o gratuita, ya sea de inters privado o de inters pblico.265 Sobre este punto
volveremos ms adelante al analizar lo relativo a los tipos de fiducia que existen en los
diversos ordenamientos en estudio.
Para concluir este punto podemos sostener que en todos los ordenamientos
analizados cualquier actividad jurdica que el fideicomitente pretenda encomendar al
fiduciario puede ser fin del fideicomiso, siempre que dicha actividad sea posible fsica y
jurdicamente, que no vaya en contra de alguna ley prohibitiva o imperativa cuya
violacin provoque un rompimiento del orden social o implique en su contenido un acto
inmoral, adems de que deber estar perfectamente sealada la conducta que llevar a
cabo el fiduciario, fuera de esas limitantes, al igual que en el settlor en el trust, el
fideicomitente no tendr ms limite que su imaginacin.
3.4. La forma
Uno de los puntos que diferencian al trust del fideicomiso lo constituye sin duda su
forma de creacin. En el ordenamiento anglosajn, el trust puede crearse de diversas
maneras, as por ejemplo en el express trust, como su nombre lo indica, es creado por
manifestacin indubitable formulada por el settlor, en el que determina los bienes, los fines
y los beneficiarios que habrn de gozar de los beneficios respectivos, as como los trminos
en que habr de actuar el trustee. Esta forma de constitucin no requiere mayor formalidad
que la exteriorizacin clara y determinante de la voluntad, salvo que se trate de inmuebles,
en cuyo caso se requerir de la formalidad establecida en el ordenamiento para su
transmisin.
265
Ver Arts. 1263 a 1273 del Code Civil du Qubec.
180
cuyo anlisis realizaremos ms adelante, por el momento nos basta con sealar que existen
diversas formas de constitucin del trust.
181
pblica o privada segn sea el caso, el contrato estar afectado de nulidad. Lo anterior de
acuerdo a lo conceptuado por el artculo 1833 del Cdigo Civil Federal, al disponer que
cuando la Ley exija determinada forma para un contrato, mientras que ste no revista esa
forma, no ser vlido, salvo disposicin en contrario; pero si la voluntad de las partes para
celebrarlo consta de manera fehaciente, cualquiera de ellas puede exigir que se d al
contrato la forma legal. Con esto el legislador pretende darle a los contratantes seguridad
y precisin en sus operaciones, as como una mayor posibilidad de anlisis sobre el acto a
celebrarse
Ahora bien, el contrato de fideicomiso como acto jurdico formal, debe ajustarse a
los trminos de la legislacin comn sobre la transmisin de los bienes o derechos que
conformarn su materia, as los artculos 2316, 2317, 2321 del propio Cdigo Civil
Federal, establecen que tratndose de inmuebles no se requiere formalidad alguna para su
enajenacin, salvo que dicha enajenacin, as como la constitucin o transmisin de
derechos reales tengan un valor superior al salario mnimo diario en el Distrito Federal
elevado al ao, caso en el cual deber otorgarse en escritura pblica, ante fedatario pblico
autorizado para ello.
Por tanto los contratos de fideicomisos podrn celebrarse en escrito privado cuando
se refieran a bienes muebles o derechos personales, incluidos el dinero en efectivo y los
valores. Para la validez de un contrato privado cuando su objeto indirecto sean bienes
inmuebles cuyo valor de avalo no exceda de la cantidad mencionada en el prrafo
anterior, bastar la firma del fideicomitente, del fiduciario y, en su caso del fideicomisario,
estampada ante dos testigos y ratificadas sus firmas ante notario pblico, cuando as lo
prevenga la ley.
Los casos de excepcin en los que no importa el valor de los inmuebles para poder
celebrar un acto jurdico en escrito privado los encontramos en la constitucin de
patrimonio de familia y la transmisin de propiedad a que se refiere el penltimo prrafo
artculo 42 de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los
Trabajadores, referente a los contratos u operaciones que celebre dicho Instituto, casos en
182
los cuales no ser necesario formalizar ante fedatario pblico la transmisin de la
propiedad o derechos reales a favor de los trabajadores.
183
por separado, en el segundo caso la aceptacin o la excusa para asumir el cargo, deber
hacerla el fiduciario ante el juez que conozca de la sucesin.
Por lo que se refiere al derecho argentino, se contemplan dos posibilidades, por acto
entre vivos y mortis causa, lo que implica un acto contractual para el primer caso y un
acto unilateral de voluntad mediante testamento para el segundo. En este sentido sigue la
peculiaridad que se observa en la fiducia latinoamericana en la que predomina el acuerdo
de dos o ms voluntades para su celebracin, diferencindose del trust anglosajn, que
como lo vimos en su oportunidad, su creacin se considera efectuada invariablemente
mediante la declaracin unilateral de voluntad del constituyente.
184
el destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso y los derechos y obligaciones del
fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare. 266
En Francia el Artculo 2012 del Cdigo Civil seala que la fiducia debe ser
expresa, pudiendo constituirse por disposicin de la ley o mediante contrato, por lo que en
este ltimo caso debe ser celebrado por escrito y, bajo pena de nulidad, en el contrato
deben ser determinados o determinables los siguientes puntos: Los bienes, derechos o
garantas presentes o futuros que sean objeto del contrato; la duracin de la fiducia; la
identidad del constituyente, del fiduciario y del o los beneficiarios, en caso de que stos
ltimos no se designen en el contrato constitutivo, se deben fijar las reglas que permitan su
designacin; la encomienda conferida al o los fiduciarios y los poderes y facultades que
gozarn para la administracin y disposicin de los bienes; las facultades del fiduciario
deben estar precisadas en el contrato y sern establecidas a la libre apreciacin de las
partes, con las limitaciones establecidas en las leyes respectivas y en las disposiciones de
orden pblico y finalmente, las condiciones bajo las cuales los derechos deben ser
trasmitidos a los beneficiarios. 267
Respecto de la publicidad del contrato, el artculo 2019 del propio Cdigo Civil
francs, establece, bajo pena de nulidad que el contrato de fiducia y sus modificaciones,
as como la designacin del beneficiario, si esta no se realiz en el contrato constitutivo,
deben ser registrados en el trmino de un mes contado a partir de su firma o de su
modificacin a la oficina de impuestos de la sede del fiduciario o de la oficina de
266
Ver Art. 4 de la Ley 24.441.
267
La duracin no deber exceder de 30 aos contados a partir de la fecha de firma del contrato respectivo. En
este punto se separa del trust ingls, que de acuerdo con la rule against perpetuities no puede exceder de 80
aos, o el tiempo de vida de las personas sealadas en el acto constitutivo, ms 21 aos.
185
impuestos de no residentes, si el fiduciario no est domiciliado en Francia. Adems se
prev la creacin de un registro nacional de fideicomisos.
Las mltiples finalidades que pueden tener los negocios jurdicos de carcter
fiduciario que venimos estudiando, es decir, el trust y el fideicomiso o fiducia, dificultan la
labor clasificatoria de los mismos, sin embargo, la doctrina ha hecho esfuerzos
considerables para lograr una clasificacin tomando en consideracin las modalidades
contempladas en los diversos ordenamientos jurdicos que las regulan, a continuacin
expondremos los ms importantes, a efecto de estar en condiciones de proceder al estudio
comparativo que nos permita determinar las similitudes y diferencias de ambas figuras
entre s.
268
Ver Art. 1264 del Code Civil du Qubec.
186
trust y el impliend trust; el primero se crea por la voluntad expresa del settlor; sea por acto
inter vivos o mortis causa y el segundo se constituye por una previsin o por una
interpretacin de la ley. 269
Desde el punto de vista de los requisitos que requiere para producir sus efectos,
los express trust pueden ser executed trust y executory trust, el primero es aquel que
despus de haber sido declarado en el acto constitutivo, no requiere de ningn acto
posterior para producir sus efectos, por lo que desde que nace cuenta con todos los
elementos requeridos para llevarse a cabo; el segundo se da cuando hay instrucciones
dadas para producir la transmisin de la propiedad del bien y en el acto constitutivo no
obra por s misma la transmisin que ordena, sino que esta depende de la realizacin de un
acto posterior, como pudiera la creacin del trust una vez ocurrido el fallecimiento del
settlor.
Por lo que corresponde a las facultades de actuacin del trustee, el express trust
puede ser instrumental o intrument trust, en el cual aquel debe seguir rigurosamente las
instrucciones dadas para lograr los efectos buscados por el settlor, o bien, puede ser
discrecional o discretionary trust, en el que el trustee tiene la facultad de actuar conforme
a su buen juicio, bajo un poder de apreciacin para actuar discrecionalmente que le otorga
el settlor, pero siempre dentro de los lmites fijado por ste ltimo.
187
principal que va dirigido a personas determinadas o determinables individualmente,
mientras que los pblicos o caritativos van dirigidos a un inters general, normalmente
con un beneficio substancial del pblico en general o de una clase o categora de personas
que no estn determinados en lo individual ni tengan relacin entre s.
Cabe sealar que los trusts constituidos con fines caritativos, gozan de ciertas
prerrogativas que no le son aplicables a los trusts en general, as por ejemplo, encontramos
que no existe limitacin respecto de la vigencia del trust; se permite una actuacin ms
flexible de los trustees, pero siempre bajo la supervisin de la Charity Commissioners for
England and Wales, que suplen la ausencia de un beneficiario determinado que supervise
y en un momento dado exija al settlor cumplir con sus obligaciones; incluso los tribunales
tienen la facultad de modificar los fines del trust cuando estos sean de imposible
realizacin, etc. 271
271
Ver Charities Act of 1993 y Charities Act of 2006, en Laws of United Kingdom Disponible en la World
Wide Web: http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts1993/Ukpga_19930010_en_1.htm y en la direccin electrnica
http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2006/60050--b.htm#3.
188
subdividen en los llamados Resulting trust y en los interpretativos o constructive trust
propiamente dichos.
Los Resulting trust son aquellos que derivan de una presuncin de la voluntad del
constituyente, normalmente se presentan cuando una persona por alguna razn adquiere la
propiedad de un bien a nombre de otro, para evitar que se entienda como una donacin, se
presume que la persona a nombre de quien se adquiri el bien, es el trustee de la persona
que cubri el precio, quin ser considerado como propietario en equidad del bien hasta en
tanto se le restituya las cantidades cubiertas a nombre del adquirente legal. Otro ejemplo
lo encontramos cuando un trust constituido a favor de una persona llega a su vencimiento,
el cestui que trust queda sin derecho alguno, debindose revertir la propiedad al settlor
(salvo disposicin en contrario en el propio acto constitutivo), entonces, en tanto se realiza
la reversin de los bienes, se presume la existencia de otro trust a favor del propio settlor.
Por su parte los constructive trust son creados por voluntad del juzgador basado en
principios de equidad, tiene por objeto reparar un dao, corregir una situacin injusta o
evitar el enriquecimiento ilegtimo de una persona en perjuicio de otra, por lo que basta la
apreciacin del juzgador, para que por decisin judicial se declare creado sin que sea
necesaria la voluntad de las personas involucradas.
Este tipo de trust es totalmente diferente a los trust expreso, vemos que los
tribunales ingleses lo utilizan como un instrumento eficaz en la imparticin de justicia.
Por aplicacin del Principio de equidad el tribunal crea el trust e impide que una norma
jurdica sea utilizada como instrumento para evadir una responsabilidad o para obtener un
enriquecimiento indebido, considerando a quien evade u obtiene el beneficio
indebidamente como trustee de aqul que resulta perjudicado por dicha situacin.
Finalmente, tenemos los estatutory trusts que no son un producto del Common law,
sino que son creados por disposicin expresa de una ley, sin tomar en consideracin la
voluntad del settlor (ni expresa ni presunta), ni aun la determinacin del juzgador en un
caso concreto, sino que en determinados supuestos se constituyen por ministerio de ley, tal
189
es el caso de la Land Property Act of 1925, que en su seccin 36 establece la creacin de
un trust (trust for sale) para proceder a venta de los bienes de una sucesin cuando existen
varios herederos. Tambin se dispone la creacin de un trust para la proteccin de
menores e incapaces a quienes se les trasmite la propiedad de un bien inmueble o para
personas que, ya siendo propietarias de bienes, caen en incapacidad mental y por su
situacin no les es posible administrar dichos bienes.272
Por lo que toca al fideicomiso, hemos visto en el desarrollo del presente trabajo la
amplitud de los actos jurdicos que se le pueden encomendar al fiduciario a travs de la
figura. sta amplitud, al igual que en el trust, dificulta la integracin de criterios adecuados
que permitan lograr una clasificacin idnea de los tipos de fideicomiso que existen, sin
embargo trataremos de exponer las diversas clasificaciones que la doctrina ha elaborado
sobre el particular, as como las que se dan en la prctica bancaria.
El fideicomiso pblico es un contrato por medio del cual, el gobierno federal, los
gobiernos de los estados o los ayuntamientos, con el carcter de fideicomitente, a travs de
sus dependencias centrales o paraestatales, trasmite la titularidad de los bienes del dominio
pblico, (previo decreto de desincorporacin), del dominio privado de la Federacin,
entidad federativa o municipales, o afecta fondos pblicos, en una institucin fiduciaria
par la realizar un fin lcito determinado, de inters pblico.273
272
Sobre Estatutary trusts, consultar en el sitio de Laws of United Kingdom, disponible en
http://www.opsi.gov.uk/legislation/about_legislation.htm, entre otros, Trust of Land and Appointment of
Trustee Act 1996, http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1996/96047--f.htm; Education Act 2002,
http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2002/20020032.htm; Mental capacity Act 2005
http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2005/50009--z.htm#end.
273
Acosta Romero, Miguel y Almazn Alans, Pablo Roberto, op. cit. supra nota No. 11, p. 347.
190
es una persona de derecho pblico, es decir el gobierno federal, los gobiernos estatales
(incluyendo al del Distrito Federal) o los municipales, todos ellos a travs de sus rganos
de representacin, o bien por conducto de las entidades paraestatales, como pudiera ser
Petrleos Mexicanos, la Comisin Federal de Electricidad, etc. Por otra parte
encontramos que los bienes que sern materia del fideicomiso pueden ser bienes del
dominio pblico, previamente desincorporados o desafectados, segn sea el caso, bienes
del dominio privado e incluso fondos pblicos; finalmente encontramos para todos ellos
que los fines del fideicomiso de que se trate sern invariablemente de inters pblico, es
decir acorde a las finalidades propias del gobierno de que se trate.
Existe una amplia gama de fideicomisos pblicos tales como los constituidos para
el desarrollo de unidades habitacionales de inters social, los constituidos para la correcta
administracin y aplicacin de apoyos econmicos que otorgue el gobierno federal,
adems de los fondos financieros que el Gobierno Federal ha constituido principalmente
en Nacional Financiera, S.N.C. y en su momento en Banco de Mxico, que estn
encaminados a apoyar actividades prioritarias o como instrumento para reforzar ciertas
actividades econmicas.
191
Estos fondos en fideicomiso, llamados tambin fondos de fomento, sirven para
realizar actividades que pueden considerarse como propias de bancos de segundo piso o de
instituciones de redescuento y han sido para el Estado un importante instrumento en la
orientacin de los recursos mediante un control selectivo del crdito, ya que una parte de
los mismos se canalizan hacia los fondos de fomento, que de esta manera sirven para
hacer la asignacin de las corrientes de crdito. Entre los principales fondos de fomento se
encuentran los Fideicomisos Instituidos con Relacin a la Agricultura (FIRA), el Fondo de
Fomento y Garanta para el Consumo de los Trabajadores (FONACOT); el Fondo de
Fomento Industrial (FONEI); Fideicomiso de Fomento Minero (FIFOMI); el Fideicomiso
Fondo Nacional del Fomento al Turismo (FONATUR), etc. 274
Por otro lado encontramos al fideicomiso privado, que como su nombre lo indica,
es aquel que se constituye sobre bienes de propiedad particular y en beneficio de personas
particulares, pueden ir dirigidos a toda clase de personas tanto fsicas, como morales, con
los fines ms variados, tales como los constituidos con el objeto de establecer
disposiciones testamentarias, para arrendamiento y administracin de inmuebles, para el
desarrollo de actividades empresariales, para el manejo de fondos de previsin social, para
garantizar obligaciones, con carcter filantrpico, de asistencia social e incluso de inters
pblico, como sera el caso de un fideicomiso que se constituya para el mantenimiento de
algn museo o para apoyo a clases marginadas, etc.
274
Rocha Nez, Eduardo, op. cit., supra nota No. 207, Pg. 10
192
La revocacin consiste en el acto jurdico por el cual el fideicomitente se retracta
del acto jurdico realizado, dejando sin efecto la encomienda hecha al fiduciario, por lo
que procede la extincin del fideicomiso. La ley lo permite nicamente cuando el
fideicomitente se ha reservado expresamente ese derecho, por lo que no basta ser omiso
sobre el particular, es necesario que se manifieste en forma indubitable tal reserva para
que pueda ser ejercida en su oportunidad.
193
Estas causas pueden provenir del deseo del fideicomitente de constituir el
fideicomiso sin obtener ningn provecho, o bien de constituirlo como
contraprestacin de algn beneficio obtenido o que se vaya a obtener. Estas causas
son las mismas que motivan la clasificacin tradicional de los contratos gratuitos
y onerosos (Art. 1837 del Cdigo Civil). Cuando el fideicomitente constituye un
fideicomiso por causas que se equiparan a un contrato gratuito, debe tener la
facultad de reservarse el derecho de revocar o modificar el fideicomiso; en otras
palabras la revocabilidad es consecuencia del acto gratuito.
275
Villagordoa Lozano, Jos Manuel, op. cit., supra nota No. 33, p. 187.
194
con los mismos la obligacin de que se trate, como pudiera ser el pago de un crdito, la
emisin de obligaciones mediante colocacin pblica, el pago de alimentos en favor de los
acreedores alimentarios en un juicio de divorcio, etc. Y evidentemente que en stos casos
el fideicomitente no puede tener la facultad de revocar el fideicomiso en cualquier tiempo,
pues ello equivaldra a nulificar la garanta en favor del fideicomisario, por lo que el
fideicomitente carecer de dicha facultad en tanto exista una obligacin de dar, hacer, no
hacer o tolerar en favor del fideicomisario y una vez satisfecha sta entonces tendr el
derecho de revocarlo.
Tambin tenemos los fideicomisos que por disposicin de la ley deben constituirse
como irrevocables, tal es el caso de aquellos que prev la Ley del Impuesto Sobre la Renta
para el manejo de fondos de previsin social, como los destinados al pago de pensiones y
jubilaciones, primas de antigedad, a investigacin y desarrollo de tecnologa, etc., donde
el fideicomitente al constituir el fondo respectivo y hacer las aportaciones
correspondientes, obtendr un beneficio de carcter fiscal, consistente en la deducibilidad
de dichas aportaciones (cumpliendo con los requisitos que seala la ley y su reglamento),
razn por la cual el fideicomitente no debe tener la posibilidad de disponer de los fondos,
ya que en caso de hacerlo equivaldra a obtener un beneficio indebido, pues ya realiz con
anterioridad la deduccin mencionada.
195
INVERSIN Y 620604 TRASLATIVOS DE DOMINIO.276, Cada subcuenta a su vez
varias subsubcuentas, para identificar ms especficamente la naturaleza del fideicomiso,
V.gr. En la clasificacin de garanta, la subsubcuenta se refiere al tipo de bien que integra
el patrimonio, si es con valores, inmuebles, efectivo, etc.
Esta clasificacin coincide con los usos financieros, ya que el fideicomiso suele
utilizarse para las operaciones de traslado de dominio de inmuebles, administracin y para
garantizar el cumplimiento de crditos que se otorguen.
276
Circulares Nos. 14421/751 de fecha 24 de abril de 1970 y 808 de fecha 1 de noviembre de 1979, emitidas
por la Comisin Nacional Bancaria y de Seguros. Tambin se puede consultar las circulares 1327-46 de 2 de
febrero y 816-45 de 22 de enero de 1948, que ya mencionaban los fideicomisos de inversin y garanta.
277
Batiza, Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p. 173 y ss.
278
Castrilln y Luna, Vctor M. Contratos mercantiles. Editorial Porra, Mxico, 2003. p. 347.
196
El mercado de dinero se origina en la relacin de oferentes y demandantes de
fondos a corto plazo; este mercado existe porque por un lado particulares, empresas,
gobiernos e intermediarios financieros tienen fondos temporalmente ociosos, que esperan
les genere una utilidad y, por otro lado, hay particulares, empresas y gobiernos que
necesitan financiamientos temporales.
Entre los instrumentos que se manejan en el mercado de dinero tenemos los pagars
a corto plazo, depsitos a la vista, pagars y aceptaciones bancarias, Certificados de la
Tesorera de la Federacin, etc., cabe sealar que estos instrumentos se caracterizan por su
nivel elevado de seguridad en cuanto a la recuperacin del principal, por ser altamente
negociables y tener un bajo nivel de riesgo
279
Villegas H., Eduardo y Rosa Ma. Ortega O., op. cit. supra nota No. 96, p.276 y 277.
197
tambin dentro de ste rubro la adquisicin de valores gubernamentales, como son los
Certificados de la Tesorera de la Federacin conocidos como CETES, cuya colocacin
conjuntamente con los dems instrumentos gubernamentales, representa la deuda interna
del pas. Asimismo se puede invertir en valores denominados de renta variable, como las
acciones que se cotizan en la bolsa de valores que permiten a las empresas emisoras de
dichas acciones captar del pblico inversionista las cantidades que conforman su capital
social, para as contar con los recursos necesarios para llevar a cabo sus proyectos.
Sobre ese particular Banco de Mxico emiti las circulares 1/2005 y 1/2005 Bis 1,
mediante las cuales dispone que en los contratos de fideicomiso cuyo patrimonio sea
destinado a la inversin, se deber pactar: i) el procedimiento a seguir para invertir los
recursos lquidos; ii) la forma como se proceder en caso de que dicha inversin no pueda
realizarse conforme al procedimiento previsto; iii) la clase de bienes, derechos o ttulos en
los que se podrn invertir los recursos lquidos que integren el patrimonio de dicho
Fideicomiso; iv) los plazos mximos de las inversiones; v) las caractersticas de las
contrapartes con quienes tales inversiones podrn realizarse; vi) tratndose de inversiones
en valores, ttulos de crdito u otros instrumentos financieros, las caractersticas de sus
emisores y en su caso, la calificacin de tales valores, ttulos o instrumentos, y vii) que los
fondos que reciban las Fiduciarias que no se inviertan de manera inmediata conforme a los
fines del Fideicomiso de que se trate, debern ser depositados en una Institucin de
Crdito a ms tardar el da hbil siguiente al que se reciban, en tanto se aplican al fin
pactado en el contrato de fideicomiso respectivo, as como que de realizarse el depsito en
la institucin de crdito que acte como fiduciaria, ste deber devengar la tasa ms alta
que dicha Institucin pague por operaciones al mismo plazo y monto similar, en las
mismas fechas en que se mantenga el depsito.
198
Por otro lado, tenemos al fideicomiso de administracin, como se le conoce a
aquel en que el fideicomitente entrega bienes muebles, inmuebles o derechos al fiduciario
para que se encargue de su manejo y canalizacin de los frutos que genere y
posteriormente los distribuya en los trminos pactados; este manejo puede incluir, en el
caso de bienes inmuebles, la celebracin de contratos de arrendamiento, del cobro de
renta, de la promocin de juicios de desahucio, del pago de los diversos impuestos que
gravan la propiedad raz, etc.; en el caso de bienes muebles, como por ejemplo acciones de
alguna sociedad, el ejercicio de los derechos corporativos y pecuniarios derivados de
dichos ttulos, como sera asistencia a asambleas de accionistas, cobro de dividendos, etc.;
todo ello en beneficio del beneficiario.
199
Tambin se puede constituir el fideicomiso para administrar fondos, como es el
caso de los fideicomisos para el manejo de fondos de previsin social, donde el fiduciario
recibe aportaciones de las empresas y de los trabajadores para proceder a su inversin y
administracin, como es el caso de los fondos de ahorro, donde incluso el fiduciario
otorga prstamos a los propios trabajadores con cargo a las aportaciones recibidas, recibe
el pago y llegado el vencimiento del perodo de vigencia anual, distribuye entre los
trabajadores, de acuerdo a sus aportaciones, el fondo del fideicomiso, conjuntamente con
los productos y rendimientos generados.
200
un procedimiento convencional que el fideicomitente (deudor o garante) y el
fideicomisario (acreedor) pactan en el acto constitutivo del fideicomiso, el fiduciario, al
darse el evento del incumplimiento procede a la venta o adjudicacin de los bienes o
derechos y con el producto cubre las obligaciones garantizadas y en caso del debido
cumplimiento, proceder a revertir los bienes o derechos al fideicomitente.
201
En general consideramos insuficiente esta clasificacin ya que es tan verstil la
figura, que los fines pueden tener caractersticas de inversin, administracin e incluso de
garanta, aunque siempre habr que buscar el elemento principal en la voluntad del
fideicomitente para ubicar dentro de los fines el ms relevante, que nos permita ubicarlo
dentro de alguno de los tipos de sta clasificacin.
281
Krieguer Vzquez, Emilio, op. cit., supra nota No. 15, p. 88.
202
para damnificados de un desastre natural o en algunos otros casos por la magnitud de los
recursos a manejarse, que sern invertidos en la propia institucin y por ende colocados
va financiamiento con el consiguiente beneficio en la intermediacin del crdito y
entonces los honorarios fiduciarios son eliminados. Sin embargo reiteramos que por el
hecho de que el fiduciario reciba o no una remuneracin, no clasifica al contrato de
oneroso o gratuito, sino que esta caracterstica la dar la contraprestacin que reciba el
fideicomitente por la afectacin de los bienes.
203
cumplimiento de los fines, lo ejercer el Ministerio Pblico, segn lo dispone el artculo
390 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito.
Para este autor se pueden clasificar desde cuatro puntos de vista. Un primer criterio,
basado en la funcin econmica que cumple el contrato, los distingue en negocios de
administracin, inversin, titularizacin o garanta. El segundo criterio reconoce el negocio
282
Pea Collazo, Karen. Aspectos bsicos de la gestin Fiduciaria en Venezuela. En Memorias del XV
Congreso Latinoamericano de Fideicomiso celebrado en Panam, septiembre de 2005. disponible en
http://www.felaban.com/memorias_congreso_colafi_2005_2.php
283
Rodrguez Azuero, op. cit., supra nota No. 11, p. 379.
204
por l naturaleza del bien objeto del negocio o en torno al cual se estructuran los servicios
prestado por el fiduciario, como sera una fiducia inmobiliaria, o de inversin de dinero,
etc. El tercer criterio se integra desde la perspectiva del sujeto que interviene como
fideicomitente, es decir, se puede clasificar en fiducia pblica y fiducia privada.
Finalmente, de acuerdo a los criterios de carcter contable dictado por la Superintendencia
Bancaria, los negocios de fiducia se clasifican en cinco tipos: Fideicomiso de inversin,
fideicomiso inmobiliario, fideicomiso de administracin, otros fideicomisos y fideicomisos
de garanta y por ltimo los fideicomisos de seguridad social. 284
284
Ibid., p. 380.
285
Kipper, Claudio y Lisoprawsky, Silvio. Obligaciones y responsabilidades del fiduciario. Editorial de
Palma, Buenos Aires, 1999, p. 1.
205
sociedad autorizada por la Comisin Nacional de Valores, para actuar como fiduciario y
beneficiario con los titulares de certificados de participacin en el dominio fiduciario o de
286
ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes del fideicomiso.
Por lo que toca a la fiducia en Canad, el propio Cdigo Civil de Qubec da pauta a
clasificarla desde diversos puntos de vista, como a continuacin lo veremos. 288
286
Crist, Mara Jos. El fideicomiso en la Repblica Argentina en En Nasarre Aznar, Sergio y Martn
Garrido, Melero, op.cit. supra nota No. 36, p. 219 y 220.
287
Ver Artculos 2013, 2018, 2025 del Cdigo Civil Francs.
288
Ver Artculos 1262, 12, del Cdigo Civil
206
testamento, auque nada impide que se constituya mediante contrato a ttulo gratuito. Sobre
este punto consideramos que la calidad de oneroso o gratuito puede considerarse desde la
relacin que se origina entre el constituyente y el beneficiario, as como desde la ptica de
la actuacin del fiduciario frente al beneficiario.
En cuanto a las finalidades buscadas, a lo que sealan los artculos 1266 y siguientes
del mismo cdigo, la fiducia puede clasificarse en personal, de utilidad privada y de
utilidad social. La fiducia personal se constituye a ttulo gratuito en beneficio de persona
determinada o determinable que se presume acepta el beneficio, como sera el caso de una
fiducia para la previsin de tipo familiar.
Como hemos podido apreciar a lo largo del presente punto, pretender establecer
una clasificacin de los fideicomisos en forma exhaustiva, resulta infructuoso e intil en
virtud de la amplitud de los propsitos y finalidades que se pueden lograr, por ello existen
otras muchas clasificaciones que la doctrina ha elaborado, pero que incluirlas rebasara el
motivo del presente trabajo, sin embargo hemos pretendido sealar las ms significativas
en funcin del tema central que ms adelante habremos de desarrollar.
207
3.6. Efectos.
El punto medular del trust se encuentra en la relacin fiduciaria que nace entre el
trustee y el beneficiario como consecuencia de su creacin y se da entre estos dos
participantes, en virtud de que una vez constituido, el settlor normalmente desaparece de
la escena, por lo que el beneficiario, dadas las caractersticas y naturaleza de la figura tiene
que confiar en gran medida en el trustee, mientras que ste ltimo tiene el deber de actuar
a favor de los intereses del beneficiario. Esta relacin no es slo una simple relacin de
289
Scott, op.cit. p. 38. citado por Batiza, op. cit., supra nota No. 11, p. 52.
290
Rodrguez Azuero, op. cit., supra nota No. 11, p. 25.
208
negocios, sino que da lugar a los denominados fiduciary duties que colocan al trustee con
un deber de actuar con estricta honestidad y franqueza, exclusivamente en beneficio de los
intereses del beneficiario. As en la trustee Act 2000291 se seala como deber de
cuidado o duty of care que el trustee, en el ejercicio de su funcin, debe actuar con el
cuidado y la habilidad razonablemente necesarias, de acuerdo a las circunstancias del caso,
tomando en consideracin cualquier conocimiento o experiencia especial que tenga, que
manifieste tener o que se espere de una persona exitosa en el negocio o la profesin
relacionada.
En cuanto a las facultades del trustee, ste est obligado a desarrollar mltiples
actividades, todas aquellas que sean necesarias para cumplir con la finalidad del trust,
teniendo como lmite la licitud y la voluntad del settlor; estas actividades suponen un
mnimo igual de facultades que permitan al trustee la realizacin del negocio, pero en todo
caso, debe cuidar el patrimonio y actuar con el cuidado, pericia y honradez con que
actuara si se tratase de negocio propio o fuera su patrimonio personal.
291
Ver: Trust Act 2000 Disponible en la World Wide Web:
http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts2000/20000029.htm
292
Batiza, Rodolfo, Op. et loc. cit.
209
crditos ofreciendo aquellos como garanta, todo ello previa notificacin que se haga a los
beneficiarios, quienes se pueden oponer aportando por s mismos la cantidad requerida al
efecto.
