Aftalion-Ramas Del Derecho

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780 SISTEMTICA
te los tnninos a comparar han de tener muchos aspectos que los diferen-
cian y algunos que los asemejan, el decidir si son determinantes los aspec-
tos semejantes para considerar a ambos casos iguales, o determinar si no lo
son para considerarlos diferentes, exige -necesariamente- interpretar.
v) Sistemtica e interpretacin. Remisin

Segn hemos visto en 21.1., la sistemtica y la interpretacin son dos
reas que se coimplican y complementan. Ambas integran el mtodo ju-
rdico; por ello, el examen de una de ellas no resulta completo si se omite CUARTA PARTE
una referencia a la otra.
La sistemtica es la expresin de la exigencia de totalidad y unidad que TEORA GENERAL APLICADA
toda ciencia tiene. Mediante ella se van ubicando y vinculando, en una arqui- AL DERECHO ARGENTINO
tectura lgica, las diversas soluciones que prev expresamente el ordena-
miento jurdico y aquellas que, aunque no estn previstas, son una deriva-
Captulo 22: Aplicacin de la ley en relacin al territorio y al tiempo
cin lgica de las que s lo estn. Por su parte, la interpretacin mantiene en
Captulo 23: Derecho pblico y privado. Las ramas del Derecho. El Derecho intemacio-
vilo por un lado la totalidad del ordenamiento jurdico, ordenado y enrique- nalpblico
cido por la sistemtica, y por otro lado los hechos que efectivamente han su- Captulo 24: Derecho poltico, Derecho constitucional. Derecho administrativo, Derecho
cedido y que reclaman un sentido jurdico. As la interpretacin se ejerce res- financiero
pecto de ambos trminos: del ordenamiento y de los hechos. Captulo 25: Derecho penal
En la interpretacin se ponen de alguna manera en relacin el universo Captulo 26: Derecho procesal
simblico y significativo que es el conjunto de normas, con la conducta Captulo 27: Derecho civil y comercial
como caso concreto que efectivamente ha ocurrido. Como la interpreta- Captulo 28: Derecho del trabajo (social)
cin se efecta tanto respecto de las normas como de los hechos de con- Apndice: Los decretos de necesidad y urgencia
ducta, caben dos sentidos diferentes de este trmino. Uno de ellos hace
referencia al asignar al caso concreto un sentido jurdico, el otro a desen-
traar el sentido que brindan las normas. Este ltimo sentido es el que da
lugar a que se hable de "interpretar la Constitucin", "interpretar la ley",
etctera; esto alude a la determinacin del sentido brindado por esas nor-
mas y a los lmites de ese mismo sentido en funcin del caso concreto que
se considera.
Pero la interpretacin propiamente dicha implica ambos sentidos: es
la aplicacin al caso del sentido que le corresponde en funcin del orde-
namiento y la interpretacin del ordenamiento en funcin del caso. Se
comprende ahora que la interpretacin en funcin del caso implica la ta-
rea de la sistemtica. Como sta organiza el conjunto de normas, estruc-
tura lgicamente los conceptos jurdicos que debe utilizar el intrprete, y
gravita en la labor de asignar el sentido jurdico al caso concreto.
CAPTULO 22
APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN

AL TERRITORIO Y AL TIEMPO
22.1. Aplicacin de la ley en relacin al territorio

22.1.1. Generalidades
22.1.2. Planteo general del tema. Elementos extranjeros en la relacinjurdica
22.1.3. Evolucin de los sistemas
i) Sistema de la personalidad de la ley
ii) Sistema de la territorialidad de la ley
iii) Sistema estatutario
iv) Sistema de la comunidad de Derecho
22.2. Aplicacin de la ley en relacin al tiempo
22.2.1. Principios generales
22.2.2. La irretroactividad y sus excepciones
i) El principio de irretroactividad
ii) Excepciones al principio de irretroactividad
22.2.3. Concepcin formal de Roubier
22.2.4. Los contratos sucesivos
22.2.5. Conclusiones
22.2.6. Principios admitidos en nuestro Derecho
i) Derecho penal
ii) Derecho ci vil
CAPTULO 22
APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN

AL TERRITORIO Y AL TIEMPO
22.1. APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TERRITORIO

22.1.1. Generalidades
Regularmente, las relaciones jurdicas se desenvuelven en todos sus
elementos bajo el imperio de un solo orden jurdico, que es tambin el or-
den jurdico que confiere potestad al rgano (juez) que ha de juzgar,en
definitiva el caso concreto si ste se somete a resolucin estatal. En estos
casos, ninguna duda cabe sobre la ley que debe regir la conducta de los
particulares ya que un solo ordenamiento jurdico resulta posible.
Pero puede suceder -y sucede con cierta frecuencia- que el ordena-
miento jurdico del cual recibe el juez su investidura no sea el mismo que
aquel bajo cuyo imperio se han desenvuelto todos o algunos de los ele-
>. mentos de la relacin jurdica. Se habla entonces de derecho internacio-
nal privado I como disciplina cientfica, o de conflicto de leyes 2 aludien-
do al ncleo de problemas estudiados por dicha disciplina, esto es: la
I Del derecho internacional privado como rama de la ciencia jurdica, pero en rigor
i
esta denominacin es incorrecta ya que el tema se refiere en trminos generales a relacio- I
nes jurdicas que pueden no ser propias del Derecho privado, como ser el Derecho penal,
procesal, etc. \
2 Denominacin y concepto predominantes en la doctrina anglosajona criticados
certeramente por Kelsen: " ... suelen definirse como el conjunto de normas jurdicas que
I
tienen que ser aplicadas a un contlicto entre dos sistemas de Derecho, a propsito de la
solucin de cosas que tienen contacto con ms de un territorio". Pero en rigor no hay tal
l
contlicto de leyes: " .. .los tribunales encuntranse obligados en ciertos casos, determina-
dos por su propio Derecho, a aplicar normas de otro orden jurdico, es decir, el Derecho
de otro Estado". El precepto extranjero se convierte entonces en norma del orden jurdico
del Estado cuyo rgano lo aplica; slo que, en lugar de reproducirlo textualmente en su
contenido, dicho ordenjurdico se limita, en una forma abreviada de legislacin, a hacer
"referencia" o "remisin" a las normas de otro ordenamiento (KELSEN, H., Teora Gene-
ral, cit., pgs. 255-257).

786 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 787
determinacin de la ley aplicable a un caso con elementos extranjeros 3. personal domicilio o residencia extranjeros).
Como, de acuerdo con una norma sumamente importante de derecho in- Elementos
real (sltuaclOn espacIal de los bienes en el extranjero).
ternacional pblico contemporneo, los mbitos de validez de los ordena- extranjeros
[ conductista (actos y hechos jurdicos, lcitos o ilcitos,
mientos jurdicos estatales se determinan por su territorio 4, y atento que realizados fuera del pas desde el cual se visualiza el caso) 5
el imperio del Estado no va ms all de los lmites de su territorio, este
mismo problema del derecho internacional privado puede ser tambin Estos diversos elementos extranjeros pueden darse aislados o combi-
aludido con la denominacin que se usa en este captulo: aplicacin de la nados 6 y puede corresponder que el juez resuelva la aplicacin de un de-
ley en relacin al territorio. recho extranjero o decida que su propia ley (lexfori) es la nica aplicable,
Desde otro punto de vista, tambin es posible que el ordenamiento ju- segn los principios que estudiaremos ms adelante. Pero en todos estos
rdico vigente para el juez no sea el mismo que aquel bajo cuyo imperio casos nos encontramos ante un problema de derecho internacional priva-
se han desenvuelto los elementos de la relacin jurdica, y esto pese aque, do (lato sensu) y ante el tema de la aplicacin de la ley en relacin al te-
desde el punto de vista territorial o del derecho internacional, el ordena- rritorio.
miento sea el mismo. Esto ocurre cuando una ley nueva viene a reempla- Desde el punto de vista de un estricto derecho positivo, el juez aplica
zar a una anterior. El conjunto de problemas a que da lugar esta situacin exclusivamente la ley de su pas, esto es la ley que lo erige a l precisa-
constituye lo que se denomina por algunos derecho transitorio (o mejor mente en calidad de juzgador. Pero esa misma ley le exige, en ciertas cir-
an, intertemporal) conflictos de leyes en el tiempo por otros, retroacti- cunstancias, que aplique normas de otro ordenamiento jurdico, derecho
vidad o irretroactividad de la ley por los ms. En el presente captulo se extranjero. En rigor el derecho extranjero, como tal, no es nunca aplica-
engloban estas cuestiones bajo la denominacin genrica de aplicacin do: "el precepto aplicado por tal rgano se convierte en norma del Estado
de la ley en relacin al tiempo. cuyo rgano lo aplica" lo que ocurre es que, por un mero procedimiento
Mientras el tema de la aplicacin de la ley con relacin al territorio ha tcnico-jurdico, las normas del propio ordenamiento "refirense" a nor-
dado lugar, como hemos dicho, a una disciplina cientfica a la que se ha mas de otro sistema jurdico, en vez de reproducir el contenido de tales
conferido jerarqua de rama del Derecho, el tema de la aplicacin de la ley normas 7.
con relacin al tiempo, no obstante su carcter general, ha sido estudiado
preferentemente por los civilistas dentro de su disciplina, y en alguna me- 22.1.3. Evolucin de los sistemas
dida tambin por los penalistas.
Reciben el nombre tradicional de sistemas de derecho internacional
22.1.2. Planteo general de tema. Elementos extranjeros privado ciertas doctrinas, vigentes o formuladas en un momento histri-
en la relacin jurdica co determinado, que pretenden resolver unitariamente el tema de la apli-
cacin de la ley en relacin al territorio. Los sistemas se han sucedido his-
Los elementos extranjeros que cabe encontrar en una relacin jurdica tricamente en conexin con las circunstancias poi ticas imperantes o
pueden referirse a personas, a los bienes, a los actos o a los hechos, como han sido fomulados por la doctrina en consonancia con el desarrollo de
lo pone de manifiesto el siguiente cuadro: las ideas jurdicas dominantes. De esta suerte se puede hablar de una evo-
lucin histrica de los sistemas.
s Cfr. GOLDSCHMIDT, w., op. cit., pg. 26; HERRERA, Luis Fernando, "El objeto y
3 GOLDSCHMIDT, Werner, Sistema y Filosofa del Derecho Internacional Privado, la norma del derecho internacional privado", en Revista de la Facultad de Derecho y
Barcelona, 1948, T. 1, pg. 25. Ciencias Sociales, ao XI, nro. 24, Buenos Aires, 1951, pgs. 445 y sigs.
4 Dice Kelsen (Teora General, cit., pg. 219): "Estos rdenes normativos designa- 6 Por ejemplo, puede plantearse el derecho sucesorio de un ingls con ltimo domi-
dos como Estados, se caracterizan precisamente por el hecho de que sus mbitos especia- cilio ellla Argentina (elementos personales), testamento otorgado en el Brasil (elemento
les de validez se encuentran limitados ... ". Dicha limitacin a un determinado territorio conductista) y bienes muebles e inmuebles en varios pases (elemento real).
"significa que las medidas coactivas, las sanciones establecidas por ese orden tienen que 7 KELSEN, 1-1., Teora General, cit., pg. 257. Ver nota 2 en este mismo captulo,
ser aplicables nicamente en este territurio y ejecutarse dentro de l". donde reproducimos los pasajes fundamentales del maestro viens.

Si comenzamos la resea de esta evolucin con el relato de lo que ocu- tone es en una cantidad de pequeos "Estados" a cuyo frente se encontra-
rra en los pueblos de vida nmade 8 advertiremos que en ellos el territo- ba un seor (conde, duque, etc.), investido de los atributos del poder in-
rio no puede funcionar ni funciona como base para la aplicabilidad de las dependiente. Estos feudos tenan su jurisdiccin propia, sus institucio-
leyes. El Derecho, consustancial al grupo, se desplaza con l sobre un te- nes, y en fin, su derecho local (jueros en Espaa, costumbres en Francia
rritorio en s indiferente. El mbito espacial de validez del orden jurdico y estatutos en Italia). Estas costumbres, fueros o estatutos regan exclu-
alcanza, en rigor, hasta donde alcanza la coaccin del grupo. sivamente en el territorio del feudo; se aplicaban a todas las cosas y per-
sonas que se encontraban en el mismo, pero dejaban de ser aplicadas a
i) Sistema de la personalidad de la ley todo lo que sala de l (leges non valent extra territorium).
El principio de la territorialidad de las leyes -que, como hemos visto,
La situacin referida en el prrafo que precede es el antecedente inme-
se mantiene hasta el da de hoy como un principio fundamental del dere-
diato para la comprensin de este sistema. Cuando por circunstancias his-
cho internacional pblico, estrechamente vinculado a la nocin misma de
tricas el grupo se ve obligado a la dispersin y a la convivencia espacial
Estado-, si se lo erige en sistema absoluto, desemboca en la negacin
con extraos, la personalidad de la ley se erige en sistema a efectos de
misma del derecho internacional privado. Este ltimo nace, precisamen-
conservar el grupo primitivo en sus instituciones y costumbres. Tal ocu-
te, con la doctrina estatutaria italiana como un intento de superar la estre-
rri en la Edad Media. Cuando se produjo la "invasin de los brbaros",
chez del dogma de la territorialidad y de eludir de este modo los mlti pIes
las diversas tribus invasoras conservaron sus instituciones y costumbres,
inconvenientes que traa a la vida de relacin. Bastaba, en efecto, recorrer
dejando las suyas a los primitivos habitantes del suelo. En esa poca, cada
unos pocos kilmetros para verse regido por normas di ferentes, despoja-
individuo estaba exclusivamente sometido a la ley de su origen, es decir,
do de un derecho o de la capacidad de adquirirlo.
de su tribu, en cualquier parte que estuviera: el franco a la ley franca, el
godo a la ley goda, etctera.
iii) Sistema estatutario
As, por ejemplo, durante el primer perodo de la dominacin visigoda
en Espaa, para los romanos vencidos exista la Lex romana visigotho- En la misma Edad Media, por obra de los glosadores y pos glosadores,
mm o Breviario de Aniano (Breviarium Anniani), y a los visigodos ven- se realiza con este sistema el primer intento cientfico de dar una solucin
cedores se les aplicaba el Cdigo de Eurico (Codex Eurici). acertada al tema de la aplicacin de la ley con relacin al territorio. La
doctrina estatutaria nace en Italia 9 en los siglos XIII Y XN, y se extiende
ii) Sistema de la territorialidad de la ley de all a Francia y Holanda, dominando por completo la doctrina europea
hasta el siglo XVIII y subsistiendo an en nuestros das en los pases an-
Con el curso del tiempo y pese a la funcin conservadora del sistema
glosajones.
de la personalidad de la ley, fue ocurriendo lo inevitable: un debilita-
Al glosador Acursio cabe el mrito de ser el iniciador de ese movi-
miento progresivo de los lazos de origen y una fusin cada vez ms estre-
miento doctrinario. Hacia el ao 1228, glosando con habilidad dialctica
cha entre los que convivan en el mismo suelo. El vencedor se transform
una constitucin incorporada al Corpus luris de Justiniano, resuelve que
en seor y su arraigo a la tierra, unido a la fidelidad de sus vasallos, sus-
corresponde la aplicacin de derecho extranjero, en atencin a la nacio-
tituyeron a la fidelidad entre vencedores que inicialmente aseguraba la
nalidad del demandado JO.
cohesin del grupo y su dominio personal. De este modo, se produjo el
trnsito al feudalismo en el cual, sustentada poderosamente por el ideal
dela fidelidad personal, la nocin de seoro, que envuelve conjuntamen- 9 Italia es el primer pas europeo que en la Edad Media va dejando atrs las formas
te a la de propiedad y poder, ocupa el centro del sistema estableciendo un propias de esta poca histrica. En lo que atae a nuestra materia es importante destacar
que el trfico y la vida de relacin entre los pequeos Estados italianos eran ya bastante
vnculo estrechsimo entre el hombre y la tierra. Europa se subdividi en-
intensos en los siglos XIII Y XIV Yque, por lo tanto, se hizo sentir ms pronto que en otras
partes la necesidad de superar el principio de la estricta territorialidad de la ley. A 'ello
8 Pueblos cazadores o pastores, en regiones donde la naturaleza no es muy prdiga, cabe agregar que los estudios jurdicos de la glosa tenan en Italia una altura cientfica su-
lo que los obliga a deambular buscando presas o pastos (p. ej.: las tribus nmades de ra- perior a la mera prctica en que se encontraban otros pases. .
bes). 10 El texto glosado contiene una constitucin tiempo del Imperio denominada
,
ne
790 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO
APLICACIN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 791
Un siglo ms tarde Brtolo de Saxoferrato ofrece un sistema de clasi-
procidad que resulte til a ambos Estados: comitas gentium ob recipro-
ficacin de los estatutos en reales y personales. Los primeros son los que cam utilitatem.
se refieren a las cosas -res- y tienen un carcter estrictamente territo-
El sistema estatutario, con una base eminentemente nacional y terri-
rial (lex rei sitae). Los segundos se refieren a las personas y tienen, en ge-
torialista, tal como fuera elaborado por la escuela holandesa, sobrevive
neral, un carcter extraterritorial, es decir, siguen a la persona dondequie-
en la escuela anglosajona y predomina en dichos pases hasta nuestros
ra sta se encuentre. das.
Baldo de Ubaldis, Guillermo de Cuneo (Cino), Jacobo Blduini (Bal-
do) y otros completaron con diversas adiciones y correcciones el sistema
iv) Sistema de la comunidad de Derecho
estatutario que luego es tambin introducido en Francia por Carlos Du-
moulin (1500-1566), quien ofrece de l una versin que se resume en el El fundamento de la aplicacin de la ley extranjera en la cortesa in-
siguiente esquema 11: ternacional -al que haba ido a ternlinar la doctrina sobre la materia-,
Estatutos imperativos (no derogables por la voluntad de las partes). dependiendo l mismo de la buena voluntad del soberano, era en extremo
frgil para fundar la construccin de un sistema slido apto para resolver
A. De fondo: cientficamente los problemas del derecho internacional privado.
1) Personales (se refieren a las personas y a las cosas muebles). En el siglo XIX los juristas intentaron superar ese estado de la doctrina
a) Permisivos (estableciendo una capacidad): extraterritoriales. y construir una teora a la altura de la moderna ciencia del Derecho que
b) Prohibitivos (estableciendo una incapacidad): territoriales. solucionase satisfactoriamente las relaciones jurdicas cada vez ms nu-
2) Reales (referentes a inmuebles: lex rei sitae): territoriales. meroSas en que deban tenerse en cuenta elementos extranjeros.
Una vez ms, cabe a Federico Carlos de Savigny la gloria de marcar
B. De forma: una nueva etapa en la historia de la ciencia jurdica. En el tomo VIII (ao
3) Forma de los actos jurdicos. Se rige por la ley del lugar en que 1849) de su Sistema de Derecho Romano Actual, el maestro de Berln
se celebran (locus regit actum). sienta las bases del derecho internacional privado moderno, dejando atrs
4) Formas procesales. Se rigen por la ley del juez (lexfori). las ideas estatutarias que, con correcciones y modificaciones sucesivas,
Estatutos supletivos (de la voluntad de las partes). Dumoulin propug- se haban prolongado por espacio de varios siglos.
na el respeto a la autonoma de la voluntad. En lo que serefiere alfundtwzento de la aplicacin de la ley extranjera,
sostiene Savigny que a medida que se acrecientan las relaciones entre los
En el siglo XVII, la escuela holandesa o flamenca, si bien contina la diferentes pueblos, es cada vez ms necesario renunciar al principio ab-
tradicin estatutaria en cuanto al tratamiento de los problemas relativos soluto de la territorialidad de las leyes para admitir el de una cierta comu-
a la aplicacin de la ley extranjera, trae la importante novedad de cambiar nidad de derecho existente entre los pueblos, en virtud de la cual se iguala
elfundamento de dicha aplicabilidad: los Estados soberanos admiten la cada da ms al nacional y al extranjero ante lajusticia. No se aplica la ley
aplicacin de la ley extranjera por cortesa y en orden a obtener una reci- extranjera por un acto de cortesa, sino por una necesidad cientfica que
es el efecto del desenvolvimiento propio del Derecho. Planteada una si-
De SlIlIl/lla Trini/a/e e/flde Ca/holica. Esta constitucin impona la religin catlica a los tuacin jurdica, debe buscarse en la ciencia jurdica el principio que sir-
pueblos gobernados por la c1emenle autoridad del emperador. Acursio plantea el caso de va para resolverla mediante un proceso de elaboracin cientfica, sin te-
un bolos demandado en Mdena y declara que no se le debe aplicar el Derecho de M- ner en cuenta qu pas es el que ha dado carcter de ley al principio que
dena, ya que el texto glosado restringe la validez de sus rdenes a los pueblos sometidos se aplica.
al gobierno imperial.
Desde entonces (y hasta Dumoulin inclusive) esta constitucin sirvi de fundamento
22.2. APLICACIN DE LA LEY EN RELACIN AL TIEMPO
al sistema de derecho internacional privado que desarroll la glosa y se conoce corno sis-
tema de los estatutos. 22.2.1. Principios generales
II Usamos, con algunos agregados. el esquema expuesto por GOLDSCHMIDT, W., op.
cil., pgs. 94-95, y nota J. Ya hemos advertido, al comenzar este captulo, que la legislacin vi-
gente al tiempo de dictar sentencia puede ser diferente de la regla al tiem-

po de constituirse o de desenvolverse la relacin jurdica. Esta circuns- nentemente expuestos a que un cambio de legislacin los alterase o decla-
tancia da origenal denominado derecho intertemporal o transitorio, a los rase invlidos.
conflictos de la ley en el tiempo o, en fin, al tema que englobamos bajo Estas fundamentales razones han sido tenidas en cuenta por los legis-
el ttulo de "aplicacin de la ley en relacin al tiempo" 12. ladores, desde antiguo, para erigir en regla el principio de la irretroacti-
Los hechos y actos jurdicos en que tienen origen las situaciones y re- vidad. As, ya el Derecho Romano sent corno regla, la doctrina de la irre-
laciones jurdicas no producen de inmediato todos sus efectos, sino que troactividad de las leyes -salvo que se dicten expresamente con relacin
stos pueden tener lugar transcurrido un tiempo variable. al pasado y a asuntos pendientes-, principio que pas luego al derecho
Por otra parte las leyes son frecuentemente derogadas por otras leyes: cannico.
el derecho positivo est en una constante transformacin de acuerdo con Crtica. Ambos principios se apoyan en argumentos respetables. Pero
las exigencias de los cambios sociales y el progreso general. La sancin la adecuada solucin de los problemas del derecho transitorio ha de surgir
de una ley cualquiera importa el cambio del derecho vigente sobre la ma- de una razonable transaccin entre ellos, ya que la aceptacin absoluta de
teria, salvo el caso poco frecuente de que la nueva ley no sea sino la re- uno u otro puede introducir serios trastornos o inconvenientes.
copilacin de disposiciones ya vigentes. De estas dos circunstancias sur- De los dos principios fundamentales citados -retroactividad e iITe-
ge una serie de problemas acerca de la aplicacin de la ley con relacin troactividad- el que goza de mayor predicamento legislati vo y doctrina-
al tiempo. rio es el de irretroactividad, pero en todo tiempo se ha admitido, bajo la
forma de excepciones, la accin moderadora del principio contrario.
a) Planteo tradicional. Dos principios opuestos aparecen al conside-
rar dichos problemas y dominan con dicha oposicin el planteo tradicio- b) Planteo egolgico. Esteban Y maz ha dedicado un notable ensayo 13
nal de esta materia. Dichos principios son el de retroactividad de la ley al tema de la retroactividad de la ley, el cual conduce, en nuestra opinin,
y el de irretroactividad. a un esclarecimiento decisivo del mismo. No obstante dicha circunstan-
Retroactividad de la ley. La nueva ley se dicta en inters general. Se- cia, que hace inexcusable aqu la inclusin de una referencia medular, no
gn el criterio del legislador esta leyes mejor y ms justa que la anterior; nos hemos decidido a reestructurar sobre su base la exposicin general
nada ms razonable, por lo tanto, que aplicarla de inmediato tanto a los del tema, debido a que la originalidad del planteo podra quiz desorien-
hechos futuros como a los ya sucedidos. tar al estudioso en un tema ocupado hace tiempo por doctrinas tradicio-
Irretroactividad de la ley. "Las leyes --deca Portalis- no existen nales e, incluso, textos legales. La advertencia que precede no descarta,
sino desde que se promulgan, y no pueden tener efecto sino desde que por cierto, una revisin de esta actitud cuando las nuevas ideas se hayan
existen". El Estado establece la ley para que sea obedecida y es evidente abierto camino en la doctrina.
que no puede ser obedecida una ley an no existente. Por otra parte, una Sostiene Ymaz que el tema de la retroactividad de la ley debe impos-
solucin contraria creara un estado de inseguridad en los hechos, sin tarse en el ms amplio y comprensivo de la actividad de las normas jur-
duda perjudicial para todos, ya que ninguna situacin jurdica ni acto ju- dicas. Esta ltima se caracteriza como la condicin, propia de las nonnas
rdico podran considerarse firmes si los particulares estuviesen perma- jurdicas, de modalizar necesariamente la conducta de los miembros de la
comunidad determinando el sentido de licitud o ilicitud de dichas con-
ductas.
12 El planteo del tema, tal como se hace en este primer prrafo, deja fuera de l dos La creacin de una nueva norma plantea entonces el tema de su acti-
situaciones que, en rigor, tambin se vinculan con la aplicacin de la ley en relacin al vidad respecto de la conducta anterior o posterior al tiempo de aparicin
tiempo, pero que no crean dificultad o conflicto ya que no cabe hablar, en su caso, de de- de la nueva ley. Pero la aparicin de la nueva norma plantea tambin el
recho transitorio:
tema de la derogacin de las normas vigentes al tiempo de la reforma que
1) La primera de ellas ocurre cuando al aplicar la ley, se encuentra vigente sin varia-
cin alguna la que rega al tiempo de formarse la relacin jurdica de que se trata. En este resulten incompatibles con ella. Corresponde, en consecuencia, distin-
caso, es, desde luego, la ley nica la aplicable y ello no provoca dificultad alguna. guir dentro de la circunstancia global de la conducta cuyo sentido se en-
T) La segunda situacin ocurre cuando la relacin jurdica no slo se ha formado y
desenvuelto sino tambin finiquitado bajo el imperio de la ley anterior. 13 YMAZ, Esteban, "Los problemas de la retroactividad", L.L., 83-898.
cuentra enjuego, es decir, a la cual se pretende "aplicar" la ley nueva, dos La solucin genrica adversa a la retroactividad y a la derogacin de
rdenes de hechos: 10) hechos no nonnativos (p. ej.: el nacimiento, un aclos actos nonnativos concretos -la cual ha pretendido consagrar nues-
cidente, etc.); 2 hechos normativos (p. ej.: un contrato). El tema de la ac-
0
) tros cdigos con la zarandeada doctrina de los "derechos adquiridos"-
tividad (y por ende el de la retroactividad) de la nueva no:ma se plantea no impide, desde luego, que por el predominio de otras valoraciones en
solamente respecto de la conducta y los hechos no que cons- juego se confiera a la ley efecto derogatorio inmediato y aun retroactivi-
tituyen su circunstancia. Respecto de los hechos normativos se plantea dad. En esta materia sera una nonnacin correcta, del instituto, en trmi-
solamente el tema de su derogacin. nos generales, la que estableciese que no se otorgar por interpretacin
Sobre estas bases la investigacin afronta tres problemas: alcance retroactivo a las leyes y que, de no mediar disposicin en contra-
rio, las nuevas leyes no alterarn las obligaciones establecidas por actos
la) Problema de la posibilidad de la retroactividad jurdicos anteriores.
La nueva norma puede aparecer mencionando una conducta aunque
los aspectos fenomnicos de la misma ya hayan transcurrido. Ello se fun- 22.2.2. La irretroactividad y sus excepciones
da en la perduracin del presente existencial en el cual se da el sentido.
i) El principio de irretroactividad
Segn esto, la retroactividad es sieinpre posible. No obstante deben
nocerse lmites a la retroactividad ya que lo que ni siquiera es circunstancia Es usual afirmar que no es posible que est en vigencia una ley (an)
para la conducta presente se encuentra fuera del alcance del legislador. inexistente; por lo tanto la ley no puede regir hechos anteriores a su pro-
mulgacin. Este argumento, por su aparente corte lgico necesario, no
20 ) Problemas de la esencia de la retroactividad debiera admitir, como tal, excepciones de ninguna especie. Sin embargo,
La actividad de la norma jurdica en relacin al tiempo presenta tres se las admite. Lo que ocurre es que el argumento est en verdad mal plan-
formas: a): hacia el pasado: retroactividad, consiste en la nonnacin de teado, porque las leyes no rigen hechos irrevocablemente finiquitados,
conducta anterior, incluso los hechos no normativos de su circunstancia; sino relaciones jurdicas (o situaciones jurdicas) que si bien estn en el
b) hacia el futuro inmediato: actividad contempornea, es la nonnacin plano de los hechos, no son instantneas -como parece pretenderlo el
de conducta posterior inmediata, incluso los hechos no normativos de argumento en cuestin- sino que se desenvuelven en el tiempo. Toda re-
circunstancia; c) hacia el futuro mediato: actividad postergada, es deCir, lacinjurdica puede desenvolverse temporal mente desde el hecho o acto
la normacin de conducta incluso los hechos no normativos de su cir- jurdico que sirve de antecedente al deber jurdico hasta la aplicacin de
cunstancia, a transcurrir un tiempo despus del establecimiento de la nonna. la sancin inclusive.
En este punto la tesis de Y maz es muy semejante a la de Roubier. So- Lo expuesto explica que al referido argumento se agreguen, en apoyo
lamente debe tenerse presente que Y maz ha separado del tema lo referen- de la doctrina de la irretroactividad, otros argumentos, de ndole valora-
te a los hechos normativos, lo cual constituye una concepcin ms co- tiva o axiolgica: a) nada se puede reprochar al que desobedece una ley
rrecta del tema crucial relativo a los efectos de los contratos. inexistente y b) si las situaciones jUldicas de los particulares se encuen-
tran pendientes de una nueva ley, se resiente la seguridad jurdica. Estos
30 ) Problemas de la conveniencia de la retroactividad dos argumentos, aunque muy atendibles en trminos generales, no tienen
En nuestras comunidades rige como valoracin el respeto al pasado, el carcter de lmites infranqueables. Efectivamente, puede suceder que,
lo que constituye una consagracin del valor positivo. seguri?ad y una a despecho de ellos, el legislador dicte normas con carcter retroactivo,
acertada solucin genrica al tema. Pero el valor segundad eXige no so- a
ya sea imponiendo sanciones una conducta previamente lcita, ya esta-
lamente que no se vuelva sobre el pasado, sino tambin que los actos nor- bleciendo nuevas obligaciones a cargo de los que se encuentran en deter-
mativos concretos (p. ej., contratos) no sean derogados por nueva ley. En minada situacin jurdica (propietario, padre, etc.), o modificando los de-
este punto, la distincin entre actividad (para hechos no normativos) y rechos u obligaciones existentes. En el primer caso, si se castiga con
derogacin (para hechos normativos) permite llegar a un planteo ms co- efecto retroactivo una conducta hasta entonces lcita, es indudable que se
rrecto, pues los denominados "efectos inmediatos" de la ley nueva pro- resiente, junio al valor segulidad, el valor de justicia, porque es evidente
duciran la derogacin automtica de los actos normativos. que nada se puede reprochar a quien "viola" una ley inexistente. El dere-