Tratndose de la inversin de las cantidades lquidas que formen parte del trust, la
Trustee Investment Act, de 1961, otorga al trustee la facultad de invertir una parte en
diversos instrumentos de inversin, sujeto a las limitantes que la propia ley establece, pero
con mayor diversificacin que antes de la vigencia de la ley, cuando slo podan invertir
en valores emitidos por el gobierno britnico o de algn otro pas del commonwealth y
colonias.293 En estos casos el trustee puede recurrir a un consejo tcnico, pero ello no lo
libera de la necesidad de obrar prudentemente, en cuyo defecto no se le exime de
responsabilidad.
Por lo que se refiere al destino de las rentas que genere el patrimonio del trust, la
Trustee Act of 1925, en sus secciones 31 y 32, otorga al trustee la facultad de aplicar las
rentas que genere el trust para la manutencin, educacin o beneficio del cestui que trust
que sea menor de 18 aos y para anticiparle hasta el 50% del capital que le corresponde,
sin embargo hay que sealar que ests disposiciones son supletorias de lo dispuesto en el
acto constitutivo del trust, donde el settlor fija la forma en que habr de actuar el trustee.
293
. Philip, James S. op. cit., supra nota No. 106, p. 418.
210
infraccin al trust, ya sea por incompetencia, por su pasividad, por disponer de los fondos
en el propio inters, o por no disponer de los bienes en beneficio exclusivo de los
beneficiarios, o por cualquier otra razn, salvo que la ley o el propio trustee limiten su
responsabilidad.294
Dentro de los derechos que le corresponden al cestui que trust, evidentemente que
en primer lugar se encuentra el de disfrutar los beneficios que le otorgue el acto
constitutivo del trust, as como a obligar al trustee, incluso judicialmente, a administrar los
bienes de acuerdo a lo establecido en el propio acto constitutivo.
Cabe sealar que conforme a la seccin 21 de la Trustee Act arriba mencionada, las
acciones de los cestuis que trust por esos conceptos, prescriben en el trmino de 6 aos
contados a partir de que se d el incumplimiento o desde el momento en que el cestui
hubiere tomado posesin de sus derechos si la violacin se dio antes de ese momento, pero
no existe trmino de prescripcin cuando se haya cometido fraude o cuando se trate de
perseguir los bienes.
294
Reyes Barrada, Orellana. La responsabilidad del Trustee en el trust ingls. En particular las llamadas
Tracing rules en Nasarre Aznar, Sergio y Martn Garrido, Melero, op. cit. supra nota No. 36, p. 87.
211
Por lo que toca al fideicomiso o fiducia, la relacin que surge de su constitucin es
muy similar, ya que el fiduciario se ve constreido a actuar y destinar los bienes que le son
transmitidos a favor del beneficiario o del fin para el que fue creado, segn sea el caso, sin
embargo, la diferencia fundamental la encontramos en que dicha relacin se da en que el
constituyente no desaparece de la relacin, como generalmente sucede en el trust, (salvo
que as se pacte en el acto constitutivo), sino que normalmente mantienen un papel activo
en tanto en la administracin, como en la aplicacin del patrimonio y la vigilancia en la
actuacin del fiduciario, como lo veremos a continuacin.
Conforme al artculo 381, tiene la facultad para determinar los fines del
fideicomiso y por ende los trminos y condiciones que habrn de sujetarse las partes para
el cumplimiento de los mismos.
Tiene tambin, de acuerdo a lo dispuesto por los artculos 382 y 383 con relacin
al 394 fraccin II, el derecho de designar uno o varios fideicomisarios para que reciban
212
simultnea o sucesivamente el provecho del fideicomiso, siempre que no se sustituya una
por muerte de lo anterior, salvo de que se trate de personas que estn vivas o concebidas a
la muerte del fideicomitente.
295
Rojina Villegas, Rafael, op. cit. Tomo III, supra nota No. 120, p. 200.
213
libre disposicin del fiduciario, que se encuentra afecto al cumplimiento de un fin
especfico, los bienes que conformen el patrimonio de un fideicomiso no seguirn la suerte
de la masa de bienes propiedad de una institucin financiera cuando sta entre a concurso
mercantil o liquidacin, ya que precisamente los bienes que conformen el patrimonio de
los fideicomisos respecto de los cuales ostente el cargo de fiduciario, estarn afectos al fin
establecido en el mismo, razn por la cual dichos bienes estarn identificados en
contabilidades especiales y separados de los bienes de libre disposicin de la institucin.
Al efecto el artculo 28 con relacin al 122 bis 22, ambos de la Ley de Instituciones de
Crdito, establecen que en caso de liquidacin de alguna institucin de crdito, el
liquidador deber proceder a la sustitucin de los deberes fiduciarios, lo cual deber
convenirse con una institucin de crdito que cumpla con los requerimientos de la propia
Ley.
214
fideicomitente no se haya reservado el derecho de reversin, stos corresponderan en todo
caso al fideicomisario o a sus causahabientes, situacin que deber determinarse al
momento en que se d la extincin, por lo que en la prctica se hace necesario sealarlo
expresamente en el contrato respectivo.
Adems de los derechos que derivan para el fideicomitente de los fines del propio
fideicomiso, as como de los que expresamente se reserve en el contrato de fideicomiso o
en sus modificaciones, el segundo prrafo del artculo 386 de la ley cambiaria establece
que en virtud de que los bienes que se den en fideicomiso se considerarn afectos al fin a
que se destinan, por lo que slo podrn ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones
que al mencionado fin se refieran, salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente,
los que para l deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente respecto de
tales bienes, con anterioridad a la constitucin del fideicomiso, por el fideicomisario o por
terceros.
Como ejemplo de los derechos que se derivan de los fines del fideicomiso en favor
del fideicomitente, tenemos el permitirle el uso y aprovechamiento de parte o la totalidad
215
de los bienes, el derecho de disponer de los productos o rendimientos que produzca el
patrimonio, a instruir al fiduciario para gravarlos o darlos en garanta por financiamientos
que obtenga dicho fideicomitente, etc. 296 En general cualquier otro derecho que se seale
o se derive del cumplimiento de los fines del fideicomiso.
296
Al recibir los provechos del fideicomiso, se convierte en fideicomisario.
216
designar dicho cuerpo colegiado, que habr de tener facultades de consulta y decisin para
instruir al fiduciario sobre aquellas situaciones previstas o no en el clausulado del
contrato, que ayuden a ste ltimo a la consecucin de los fines, sealando dicho
dispositivo que cuando el fiduciario acte en acatamiento de las instrucciones del comit,
estar libre de toda responsabilidad.
Es importante destacar que los derechos que deriven del fideicomiso o que el
fideicomitente se reserve expresamente, estarn supeditados al tipo de fideicomiso de que
se trate, por lo que no debemos perder de vista si es de naturaleza onerosa o gratuita,
revocable o irrevocable, pues depender de ello las facultades que el fideicomitente pueda
disponer en el contrato correspondiente.
Por lo que toca a las obligaciones que tiene que asumir el fideicomitente, derivados
de la celebracin de un contrato de fideicomiso, a continuacin analizaremos las ms
importantes.
217
Como primera obligacin del fideicomitente al constituir el fideicomiso, es la de
trasmitir la propiedad de los bienes que destinar el fiduciario al cumplimiento de los fines
establecidos y como consecuencia de ello, tendr la obligacin de responder al
saneamiento para el caso de eviccin respecto de esos bienes frente a la persona o
personas a quienes se les trasmita la propiedad de los mismos, esto es, ya que el fiduciario
los recibe para destinarlos nica y exclusivamente a lo estipulado por el fideicomitente,
por lo que realmente resulta lgico que sea ste ltimo quin responda por la legitimidad
de los mismos.
218
el fideicomitente y la fiduciaria, aqul est obligado a cumplir o perfeccionar los actos que
hubiere realizado la segunda en el desempeo del fideicomiso. 297
297
Tesis con nmero de registro 269,432, localizada en 6 poca, 3 Sala, S.J.F. Cuarta parte CXXVI, p. 21;
en Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Poder Judicial de la Federacin. Ius versin 2008. (DVD,
Sistema Informtico en disco compacto) S.C.J.N., Mxico, 2008, archivos utilizados: Sexta poca.
219
fiduciario, bajo la tnica de responder civilmente por los daos y perjuicios que se causen
por negligencia del fiduciario en el cuidado de los mismos.
Podr tambin reivindicar los bienes que a consecuencia de actos cometidos por el
fiduciario de mala fe o en exceso de facultades hayan salido del patrimonio del
fideicomiso y por lo mismo le causen un perjuicio. Al igual que lo comentado lneas
arriba, el fideicomisario tendr el derecho de atacar la nulidad de los actos cometidos en su
perjuicio por el fiduciario cuando ste se aleje del cumplimiento de los fines, con el objeto
de obtener la reivindicacin de los bienes al patrimonio del fideicomiso y as obligar al
fiduciario al cumplimiento exacto de los fines.
El Dr. Rodrguez y Rodrguez sostiene que se trata de una accin con fundamento
obligacional y con efectos reales y apunta que podra considerarse como una
reivindicatoria til. Difiero de tan autorizada opinin porque la reivindicatoria til
se concede a quien no siendo propietario, conviene, por alguna razn, asimilarlo a
298
Rodrguez y Rodrguez, Joaqun, El Fideicomiso y la Separacin en la Quiebra, citado por Batiza, op. cit.
supra nota No. 11, p. 387.
220
un verdadero dueo, por lo menos en la proteccin procesal de su derecho. No hay
razn jurdica o prctica que amerite considerar al beneficiario como dueo de los
bienes fideicometidos y, en consecuencia, en concederle una accin reivindicatoria
til. Se trata de una accin persecutoria de la cosa, cuyo ejercicio legtimo est
condicionado por la procedencia de una accin revocatoria de los actos cometidos
por el fiduciario de mala fe o en exceso de facultades o perjudiciales al
fideicomisario. Solamente cuando por alguno de esos actos han salido los bienes
del rgimen fiduciario puede ejercitarse la accin; no se da contra cualquier
detentador, ni quin la ejerce es el propietario, por lo que resulta forzado
considerarla como reivindicatoria. 299
Por lo que toca a las obligaciones que tendr el fideicomisario, las principales
sern aquellas que deriven del fideicomiso mismo, como pudiera ser el cubrir la
contraprestacin al fideicomitente por la afectacin de los bienes, en el caso de
fideicomisos traslativos de inmuebles. Adems, tendr entre otras, las que a continuacin
sealamos.
299
Krieguer Vzquez, Emilio, op. cit., supra nota No. 15, p. 129.
221
fideicomiso, como pudiera ser por ejemplo la obtencin de un ttulo profesional para
poder disponer del fondo del fideicomiso.
222
de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito, al establecer que el fiduciario no puede
excusarse o renunciar su encargo sino por causa grave a juicio del juez de primera
instancia del lugar de su domicilio, insistimos, sin embargo, consideramos que esto puede
atentar en contra del principio de la autonoma de la voluntad que protege nuestro sistema
legal, adems de que con ello se violentara la garanta de trabajo que consagra el artculo
5 Constitucional en cuanto a que nadie puede ser obligado a prestar trabajos personales
sin la justa retribucin y sin su pleno consentimiento.
Tendr desde luego la facultad de realizar todos los actos que sean necesarios para
la consecucin de los fines, as lo establece el artculo 391 de la ley cambiaria al sealar
que La institucin fiduciaria tendr todos los derechos y acciones que se requieran para el
cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al
efecto, al constituirse el mismo; estar obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al
acto constitutivo ().
Rodolfo Batiza al referirse a la regulacin que hace la ley cambiaria respecto del
ejercicio exclusivo de los derechos y acciones que se refieran al fin del fideicomiso y que
el fiduciario tendr todos los que se requieran para el cumplimiento del mismo, seala la
generalidad y las salvedades que permite, principalmente en el texto arriba citado:
223
misin del fiduciario, a la luz tambin de las circunstancias de cada caso en
particular.300
Al igual que en las facultades de dominio, el fiduciario tendr todas las facultades
para realizar los actos de administracin de los bienes que como dueo le corresponden,
sin embargo, stos dependen de los fines que debe alcanzar y de las instrucciones que al
efecto le gire el fideicomitente, el fideicomisario o el comit tcnico, segn se establezca
en el contrato respectivo. Entre las facultades de administracin ms comunes tenemos la
del arrendamiento de los bienes, el empleo de personal auxiliar con cargo al patrimonio
del fideicomiso, el derecho de que se le cubran los gastos erogados en la administracin y
obras de conservacin o mejoras de los bienes, etc. Cabe sealar que si dichas facultades
no estn establecidas en el clausulado del contrato, consideramos que nicamente puede
realizarlas con autorizacin judicial, aplicando supletoriamente las disposiciones del
300
Batiza, Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p. 346.
224
derecho Civil, en virtud de que tanto la ley sustantiva como la adjetiva que regulan la
figura del fideicomiso, son totalmente omisas sobre el particular.
225
realizado trmites previos de localizacin del fideicomitente o al fideicomisario y estos
hubieren resultado infructuosos.
Para determinar la forma en que debe desempear el cargo, el mismo artculo 391
ya citado, seala que debe ser como buen padre de familia; de no actuar as, incurrir en
culpa y habiendo negligencia de su parte se har acreedor a la responsabilidad civil
correspondiente.
226
En el derecho romano, posteriormente en el Cdigo Napolen y en nuestros
cdigos de 1870 y 1884, se estatua como regla general que en toda obligacin de dar el
deudor debe conservar la cosa como buen padre de familia; en consecuencia, es
responsable de la culpa grave y de la leve, pero no de la levsima. El derecho romano
elige el tipo abstracto del buen padre de familia, porque considera que es el tipo de
hombre que tiene una diligencia media en la conservacin de sus cosas, por consiguiente
el deudor en la obligacin de dar, por regla general, debe observar la diligencia media del
buen padre de familia, para conservar la cosa que est obligado a entregar.301
301
Rojina Villegas, Rafael, op. cit. Tomo III, supra nota No. 120, p. 364 y ss.
227
o en sus reformas. El artculo 80 de la Ley de Instituciones de Crdito exime de
responsabilidad al fiduciario cuando acta siguiendo las instrucciones del comit tcnico.
Otras obligaciones relacionadas con la debida diligencia con que debe obrar el
fiduciario en el desempeo de su cargo, la encontramos en la obtencin de permisos, dar
los avisos y realizar la inscripcin de los fideicomisos de conformidad con las
disposiciones legales. Dependiendo del tipo de fideicomiso, de las partes que intervengan
o de la materia que lo integre, existen para el fiduciario diversas obligaciones que le
imponen las leyes y circulares que lo regulan; por ejemplo el artculo 388 de la Ley
Cambiaria establece que cuando la materia del fideicomiso est constituida por bienes
inmuebles, stos deben inscribirse en la Seccin de Propiedad del Registro Pblico de la
Propiedad y el Comercio del lugar de ubicacin de los bienes.
228
extranjera o de mexicanos que posean o adquieran otra nacionalidad y que tengan su
domicilio fuera del territorio nacional. 302
Por su parte el Banco de Mxico mediante circulares 1/2005 y 1/2005 bis de fechas
17 de junio y 11 de julio del 2005, respectivamente, expidi las Reglas a las que debern
sujetarse las instituciones de banca mltiple; casas de bolsa; instituciones de seguros;
instituciones de fianzas y sociedades financieras de objeto limitado, en las operaciones de
fideicomiso. Mediante dichas reglas, estableci diversas medidas de transparencia, que
debern constar de manera notoria en el contrato de Fideicomiso y entre las que destacan
las siguientes:
Prever en los contratos la forma, los plazos y las personas a las que entregarn la
documentacin relativa al Fideicomiso, entre las que se incluyan los estados financieros,
estados de cuenta o cualquier otra que acuerden las partes en el contrato de Fideicomiso.
302
Conforme al artculo 2 de la Ley de Inversin Extranjera, se entiende por Inversin extranjera, La
participacin de inversionistas extranjeros, en cualquier proporcin, en el capital social de sociedades
mexicanas; la realizada por sociedades mexicanas con mayora de capital extranjero y la participacin de
inversionistas extranjeros en las actividades y actos contemplados por esta Ley.
229
realizar dichas operaciones; que las operaciones se llevarn a cabo previa aprobacin
expresa que, en cada caso, otorguen el fideicomitente, el fideicomisario o el comit tcnico
a travs de algn medio que deje constancia documental, incluso en medios electrnicos, o
bien el tipo de operaciones que podrn realizar con la institucin actuando por cuenta
propia, y en su caso, sus caractersticas.
Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en el artculo 117 de la Ley Bancaria, las
instituciones fiduciarias estn obligadas a guardar el secreto, siendo responsables
civilmente por los daos y perjuicios que le cause al fideicomitente o al fideicomisario por
la divulgacin a terceros de la situacin que guarde el fideicomiso o de los trminos y
condiciones establecidos en el contrato respectivo, por lo que nicamente podrn dar
noticias o informacin relacionada con el fideicomiso al fideicomitente o al
fideicomisario, segn se el caso, o a quienes stos hayan otorgado poder para intervenir en
el negocio.
230
de la Federacin para solicitar los estados de cuenta y cualquier otra informacin relativa a
las cuentas personales de los servidores pblicos, cuando se encuentren sujetos a
investigacin; a la Auditora Superior de la Federacin en ejercicio de sus facultades de
revisin y fiscalizacin de la Cuenta Pblica Federal y respecto a cuentas o contratos a
travs de los cules se administren o ejerzan recursos pblicos federales; a la Unidad de
Fiscalizacin de los Recursos de los Partidos Polticos, para el ejercicio de sus
atribuciones en los trminos establecidos en el Cdigo Federal de Instituciones y
Procedimientos Electorales y, finalmente al titular y subsecretarios de la Secretara de la
Funcin Pblica, en ejercicio de sus facultades de investigacin o auditora para verificar
la evolucin del patrimonio de los servidores pblicos federales.
Ahora bien, con el objeto de regular la figura que nos ocupa, la Ley de Ttulos y
Operaciones de Crdito, en su artculo 394 establece diversas prohibiciones respecto de la
constitucin de fideicomisos, a saber:
231
de los elementos que lo conforman, como son las partes, el objeto o las instrucciones para
la ejecucin, etc.
Por otra parte, para proteger los intereses del pblico inversionista y regular las
operaciones en el mercado financiero, el artculo 106 fraccin XIX de la Ley de
Instituciones de Crdito, establece las siguientes prohibiciones a las instituciones
fiduciarias:
232
No podrn celebrar fideicomisos, cuyo objeto sea invertir o administrar cualquier
clase de valores, ofreciendo a persona indeterminada participar de las ganancias o prdidas
producto de la adquisicin y, en su caso, enajenacin de los valores objeto de inversin o
administracin. Para esos efectos se considerar que se est en presencia de persona
indeterminada, cuando al constituir el fideicomiso las personas que participen no se
encuentren plenamente identificadas al momento de celebrar el contrato respectivo y, en
su caso, se permita la adhesin de terceros una vez constituidos o celebrados.
233
determinados o determinables, sean muebles nuevos o inmuebles destinados a la habitacin
o a su uso como locales comerciales, en los trminos previstos en la Ley Federal de
Proteccin al Consumidor.
Adicionalmente a las prohibiciones legales arriba referidas, en las Reglas a las que
debern sujetarse las instituciones de banca mltiple; casas de bolsa; instituciones de
seguros; instituciones de fianzas y sociedades financieras de objeto limitado, contenidas
en las Circulares 1/2005 y 1/2005 bis de Banco de Mxico, se establecen diversas
prohibiciones para las instituciones fiduciarias, ordenando que se inserten dichas
prohibiciones de forma notoria en los contratos de Fideicomiso que celebren, las cuales
mencionaremos a continuacin.
234
las sociedades de carcter financiero que son supervisadas por las autoridades del ramo,
salvo las Sociedades financieras de objeto mltiple no reguladas, que como lo
comentamos con anterioridad, rompen con el esquema de la estricta supervisin de las
autoridades en los contratos de fideicomiso que conforme a la ley pueden celebrar.
235
Bancaria que obligan al fiduciario a responder civilmente por la falta de cumplimiento o
cumplimiento negligente en los fines del fideicomiso y por los actos realizados por los
funcionarios encargados, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que pudiere
resultar en contra del delegado fiduciario.
Por otra parte, los negocios jurdicos de naturaleza fiduciaria, como son los
fideicomisos, no tienen efectos nicamente para las partes que en el intervienen, sino que
tambin se prevn respecto de los terceros.
303
Para los efectos de este artculo se entender por Suspensin, a la interrupcin temporal en el desempeo
de las funciones que el infractor tuviere dentro de la entidad financiera en el momento en que se haya
cometido o se detecte la infraccin; pudiendo realizar funciones distintas a aquellas que dieron origen a la
sancin, siempre y cuando no se encuentren relacionados directa o indirectamente con el cargo o actividad
que dio origen a la suspensin; Remocin, a la separacin del infractor del empleo, cargo o comisin que
tuviere en la entidad financiera al momento en que se haya cometido o se detecte la infraccin e
Inhabilitacin, al impedimento temporal en el ejercicio de un empleo, cargo o comisin dentro del sistema
financiero mexicano.
304
Batiza, Rodolfo, op. Cit., supra nota No. 11, p. 394.
236
Existen diversos derechos que la ley otorga a los terceros, respecto de la
constitucin de un fideicomiso:
Por lo que toca a los efectos del fideicomiso en los sistemas que hemos venido
contrastando, encontramos que la relacin fiduciaria que se general es bsicamente
similar, salvo algunas diferencias como a continuacin veremos.
237
Como derecho correlativo a la obligacin que se impone al fiduciario de actuar con
diligencia, el fideicomisario tendr el derecho de exigirle el fiel cumplimiento de sus
obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas; adems
podr impugnar aquellos actos que lleve a cabo el fiduciario y que sean anulables,
teniendo un plazo de cinco aos contados desde el da en que el beneficiario hubiera
tenido noticia del acto que da origen a la accin, podr tambin exigir la devolucin de los
bienes dados en fideicomiso que hayan salido indebidamente del patrimonio fiduciario,
caso en el cual interpretamos que dicha devolucin debe hacerse al fiduciario para que
cumpla adecuadamente con los fines planteados en el acto constitutivo.
238
designar, bajo su responsabilidad, los auxiliares y apoderados que requiera para la debida
ejecucin del fideicomiso. Para el caso de duda sobre el alcance o naturaleza de su
actuacin y precisamente en atencin al cuidado que debe tener en la administracin del
patrimonio, podr pedir instrucciones al juez del fideicomiso, quien decidir sobre el
particular, oyendo previamente al fideicomisario, si fuere mayor de 15 aos y estuviera en
pleno uso de sus facultades mentales, y en caso contrario a su representante legal. 305
305
De acuerdo con el artculo 30 de la Ley fideicomisos Venezolana, se considera juez del fideicomiso, el del
lugar de la apertura del testamento, salvo que fuera abierto fuera del pas, entonces ser competente el del
lugar en que se encuentren la mayor parte de los bienes; si el fideicomiso se constituye por este instrumento y
en caso de constituirse por acto entre vivos, el del domicilio del fideicomitente en el momento de la
constitucin, salvo que ste hubiere elegido otro lugar para la administracin de los bienes del fideicomiso, en
cuyo caso ser competente el Juez de este lugar.
239
Un aspecto importante en el fideicomiso venezolano, consiste en que siempre ser
remunerado y para el caso de que no se establezca dicha remuneracin en el acto
constitutivo, el juez del fideicomiso tendr la facultad para hacerlo, oyendo previamente al
beneficiario, pero en todo caso los honorarios no podrn exceder del quince por ciento de
la renta lquida de bienes materia del fideicomiso.
240
patrimonio fiduciario, salvo que se demuestre que los terceros tenan conocimiento de la
limitacin de los poderes.
Adems el fiduciario estar obligado, en los trminos del Artculo L562-2-1 del
Cdigo Monetario y Financiero, a presentar una declaracin ante la Secretara de
Economa, cuando realice, en el marco de su actividad profesional, cualquier transaccin
financiera o inmobiliaria en nombre y por cuenta de su cliente, o cuando participen,
asesorando a ste, en la preparacin o en la realizacin de transacciones relativas a
compraventa de inmuebles, fondos de comercio, gestin de fondos, ttulos u otros activos
del cliente, apertura de cuentas bancarias, organizacin, constitucin gestin direccin de
sociedades y de contratos de fiducia bajo legislacin extranjera.
El contrato deber prever las condiciones bajo las cuales el fiduciario debe rendir
cuentas de su gestin al constituyente, as como al beneficiario o al tercero designado por
el constituyente para asegurar la preservacin de sus intereses en el caso de ejecucin del
contrato, de acuerdo a la periodicidad establecida en el propio contrato.
En caso de que exista una lesin a sus derechos, sea por un exceso en el ejercicio de
las facultades del fiduciario o una desviacin en el cumplimiento de los fines, se prev que
241
tanto el constituyente como el beneficiario, puedan ejercer la accin Pauliana para
recuperar el o los bienes que hubieren salido del patrimonio de la fiducia, en los trminos
del Art. 1167 del propio Cdigo Civil francs, que establece el derecho de atacar los actos
de los deudores de una persona cuando sean realizados en fraude de sus acreedores, aunque
en este caso el resultado de su ejercicio beneficiar nicamente al patrimonio de la fiducia.
En este punto vale la pena sealar que dicha medida es similar a la accin
denominada tracing del derecho ingls, que le concede al cestui que trust la posibilidad de
perseguir los bienes del trust que se encuentren en poder de terceros, por haber salido del
trust en virtud de un acto realizado por el trustee en exceso de sus facultades, salvo que
dicho tercero haya dado una contraprestacin y desconociere la violacin a los trminos del
trust.
306
Waters, Donovan W. M., Mark R. Gillen and Lionel D. Smith, Waters Law of Trusts in Canada, 3rd ed.
Toronto, Thomson Carswell, 2005, p. 877.
242
Al ser un administrador de bienes ajenos, la funcin del fiduciario no esta regulada
en el Cdigo Civil dentro del captulo de la fiducia sino en el apartado relativo a la
Administracin de bienes ajenos. 307 En este apartado se establece que cuando una persona
tenga la administracin plena de bienes ajenos tiene la obligacin de conservar y hacer
fructificar dichos bienes de acuerdo a sus caractersticas o a los trminos determinados en
la afectacin, lo que se har siempre en inters del beneficiario o de los fines que persiga
la fiducia. Para lograr lo anterior el administrador podr, en cumplimiento de sus
obligaciones, enajenar el bien a ttulo oneroso, gravarlo, cambiar su destino y en general
realizar cualquier otro acto necesario o til para la consecucin de sus fines, sin embargo
no tiene plena libertad de actuacin, ya que esta se encuentra limitada por las facultades de
vigilancia que la propia ley otorga al constituyente, a sus herederos, al beneficiario e
incluso a la autoridad pblica en el caso de fiducias privadas o sociales. Deber actuar,
como lo seal el juez Dickson en el asunto Fales c. Canada Permanent Trust Co., de
1977 Siempre con la diligencia que se exige a un fiduciario que son las de un buen padre
de familia en la gestin de sus propios asuntos.308
Para esos efectos, de acuerdo con el artculo 1290 del cdigo mencionado, tanto el
constituyente como el beneficiario e incluso otro interesado puede compeler al fiduciario
para que cumpla con sus obligaciones o realice algn acto necesario para la fiducia y hasta
obligarle que se abstenga de ejecutar un acto que sea perjudicial para la fiducia, pudiendo
solicitar en caso contrario su destitucin. Pueden tambin atacar los actos realizados por el
fiduciario en fraude del patrimonio fiduciario o de los derechos del beneficiario.
307
Sobre este punto cabe destacar que el propio Cdigo Civil permite la separacin del patrimonio de una
persona. Por una parte le reconoce a toda persona la titularidad de un patrimonio, pero establece que este
patrimonio puede ser objeto de una divisin o de una afectacin en los trminos que al efecto seale la ley, en
el caso que nos ocupa, lo establece el artculo 1260 del citado ordenamiento al sealar que con la creacin de
la fiducia se constituye un patrimonio autnomo afectado al cumplimiento de determinados fines. Sobre la
administracin de bienes ajenos, ver el Ttulo Sptimo, artculos 1299 a 1370 del Cdigo Civil de la Provincia
de Qubec.
308
Citado en la sentencia de la Cour Suprme du Canada (Febrero 2009) en el asunto con referencia Bande et
nation indiennes d'Ermineskin c. Canada, 2009 CSC 9 (2009) 1 R.C.S. 222 disponible en:
http://scc.lexum.umontreal.ca/fr/2009/2009csc9/2009csc9.html [consultado el 2 de junio del 2010].
243
El ejercicio de los derechos de los beneficiarios arriba aludidos, varan
dependiendo del tipo de fiducia. As en el caso de la fiducia de utilidad privada o social, la
vigilancia esta conferida, de acuerdo a su objeto y fines, a organismos pblicos designados
en los trminos de la ley. En este caso, desde la fecha de constitucin de la fiducia el
fiduciario debe presentar a la persona u organismo respectivo, una declaracin indicando
la naturaleza y objeto de la fiducia, su duracin, as como el nombre y domicilio del
fiduciario; adems esta obligado a permitir el examen de la documentacin
correspondiente a las operaciones realizadas y rendir informes cuando se le soliciten.
Una vez analizado los efectos que produce para las partes intervinientes en el trust y
el fideicomiso o fiducia, procederemos a estudiar las causas por las cuales se puede dar por
concluida dicha relacin y los efectos que asimismo se producen para las partes al darse el
evento que la produzca.
244
3.7. La extincin.
Otra de las formas por la que puede extinguirse un trust inter vivos es por
revocacin, siempre que el settlor se haya reservado ese derecho, en caso contrario no
podr revocarlo salvo que cuente con el consentimiento del beneficiario o bien que la
omisin se haya debido a un error. Al efecto Scott hace la precisin de que cuando el
settlor sea el nico beneficiario, entonces podr exigir su terminacin. 310 En este caso
consideramos que la extincin procede en funcin del carcter de beneficiario no de
constituyente, pues para hacerlo como constituyente, sera necesario haberse reservado ese
derecho.
309
Batiza, Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p. 446.
310
Scott, S. Fifty Years of trust. Harvard Law Review. Vol. I, 1936-1937; cit. por Ibid p. 448.
245
Consideramos que esto es as, ya que salvo el caso de la reserva expresa por parte
del settlor sobre la revocacin, el beneficiario es quien tiene la facultad de disposicin de
los bienes, sujeto a los fines fijados por el settlor, pudiendo exigir al trustee que le trasmita
los bienes y extinga el trust, en caso de que sean varios, estando de acuerdo y teniendo la
capacidad suficiente, pueden modificar el trust o incluso extinguirlo, salvo que con ello se
contraponga con alguna disposicin del settlor. 311 Slo en este ltimo caso el trustee
puede oponerse a la extincin, en caso contrario debe sujetarse a las instrucciones del o los
beneficiarios y trasmitirles el patrimonio, si as se encuentra establecido en el acto
constitutivo.
Puede darse el caso de que el beneficiario no acepte o renuncie a los derechos que
a su favor se establezcan en el acto constitutivo del trust, en este caso procede la extincin
si no se tienen contemplados beneficiarios sustitutos. Esta misma situacin se dara para
el caso de fallecimiento del beneficiario.