cho penal contemporneo, consecuente con esta. de justicia, simplemente, en consagrar dos excepciones a la misma, universalmente
condena las leyes penales ex post jacto y este pnncIplO se encuentra es- admitidas, las que estudiamos a continuacin.
tablecido en casi todas las constituciones vigentes. Pero en el segundo
caso cuando se determinan nuevos "efectos", es decir, nuevas obligacio- ) Excepciones al principio de irretroactividad
nes cargo de las particulares en virtud de un hecho anterior, nos encon- Tanto en la realidad del derecho positivo, abonada por las resolucio-
tramos en el campo propio del derecho civil (sentido amplio), y el asunto nes judiciales sobre la materia, como en la teora general de los tratadis-
no es tan claro como en el derecho penal, al punto que ha desatado una lar- tas, se reconocen dos excepciones al principio de irretroactividad: a) las
ga y vigorosa polmica. leyes interpretativas; y b) las leyes de orden pblico.
En este segundo caso (derecho civil) la doctrina moderna (por obra Con respecto a las leyes interpretativas se sostiene que deben aplicar-
pecialmente de Paul Roubier) se ha encargado de mostrar que la OPOSI- se a los casos an pendientes. Una ley puede, en efecto, declarar que su
cin entre los principios de retroactividad e irretroactividad (en que ba- contenido es meramente aclaratorio del de una ley anterior que ha provo-
saba tradicionalmente la doctrina para dividir las leyes en retroactIvas y cado ciertas dificultades a la jurisprudencia o cuya interpretacin ha sido
no retroactivas) es falaz y que en rigor las leyes deben ser divididas a este decidida por sta en un sentido contrario al propsito de los legisladores.
respecto en tres grupos: 1) leyes 2) leyes de aplicacin La segunda excepcin general al principio de irretroactividad la cons-
diata; y 3) leyes de aplicacin diferida. 1) UnIcamente merecen el calIfi- tituyen las leyes de orden pblico. El concepto de orden pblico es uno de
cativo de leyes retroactivas aquellas leyes que vuelven sobre los efectos los ms indefinidos a 10 largo de lahistOJiade las ideas jurdicas. El orden
ya cumplidos bajo el imperio de la ley anterior; 2) son meramente leyes pblico implica la prevalencia del inters general, pblico o social sobre
de aplicacin inmediata, .aquellas que rigen .l?s a su el individual. Aunque es indiscutible que todas las leyes tienen una fina-
sancin, aunque sean denvados de una relaclOn JundICa constItUIda con lidad social (incluso aquellas que se refieren a la esfera de la libertad in-
anterioridad; y 3) son leyes de aplicacin diferida las que rigen solamente dividual, a la esfera de la autonoma de la voluntad, en que los particula-
para las relaciones jurdicas constituidas con posterioridad a su sanCIn, res estn autorizados para derogar la ley); lo cierto es que en algunas leyes
dejando entretanto que los efectos de las relaciones jur.dicas anteriores se esta finalidad social aparece en un destacado primer plano (p. ej., ley so-
rijan por la ley anterior (supervivencia de la ley antenor). . bre el matrimonio) y en otras, en cambio, aparece en primer plano el in-
La triparticin expuesta se aclarar con un ejemplo. Supongamos que ters individual (p. ej., la reglamentacin dellugaren que debe efectuarse
se dicte una ley que declara prohibido el prstamo a inters. La nueva ley el pago de una obligacin).
puede especificar: a) que se aplicar nicamente a los prstamos poste- Las consecuencias que emanan del orden pblico son tres: 1) las le-
riores a su sancin, admitiendo como vlidos los anteriores a ella, los que yes de orden pblico derogan toda convencin de los particulares; no rige
debern asimismo, seguir devengando inters (ley de aplicacin diferi- respecto de ellas la "autonoma de la voluntad"; son, en una palabra, leyes
da, "efectos" diferidos o futuros); b) que se aplicar no slo a los prsta- imperativas y no supletorias (de la voluntad de las partes); 2) impiden la
mos posteriores a la ley, sino tambin a los anteriores, en el que aplicacin de la ley extranjera y, por ltimo, 3) -la que estudiamos
estos ltimos ya no devengarn inters en el futuro (ley de ap{caclOn 111- ahora- /lO se pueden invocar contra ellas derechos irrevocablemente
mediata, "efectos" inmediatos); c) que no slo tendr los efectos adquiridos, es decir, hacen excepcin al principio de irretroactividad.
tos precedentemente, sino que, adems, considerar con:o mal.habIdos Esta enumeracin de consecuencias del orden pblico, aceptada en
los intereses cobrados bajo el imperio de la ley antenor lI11pol1lendo al fonna prcticamente universal, nos muestra que el orden pblico no es un
prestamista la obligacin de devolverlos (ley retroactiva, "efectos" pro- concepto unvoco sino ms bien elstico pues, como ya hemos visto en la
piamente retroactivos). . . ., . primera parte de este captulo, hay instituciones, que admiten la aplica-
El principio de irretroactividad predomIna en la leglslaclOn unIversal, cin de la ley extranjera y no admiten, en cambio, la reglamentacin por
pero sin hacerse sta debidamente cargo de la distincin que acaba.mos de el acuerdo privado (autonoma de la voluntad), verbigracia, todo lo refe-
exponer. El expediente arbitrado por los legisladores para en rente a la capacidad de hecho. La nocin de orden pblico no responde,
ciertos casos, los inconvenientes de la irretroactividad, ha conSIstIdo, por lo tanto, a un concepto rgidamente delimitado, sino que constituye
un problema de valoracin jurdica; seala la prevalencia a toda costa (es
798 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO APLICACiN DE LEY EN RELACIN AL TERRITORIO Y AL TIEMPO 799
decir, independientemente de otros principios jurdicos) de ciertas nor- de voluntades 15. Si el contrato es de cumplimiento instantneo (p. ej.,
mas inspiradas en las exigencias de la valoracin jurdica vigente. Del he- una al contado), no se presentan mayores dificultades pero, qu
cho de que el orden pblico remita a la valoracin jurdica vigente deriva sucede SI una nueva ley viene a reglamentar de modo diverso contratos
como consecuencia natural su variacin en el espacio y, sobre todo, en el tales como una venta a plazos o una locacin? Este punto se hace parti-
tiempo, destacndose, en este sentido, la ampliacin contempornea de cularmente crtico en los denominados contratos sucesivos, o mejor, con-
su contenido, correlativa. con el retroceso del individualismo liberal ante tratos de ejecucin sucesiva. Ellos son contrados efectivamente en un
las diversas ideologas del tipo "social", propias del Estado contemporneo. momento determinado, pero las prestaciones a cargo de las partes (o de
Vinculada a la nocin de orden pblico, y fom1ando en cierto sentido una de ellas) estn vinculadas al transcurso del tiempo y se hacen exigi-
parte de la misma, se encuentra la de moral y buenas costumbres y tam- bles continuada o peridicamente con ste 16. Segn la teora clsica, el
bin con respecto a ella cabe decir que nadie podra invocar un derecho derecho a las prestaciones futuras de la contraparte constituye un derecho
adquirido en contra de una ley que revista ese carcter. En este punto se adquirido, que no podra ser afectado por la nueva ley. Lasalle reaccion
hace an ms claramente visible la referencia a la valoracin imperante, vigorosamente contra esta opinin, sosteniendo que el derecho estipula-
por lo que no es menester insistir sobre l. do para un individuo no debera ser vlido sino durante el tiempo qe la
legislacin considere este derecho como admisible. Contempornea-
22.2.3. Concepcin formal de Roubier mente, esta ltima opinin ha prevalecido y hoy parece indiscutible.
La posibilidad de una concepcin puramenteformal del problema de
22.2.5. Conclusiones
la aplicacin de las leyes con relacin al tiempo -en el sentido de que no
centra la doctrina en los perjuicios que resulten a particulares de la apli- Segn la teora clsica, basada en la nocin de "derecho adquirido", la
cacin de la nueva ley- fue abierta por Roubier. ley nueva no puede afectar derechos adquiridos; no podra, por lo tanto, ni
Destaca en primer lugar este autor que las relaciones o, como l pre- siquiera tener lo que las nuevas doctrinas llaman efectos inmediatos (que la
fiere llamarlas, las situaciones jurdicas, no se realizan por lo general en teora clsica englobaba equi vocadamente como retroactivos) ya que es evi-
un solo momento sino que se desarrollan a lo largo de cierto tiempo, de dente que toda aplicacin inmediata de la ley afecta en alguna medida dere-
modo que la ley nueva interviene en un momento dado de ese proceso de chos adquiridos. Es el caso, por ejemplo, de la abolicin de la esclavitud, que
desenvolvimiento; si esa ley afecta o se refiere a partes anteriores, cabe se implant no obstante afectar los derechos adquiridos por los propietarios
decir que tiene efectos retroactivos; si, por el contrario, slo se refiere a de esclavos. Del mismo modo, las leyes que se dictan en proteccin de los
partes posteriores, tiene meramente efectos inmediatos. Las leyes no tie- trabajadores afectan derechos adquiridos por los patrones.
nen, en principio, efectos retroactivos, pero s los tienen inmediatos: la
ley nueva puede modificar los efectos futuros de hechos o actos anteriores.
respeto a la autonoma de la voluntad, la supervivencia de la ley antigua en la materia de
los contratos sucesivos; Planiol, en cambio, aceptando las bases propuestas por Roubier
22.2.4. Los contratos sucesivos e independizando definitivamente eltellla de la retroactividad de la ley de la situacin ju-
rdica (perjuicio, inters o derecho) de los paniculares, proclama la regla de los efectos in-
El punto ms delicado de la teora de la aplicacin de las leyes con re- mediatos de la ley. la ley nueva puede modificar los efectos futuros de hechos o actos an-
lacin al tiempo ste, es el de los contratos sucesivos y ello justifica que teriores sin ser retroactiva. Ver PLANIOL, Marcel, Trait llllentaire de Droic Civil, Paris,
le dediquemos un prrafo aparte. Autores que han estudiado profunda- 1948, pgs. 110 Y sigs.
mente esta materia callan inexplicablemente el asunto --como Covie- 15 Dice el Cdigo Civil (art. 1197). ws convenciones hechas en los contratosfor-
110-- o retroceden ante las consecuencias de su propio pensamiento --como man para las parles l/na regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
Roubier-. El art. 1137 da el conccpto de contrato: Hay contrato cUlIndo varias personas se po-
nen de acuerdo sobre l/na declaracin de voluntad comln, destinada a reglar sus dere.
La ley permite a las partes, dentro de ciertos lmites 14, reglar sus de- chos.
rechos y obligaciones mediante el contrato, es decir mediante el acuerdo 16 P. ej.: el contrato de locacin. en el que el locatario debe pagar peridicamente el
alquiler; el prstamo a inters, en el que el prestatario debe peridicamente el pago de los
14 Roubier no supo sacar todas las consecuencias de sus principios y admiti, por intereses, etc.
i

Segn la teora moderna, en cambio, la ley tiene, en principio, efectos teria procesal penal, ya que la competencia del juez penal debe estar de-
inmediatos y constituye excepcin la supervivencia de la ley antigua ferida por la ley anterior.
(efectos diferidos). La diferencia entre una y otra teora no puede ser, a
primera vista, ms radical. Sin embargo, es interesante sealar que los tri- Artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin
bunales, aplicando la vieja doctrina de los derechos adquiridos, han lle- juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
gado en numerosas ocasiones a soluciones concordantes con las de la comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes
doctrina moderna, lo que ensea que, en la prctica, la diferencia entre del hecho de la causa.
ambas teoras es mnima. Lo que ocurre es que, en los hechos, para obviar
los inconvenientes de la teora clsica, se recurre frecuentemente a la fun- El principio esencial del derecho penal liberal, nullum crimen, nulla
damental y amplsima nocin del orden pblico -admitida por la teora pcena sine prcevia lege, tiene, entre nosotros, jerarqua constitucional.
clsica como excepcin general al principio de irretroactividad-, con lo El Cdigo Penal de 1921 admiti un tipo peculiar de retroactividad de
que este principio excepcional cubre en realidad la regla y hace que la di- la ley penal: la que resulta favorable al proceso o penado. El texto reza
ferencia entre ambas doctrinas se reduzca a cero. Atento que las leyes de textualmente:
orden pblico son las imperativas --es decir, las que no son meramente Artculo 2._ Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuese
supletorias de la voluntad de las partes- resulta lo siguiente: 1) si la ley distinta de la que exista al pronunciarse elfallo o en el tiempo intermedio
nueva es "imperativa" -caso de una ley de alqui leres que reduce el se aplicar siempre la ms benigna.
monto de los mismos- para la teora clsica entrar inmediatamente en Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limi-
vigor, aunque afecte derechos adquiridos, en virtud de su carcter de or- tar a la establecida por esa ley.
den pblico; para la teora moderna, en cambio, tendr efectos inmedia- En todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se
tos porque ste es el principio normal de la aplicacin de la ley en relacin operarn de pleno derecho.
al tiempo; 2) si la nueva leyes, en cambio "supletoria" (de la voluntad
de las partes), para la teora clsica esta ley no regir las relaciones jur- ii) Derecho civil
dicas constituidas bajo el amparo de la anterior, en virtud del principio del
respeto a los derechos adquiridos; para la teora moderna, en cambio, la Nuestro Cdigo Civil, antes de su reforma por la ley 17.711 adhera a
nueva ley tampoco se aplicar a las relaciones constituidas porque, sien- la doctrina de los derechos adquiridos en su formulacin clsica.
do supletoria de la voluntad de las partes, lo que se respeta no es la ley an- La ley 17.711 derog los artculos 4,5,4044 Y4045 del Cdigo Civil
tigua en s, sino la voluntad de las partes que dicha ley interpreta. y reform el artculo 3 que en su nueva redaccin dice:
Artculo 3._ A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarn
22.2.6. Principios admitidos en nuestro Derecho
aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes.
Los principios de nuestra legislacin relativos a esta materia se en- No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin
cuentran contenidos en tres cuerpos legales: la Constitucin Nacional, el en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr
Cdigo Penal y el Cdigo Civil. Para mayor claridad dividiremos la ex- afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
posicin en derecho penal y derecho civil, haciendo oportunamente las A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las nuevas le-
adecuadas referencias a la jurisprudencia. yes supletorias.
i) Derecho penal El nuevo texto sigue muy de cerca la ponencia que fue aprobada en el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, con la nica diferencia se-
El principio de irretroactividad, expresado en la formade una condena alable de la disposicin final relativa a las leyes supletorias 17. El artcu-
formal de las leyes ex post facto, est conten ido expresamente en la Cons-
titucin que establece tambin una prohibicin de retroactividad en ma- 17 BORDA, Guillermo A., "La reforma del Cdigo CiviL Efectos de la ley con rela-
cin al tiempo, E.D .. 28-810.
lo 3 sigue en lneas generales las ideas de Roubier que hemos expuesto

ms aniba, independizando el tema de la nocin de "derechos adquiridos",
y consagrando dos principios fundamentales: el de la aplicacin inmedia-
ta de la ley nueva y el de su irretroactividad. El artculo se hace cargo tam-
bin de que el principio de irretroactividad no tiene jerarqua constitucional
en materia civil por lo que deja abierta la puerta para la aplicacin retro-
activa de la ley en el caso en que el legislador expresamente le confiera
carcter retroactivo. Advierte sin embargo, que dichas leyes no podrn CAPTULO 23
afectar derechos amparados por garantas constitucionales (como la rela-
tiva a la propiedad), ajustando as lo dispuesto por el Cdigo a la jurispru- DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMA$ DEL
dencia establecida por la Corte Suprema de la Nacin 18. El principio de DERECHO. EL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO
aplicacin inmediata de la ley nueva tiene segn el texto legal una excep-
cin: las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en cur- 23.1. Derecho pblico y privado. Las ramas del Derecho
so de ejecucin. Y esto se funda en que siendo leyes que no son impera- 23.1.1. Derecho pblico y privado. Distinciones sustanciales y formales entre
tivas sino que suplen la voluntad de las partes all donde stas no han sido ambos
suficientemente explcitas, se entiende que las partes se han remitido a la i) Las distinciones sustanciales. Teora del inters
ley vigente al tiempo de la celebracin del contrato. ii) Las distinciones formales
iii) Conclusiones. Nuestra opinin
Como sntesis final diremos que, tal como ya se advirti ms arriba en
23.1.2. Las ramas del derecho positivo: su origen y fundamento
el nmero 22.2.5., las soluciones prcticas a las que se arribe en la apli- 23.1.3. El proceso de la divisin del Derecho en ramas; las relaciones entre las
cacin del nuevo texto no diferirn mayormente de las que surgan por mismas y los diversos planos en que se plantea la cuestin de la auto-
aplicacin de los textos anteriores ya que las leyes supletorias son, preci- noma
samente, las que no son de orden pblico y stas tendrn, en uno u otro 23.2. El derecho internacional pblico
sistema, aplicacin inmediata. En lo que s ha ganado el nuevo sistema es 23.2.1. Antecedentes histricos y doctrinarios
en claridad y en que evita la posibilidad de que los jueces confieran efec- 23.2.2. Concepto
tos propiamente retroactivos a una ley de orden pblico que no establece 23.2.3. El derecho internacional, existe como Derecho?
expresamente su retroactividad. i) Argumentos generales
ii) La cuestin esencial: la sancin. La comunidad jurdica interna-
cional
23.2.4. El derecho como derecho primitivo
18 C.SJ.N., Fallos, 138:47: 153:268; 155:156; 167:5; 172:21, etc.