Existen otras causas que provocan la terminacin del trust y que son ajenas a la
voluntad de los participantes. As Scott seala que la frustracin de los objetivos para el
cual fue creado el trust, determina su extincin. 312
En el derecho ingls tambin es causa de extincin del trust sin que participe la
voluntad de los participantes el simple transcurso del tiempo, ya que no se permiten los
trust a perpetuidad, pues existe una regla contra las perpetuidades (rules against
perpetuity) que de acuerdo con el Ballentaines Law Dictionary, es aquella que prohbe la
creacin de intereses futuros o estates, los cuales posiblemente no se van a radicar en el
311
Montgomery White C. and M.M. Well. Underhills law relating to trust & trustees. Eleven edition.
Butterworth 6 Co. Ltd. London, 1959. p. 4. cit. por bid. P. 389.
312
Citado por bid. p. 451.
313
Citado por Rengifo, Ramiro. La fiducia. Legislacin nacional y derecho comparado. 2 edicin, Fondo
Editorial Universidad. Colombia, 2001, p. 230.
246
beneficiado dentro de un perodo que comprende la vida de las personas en existencia al
momento de la muerte del testador o de la fecha del documento creando dicho inters y
21 aos ms, adicionado por el perodo de gestacin, cuando hay referencia a hijos
pstumos.314
Esta norma contra las perpetuidades anula determinados intereses futuros que
pueden llegar a perpetuarse. En esencia, seala Posner la regla limita el poder del testador
para destinar liberalidades a sus descendientes remotos.315
314
bid, p. 89.
315
Posner A., Richard. El Anlisis Econmico del Derecho. Trad. Eduardo L. Surez. Editorial Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 1998. p. 483.
247
Contrario al trust en nuestro derecho el cumplimiento de los fines es la principal
causa de terminacin, ya que el fideicomiso es creado con el objeto de realizar ciertos
fines lcitos y determinados, sin que necesariamente haya que limitarlo a un lapso
especfico, sino que puede constituirse sin importar el tiempo para cumplir con los fines,
con las salvedades de los plazos mximos de duracin que establece la ley para
determinados fideicomisos.
Si el fideicomiso se extingue por el cumplimiento del fin para el que fue creado,
resulta claro que en aquellos casos en los que el fiduciario no pueda llevarlo a cabo por
sobrevenir una imposibilidad fsica o jurdica, como pudiera ser la prdida o destruccin
de la cosa, el fallecimiento del fideicomisario, el convertirse en ilcito el fin despus de la
constitucin del fideicomiso, etc., tambin procede su cancelacin.
248
Al respecto, Batiza comenta que si es precisamente la existencia del fideicomiso
la que depende del cumplimiento de la condicin suspensiva, al hacerse sta imposible o
no verificarse dentro del trmino, es inadecuado hablar de extincin del fideicomiso. A lo
ms podr decirse que se extingue la posibilidad de su existencia. 316
Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que haya quedado sujeto. Cuando
la realizacin del acontecimiento futuro e incierto se realiza y de esa realizacin depende
la extincin de las obligaciones nacidas para las partes en el contrato de fideicomiso,
tambin procede la extincin del mismo, volviendo las cosas al estado en que guardaban
antes de la constitucin.
316
Batiza, Rodolfo, op. cit., supra nota No. 11, p. 454.
249
En el caso del prrafo final del artculo 386 de la propia ley cambiaria. ste
artculo regula la sustitucin del fiduciario cuando ste renuncie o se le remueva del cargo
y en caso de no haber otro fiduciario que lo acepte, el fideicomiso deber extinguirse.
Por cumplimiento del trmino fijado para la duracin del fideicomiso. Las partes
tienen la posibilidad de sealar el plazo por el cual surtir efecto el fideicomiso. Para esos
efectos entendemos por trmino o plazo, el momento en que un acto jurdico debe
comenzar o dejar de surtir sus efectos caractersticos. 317 Por su parte el Cdigo Civil
Federal, seala en sus artculos 1953 y 1954, que es obligacin a plazo aquella para cuyo
cumplimiento se ha sealado un da cierto y se entiende por da cierto aqul que
necesariamente ha de llegar; de lo anterior desprendemos que cuando se seale en el
contrato de fideicomiso un da cierto para la extincin del mismo, una vez llegado el
mismo, procede la extincin del fideicomiso.
Sobre el particular habr que aclarar que la voluntad de las partes no puede
contravenir lo dispuesto por la fraccin III del artculo 394 de la Ley Cambiaria, respecto
317
Ver De Pina, Rafael, op. cit., supra nota No. 257, p. 449.
250
de la prohibicin de constituir fideicomisos en favor de las personas morales por un plazo
mayor de 50 aos (con sus excepciones, que ya comentamos), ni tampoco podr pactarse
un plazo mayor respecto de sociedades mexicanas con clusula de admisin de extranjeros
y de personas fsicas o morales extranjeras, cuando stos sean fideicomisarios en
fideicomisos que tengan como objeto materia del mismo bienes inmuebles ubicados en la
llamada zona restringida de 50 kilmetros a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas.
La expropiacin de los bienes materia del fideicomiso, tambin puede ser causa de
extincin del fideicomiso. El acto de potestad soberana que puede ejercer el Estado para
privar total o parcialmente la propiedad de los particulares por causa de utilidad pblica,
puede en un momento dado afectar bienes materia de un fideicomiso, en cuyo caso el
fiduciario recibir el importe de la indemnizacin que corresponda para aplicarlo a los
fines del fideicomiso y en caso de que estos no puedan llevarse a cabo, el fideicomiso
deber extinguirse.
Por lo que toca a lo eventos de quiebra, disolucin y liquidacin del fiduciario, las
instituciones financieras que pueden actuar como fiduciarias, en sentido estricto son
comerciantes y como tales pueden incurrir en concurso mercantil e incluso llegar a la
quiebra, en cuyo caso los bienes materia de los fideicomisos constituidos en ellas, debern
separarse de la masa de bienes, ya que el fiduciario de que se trate, estar impedido de
administrar los bienes; en stos casos deber sustituirse al fiduciario y en caso de no ser
posible, proceder a la extincin de dichos fideicomisos.
251
Tambin pueda presentarse el caso de la revocacin de la autorizacin para ejercer
el cargo de fiduciario. El artculo 28 de la propia Ley Bancaria, dispone que la Comisin
Nacional Bancaria y de Valores, tiene la facultad de revocar la autorizacin para operar
como institucin de banca mltiple llegado el caso de que la institucin de que se trate
incurra en alguno de los supuestos que seala dicha disposicin; en caso de que alguna
institucin vea revocada su autorizacin, lgicamente ya no podr ejercer el cargo de
fiduciario, por lo que al igual que en la concurso, quiebra y disolucin de la sociedad, se
deber buscar la sustitucin fiduciaria o la extincin.
Por lo que se refiere a los afectos que produce la extincin del fideicomiso,
destacamos lo siguiente:
318
Ver entre otras las leyes orgnicas de Nacional Financiera, S.N.C., Banco Nacional de Obras y Servicios
Pblicos, S.N.C., Banco Nacional de Comercio Exterior, S.N.C., etc.
252
Al darse la extincin del fideicomiso por cualesquiera causas que hemos venido
analizando, es necesario determinar el destino que habr de darse al remanente de los
bienes materia del mismo. Para ello ser necesario tomar en consideracin el tipo de
fideicomiso de que se trate, as como los trminos establecidos sobre el particular en el
propio contrato de fideicomiso.
Al analizar los derechos del fideicomitente, sealamos que en los trminos del
artculo 393 de la ley cambiaria, uno de ellos es el de recibir los bienes que queden en
poder de la institucin fiduciaria una vez extinguido el fideicomiso.
253
Esto significa, independientemente de la prohibicin a las instituciones de
responder por el incumplimiento de los deudores, que ya sea el fideicomitente o el
fideicomisario, tendrn que continuar con los trmites de recuperacin del crdito
otorgado por el fiduciario en cumplimiento de los fines del fideicomiso, en virtud de la
relacin de causahabiencia que los une para con el fiduciario.
254
por la destruccin de la cosa en que est constituido; por la renuncia del fideicomisario
antes del da de la restitucin, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos; por faltar la
condicin o no haberse cumplido en tiempo hbil; por confundirse la calidad de nico
fideicomisario con la de nico fiduciario, que es congruente con la prohibicin general de
tener el doble carcter de fideicomisario y fiduciario.
En cuanto al destino de los bienes una vez extinguida la fiducia, el artculo 1242 del
cdigo mercantil arriba citado, establece que salvo disposicin en contrario contenido en el
acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminacin de ste por cualquier causa, los
bienes fideicomitidos pasarn nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus
herederos.
Adems se establece que una vez producida una causa de cesacin del fiduciario,
ser reemplazado por el sustituto designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento
previsto por l. Si no lo hubiere o no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de
las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artculo 19. Los bienes
fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario.
255
revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad, misma que no
tendr efecto retroactivo y por cualquier otra causal prevista en el contrato.
El citado artculo 25 deroga la regla general del artculo 2,670 del Cdigo Civil en
cuanto a la extincin de los fideicomisos sujetos a condicin resolutoria, ya que el
vencimiento del plazo mximo legal previsto (30 aos) producir ipso iure el fin del
fideicomiso aun y cuando la condicin est pendiente de cumplimiento.319
Adems establece que una vez producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario
estar obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores,
otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que
correspondan.
Por lo que toca a la extincin del fideicomiso venezolano, se establece que este
terminar por la realizacin del fin para el cual fue constituido, o por hacerse ste
imposible; por vencimiento del trmino o cumplimiento de la condicin resolutoria a que
est sujeto; por renuncia de todos los beneficiarios a sus derechos resultantes del
fideicomiso; por la revocacin hecha por el fideicomitente, cuando se hubiere reservado
hacerla y por falta de fiduciario, si existe imposibilidad de sustitucin, adems del
vencimiento del plazo mximo fijado por la ley, que es de 30 aos.
319
Mantorell Ernesto Eduardo. Tratado de los contratos de empresa. Tomo II. Contratos bancarios. 2
edicin actualizada. Editorial Desalma. Buenos Aires, 2000. p. 1107.
256
En Francia, por lo que se refiere a la revocacin como forma de extincin del
contrato de fiducia, el Artculo 2028 del Cdigo Civil reformado, establece que tanto la
revocacin como la modificacin del referido contrato por parte del constituyente, slo
podr realizarse siempre y cuando el beneficiario an no haya aceptado la designacin, ya
que una vez que este haya manifestado su aceptacin al mismo, se requerir de su
consentimiento para realizar dichos actos, o bien se puede dar por decisin judicial. El
proyecto original de la ley en estudio, haca alusin al reenvo a los artculos 900-1 a 900-8,
del propio Cdigo Civil, que contienen la denominada teora de la imprevisin, que
consiste, conforme al artculo 900-2, en permitir a solicitud del beneficiario la revisin y
modificacin por parte del juez del contrato cuando su ejecucin resulte extremadamente
difcil o imposible por un cambio de las circunstancias pactadas originalmente.
257
Cabe sealar que en el caso de que exista alguna imposibilidad para el
cumplimiento de los fines, dicha circunstancia debe ser constatada judicialmente para que
proceda la extincin. Asimismo se contempla la posibilidad de que la fiducia pueda
terminarse por determinacin judicial, acorde a la teora de la imprevisin, es decir, cuando
las circunstancias contempladas el constituyente en el acto de creacin cambien de tal
manera que se desvirte la finalidad buscada y como consecuencia se haga imposible o
muy oneroso el cumplimento de dicha finalidad, el tribunal, a solicitud de parte interesada,
puede poner fin a la fiducia o, si se trata de una fiducia de utilidad social, modificar sus
trminos tratando de respetar lo ms posible la voluntad del constituyente.
Una vez que se ha dado alguna de las causales arriba mencionadas, se extinguir la
fiducia y los bienes debern ser entregados por el fiduciario a quien tenga derecho sobre los
mismos, es decir, a los beneficiarios y a falta de ellos, el remanente de los bienes sern
entregados al constituyente o a sus herederos, si ste hubiere fallecido, salvo de que se trate
de una fiducia de utilidad social que deba extinguirse por imposibilidad en el cumplimiento
de sus fines, ya que en este caso, el tribunal, oyendo al fiduciario e incluso al organismo
encargado de su supervisin, entregar los bienes a una persona moral o grupo de personas
que tengan una finalidad los ms parecida a los fines de la fiducia. 320
320
Ver artculos 1296 a 1298 del Cdigo Civil de la Provincia de Qubec.
258
Consideramos que la conformacin de ese patrimonio sui generis y la propiedad
que deriva del mismo, es la principal diferencia y constituye el obstculo ms importante
para la aplicacin de las figuras en estudio en forma global, situacin que nos obliga a
analizar la naturaleza, tanto del patrimonio como de la propiedad de los bienes que
integran un fideicomiso, ya que de inicio choca con el concepto de propiedad en su
concepcin tradicional dentro de los sistemas jurdicos afines al Civil law, principalmente
respecto de los atributos que le son reconocido a la propiedad desde el derecho romano,
los llamados ius utendi, ius fruendi y ius abutendi, que representan el derecho de usar, de
disfrutar y de enajenar libremente la cosa sobre la que tenemos el derecho de propiedad.
A continuacin expondremos las principales teoras sobre el particular.
3.8.1. El patrimonio.
Aade dicho autor que el patrimonio de una persona siempre estar integrado por
un conjunto de bienes, de derechos y, adems de obligaciones y cargas; pero es requisito
indispensable que stos derechos y obligaciones que constituyen el patrimonio sean
siempre apreciables en dinero, es decir, que puedan ser objeto de una valoracin
pecuniaria. Como elementos de patrimonio, considera el activo y el pasivo:
321
Rojina Villegas, Rafael, op. cit., T-II, supra nota No. 120, p. 7 y ss.
259
facultad de exigir al deudor una prestacin o una abstencin de carcter patrimonial o
moral y por derecho mixto, aquellos que tienen caracteres reales y personales a la vez.
322
Aubry y Rau, Cours de Droit Civil Franais, T-IX, p. 333, citado por dem, p.8.
260
La crtica que se le ha hecho a esta teora es que llega a una nocin ficticia y
artificial del patrimonio, despegada de la realidad y vinculada hasta confundirse con la
capacidad, aceptando la existencia de un patrimonio sin bienes presentes, bastando la
posibilidad de adquirirlos en el futuro, es decir que toda persona debe tener un patrimonio
aunque no posea bienes ni reporte obligaciones, bastando la aptitud o posibilidad de
adquirirlos o llegar a ser sujeto de obligaciones y derechos y a consecuencia de esta
confusin, se atribuyen al patrimonio las caractersticas de indivisibilidad e
inalienabilidad, que son inherentes a la persona. 323
323
Acosta Romero, Miguel, op. cit., supra nota No. 11, p. 275.
324
Ver Gutirrez y Gonzlez, Ernesto. El Patrimonio. Sexta edicin, Editorial Porra, Mxico, 1999, p. 44.
325
Martorell, Ernesto Eduardo, op. cit., supra nota No. 319, p. 998.
326
Planiol, Ripert y Picard, Tratado Prctico de derecho Civil Francs, T.- III, p. 22, citado por Rojina
Villegas, Rafael, op. cit., supra nota No. 120, p. 8.
261
hecho, pero no son patrimonios, la persona podr tener distintas universalidades de hecho,
pero slo un patrimonio que se presenta como nico, indivisible y abarcando tanto el
conjunto de bienes presentes como los futuros.
Nuestro derecho sigue los caracteres y tendencias generales del derecho francs y
por tanto, salvo algunas excepciones y modalidades (que el heredero tenga dos
patrimonios, el patrimonio de familia, etc.) mantiene en sus caractersticas principales la
doctrina clsica como eje para regular el rgimen de los bienes y el de las sucesiones,
aunque no sustenta la inalienabilidad ni la indivisibilidad absoluta del patrimonio; no
obstante lo anterior, admite la teora del patrimonio afectacin, nicamente como
excepcin.
La Teora del patrimonio afectacin, es otra de las teoras importantes que tratan de
explicar la naturaleza y efectos del patrimonio, surge por la dificultad de explicar con la
teora clsica algunas instituciones jurdicas de fundamental importancia en el derecho
positivo, nace esta teora que considera al patrimonio como un conjunto de bienes,
derechos y obligaciones afectados a la realizacin de un fin jurdico econmico, especfico
y determinado, que le da autonoma propia y que permite la existencia de un rgimen
jurdico especial para darle tambin fisonoma distinta en el derecho a esa masa autnoma
de bienes.
262
En esta teora, sustentada por Planiol, Ripert y Picard el patrimonio no se confunde
ya con la personalidad, ni se le atribuyen las mismas caractersticas de indivisibilidad e
inalienabilidad propias de la persona, no obstante que exista una relacin entre dichos
conceptos.327
Al contrario de lo sustentado por la teora clsica, una persona puede ser titular de
diversas masas de bienes, con fines econmicos-jurdicos distintos e independientes entre
s. El elemento principal en esta teora del patrimonio es el destino que en un momento
dado tengan los bienes, derechos y obligaciones de una persona con relacin a los diversos
fines e intereses jurdicos que en determinado momento tenga, de tal manera que pueda
organizarlos en forma autnoma uno del otro, pero siempre con el reconocimiento del
orden jurdico. Es decir, para estos autores se estar en presencia de un patrimonio cuando
exista una masa autnoma de bienes organizada jurdicamente en forma especial, como es
el caso del patrimonio de familia o el de la herencia, entre otros.
Por su parte, Brinz sostiene que no existe una razn de peso por la cual no se pueda
segregar alguno de los bienes que conforman el patrimonio para afectarlos a un fin
determinado o particular, es decir, patrimonios especiales que coexisten junto a un
patrimonio general o dentro de l; tampoco hay una razn determinante para que el
patrimonio tenga que ser considerado como una cualidad de la persona. As el derecho
alemn se separa de la tradicin al no ver al patrimonio como algo inherente a la persona,
sino enfocado desde el punto de vista del fin que justifica la existencia de los bienes en
particular. En la concepcin de Brinz el patrimonio general lo conforman los bienes que
satisfacen cualquier fin que se proponga su titular, mientras que los patrimonios especiales
son bienes afectados a un fin determinado. 328
Cabe sealar que esta doctrina es la que coincide con la utilizada en el derecho
anglosajn, donde la concepcin del patrimonio personalidad ha sido siempre desconocida
por no tener influencia del derecho romano y evidentemente que la idea del patrimonio
afectacin es aplicada en el trust, de donde la toma el legislador para integrar la figura del
327
Ibd. Pg. 15.
328
Citado por Martorell, Ernesto Eduardo, op. cit., supra nota No. 319, p. 998.
263
fideicomiso al derecho mexicano, razn por la que consideramos que ha sido problemtica
su asimilacin a nuestro sistema jurdico. Para una mejor comprensin de lo expuesto, a
continuacin trataremos de aclarar sta postura enfocndonos en el derecho mexicano,
principalmente.
329
Lapaulle, Pierre, op. cit., supra nota No. 3, p. XXI.
264
el fideicomitente, los que para l deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos
legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitucin del
fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La institucin fiduciaria deber
registrar contablemente dichos bienes o derechos y mantenerlos en forma separada
de sus activos de libre disponibilidad.
330
Domnguez Martnez, Jorge Alfredo. op. cit., supra nota No. 137, p. 197.
331
Carregal, Mario. El fideicomiso. Ed. Universidad. Buenosb Aires, 1982. p. 111.
265
Una vez que hemos analizado el patrimonio afectacin en el fideicomiso
mexicano, procederemos a analizar la naturaleza particular que tienen esos bienes que
sern destinados al cumplimiento especfico de un fin y respecto de los cuales no se podr
variar su destino, sino en los trminos que se establezcan en el contrato respectivo, es
decir la propiedad fiduciaria.
El concepto legal actual de la propiedad proviene del Cdigo Napolen que, aun en
la actualidad, establece en sus artculos 544 y 545 que la propiedad es el derecho de gozar
y disponer de una cosa de la manera ms absoluta, siempre que no se haga de ella un uso
prohibido por las leyes o por los reglamentos y que nadie puede ser privado de su
propiedad sino por expropiacin fundada en causas de utilidad pblica. La propiedad y su
regulacin jurdica en gran medida no es ms que una superestructura de las ideas
sociales, polticas y econmicas que en un perodo determinado sacuden a las naciones, en
el caso que nos ocupa el concepto vertido en el Cdigo Napolen, es la consagracin de
uno de los resultados de la Revolucin de 1789: la propiedad libre de las cargas feudales
del antiguo rgimen; la autonoma de la voluntad del individuo; el mantenimiento y
consagracin de las propiedades adquiridas durante el proceso revolucionario de los
bienes nacionales. 333
332
Rojina Villegas, Rafael, op. cit., supra nota No. 120, p.79
333
Dez-Picaso, Luis y Gulln, Antonio. Instituciones de Derecho civil. Vol. II. 2 edicin. EditorialTecnos,
Madrid, 1998. p. 104.
266
La legislacin civil mexicana, siguiendo la influencia del Cdigo Napolen,
establece que el propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella con las
limitaciones y modalidades que fijen las leyes y que los bienes de propiedad de los
particulares y todas las cosas cuyo dominio les pertenece legalmente, y de las que no
puede aprovecharse ninguno sin consentimiento del dueo o autorizacin de la ley. 334
Ahora bien, el poder jurdico total significa que el aprovechamiento se ejerce bajo
la forma de uso, disfrute o disposicin de la cosa para enajenarla o gravarla o que se tiene
simplemente la posibilidad normativa de ejecutar todos los actos de dominio o de
administracin, aun y cuando jams se ejecuten; es decir se trata de un aprovechamiento
jurdico y no econmico.
334
Ver Artculos 772 y 830 del Cdigo Civil Federal.
335
Ver Cdigo Civil Espaol visible en http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/2T2.htm
336
Ver Il Codice Civile Italiano, Libro Terzo, Della Propieta, en Universit Degli Studi Trento, disponible en
http://www.jus.unitn.it/cardozo/Obiter_Dictum/codciv/home.html (consultado el 2 de noviembre del 2009)
337
Ver Code Civil de la province canadienne du Qubec, op. cit.
338
Ver Cdigo Civil Venezolano disponible en http://www.fogade.gov.ve/leyesvzla/codigo_civil.pdf
267
patrimonio del fideicomiso, son propiedad del fiduciario, ya que aquellos son afectados y
entregados a ste para destinarlos a una finalidad determinada de antemano por el
fideicomitente y evidentemente que el fiduciario no podr ejercer el poder jurdico sobre
los mismos en provecho propio y en principio la idea de ser propietario sin disponer
totalmente de la cosa, choca con nuestra tradicin romanista del derecho de propiedad,
mxime que el concepto legal plasmado en el texto original de la ley, nicamente
mencionaba que en virtud del fideicomiso una persona destina ciertos bienes a un fin lcito
y determinado, sin mencionar la naturaleza de esa afectacin.
La teora del patrimonio de afectacin, sustentada por Pierre Lapaulle, fue recogida
en Mxico por Pablo Macedo al redactar el captulo relativo al fideicomiso en la ley
cambiaria. Menciona dicho legislador que la idea del patrimonio afectacin es
fundamental en Lapaulle, ya que considera que el patrimonio no tiene propietario, no
pertenece al fideicomitente, ni al fiduciario ni al fideicomisario; aunque, seala dicho
legislador, que al no pretender crear un nuevo tipo de propiedad fiduciaria o hacer un
desdoblamiento de la propiedad en legal y econmica, se limit a conceder al fiduciario la
titularidad, sin conferirle la categora de propiedad.339
339
Lapaulle, Pierre. Op.cit. supra nota No. 3, p. XXV.
268
Juan Landereche Obregn adopt tambin esta postura al sostener que el
fideicomiso es fundamentalmente un patrimonio que se afecta a un fin determinado. Para
entender este concepto y su alcance, es indispensable partir de la nocin de propiedad
considerada en su sentido ms amplio, como facultad exclusiva de usar y disponer de los
bienes. Partiendo de la idea de la propiedad como medio de realizar el aprovechamiento
de los bienes humanos, resulta econmica y jurdicamente fundada la formacin de un
patrimonio destinado a un fin lcito, sin que necesariamente tenga como requisito la
existencia de un propietario determinado, sino como simple condicin la que de un rgano
que realice el fin que se persigue. En este caso puede no existir propietario de los bienes
afectos al fin perseguido, siendo bastante con que la afectacin se organice de un modo
adecuado para que los bienes cumplan su funcin de medios de alcanzar los fines de que
se trata.340
Esta teora fue tambin sustentada por Emilio Krieguer Vzquez, quien seala:
340
Landereche Obregn, Juan, Naturaleza del fideicomiso en el Derecho mexicano, Revista Jus, tomo IX. No.
50, septiembre de 1942, Mxico, D.F., citado por Villagordoa Lozano, op. cit., supra nota No. 33, p. 93.
341
Krieguer Vzquez, Emilio, op. cit., supra nota No. 15, p. 74 y ss.
269
Contina sosteniendo dicho autor que el fideicomiso hace desaparecer el derecho
de propiedad del fideicomitente, pero no lo sustituye por otro derecho de propiedad, sino
por tres conjuntos de facultades y derechos que tienen como sujetos o puntos de
imputacin al fideicomitente, al fiduciario y al fideicomisario. Ms adelante aade que
los bienes fideicomitidos estn sujetos a un rgimen especial, incompatible con el de
propiedad plena, en virtud de su destinacin a un fin especfico, es excluyente de cualquier
otro. Esa destinacin especial trae aparejada la consecuencia de que respecto de esos
bienes slo pueden ejercitarse los derechos y acciones que al fin especfico se refieren,
quedando excluida la posibilidad de que se ejerciten otros derechos o acciones.
Muchas crticas recibieron las teoras sustentadas por los autores mencionados, en
virtud de la imposibilidad de la existencia de patrimonios sin titular, pues un patrimonio,
nunca podr ser un sujeto de derecho, no obstante como lo hemos visto a lo largo de la
presente investigacin, el Cdigo Civil de la provincia de Qubec, permite la existencia de
patrimonios sin titular, entre ellas la de la fiducia.
342
Franceschelli, Remo. Il trust nel Diritto inglese, Casa Editrice Antonio Milani, 1935, p. 23 citado por
Villagordoa Lozano, Jos Manuel, op. cit., supra nota No. 33, p. 99.
343
Lizardi Albarrn, Manuel, Ensayo sobre la naturaleza jurdica del fideicomiso, Mxico, 1945, p.199, citado
por dem.
270
Uno de los derechos, el del fiduciario, se caracteriza, si no de manera
absoluta, cuando menos en su tendencia general, por la facultad de disposicin, y
por esto el mismo fiduciario queda frente a terceros ostentndose como propietario;
ya que dicha facultad es atributo esencial del derecho de propiedad (...) entrando a
estudiar los detalles, se encuentran tales caractersticas que permiten configurar el
derecho del fiduciario como un nuevo derecho, distinto del de propiedad. En
primer lugar es temporal y su duracin no puede, por regla general exceder de
treinta aos, en segundo lugar, existe la funcin de un fin por realizar y, finalmente
no representa para su titular -el fiduciario- ningn valor econmico (...) El segundo
derecho es el del fideicomisario que, a diferencia del fiduciario, se caracteriza por
tener fundamentalmente un contenido econmico, vlido erga omnes. Este
derecho est intrnsecamente ligado al fin de la operacin y tiende a confundirse
con l, por representar dicho fin en una forma o en otra, un beneficio econmico
para el fideicomisario.
271
La institucin tiene un dominio sobre los bienes limitado que no por ello deja
de ser dominio, es decir, dueo del patrimonio, pero es dueo fiduciario, lo que
quiere decir que es dueo en funcin del fin que debe cumplir y dueo normalmente
temporal. El fiduciario es dueo jurdico, pero no econmico de los bienes que
recibi en fideicomiso. Dicho de otro modo, el fiduciario es quien ejerce las
facultades dominicales pero en provecho ajeno (...) ms adelante agrega que la
Ley (...) seala que el fideicomiso implica una transmisin de propiedad en favor del
fiduciario y que debe reunir los requisitos publicitarios correspondientes, inscribirlo
en el Registro Pblico de la Propiedad, cuando se trata de bienes inmuebles, o
notificacin, endoso, tradicin, etc., cuando se trate de bienes muebles. Esta
traslacin de dominio produce efectos contra terceros, lo que quiere decir que el
fiduciario aparece como dueo. 344
344
Rodrguez y Rodrguez, Joaqun, Derecho Bancario, Editorial Porra, Mxico, 1978, p. 531.
345
Navarro Martorell, Mariano. La propiedad fiduciaria. Editorial Bosh, Barcelona, 1950, p.178, citado por
Villagordoa Lozano, Jos Manuel, op. cit., supra nota No. 33, p. 109.
272
admite que la transmisin hecha al fiduciario no es absoluta ya que dicho fiduciario no
dispone de los derechos transmitidos en su propio provecho. La limitacin que se impone
al fiduciario que consiste en la obligacin de destinarlos al cumplimiento de la finalidad
del negocio, no modifica la esencia del derecho de propiedad, de tal manera que pueda
implicar la creacin de un nuevo derecho real, sino nicamente implica una modalidad de
dicho derecho de propiedad. 346
Ahora bien, consideramos que las diversas dificultades tcnicas que tuvo que
enfrentarse el legislador mexicano de 1932 en la adaptacin del fideicomiso como una
figura jurdica con funciones y finalidades semejantes a las del trust, en un sistema legal
cuya influencia espaola y francesa se remonta hasta el derecho romano, se debe
principalmente a que en Mxico no existen dos sistemas separados de regulacin jurdica,
el de equidad y el de derecho comn, como es el caso de la gran tradicin de uso y
costumbre en el derecho angloamericano que ha permitido la existencia de una doble
propiedad con contenido diverso, con lo que se evita cualquier confusin por lo que hace
al efecto traslativo de dominio.
346
Ibd. p. 121.
273
Definitivamente que uno de los efectos fundamentales del fideicomiso es la
transmisin de bienes o derechos al fiduciario, sin la cual no se puede hablar de
fideicomiso; ya lo comentamos al tratar lo relativo a la naturaleza jurdica, que el efecto
lgico, bsico y natural del fideicomiso, es la transmisin o transferencia de bienes al
fiduciario, para que este realice un fin lcito establecido en el acto constitutivo, sta
situacin la vemos confirmada por el redactor de la Ley sustantiva al sostener que la
afectacin, conjuntamente con la salida de los bienes del patrimonio del fideicomitente es
esencial al fideicomiso y lo refleja dicha ley al establecer que el fideicomiso debe reunir
los requisitos de forma que seale la legislacin comn sobre transmisin de propiedad de
los derechos o las cosas que conformen su materia, as como la obligacin, si se trata de
inmuebles, de inscribir el fideicomiso en la seccin de propiedad del Registro Pblico de
la Propiedad y cancelar la inscripcin a favor del fideicomitente; si se trata de otros bienes,
como acciones, valores, dinero y joyas, para que exista transmisin de estos bienes es
necesaria la tradicin o entrega de los mismos, adems del endoso en aquellos ttulos de
crdito que as lo requieren.
Esto es esencial, ya que consideramos que el fiduciario debe contar con todas las
facultades inherentes al propietario de los bienes y si no fuese el propietario se vera
imposibilitado de dar cumplimiento a los fines que le fueron encomendados, convirtiendo
su gestin en un simple mandato; como ejemplo podemos citar el caso de los fideicomisos
con disposicin testamentaria, denominados as dentro de la prctica bancaria de nuestro
pas, donde los fines se ven ampliados en el tiempo ms all de la muerte del
fideicomitente y en ste caso el fiduciario acatando en los trminos la encomienda que le
hizo el fideicomitente, tendr que llevar a buen trmino la misma, exista o no
fideicomisario determinado. Evidentemente que si al constituirse el fideicomiso el
fideicomitente no hubiere trasmitido la propiedad de los mismos, al ocurrir su
fallecimiento, los bienes fideicomitidos seguiran la suerte de su sucesin, hacindose
nulas las disposiciones sobre su destino; sin embargo ello no sucede, ya que el fiduciario
es el dueo de los bienes y deber aplicarlos conforme se le haya indicado en el contrato,
al ocurrir la condicin suspensiva consistente en la muerte del fideicomitente.
274
Situacin similar la encontramos en los fideicomisos de garanta en los que el
fideicomitente trasmite la propiedad de ciertos bienes o derechos al fiduciario, para que
con los mismos se garanticen las obligaciones a cargo de dicho fideicomitente y en favor
del fideicomisario. En caso de ocurrir el incumplimiento de las obligaciones garantizadas,
el fiduciario llevar a cabo un procedimiento de ejecucin pactado en el propio contrato,
enajenando los bienes materia del fideicomiso para que con el producto de la venta se
cubran los adeudos respectivos; si el fiduciario no fuese propietario de los bienes tampoco
podra cumplir con los fines del fideicomiso.
275
en la hiptesis normativa de la enajenacin, evidentemente no se causa dicho impuesto. Es
decir, para efectos fiscales nuestro sistema tributario considera como propietario de los
bienes al fideicomitente o al fideicomisario, segn tenga uno u otro la facultad de
disposicin o provecho de los mismos.
Ahora bien, si la conclusin que los bienes pasan a ser propiedad del fiduciario en
virtud de la afectacin que el fideicomitente realiza en el contrato de fideicomiso, el
segundo problema, como ya comentamos lneas atrs, versa en determinar la naturaleza de
dicha propiedad.
Hemos expuesto algunas de las teoras sustentadas por los principales doctrinarios
mexicanos de la materia, las cuales difieren substancialmente entre s, sobre todo por todas
las posibilidades que encierra la solucin del problema; nosotros consideramos que al
adaptarse la figura del trust en nuestro ordenamiento legal, con las caractersticas propias
de nuestro sistema legal, no slo se instrument una institucin novedosa, sino que para
lograr una importacin congruente se estableci un nuevo concepto de la propiedad
desconocido en nuestra tradicin jurdica.
276
fiduciaria, consideramos que se conforma una propiedad sui generis, distinta a la que los
ordenamientos de influencia romano germnica tienen contemplada.
Las facultades jurdicas que tiene el titular para usar, gozar, disponer o afectar un
bien en garanta que conforman el aspecto activo del derecho real de propiedad, las tiene
plenamente el fiduciario y as lo ostenta frente a los terceros en general, siendo valederas
erga omnes, es decir que una vez que se le ha trasmitido la plena propiedad o titularidad
de los bienes o derechos, la ostenta frente a todos los terceros e incluso frente al
fideicomitente y al fideicomisario, aun y cuando el primero se haya reservado el derecho
de revocar el fideicomiso o se seale al segundo como beneficiario de los bienes, pues en
347
Rojina Villegas, Rafael, op. cit., p.45.
277
ese caso, ambos tendrn un derecho personal frente al propietario o titular de los bienes o
derechos, es decir frente al fiduciario para exigirle la reversin o la transmisin de los
bienes al momento en que as lo decidan, segn sea el caso, pero ser necesario un acto
jurdico en el que en cumplimiento de esa obligacin personal, el fiduciario le trasmita, a
quien corresponda, la propiedad de los bienes o la titularidad de los derechos.
278
y a que no usara de su derecho con prejuicio de tercero o en detrimento de los
intereses generales. 348
Esta categora de la propiedad que permite ejecutar las facultades jurdicas que se
tienen respecto de los bienes o derechos materia del fideicomiso en beneficio de una
persona diversa al titular, implica el reconocimiento de una universalidad jurdica dentro
del patrimonio de la institucin que funja como fiduciario, tomando en cuenta el destino
que tengan determinados bienes, derechos u obligaciones en relacin con el fin jurdico
para el cual fue constituido y gracias al cual se organizan aquellos en forma autnoma.
Por su parte los tribunales federales ha emitido diversos criterios en las que aun y
cuando no se precisa la naturaleza jurdica del fideicomiso, de ellas se define el criterio
que mediante la afectacin de determinados bienes o derechos a un fin lcito y
348
Cdigo Civil para el Distrito Federal, exposicin de motivos, Libro Segundo, De los bienes, editorial
Porra, Mxico, 1990, p. 19.
349
Ver artculos 386 de la Ley de Ttulos y Operaciones de Crdito y 79 de la Ley de Instituciones de Crdito
279
determinado, se constituye un patrimonio separado del de libre disposicin del fiduciario,
es decir, esos bienes ingresan al patrimonio del fiduciario, pero no se confunden con los
bienes de libre disposicin, sino que nicamente podrn ser destinados al fin que se haya
establecido. Entre ellas encontramos la tesis aislada No. P. XXIII/2008, emitida por el
Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que es del tenor literal siguiente:
280
autoridades que puedan afectarlo, pues ello implica llevar a cabo las acciones
necesarias para lograr su objeto.350
Por otra parte, en cuanto a los pases que hemos venido constrastando, encontramos
que en Colombia Los bienes del fideicomiso conforman un patrimonio autnomo afecto a
la finalidad contemplada en el acto constitutivo, por lo que el fiduciario tiene la obligacin
350
Tesis con nmero de registro 170,308; en Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Poder Judicial de la
Federacin. Ius versin 2008. (DVD, Sistema Informtico en disco compacto) S.C.J.N., Mxico, 2008,
archivos utilizados: Quinta poca, Sptima-Octava poca y Novena poca. Sobre este punto ver
tambin tesis con nmero de registro 232,091, localizada en 7 poca, Pleno, S.J.F. 205-216 primera parte, p.
52; 240,907 localizada en 7 poca, 3 Sala, S.J.F., 121-126 Cuarta parte, p. 43; y 242,248 localizada en 7
poca, 3 Sala, S.J.F. 23 Cuarta parte, p. 27, entre otras.
351
Banco Mexicano Somex, S.A., op. cit., supra nota No. 131, cap. XII, Elementos Reales del Fideicomiso,
p. 190.
281
de mantenerlos separados del resto de su activo y de los que correspondan a otros negocios
fiduciarios, de tal suerte que dichos bienes no formarn parte de la garanta general que
conforman los bienes propios del fiduciario respecto de sus acreedores ni los acreedores del
fideicomitente podrn perseguir lo bienes, salvo que el adeudo sea anterior a la constitucin
de la fiducia y en cuanto a los acreedores del beneficio, slo podrn perseguir los
rendimientos que generen los bienes materia de la fiducia, sin perjuicio de que el negocio
fiduciario celebrado en fraude de terceros pueda ser impugnado por los interesados. 352
352
Sobre el destino de los bienes y la limitacin de su alcance en cuanto a la finalidad determinada por el
fiduciante en Colombia, ver la Sentencia No 25000-23-27-000-2003-91374-01(15958) del Consejo de Estado
Seccion Cuarta, de 08 de Noviembre 2007, correspondiente a la Sala de lo Contencioso Administrativo,
Ponente: Ligia Lpez Diaz, en: http://co.vlex.com/vid/52517533.
353
Rodrguez Azuero, op. cit., supra nota No. 11, p.49.
282
considerar que debe aplicarse a todos los casos en que en alguna forma la justicia sufra
quebranto si no se reconoce el valor de cualquier provecho que sin justa causa obtenga el
patrimonio de una persona mediante el esfuerzo de otra.354
283
Esto implica que se le identifica como una propiedad cuyo titular tiene un dominio
imperfecto sobre los bienes materia del contrato, manteniendo el dominio hasta en tanto
llegue la extincin del mismo, por vencimiento del plazo o cumplirse con la condicin
establecidos por el fiduciante, destinando en ese lapso los beneficios a favor del
beneficiario designado, sin que la vigencia del mismo sea superior a treinta aos, salvo
que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el cese
de su incapacidad y al trmino del fideicomiso deber revertir los bienes al fiduciante o
bien trasmitirlos a un tercero que ser el fideicomisario o receptor final de los bienes.
284
Por su parte, en Francia precisamente uno de los puntos que resultan ms
interesantes de la implementacin de la fiducia francesa, es el reconocimiento que hace la
ley respecto de la propiedad fiduciaria, distinta a la reconocida por su tradicin de
influencia Romano germnica, ya que se reconoce que an y cuando el fiduciario sea el
propietario de los bienes y el titular de los derechos, estos estarn destinados a realizar una
afectacin determinada y como una forma de proteccin para los beneficiarios, dichos
derechos sern detentados por el fiduciario en un patrimonio de afectacin, lo que implica
una excepcin a los Artculos 2092 y 2093 del propio Cdigo Civil francs, que sealan
que toda persona responde con todos sus bienes presentes y futuros de las obligaciones
que asuma personalmente y que dichos bienes son considerados prenda comn de sus
acreedores.
285
Al ser transferidos los derechos a un patrimonio distinto o separado del personal
del fiduciario, los derechos no podrn ser tomados por los acreedores del constituyente ni
por los del fiduciario, incluso el Artculo 2024 del Cdigo Civil modificado establece que
la quiebra personal del fiduciario no implica que los bienes de la fiducia pasen a formar
parte de la masa de la quiebra o de los acreedores de aquel, razn por la cual se considera
un patrimonio de afectacin.
Para esos efectos la separacin de los patrimonios debe ser estricta, sin permitirse
una universalidad completa en la que se confundan bienes fungibles manejados por un
fiduciario provenientes de su propio patrimonio y otros provenientes de fiducia, ya que de
existir un solo patrimonio habra una confusin de derechos, lo que implicara que no se
puedan distinguir los diversos patrimonios; sin embargo, al existir diversas masas de
derechos se puede hacer una separacin de tal suerte que permita asegurar la proteccin
del beneficiario y ofrecer as una mejor garanta en cuanto a la realizacin efectiva de la
afectacin, para lograr lo anterior, el artculo 12 de la ley, obliga al fiduciario a llevar una
contabilidad separada de la propia, que incluya, desde luego los activos y pasivos que
conformen o lleguen a conformar el patrimonio fiduciario.
286
Uno de los rasgos que se encuentra presente en todas las figuras analizadas, es el
hecho de que todos ellos tienen como presupuesto la existencia de ciertos bienes que son
destinados al cumplimiento de determinados fines, trayendo como consecuencia el
nacimiento de una relacin jurdica de carcter fiduciario entre el constituyente y el
receptor de los bienes, y de ste con el beneficiario, a efecto de que el segundo de ellos,
realice la encomienda que le encarga el primero, en beneficio generalmente del tercero.
287
En Colombia y Venezuela adicionalmente existe, en materia de sucesiones, el
albaceazgo fiduciario, mediante el cual el heredero recibe ciertos bienes con el encargo y
obligacin de trasmitirlos a un beneficiario. Figura similar es la que existe en Espaa bajo
el nombre de sustitucin fideicomisaria, pues el fideicomiso como figura equivalente al
trust anglosajn no se regula.
288
nuestro parecer imprime la caracterstica principal para determinar la naturaleza jurdica
de cada una de las figuras.
En el caso del fideicomiso no es as, pues se exige como regla general el acuerdo
de voluntades manifestado en un contrato como la forma idnea para constituirlo, sin
embargo, las legislaciones sudamericanas estudiadas y la canadiense permiten la
declaracin unilateral de voluntad manifestada en un testamento. Canad y Francia
presentan la posibilidad de que sea creado por un acto legislativo.
289
La regulacin de la capacidad necesaria con la que debe contar el constituyente,
vara en algunos aspectos mnimos; en trminos generales todas las legislaciones exigen
que cuente con la aptitud jurdica necesaria para disponer de sus bienes, pues estos van a
salir de su esfera jurdica para entrar a la del receptor y ser destinados a ciertos fines.
En estos puntos, podemos sealar que el trust difiere del fideicomiso, ya que en el
derecho anglosajn una vez que constituye el trust normalmente desaparece el settlor, por
lo que el ejercicio de todos los derechos le corresponde al cestui que trust en virtud de la
relacin jurdica que nace desde el momento de la constitucin entre el trustee y el
beneficiario, aunque tambin existe la posibilidad de que el settlor se reserve algn
derecho.
290
Por lo que corresponde al receptor fiduciario, en todas las legislaciones se le
reconoce como la persona a quien se le transfieren los bienes para destinarlos al
cumplimiento de los fines establecidos por el constituyente en el acto constitutivo. En este
punto encontramos varios aspectos de suma relevancia:
291
fiduciario para llevar a buen trmino la encomienda que se concedi, salvo obviamente en
el caso de sociedades creadas ex profeso para prestar ese servicio.
292
su actuar doloso o negligente. Solamente el ordenamiento de Colombia es ms especfico al
sealar que responder hasta por culpa leve en su actuacin y la fiducia canadiense en la
que se contempla la figura del administrador de bienes ajenos.
Para poder diferenciar los bienes materia del trust o del fidecomiso de los de libre
disposicin, el fiduciario tiene la obligacin de mantenerlos separarlos; para ello, todas los
ordenamientos jurdicos establecen disposiciones especficas sobre el particular.
Por su parte en Francia se dispone que la separacin de los patrimonios debe ser
estricta, sin permitirse una universalidad completa en la que se confundan bienes fungibles
manejados por un fiduciario provenientes de su propio patrimonio y otros provenientes de
fiducia, ya que de existir un solo patrimonio habra una confusin de derechos, lo que
implicara que no se puedan distinguir los diversos patrimonios.
293
productos que genere a los fines a los que est destinado, los restantes ordenamientos lo
incluyen en la obligacin genrica de cumplir con lo establecido en el acto constitutivo,
incluso del Cdigo de Qubec que establece la obligacin de hacer producir los bienes de
acuerdo con su naturaleza, sin poder disponer de los mismos en forma gratuita y siempre a
favor del beneficiario.
Por su parte, en Colombia se establece que todo acto de disposicin que realice el
fiduciario ser siempre oneroso y con fines lucrativos, salvo determinacin contraria del
acto constitutivo, aunque es omiso en el destino de los productos que genere el patrimonio,
se desprende que debe ser conforme a lo establecido en el acto constitutivo.
En Mxico se dispone que deber hacerlo dentro de los quince das siguientes a
aquel en que le sea solicitado, en Francia conforme se haya pactado en el contrato y en el
Reino Unido cuando los beneficiarios lo soliciten.
294
El trmino de fideicomisario y beneficiario se utiliza indistintamente, nicamente en
el fideicomiso argentino, en donde se diferencian ambos trminos, determinando que el
beneficiario ser la persona en cuyo favor se administra el patrimonio del fideicomiso y el
fideicomisario es la persona en cuyo favor se transmitirn los bienes una vez cumplido el
plazo o la condicin sealadas en el acto constitutivo.
En caso de que el fiduciario acte con exceso en las facultades con que cuenta, el
beneficiario cuenta con las facultades para exigirle responsabilidad y atacar la validez de
los actos realizados en contravencin a lo establecido en el acto constitutivo.
En el Reino Unido se contempla que el cestui que trust tendr accin personal para
realizar la persecucin de los bienes en caso de que estos hubieren salido del patrimonio del
trustee o reclamar los bienes adquiridos con el producto de ellos, otorgando un plazo de
seis aos para ejercer las acciones respectivas.
295
En Mxico El fideicomisario tambin tiene el derecho de atacar la validez de los
actos que el fiduciario cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que
por virtud del acto constitutivo o de la ley le corresponda, y cuando ello sea procedente, el
de reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos hayan salido del patrimonio del
fideicomiso, no seala trmino especfico para ejercer el derecho.
La legislacin francesa instituye que en caso de que exista una lesin a los derechos
del beneficiario, sea por un exceso en el ejercicio de las facultades del fiduciario o una
desviacin en el cumplimiento de los fines, ste podr ejercer la accin Pauliana para
recuperar el o los bienes que hubieren salido del patrimonio de la fiducia, sin fijar un plazo
para el ejercicio de la accin.
Por otra parte, los derechos que derivan del negocio a favor del fideicomisario, son
de naturaleza cedible, establecindose dicha facultad en forma especfica solamente en las
legislaciones de Argentina y Francia.
296
El punto fundamental que diferencia al trust del fideicomiso lo encontramos en la
naturaleza que se le atribuye al patrimonio y las caractersticas que derivado de dicha
naturaleza se le atribuye a los derechos del beneficiario respecto de los bienes.
Todas las legislaciones coinciden en sealar que estar conformado por un conjunto
de bienes y derechos que estarn afectos al cumplimiento de ciertos fines. nicamente
Francia incluye la mencin de garantas presentes o futuras en adicin a los bienes y
derechos.
297
derechos que derivan de la fiducia para ste, sern de carcter personal frente al fiduciario y
no reales respecto de los bienes.
356
Ver sentencia de apelacin de fecha 5 de agosto de 2002, con nmero de referencia 3619970363 03, del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, magistrado ponente: Marco Antonio lvarez Gmez,
disponible en http://co.vlex.com/vid/referencia-3619970363-03-30954310
298
Para la ley argentina los bienes constituyen un patrimonio separado del patrimonio
del fiduciario, quien tiene sobre los bienes un dominio imperfecto y lo ejerce en inters y
beneficio de un tercero, estando dicha propiedad sometida a un plazo o condicin,
perfeccionndose la afectacin al momento de la firma del contrato respectivo o del
testamento.
357
Ver resolucin del Recurso N ABB1 de fecha 27 de Febrero de 2006, de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial, disponible en http://ar.vlex.com/vid/recurso-nacional-apelaciones-comercial-n-27-
34767701
299
Sobre este punto, el Tribunal Superior y de Apelacin, ha sostenido que la relacin
jurdica del contrato de fideicomiso, en cuanto a la propiedad de los bienes sometidos a
dicho rgimen, establece una situacin sui gneris, pues los mismos escapan de la prenda
comn de los acreedores del fideicomitente, y se transfieren a fiduciario en tanto y en
cuanto dicho traslado est supeditada al objeto llamado a cumplir con dichos bienes, es
decir el fiduciario adquiere la titularidad de lo fideicomitido, pero limitada sta a la
consecucin de los propsitos que llevaron a las partes intervinientes a relacionarse
jurdicamente bajo esta figura contractual. 358
La legislacin que rompe tanto con el esquema del trust como del fideicomiso, es la
fiducia canadiense, ya que ni el constituyente, ni el fiduciario ni el beneficiario son
propietarios de los bienes, sino que se conforma un patrimonio verdaderamente autnomo,
afectado al cumplimiento de los fines en provecho del beneficiario.
La afectacin de los bienes a los fines del fideicomiso, que trae implcito la
separacin de los bienes del fiduciario entre los de libre disposicin y los que estn
destinados al cumplimiento de un fideicomiso, requieren de publicidad para protegerlos de
cualquier inconveniente jurdico que pueda separarlo de los fines los cuales estn
destinados, as las legislaciones imponen diversas medidas para lograr ese objetivo.
358
Ver sentencia N 546-05-44 de fecha 3 de Agosto de 2005, del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y
del Trnsito de la Circunscripcin Judicial del Estado Zulia, disponible en http://vlex.com/vid/34326639
300
En Mxico se exige la inscripcin en el Registro Pblico de la Propiedad y el
Comercio, cuando se trate de bienes inmuebles, para que surta efectos en contra de terceros,
y respecto de los bienes muebles, establece que surtir efectos el contrato al momento en
que se perfeccione la operacin de transmisin, dependiendo del tipo de bien de que se
trate.
La ley de Venezuela dispone que todos los contratos de fideicomiso deben estar
debidamente inscritos en el registro mercantil correspondiente y que la transferencia al
fiduciario por acto entre vivos de bienes inmuebles o derechos inmobiliarios, solamente
surtir efectos contra terceros desde la fecha en que se haga la protocolizacin del
documento constituido en la oficina de registros respectiva.
Como podemos observar, todos los ordenamientos coinciden que en que para que
exista el negocio jurdico, sea trust o fideicomiso, debe existir la afectacin de los bienes a
una finalidad determinada, sin embargo, todas ellas tambin coinciden en que la afectacin
debe ser temporal, salvo algunas excepciones relacionadas con finalidades altruistas o de
inters pblico.
301
fideicomiso no podr exceder de 50 aos (Para personas morales que no sean de inters
pblico, ya que respecto de personas fsicas no hay lmite, salvo la prohibicin de que los
beneficiarios se sucedan unos a la muerte del otro); en Colombia no podr exceder de 20
aos; en Francia, Argentina y Venezuela el lmite mximo ser de 30 aos, mientras que en
Canad es de 100 aos (salvo la de carcter privado o social que no tendrn lmite)
contados a partir de la fecha de su constitucin.
302
En Argentina los fideicomisos se extinguen por el cumplimiento de la condicin a
que se hubiere sometido y por cualquier otra causal prevista en el contrato.
Como podemos apreciar del anlisis comparativo efectuado, la regulacin del trust
y del fideicomiso tienen similitudes muy marcadas y las diferencias no son insalvables.
La afectacin de los bienes al fin especfico, crea una relacin jurdica entre las
partes que intervienen principalmente entre el fiduciario y el beneficiario, el primero con la
obligacin de cumplir con la encomienda y el segundo para beneficiarse de la misma y
exigir su cumplimiento.
303
llevando un registro o contabilidad del patrimonio. As el patrimonio confiado estar
perfectamente identificado y no responder de las obligaciones que puedan llegar a tener
cualquiera de los participantes, sino que ser destinado precisamente al cumplimiento de
los fines.
Los derechos que se derivan para las partes, principalmente para el beneficiario, son
los relacionados con la actuacin del fiduciario respecto de los fines planteados, incluyendo
el de exigir responsabilidad por el incumplimiento de aquel y el de recuperar los bienes que
ste haya sacado del patrimonio por exceso de facultades, dolo o negligencia.
Por su parte el fiduciario tendr derecho a una retribucin por su actuacin y a que
se le reintegren los gastos que haya erogado con motivo del cumplimiento de los fines.
Las diferencias especficas entre las dos figuras, las ubicamos principalmente en la
naturaleza de la afectacin y en la propiedad a la que da origen.
304
reconociendo la propiedad en el fiduciario, pero slo para destinarlos a dicho
cumplimiento.
En nuestra opinin, ello no es, en modo alguno, determinante para pensar en una
incompatibilidad de las figuras, pues el efecto operativo resulta ser el mismo.
Esta clasificacin se refiere a la fuente de su origen, que los divide en dos grandes
grupos, los que requieren de la manifestacin de la voluntad del constituyente y los que no
la toman en cuenta para su constitucin; con base en este criterio, como vimos
anteriormente el trust se divide en express trust y en impliend trust.
305
Como se puede observar en el cuadro comparativo No. 2 que se presenta a
continuacin, en trminos generales, partiendo de que en ambas figuras la voluntad debe
ser expresa, la clasificacin es muy similar, slo diferenciada en cuanto a las caractersticas
propias de cada figura, que han sido analizadas a lo largo de la presente investigacin y que
para efectos de evitar repeticiones innecesarias nos remitimos a los puntos antes tocados.
306
2. Cuadro comparativo sobre la clasificacin del trust y el fideicomiso mexicano.
El siguiente cuadro presenta un comparativo general de los tipos de trust y fideicomiso ms importantes y su clasificacin en la doctrina anglosajona y mexicana.
Trust Fideicomiso
2.1 Atendiendo a la El Express trust es el tpico negocio que es creado por voluntad En el fideicomiso la relacin jurdica nace de la voluntad
fuente de origen: del settlor. Las relaciones jurdicas son creadas mediante una expresa de cuando menos dos partes, manifestadas en un
declaracin unilateral que contiene la intencin y plena voluntad convenio, en cuya suscripcin el fideicomitente transmite los
del settlor de destinar ciertos bienes a un fin determinado bienes al fiduciario para ser destinados a fines lcitos y
determinados, conviniendo ambas partes sobre los trminos en
que habrn de llevarse a cabo lo actos respectivos.
Debe tambin sealar con claridad su contenido, especificando los En el contrato se sealarn, adems de lo arriba mencionado, el
bienes y la finalidad a la que sern destinados; adems debe nombre de las personas que sern fideicomisarias, as como los
manifestar las personas que participarn, sealando con exactitud derechos y obligaciones que se derivan para los participantes en
la persona o personas que sern propietarios legales de los bienes el negocio jurdico.
y el o los beneficiarios del trust, auque stos ltimos no estn
individualmente considerado
Puede ser creado por acto inter vivos o mortis causa. El fideicomiso nicamente puede ser creado por acto inter vivos.
307
Trust Fideicomiso
2.2 Atendiendo a los Aunque no requiere formalidad alguna, generalmente se hacen por Siempre deber ser constituido en escrito. En escritura pblica
requisitos requeridos: escrito, sea en documento privado, escritura pblica o por si se trata de inmuebles o en escrito privado si se trata de
testamento, aunque tambin pueden constituirse manifestando la muebles, salvo los fideicomisos de garanta en que las partes
voluntad en forma oral. Lo importante es la expresin de la debern ratificar sus firmas ante fedatario pblico cuando el
voluntad del settlor contenga la intencin de crearlo con absoluta monto del negocio sea igual o superior al equivalente en moneda
claridad. nacional a doscientas cincuenta mil unidades de inversin,
Desde el punto de vista de los requisitos que requiere para surtir
efectos, el express trust puede a su vez ser clasificado en executed
trust y executory trust.
El fideicomiso surte plenos efectos entre las partes a partir de su
El executed trust es aquel que despus de haber sido declarado en firma y frente terceros, dependiendo del tipo de bien, por
el acto constitutivo, no requiere de ningn acto posterior para ejemplo si se trata de inmuebles, desde la fecha de su inscripcin
producir sus efectos, por lo que desde que nace cuenta con todos en el Registro Pblico de la Propiedad.
los elementos requeridos para llevarse a cabo.
El fideicomiso puede celebrarse sujeto condicin suspensiva
El executory trust se da cuando hay instrucciones dadas para por lo que puede ser suscrito el contrato respectivo, pero
producir la transmisin de la propiedad del bien y en el acto condicionar sus efectos a la realizacin de un acontecimiento
constitutivo no obra por s misma la transmisin que ordena, sino futuro e incierto, de cuya realizacin depender que el
que esta depende de la realizacin de un acto posterior, como fideicomiso surta sus efectos
pudiera la creacin del trust una vez ocurrido el fallecimiento del
settlor.
308
Trust Fideicomiso
2.3 Atendiendo a las Desde la perspectiva de las facultades de actuacin, el express En el fideicomiso tambin puede hacerse esta clasificacin.
facultades del trustee: trust puede clasificarse en instrument trust y discretionary trust
En el instrument trust el trustee debe seguir rigurosamente las En el fideicomiso el fiduciario debe cumplir estrictamente y en
instrucciones establecidas por el settlor en el acto constitutivo, todo momento con las instrucciones tendientes a cumplir fines
para lograr los efectos buscados. del mismo,
El discretionary trust es aquel en el que el trustee tiene facultades En caso de que se pretenda dar facultades discrecionales, se
amplias para actuar como le dicte su mejor juicio, aunque debe ir debe establecer perfectamente los lineamientos, aunque en la
tambin encaminado a lograr los fines buscados por el settlor prctica sigue instrucciones del fideicomitente, fideicomisario o
del comit tcnico.
309
Trust Fideicomiso o Fiducia
2.4 Atendiendo al Desde la perspectiva del beneficiario, el express trust puede El fideicomiso se clasifica en fideicomisos privados y
beneficiario: dividirse en trust de inters privado, privaty y de inters publico, fideicomisos pblicos.
public o charitable
El privaty trust es aquel en que el patrimonio est afecto a un El fideicomiso privado es el que los fines estn establecidos en
inters meramente privado y va dirigido a personas determinadas o provecho de los particulares.
determinables individualmente.
El charitable trust es de carcter pblico o caritativo, tienen fines Los fideicomisos tanto privados como pblicos pueden ir
filantrpicos y van dirigidos a un inters general, normalmente con dirigidos a cumplir fines de beneficencia o de apoyo a sectores
un beneficio substancial del pblico en general o de una clase o de la economa que son estratgicos para el estado, como los
categora de personas que no estn determinados en lo individual fondos de fomento para el apoyo de la agricultura, para el
ni tengan relacin entre s. No tienen limitacin en cuanto a su trabajador, etc. No les es aplicable el lmite de vigencia cuando
vigencia. son declarados de inters pblico.
310
Trust Fideicomiso
2.5 Atendiendo la Excepcionalmente se puede constituir el trust por una decisin En el fideicomiso mexicano no es posible este tipo de
celebracin del acto judicial o por mandato de la ley, son los llamados implied y fideicomisos, aunque existen fideicomisos pblicos que se han
sin la participacin del constructive trust. constituido por decreto legislativo.
settlor:
El impliend trust se constituye basndose en la presuncin de que No son reconocidos en el ordenamiento mexicano.
el settlor tuvo la intencin de constituirlo. Son creados o
reconocidos por los tribunales de acuerdo a cada caso, a su vez se
subdividen en los llamados Resulting trust y en los interpretativos
o constructive trust propiamente dichos.
El Resulting trust derivan de una presuncin de la voluntad del No son reconocidos en el ordenamiento mexicano.
constituyente
Los constructive trust son creados por voluntad del juzgador No son reconocidos en el ordenamiento mexicano.
basado en principios de equidad, tiene por objeto reparar un dao,
corregir una situacin injusta o evitar el enriquecimiento ilegtimo
de una persona en perjuicio de otra.
Por su parte los estatutory trusts son creados por disposicin No son reconocidos en el ordenamiento mexicano.
expresa de una ley, sin tomar en consideracin la voluntad del
settlor, ni aun la determinacin del juzgador en un caso concreto,
sino que en determinados supuestos se constituyen por ministerio
de ley.
311
3. Cuadro comparativo sobre los elementos que conforman los negocios jurdicos de carcter fiduciario en Reino Unido,
Francia, Canad y Mxico.
El siguiente cuadro presenta un comparativo general de las caractersticas ms importantes del express trust anglosajn y el fideicomiso o fiducia, contenidos en
las legislaciones que se indican.