Sin embargo, deben distinguirse de las leyes inconstitucionales retroactivas aquellas
en que se atribuye a actos futuros consecuencias distintas en virtud de hechos anteriores,
como, por ejemplo: la ley 15.785 que elev el tope mximo de la indemnizacin por des-
pido estableciendo que se computase la anligedad anterior a la sancin de la ley (v. L.L.,
107-573). En estos casos existe una razonable estructuracin de la prestacin y la ley no
es inconstitucional (Fallos, 238:496: 239:446) .

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'{
CAPTULO 23
DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL

DERECHO. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
23.1. DERECHO PBLICO Y PRIVADO. LAS RAMAS DEL DERECHO

23.1.1. Derecho pblico y privado. Distinciones sustanciales
y formales entre ambos
i) Las distinciones sustanciales. Teora del inters
En los pases de tradicin continental-romanista la divisin del Dere-
cho en pblico y privado todava hoy suele presentarse como la ms fun-
damental de las divisiones del derecho positivo. Se encuentra ya estable-
cida por Ulpiano en un pasaje famoso del Digesto: Publicum ius est, quod
ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem
pertinent, sunt enim quaedam publicae utilia, quedam privatum l. El de-
recho pblico reglaba las relaciones de los hombres considerados como
miembros de la asociacin poltica: se ocupaba del gobierno del Estado,
de la organizacin de las magistraturas y de las relaciones de los ciuda-
danos con los poderes pblicos. El derecho privado tena por objeto las
relaciones entre los particulares.
La distincin entre ambos rdenes de Derecho trajo en Roma como
consecuencia prctica el respeto del Estado por los derechos privados. Si
bien se admita el principio de que el inters pblico prevaleca sobre el
privado (salus populi suprema [ex esto), tambin se aceptaba que el Es-
tado deba indemnizar al particular si le ocasionaba perjuicios (v.gr., en
las expropiaciones) con lo que se llegaba a una especie de equilibrio.
La definicin de Ulpiano sigue inspirando, en los tiempos modernos,
una teora muy difundida que funda la diferenciacin entre derecho p-
1 Digesto, 1.2. 2, de iusl el de iure, Instiluta, 1, 4; de ius el de iure. Ulpiano nos

viene a decir que el derecho pblico se refiere al estado de la "cosa" romana, mientras que
el privado se refiere a la utilidad de los particulares.

806 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 807
blico y privado en una contraposicin entre inters pblico o general e in- laciones de los individuos como tales, en tanto que el derecho pblico regula
ters privado o particular, considerados como necesariamente opuestos las relaciones entre distintos sujetos dotados de imperium, o la organizacin
entre s. Sin embargo, la experiencia ensea que no es posible separar el y funciones de estos mismos sujetos y la relacin de ellos con los sometidos
inters privado del inters pblico enforma absoluta: los intereses indi- al poder" 2 La base de la distincin estara, pues, para Jellinek, en la circuns-
viduales coinciden a menudo con los sociales y viceversa. El individuo es tancia de que en las relaciones de derecho pblico interviene una entidad
afectado por el inters privado y por el inters pblico, porque ambos se que se coloca en un plano superior en cuanto est dotada de un poder o au-
vinculan directa o indirectamente a la proteccin de la vida, la libertad y toridad. Pero, consciente Jellinek de la relatividad de su criterio, reconoce
la propiedad de todos. Por ejemplo: la legislacin sobre la familia atae tambin que la oposicin no es en modo alguno absoluta y que todo el dere-
tanto el inters pblico como al privado, aunque se considere que perte- cho privado descansa sobre los cimientos del derecho pblico 3.
nece principalmente al derecho privado. As tambin se conceptan La doctrina de Jellinek ha sido perfeccionada por Hans Kelsen, quien
como de derecho privado muchos hechos jurdicos ntimamente relacio- sustituye la nocin de imperiwn por la de forma o mtodo de creacin de
nados con el inters pblico y viceversa. Un contrato para proveedura la norma jurdica. En el derecho pblico este mtodo puede caracterizar-
del ejrcito, verbigracia, es de evidente inters pblico aunque se repute se como "autocrtico" porque la norma -y con ella el deber del obligado
de derecho privado. Las leyes sobre higiene y salud pblica regulan mu- por la misma- no requieren su consentimiento. En tanto que en el dere-
chas veces intereses particulares y, sin embargo, son de derecho pblico. cho privado el mtodo de creacin de normas -y deberes- es "demo-
La organizacin de un ministerio, que es parte integrante del derecho p- crtico" ya que es necesario el consentimiento del obligado para la crea-
blico, no afecta al inters general en la forma en que lo hacen nuevas leyes cin de la norma que le impone un deber 4.
sobre transmisin de bienes inmuebles o libertad testamentaria, que son Con las salvedades que acotaremos ms adelante, la doctrina de Jelli-
derecho privado. nek- Kelsen constituye, en trminos generales, una caracterizacin ade-
La insuficiencia de la definicin romana indujo a Savigny a plantear cuada de la diferencia entre derecho pblico y privado.
la cuestin sobre nuevas bases. Mientras Ulpiano distingua el Derecho
segn los intereses que reglaba, Savigny diferenciaba las relaciones jur- iii) Conclusiones. Nuestra opinin
dicas segn sufin: su sistema podra ser llamado sistema teleolgico. En
La exposicin de las distinciones sustanciales y fonnales y las crticas
el derecho pblico, segn Savigny, el Estado es el fin, y el individuo slo
doctrinarias a la distincin misma muestran, a nuestro entender, que la di-
ocupa un lugar secundario. Lo contrario ocurre en el derecho civil: el in-
visin del derecho en pblico y privado 110 es descriptiva de su objeto. No
dividuo es el fin y el Estado no es ms que un medio. Es fcil observar,
lo aprehende en plenitud y, por lo mismo no constituye un "concepto"
sin embargo, que el Estado es el fin de muchas relaciones jurd icas que no
clasificatorio. Se trata, ms bien, de una" idea" regulativa a cuya luz se
peltenecen al derecho pblico: cuando compra una propiedad, por ejem-
pueden contemplar todas las relaciones jurdicas, las que ofrecen, enton-
plo, efecta un acto jurdico cuyo fin es el servicio pblico, pero que per-
ces, sin excepcin, simultneamente un aspecto privado y uno pblico 5
tenece al derecho privado.
lo cual, por otra parte, es confirmado por la experiencia.
Ello no es de extraar, si se tiene presente que el ordenamiento jurdi-
ii) Las distinciones formales
co es un todo que gravita ntegramente sobre cada rclacin jurdica, aun-
La imprecisin de las distinciones sustanciales indujo a varios autores que cobrcn ms inmediato relieve las normas que la definen. AS, aunque
a diferenciar el derecho pblico del privado segn la forma en que se es- todo contrato evoca en primer tnnino la norma del Cdigo Civil (dere-
tablece el deber jurdico. Entre dichos autores se destaca Georg Jellinek
cuya doctrina puede considerarse el paso decisivo para una visin acer- JELLINEK, Georg. Teora General del Estado, T. 11, Madrid, 1915, pg. 4.
tada del tema. . 3 JELLlNEK, G., Teora ... , cit., pgs. 5-6.
Segn Jellinek, la oposicin entre el derecho privado y el pblico 4 KELSEN, Hans, Compendio de Teora General del Estado. 2' ed., Barcelona,
1934, pg. 162.
"puede referirse al principio fundamental de que en aqullos indivlauos
son considerados principalmente en una relacin de coordinacin, los 5 V. COSSIO, c.. Teora Egolgica, cit., pg. 455. Para la nocin kantiana de idea
(regulativa) ver supra, ptos. 8.1.3., 8.3.3., 97.2., 9.7.3 .. 12.1.8. Y 21.5.3.
unos con respecto a los otros. Por tanto el derecho privado regula las re-
cho privado) relativa a la autonoma de la voluntad (art. 1197), es obvio Las consideraciones precedentes nos llevan a propiciar como relati-
que su total comprensin implica adems el potencial juego de principios vamente admisible, a ttulo de orientacin, un criterio similar al de Jelli-
tenidos como derecho pblico (p. ej., los relativos al funcionamiento de nek-Kelsen estudiado ms arriba, el cual explicaremos as:
lostribunales, etc.) que debern entender y fallar de conformidad con las En la evolucin actual del Derecho en casi todos los pases civiliza-
normas establecidas en el contrato en el caso de incumplimiento de algu- dos, los particulares se encuentran, en principio, puestos en un pie de
na de las partes. igualdad unos frente a otros y, adems, se encuentra prohibido el uso de
Conforme a lo expuesto precedentemente, cabe conservar la divisin la coaccin entre ellos, motivo por el cual deben acudir a los rganos del
entre derecho pblico y derecho privado como meramente indicativa de Estado para obtener la solucin coactiva de sus interferencias o conflic-
un predominio de una u otra idea en las distintas ramas del Derecho y en tos de intereses. Es, por consiguiente, un carcter distintivo del Estado y
homenaje a la tradicin que le confiere un valor entendido, y tambin en de sus rganos: 1) el uso lcito de la coaccin; 2) una situacin de "su-
gracia a su indudable claridad didctica. En efecto; si tomamos institu- perioridad" con relacin a los simples particulares. Dicha situacin de su-
ciones tpicas de uno y otro campo, por ejemplo, de un lado del Senado perioridad consiste en que el Estado, por intermedio de sus rganos pue-
de la Nacin o la ciudadana y, del otro, el matrimonio o un contrato de de determinar en forma unilateral la obligatoriedad de ciertas conductas
compraventa, no cabe duda alguna acerca de cules de las mencionadas para los particulares.
instituciones pueden ser adscriptas al derecho pblico y cules al derecho De acuerdo con lo expuesto podemos reactualizar el criterio de divi-
privado. Si tomamos, en cambio, las asociaciones profesionales (sindica- sin diciendo: son de derecho pblico: a) las normas que regulan direc-
tos) o el servicio de taxmetros en una gran ciudad, tendremos dudas en tamente el uso de la coaccin, estableciendo su licitud o ilicitud como as
colocarlas en una u otra categora. tambin, b) las normas que establecen los rganos y el procedimiento
La situacin de conjunto podra, ser caracterizada del modo siguiente: para la creacin de normas obligatorias, independientemente de todo
en un extremo se encuentran las instituciones tpicas de derecho poltico- consentimiento por parte del obligado. Por exclusin diremos, por con-
constitucional, claramente pblicas; en el otro extremo, algunas institu- siguiente, que son de derecho privado las normas que no entran en algu-
ciones tpicas del derecho civil y comercial, claramente privadas. Entre na de las dos categoras precedentes.
ambos extremos una zona intermedia que, si bien parece muyborrosa El criterio explicado se funda en una situacin de hecho existente y
cuando se trata de dar una respuesta en general al problema, resulta, sin tiene toda la relatividad propia de este fundamento histrico. As, por
embargo, definida con aceptable precisin cuando se limita la respuesta ejemplo, la esclavitud o la autoridad paterna son claros ejemplos de su-
a un lugar y tiempo determinados. bordinacin, incluso coactiva, pese a lo cual constituyeron o constituyen
Hechas las reservas precedentes, cabe distribuir las diversas ramas del instituciones de derecho privado. De igual modo en los casos de legtima
Derecho con arreglo al siguiente cuadro, a tenor de las convicciones im- defensa de la posesin, tambin instituto de derecho privado, los particu-
perantes en los pases de tradicin jurdica continental-romanista: lares estn autorizados a usar de la fuerza (Cd Civ., arto 2470). No obs-
tante la relatividad explicada, el criterio expuesto se ajusta bastante a la
l
ntemacional pblico situacin actual de los pueblos civilizados.
constitucional
administrati vo
Derecho pblico
penal 23.1.2. Las ramas del derecho positivo: su origen y fundamento
rocesal
Tradicionalmente, el estudio y la enseanza del Derecho se presentan
del trabajo divididos en una serie de "ramas" que dominan la especializacin cien-
l
. de minera tfica, la divisin didctica en "materias" y aun la divisin de los cdigos
Derecho privado
agrario, recursos naturales y la competencia de los tribunales. La relativa independencia recproca
civil de estas ramas es un hecho que, al mens en el plano didctico, est fuera
comerial
internacional privado
de toda duda: efectivamente sucede que la investigacin, el estudio y la
enseanza del Derecho se desenvuelven respetando estas divisiones. Sin
embargo hay otro hecho igualnlente llamativo que relativiza en buena