3.1 Concepto: En virtud del fideicomiso, el Una obligacin de equidad que La fiducia es la operacin por la La fiducia resulta de un acto
fideicomitente transmite a una impone a una persona el deber cual uno o varios constituyentes por el cual una persona, el
institucin fiduciaria la propiedad o de disponer de los bienes sobre transfieren bienes, derechos o constituyente transfiere de su
la titularidad de uno o ms bienes o los que tiene el control (trust garantas, o un conjunto de patrimonio otro patrimonio
derechos, segn sea el caso, para ser property) en beneficio de otras bienes, de derechos o de que l mismo constituye,
destinados a fines lcitos y personas llamadas beneficiarios garantas, presentes o futuros, a bienes que afecta a un fin
determinados, encomendando la (cestuis que trust) entre las uno o varios fiduciarios que, particular y que un fiduciario
realizacin de dichos fines a la propia cuales puede encontrarse ella tenindolos separados de su se obliga, por el hecho de su
institucin fiduciaria. misma, pudiendo cualquiera de patrimonio propio, actan con un aceptacin, a poseer y a
ellas exigir el cumplimiento de fin determinado en beneficio de administrar.
la obligacin. uno o varios beneficiarios.
312
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.2 Ubicacin de la Es una institucin de carcter No se diferencia el derecho civil La fiducia francesa, en cuanto a Es regulada por el derecho
figura en el mercantil. del mercantil. la propiedad se plantea como civil.
ordenamiento legal. una institucin del derecho civil.
3.3 Presupuesto Existencia de bienes o derechos que Existencia de uno o varios Transferencia de bienes, Transferencia de bienes en
para la el fideicomitente destina al bienes que son destinados por derechos o garantas, o un fiducia, que constituyen un
constitucin: cumplimiento de determinados fines, acto inter vivos o mortis causa al conjunto de bienes, de derechos patrimonio de afectacin
en virtud de la afectacin que realiza. beneficio de un tercero o incluso o de garantas, presentes o autnomo y distinto del propio
del propio aportante, segn sea futuros. del constituyente, del
el caso, que crea una relacin fiduciario o del beneficiario y
jurdica entre el propio respecto del cual ninguno de
beneficiario y la persona que ellos tiene un derecho real.
detenta la titularidad del bien, en
virtud de la cual ste ltimo
tiene la obligacin de cumplir
con lo estipulado.
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Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.4 Partes El Fideicomitente, el fiduciario y el El settlor, el trustee y el Cestui Fiduciante o constituyente, el Constituyente, fiduciario y el
fideicomisario. que trust o beneficiario fiduciario y el o los beneficiario.
beneficiarios.
3.5 Constituyente: Es la persona titular de los bienes o Settlor, quien es el creador del Es la persona que transfiere Es la persona que afecta los
derechos que se transmiten al express trust, la modalidad ms bienes, derechos o garantas, bienes, determina la finalidad
fiduciario para el cumplimiento de representativa de trust, que tiene presentes o futuros, a uno o y designa a los beneficiarios.
los fines, que tenga la capacidad como principal caracterstica la varios fiduciarios para que estos
necesaria para hacer la afectacin manifestacin expresa e acten con un fin determinado
que el fideicomiso implica. indubitable de la voluntad para en beneficio de uno o varios
crearlo. beneficiarios.
3.6 Formas de Por escrito, constando la voluntad del Acto unilateral de voluntad del Puede ser establecida por la ley La fiducia es establecida por
constitucin fideicomitente de trasmitir bienes o constituyente, que implica la o mediante contrato, pero contrato, a titulo oneroso o
derechos para el cumplimiento de transferencia de la propiedad de siempre deber ser expresa. gratuito, por testamento y, en
fines y la aceptacin del fiduciario. una parte de sus bienes hacia el ciertos casos, por la ley. En los
trustee casos en que la ley lo autoriza
establecerse por decisin
judicial.
314
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.7 Capacidad del Slo podr ser fideicomitente la nicamente podr ser settlor la Slo pueden ser constituyentes Capacidad para transmitir los
constituyente persona que tenga capacidad jurdica persona que tenga la capacidad las personas morales que sean bienes.
para realizar la afectacin al jurdica para gozar y ejercer contribuyentes del Impuesto
fideicomiso, es decir es necesario plenamente sus derechos Sobre Sociedades, sin que los
que sea propietario de los bienes y patrimoniales, es decir, que derechos derivados de la fiducia
tenga su libre disposicin. pueda disponer de ellos a su sean transmisibles a personas no
arbitrio. sujetas a dicho impuesto.
315
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.8 Facultades del Determinar los fines y por ende los Tiene la facultad de sealar los Determinar los bienes, Establecer el rgimen legal de
constituyente. trminos y condiciones que habrn lineamientos, trminos y derechos o garantas presentes los bienes, fijar los fines de la
de sujetarse las partes para el condiciones bajo los cuales se o futuros que sean objeto del fiducia, designar a los
cumplimiento de los mismos. regir la conducta del trustee, as contrato. beneficiarios y los trminos
Tiene tambin, el derecho de como los derechos de que en que stos recibirn los
designar uno o varios gozarn los beneficiarios, Fijar la duracin de la fiducia. beneficios.
fideicomisarios para que reciban siempre sobre la base de que Puede designar uno o varios
simultnea o sucesivamente el dichos lineamentos sean lcitos. Designar al o los beneficiarios, fiduciarios o fijar los trminos
provecho del fideicomiso, siempre en caso de que stos ltimos no de su designacin y la forma
que se trate de personas que estn se designen en el contrato en que podrn ser sustituidos.
vivas o concebidas a la muerte del constitutivo, se deben fijar las Tiene facultades necesarias
fideicomitente. reglas que permitan su para establecer medidas de
Al ser el creador del fideicomiso, designacin. vigilancia sobre la actuacin
elige a la institucin fiduciaria con la del fiduciario.
que celebrar el contrato respectivo. La encomienda conferida al o a Puede facultar a un tercero
los fiduciarios y los poderes y para que designe a los
facultades que gozarn para la beneficiarios
administracin y disposicin de
los bienes.
316
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.9 Permanencia Puede reservarse los derechos que Normalmente desaparece para No desaparece, incluso El Contina activo durante la
del constituyente. crea convenientes e incluso asumir el dar lugar a la relacin que se contrato deber prever las vigencia de la fiducia, con
carcter de fideicomisario. crea entre el trustee y el condiciones bajo las cuales el legitimacin para vigilar la
En caso de ser un fideicomiso beneficiario, aunque puede fiduciario debe rendir cuentas de actuacin del fiduciario y si
revocable, tendr la facultad de reservarse el derecho de revocar su gestin al constituyente, al fallece, el derecho les
instruir al fiduciario sobre los actos o modificar el trust o la facultad trmino del contrato tiene la corresponde a sus herederos.
jurdicos a realizar para lograr los para dirigir al trustee respecto de posibilidad de que los bienes o Por decisin judicial puede
fines, as como la de exigir cuentas. ciertas inversiones y el de vigilar derechos le sean revertidos. actuar en lugar del fiduciario
los actos que estime cuando ste no lo haga o se
convenientes. est impedido de hacerlo.
317
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.10 El Fiduciario o Es la institucin financiera autorizada Trustee. Es la persona fsica o El fiduciario es la institucin de Es la persona fsica o moral
receptor de los por la ley para desempear el cargo. moral que recibe la titularidad de crdito, sociedad de inversin o autorizada por la ley.
bienes y derechos: los bienes para destinarlos al de seguros que recibe los bienes
beneficio de otro. Es el para administrarlos, invertirlos o
encargado de ejecutar el trust. darlos en garanta.
Lo pactado en el fideicomiso, implica Es el titular de los bienes materia Recibe en propiedad fiduciaria El fiduciario es un simple
para el fiduciario una serie derechos, del mismo, sin embargo, pese a los bienes con la obligacin de administrador de bienes
obligaciones y prohibiciones, que ser el propietario de los bienes, llevar a cabo los actos ajenos; los ttulos de los bienes
tienen como principal objetivo hacer debe utilizar y destinar los encomendados en forma son extendidos a su nombre y
posible el cumplimiento de dicha mismos al beneficio del cestui personal, aunque la ley permite contar con todos los poderes,
encomienda y provienen del contrato que trust, acorde a lo establecido pactar la posibilidad de delegar facultades y prerrogativas
mismo, de las leyes sustantivas y por el Settlor en el acto algunas funciones, pero debe necesarias para lograr los
adjetivas que lo regulan. constitutivo sealar que acta con ese fines, con la limitacin de
Tendr desde luego la facultad de carcter y en caso de que haya transmitir los bienes a ttulo
realizar todos los actos que sean bienes que para su transmisin gratuito.
necesarios para la consecucin de los se requiera de publicidad, se
fines deber hacer mencin en dichos
actos del nombre y facultades
del fiduciario.
318
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.11 El Fiduciario o En el fideicomiso podrn intervenir El trustee o trustees pueden ser Pueden ser uno o varios En la fiducia pueden actuar
receptor de los varias instituciones fiduciarias para nombrados en el documento que fiduciarios que actan con un fin sucesivamente los fiduciarios
bienes y derechos: que conjunta o sucesivamente crea el trust, sin que exista determinado en beneficio de uno designados por el
(Continuacin) desempeen el cargo de fiduciario, limitacin sobre el nmero de o varios beneficiarios, sin que se constituyente, o por el tribunal
estableciendo el orden y las los que puedan ser designados. mencione limitacin alguna en caso de que aqul haya sido
condiciones en que se substituirn. sobre la cantidad de omiso o sea imposible la
participantes. sustitucin.
El fideicomiso ser vlido aunque se La simple designacin del Al ser una encomienda personal, El acto de creacin de la
constituya sin sealar fideicomisario, carcter de trustee en el acto el fiduciario debe celebrar el fiducia es traslativo de
siempre que su fin sea lcito y constitutivo, no obliga a la contrato respectivo. dominio y se perfecciona en el
determinado, y conste la aceptacin persona designada a aceptar el momento en que el fiduciario
del encargo por parte del fiduciario. cargo, por lo que puede negarse acepta el cargo que se le
manifestando su rechazo en confiere.
forma expresa o tcita.
Debe constar la aceptacin en el En caso de que el settlor no Sin la comparecencia del Es necesaria la manifestacin
propio contrato. designe trustee al celebrar el fiduciario no puede existir la conjunta de constituyente y
trust, no implica su invalidez, fiducia. fiduciario para que se
pues la equidad siempre suplir perfeccione la fiducia, pues de
esta deficiencia, ya que la lo contrario, no surtir efecto
designacin la har el tribunal. la transmisin de propiedad.
319
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.12 Capacidad del Slo pueden ser fiduciarias las EL trustee requiere la capacidad Slo pueden ser fiduciarios, los Puede ser fiducia una persona
receptor: instituciones financieras autorizadas de goce de los bienes, as como bancos, las aseguradoras y las fsica con pleno ejercicio de
por la ley. la de ejercicio, pues de lo empresas de inversin, que son sus derechos o las personas
contrario procedera su remocin aquellas que prestan los morales que la ley autorice.
judicial para evitar algn servicios de inversin en el
perjuicio a los beneficiarios. ejercicio de su profesin
habitual.
3.12 Coincidencia No existe prohibicin para que una Pueden coincidir los caracteres El constituyente y el fiduciario Se permite que tanto el
del carcter de institucin pueda ser fideicomitente y de settlor y trustee cuando dicho pueden tener el carcter de constituyente como el
settlor y trustee: fiduciaria, slo se menciona que es settlor se nombra a s mismo beneficiarios en el contrato de beneficiario puedan tener el
nulo el fideicomiso que se constituye trustee, lo cual esta permitido, fiducia, pero no se menciona la carcter de fiduciario, pero de
a favor del fiduciario, salvo en los aunque en este caso no habra posibilidad de que la misma ser el caso debern actuar con
fideicomisos que tengan por fin transmisin de bienes o derechos sociedad tenga el carcter de otro fiduciario que no tenga
servir como instrumentos de pago de sino nicamente la separacin de constituyente y fiduciario. ese carcter.
obligaciones incumplidas, en el caso los mismos dentro del
de crditos otorgados por la propia patrimonio personal del settlor
institucin para la realizacin de trustee
actividades empresariales.
320
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.13 Separacin del Los bienes del fideicomiso estarn Se debe registrar la separacin La transferencia opera en un La transmisin de propiedad la
patrimonio: afectos al fin a que se destinan. El de patrimonios, para delimitar el patrimonio de afectacin, hace una persona, pero no en
fiduciario deber registrar patrimonio del trust, ya que el distinto al patrimonio personal favor de otra, sino para crear
contablemente dichos bienes o trustee estar obligado a del fiduciario y de cualquier otro un nuevo patrimonio que ser
derechos y mantenerlos en forma destinarlo a la finalidad patrimonio fiduciario que ste independiente del suyo y del
separada de sus activos de libre establecida, por lo que dicho tenga, adems se seala que el de los dems participantes;
disponibilidad. bien o derecho no debe fiduciario ser titular o Este nuevo patrimonio, no
confundirse con su dems propietario fiduciario de los tiene titular, sino que se
patrimonio; en tal virtud, en bienes y derechos transferidos. considera como autnomo o
ningn caso esta permitida la La separacin de los patrimonios de afectacin y ser
fusin del patrimonio del trust y debe ser estricta, sin permitirse administrado por un fiduciario
el del trustee una universalidad de bienes en la para lograr los fines buscados
que se confundan bienes por el constituyente,
fungibles manejados por un normalmente en favor de un
fiduciario provenientes de su beneficiario.
propio patrimonio y los
provenientes de una fiducia, ya
que de ser as habra una
confusin de derechos, sin
distincin de los patrimonios.
321
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
comparar.
3.14 Actuacin del La institucin fiduciaria tendr todos Puede llevar a cabo todos los La obligacin del fiduciario de El administrador de bienes
receptor: los derechos y acciones que se actos necesarios para cumplir llevar a cabo los actos ajenos en el ejercicio de sus
requieran para el cumplimiento del con la finalidad del trust, pero encomendados, implica un deber funciones debe sujetarse a lo
fideicomiso, salvo las normas o debe actuar con el cuidado, de diligencia, como una faceta establecido en el acto
limitaciones que se establezcan al pericia y honradez con que de las obligaciones fiduciarias, constitutivo y actuar en los
efecto, al constituirse el mismo; actuara si se tratase de negocio debiendo actuar, lmites de los poderes que le
estar obligada a cumplir dicho propio o fuera su patrimonio invariablemente, en bon pre de son conferidos. Debe actuar
fideicomiso conforme al acto personal. famille, es decir como buen con honestidad y lealtad, en el
constitutivo; no podr excusarse o En la trustee Act 2000 se seala padre de familia, con diligencia mejor inters del beneficiario
renunciar su encargo sino por causas como deber de cuidado o duty y lealtad o del fin perseguido.
graves a juicio de un Juez de Primera of care que debe actuar con el No responde de la prdida del
Instancia del lugar de su domicilio, y cuidado y la habilidad necesaria bien por causa de fuerza
deber obrar siempre como buen de acuerdo a cada caso, mayor, del deterioro por la
padre de familia, siendo responsable tomando en consideracin utilizacin normal y
de las prdidas o menoscabos que los cualquier conocimiento o autorizada del bien.
bienes sufran por su culpa experiencia especial que tenga, No podr ejercer sus poderes
que manifieste tener o que se en su propio inters ni en el de
espere de una persona exitosa en un tercero; no puede situarse
el negocio o la profesin en una situacin de conflicto
relacionada. entre su inters personal y sus
obligaciones de administrador.
322
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.15 Cobro por la Las comisiones por los servicios que Tradicionalmente el trust ingls La ley francesa no menciona el No se menciona
gestin: presten las instituciones se sujetarn se presuma gratuito, sin cobro de honorarios, pero al especficamente, pero
a lo dispuesto por la Ley Orgnica de embargo a partir del Trustee Act profesionalizar la figura, se dependiendo de la naturaleza
Banco de Mxico 2000 se permite recibir una entiende que tendrn derecho a puede ser gratuita.
remuneracin al trustee. ello.
3.16 Obligaciones Su principal obligacin es dar Dentro de la obligacin de Los actos debern ser llevados a Los actos que lleve a cabo
principales: cumplimiento a la encomienda de cuidar y conservar los bienes, se cabo por el fiduciario, aunque se debern ser siempre en
confianza, es decir al cumplimiento contempla el pago de impuestos, permite pactar la delegacin de provecho del beneficiario.
de los fines del fideicomiso conforme derechos o intereses de cualquier algunas funciones, debiendo Debe mantener y hacer
a lo estipulado en el contrato, clase que graven el patrimonio; sealar expresamente que acta producir los bienes conforme a
respondiendo de las prdidas o deber adems asegurar los con ese carcter y en caso de que su naturaleza o a los fines de
menoscabos que los bienes sufran bienes inmuebles. el patrimonio incluya bienes que la afectacin, cuando el inters
por su culpa. Debern desempear su para su transmisin se requiera del beneficiario o el logro del
cometido y ejercer sus facultades por publicidad, se deber hacer objetivo del fideicomiso lo
medio de funcionarios denominados mencin en dichos actos del requieran. Debe permitir la
delegados fiduciarios. nombre y facultades del verificacin de la
fiduciario, aunque se presumir documentacin y presentar
que ste goza de todos los informes a la persona
poderes necesarios respecto del designada para la vigilancia
patrimonio.
323
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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Obligaciones Estar obligada a cumplir con los En caso de que falte dinero para Las facultades del fiduciario Debe administrar el
principales: fines del fideicomiso conforme al cubrir los gastos de deben estar precisadas en el patrimonio conforme a los
(Continuacin) contrato, por lo que no podr llevara mantenimiento, el trustee puede contrato y sern establecidas a la derechos y obligaciones del
cabo actos diversos a los ah recurrir a la venta de algunos libre apreciacin de las partes, administrador de bienes
establecidos. bienes y aun solicitar crditos con las limitaciones de las leyes ajenos.
ofreciendo aquellos como respectivas y en disposiciones de
garanta, todo ello previa orden pblico, por lo que deber
notificacin que se haga a los limitarse estrictamente a cumplir
beneficiarios, quienes se pueden con los fines y facultades que le
oponer aportando por s mismos son otorgadas.
la cantidad requerida al efecto.
El fiduciario cuenta con todas las Realizar todos los actos En la fiducia de utilidad
facultades y poderes necesarios para necesarios para la proteccin y pblica se presume que tiene
la defensa del patrimonio, sin conservacin de los bienes y la facultad para designar a los
embargo, en la prctica es el defenderlos contra cualesquiera beneficiarios y en las
fideicomitente o el fideicomisario ataques provenientes de tercero, personales o de utilidad
quienes designan al apoderado que del beneficiario e incluso del privada deber ajustarse a los
har la defensa. propio settlor. trminos del contrato.
324
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
comparar.
Obligaciones Para la inversin y administracin El trustee tiene la facultad de Debe invertir de acuerdo a lo
principales: del patrimonio del fideicomiso, las invertir una parte en diversos pactado. Si no hay
(Continuacin) instituciones fiduciarias debern instrumentos de inversin, sujeto instrucciones y se trata de
ajustarse a lo pactado en el contrato a las limitantes que la propia ley fiducia de utilidad privada,
de fideicomiso, en el cual se podr establece. Puede recurrir a un puede hacerlo a condicin de
estipular la posibilidad de recibir consejo tcnico, pero ello no lo que 60% de su cartera est
instrucciones del fideicomitente, del libera de la necesidad de obrar compuesto de inversiones
fideicomisario o del comit tcnico. prudentemente, en cuyo defecto presuntamente seguras y
no se le exime de cumplir con las obligaciones
responsabilidad. de informacin definidas por
la Ley sobre los valores
negociables.
325
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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3.17 Responsabilidad Las instituciones estn obligadas a En el trust expreso el trustee al El fiduciario responder con sus El administrador responde
de la gestin: responder civilmente por los daos y asumir voluntariamente las propios bienes de los actos o solidariamente por su
perjuicios que causen por la falta de obligaciones debe actuar con hechos que realice en el ejercicio administracin.
cumplimiento en las condiciones o lealtad y buena fe, es de su encomienda. En caso de
trminos sealados en el fideicomiso. responsable por la infraccin al que el fiduciario falte a sus
trust, ya sea por incompetencia, deberes o ponga en peligro los
por su pasividad, por disponer de intereses que le fueron
los fondos en el propio inters, confiados, la ley faculta al
salvo que la ley o el propio constituyente, al beneficiario y al
trustee limiten su tercero nombrado por el propio
responsabilidad. Debe actuar constituyente para vigilar la
conforme a lo establecido en el gestin, para solicitar
trust, o a la ley, ya que cualquier judicialmente la sustitucin del
exceso en sus facultades, lo hace fiduciario y el nombramiento de
responsable por prdidas o un fiduciario provisional hasta
menoscabos en los bienes. En la en tanto se resuelve sobre el
seccin 61 del Trustee Act, se particular.
seala que los tribunales pueden
eximir al trustee de la
responsabilidad personal cuando
hayan actuado de buena fe.
326
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
comparar.
3.18 Destino de los Para la inversin y administracin Las rentas que generen se Los bienes y productos que Los rendimientos de capital
rendimientos que del patrimonio fideicomitido, el aplicarn de acuerdo a lo genere la inversin del sern distribuidos conforme a
se generen por la fiduciario deber ajustarse a lo establecido en el trust. En caso patrimonio se aplicarn lo establecido en la fiducia y
inversin del pactado en el contrato de de no establecerlo, la Trustee Act conforme se haya pactado en el en su defecto conforme a la
patrimonio: Fideicomiso, en el cual se podr of 1925, en sus secciones 31 y contrato. intencin del constituyente. A
estipular la posibilidad de recibir 32, otorga al trustee la facultad falta de indicacin suficiente
instrucciones del fideicomitente, del de aplicar las rentas para la la distribucin se har lo ms
fideicomisario o del comit tcnico. manutencin, educacin o equitativamente posible,
beneficio del cestui que trust que teniendo en cuenta el objeto,
sea menor de 18 aos y para circunstancias que han dado
anticiparle hasta el 50% del lugar y usos contables
capital que le corresponde. generalmente aceptados.
3.19 Contabilidad y Las instituciones abrirn Desde el momento en que acepte El fiduciario estar obligado a El administrador puede ser
registro: contabilidades especiales por cada su designacin el trustee deber llevar una contabilidad separada obligado a hacer inventario de
contrato, debiendo registrar en las tomar posesin inmediata de los de la propia, que incluya, desde los bienes, indicando su valor,
mismas y en su propia contabilidad el bienes y proceder a su registro, luego los activos y pasivos que mencin del efectivo y de
dinero y dems bienes, valores o haciendo constar la existencia conformen o lleguen a otros valores; debe sealar
derechos que se les confen, as como del trust y el carcter que se le conformar el patrimonio tambin las deudas y un
los incrementos o disminuciones, por otorga y con base en ese fiduciario. informe de activos y pasivos.
los productos o gastos respectivos. carcter.
327
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
comparar.
3.20 Rendicin de El fiduciario estar obligado a El trustee tiene la obligacin de El contrato deber prever las El Administrador debe rendir
cuentas: rendir un informe peridico sobre el proporcionar a los beneficiarios, condiciones bajo las cuales el cuentas de su gestin al
estado que guarden los bienes cuando stos lo soliciten, fiduciario debe rendir cuentas beneficiario al menos una vez
materia del fideicomiso, el artculo informes completos y exactos de su gestin al constituyente, al ao.
84 de la Ley Bancaria dispone que sobre la administracin del trust, as como al beneficiario o al
en caso de no rendir cuentas de su los bienes que lo integran y el tercero designado por el
gestin dentro del plazo de 15 das manejo que ha hecho de los constituyente para asegurar la
hbiles contados a partir de la mismos. preservacin de sus intereses en
solicitud del fideicomitente o el caso de ejecucin del
fideicomisario, segn sea el caso, contrato, de acuerdo a la
proceder la remocin de su cargo. periodicidad establecida en el
propio contrato.
328
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
comparar.
3.21 Beneficiario: El Fideicomisario es la persona que El cestui que trust, que es la Es la persona en cuyo beneficio No se define en la ley, pero se
tenga la capacidad necesaria para persona o entidad legal acta el fiduciario, destinando desprende que es la persona
recibir el provecho que el reconocida en cuyo beneficio se los bienes o derechos que le que recibir los provechos de
fideicomiso implica. destinarn los bienes del trust y fueron trasmitidos por el la fiducia.
quien tiene la ventaja de ser su constituyente para realizar las
propietario en equidad. operaciones respectivas.
Podr ser designado por el Puede serlo cualquier persona La ley francesa slo menciona En una fiducia constituida a
fideicomitente en el contrato de que sea capaz de tener propiedad la necesidad de que en el ttulo gratuito debe tener la
fideicomiso o en un acto posterior, para s, o sea que tenga la aptitud contrato se identifique o se fijen capacidad necesaria para
por lo que el fideicomiso ser vlido para adquirir bienes o derechos las reglas para la determinacin recibir donaciones o bienes
aunque se constituya sin sealar iguales a los que se entregan en de los beneficiarios, pudiendo por testamento, cuando menos
fideicomisario, siempre que su fin el trust para su beneficio. prever que el fiduciario proceda al momento de nacer su
sea lcito y determinado, y conste la Slo la persona que es designada de manera discrecional a la derecho. Debe adems cumplir
aceptacin del encargo por parte del por el settlor para recibir los distribucin de los bienes entre con los requisitos que seale
fiduciario. beneficios del trust, se considera un grupo de beneficiarios en el acto constitutivo. Puede
como beneficiaria, puede ser designarla el constituyente o el
determinada o determinable, en fiduciario, en el caso de
forma individual o colectiva, fiducia de inters pblico.
siempre que sea sealada por el
settlor para recibir los beneficios
329
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
comparar.
3.22 Confusin del Es nulo el fideicomiso que se Existe una incapacidad para la Tanto el constituyente como el El constituyente o el
carcter de constituye a favor del fiduciario, persona en quien recaiga el fiduciario pueden tener el beneficiario pueden ser
receptor y salvo los que sirvan como cargo de trustee para ser carcter de beneficiarios en el fiduciarios, pero debern
beneficiario: instrumentos de pago en caso de designado beneficiario dentro contrato de fiducia. actuar conjuntamente con otro
crditos otorgados por la propia del mismo trust en el que acta, fiduciario que no sea ni
institucin por actividades por lo que no podrn confundirse otorgante ni beneficiario
empresariales y fideicomisos de ambos caracteres en una misma
garanta. persona.
3.23 Derechos del Aceptar la designacin hecha en su Disfrutar los beneficios que le Recibir los bienes o los A partir de la aceptacin del
Beneficiario favor por el fideicomitente, ya que no otorgue el acto constitutivo, as provechos que estos generen en fiduciario, nace un derecho de
se le puede obligar a tomar los como a obligar al trustee, los trminos establecidos en el crdito en el beneficiario, pues
beneficios que se le otorgan en contra incluso judicialmente, a propio contrato de fiducia. se presume su aceptacin en
de su voluntad. administrar los bienes de la fiducia gratuita.
acuerdo a lo establecido en el
propio acto constitutivo.
330
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
comparar.
Derechos del Adems de los que se le concedan en En caso de exceso de las En caso de que exista una lesin En caso actos efectuados en
Beneficiario: el acto constitutivo, el de exigir su facultades o incumplimiento, a sus derechos, sea por un exceso de facultades, el
(Continuacin) cumplimiento al fiduciario; el de tiene accin personal para exceso en el ejercicio de las beneficiario no puede
atacar la validez de los actos que sta obligar al trustee a cumplir; a facultades del fiduciario o una reinvindicar los bienes, pues
cometa en su perjuicio, de mala fe o realizar la persecucin de los desviacin en el cumplimiento no es propietario, sin embargo,
en exceso de las facultades y cuando bienes en caso de que estos de los fines, se prev que tanto el pueden impugnar el acto si fue
ello sea procedente, el de reivindicar hubieren salido del patrimonio constituyente como el en fraude de sus derechos.
los bienes que hayan salido del del trustee o reclamar los bienes beneficiario, puedan ejercer la
patrimonio del fideicomiso. adquiridos con el producto de accin Pauliana para recuperar el
ellos, o incluso la de ejercer o los bienes que hubieren salido
accin penal en contra de aquel. del patrimonio de la fiducia.
No existe regla especial para la Las acciones contra el trustee, No se menciona en el captulo No se menciona en el captulo
prescripcin de los derechos del prescriben en 6 aos desde el respectivo. respectivo, sin embargo, se
fideicomisario en contra de los actos incumplimiento o desde el seala que durante la vigencia
realizados por el fiduciario en su momento en que el cestui tome de la fiducia el beneficiario
perjuicio, por lo que se aplica la regla posesin de sus derechos, si la tiene derecho a exigir los
ordinaria de 10 aos que comenzarn violacin se dio antes de ese frutos y el capital que le
a contarse desde el da en que la momento cuando se trate de correspondan.
accin pudo ser ejercida en juicio. fraude o cuando se trate de
perseguir los bienes.
331
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
comparar.
3.24 Cesin de Al ser derechos apreciables No se contempla la posibilidad. El derecho del beneficiario se A partir del momento en que
derechos: econmicamente, tendr derecho a considera cedible, para que el nace su derecho en la fiducia
ceder los beneficios que tenga a su beneficiario pueda aprovechar el puede disponer del derecho de
favor en el contrato de fideicomiso valor de su derecho en la fiducia, crdito cedindolo o
al cederlo a un tercero. renunciando e el ante notario.
3.25 Patrimonio: Pueden ser objeto del fideicomiso Estar conformado por todos los El patrimonio de la fiducia se Se considera un patrimonio
toda clase de bienes y derechos, bienes (real property y personal integra por los bienes, derechos autnomo, sin titular,
salvo aquellos que, conforme a la ley, effects) que estarn afectos al o garantas presentes o futuros denominado de afectacin y
sean estrictamente personales de su cumplimiento de lo establecido que sean objeto del contrato. esta compuesto por los bienes
titular. en el trust deed. que el constituyente transmite
hacia el nuevo patrimonio.
Se considerarn afectos al fin a que Pueden ser objeto del trust, toda
se destinan, por lo que slo podr clase de bienes, ya sean muebles
ejercerse respecto de ellos los o inmuebles, legales o de
derechos que al mencionado fin se equidad, salvo que exista alguna
refieran, salvo los que se reserve el prohibicin expresa.
fideicomitente, los que deriven del
fideicomiso mismo o los adquiridos
legalmente, con anterioridad a la
constitucin del fideicomiso.
332
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3.26 Propiedad: El conjunto de bienes o derechos que La caracterstica primordial del Los derechos del beneficiario El patrimonio fiduciario al
entran a formar parte de un trust consiste en el sern de carcter personal frente estar formado por bienes que
patrimonio estarn afectos en forma desdoblamiento de la propiedad al fiduciario y no reales respecto constituyen un patrimonio de
temporal a los fines sealados en el de los bienes en una propiedad de los bienes. La propiedad de autnomo, es distinto del
propio contrato y respecto de los legal o legal ouwnership que le los bienes no se transmite al propio del constituyente, del
cuales el fiduciario nicamente podr corresponde al trustee y una beneficiario, por lo que la fiduciario y del beneficiario,
efectuar los actos exigidos para el propiedad en equidad o equity titularidad afectada, deviene, respecto del cual ninguno de
cumplimiento de dichos fines ouwnership que tendr el cestui entonces en una propiedad ellos tiene un derecho real.
que trust. ordinaria a favor del fiduciario.
333
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3.27 Afectacin del Los bienes materia de un fideicomiso La transferencia de los bienes, Para que exista la fiducia debe El patrimonio de la fiducia es
patrimonio: se entienden afectados al debe realizarse con un destino pactarse la afectacin de los un patrimonio autnomo
cumplimiento de los fines. especfico dirigido a cumplir con bienes a una finalidad afectado al cumplimiento de
una finalidad. determinada. fines.
La afectacin de los bienes a la
finalidad, implica que quien los La afectacin da lugar a un
reciba ser el propietario legal patrimonio separado del de
de los mismos, pero solo para cada una de las partes, que es
esa finalidad, mientras que el administrado por el fiduciario
beneficiario ser el propietario con todas las facultades y
de los bienes, pero en equidad, poderes que sean necesarios
nicamente para recibir los para llevar a cabo los fines.
beneficios que le correspondan.
3.28 Momento en La afectacin de los bienes se realiza La transferencia de los bienes es La afectacin de los bienes se La afectacin se perfecciona al
que se realiza la en el contrato que crea al un acto distinto al acto creador realiza en el contrato que crea a momento de la aceptacin del
afectacin fideicomiso, por lo que los efectos de del trust. Dicha transferencia es la fiducia, por lo que la fiduciario; incluso cuando se
la transmisin y del fideicomiso se distinta al trust, pues este se crea transmisin y la fiducia de constituye por testamento,
producen simultneamente. una vez que se ha realizado producen simultneamente. caso en que se retrotraen los
dicha transferencia efectos a la fecha del deceso
del constituyente
334
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3.29 Alcance de la La relacin fiduciaria slo se da con Cuando dos partes se vinculan La fiducia slo se refiere a la La fiducia supone una
relacin fiduciaria: la celebracin del contrato, mediante bajo un esquema que implica encomienda conferida al administracin de bienes
el cual se transmiten los bienes al una dependencia o a la especial fiduciario y a los poderes y ajenos que crea una relacin
fiduciario para el cumplimiento de confianza de una hacia la otra se facultades que gozarn para la jurdica del fiduciario frente al
los fines ah establecidos, en utiliza el vocablo trust, que administracin y disposicin de constituyente y al beneficiario,
beneficio del fideicomisario, quien abarcan casos de mandato, los bienes. Las facultades del quienes tienen participacin
en virtud de su designacin, tendr el depsito, albaceazgo, tutela, etc. fiduciario deben estar activa en la misma.
derecho de exigir al fiduciario el precisadas en el contrato y sern
debido y exacto cumplimiento de lo establecidas a la libre
ah pactado. apreciacin de las partes, con
las limitaciones establecidas en
las leyes respectivas y en
disposiciones de orden pblico.
335
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3.30 Publicidad: El fideicomiso cuyo objeto recaiga No se contempla la obligacin Se establece, bajo pena de Cuando se constituye por
en bienes inmuebles, deber de realizar registros especiales, nulidad que el contrato de contrato para garantizar el
inscribirse en la Seccin de la salvo los internos del trust para fiducia y sus modificaciones, cumplimiento de una
Propiedad del Registro Pblico del identificar los bienes propios y as como la designacin del obligacin, se exige
lugar en que los bienes estn los del trust. beneficiario, si esta no se publicidad para que surta
ubicados. El fideicomiso surtir realiz en el contrato efectos contra terceros; al
efectos contra tercero, en el caso de constitutivo, deben ser efecto deber publicarse en el
este artculo, desde la fecha de registrados en el trmino de un registro los derechos reales o
inscripcin en el Registro. mes contado a partir de su personales, segn la naturaleza
firma o de su modificacin a la de los bienes transmitidos a la
oficina de impuestos de la sede fiducia.
del fiduciario o de la oficina de
impuestos de no residentes, si
el fiduciario no est
domiciliado en Francia.
336
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3.31 Formalidad en La constitucin del fideicomiso En virtud de que los bienes El contrato de fiducia siempre La regla general es que se
la celebracin: deber siempre constar por escrito. estarn destinados a la finalidad debe ser expreso, celebrado por formalice mediante contrato o
establecida en el propio trust en escrito. y, bajo pena de nulidad, por testamento, aunque
provecho de los beneficiarios, deben ser determinados o tambin se da la posibilidad
es necesario que en el acto determinables, los siguientes para que en ciertos casos se
constitutivo se identifiquen o puntos: constituya por disposicin de
fijen las reglas para la - Los bienes, derechos o la ley o incluso por resolucin
determinacin de los garantas presentes o futuros judicial.
beneficiarios, pudiendo prever que sean objeto del mismo.
que el fiduciario proceda de - La duracin.
manera discrecional a la - La identidad de las partes.
distribucin de los bienes entre - La encomienda conferida y
un grupo de beneficiarios. los poderes y facultades que
gozar el fiduciario para la
administracin.
- Las condiciones para la
transmisin de derechos y los
de reversin al trmino del
contrato o que sean
transmitidos a terceros.
337
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3.32 Duracin: Estn prohibidos los fideicomisos No puede exceder de 80 aos, o No deber exceder de 30 aos No se menciona en la
con duracin mayor a 50 aos, el tiempo de vida de las personas contados a partir de la fecha de regulacin la duracin
cuando no se trate de sociedad sealadas en el acto constitutivo, firma del contrato respectivo. mxima, sino que depender
pblica de beneficencia, o para ms 21 aos. de los fines propuestos.
museos de carcter cientfico o
artstico sin fines de lucro
3.33 Supervisin y La institucin fiduciaria estar sujeta No existe un organismo especial El fiduciario presentar una La actuacin del fiduciario se
vigilancia: a la supervisin, inspeccin y que vigile la actuacin del declaracin ante la Secretara de somete a la vigilancia del
vigilancia de la Comisin Nacional trustee, en virtud de que el trust Economa, cuando realice constituyente (o herederos), y
que le corresponda, de acuerdo a su esta basado en la confianza. operaciones financieras, del beneficiario, con la
actividad, y estar obligada a cumplir inmobiliaria, de sociedades y de posibilidad de accionar para
con las disposiciones que dicten contratos de fiducia bajo exigirle cumplir, realizar los
dichas comisiones, Banco de Mxico, legislacin extranjera. o d actos necesarios para la
as como la secretara de Hacienda y asesora en las relativas a fiducia o se abstenga de hacer
Crdito Pblico. compraventa de inmuebles, los que le perjudiquen y para
gestin de fondos y otros activos obtener su destitucin
del cliente. judicialmente.
338
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3.34 Revocacin y El fideicomitente podr revocar el Slo podr revocarse el trust si La revocacin y la modificacin No seala la ley a la
modificacin del fideicomiso cuando se haya el settlor se reserv el derecho slo podrn realizarse antes que revocacin como causa de
acto constitutivo. reservado expresamente ese derecho de hacerlo en el acto el beneficiario acepte la extincin, pero es posible
al constituirlo. Puede tambin constitutivo, salvo cuando l designacin, una vez aceptado se solicitar la modificacin o
reservarse el derecho de modificar mismo tenga el doble carcter de requerir de su consentimiento o extincin al juez cuando
los trminos. settlor y cestui que trust. de la decisin judicial. cambien las circunstancias con
base a las cuales se realiz.
3.35 Extincin: El fideicomiso se extingue: El trust se extingue por Adems de la extincin por Se puede poner fin la fiducia
Por la realizacin del fin; Por hacerse cumplimiento de los fines, sin revocacin, puede darse por en los casos en que la totalidad
ste imposible; Por hacerse imposible que sea posible terminarlo antes llegar al trmino establecido en de los beneficiarios pierdan
el cumplimiento de la condicin de que expire el plazo, salvo el contrato o por la realizacin sus derechos, ya sea por
suspensiva de que dependa o no ciertas situaciones como la de sus fines; por decisin renuncia o por caducidad del
haberse verificado dentro del trmino creacin en fraude de terceros. judicial, por motivos diversos, derecho de aceptacin; por
sealado en el contrato o, en su como sera el caso de liquidacin llegar al trmino establecido o
defecto, dentro de los 20 aos judicial del fiduciario. por cumplimiento de la
siguientes a su constitucin. condicin suspensiva o
resolutoria prevista en el acto
constitutivo.
339
Aspecto a Mxico Reino Unido Francia Canad
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Extincin: Por cumplirse la condicin Tambin se dar por terminado Tambin se puede extinguir
(Continuacin) resolutoria a que se haya sujetado; si todos los beneficiarios por cumplimiento de los fines
Por convenio escrito entre las partes; renuncian a sus derechos o si el para los que fue creada o bien
Por revocacin hecha del constituyente deja de ser sujeto por imposibilidad en su
fideicomitente; del Impuesto Sobre Sociedades, cumplimiento.
En caso de remocin o renuncia del cuando haya sido optativa la
fiduciario y no haya un sustituto y tributacin bajo este rgimen.
por falta de pago de los honorarios en caso de ausencia de
fiduciarios durante 3 aos. beneficiarios, los derechos
fiduciarios deben revertirse al
constituyente o a los sucesores
de su patrimonio.
Fuente: Ley General de Ttulos y Operaciones de Trust Act of 1925. Code Civil. Code Civil du Qubec.
Crdito; Ley de Instituciones de Crdito; Trustee Act 2000. Code de commerce.
Cdigo de Comercio; Cdigo Civil Federal y Code montaire et financier.
Circular 1-2005 Banco de Mxico.
340
4. Cuadro comparativo sobre los elementos que conforman los negocios fiduciarios en Colombia, Argentina, Venezuela y
Mxico.
El siguiente cuadro presenta un comparativo general de las caractersticas ms importantes del fideicomiso o fiducia mercantil, contenidos en las legislaciones
sudamericanas que se indican y la mexicana.
4.1 Concepto: En virtud del fideicomiso, el La fiducia mercantil es un Habr fideicomiso cuando una El fideicomiso es una relacin
fideicomitente transmite a una negocio jurdico en virtud del persona (fiduciante) transmita la jurdica por la cual una
institucin fiduciaria la propiedad o cual una persona, llamada propiedad fiduciaria de bienes persona llamada
la titularidad de uno o ms bienes o fiduciante o fideicomitente, determinados a otra (fiduciario), fideicomitente transfiere uno o
derechos, segn sea el caso, para ser transfiere uno o ms bienes quien se obliga a ejercerla en ms bienes a otra persona
destinados a fines lcitos y especificados a otra, llamada beneficio de quien se designe en llamada fiduciario, que se
determinados, encomendando la fiduciario, quien se obliga a el contrato (beneficiario), y a obliga a utilizarlo en favor de
realizacin de dichos fines a la propia administrarlos o enajenarlos para transmitirlo al cumplimiento de aqul o de un tercero llamado
institucin fiduciaria. cumplir una finalidad un plazo o condicin al beneficiario
determinada por el fiduciante, al beneficiario o al
constituyente, en provecho de fideicomisario.
ste o de un tercero llamado
beneficiario o fideicomisario.
341
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.2 Ubicacin de la Es una institucin de carcter La Fiducia es de carcter El Fideicomiso es de carcter Es de carcter mercantil.
figura en el mercantil. mercantil. mercantil.
ordenamiento (Existe adems el fideicomiso de (Existe tambin el fideicomiso
legal: carcter civil y el albaceazgo de carcter civil).
fiduciario).
4.3 Presupuesto Existencia de bienes o derechos que Bienes especficos destinados a Los bienes determinados que se Los bienes que se transfieren
para la constitucin: el fideicomitente destina al su administracin o enajenacin transmiten en propiedad al fiduciario para su
cumplimiento de determinados fines. para cumplir una finalidad que fiduciaria a una persona para utilizacin a favor del
es determinada por el ejercer dicha propiedad en beneficiario.
constituyente. beneficio de quien se designe en
el contrato.
4.4 Partes: Fideicomitente, fiduciario y Fiduciante o Fideicomitente, Fiduciante, fiduciario, Fideicomitente, fiduciario y
fideicomisario. fiduciario y fideicomisario. beneficiario y fideicomisario. beneficiario.
342
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.5 Fiduciante o Es la persona fsica o jurdica titular Es la persona que, transfiere uno Es la persona que transmite la Es la persona que, transfiere
fideicomitente: de los bienes o derechos que se o ms bienes especificados a propiedad fiduciaria de los uno o ms bienes
transmiten al fiduciario para el otra, llamada fiduciario, para bienes para que se ejerza en especificados a otra, llamada
cumplimiento de los fines, que tenga cumplir una finalidad beneficio de quien se designe en fiduciario, para que ste los
la capacidad necesaria para hacer la determinada por el propio el contrato. utilice en favor de una tercera
afectacin que el fideicomiso constituyente. persona llamada
implica. fideicomisario.
4.6 Formas de Por escrito, constando la voluntad del La fiducia constituida entre Mediante contrato, tambin Por acto entre vivos, debe
constitucin: fideicomitente de trasmitir bienes o vivos deber constar en escritura podr constituirse por constar de documento
derechos para el cumplimiento de pblica registrada segn la testamento. En caso de que el autntico. La aceptacin del
fines y la aceptacin del fiduciario. naturaleza de los bienes. La fiduciario designado por fiduciario debe otorgarse
constituida mortis causa, deber testamento no aceptare se tambin en forma autntica, en
serlo por testamento. designara un sustituto. el propio acto constitutivo del
fideicomiso, o en acto
separado.
Podr constituirse tambin por
testamento para que tenga
efecto despus de la muerte
del fideicomitente.
343
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.7 Capacidad del Slo podr ser la persona que tenga No se menciona capacidad No se menciona capacidad No se menciona capacidad
constituyente: capacidad jurdica para realizar la especial, por lo que se considera especial, por lo que se considera especial, salvo para la
afectacin, es decir es necesario que que debe tenerla para la que debe tenerla para la transmisin de los bienes.
sea propietario de los bienes y tenga transferencia de los bienes. transmisin de los bienes.
su libre disposicin.
344
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.8 Facultades del Tiene la facultad de determinar los Los que se hubiere reservado Al ser el creador del Tiene la facultad de
constituyente: fines del fideicomiso y los trminos para ejercerlos sobre los bienes; fideicomiso, tendr la facultad determinar los fines del
y condiciones que habrn de a revocar la fiducia, cuando se de elegir al fiduciario con el que fideicomiso y por ende los
sujetarse las partes para el hubiere reservado esa facultad celebrar el contrato respectivo trminos a que habrn de
cumplimiento de los mismos. en el acto constitutivo; pedir la o designarlo mediante sujetarse las partes para el
Tiene el derecho de designar uno o remocin del fiduciario y testamento. Tendr el derecho cumplimiento de los mismos.
varios fideicomisarios para que nombrar el sustituto, cuando a de designar beneficiario, as Adems, como constituyente
reciban simultnea o sucesivamente ello haya lugar; obtener la como el de tiene la facultad de designar al
el provecho del fideicomiso, devolucin de los bienes a la fijar el plazo o condicin a que fiduciario y al fideicomisario.
siempre que no se sustituya una por extincin, salvo pacto en se sujeta el dominio fiduciario y
muerte de lo anterior, salvo de que contrario previsto en el acto de el destino de los bienes a la
se trate de personas que estn vivas su constitucin; exigir rendicin finalizacin del fideicomiso
o concebidas a la muerte del de cuentas; ejercer la accin de
fideicomitente. responsabilidad contra el
Tendr la facultad de elegir al fiduciario, as como todos los
fiduciario con la que celebrar el derechos estipulados que no
contrato respectivo. sean incompatibles con los del
fiduciario o del beneficiario o
con la esencia de la institucin.
345
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.9 Permanencia Tiene la posibilidad de reservarse los Puede ejercer los derechos que No se menciona la posibilidad de El fideicomitente puede
del fideicomitente: derechos que estime convenientes se hubiere reservado respecto de reservarse derechos, salvo el de constituir el fideicomiso en
dentro del fideicomiso, e incluso los bienes fideicomitidos. exigir la transmisin de los favor de s mismo, por lo que
asumir el carcter de fideicomisario. bienes al fideicomisario y en su tendr los derechos que se
En caso de ser un fideicomiso defecto la reversin de los bienes reserve en el acto constitutivo.
revocable, tendr la facultad de una vez concluido el plazo de
instruir al fiduciario sobre los actos vigencia o el cumplimiento de la
jurdicos a realizar para lograr los condicin a que se sujeto el
fines, as como la de exigir cuentas. fideicomiso
4.10 El fiduciario: Es la institucin financiera autorizada Es el establecimiento de crdito Es la persona fsica o jurdica Es la institucin bancaria o de
por la ley para desempear el cargo. o las sociedades fiduciarias, que recibe la propiedad seguros que cuente con la
especialmente autorizados para fiduciaria de los bienes en autorizacin del ministerio
tener la calidad de fiduciario. beneficio de quien se designe en gubernamental que le
el contrato. corresponda.
346
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.11 Pluralidad de En el fideicomiso podrn intervenir No se menciona la posibilidad de No se menciona la posibilidad de En el acto de constitutivo el
fiduciarios: varias instituciones fiduciarias para que puedan actuar varios que puedan actuar varios fideicomitente puede designar
que conjunta o sucesivamente fiduciarios. fiduciarios. al fiduciario y a su sustituto
desempeen el cargo de fiduciario, por si aqul no aceptare la
estableciendo el orden y las designacin o cese en sus
condiciones en que hayan de funciones. A su falta el juez
substituirse. debe nombrarlo a solicitud del
beneficiario. Habr un solo
fiduciario para cada
fideicomiso.
4.12 Validez del El fideicomiso ser vlido aunque se La existencia del fideicomisario El contrato ser vlido sin La ley es omisa sobre la
fideicomiso sin constituya sin sealar fideicomisario, no es necesaria en el acto de designacin de beneficiario, que designacin de fideicomisario.
fideicomisario siempre que su fin sea lcito y constitucin del fideicomiso, puede o no existir al tiempo del Puede constituirse en
determinado, y conste la aceptacin pero s debe ser posible y otorgamiento del contrato; en beneficio de varias personas
del encargo por parte del fiduciario realizarse dentro del trmino de este ltimo caso debern constar que sucesivamente se
duracin del mismo, de modo los datos que permitan su sustituyan, por la muerte de la
que sus fines puedan tener pleno individualizacin futura. anterior u otro evento, siempre
efecto. que la persona existan cuando
se abra el derecho del primer
beneficiario.
347
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.13 Consentimiento Debe constar la aceptacin en el Dada la transferencia de bienes Dada la transferencia de bienes El fiduciario podr aceptar o
del fiduciario: propio contrato. debe aceptar el cargo en el debe manifestar su aceptacin al no el fideicomiso. A instancias
contrato. celebrar el contrato o aceptar el de cualquier beneficiario, el
cargo si se le design en juez del fideicomiso le
testamento. sealar un plazo razonable
dentro del cual deber
manifestar su aceptacin o
excusa. La falta de
comparecencia se entender
como no aceptacin.
El fidecomiso podr
constituirse tambin por
testamento para que tenga
efecto despus de la muerte
del fideicomitente. En este
caso, el fiduciario manifestar
su aceptacin o excusa ante el
juez de fideicomiso.
348
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.14 Capacidad del Slo pueden ser fiduciarias las Slo los establecimientos de El fiduciario podr ser cualquier Slo podrn ser fiduciarias las
fiduciario: instituciones financieras autorizadas crdito y las sociedades persona fsica o jurdica. Slo instituciones bancarias y las
por la ley. fiduciarias, especialmente podrn ofrecerse al pblico para empresas de seguro
autorizados por la actuar como fiduciarios las constituidas en el pas, a las
Superintendencia Bancaria, entidades financieras autorizadas cuales conceda autorizacin
podrn tener la calidad de a funcionar como tales sujetas a para ello el Ejecutivo
fiduciarios. las disposiciones de la ley Nacional, por resolucin del
respectiva y las personas Ministerio de Hacienda o de
jurdicas que autorice la Fomento, respectivamente.
Comisin Nacional de Valores.
4.15 Coincidencia No existe prohibicin para que una No se menciona la posibilidad ni No se menciona la posibilidad ni No se menciona la posibilidad
del carcter de institucin pueda ser fideicomitente y hay prohibicin expresa, slo se hay prohibicin expresa. ni hay prohibicin expresa.
fideicomitente y fiduciaria, pero es nulo el seala que una persona puede ser
fiduciario fideicomiso que se constituye a favor al mismo tiempo fiduciante y
del fiduciario, salvo que tengan por beneficiario.
fin servir como instrumento de pago
de obligaciones incumplidas, en el
caso de crditos otorgados por la
propia institucin para la realizacin
de actividades empresariales.
349
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.16 Separacin del Los bienes que se den en fideicomiso Para todos los efectos legales, Los bienes fideicomitidos Los bienes transferidos y los
patrimonio: se considerarn afectos al fin a que se los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio que sustituyen a stos, no
destinan. El fiduciario deber debern mantenerse separados separado del patrimonio del pertenecen a la prenda comn
registrar contablemente dichos bienes del resto del activo del fiduciario fiduciario y del fiduciante. La de los acreedores del
o derechos y mantenerlos en forma y de los que correspondan a responsabilidad objetiva del fiduciario. Salvo que la ley
separada de sus activos de libre otros negocios fiduciarios, y fiduciario, se limita al valor de la disponga otra cosa, ste slo
disponibilidad forman un patrimonio autnomo cosa fideicomitida cuyo riesgo o estar sujeto a cumplir con
afecto a la finalidad contemplada vicio fuese causa del dao si el dichos bienes las obligaciones
en el acto constitutivo. fiduciario no pudo que deriven del fideicomiso o
razonablemente haberse de su realizacin, y podr
asegurado. oponerse a solicitud de
acreedores que procedan en
virtud de crditos que no
deriven del fideicomiso o de
su realizacin.
Existe obligacin del
fiduciario de mantener los
bienes debidamente separados
de sus dems bienes y de los
correspondientes a otros
fideicomisos.
350
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.17 Actuacin del La institucin fiduciaria tendr todos Debe realizar diligentemente El fiduciario deber cumplir las El fiduciario cumplir sus
fiduciario: los derechos y acciones que se todos los actos necesarios para la obligaciones impuestas por la obligaciones con el cuidado de
requieran para el cumplimiento del consecucin de la finalidad de la ley o la convencin con la un administrador diligente.
fideicomiso, salvo las normas o fiducia, para lo cual tendr los prudencia y diligencia del buen
limitaciones que se establezcan al derechos y facultades que se hombre de negocios que acta
efecto, al constituirse el mismo; establezcan en el contrato. sobre la base de la confianza
estar obligada a cumplir dicho depositada en l.
fideicomiso conforme al acto
constitutivo; no podr excusarse o
renunciar su encargo sino por causas
graves a juicio de un Juez de Primera
Instancia del lugar de su domicilio, y
deber obrar siempre como buen
padre de familia, siendo responsable
de las prdidas o menoscabos que los
bienes sufran por su culpa.
351
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.18 Cobro por la Las comisiones por los servicios que Todo negocio fiduciario ser Salvo estipulacin en contrario, Todo fideicomiso ser
gestin: presten las instituciones se sujetarn remunerado conforme a las el fiduciario tendr derecho al remunerado y cuando el
a lo dispuesto por la Ley Orgnica de tarifas que al efecto expida la reembolso de los gastos y a una monto de dicha remuneracin
Banco de Mxico. Superintendencia Bancaria. retribucin. Si esta no hubiese no est establecido en el acto
sido fijada en el contrato, la constitutivo del fideicomiso,
fijara el juez teniendo en lo har el juez respectivo,
consideracin la ndole de la despus de or al beneficiario.
encomienda y la importancia de La remuneracin fijada por el
los deberes a cumplir. juez, no exceder de quince
por ciento (15%) de la renta
lquida de bienes.
4.19 Obligaciones Dar cumplimiento a la encomienda El deber principal del fiduciario, La obligacin primordial Su obligacin principal es
principales de confianza, cumpliendo los fines consiste en realizar todos los consiste en recibir el dominio de recibir los bienes y
conforme a lo estipulado en el actos necesarios para la los bienes y a ejercerlo a favor canalizarlos al cumplimiento
contrato; responde de las prdidas o consecucin de la finalidad de la del beneficiario quien se designe de los fines. Podr designar,
menoscabos que los bienes sufran fiducia, manteniendo los bienes en el contrato. bajo su responsabilidad, los
por su culpa. objeto de la misma, separados de auxiliares y apoderados que la
Desempearn su cometido y deben los suyos y de los que ejecucin de los fines requiera.
ejercer sus facultades por medio de correspondan a otros negocios No podr delegar sus
funcionarios ex profeso para ello. fiduciarios. funciones.
352
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.20 Cumplimiento: Estar obligada a cumplir con los Debe cumplir con los deberes Debe cumplir diligentemente Adems de las previstas en el
fines del fideicomiso conforme al previstos en el acto constitutivo con lo pactado y transmitir los acto constitutivo o en la ley,
contrato, por lo que no podr llevar y transferir los bienes a la bienes al cumplimiento de un debe realizar todos los actos
cabo actos diversos a los ah persona a quien corresponda plazo o condicin al necesarios para la consecucin
establecidos. conforme al acto constitutivo o a fideicomisario y en su defecto al de los fines. Cuando tenga que
la ley, una vez concluido el fiduciante. apartarse de las instrucciones
negocio fiduciario. contenidas en el acto
constitutivo, por un cambio de
las circunstancias no previstas
por el fideicomitente, deber
pedir instrucciones al juez del
fideicomiso.
4.21 Facultades Cuenta con todas las facultades y Llevar la personera para la Esta legitimado para la defensa Slo se menciona las
para defensa del poderes necesarios para la defensa proteccin y defensa de los de los bienes, contra terceros y facultades para los casos en
patrimonio del patrimonio, sin embargo, en la bienes fideicomitidos contra contra el beneficiario. El juez que el fiduciario haya
prctica es el fideicomitente o el actos de terceros, del podr autorizar al fiduciante o al realizado actos en violacin a
fideicomisario quienes designan al beneficiario y aun del mismo beneficiario a ejercer acciones sus obligaciones, podr el
apoderado que har la defensa. constituyente. en sustitucin del fiduciario, mismo intentar la accin de
cuando ste no lo hiciere. nulidad de los dichos actos, en
beneficio del fideicomisario.
353
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
comparar.
4.22 Inversin del Para la inversin y administracin Para Invertir los bienes No se seala lo relacionado con No se regula la inversin de
patrimonio: del patrimonio fideicomitido, las provenientes del negocio la inversin de bienes, sin bienes, por lo que se deber
Instituciones Fiduciarias debern fiduciario debe hacerlo en la embargo, por la naturaleza de la sealar lo conducente en el
ajustarse a lo pactado en el contrato forma y con los requisitos figura, se deber sealar lo contrato.
de fideicomiso, en el cual se podr previstos en el acto constitutivo, conducente en el contrato.
estipular la posibilidad de recibir salvo que se le haya permitido
instrucciones del fideicomitente, del obrar del modo que ms
fideicomisario o del comit tcnico. conveniente le parezca;
4.23 Destino de los El Fiduciario deber ajustarse a lo El fiduciario debe procurar el No se menciona nada sobre el Cuando el beneficiario sea
rendimientos que pactado en el contrato, en el cual se mayor rendimiento de los bienes particular, pero los rendimientos persona distinta del
se generen por el podr estipular la posibilidad de objeto del negocio fiduciario, correspondern al beneficiario, fideicomitente, ste podr
patrimonio recibir instrucciones del para lo cual todo acto de de acuerdo a los trminos del excluir la cesibilidad del
fideicomitente, del fideicomisario o disposicin que realice ser acto constitutivo. derecho del beneficiario a las
del comit tcnico. siempre oneroso y con fines rentas de los bienes, pero
lucrativos, salvo determinacin dichas rentas quedarn sujetas
contraria del acto constitutivo. a la ejecucin de los
acreedores del beneficiario,
salvo para alimentos a juicio
del juez.
354
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.24 Contabilidad y Las instituciones abrirn No menciona en particular la Al constituir los bienes La Ley de Bancos seala que
registro: contabilidades especiales por cada contabilidad, pero todos los fideicomitidos un patrimonio las instituciones autorizadas
contrato, debiendo registrar en las efectos legales, los bienes separado del patrimonio del para actuar como fiduciario
mismas y en su propia contabilidad el fideicomitidos debern fiduciario y del fiduciante, tendrn un departamento de
dinero y dems bienes, valores o mantenerse separados del resto dichos bienes se deben fideicomiso y todas sus
derechos que se les confen, as como del activo del fiduciario y de los individualizar en el contrato. En operaciones se contabilizarn
los incrementos o disminuciones, por que correspondan a otros caso de no resultar posible tal separadamente y se publicarn
los productos o gastos respectivos. negocios fiduciarios, y forman individualizacin a la fecha de la junto con el balance, en rubro
un patrimonio autnomo afecto a celebracin del fideicomiso, aparte, y no podrn asumir
la finalidad contemplada en el constara la descripcin de los riesgos financieros, en las
acto constitutivo. requisitos y caractersticas que operaciones que acten como
debern reunir los bienes. fiduciario.
4.25 Rendicin de Estar obligado a rendir informes El fiduciario debe rendir cuentas El contrato no podr dispensar al El fiduciario debe rendir
cuentas: peridicos sobre los bienes, en caso comprobadas de su gestin al fiduciario de la obligacin de cuentas de su gestin al
de no rendir cuentas de su gestin en beneficiario cada seis meses. rendir cuentas, ni de la culpa o beneficiario, por lo menos,
un plazo de 15 das hbiles contados dolo en que haya incurrido, ni de una vez al ao. Cuando se
a partir de la solicitud, proceder la la prohibicin de adquirir para s trate de fondos lquidos deber
remocin de su cargo. los bienes. Deber rendir cuentas dar cuenta al fideicomitente,
cuando menos una vez al ao. por lo menos semestralmente
de los fondos invertidos.
355
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4.26 Responsabilidad Las instituciones estn obligadas a El fiduciario responder hasta de No se seala la responsabilidad La Ley de Bancos seala e que
de la gestin: responder civilmente por los daos y la culpa leve en el cumplimiento por el incumplimiento a los las instituciones autorizadas
perjuicios que causen por la falta de de su gestin. Por eso podr deberes de diligencia a que esta para actuar como fiduciario
cumplimiento en las condiciones o pedir instrucciones al obligado. cumplirn sus obligaciones
trminos sealados en el fideicomiso. Superintendente Bancario como un buen padre de familia
cuando tenga fundadas dudas y sern responsables, por la
acerca de la naturaleza y alcance prdida o deterioro de los
de sus obligaciones. fondos fiduciarios, si se
comprueba que hubo de su
parte dolo, negligencia,
imprudencia o incumplimiento
de las obligaciones
contractuales.
356
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4.27 Fideicomisario El Fideicomisario es la persona que El beneficiario o fideicomisario El beneficiario es la persona El beneficiario es la persona
o beneficiario: tenga la capacidad necesaria para es la persona en cuyo provecho fsica o jurdica en cuyo en cuyo favor se utilizan los
recibir el provecho que el se establece la fiducia mercantil. beneficio se administran los bienes transferidos por el
fideicomiso implica. bienes. fideicomitente al fiduciario.
Fideicomisario es la persona que No puede celebrarse
es el destinatario final de los fideicomiso que atribuya
bienes una vez cumplido el plazo beneficios gratuitos a persona
o la condicin a que se someti incapaz para recibir por
el dominio fiduciario. testamento o por donacin.