parte la importancia del anterior: en diferentes pases y en diversas po- recho se manifiesta particularmente en el campo del derecho privado
cas, estas divisiones adoptan tambin formas diversas o no se las recono- como sucesivos desprendimientos del derecho civil, que funciona as
ce en absoluto. As, por ejemplo, para los pases anglosajones, la divisin como derecho comn. Esto ocurre as histricamente y de hecho, pero no
primordial es en slatute law (derecho legislado) y cammon law, divisin necesariamente, por ejemplo, el derecho militar, el contravencional o el
que no coincide ni aproximadamente con la imperante en los pases de penitenciario son casos del mismo proceso en el campo del derecho pe-
tradicin romanista. En cambio, asignan una importancia escasa o nula a nal, que es pblico.
las divisiones del derecho en pblico y privado, o en civil y comercial. Segn lo que se ha visto en el prrafo anterior, por su mismo funda-
Otro caso: entre los romanos el contenido de lo que llamamos derecho ci- mento en la vida histrica y variable, la distincin de las ramas del De-
vil era diverso de lo que hoy se engloba bajo dicha denominacin. recho sera, en principio, variable y contingente, por lo que no nos debie-
El origen de las diversas ramas del derecho actual se puede pesquisar ra asombrar algo que ya se dijo ms arriba: que las ramas varen con el
histricamente y en sus variantes de detalle de tiempo y lugar. La proli- tiempo y el lugar y que algunas sean desconocidas en determinadas cul-
feracin creciente de dichas ramas se debe, indudablemente, a la crecien- turas. Sin embargo, hay otras ramas del Derecho que, a primera vista al
te complejidad de las relaciones sociales. Si se compara la vida de un ha- menos, parecen descansar sobre estructuras necesarias o, al menos,
bitante de nuestras grandes ciudades contemporneas (Nueva York, constantes. As, por ejemplo, ocurrir con el derecho internacional,
Londres, Buenos Aires, etc.) con la vidade un habitante de laRomade los como contrapuesto al derecho estatal, en cuanto determina el mbito de
primeros tiempos de la Repblica, se echa de ver de inmediato una mayor validez de las normas de los ordenamientos jurdicos estatales singulares.
complejidad de bienes, medios, relaciones, que debe reflejarse en una Otro ejemplolo tenemos en la contraposicin entre derecho procesal y
mayor complejidad de normas jurdicas y, parejamente, en una subdivi- derecho sustancial: ambos parecen ramas necesarias desde el momento
sin mayor de stas. Aun sin ir a buscar nuestra ilustracin tambin lejos, que es una caracterstica del derecho positivo que sus normas detenninen
sirva de ejemplo el siguiente dato, revelador en su sencillez: en 1870 siempre, no slo el contenido de los derechos y obligaciones, sino tam-
nuestro Cdigo Civil dedicaba seis artculos (del 1623 al 1628 inclusive) bin los rganos y un procedimiento para indi vidualizar en el caso con-
a la locacin de servicios (del 1629 al 1647 estn dedicados a la locacin creto las normas generales. En otros trminos: siendo una caracterstica
de obra). Pues bien: estos seis modestos artculos se han convertido hoy del derecho positivo el transcurrir como un orden graduado de nOlmas de
en leyes, decretos, convenios colectivos obligatorios, disposiciones y ju- un contenido cada vez ms estrecho hasta llegar a la norma indi vidual que
risprudencia que constituyen lo que, como desprendimiento del derecho rige el caso concreto, y siendo esta derivacin un procedimiento no slo
civil, se denomina derecho del trabajo. Y esta proliferacin normativa no material, sino tambin y sobre todoformal, se hace necesaria en el orden
es arbitraria, sino que est en estrecha conexin con la importancia y jurdico la determinacin de los rganos y del procedimiento mediante el
complejidad creciente de las relaciones de trabajo. Para muchas ramas cual stos proceden a la creacin de la norma. Tal el carcter necesario
del Derecho el origen es pues se: la vida social se diversifica en nuevas del fundamento del derecho procesal y por eso el derecho procesal acom-
formas y relaciones y el Derecho, que es l mismo vida social, prolifera paa, como la sombra al cuerpo, al sustancial, y as existe no slo un de-
en cada una de esas nuevas manifestaciones hasta que se formula y cris- recho procesal civil, sino tambin un derecho procesal penal, un derecho
taliza en nuevas leyes y cdigos. Tal el origen del derecho comercial a fi- procesal legislativo (normas para la sancin de las leyes).
nes-de la Edad Media vinculado a los comienzos de la economa capita- Parecera tambin obedecer a un fundamento, si no necesario, al me-
lista; del derecho martimo en ntimo contacto con el hecho de la nos basado en estructuras constantes del Derecho, la distincin entre de-
navegacin; del derecho de la aeronavegacin; del derecho de minera, recho civil y derecho penal, fundada en el carcter especfico de una san-
con la explotacin minera, etctera. Como se comprende perfectamente, cin: la pena criminal. Lo mismo podra quizs decirse del derecho
las ramas del Derecho aparecen as en nmero no limitado y, en rigor, no constitucional-administrativo que, en esta unidad, estudiara la actividad
en una clasificacin cerrada sino en una serie abierta. Los avances de la dadora de normas jurdicas de los rganos del Estado en su carcter de tales.
tcnica y las modalidades de la vida pueden crear indefinidamente nue- Segn la opinin adela!ltada en los prrafos que anteceden, el funda-
vas ramas o tambin hacer desaparecer o refundir en una sola otras ya mento de la subdivisin del Derecho en ramas sera, pues, doble: en unos
existenteJ". Esta proliferacin y subdivisin indefinida de "ramas" del De- casos la divisin obedecera solamente a motivos contingentes, prcticos
.
o tcnicos, y estara referida solamente al estudio y a la enseanza del De- de las distintas ramas- innecesario resulta destacar sus alcances prcti-
recho y a la organizacin legislativa y jurisdiccional del Estado; en otros cos, en cuanto las soluciones que se le den influyen en la legislacin y la
casos, la divisin estara impuesta necesariamente por estructuras cons- jurisprudencia.
tantes o necesarias del Derecho mismo. Anloga jerarqua cabe recono- A nuestro juicio, s lo pueden existir dos maneras de saber si una rama
cer, como rama jurdica, al derecho internacional privado, atento que es cualquiera es, o no, cientficamente autnoma: a) si los principios que la
supuesto del mismo un dato constante: la coexistencia en el mundo de informan por su carcter original y por constituir una construccin jur-
distintos ordenamientos jurdicos y, por ende, la existencia de casos ius- dica sistemtica, completa y cerrada, hacen innecesaria toda recurrencia
privatistas con elementos extranjeros. a los principios de otra rama, estaremos frente a una disciplina autnoma;
b) si los principios de la rama en cuestin aparecen como contingentes
23.1.3. El proceso de la divisin del derecho en ramas; excepciones, o especificaciones de los de otra disciplina, a la que se re-
las relaciones entre las mismas y los diversos planos curre adems para la solucin de los casos no previstos, no cabe hablar de
en que se plantea la cuestin de la autonoma una rama autnoma, sino, a lo sumo, de un recuadro o ramal ms o menos
excepcional (derecho de excepcin) o especializado (derecho especial).
Atenindonos a los pases pertenecientes a los sistemas jurdicos ro-
Si se aceptan los trminos de la alternativa --de la que parece muy di-
manistas e iberoamericanos 6 cabe sealar como tendencia contempor-
fcil escapar-, se hace forzoso poner en tela de juicio la "autonoma"
nea comn a todos ellos la de admitir la existencia de un nmero cada vez
cientfica liberalmente concedida a muchas "ramas" del Derecho, y celo-
mayor de "ramas" jurdicas, ms o menos autnomas. En trminos un
samente defendida por sus respectivos adalides. En verdad, si hemos de
poco esquemticos, podra relajarse el proceso del siguiente modo: en
ser rigurosos en la materia, parecera que slo pueden invocar ttulos
una primera etapa, nos encontramos con que la creciente complejidad de
aceptables para enfrentarse, pari passu, como ramas autnomas, cerradas
las relaciones e intereses interhumanos lleva a los legisladores a sancio-
y fundadas en estructuras constantes, las siguientes: el derecho internacio-
nar regulaciones jurdicas cada vez ms especializadas y prolijas, que in-
nal y el nacional, el derecho sustancial y el procesal, y finalmente, los de-
cluso hacen necesaria a menudo su consolidacin en cuerpos legales. Se
rechos, civil, penal, constitucional y, en cierta medida, el administrativo.
trata de una indiscutible autonoma legislativa (leyes o cdigos propios)
Si, en cambio, sopesamos los ttulos que pueden exhibir otras ramas
que frecuentemente acarrea tambin una autonoma jurisdiccional (tri-
del Derecho, advertiremos sin esfuerzo que resulta difcil equipararlas a
bunales especializados). Es lo que ha ocurrido, notoriamente, con el de-
las antes citadas. Amn de que no aparecen con iguales pretensiones en
recho comercial, el de minera, el del trabajo, el de las contravenciones,
todas partes, se presentan en una serie abierta, que admite cariocinticas
etctera. En una segunda etapa, la citada diversidad y complejidad legis-
divisiones poco menos que al infinito. Es claro que algunas de ellas han
lativa trajo naturalmente aparejada una especializacin en lo didctico
alcanzado un grado tal de autonoma legislativa y docente, que resulta di-
docente, multiplicndose los manuales y las ctedras aun ms all de las
fcil impugnar su autonoma cientfica. Es lo que ocurre, notoriamente,
grandes ramas de la legislacin (derecho martimo, derecho de la aerona-
con el derecho comercial y el del trabajo. Pero aun en el campo de estas
vegacin, derecho rural, derecho industrial, derecho penitenciario, etc.).
importantes disciplinas se advierte hoy una definida tendencia a aproxi-
Es una suerte de autonoma didctica, docente e incluso profesional, que
marse nuevamente al tronco del derecho civil, del que antes se ufanaban
puede generalmente defenderse con buenos ttulos.
en haberse emancipado 7.
La cuestin delicada surge cuando, en un tercer plano --que puede su-
perponerse a los anteriores- se trata de establecer cules son las "rela-
ciones" que tienen todas estas nuevas "ramas" del derecho entre s o con
7 El derecho comercial ha elaborado una serie de cuestiones -p. ej., contratos entre
los troncos de los que se han desgajado. Aunque se trata de un problema ausentes, circulacin de los derechos, movilizacin de los crditos, seguros, etc.- que
que se plantea con carcter terico --es la llamada autonoma cientfica hoy se advierte que no son privativos de su mbito, sino generales. De ah que se propugne
por muchos la recepcin en el derecho civil comn de los pertinentes principios comer-
6 Acerca de la divisin de los sistemas jurdicos, ver, p. ej.: DAVID, Ren, Trait ciales, o sea, en otros trminos, una suerte de "comercializacin del derecho privado". Por
Elmentaire de Droit Civil Compar; DE SOL CAIZARES, Felipe, "El derecho compa- otra parte, se propone hoy, por doctrinarios reputados, la unificacin de las obligaciones
rado y los sistemas jurdicos contemporneos", LL, 69-750. y contratos civiles y comerciales, y la extensin de la quiebra, incluso a los no comerciantes.
Mucho ms endeble que la de los derechos comercial y laboral es la ma cientfica importa, en el plano de la tcnica jurdica, elaborar con l
autonona pretendida por otras ramas, como los derechos de la navega- lo que tradicionalmente se llama una construccin jurdica, el ms depu-
cin, rural, de minera, etctera. No es que neguemos que se trate de le- rado fruto de la dogmtica. La constIUccin jurdica, mximo engendro
gtimas "especializaciones", que responden a la creciente complicacin de la dogmtica conceptista, ha sobrevivido a su progenitora. Cmo se
y a las nuevas situaciones de la vida comunitaria. Pero de ah a parigua- explica esto? Pues, sencillamente, porque es un instrumento indispensa-
larlas con las disciplinas troncales del Derecho -a las que tienen que re- ble a la tcnica jurdica, instrumento que no tiene por qu ir apareado al
currir subsidiariamente a cada instante- media un abismo. logicismo avital de la Begriffjurisprudenz. La cienciajurdica de nuestro
Anlogo es lo que ocurre con el contemporneamente llamado dere- tiempo sigue elaborando construcciones jurdicas, slo que no las encara
cho econmico, al que se suele considerar como la expresin jurdica de como un ejercicio lgico, de espaldas a la vida, sino como una tarea a rea-
la poltica de planeacin en lo econmico-social, o, en otros trminos, lizar, teniendo en mira la concreta experiencia jurdica y atenindose a las
como el derecho de la economa organizada, en miras de lograr un desa- valoraciones vigentes en un momento detenninado.
rrollo equitativa y solidariamente compa1ido. Sus heterogneas institu- En rigor, toda construccin jurdica, aunque se pretenda ver en ella
ciones, coligadas por contingentes criterios axiolgico-dogmticos, es- una categora puramente lgica, alberga ingredientes histrico-contin-
tn en rigor afincadas en las viejas ramas del Derecho (administrativo, gentes e importa, quirase o no, una concreta toma de posicin axiolgica
civil, comercial, penal, del trabajo, etc.). Si, pese a lo dicho, se quiere ca- frente a la experiencia jurdica. Por ejemplo, si sobre la base de unos po-
li ficarlo como "autnomo", no hay incon veniente en complacer a sus cul- cos artculos de un cdigo se erige en un momento dado a la separacin
tores, pero siempre que admitan que nunca podr ser insertada esta rama, de hecho de los cnyuges en toda una institucin, es porque se estima
en una clasificacin, aliado de los troncales derechos civil, penal y ad- ( valoracin!) que se dan en la realidad una serie de situaciones que re-
ministrativo, por la sencilla razn de que responde a otro principium di- quieren un tratamiento ms justo que el tradicional. Si en materia de con-
visionis: el derecho econmico no puede ser parangonado con las ramas tratos comerciales se sostiene que los casos no previstos deben resolverse
bsicas de la enciclopedia jurdica, porque slo puede concedrsela auto- acudiendo a una construccin de los principios especficos del derecho
noma en un plano trasversal a ellas como una especializacin de las mis- comercial --en vez de recurrir al Cdigo Civil-, es porque se estima
mas 8; en ltima instancia se trata de una construccin jurdica que per- ( valoracin!) que los principios del ius civile no son adecuados para so-
sigue adaptar unidades o rasgos comunes dentro de la diversidad de lucionar con justicia y eficacia los problemas del comercio.
sectores del ordenamiento, como base sistemtica para orientar mejor la A la luz de lo expuesto se advierte con nitidez que toda vez que los
poltica legislativa. Parecera que anlogamente a lo que sostuvimos en doctrinarios propugnan la autonoma cientfica de la conceptuacin de
materia de distinciones entre derecho pblico y privado, tambin aqu es- un determinado sector de la experiencia jurdica, lo que estn haciendo
taramos en presencia de una "idea" regulati va y no de un concepto des- es, en elfondo, sencillamente, sostener que, si se aplican a ese sector los
criptivo; lo mismo sucede con el llamado derecho social. principios de la disciplina troncal dentro de los cuales era tradicional
En conclusin, repetiramos lo dicho ms arriba acerca de que, de subsumirlo, no se satisfacen las exigencias de la justicia.
ajustarnos a un criterio estricto, habremos de negar autonoma cientfica En resumen: para saber si procede acordar a II/W disciplilla carlas de
l la mayora de las disciplinas jurdicas a las que se suele atribuir esa nota.
autonoma hay que atender, no tanto a la belleza doctrinaria o a la per-
Pero la persistencia con que se siguen reivindicando estas autonomas, feccin lgica del presunto sistema, sino a sus incidencias en la concreta
nos lleva a pensar que, tras una argumentacin pretendidamente "ontol- experiencia jurdica.
gica;' se ocultan razones de carcter prctico y valorativo. Este delicado transicin entre teora general del Derecho y la enciclopedia ju-
asunto merece captulo ilparte. rdica. La cuestin de la "divisin" del Derecho en pblico y privado es
Proyecciones prcticas de la cuestin. La atribucin de autonoma el ltimo tema de una teora general del Derecho. En cambio la divisin
cientfica a l/na rama jurdica como cuestin valorativa, de polticajur- del Derecho en ramas -pese a estar parcialmente arraigada en el campo
dica. Atribuir l un determinado sector del ordenamiento jurdico autono- de lo genera l (dado que resulta, en parte, necesaria)-'- es, sin embargo,. el
primer tema de la enciclopedia jurdica, debido a que como ya hemos V1S-
I" 8 AFrAUN, Enrique R., Derecho Pella! Ecollmico. Buenos Aires, 1959, pg. 22.
"1
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to, la divisin del Derecho en ramas tiene en buena medida un carcter parciales, sobre la base de la admisin de una instancia superior al Esta-
emprico-histrico contingente. do, es decir, sobre la base de la existencia de una comunidad jurdica in-
ternacional. Actualmente esta idea, debido a un mayor conocimiento
23.2. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO mutuo y respeto entre los pueblos se abre paso paulatinamente en la com-
prensin del hombre contemporneo 11; sin embargo, no siempre ha sido
23.2.1. Antecedentes histricos y doctrinarios
as, y de aqu el enornle retraso en la concepcin del derecho internacional.
Se ha rastreado la existencia del derecho internacional pblico en el En la Edad Antigua, la falta de una base cultural comn conspiraba
antiguo Egipto, en la India y entre los primitivos helenos y, no cabe du- contra la idea de una comunidad superior a la nacional y, con ella, contra
darlo, su aparicin bajo la forma de derecho intertribal debe haber sido si- el concepto de derecho internacional. Un pueblo (el judo) que se consi-
multnea a la del derecho estatal bajo la forma de derecho tribal. Sin em- deraba a s mismo como el nico elegido; otro (el griego) que tena a to-
bargo, la evolucin de ambos ha sido muy diversa, pues mientras el dos los dems por "brbaros", y un tercero (el romano) que pretenda la
derecho estatal adquira bien pronto ntidos perfiles, el internacional con- dominacin mundial, no podan admitir entre s, ni frente a los dems, la
serv con muy leves variantes una figura borrosa, de contornos indefini- equiparacin, que es el supuesto del derecho internacional 12. En la Edad
dos, un carcter "primitivo" y una imperfeccin tcnica que perdura has- Media domin en el mundo de las ideas polticas el concepto de un reino
ta la actualidad. Este diverso grado evolutivo entre las relaciones mundial cristiano, bajo la d iarqua del emperador y del Papa. No se cono-
humanas intraestatalesy las relaciones interestatales motiv, en lo que se ci la multiplicidad de Estados y falt tambin, por ende, el concepto de
refiere al derecho internacional pblico como rama de la ciencia jurdica, derecho internacional. Con el afianzamiento de los Estados frente al po-
su nacimiento con un atraso de ms de quince siglos respecto del tUS ci- der central del emperador y el Papa, y con el anejo concepto de soberana,
vile romano y moti va, an hoy, la apasionante controversia sobre el efec- se hace posible la aparicin expresa del derecho internacional. Pero aun
tivo carcter "jurdico" del derecho internacional pblico, o acerca de su en este punto de nacimiento de la ciencia, que se encuentra en la Edad
existencia" 9. Moderna, hay un defecto que ser salvado con posterioridad; en tiempos en
Entre los romanos cabe citar como antecedente el iusfetiale, de fuerte que la religin ocupaba el primer lugar de la cultura, la diferencia entre pue-
fundamento religioso JO, que estableca el formalismo en las declaracio- blos cristianos y no cristianos era tan inzanjable que slo se admiti un de-
nes de guerra y, por otra parte, el tus gentium, que era un Derecho aplica- recho internacional cristiano-europeo. El concepto se extendi ms tarde
ble a los hombres de cualquier pueblo y particularmente a los extranjeros por obra de la secularizacin general de la cultura: Turqua fue admitida en
residentes en Roma. 1856 --despus de la guerra de Crimea- en el "concierto europeo"; el Ja-
La idea del derecho internacional supone, por una parte, la existencia pn en 1899 --despus de su triunfo sobre China- y, en fin, puede decirse
de varios Estados o comunidades jurdicas "nacionales"; y, por otra, el que en la actualidad el derecho internacional abarca todo el globo 13.
establecimiento de una cierta igualdad entre estas comunidades jurdicas
II Sin embargo, Kelsen seala, que el primitivismo anida an en la doctrina dualista
9 Adelantamos para la recta inteligencia de lo que se expone en el texto, que el ius (la que -segn vemos en el texto- no admite una fundamentacin del derecho nacional
civile comenz siendo el Derecho propio de los ciudadanos romanos, es decir, un equi- en el internacional, por lo que, de ser consecuente, tendra que terminar afirmando que to-
valente aproximado de lo que hemos llamado "derecho estatal". das las instituciones y normas del mundo derivan directa o indirectamente su validez del
derecho nacional): ''Tal es el punto de vista del primitivo, el cual, con la mayor evidencia,
JO La idea religiosa --como representante, probablemente, de la nica instancia o
solamente admite que: sea comunidad jurdica la propia comunidad, y orden jurdico el
"autoridad" por encima del mero poder poltico de los Estados- ha ejercido profunda in-
l fluencia en el nacimiento y el desarrollo del derecho internacional. El formulismo de las