4.28 Momento de Podr ser designado por el La existencia del fideicomisario El contrato deber individualizar La ley establece que El
su designacin: fideicomitente en el contrato de no es necesaria en el acto de al beneficiario, quien podr ser fideicomiso puede ser
fideicomiso o en un acto posterior, constitucin del fideicomiso, una persona fsica o jurdica, que constituido en favor de uno o
por lo que el fideicomiso ser vlido pero s debe ser posible y puede o no existir al tiempo del varios beneficiarios. El
aunque se constituya sin sealar realizarse dentro del trmino de otorgamiento del contrato; en fideicomitente puede
fideicomisario, siempre que su fin duracin del mismo, de modo este ltimo caso debern constar constituirlo en favor de s
sea lcito y determinado, y conste la que sus fines puedan tener pleno los datos que permitan su mismo, por lo que
aceptacin del encargo por parte del efecto. individualizacin futura, a falta dependiendo del acto
fiduciario. del beneficiario lo ser el constitutivo ser su
fiduciante. designacin.
357
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4.29 Confusin del Es nulo el fideicomiso que se Slo se menciona que una El fiduciario no podr ser la ley slo establece que el
carcter de constituye a favor del fiduciario, persona puede ser al mismo fideicomisario ni beneficiario. fideicomitente puede
fiduciario y salvo en los fideicomisos que tengan tiempo fiduciante y beneficiario. constituirlo en favor de s
beneficiario: por fin servir como instrumentos de mismo y la prohibicin de que
pago de obligaciones incumplidas, en el fiduciario no podr ser
el caso de crditos otorgados por la beneficiario.
propia institucin para la realizacin
de actividades empresariales.
4.30 Derechos del Aceptar la designacin hecha en su El beneficiario tendr, los El beneficiario tendr los Tendr el derecho de exigir al
fideicomisario: favor por el fideicomitente, ya que no derechos que se le conceden en derechos a disfrutar del bien en fiduciario que se utilice los
se le puede obligar a tomar los el acto constitutivo. los trminos que se establezcan bienes del fideicomiso en su
beneficios que se le otorgan en contra en el acto constitutivo y el favor, de acuerdo al acto
de su voluntad. fideicomisario a recibirlo a la constitutivo.
finalizacin del fideicomiso.
358
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Derechos del El fideicomisario tendr, adems de El beneficiario podr adems: El beneficiario tendr adems el El beneficiario podr, adems:
fideicomisario: los derechos que se le concedan por derecho de solicitar la remocin 1. Exigir al fiduciario el fiel
1. Exigir al fiduciario el fiel
(Continuacin) virtud del acto constitutivo del judicial del fiduciario por cumplimiento de sus
cumplimiento y hacer efectiva la
fideicomiso, incumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva
responsabilidad por el
1. El de exigir su cumplimiento a la obligaciones, la que proceder la responsabilidad por el
incumplimiento.
institucin fiduciaria; con citacin del fiduciante. incumplimiento de ellas.
2. Impugnar los actos anulables
2. El de atacar la validez de los actos Tambin tendr derecho a que se 2. Impugnar los actos
por el fiduciario, y exigir la
que la fiduciaria cometa en su le rindan cuentas sobre la anulables realizados por el
devolucin de los bienes .
perjuicio, de mala fe o en exceso de administracin de los bienes. fiduciario.
las facultades que por virtud del acto 3. Oponerse a toda medida 3. Oponerse a toda medida
constitutivo o de la ley le preventiva o de ejecucin preventiva o de ejecucin
correspondan. tomada contra los bienes o por tomada contra los bienes por
3. Cuando ello sea procedente, el de obligaciones que no los afectan, obligaciones que no los
reivindicar los bienes que a en caso de que el fiduciario no lo afectan, en caso de que el
consecuencia de esos actos hayan hiciere, y Fiduciario no lo hiciere;
salido del patrimonio objeto del 4. Pedir por causa justificada, la 4. Pedir, por causa justificada,
fideicomiso. remocin del fiduciario y, como la remocin del fiduciario y,
medida preventiva, el como medida preventiva, a
nombramiento de un juicio del juez del fideicomiso,
administrador interino. el nombramiento de un
administrador interno.
359
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4.31 Prescripcin No existe regla especial para la El fideicomitente contar con No existe disposicin sobre la El beneficiario tendr cinco
de los derechos: prescripcin de los derechos del cinco aos contados desde el da prescripcin. aos desde el da en que haya
fideicomisario en contra de los actos en que el hubiera tenido noticia tenido noticia del acto para
realizados por el fiduciario en su del acto de que se trate para impugnar los actos realizados
perjuicio, por lo que se aplica la regla ejercer la accin de por el fiduciario y exigir la
ordinaria en materia mercantil de 10 responsabilidad en contra del devolucin de los bienes a
aos que comenzarn a contarse fiduciario. quien corresponda. Este lapso
desde el da en que la accin pudo ser empezar a correr para los
ejercida en juicio. menores y entredichos, a partir
de su mayoridad o cese de la
interdiccin.
4.32 Cesin de Al ser derechos apreciables No se menciona en la regulacin El derecho del beneficiario No se menciona en la
derechos: econmicamente, tendr derecho a de la fiducia. puede transmitirse por actos regulacin del fideicomiso.
ceder los beneficios que tenga a su entre vivos o por causa de
favor en el contrato de fideicomiso. muerte, salvo disposicin en
contrario del fiduciante.
360
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4.33 Patrimonio: Pueden ser materia toda clase de La ley no seala los bienes que La ley no establece los bienes El fideicomiso puede
bienes y derechos, salvo aquellos que podrn ser materia de la fiducia. que pueden ser materia del constituirse sobre toda clase
conforme a la ley sean estrictamente fideicomiso, slo seal la de bienes, salvo aquellos que,
personales de su titular. obligacin de proceder a conforme a la ley, sean
Los bienes se considerarn afectos al individualizarlos en el contrato estrictamente personales de su
fin a que se destinan y, slo podrn o dar la descripcin de los titular
ejercerse respecto a ellos los requisitos y caractersticas que
derechos que al mencionado fin se debern reunir los bienes, si no
refieran, salvo los que expresamente pueden ser individualizados en
se reserve el fideicomitente, los que la constitucin, as como la
para l deriven del fideicomiso o los determinacin del modo en que
adquiridos con anterioridad a la otros bienes podrn ser
constitucin. incorporados al fideicomiso.
361
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4.34 Propiedad: El conjunto de bienes o derechos Los bienes forman un Sobre los bienes se constituye No se menciona las
entran a formar parte de un patrimonio autnomo afecto a la una propiedad fiduciaria, que se caractersticas de la propiedad,
patrimonio que estar afecto en finalidad contemplada en el acto rige por lo dispuesto en el pero se entiende que es un
forma temporal a los fines sealados constitutivo. Cdigo Civil. patrimonio destinado a
en el propio contrato y respecto de El carcter fiduciario del utilizarse a favor del
los cuales el fiduciario nicamente Los bienes objetos de la fiducia dominio tendr efecto frente a beneficiario, ya que existe la
podr efectuar los actos exigidos para no forman parte de la garanta terceros desde el momento en obligacin del fiduciario de
el cumplimiento de dichos fines general de los acreedores del que se cumplan las formalidades mantener los bienes
fiduciario y slo garantizan las exigibles de acuerdo a la debidamente separados de sus
obligaciones contradas en el naturaleza de los bienes. dems bienes y de los de otros
cumplimiento de la finalidad Se entiende por Dominio fideicomisos.
perseguida fiduciario el que se adquiere en Adems se establece que los
razn de un fideicomiso bienes transferidos y los que
constituido por contrato o por sustituyen a stos, no
testamento, y est sometido a pertenecen a la prenda comn
durar solamente hasta la de los acreedores del
extincin del fideicomiso, para fiduciario.
el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda segn el acto
o la ley.
362
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4.35 Afectacin del Los bienes materia de un fideicomiso Los bienes se entienden afectos a Los bienes constituyen un Los bienes se entiende
patrimonio: se entienden afectados al la finalidad contemplada en el patrimonio separado del destinados a utilizarse en a
cumplimiento de los fines. acto constitutivo. patrimonio del fiduciario, quien favor del beneficiario, en los
tiene sobre los bienes un trminos del acto constitutivo.
dominio imperfecto y lo ejerce
en inters y beneficio de un
tercero. La propiedad esta
sometida a un plazo o condicin.
4.36 Momento en La afectacin de los bienes se realiza La fiducia constituida entre El fideicomiso se puede La afectacin de los bienes se
que se realiza la en el contrato que crea el vivos debe constar en contrato constituir mediante contrato, por entiende realizada al momento
afectacin: fideicomiso, por lo que los efectos de pblico o privado, segn la lo que la transmisin de la en que el fideicomitente
la transmisin y del fideicomiso se naturaleza de los bienes, por lo propiedad se realiza al momento formaliza el acto constitutivo
producen simultneamente. que la afectacin se realiza al de la celebracin. La constituida del fideicomiso.
momento de la celebracin. La mortis causa, deber serlo por
constituida mortis causa, deber testamento.
serlo por testamento.
363
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4.37 Alcance de la La relacin fiduciaria slo se da con El fiduciario debe realizar La relacin fiduciaria con el La relacin jurdica implica
relacin fiduciaria la celebracin del contrato, mediante diligentemente todos los actos beneficiario se da desde la que el fideicomitente
el cual se transmiten los bienes al necesarios para la consecucin constitucin del fideicomiso, transfiera bienes a otra
fiduciario para el cumplimiento de de la finalidad de la fiducia, en respecto del provecho de los persona llamada fiduciario,
los fines ah establecidos, en beneficio del fideicomisario, por bienes en el lapso de vigencia y para que ste los utilice en
beneficio del fideicomisario, quien lo que desde la celebracin del con el fideicomisario al favor de aqul o del
en virtud de su designacin, tendr el contrato tendr el derecho de vencimiento del plazo o al beneficiario.
derecho de exigir al fiduciario el exigir su cumplimiento. cumplimiento de la condicin a
debido y exacto cumplimiento de lo Asimismo el fideicomitente la que se haya sujetado, a efecto
ah pactado. podr exigir que se cumpla el de que se le trasmita el dominio
contrato en sus trminos, de pleno de los bienes. Con el
acuerdo a los derechos que se fiduciante se da durante la
hubiere reservado. vigencia teniendo el derecho de
exigir su cumplimiento.
364
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4.38 Publicidad: El fideicomiso cuyo objeto recaiga No se menciona obligacin de Cuando se trate de bienes La transferencia al fiduciario
en bienes inmuebles, deber registrar el fideicomiso, pero registrables, los registros de bienes inmuebles o
inscribirse en la Seccin de la existe la obligacin de efectuar correspondientes debern tomar derechos inmobiliarios, surtir
Propiedad del Registro Pblico del el inventario de los bienes razn de la transferencia efectos contra terceros desde
lugar en que los bienes estn recibidos en fiducia, as como la fiduciaria de la propiedad a la fecha en que se protocolice
ubicados. El fideicomiso surtir de prestar una caucin especial nombre del fiduciario. el documento constitutivo en
efectos contra tercero, en el caso de A peticin del fiduciante, del la oficina de registros
este artculo, desde la fecha de beneficiario, o de sus respectivas. Si se trata de tales
inscripcin en el Registro. ascendientes, en caso de que an bienes o derechos, se har la
no exista, el juez competente protocolizacin en el registro
podr imponer al fiduciario la pblico a la terminacin del
obligacin. fideicomiso o en el caso de
sustitucin de fiduciario u
otra modificacin.
Todos los contratos de
fideicomiso deben estar
inscritos en el registro
mercantil correspondiente.
365
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.39 Duracin: Estn prohibidos los fideicomisos Estn prohibidos aquellos cuya El plazo o condicin a que se La duracin del fideicomiso
con duracin mayor a 50 aos, duracin sea mayor de veinte sujeta el dominio fiduciario, el constituido en favor de una
cuando se trate de sociedades que no aos. En caso de que exceda tal que nunca podr durar mas de persona jurdica no podr
sea de derecho pblico o institucin trmino, slo ser vlido hasta treinta (30) aos desde su exceder de treinta aos.
de beneficencia. dicho lmite. constitucin, salvo que el
beneficiario fuere un incapaz,
caso en el que podr durar hasta
su muerte o el cese de su
incapacidad.
366
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.40 Supervisin y La institucin fiduciaria estar sujeta El fiduciario estar sujeto a la Las entidades financieras que La Superintendencia de
vigilancia: a la supervisin, inspeccin y supervisin de la ofrezcan al pblico actuar como Bancos dictar normas de
vigilancia de la Comisin Nacional Superintendencia por lo que fiduciarios debern ser carcter general, mediante las
que le corresponda, de acuerdo a su requiere de su autorizacin para autorizadas para funcionar por la cuales se regularn las
actividad, y estar obligada a cumplir actuar, con ese carcter, para comisin nacional de valores y operaciones desarrolladas por
con las disposiciones que dicten renunciar al cargo, as como para estarn sujetas a las las instituciones autorizadas
dichas comisiones, Banco de Mxico, consultas y autorizaciones disposiciones de la ley para actuar como fiduciario.
as como la secretara de Hacienda y relacionadas con la respectiva. Las instituciones debern dar
Crdito Pblico, de en el mbito de administracin e inversin del estricto cumplimiento a la
sus respectivas competencias. patrimonio, cuando la situacin normativa contenida en la Ley
as lo amerite. de Bancos y en las normas de
carcter prudencial dictadas al
efecto.
4.41 Revocacin y El fideicomitente podr revocar el El fiduciante tendr los derechos Slo se menciona el derecho de Una causa de terminacin del
modificacin del fideicomiso slo cuando se haya que se hubiere reservado en el revocacin, el de recibir los fideicomiso es la revocacin
acto constitutivo: reservado expresamente ese derecho. acto constitutivo sobre los bienes a la extincin, en caso de hecha por el fideicomitente,
Pudiendo reservarse el derecho de bienes, as como el de revocar la no existir fideicomisario ni cuando se hubiere reservado
modificar los trminos y condiciones fiducia y la remocin del beneficiario, el de exigir cuentas hacerla.
del contrato. fiduciario y nombrar el sustituto, y proceder en caso de
cuando a ello haya lugar. incumplimiento del fiduciario.
367
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
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4.42 Extincin: El fideicomiso se extingue: El negocio fiduciario, adems de El fideicomiso se extinguir por: El fideicomiso terminar:
1. Por la realizacin del fin; las causas establecidas en el 1.- Cumplimiento del plazo o la
Por la realizacin del fin para
2. Por hacerse ste imposible; Cdigo Civil para el condicin a que se hubiere
el cual fue constituido, o por
3. Por hacerse imposible el fideicomiso, se extingue: sometido 2. Por vencimiento del
hacerse ste imposible;
cumplimiento de la condicin 1. Por haberse realizado sus plazo mximo legal;
Por vencimiento del termino o
suspensiva de que dependa o no fines; 3. por la revocacin del
cumplimiento de la condicin
haberse verificado dentro del trmino 2. Por la imposibilidad de fiduciante si se hubiere
resolutoria a que est sujeto;
sealado al constituirse el realizarlos; reservado expresamente esa
Por renuncia de todos los
fideicomiso o, en su defecto, dentro 3. Por expiracin del plazo o por facultad; la revocacin no tendr
beneficiarios a sus derechos
del plazo de 20 aos siguientes a su haber transcurrido el trmino efecto retroactivo y por
resultantes del fideicomiso.
constitucin; mximo sealado por la ley; cualquier otra causal prevista en
4. Por haberse cumplido la condicin 4. Por el cumplimiento de la el contrato. 4. Por la revocacin hecha por
resolutoria a que haya quedado condicin resolutoria a la cual el fideicomitente, cuando se
sujeto; est sometido; hubiere reservado hacerla;
5. Por convenio entre fideicomitente, 5. Por hacerse imposible, o no 5. Por falta de fiduciario, si
fiduciario y fideicomisario; cumplirse dentro del trmino existe imposibilidad de
6. Por revocacin hecha por el sealado, la condicin sustitucin.
fideicomitente; suspensiva de cuyo acaecimiento
pende la existencia de la fiducia;
368
Aspecto a Mxico Colombia Argentina Venezuela
comparar.
Fuente: Ley General de Ttulos y Operaciones de Cdigo de Comercio. Ley 24441, Ley 21526 y Cdigo Civil Ley de fideicomisos, Ley de Bancos y
Crdito; Ley de Instituciones de Crdito; Circular Externa 007 de 1996 de la Argentino. Resolucin 179-.00 de la
Cdigo de Comercio; Cdigo Civil Federal Superintendencia Bancaria sobre Superintendencia de Bancos y Otras
y Circular 1-2005 Banco de Mxico. operaciones de las sociedades fiduciarias Instituciones Financieras
369
Captulo 4.
Posible aplicacin y reconocimiento del negocio jurdico de carcter fiduciario fuera de su
mbito espacial de validez originario.
Como hemos venido sealando, tanto el trust como el fideicomiso son figuras que
por la similitud de su estructura y funcionamiento pueden tener efectos y por tanto ser
reconocidos para surtir efectos en un pas diferente al que fueron constituidos, sin embargo,
adems de la problemtica principal que se presenta respecto de la naturaleza de la
propiedad, la aplicacin se dificulta dada la naturaleza jurdica de cada una de las figuras,
principalmente porque en los pases de la familia del Common law nace de una declaracin
unilateral de voluntad, mientras que en los ordenamientos pertenecientes a la familia del
Civil law normalmente su constitucin se da mediante contrato, no obstante que en la
primera familia tambin pueden celebrarse mediante acuerdo de voluntades y en la segunda
en algunos casos es permitido que se realice mediante declaracin unilateral de voluntad,
fundamentalmente por testamento.
370
Existen otras convenciones internacionales que en un momento determinado
pudieran ser aplicables a las figuras en estudio, como la Convencin de Roma de 1980,
sobre el derecho europeo aplicable a las obligaciones contractuales y la Convencin
celebrada en la Ciudad de Mxico (Convencin de Mxico), en el ao de 1995, que va
dirigida a armonizar la celebracin de contratos en el continente americano. 359 Sin
embargo, la aplicacin de ambas convenciones se da en el mbito de los contratos, por lo
que nicamente es aplicable a este tipo de actos jurdicos quedando fuera de su mbito de
aplicacin aquellos actos que se celebren mediante declaracin unilateral de voluntad,
como sera el caso del trust, razn por la cual la Convencin de Roma lo excluye
expresamente de su aplicacin y en la Convencin de Mxico, aunque no lo hace
directamente, consideramos que tampoco es aplicable a las operaciones de trust y de
fideicomiso o fiducia, salvo en los caso de que se constituyan mediante contrato y como lo
hemos visto a lo largo de la investigacin, existe la posibilidad en algunos pases de
Amrica de que no sea as. La bsqueda de la integracin no slo se ha dado en el mbito
de las convenciones internacionales a que nos hemos referido, adems existen otros
mecanismos para lograrla el reconocimiento, tales como la lex mercatoria o principios
generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales,
sin embargo, como lo comentamos anteriormente, haremos el anlisis slo respecto de la
Convencin de la Haya por ser aplicable especficamente al objeto de estudio de la presente
investigacin. 360
359
Sobre los trminos del Convenio de Roma del 19 de junio de 1980 Ver: Giuliano, M. y Lagarde P.
Informe relativo al Convenio de Roma de 1980 Sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales.
DOCE 327 de 11 de diciembre de 1992, citado por Ravassa Moreno, Gerardo Jos. Derecho mercantil
internacional. Principios y normas. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2002, p. 338. Sobre la
Convencin de Mxico, ver Alboroz, Mara Mercedes, El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales
en el Sistema Interamericano, Iustitia, Revista Jurdica del Departamento de Derecho del Instituto
Tecnolgico y de Estudios Superiores de Monterrey, No. 16 Mayo de 2007. p. 84 y Parra Rodrguez, Carmen.
El Nuevo Derecho Internacional de los Contratos. Universidad Externado de Colombia, Bogot 2002, p. 281
y ss.
360
Sobre los organismos internacionales se pueden citar la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) tambin conocida como UNCITRAL por sus siglas en ingls, que se
encuentra disponible para consultar en http://www.uncitral.org/; el Instituto Internacional para la Unificacin
del Derecho Privado (UNIDROIT) cuyos Principios sobre los Contratos Internacionales en su nueva versin
del 2004 fueron oficialmente aprobados por la CNUDMI, disponible en
http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf; y el organismo
empresarial de carcter consultivo denominado la Cmara de Comercio Internacional de Pars (CCI), que
tiene entre sus objetivos la recopilacin y actualizacin de usos comerciales internacionales (Incoterms,
Reglas y Usos uniformes relativos a los crditos documentarios, etc) y la elaboracin de reglas y cdigos de
conducta sobre aspectos de la actividad empresarial internacional, disponible en http://www.iccspain.org/.
371
4.1. Convencin de la Haya relativa a la ley aplicable al trust y su
reconocimiento.
361
La Conferencia de la Haya es un organismo mundial intergubernamental, creado en el ao 1893 a instancia
del Gobierno del Reino de los Pases Bajos; cuenta actualmente con ms de 60 miembros y ms de 120
asociados en todos los continentes. De acuerdo a sus estatutos, no pretende una codificacin global del
Derecho Internacional Privado; sino que su orientacin se dirige a la unificacin de normas sobre
determinados asuntos que se consideran de importancia en las relaciones internacionales, tales como la
competencia de los tribunales, la ley aplicable, el reconocimiento y ejecucin de sentencias, sobre derecho
bancario y comercial, y a la proteccin de los menores en cuestiones de matrimonio y estatuto personal.
Funciona como organismo permanente a partir de 1955 y es coordinado por el Departamento de Estado de
los Pases Bajos. Disponible en la World Wide Web: www.hcch.net
362
Convention Relative Loi Applicable au Trust et sa Reconnaissance [consultado el 10 de agosto del
2007] Disponible en la World Wide Web: http://hcch.e-vision.nl/index_fr.php?act=conventions.text&cid=59.
Mnaco se adhiri el 1 de junio del ao 2007 sealando como fecha para el inicio de su vigencia en dicho
pas, el 1 de septiembre del ao 2008.
372
En el prembulo del texto de la Convencin se establece que los pases firmantes,
consideran al trust como una institucin creada por jurisdicciones de equidad en los pases
del Common law, que ha sido adoptado por otros pases con ciertas modificaciones, por lo
que la finalidad de dicha Convencin, como se seala en su Artculo 1, consiste en
adoptar disposiciones comunes para todos los participantes sobre la ley aplicable al trust y
resolver los problemas ms importantes que se suscitan con relacin al reconocimiento de
los efectos jurdicos que produce en un pas distinto a aquel en el que fue creado. De lo
anterior se desprende que la principal pretensin es lograr que el trust despliegue sus
efectos principalmente en jurisdicciones de la familia del Civil law, mediante un
mecanismo que permita resolver los problemas de reconocimiento y aplicacin unificando
las normas conflictuales.
As el Artculo 2 seala que se refiere a las relaciones jurdicas creadas por una
persona, el constituyente, sea por acto entre vivos o por causa de muerte, cuando ciertos
bienes han sido puestos bajo el control de un trustee en inters de un beneficiario o con un
fin determinado.
373
Los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del
patrimonio del trustee.
La titularidad de los bienes se establece a nombre del trustee o de otra
persona por cuenta de ste.
El trustee esta investido de poder y tiene la obligacin de administrar o
disponer de los bienes segn los trminos del trust y de las reglas
particulares que le impone la ley, debiendo rendir cuentas de su gestin.
Adems de reunir las caractersticas arriba citadas, es necesario que el trust haya
sido creado por voluntad del settlor y que el acto constitutivo se haya formalizado por
escrito, lo que significa que el Convenio no es aplicable para los implied trust ni para
aquellos que bajo la legislacin del lugar de creacin se considere como un acto
consensual, sin exigir la forma escrita para demostrar su existencia y validez; sin embargo,
en aquellas legislaciones que tienen contemplada la posibilidad de crearlos por decisin
judicial existe la reserva a que se refiere el Artculo 20, que establece la posibilidad de
aplicar las disposiciones de la Convencin a los trust creados judicialmente, para lo cual
debern notificar al Ministerio de Asuntos Extranjeros del Reino de los Pases Bajos para
que surta efectos dicha reserva.
374
caso; adems debe referirse a una legislacin que regule la figura, pues de lo contrario
quedar sin efecto y en su lugar se aplicar la ley ms estrechamente vinculada, que se
determinar tomando en consideracin el lugar de administracin del trust que haya
designado el constituyente; la situacin de los bienes; la residencia o establecimiento del
trustee y, finalmente las finalidades del trust y los lugares en lo que deben ser cumplidos.
La ley que resulte aplicable conforme a lo sealado en la parte final del punto
anterior, ser la que regule la validez, interpretacin, efectos y administracin del trust,
aunque existe la posibilidad de sujetar alguno de los elementos a una ley diferente, el
Artculo 8 de la Convencin destaca los siguientes puntos:
375
trminos antes referidos, ser reconocido como trust, lo que implica, que se admitan tres
cuestiones que son fundamentales para su eficacia:
La separacin de los bienes del trust respecto del patrimonio personal del
trustee
La titularidad que ostenta el trustee respecto de dichos bienes y,
La capacidad que goza ste para comparecer ante cualquier persona o
autoridad para actuar en consecuencia.
Ante el reconocimiento de la figura y los efectos que produce, se reitera que los
acreedores del trustee no podrn embargar los bienes del trust; que estos se mantendrn
separados del patrimonio de aqul en caso de insolvencia o quiebra; que en ningn
momento sern parte de su rgimen matrimonial de bienes ni de la sucesin del trustee y
que ser permitida la reivindicacin de los bienes en caso de que el trustee, incumpliendo
con las obligaciones propias de su cargo, haya confundido los bienes del trust con sus
bienes personales o haya dispuesto de ellos.
Como complemento de lo anterior y para darle ms certeza a los efectos del trust
el propio trustee tiene derecho a inscribir los bienes o el ttulo respectivo en un registro en
el que conste el carcter con el que acta, salvo que no lo prevea la ley del lugar en donde
deba hacerse la inscripcin o resulte incompatible con dicha ley.
376
Malta, Pases Bajos, etc. no obstante pertenecer a un sistema jurdico diferente al de stos
ltimos.
Ahora bien, la eleccin de la ley aplicable por el settlor presenta aspectos muy
importantes, ya que ser consecuencia de un acto emanado de la voluntad de dicho
constituyente que puede presentar dificultades en el mbito de la competencia judicial, por
lo que la Convencin establece que dicha eleccin no puede derogar disposiciones que de
acuerdo a la lex fori deban aplicarse, sobre todo en temas relacionados con la proteccin
de menores y de incapaces; los efectos personales y patrimoniales del matrimonio;
testamentos y sucesiones; la transmisin de propiedad; proteccin de acreedores en caso
de insolvencia y proteccin de terceros de buena fe.
377
Sin embargo, el problema se torna interesante en el caso de que el constituyente no
haya elegido ley aplicable o la elegida haya quedado sin efecto y se requiera determinar la
que est ms estrechamente vinculada al trust, sobre todo cuando existan diversos
circunstancias que deban considerarse, como pudiera ser que el domicilio del settlor y
trustee sean diferentes o que el domicilio de administracin del trust sea diferente al de
aquellos o al del cestui que trust; o bien, que los bienes estn ubicados en distintos
lugares, etc., dichos supuestos hacen necesario realizar un estudio ms profundo sobre el
particular, sin embargo consideramos que rebasara el objetivo del presente trabajo, por lo
que hemos limitado nuestro anlisis a los puntos arriba referidos que comprenden la
determinacin del mbito de aplicacin, ley aplicable y reconocimiento de la figura en los
pases participantes en el Convencin en mrito, que sin lugar a dudas representa el ms
serio y adecuado intento por armonizar los diversos sistemas jurdicos en aras de una
mejora en las relaciones actuales cada vez ms.
La finalidad principal de los pases signatarios del Convenio sobre la ley aplicable al
trust y a su reconocimiento suscrito en La Haya el 1 de julio de 1985, fue establecer
disposiciones comunes sobre la aplicacin de la figura, as como resolver los problemas que
se suscitan respecto de su reconocimiento, para de estar manera permitir que surta sus
efectos en un ordenamiento jurdico distinto al de su constitucin e incluso de una familia
jurdica diferente.
378
acto inter vivos o mortis causa, mediante la colocacin de bienes bajo el control de un
trustee en inters de un beneficiario o con un fin determinado.
Este mbito de aplicacin permite que sea factible la aplicacin entre los pases
signatarios, siempre y cuando tenga las caractersticas que en el propio convenio se
establecen, entre las que destaca que sea creado en forma expresa por el constituyente; que
se constituya un patrimonio separado de trustee o ejecutor; el ttulo sobre los bienes se
instituyen a nombre de ste ltimo o de otra persona por cuenta de aqul, teniendo la
facultad y la obligacin de rendir cuentas peridicas sobre su gestin, sea sobre la
administracin o disposicin de los bienes, en los trminos establecidos en el acto
constitutivo o en la ley que lo regula.
Del concepto que da la ley mexicana que regula la figura, se desprende que en
virtud del fideicomiso el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin determinado en
beneficio de una tercera persona llamada fideicomisario; asimismo la ley establece que los
bienes estarn afectos al fin que se convenga y el fiduciario deber abrir contabilidades
especiales por cada uno de los contratos que celebre, manteniendo los bienes separados de
aquellos respecto de los cuales tenga libre disposicin, teniendo dichos bienes una
afectacin temporal, necesaria para el cumplimiento de los mencionados fines, debiendo
revertirse al fideicomitente o transmitirse al fideicomisario una vez que estos se
cumplimenten.
379
Por lo que toca a la propiedad de los bienes y la titularidad de los derechos que
conformen el patrimonio del fideicomiso estos son transmitidos al fiduciario, por lo que
ste podr aprovecharlos totalmente en sentido jurdico para el cumplimiento de los fines,
siendo oponible ese derecho a un sujeto pasivo universal, por lo que el fiduciario esta
legitimado para comparecer ante cualquier autoridad judicial y administrativa, s como ante
fedatarios pblicos en el ejercicio del mencionado derecho.
363
Salvo el caso de las Sociedades Financieras de Objeto Mltiple no reguladas, que tienen la facultad de
celebrar fideicomisos de garanta.
380
5. Cuadro comparativo sobre el Anlisis de la Convencin de la Haya relativa a la ley aplicable al trust y su
reconocimiento y sobre la adecuacin del fideicomiso mexicano a dicha Convencin.
El siguiente cuadro presenta un comparativo general de las caractersticas ms importantes de los negocios de carcter fiduciario contenidos en la Convencin y
su concordancia con la regulacin del fideicomiso mexicano.
5.1 Concepto: Artculo 2. A los efectos del presente Convenio, el trmino Artculo 381. (LGTyOC) En virtud del fideicomiso, el
"trust" se refiere a las relaciones jurdicas creadas - por acto fideicomitente transmite a una institucin fiduciaria la
inter vivos o mortis causa - por una persona, el constituyente, propiedad o la titularidad de uno o ms bienes o derechos,
mediante la colocacin de bienes bajo el control de un trustee segn sea el caso, para ser destinados a fines lcitos y
en inters de un beneficiario o con un fin determinado. determinados, encomendando la realizacin de dichos fines
a la propia institucin fiduciaria.
381
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
5.2 Caractersticas: Artculo 2. () Artculo 386. (LGTyOC) Pueden ser objeto del fideicomiso
a) Los bienes del trust constituyen un fondo separado y no toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que,
forman parte del patrimonio del trustee; conforme a la ley, sean estrictamente personales de su
titular.
b) El ttulo sobre los bienes del trust se establece en nombre Los bienes que se den en fideicomiso se considerarn
del trustee o de otra persona por cuenta del trustee; afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, slo
podrn ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones
c) El trustee tiene la facultad y la obligacin, de las que debe que al mencionado fin se refieran, salvo los que
rendir cuenta, de administrar, gestionar o disponer de los expresamente se reserve el fideicomitente, los que para l
bienes segn las condiciones del trust y las obligaciones deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente
particulares que la ley le imponga. respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitucin
del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La
institucin fiduciaria deber registrar contablemente dichos
bienes o derechos y mantenerlos en forma separada de sus
activos de libre disponibilidad.
Artculo 79. (LIC) En las operaciones de fideicomiso, (),
las instituciones abrirn contabilidades especiales por cada
contrato, debiendo registrar en las mismas y en su propia
contabilidad el dinero y dems bienes, valores o derechos
que se les confen, as como los incrementos o
disminuciones, por los productos o gastos respectivos (...)
382
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
5.4 Forma: Artculo 3. El Convenio se aplicar nicamente a los trusts Artculo 387. (LGTyOC) La constitucin del fideicomiso
creados voluntariamente y cuya prueba conste por escrito. deber constar siempre por escrito.
5.5 Validez de actos jurdicos: Artculo 4. El Convenio no se aplicar a cuestiones Artculo 78. (Cocom)En las convenciones mercantiles cada
preliminares relativas a la validez de los testamentos u otros uno se obliga en la manera y trminos que aparezca que
actos jurdicos en virtud de los cuales se transfieran bienes al quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial
trustee. dependa de la observancia de formalidades o requisitos
determinados.
Artculo 79. (Cocom) Se exceptuarn de lo dispuesto en el
artculo que precede:
I.- Los contratos que con arreglo a este Cdigo otras
leyes, deban reducirse a escritura o requieran formas o
solemnidades necesarias para su eficacia;
II.- Los contratos celebrados en pas extranjero en que la ley
exige escrituras, formas o solemnidades determinadas para
su validez, aunque no las exija la ley mexicana. ()
383
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
5.6 Desconocimiento de la Artculo 5. El Convenio no ser aplicable en la medida en que 6.3 (Banxico) Las Instituciones Fiduciarias no podrn
figura: la ley determinada segn el Captulo II desconozca la llevar a cabo tipos de Fideicomiso que no estn autorizadas
institucin del trust o la clase de trust de que se trate. a celebrar de conformidad con las leyes y disposiciones que
las regulan.
Artculo 6. El trust se regir por la ley elegida por el Artculo 1o. (Cocom) Los actos comerciales slo se
5.7 Ley aplicable: constituyente. La eleccin tendr que ser expresa o resultar de regirn por lo dispuesto en este Cdigo y las dems leyes
las disposiciones del instrumento por el que se crea el trust o mercantiles aplicables.
se prueba su existencia, interpretadas, cuando sea necesario, a Artculo 2o. (Cocom) A falta de disposiciones de este
la luz de las circunstancias del caso. ordenamiento y las dems leyes mercantiles, sern
aplicables a los actos de comercio las del derecho comn
contenidas en el Cdigo Civil aplicable en materia federal.
Artculo 75. (Cocom) La ley reputa actos de comercio:
()
XXIV. Las operaciones contenidas en la Ley General de
Ttulos y Operaciones de Crdito;
Artculo 12. (CCF) Las leyes mexicanas rigen a todas las
personas que se encuentren en la Repblica, as como los
actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdiccin y
aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando estas
prevean la aplicacin de un derecho extranjero y salvo,
adems, lo previsto en los tratados y convenciones de que
Mxico sea parte.
384
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
385
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
386
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
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Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
5.8 Efectos de la ley aplicable: Artculo 8. La ley determinada por los artculos 6 7 regir la Artculo 381. (LGTyOC) En virtud del fideicomiso, el
validez del trust, su interpretacin y sus efectos, as como su fideicomitente transmite a una institucin fiduciaria la
administracin. propiedad o la titularidad de uno o ms bienes o derechos,
segn sea el caso, para ser destinados a fines lcitos y
Esa ley regir en particular: determinados, encomendando la realizacin de dichos fines
a la propia institucin fiduciaria.
a) La designacin, dimisin y revocacin del trustee, la Artculo 385. (LGTyOC) Slo pueden ser instituciones
capacidad para actuar como trustee y la transmisin de las fiduciarias las expresamente autorizadas para ello conforme
funciones del trustee; a la ley.
b) Los derechos y obligaciones de los trustees entre s; En el fideicomiso podrn intervenir varias instituciones
fiduciarias para que conjunta o sucesivamente desempeen
el cargo de fiduciario, estableciendo el orden y las
condiciones en que hayan de substituirse.
Salvo lo que se prevea en el fideicomiso, cuando por
renuncia o remocin la institucin fiduciaria concluya el
desempeo de su cargo, deber designarse a otra institucin
fiduciaria que la substituya. Si no fuere posible esta
substitucin, el fideicomiso se dar por extinguido.
388
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
Efectos de la ley aplicable: c) El derecho del trustee a delegar total o parcialmente el Artculo 386. (LGTyOC) Pueden ser objeto del fideicomiso
(Continuacin) desempeo de sus obligaciones o el ejercicio de sus toda clase de bienes y derechos, salvo aquellos que,
facultades; conforme a la ley, sean estrictamente personales de su
titular.
d) Las facultades del trustee para administrar y disponer de Los bienes que se den en fideicomiso se considerarn
los bienes del trust, para darlos en garanta y para adquirir afectos al fin a que se destinan y, en consecuencia, slo
bienes nuevos; podrn ejercitarse respecto a ellos los derechos y acciones
que al mencionado fin se refieran, salvo los que
expresamente se reserve el fideicomitente, los que para l
deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos legalmente
respecto de tales bienes, con anterioridad a la constitucin
del fideicomiso, por el fideicomisario o por terceros. La
institucin fiduciaria deber registrar contablemente dichos
bienes o derechos y mantenerlos en forma separada de sus
activos de libre disponibilidad.
El fideicomiso constituido en fraude de terceros, podr en
todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados.
389
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
Efectos de la ley aplicable: e) Las facultades del trustee para efectuar inversiones; 3.1 (Banxico) Para la inversin y administracin del
(Continuacin) patrimonio fideicomitido, las Instituciones Fiduciarias
debern ajustarse a lo pactado en el contrato de
Fideicomiso, en el cual se podr estipular la posibilidad de
recibir instrucciones del fideicomitente, del fideicomisario o
del comit tcnico.
3.2 (Banxico) En el contrato de Fideicomiso se deber
pactar: i) el procedimiento a seguir para invertir los recursos
lquidos que integren el patrimonio fideicomitido; ii) la
forma como se proceder en caso de que dicha inversin no
pueda realizarse conforme al procedimiento previsto; iii) la
clase de bienes, derechos o ttulos en los que se podrn
invertir los recursos lquidos que integren el patrimonio de
dicho Fideicomiso; iv) los plazos mximos de las
inversiones; v) las caractersticas de las contrapartes con
quienes tales inversiones podrn realizarse, y vi) tratndose
de inversiones en valores, ttulos de crdito u otros
instrumentos financieros, las caractersticas de sus emisores
y en su caso, la calificacin de tales valores, ttulos o
instrumentos.
390
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
Efectos de la ley aplicable: f) Las restricciones relativas a la duracin del trust y a las Artculo 394. (LGTyOC) Quedan prohibidos:
(Continuacin) facultades para acumular los ingresos del trust; I.- Los fideicomisos secretos;
II.- Aquellos en los cuales el beneficio se conceda a diversas
personas sucesivamente que deban substituirse por muerte
de la anterior, salvo el caso de que la substitucin se realice
en favor de personas que estn vivas o concebidas ya, a la
muerte del fideicomitente; y
III. Aqullos cuya duracin sea mayor de cincuenta aos,
cuando se designe como beneficiario a una persona moral
que no sea de derecho pblico o institucin de beneficencia.
Sin embargo, pueden constituirse con duracin mayor de
cincuenta aos cuando el fin del fideicomiso sea el
mantenimiento de museos de carcter cientfico o artstico
que no tengan fines de lucro.
391
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
Efectos de la ley aplicable: g) Las relaciones entre el trustee y los beneficiarios, incluida Artculo 390. (LGTyOC) El fideicomisario tendr, adems
(Continuacin) la responsabilidad personal del trustee respecto a los de los derechos que se le concedan por virtud del acto
beneficiarios; constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a
la institucin fiduciaria; el de atacar la validez de los actos
que sta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de
las facultades (), y cuando ello sea procedente, el de
reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos
hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso. ().
Artculo 391.- La institucin fiduciaria tendr todos los
derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento
del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se
establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estar
obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto
constitutivo; no podr excusarse o renunciar su encargo sino
por causas graves (), y deber obrar siempre como buen
padre de familia, siendo responsable de las prdidas o
menoscabos que los bienes sufran por su culpa.
Artculo 80. (LIC) ().La institucin responder
civilmente por los daos y perjuicios que se causen por la
falta de cumplimiento en las condiciones o trminos
sealados en el fideicomiso, mandato o comisin, o la ley.
392
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
Efectos de la ley aplicable: h) La modificacin o extincin del trust; Artculo 392.- El fideicomiso se extingue:
(Continuacin) I.- Por la realizacin del fin para el cual fue constituido;
II.- Por hacerse ste imposible;
III.- Por hacerse imposible el cumplimiento de la condicin
suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro
del trmino sealado al constituirse el fideicomiso o, en su
defecto, dentro del plazo de 20 aos siguientes a su
constitucin;
IV.- Por haberse cumplido la condicin resolutoria a que
haya quedado sujeto;
V. Por convenio escrito entre fideicomitente, fiduciario y
fideicomisario;
VI. Por revocacin hecha por el fideicomitente, cuando ste
se haya reservado expresamente ese derecho al constituir el
fideicomiso;
VII. En el caso del prrafo final del artculo 386, y
VIII. En el caso del artculo 392 Bis.
Artculo 392 Bis.- En el supuesto de que a la institucin ()
no se le haya cubierto la contraprestacin debida, () por
un periodo igual o superior a tres aos, la institucin
fiduciaria podr dar por terminado, sin responsabilidad, el
fideicomiso.
393
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
Efectos de la ley aplicable: i) La distribucin de los bienes del trust; Artculo 393.- Extinguido el fideicomiso, si no se pact lo
(Continuacin) contrario, los bienes o derechos en poder de la institucin
fiduciaria sern transmitidos al fideicomitente o al
fideicomisario, segn corresponda. En caso de duda u
oposicin respecto de dicha transmisin, el juez de primera
instancia competente en el lugar del domicilio de la
institucin fiduciaria, oyendo a las partes, resolver lo
conducente ()
394
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
Efectos de la ley aplicable: j) La obligacin del trustee de rendir cuentas de su gestin. Artculo 84. (LIC) Cuando la institucin de crdito, al ser
(Continuacin) requerida, no rinda las cuentas de su gestin dentro de un
plazo de quince das hbiles, o cuando sea declarada por
sentencia ejecutoriada, culpable de las prdidas o
menoscabo que sufran los bienes dados en fideicomiso o
responsable de esas prdidas o menoscabo por negligencia
grave, proceder su remocin como fiduciaria.
395
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
5.9 Efectos del reconocimiento Artculo 11. Ser reconocido como tal todo trust creado de Artculo 386. (LGTyOC) () Los bienes que se den en
de la figura respectiva como conformidad con la ley a que se refiere el captulo precedente. fideicomiso se considerarn afectos al fin a que se destinan
trust: () La institucin fiduciaria deber registrar contablemente
Este reconocimiento implicar como mnimo que los bienes dichos bienes o derechos y mantenerlos en forma separada
del trust sean distintos del patrimonio personal del trustee y de sus activos de libre disponibilidad. ()
que ste pueda actuar como demandante o demandado y Artculo 391.- La institucin fiduciaria tendr todos los
pueda comparecer en calidad de trustee ante notario o derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento
cualquier persona que ejerza una funcin pblica. del fideicomiso ().
Artculo 80. (LIC) En las operaciones a que se refiere la
fraccin XV del artculo 46 de esta Ley, las instituciones
desempearn su cometido y ejercitarn sus facultades por
medio de sus delegados fiduciarios.
396
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
Efectos del reconocimiento de En la medida en que la ley aplicable al trust as lo exija o Artculo 386. (LGTyOC) () Los bienes que se den en
la figura respectiva como trust: establezca, este reconocimiento implicar en particular: fideicomiso se considerarn afectos al fin a que se destinan
(Continuacin) y, en consecuencia, slo podrn ejercitarse respecto a ellos
a) Que los acreedores personales de trustee no podrn recurrir los derechos y acciones que al mencionado fin se refieran,
a medidas de aseguramiento contra los bienes del trust; salvo los que expresamente se reserve el fideicomitente, los
que para l deriven del fideicomiso mismo o los adquiridos
legalmente respecto de tales bienes, con anterioridad a la
constitucin del fideicomiso, por el fideicomisario o por
terceros. ()
b) que los bienes del trust no formarn parte del patrimonio Artculo 122 Bis 22. (LIC) En las operaciones de
del trustee en caso de insolvencia o quiebra de ste; fideicomiso, () celebrados por la institucin de banca
mltiple que se encuentre en liquidacin en trminos de esta
Ley, el liquidador deber proceder a la sustitucin de los
deberes fiduciarios, (), la cual deber convenirse con una
institucin de crdito que cumpla con los requerimientos de
capitalizacin a que se refiere el artculo 50 de esta Ley o,
en su caso, con una institucin de banca mltiple constituida
y operada por el Instituto para la Proteccin al Ahorro
Bancario en trminos de la Seccin Segunda del Captulo I
del Ttulo Segundo de esta Ley.
397
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
Efectos del reconocimiento de c) que los bienes del trust no formarn parte del rgimen Artculo 385. (LIC) Slo pueden ser instituciones
la figura respectiva como trust: patrimonial del matrimonio ni de la sucesin del trustee; fiduciarias las expresamente autorizadas para ello conforme
(Continuacin) a la ley.
d) Que se podrn reivindicar los bienes del trust en caso de
que el trustee, con infraccin de las obligaciones derivadas Artculo 390. (LGTyOC) El fideicomisario tendr, adems
del trust, hubiere confundido los bienes del trust con los suyos de los derechos que se le concedan por virtud del acto
personales o hubiere procedido a su enajenacin. Sin constitutivo del fideicomiso, el de exigir su cumplimiento a
embargo, los derechos y obligaciones del tercero que ostente la institucin fiduciaria; el de atacar la validez de los actos
la posesin de bienes del trust seguirn rigindose por la ley que sta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de
que determinen las normas de conflicto del foro. las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley
le corresponda, y cuando ello sea procedente, el de
reivindicar los bienes que a consecuencia de esos actos
hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso.
Cuando no exista fideicomisario determinado o cuando ste
sea incapaz, los derechos a que se refiere el prrafo anterior,
correspondern al que ejerza la patria potestad, al tutor o al
Ministerio Pblico, segn el caso.
398
Aspecto a comparar. Convencin de la Haya Fideicomiso mexicano
5.10 Publicidad de los bienes: Artculo 12. El trustee que desee inscribir en un registro un Artculo 388. (LGTyOC) El fideicomiso cuyo objeto
bien mueble o inmueble, o un ttulo relativo al mismo, estar recaiga en bienes inmuebles, deber inscribirse en la
facultado para solicitar la inscripcin en su calidad de trustee Seccin de la Propiedad del Registro Pblico del lugar en
o de cualquier otra forma en la que se ponga de manifiesto la que los bienes estn ubicados. El fideicomiso surtir efectos
existencia del trust, siempre que ello no est prohibido por la contra tercero, en el caso de este artculo, desde la fecha de
ley del Estado en que haya de tener lugar la inscripcin o sea inscripcin en el Registro.
incompatible con dicha ley.
Artculo 18. (Cocom) En el Registro Pblico de Comercio
se inscriben los actos mercantiles, as como aquellos que se
relacionan con los comerciantes y que conforme a la
legislacin lo requieran.
FUENTE: Convencin de la Haya relativa a la ley aplicable al trust y su reconocimiento Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito (LGTyOC); Ley de
Instituciones de Crdito (LIC); Cdigo de Comercio (Cocom); Cdigo
Civil Federal (CCF) y Circular 1-2005 Banco de Mxico (Banxico)]
399
Conclusiones.
PRIMERA. El trust es una relacin jurdica que surge de la voluntad unilateral de una
persona, mediante la cual el propietario de ciertos bienes se encuentra obligado a
destinarlos nica y exclusivamente a lo establecido por el constituyente, sea en beneficio de
ste ltimo, de un tercero o de una finalidad especfica de carcter general. La afectacin
de los bienes puede darse mediante una encomienda de confianza que realiza el settlor al
trustee, o bien, el propio settlor puede manifestar su deseo de destinar parte de sus bienes a
cumplir con una finalidad especfica en los trminos aludidos sin transmitirlos a un tercero,
caso en el cual l mismo tendr el carcter de trustee respecto de los bienes. En ambos
casos el beneficiario que corresponda tendr el derecho de exigir al trustee el cumplimiento
de lo establecido en el acto constitutivo. Resulta evidente que su naturaleza jurdica
consiste en una declaracin unilateral de voluntad del settlor, ya que nace a la vida jurdica
al momento en que esta se manifiesta, sin que sea necesaria la aceptacin del trustee, quien
realiza una expresin de voluntad tambin en forma unilateral para la aceptacin del cargo,
obviamente sin excluir la posibilidad de que puedan darse ambas en forma simultnea.
Esta situacin es posible en virtud de que el sistema del Common law en donde la equidad
juega un papel muy importante, el tribunal puede llegar a complementar la voluntad del
constituyente y nombrar un trustee en caso de que ste no haya sido designado, el
designado no acepte o bien, renuncie al cargo, es decir, siempre se buscar cumplir con la
voluntad del constituyente.
400
de determinados fines que el propio constituyente establece en el acto constitutivo, sea en
beneficio del propio constituyente, de un tercero o de una finalidad especfica de carcter
general y sin que el fiduciario pueda disponer de los mismos a su arbitrio, teniendo el
constituyente y el beneficiario la facultad de obligar al fiduciario el cumplimiento de lo
pactado. La naturaleza jurdica del fideicomiso mexicano corresponden a la de un contrato,
ya que la relacin jurdica que nace de su constitucin implica necesariamente un acuerdo
de voluntades, que es dirigido a delimitar los fines que pretende lograr el fideicomitente y
el alcance de los mismos con relacin a la responsabilidad que el fiduciario este dispuesto a
asumir para lograrlos, lo cual genera invariablemente derechos y obligaciones, tanto
recprocas, como del fiduciario con el beneficiario; ese acuerdo de voluntades es un
requisito sine qua non para la existencia del fideicomiso, mxime que la voluntad de las
partes va dirigida ms all de la simple produccin de consecuencias jurdicas, pues se
encamina especficamente a lograr los fines convenidos por las partes.
En los ordenamientos del Civil Law objeto de contraste, el acto de constitucin del
fideicomiso o fiducia tiene la naturaleza jurdica de contrato, que suscriben cuando menos
el constituyente y el fiduciario. Excepcionalmente existe la posibilidad de que sea un acto
unilateral de voluntad el generador del fideicomiso, as lo contemplan la totalidad de los
ordenamientos contrastados, a excepcin de Mxico, pues otorgan la posibilidad de
constituirlo mediante testamento. El ordenamiento jurdico venezolano expresamente
establece que el fideicomiso ser vlido cuando se constituya por testamento, siempre y
401
cuando conste la aceptacin del fiduciario, sea en el mismo instrumento o por separado, lo
que implica dos actos unilaterales de voluntad, el de la encomienda y el de la aceptacin.
Por su parte la legislacin canadiense de Qubec, tambin contempla dicha posibilidad
respecto de la fiducia, estableciendo que cuando se otorgue por testamento se le tiene por
constituida, pero surtir efectos nicamente al fallecimiento del testador, previa aceptacin
por parte del fiduciario, en ambos casos estamos en presencia de dos actos unilaterales de
voluntad, sin embargo, en ambos ordenamientos es necesario que se manifieste la
voluntad del fiduciario, situacin que no acontece con el trust.
SEGUNDA. Pese que eventualmente se utilizan como sinnimos, existen diferencias muy
marcadas entre ambas figuras, principalmente por el desarrollo que ha tenido cada una de
ellas partiendo de su particular naturaleza jurdica.
402
diario de los operadores del derecho, lo que lleva a considerar invariablemente la
participacin de la voluntad de las partes. Siendo esto as encontramos que todos los
ordenamientos estudiados tienen un punto de partida comn, que es precisamente el tpico
trust del derecho anglosajn, es decir, el express trust, que como su nombre lo indica, se
crea por voluntad expresa del settlor, siendo por tanto este tipo de trust la convergencia
entre ambos sistemas jurdicos respecto de los negocios jurdicos de carcter fiduciario, as
encontramos que en Mxico, Argentina y Venezuela el equivalente al express trust
anglosajn, se le denomina fideicomiso, mientras que en Francia, Canad y Colombia se
le conoce como fiducia. En los ordenamientos contrastados la figura se crea a instancia y
voluntad del constituyente. Los ordenamientos que regulan el fideicomiso no permiten los
negocios que derivan de una decisin judicial, aunque en algunos ordenamientos cabe la
posibilidad de que el fideicomiso o la fiducia se constituyan por acto diferente a la
voluntad del fiduciante, tal es el caso tanto de los ordenamientos jurdicos venezolano,
francs y canadiense de la provincia de Qubec, que pese a tener como su principal forma
de celebracin el contrato, contemplan la posibilidad de que se constituya la fiducia por
acto diverso a la manifestacin de voluntad del particular, es decir, por disposicin de la
ley.
403
capacidad especial, que consiste en que slo podrn ser constituyentes las personas
jurdica que sean contribuyentes del Impuesto Sobre Sociedades, lo que significa que
ninguna persona fsica ni sociedades no contribuyentes de ese impuesto podrn constituir
una fiducia.
404
autoridad e incluso llega a no permitirse los negocios de carcter gratuito como es el caso
de Francia, lo que impedira una integracin adecuada de las figuras.
QUINTA. Todas las legislaciones establecen como requisito que el negocio jurdico se
celebre por escrito, con las formalidades que cada una establece para los bienes que vayan
a conformar el patrimonio destinado al cumplimiento de los fines.
405
fideicomiso en el registro mercantil correspondiente. En Francia, bajo pena de nulidad, se
establece un trmino para inscribir el contrato de fiducia y sus modificaciones en la oficina
fiscal; mientras que en Canad nicamente se exige cuando la fiducia tiene por objeto
garantizar obligaciones, publicando en el registro los derechos reales o personales, segn
la naturaleza de los bienes transmitidos a la fiducia.
SEXTA. Aunque la naturaleza jurdica del express trust y del fideicomiso, son
divergentes, no son contradictorias. Una surge de una declaracin unilateral de voluntad y
la otra de un contrato, el efecto de ambos negocios jurdicos es similar respecto de las
relaciones jurdicas que se generan con su constitucin entre los participantes.
406
de atacar los actos que el fiduciario realice en exceso de sus facultades. nicamente la
legislacin de Colombia y Venezuela otorgan legitimacin al fideicomisario para actuar en
defensa del patrimonio del fideicomiso contra toda medida preventiva o de ejecucin
tomada por la autoridad en contra de los bienes, caso contrario a lo que sucede en Mxico,
donde el nico legitimado para acudir ante cualquier autoridad administrativa o judicial en
defensa del patrimonio del fideicomiso es el fiduciario, como propietario de los bienes y
titular de los derechos y obligaciones que lo integran, teniendo el fideicomitente y/o el
fideicomisario nicamente el derecho de instruir al fiduciario para que proceda a la
defensa, pero nunca a intervenir con ese carcter a la defensa respectiva.
La extincin tanto del trust como del fideicomiso en todos los ordenamientos
analizados, se da por causas de terminacin muy similares, esto debido a la identidad de
ambas figuras respecto de la encomienda basada en la confianza y la creacin de un
patrimonio destinado exclusivamente a ello. Encontramos que la extincin puede darse
por actos propios de los participantes o por causas ajenas a los mismos. Dentro de los ms
relevantes, est la revocacin, que en el trust es procedente siempre que el settlor se haya
reservado ese derecho, si no lo hizo, entonces no podr revocarlo salvo que cuente con el
consentimiento del beneficiario o bien que la omisin se haya debido a un error. En el
caso del fideicomiso mexicano, es necesario que el constituyente se reserve ese derecho,
pues de lo contrario se entender que es irrevocable y el constituyente no tendr ms
derechos que los que haya establecido en el acto constitutivo o a recibir los bienes a la
terminacin en caso de que no se les haya establecido otro destino. Francia slo permite la
407
revocacin en caso de que el beneficiario no haya manifestado su aceptacin, pues en caso
contrario se requerir de su consentimiento.
No obstante las diferencias tan marcadas en cuanto a la propiedad de los bienes, los
efectos que producen tanto el trust como el fideicomiso latinoamericano y las fiducias
francesa y canadiense, el efecto es similar y por ende compatible, ya que el derecho de
408
propiedad que le corresponde al beneficiario en el trust es relevante al momento en que
alguno de los bienes del trust salen del patrimonio por un uso indebido de las facultades
del trustee, pues en ese caso el beneficiario tendr la accin denominada tracing, que es el
equivalente a la accin reinvindicatoria que en los sistemas del Civil law se le concede al
propietario de los bienes cuando es privado de ellos indebidamente. En el caso del
fideicomiso y de las fiducias mencionadas, el beneficiario goza de la posibilidad de
solicitar la nulidad de los actos efectuados por el fiduciario en exceso de facultades, con el
objeto de que los bienes sean restituidos al patrimonio respectivo. El efecto que buscan
todas las legislaciones es la de que los bienes se reintegren al patrimonio para el debido
cumplimiento de los fines propuestos, siendo as que esta diferencia no repercute en la
compatibilidad de las figuras.
409
Todas las caractersticas exigidas en el Convenio, son perfectamente compatibles
con las del fideicomiso en general y con el mexicano en particular, ya que la legislacin
que lo regula exige que se celebren por escrito, mediante manifestacin de la voluntad del
constituyente y del fiduciario; el patrimonio se entiende afecto a fin que se destine y por
ende se considera un patrimonio autnomo en el sentido de que los bienes se encuentran
separados de los del activo de libre disposicin del fiduciario; adems de que el fiduciario
tiene la obligacin de llevar una contabilidad especial por cada contrato que celebre; el
fiduciario recibe la propiedad de los bienes materia del fideicomiso, cuenta con todas las
facultades de dueo para llevar a cabo los actos necesarios para el cumplimiento de los
fines y, finalmente la ley mexicana establece que el fiduciario tendr la obligacin de rendir
cuentas cuando se le haya requerido.
410
del trust y del fideicomiso en los diversos ordenamientos jurdicos pese a ser de familias
jurdicas diferentes, siempre que en los ordenamientos jurdicos se permita la aplicacin
de la ley extranjera en este sentido.
El constituyente tiene el derecho de fijar los trminos y condiciones bajo las cuales
se afectar el patrimonio al cumplimiento de los fines y su destino a la extincin del mismo.
De acuerdo a la naturaleza del negocio tendr la facultad de reservarse derechos para
modificar o revocar total o parcialmente el negocio, incluyendo la separacin de
beneficiarios y la inclusin de nuevos, as como para instruir al fiduciario para la
celebracin de los actos jurdicos necesarios para el cumplimiento de los fines, supervisar la
411
actuacin del fiduciario, requerirle la rendicin de cuentas y en general cualquier derecho
relacionado con la finalidad buscada.
Podr ser una persona fsica o natural en aquellos casos en que se contemple, en la
legislacin aplicable al negocio de que se trate, una regulacin especfica sobre su
actuacin que incluya la supervisin por parte de un organismo estatal o por un tercero
ajeno a la relacin fiduciaria.
412
c) Patrimonio. Consiste en la masa de bienes separada del patrimonio de libre
disposicin del fiduciario, cuya disposicin jurdica es exclusiva de ste para ser destinados
al cumplimiento de los fines establecidos en el acto constitutivo del negocio jurdico. El
patrimonio se conformar por los bienes que transmita el constituyente, las aportaciones
posteriores y los frutos que lleguen a generarse por la inversin o explotacin de dicho
patrimonio.
Los bienes que conformen el patrimonio podrn ser de cualquier tipo, siempre que
el constituyente est en aptitud de destinarlos a un fin especfico y que este sea lcito.
Estarn afectos al fin establecido en el acto constitutivo, por lo que el fiduciario debe
destinarlo nicamente a ese fin, sea en beneficio de una persona o de la finalidad general
establecida por el constituyente.
413
se le permita delegar alguna gestin. El fiduciario tendr obligacin de proporcionar
informacin que le sea requerida y rendir cuentas al beneficiario, al constituyente (si se
reserv algn derecho) o el tercero autorizado por la ley para ello, quienes estarn
legitimados para requerrselas y para revisar las operaciones que estimen convenientes que
hayan sido realizadas en cumplimiento de los fines.
El fiduciario deber mantener separados los bienes que sean materia del negocio
jurdico de carcter fiduciario de aquellos que sean de libre disposicin, as como de otros
patrimonios fiduciarios que haya recibido, por lo que tendr la obligacin de llevar un
registro de contabilidad que permita cumplir con lo sealado y con la plena identificacin
de las operaciones realizadas, as como inscribir en el registro respectivos los bienes u
operaciones que establezca el ordenamiento jurdico que le sea aplicable.
Los derechos que deriven del negocio, tanto a favor del beneficiario como del
constituyente, en su caso, sern de carcter personal en contra del fiduciario para obligarlo
a cumplir en los trminos de lo establecido en el acto constitutivo, por lo que dichos
derechos estarn limitados a lo ah establecido y a lo que se derive de su cumplimiento.
414
destitucin y reemplazo del fiduciario en aquellos casos de incumplimiento o de
cumplimiento negligente.
- Que se hayan realizado los fines para los cuales fue constituido.
- Cuando los fines sean de imposible realizacin.
- Por imposibilidad de cumplimiento de la condicin suspensiva a la que se
hubiere sujetado.
- Por el cumplimiento de condicin resolutoria a la que estaba sujeto.
- Por renuncia, remocin o no aceptacin del fiduciario.
- Por revocacin cuando el ordenamiento jurdico as lo permita.
- Por prdida total de los bienes materia del mismo.
- Por vencimiento del plazo establecido por las partes en el acto constitutivo o el
mximo permitido en la ley.
- Por muerte, incapacidad, disolucin, liquidacin o quiebra del fiduciario, segn
sea persona fsica o sociedad, salvo que este contemplada la sustitucin.
- Por incumplimiento de alguna de las partes a los trminos establecidos en el acto
constitutivo.
- Por resolucin dictada por tribunal competente, sea por actos o acciones de de
las partes o de un tercero que impidan el cumplimiento o que pongan fin al
negocio.
- Por convenio entre las partes, cuando los trminos sealados en el acto
constitutivo o en la ley as lo permitan.
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