declaraciones de guerra, impuesto por el derecho religioso del iusfetiale, se explica por
el deseo de congraciarse con los dioses en el resultado de los prximos combates; la regla
orden que la constituye: con arreglo a lo cual considera a todos los no pertenecientes a su
comunidad como 'brbaros' sin derecho ... " (KELSEN, H., Teora Pura, cit., pg. 207).
12 RADBRUCH, G., bllrodllccill ... , cit., pg. 227. Seguimos la exposicin clsica del
I del respeto de los tratados tiene un origen semejante; ya que se ponan por testigos de los
mismos a los dioses. En la Edad Media las mediaciones y arbitrajes pontificales, la tregua
de Dios y la condenacin de armas nuevas tienen el mismo fundamento religioso, repre-
maestro alemn porque sustancialmente contiene una gran verdad. Advertimos, sin em-
bargo, que tomada al pie de la letra no es enteramente exacta, ya que entre los diversos Es-
tados-ciudades griegos existi efectivamente una comunidad, y, en consecuencia, un de-
recho interestatal.
I
sentado entonces por la autoridad concreta de la Iglesia (SIBERT, Marcel, "Principios y
evolucin del derecho internacional", LL, 49-104 7). 13 Cfr. RADBRUCH, G., Illlroduccill ... , cit., pgs. 227-8. Ideas semejantes expone
I

En lo que se refiere a la historia de la ciencia del derecho internacional En la actualidad las concepciones acerca del derecho internacional
pblico, ha sido usual considerar al holands Hugo Groot (1853-1645), sintetiza.rse en estos trminos: 1) iusnaturalistas: hay ciertos
ms conocido por su nombre latino (castellanizado Grocio), como el funda- y positivo o a la mera impo-
dos de la disciplina, a la que habra instaurado juntamente con la filosofa SIClOn polIlica de cada Estado, pnncIpIOS que constituyen en su sentido
del Derecho en su gran obra, publicada en 1625, De iure helli ac pacis. ms autntico el derecho internacional, es decir, supraestatal. Por ejem-
Tal punto de vista es inexacto. Las investigaciones de Lomer, de Nys, de plo: pacta sunt se/l/anda (los pactos han de ser cumplidos), el
Eduardo de Hinojosa, de Menndez y Pelayo, de Brown Scott y de Joseph pnncIplO de no intervencin en los asuntos internos de otro Estado el
Barthlemy --entre otros- demuestran que, sin desmedro de los ttulos dela condena general de la agresin y la guerra (salvo la
de Grocio como sistematizador, corresponde calificar, no ya de precur- Justa, es deCir, la que aparece como sancin a una transgresin al derecho
sor, sino de creador de la disciplina al dominico espaol Francisco de Vi- internacional), el principio de libertad de los mares, etctera; 2) positivis-
toria (1546), quien en sus Relecciones Teolgicas 14, al condenar la gue- tas del derecho estatal: parten del dogma de la soberana ilimitada de los
rra injusta, al justificar la empresa colonizadora de Espaa en Indias en la Estados y, sobre esta base, no admiten otro derecho internacional que el
necesidad natural de comunicacin de los pueblos y, sobre todo, al sos- que lIbremente acatan o acuerdan los Estados. Esta posicin acenta pre-
tener la existencia de una verdadera comunidad jurdica internacional, ferentemente el estudio de los actos particulares por los cuales se mani-
estableci las bases mismas de la materia que denomin ius gentiwn, fiesta la voluntad de dichos Estados: tratados, convenciones, declaracio-
pero con el contenido preciso de un ius inter gentes 15. La admirable ex- nes, etctera 18; 3) positivistas del derecho internacional, que admiten: a)
presin ius nter gentes, que aparece por primera vez en Vitoria, supone la existencia bsica de un derecho internacional general de oriaen con-
vnculos jurdicos entre naciones concebidas no ya como entes aislados suetudinario, tal como surge de la conducta efectiva de los Estados; y b)
sino como miembros de una comunidad de pueblos interdependientes 16 un derecho internacional particular, de origen convencional, cuya vali-
Tanto en la concepcin de Vitoria como en la de Grocio, el ius gen- dez
.
se apoya
,
en el referido derecho internacional baeneral consuetudina-
tium se asienta en una idea iusnaturalista y es, efectivamente, en esta no a traves de la norma pacta sunt sel1landa, que pertenece a este lti-
rama del Derecho donde la doctrina del Derecho Natural (ya en su ver- mo 19. Los principios inmutables, que los iusnaturalistas atribuyen a un
sin teolgica, ya en la concepcin clsica) se ha mostrado ms fecunda,
al punto que an hoy la sustentan conspicuos internacionalistas 17. no existe el dogmatismo positivista del legislador o del Estado que siempre ha jaqueado
las pretenSIOnes IUsnaturalistas. Pero no slo en el plano del positi vismo dogmtico, sino
tambin en el del positivismo filosficamente ms esclarecido de la escuela de Viena se
Marcel Sibert en su citado artculo: "Durante varios siglos este Derecho entre Estados, fue
ha vuelto a producir la disensin y as, mientras Kelsen se mantiene fiel a
un Derecho entre Estados cristianos. Quedaron al margen la China lejana y la Puerta ms a toda prueba, Verdross, gran internacionalista tambin como aqul. no cree que se pueda
cercana. En 15351a alianza de Francisco I con Solimn provoca en Europa un verdadero prescindir de la nocin del derecho natural.
'\
es
escndalo. Turqua no admitida en el concierto europeo hasta 1856: el Antiguo Celeste 18 D d I .
es e uego que este pOSitiVismo estatal queda a mitad del camino o desemboca
Imperio, hasta tiempos muy recientes, estuvo sometido respecto a las otras potencias a un
I1:
r,!'i rgimen de desigualdad representado por las concesiones, los pactos y tratados y las fran- f?talmente en la ncgacin del derecho internacional y su sustitucin por un derecho po-
,1 quicias del barrio diplomtico de Pekn. Y por lo que se refiere al Japn, hasta fines del litlco externo. Queda a mItad del camilla porque el derecho internacional que surge de los
siglo ltimo no sali de su larga noche feudal para entrar en la comunidad de los Estados". tratados y acuerdos presupone una norma-que no pertcnece al derecho estatal sino al de-
1
) recho illlemacional general-o Se trata de la norma que establece que los acucrdos deben
<.; 14 Eran lecciones extraordinarias sobre temas di versos, de las cuales se destacan
ser acatados (pac/a SU/I/ servanda) del mismo modo que en el derecho estatal la obliga-
para nuestra materia una sobre "Los indios recientemente hallados" (De indis ... ) y otra so-
., tonedad de los contratos supone una norma general (art. 1197, Cd. Civ.) que les confiere
.' bre "El derecho de guerra que los espaoles tengan para hacerla en tierra de brbaros" (De dicha obligatoriedad .
" iure belli... ).
19 Es sta la concepcin de Hans Kelsen y. en general de la escuela de Viena. As
15 Ver LEGAZ y LACAMBRA, L., Introduccin ... , cit., pg, 624.
como en el derecho interno, podemos preguntarnos en el internacional por la validcz de
16 La expresin ius in/er gen/es fue una aguda alteracin introducida por Vitoria a una norma IIlternacional cualquiera, p. ej., por la de un rallo de una Corte Internacional
.\
la definicin del ius gen/iul11 dada por la IIl.Hi/lI/a de Gayo: donde ste deca Iwmines, Vi- de Justicia. Encontraremos que este fallo apoya su validez, p. ej., en un tratado. Si pregun-
i toria puso gentes: Quod naturalis rmio in/er olllnes gentes constituit vOCa/ur ius gentiwll. tamos ahora por la validez de dicho tratado (derecho internacional particular), nos encon-
,i 17 Esta vocacin iusnaturalista en el derecho de gentes puede manifestarse sin los in- tramos con la norma de derecho internacional general (consuetudinario) que establece el
I convenientes con que tropieza la misma tendencia en el derecho estatal, ya que en aqul respeto a los tratados. El derecho internacional general constituye, por lo tanto, en el or-
t

orden superior no seran, pues, otra cosa que normas positivas, de carc- 23.2.2. Concepto
ter consuetudinario 20. La denominacin derecho internacional es debida a Jeremas Bent-
Hasta nuestros das en que, con la escuela vienesa, se han abierto an- ham, quien la emple por primera vez en su obra PrincipIes of Interna-
chos rumbos a esta tercera concepcin positivista del derecho internacio- tional Law. Esta expresin sustituy a la antigua us gentium, empleada
nal, la teora de esta disciplina ha estado presidida --en agudo combate- por los fundadores, que tena un excesivo matiz iusnaturalista 22. Se ha
por la doctrina iusnaturalista, con su inevitable dficit de cientificidad, y criticado a la denominacin generalmente admitida -internacional-
por la doctrina positivista estatal, que representa en su versin extrema la que el concepto de "Nacin", no es apropiado y que debe ser sustituido
negacin misma del derecho internacional pblico y su sustitucin porun por el de "Estado" que es el que corresponde en un plano rigurosamente
derecho (estatal) pblico externo 21. jurdico-poltico.
Puede definirse el concepto del derecho internacional pblico dicien-
do simplemente que es la rama de la ciencia jurdica que estudia las re-
denamiento jurdico internacional, una grada ms alta que el derecho internacional par- laciones entre los Estados, sus deberes muy derechos. Esta definicin
ticular, ya que ste deriva su validez, en su conjunto, de una norma perteneciente a aqul. sustancial no es, sin embargo, completa ni rigurosamente exacta, pues
La regla pacta sunt servanda no es la norma fundamental del derecho internacional.
Es solamente la norma fundamental relativa del derecho internacional particular y cons-
admite las tres siguientes rectificaciones:
tituye por s misma una norma positiva del derecho internacional general consuetudina-
rio. Junto a ella encontramos otras normas de esta grada superior del ordenamiento jur- 1) Hablar del Estado como sujeto de relaciones (derechos y obliga-
dico universal que es el derecho internacional general: por ejemplo, la norma que se ciones) es una forma abreviada de hablar que implica la personificacin
conoce con el nombre de principio de efectividad y que establece que un gobierno que lo- del ordenamiento jurdico estatal. Conducta slo pueden tenerla, en ver-
gra asegurar obediencia duradera en un territorio, debe considerarse por los dems Esta-
dad, seres humanos, individuos. Al decir que el ordenamiento jurdico in-
dos como gobierno legtimo.
20 Nos encontramos, pues, con que dentro de la construccin kelseniana -que as-
ternacional faculta u obliga a los Estados, lo que se significa es que facul-
pira a dar una concepcin unitaria del fenmeno derecho (positivo)- el derecho interna- ta u obliga en forma mediata a individuos determinando solamente qu
cional general est constituido por un plano superior de normas, en el que fundamentan deben hacer y delegando en el ordenamiento jurdico nacional (estatal) la de-
su validez tanto el derecho internacional particular (a travs de la regla pacta sunt sen'an terminacin de quin es el encargado de cumplimentar dicha conducta 23.
da) como el Derecho de cada Estado (a travs del principio de efectividad). Junto a estos
dos principios extraordinariamente importantes existen otras reglas del derecho interna-
cional general, algunas de las cuales hemos especificado en el texto. Todas ellas tienen un
2) Los Estados no son los nicos sujetos del derecho internacional.
carcter y una fuente comn: el haber sido establecidas por la costumbre, es decir por la Junto a los Estados, que son personas internacionales "naturales" del de-
conducta efectiva de los Estados en sus relaciones mutuas. Si ahora, adelantando un paso recho internacional "general" o "natural", existen otras personas jurdicas
ms, nos preguntamos por la fuente de validez de estas normas del derecho internacional internacionales creadas por el derecho internacional "particular" o "arti-
general, esto es, si persiguiendo siempre la unidad gnoseolgica de nuestro objeto (el de-
recho positivo) nos preguntamos por la unidad de estas normas establecidas por va con-
suetudinaria, encontraremos que el nico carcter positivo que nos permite unificarlas es 22 "La expresin ius gentium, que en el Derecho Romano tena su significacin pro-
precisamente, se: el haber sido establecidas por va de la costumbre. Debe valer, pues, pia independientemente del objeto que nos ocupa, fue utilizada por el espaol Francisco
como "norma fundamental" del derecho internacional general, una que "instaure como Surez (1548-1617) y por el holands Hugo Grocio (1538-1645), designando la idea de
situacin fctica jurdico-productora la costumbre, constituida por la conducta recproca un orden j urdico no escrito para regular las relaciones de los pueblos, idea que naci vin-
d los Estados" (KELSEN, H., Teora Pura, cit., ed. 1946, pg. 172), norma que podra culada con la del Derecho Natural. Esta expresin tom carta de naturaleza en la mayora
anunciarse de este modo: Los Estados deben conducirse en la/arma que han solido ha de los pases, traducida a las respectivas lenguas (en francs droit des gens, en ingls lalV
cerio (KELSEN, H., Teora General, cit., pg. 389). o/ natiol1s, en espaol derecho de gellCes, en italiano diritto delle gentil; pero ha sido sus-
21 Tal es la frmula atribuida a Hegel y que aceptan entre otros, BINDER, Rechtsphi tituida modernamente por la denominacin derecho internacional (droit international,
losophie, 26; SAUER, Filosofa Jurdica y Social, 45, citada por LEGAZ, Introduc internatiollallalV, diritto internacionale), menos en Alemania, en donde perdura la ex-
presin derecho de los pueblos (NIEMEYER, T., Derecho Internacional P-
cin ... , cit., pg. 625. Como observa acertadameRte autor, la frmula citada-de-
recho pblico externo- expresa esencialment-e la negacin del derecho internacional, blico, Madrid, 1925, pg. 9) ru;.U .. <X J t
aunque pretende pasar como su afirmacin, en cuanto sostiene que impera "en tanto re- 23 Ver en Cap. II la teora pura del derecho y su concepcin de las personas ju-
conocido por el Estado". rdicas.
822 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTiNO DERECHO PBLICO Y PRIVADO. RAMAS DEL DERECHO 823
fieial". Por ejemplo, la extinta Sociedad de las Naciones, la actual Orga- i) Argumentos generales
nizacin de las Naciones Unidas (O.N.U.), la Organizacin de los Esta-
dos Americanos (O.E.A.) y algunas otras entidades u organizaciones in- Se sostiene la inexistencia o el carcter ajurdico del derecho interna-
ternacionales. Mientras los Estados preexisten y son connaturales al cIOnal porque: 1) no hay un legislador comn que dicte normas a los Es-
derecho internacional mismo, estas otras personas internacionales son tad?s; 2) no hay un tribunal internacional que los aplique; 3) no hay au-
una pura creacin del derecho internacional, a travs de actos en los que tondad o fuerza que las haga respetar.
los Estados expresan su consentimiento (tratados, convenciones, etc.). Como rplica a esta debe advertirse que: 1) no es in-
dlspen:able.que.pa;a el derecho sea formulado por legisladores en
3) Excepcionalmente el derecho internacional establece tambin, en leyes: el eXIste moependlCntemente de la ley y surge consuetudinaria-
forma directa o inmediata, deberes de individuos, de personas de existen- mente en la continuada de relaciones entre los Estados; 2) en lo que
cia visible. As, por ejemplo, la nornla de derecho internacional que pro- se refiere a tnbunales mternacionales, no es exacto decir que no existen
hbe la piratera, es decir, todo acto de violencia ilegtima cometido en en absoluto, pues hay algunas formas de jlllisdiccin internacional, tales
alta mar por la tripulacin de un navo privado en contra de otro navo. como la Co.rte Internacional de Justicia, que en su carcter de rgano de
Todos los Estados martimos se encuentran autorizados por el derecho la O.N.U. tiene potestad para fallar los conflictos que se le sometan vo-
internacional general para proceder a la captura y castigo de los piratas. luntariamente, o previstos en la Carta de la O.N.U., o en tratados. Por lo
Tambin es impuesta por el derecho internacional la obligacin de respe- dems, el Derecho no se manifiesta solamente con los tlibunales, pues se
tar un bloqueo declarado y efecti va, estando establecida como sancin da en el cumplimiento espontneo de la obligacin por el
para su inobservancia la confiscacin del barco y su cargamento. Obliga- obilgado, en este caso los Estados; 3) en cuanto a la falta de una autoridad
ciones semejantes son establecidas por el derecho internacional general o. fuerza que haga respetar sus normas, es un argumento de carcter esen-
en lo que se refiere al contrabando de guerra. Tambin el derecho inter- CIal que ser tratado a continuacin.
nacional particular puede imponer obligaciones directamente a los indi-
viduos; as por ejemplo, el artculo 2 de la Convencin Internacional ii) La cuestin esencial: la sancin. La comunidadjurdica
para la Proteccin de Cables Submarinos (Pars, 1884) establece la puni- internacional
bilidad del hecho de romper o deteriorar dichos cables y el resarcimiento Al argumento escptico esencial de que el derecho internacional ca-
civil del dao. rece de sancin (es decir, que falta en l la nota de coaccin, caracterstica
del derecho positivo), contestan los autores partidarios de la existencia
23.2.3. El derecho internacional, existe como Derecho? del derecho internacional diciendo que existen efectivamente sanciones
ste es el tema principal que presenta la materia, en el plano de la teo- dado que el pas que lo viola se expone a las represalias y a la guerra 2<
ra general del Derecho. Se lo plantea en los trminos de existencia: este con ser exacto, no va al fondo de la cuestin pues,
existe el derecho internacional? o en trminos de esencia: eso que deno- SI bien es eVidente que la guerra y las represalias son aclOs defuerza, no
minamos derecho internacional, es efectivamente derecho? (o se trata resulta de la ITIlSma claridad que dichos actos de fuerza tengan el sentido
de normas morales, de puro derecho natural no vi b"ente , en fi n , de al D"O ex- sanciones. Se trata aqu, en suma, del tema ms general de la rela-
trao al derecho positivo?). Hemos tratado de sintetizar este doble plan- CIOI1 entre derecho yfuerza -tema directamente conectado con el de la
teo en el ttulo del acpite a fin de evitar toda confusin. Pasaremos, en efectividad y vigencia- y que hace verdadera crisis en el plano del dere-
primer lugar, ligera revista a los argumentos generales que suelen esgri-
mirse por los autores, para tratar luego, especficamente, de la cuestin
esencial relativa a la sancin en el derecho internacional:
24 L
os autores
- Ian otras: , .
sancIOnes" como, p. ej., la retorsin, los embargos, el
bOiCOt, el bloqueo paCifiCO, etc.; SJIl embargo, Kelsen enuncia solamente dos: la represa
ba y la guerra, a las que considera respecti vamente como intervencin coercitiva limila.
da e ilimilada. Desde este punto de vista no caben terceros trminos de interferencia vio-
lenta; por lo que tomamos la palabra represalia en esta acepcin amplia, genrica .
cho internacional por la inexistencia de rganos fijos de la comunidad a que, debiendo definirse la transgresin como el antecedente de la san-
los que se pueda deferir el problema. cin, la tesis se ve obligada a adjudicar a ciertas guerras el carcter de san-
En el derecho estatal, caracterizado por la centralizacin, existen, en cin y considerar prohibidas otras, sin disponer de ningn criterio posi-
efecto, rganos determinados y estables encargados de determinar --coactivo para decidir cules guerras son sanciones. Llevado por la dialctica
tivamente, si es necesario- el sentido de las conductas. Por ejemplo, si propia de su pensamiento a este callejn sin salida, nos dice Kelsen que
se produce un hecho de fuerza, existe algn rgano encargado de decidir hay otro camino para evitar la dificultad: " ... examinar las manifestacio-
si ese hecho de fuerza constituye una sancin o una transgresin. No hay nes histricas de la voluntad de los Estados, los documentos diplomticos
problema, por lo tanto, respecto del sentido que se debe atribuir en el de- y, especialmente, las declaraciones de guerra y los tratados internaciona-
recho estatal a los actos de fuerza, ya que dicho sentido viene determina- les: todas estas manifestaciones revelan claramente que los diferentes Es-
do en forma general por el legislador e individualmente, en el caso con- tados ... consideran la guerra como un acto antijurdico, prohibido en prin-
creto, por el juez. En el derecho internacional, en cambio, no ocurre lo cipio por el derecho internacional general y permitido solamente como
propio, ya que existe en el mismo el ms alto grado de descentralizacin, reaccin en contra de un acto violatorio. Esto prueba la existencia de una
es decir, que cada miembro de la comunidad --en este caso cada Esta- conviccin jurdica que corresponde a la tesis defendida por la teora del
do- funciona como rgano supremo de la comunidad misma. No hay di- bellumjustum 25.
ferenciaforl1lal de ninguna especie entre el acto de fuerza ilcito (entuer- Todos estos argumentos relativos a una "opinin pblica internacio-
to), y el acto de fuerza lcito (sancin). No es pues, tarea sencilla nal" no hacen sino sealar la insuficiencia de un pensamiento puramente
distinguir, en el plano del derecho internacional, cules actos de fuerza

invisten la jerarqua de sanciones (lcitas), ya que parecera que dichos
actos no pueden ser caracterizados sino como nudos hechos de fuerza.
Desde su punto de vista lgico-normativo, Kelsen trata de dar solu-
normativista --como la teora pura de Kelsen- sobre el Derecho y el or-
denamiento jurdico internacional. Surge as la necesidad de trascender el
f01l11alismo normativista y fundar este sistema de normas en la conducta
comunitaria. La guerra contra Iraken 1991 quiz nos ha mostrado unaco-
cin al problema, solucin de suma importancia para su sistema que, munidad jurdica intell1acional en el momento preciso de su constitucin
como hemos visto, descansa en ltimo trmino en la existencia de un de- como tal. Estados Unidos de Amrica y sus aliados se erigieron en rga-
recho internacional general y en su norma fundamental. El razonamiento nos de esa comunidad que prest acatamiento (v. ptos. 14.2.2., 19.1.2.i]
de Kelsen consiste en mostrar que los actos de fuerza de un Estado contra Y 19.1.6.) general aunque sea opinable si actuaron comisionados por la
otro solamente pueden ser concebidos por el derecho internacional como O.N.U. ono.
transgresin, o como sancin, lo que equivaldra a decir que el derecho
internacional slo puede considerar lcito el acto coactivo cuando se ma- 23.2.4. El derecho internacional como derecho primitivo
nifiesta como reaccin en contra de un acto antijurdico. Concretando el
Pese a la brillantez y a la finura de las argumentaciones en torno del
tema respecto del acto de fuerza ms notorio, esto es, la guerra, puede re- problema de la sancin, stas no resultan plenamente convincentes; son
sumirse del modo siguiente: prohbe el derecho internacional pblico la tantas y tales las diferencias entre el terreno conocido del derecho estatal
guerra de agresin y permite, en cambio, solamente la guerra como san-
y este huidizo derecho internacional, que parecen ms importantes que
cin? Kelsen pretende resolver este interrogante analizando la doctrina y
las semejanzas. En particular son notablemente fuertes los siguientes ar-
las opiniones que se han emitido sobre la guerra. Segn unos, todo Estado
gumentos: 1) la guerra no es siempre una sancin porque en los hechos,
quena se encuentra especialmente obligado por algn tratado puede (li-
el victorioso en la guerra no es necesariamente el que ha procedido de
citud) hacer la guerra a voluntad. Segn otros, la guerra est prohibida, en
principio, por el derecho intell1acional general, sin necesidad de conven-
25 KELSEN, H., Teora Gelleral, cit., pgs. 349-350. Es interesante ver aqu abando-
cin alguna sobre el punto. La guerra estara permitida solamente como
nar a Kelsen sulogicismo y acudir a un ente real, tmporo-espacial: a la "opinin pbli-
sancin: es sta la doctrina de bellumjustum, de rancio abolengo iusna- ca', la "conviccin jurdica", las "manifestaciones histricas", y alocucin 'voluntad de
turalista pero en gran descrdito a partir del predominio del positivismo los Estados" (sic). Por ms que ha postergado el contacto con la realidad todo lo posible,
jurdico. Desde este punto de vista la tesis del bellul1l justum, encierra en para respetar la pureza del mtodo. aqu, en el ltimo peldao de toda su construccin, se
efecto, un grave vicio lgico: da por probado lo que trata de demostrar ya ve forzado a apelar a ese contacto para afirmar la juridicidad delderecho internacional.
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acuerdo a "derecho"; 2) la calificacin misma sobre si el derecho inter- venganza no se preocupa de individualizar al violador sino que se ejerce
nacional ha sido o no violado la hace el propio gobierno, de modo que la cualqUIera su clan; 2) la responsabilidad es objetiva, lo que
cuestin no puede resolverse de modo uniforme y se torna en extremo slgIllflca que se desmteresa de la culpa del agente, atendiendo solamente
problemtica. Kelsen no pretende ocultar la gravedad de estas objecio- al dao causado; 3) existe un solo tipo de sancin; la pena, no se conocen
nes, y particularmente de la ltima, que es esencial a sU pensamiento 26, an las sanciones compensatorias; 4) esta sancin no se encuentra rigu-
pero cree eludirias satisfactoriamente sealando que dichas objeciones prefijada y proporcionada al entuerto: la guerra o la venganza
slo ponen de manifiesto la insuficiencia tcnica de que todava padece no tIenen gradaCIOnes proporcionales a la violacin; 5) las normas se
el derecho internacional, pero no le quita carcterjurdico. Acude para crean por los mismos miembros de la comunidad, ya sea por la va de la
ello a su famosa comparacin entre el derecho internacional y el orden ju- costumbre o por el tratado 27.
rdico preestatal primitivo, sosteniendo que en sus aspectos tcnicos el Ahora bien, ninguna de las peculiaridades del derecho internacional
derecho internacional general es un derecho primitivo. impiden que se verifiquen en su caso los supuestos esenciales a la juridi-
En los derechos primitivos no existen rganos jurdicos que funcio- cidad: la existencia de una pluralidad de sujetos, cuyas conductas respec-
nen de acuerdo al principio de la divisin del trabajo. No slo no existe ti vas se encuentran en interferencia intersubjetiva -pueden ser decidi-
legislador, sino que ni siquiera existen rganos jurisdiccionales propia- das coactivamente- y adquieren sentido a la luz de ciertas normas y
mente dichos, encargados de decidir los casos concretos. El sistema de la valoraciones vigentes.
autodefensa de la venganza privada es el sistema de individualizacin
normativa de los derechos primitivos: el individuo, familia o grupo, que
encuentra que sus derechos (consagrados por la costumbre general obli-
gatoria) han sido violados por otro individuo, familia o grupo, se encuen-
tra autorizado -por la misma costumbre general- para ejercer actos
coactivos contra el violador. El que as procede no es considerado, por su
parte, como un transgresor, sino como rgano de la comunidad; la comu-
nidad no considera su acto (p. ej., un homicidio) como entuerto, sino
como un cumplimiento de un deber de venganza.
Caracterizado de este modo el derecho primitivo, se hace claro que el
derecho internacional general se encuentra en dicha etapa de su evolu-
cin tcnica. Por de pronto, predomina en l, precisamente, la tcnica de
la autodefensa, que significa la descentralizacin llevada a su mxima
expresin; los propios Estados son los rganos supremos de la comuni-
dad internacional en sus asuntos; es la misma parte afectada la que juzga
la violacin concreta de derecho internacional y ella misma procede a la
aplicacin de la sancin. Pero aparte de este carcter, que hace a la defi-
nicin misma, pueden sealarse otros que tambin tipifican al derecho in-
ternacional como un derecho primitivo: 1) predomina el sistema de res-
ponsabilidad colectiva, igual que en el derecho primitivo en que la
26 En esta confesin el maestro viens llega a decir que para l la adopcin de la teo-
ra de la guerra justa (esencial a su tesis de la juridicidad del derecho internacional) es una
cuestin de preferencias y que esta decisin "poltica pero no cientfica" debe tomarse en
consideracin que slo de ese modo podemos concebir "el derecho internacional general
como un orden que hacedel empleo de la fuerza un monopolio deia comunidd", es decir,
como Derecho (Ver KELSEN. H, Teora General, cie. pgs. 358-359). 27 Cfr KELSEN, H., Teora General, cil., pgs. 256-260: Teora Pura, cil., pg. 201.
ESQUEMA DE NUESTRA ORGANIZACIN JUDICIAL

A) PODER JUDICIAL DE LA NACIN
(Const. Nac., arts. 108 y sigs., leyes 27, 48, Y dec.-Iey 1285/58)
T DERECHO PROCESAL
Junto a dicho procedimiento se regulan procedimientos de ejecucin y

sumarios especiales.
Tratndose de un juicio ordinario, el procedimiento, en sus lneas ge-
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA nerales, comprende: 1) la demanda, en la cual la parte lesionada o que
OriginDl1.1 y presume serlo, ejerce una accin ante la justicia; el juez da traslado de
exclusiva ella al demandado quien, antes de contestarla, puede plantear, 2) excep-
l) conjUfiSdiCCinl, Competencia Apelacin ordinaria ciones de previo y especial pronunciamiento como son, por ejemplo, la
en todo el territorio limitada federal Competencia
de la Nacin Recurso incompetencia, de falta de personera, etctera. Si la accin ha sido enta-
extraordinario blada ante juez incompetente, o si el actor acta sin poder o con un poder
Cuestiones de deficiente debe, naturalmente, permitirse al demandado paralizar la ac-
competencia sin
superior comn cin antes de entrarse a discutir el fondo del asunto. En caso de no plan-
CMARA NACIONAL ELECTORAL tear el demandado dichas excepciones o habindose resuelto acerca de
ellas, procede 3) la contestacin de la demanda con la que queda trabado
competencia Juez federal
formalmente el litigio, determinando el asunto sobre el cual versa (litis
Cmaras federales
2) Con jurisdiccin limitada "federal" [ de apelacin contestatio) 59. Si de acuerdo con los trminos de la demanda y la contes-
rerritoriallimitada a slneto sensu
las provincias [ [ Jueces federales de tacin (litis contestatio) no existen hechos controvertidos, el juez decla-
l' instancia rar la cuestin de puro derecho y se resolver como tal. En caso contra-
rio (mucho ms frecuente), 4) se abre la causa a prueba y durante el
Jueces nacionales de primera instancia perodo de sta las partes aportan la que hace a su derecho. Se permite a
lo clVll yfederal
Encomercial J los letrados alegar sobre el mrito de la prueba producida y, finalmente
el juez dicta, 5) la sentencia. La parte que se considera agraviada en su de-
En lo contencioso recho por la sentencia del juez de primera instancia puede llevarla al co-
administran va Cmaras
En lo cnminaJ y
nocimiento del tribunal de alzada mediante la apelacin. Transcurrido el
3) Con jurisdiccin Competencia federal correccional federal trmino para interponerla (consentimiento) o sustanciada y fallada la
territorial limitada a
la Capital Federal En lo civil ] Cmara causa en segunda instancia 60 se produce el efecto de 6) la cosa juzgada.
Competencia comn En lo comercial ] Cmara
En lo penal: de -. 59 Al contestar la demanda debe oponer el demandado las excepciones que hacen al
I Cmaras
instruccin,
correccionales y
tribunales orales
J de apelacin
y de casacin
Jondo del asunto y que no tienen el carcter del artculo previo. As, por ejemplo, podr
invocar el pago o cualquier otro medio de extincin de la obligacin.
Tambin puede en esta oportunidad el demandado reconvenir, o sea contrademan-
Del trabajo ] Cmara dar, 10 que muchas veces se hace necesatio cuando las relaciones jurdicas de fondo son
Especial en lo ci vil y ] Cmara complejas y ha habido violacin por ambas partes (es frecuente la reconvencin en losjui-
comercial cios de divorcio, en los nacidos del contrato de sociedad, etc.).
En lo penal econmico] Cmara 60 Puestos los autos en la Cmara debe el apelante expresar agravios, es decir aducir
en qu y por qu considera violatoria de sus derechos la sentencia del juez de primera ins-
26.7;1. Procedimiento civil tancia. La competencia de la Cmara es abierta por la expresin de agravios y en la medida
de ellos. Quiere decir que a falta de agravios se considera decado el recurso y la sentencia
de re?ir lo.s civiles, funciona con carcter supletorio del inferior queda firme en la medida en que el apelante no se agravia. As, por ejemplo,
si el apelante se agravia en lo que se refiere al monto de la condena y no en lo relativo a
en ausencIa de expresas en las leyes de procedimiento la- la procedencia de la accin, la Cmara slo entra a rever aquel aspecto. Es lo que se ex-
boral o,contencIOso-admIl1Istrativo. Dentro del procedimiento civil, asu- presa con el adagio tal1lum apellatum cuantwll devo!utum y lo que determina que la C-
me general y comn el denominado procedimiento ordinario de mara se limite a confirmar o revocar la sentencia del a qua "en lo que ha sido materia de
conocII1uento, en que se ventilan ampliamente las cuestiones planteadas. recurso" .
DERECHO PROCESAL 961

26.7.3. El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin
26.7.2. Procedimiento penal
En el mbito de los tribunales ordinarios de la Capital Federal y la
Mientras el procedimiento civil est dirigido a la finalidad de recriar la
competencia federal, la ley 23.984 introdujo una reforma integral del
entre las partes, es decir entre los particulares de
procedimiento penal al aprobar el nuevo Cdigo Procesal Penal de la
la mIsma, el procedimiento penal est dirigido a la eventual imposicin
de pena por parte del Estado, previa investigacin del Nacin.
El nuevo procedimiento penal es de naturaleza oral y se divide tam-
efectIvo acaeCImIento del delito.
bin en dos etapas: la instruccin y el "juicio". La instruccin contina
En el penal no existen pues, en sentido propio partes,
siendo un procedimiento escrito y concluye con el sobreseimiento del
al menos con el mIsmo alcance que en el procedimiento civil. Se entien-
imputado si se dan los extremos que prev el artculo 336, o con la "ele-
de, sin embargo, que el Estado es una de ellas y el Ministerio Pblico (fis-
vacin ajuicio". Eljuicio comienza con los "actos prelin-unares" durante
cal) representa la acusacin. Se admite tambin, en principio, el carcter
los cuales el ministerio fiscal, el acusado, y el querellante y el actor civil
de parte acusadora al particular damnificado (vctima del delito) si asume
-si los hubiere- han de examinar" .. .las actuaciones, los documentos y
el papel de querellante.
las cosas secuestradas, ofrezcan las pruebas e interpongan las recusacio-
El criminal comprende habitualmente dos etapas; el sumario,
nes que estimen pertinentes ... " (art. 354). Concluida esta etapa con-uenza
en el que el juez de instruccin procede a la investicracin secreta del he-
el "debate" el cual debe ser "oral y pblico". En l se recibe declaracin
cho (el procesado y su defensor pueden proponer m:didas de prueba pero
al imputado, el cual tiene el derecho de negarse a declarar de conformidad
n?, se de la marcha de la investigacin); y el plenario, o sustancia-
con la garanta que establece el artculo 18 de la Constitucin
ClOn publIca del proceso con acusacin fiscal, defensa y prueba. El pro-
se recibe la prueba y, fmalmente, se concede la palabra al actor ClvJl, al
puede termmar durante el sumario por sobreseimiento definitivo si
querellante, al ministerio fiscal ya los del i.mputado.
el de encuentra mrito para ello, o por sobreseimiento tamente despus el tribunal debe pasar a delIberar y dIctar sentenCIa, me-
provlswnal SI encuentra que la prueba no permite decidir en forma ternu-
diante la cual se ha de condenar o absolver al imputado.
na?te la o inocencia del procesado. Si encuentra culpable El nuevo Cdigo trae importantes innovaciones, adems de la orali-
decreta la prisin preventiva del mismo y, sus-
dad del procedimiento: la actuacin de la defensa, la sistematizacin d.e
eleva los autos al plenario, esto es al juez de senten-
las nulidades procesales, la participacin del "actor civil" que slo perSI-
con:o un tercero imparcial frente a la pretensin del gue la indemnizacin del dao causado por el delito, el "auto de procesa-
MlI1Isteno PublIco de aplIcar la pena y frente a la defensa. Si el fiscal de-
acusacin el plenario termina forzosamente por sentencia absoluto- miento", etctera.
Lamentablemente, en el nuevo Cdigo se restringe la participacin
na o condenatoria.
del nmero de abogados defensores de un imputado a dos (art. 105)
En ?ases acta en el plenario un jurado compuesto de le- no hay limitacin alguna respecto a los abogados de los querellantes nI a
gos que SImplemente la inocencia o culpabilidad del acusado,
los representantes del ministerio fiscal. Esta limitacin sera. inconstitu-
una vez los debates entre el fiscal y la defensa, procediendo
cional en los casos en que hubiere ms de dos abogados trabajando en fa-
luego a fa.llar un tn?unalletrado. Combinado con el sistema de jurados o vor de la condena del imputado por agraviar la garanta constitucional de
en forma IndependIente, muchas legislaciones establecen la oralidad del
la "igualdad ante la ley" (art. 16, Const. Nac.). .
plenario. El Cdigo prev un procedimiento especial para el caso de los delItos
.Existen dos sistemas fundamentales en lo que se refiere a la manera de
menores (procedimiento correccional), para el juicio de menores y los
legislar el criminal: el sistema acusatorio y el inquisitivo.
Se llama acusatOrIO al sIstema que concede amplia libertad de defensa al delitos de "accin privada".
con publicidad en la produccin de la prueba y amplias facul-
tades al juez en cuanto a la apreciacin de los elementos de conviccin
acumulados. El. inquisitivo se caracteriza, en cambio, por el se-
c:eto ,de procedllmento y por el escaso margen dejado al juez en la apre-
ClaClon de la prueba (pruebas legales).
r.
962 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 963
26.8. CONCEPTO SUMARIO SOBRE LA PRUEBA Y SUS DIFERENTES Este principio ha sido mantenido en el actual Cdigo Procesal Civil y
MODOS Comercial de la Nacin (art. 386).
La prueba, como hemos dicho, tiene P?r demostrar el grado
La prueba constituye un momento fundamental en el procedimiento. Es
veracidad de los hechos, revelando la eXistenCIa de un derecho, que sm
la actividad desplegada, con el auxilio de los medios que la ley establece,
ella puede no ser reconocido. Lo que se prueba,' pues, son. los hechos y no
tendiente a producir el convencimiento o la certeza del juez sobre la existen-
el derecho, que se reputa conocido por los magistrados. S 111 embargo, hay
cia o inexistencia de los hechos a cuyo respecto debe emitir su fallo 61.
casos especiales en que es necesario tambin probar el derecho,
ocurre cuando es menester aplicar una norma de derecho consuetudmarlO
26.8.1. Apreciacin o una ley extranjera (a menos que est reconocida por un tratado).
En lo que se refiere a la apreciacin de las pruebas se admitan antes
pruebas legales, que tenan un valor fomlal suficiente para obligar aljuez 26.8.2. Carga de la prueba
a aceptarlas en caso de que reuniesen los requisitos debidos. Aun cuando Tiene una gran importancia prctica el saber a cargo de cul partes
el juez dudase, deba dar por probados los hechos. La prueba de testigos, en litigio est la prueba. En efecto, la prueba es frecuentemente dIficIl y, ade-
por ejemplo, estaba regida en gran parte por el principio de que la decla- ms, el juez debe rechazar las pretensiones de la parte que no produce que
racin de un testigo no vala, pero si haba dos o ms, su declaracin con- le corresponde. Por ello la obligacin de p:obar se llama OI1US car-
cordante constitua plena prueba de los hechos; en el primer caso, cuando ga de la prueba, teniendo en cuenta sus y las de
haba un solo testigo, por ms grande que fuera la conviccin del juez so- su ausencia. En general, la carga de la prueba Incumbe al actor o al
bre la verdad de su declaracin, ella careca de eficacia (testis unus testis dante, y al que niega, por razn natural, no le incumbe prueba alguna. Sm
nullus); en el segundo, cuando haba dos o ms, las declaraciones de estos embargo, cuando el demandado, lo que opone
testigos constituan plena prueba aunque el juez dudase de su veracidad. una excepcin (prescripcin, p. ej.), se convierte: deCirlo, en y
En oposicin al sistema de las pruebas legales aparece el de la libre con- debe entonces probar. Esto se debe a que es un pnnCIplO general que incum-
viccin del juez. Se considera que prima el examen de la prueba hecho be la carga de la prueba al que modifica al estado normal de las cosas, esto
por el magistrado, quin puede aceptarla o no como tal. es al que pretende innovar. No incumbe, por tanto, al. que afirma, SinO al que
Como superacin de los anteriores debe mencionarse el sistema de la innova. Los hechos negativos tambin pueden en ciertos casos, ser proba-
sana crtica o de la apreciacin razonada de las pruebas: es un razonable dos. Es errneo creer que ello no es posible: cabe perfectamente la prueba de
tmno medio entre los dos sistemas extremos estudiados. No basta que los hechos neo-ativos convertibles en afirmaciones. En cambio, los hechos
el juez se encuentre personalmente convencido por la prueba reunida en neo-ativos ind;finidos no admiten prueba. Por ejemplo, sera fcil probar co.n
los autos. Debe tambin intentar que esta conviccin sea objetiva, que un o coartada que no se ha estado ayer en Rosario, pero sera ya ms dI-
pueda ser compartida por los dems, para lo cual deber hacer un anlisis fcil demostrar que no se ha estado nunca.
razonado y objetivo, basado en la ciencia y la experiencia, de dichos ele- Si la parte a quien incumbe la no produce, ya sea porque no
mentos de conviccin. presenta ninguna o porque sea defICiente, el ju.ez debe rechazar sus pre-
El artculo 204 del Cdigo de Procedimientos Civil y Comercial de la tensiones, es decir debe rechazar la demanda SI se trata del
Capital estatua este sistema, pero slo para la apreciacin de la prueba tes- o las defensas alegadas si se trata del demandado. Se resume pnncl-
timonial. Con la reforma introducida por la ley 14.237, la apreciacin segn pio en la siguiente mxima: actore nonprobande, reus absolvliur.
las reglas de la sana crtica ha pasado a ser la norma general en la materia.
Dice el artculo 36 de la ley mencionada: "La prueba ser apreciada segn 26.8.3. Medios
las reglas de la sana crtica, salvo disposicin expresa de la ley en con-
trario". Los medios de prueba han sido clasificados por el tratadista Bonnier
en la siguiente forma 62
61 Cfr. DEVIS ECHANDA. Hernando, Teora General de la Prueba Judicial, T. 1, pg.
34; GUASP. Jaime, Derecho Procesal Civil, T. 1,3' ed., Madrid, 1968, pg. 321; PALACIO. 62 Cfr BONNIER. E .. Trair T/orique er Prariqlle des Prellves, 5' ed., Paris, 1888;
Lino E., ofJ. cit., T. IV, pg. 331. CAPITANT, .Henri, nrrodL/crion
. .
a l'Erude '1 -, e d ., 1) arIS,
du Droll. C'11'1.,) . 19')9
-,
pg . 384 .
964 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO PROCESAL 965
i) Pruebas fundadas en la experiencia personal del juez mas el hecho sobre el cual declaran, sea que lo hayan visto (testigos ocu-
a) Reconocimiento judicial. lares) o que lo hayan odo (testigos auriculares). Aunque esta prueba es
b) Prueba pericial. de gran importancia y constituye a veces el nico elemento con que se
puede acreditar ante el juez la verdad de un hecho, tiene muchos incon-
ii) Pruebas fundadas en el testimonio
venientes porque los testigos pueden declarar contrariamente a la verdad,
a) Pruebas simples producidas en el curso del juicio y no sometidas a voluntaria o involuntariamente.
ninguna formalidad anterior: declaraciones de testigos, confesin de las
partes. Confesin. La confesin, como dice Bonnier, es "la declaracin por la
b) Pruebas preconstituidas, preparadas con anterioridad al juicio y cual una persona reconoce por verdadero un hecho susceptible de produ-
sometidas por la ley a una serie de formalidades, indispensables para su cir contra ella consecuencias jurdicas". Esta prueba ha sido considerada
validez y eficacia: instrumentos pblicos, instrumentos privados. en todo tiempo de gran importancia, al extremo de que los autores anti-
La prueba de informes participa de los caracteres de ambos tipos de guos la llamaban probatio probatissima, en el senti.do que
prueba, ya que si bien se produce en el curso del juicio, debe versar sobre otra poda ser ms eficaz. Puede ser judicial o extraJudiCial; es JudiCial
hechos que resulten de la documentacin, archivos o registros contables cuando se presta en juicio, ya sea directamente por el interesado o por su
del informante, o de expedientes, certificados o testimonios requeridos a apoderado; es extrajudicial cuando se hace fuera del juicio 63.
oficinas pblicas, es decir de prueba instrumental. En el procedimiento penal la confesin puede ser considerada un "ins-
iii) Pruebas fundadas, no en la conviccin directa trumento de prueba" o un instrumento de la defensa del imputado. En los
sino en el razonamiento Estados Unidos es considerado un "instrumento de prueba", por ello los
Son las presunciones legales o simples. imputados pueden negarse a declarar amparndose en la garanta que es-
tablece la Quinta Enmienda de la Constitucin; pero si aceptan declarar
Reconocimiento judicial. El reconocimiento judicial, como su nom- se convierten en un testigo ms y lo hacen bajo juramento de decir la ver-
bre lo indica, es el reconocimiento del lugar en que se ha producido el he- dad, en caso de comprobarse que han mentido estn sujetos a las penali-
cho, practicado por el juez mismo. Es una prueba directa, pero limitada dades previstas para el falso testimonio. En cambio, entre nosotros la
en su campo de aplicacin, por lo que si es til para conocer el estado ma- confesin es considerada un instrumento de la defensa del imputado an-
terial de los lugares, no lo es cuando se trata de cuestiones que exigen co- tes que un instrumento de prueba, y aun cuando el imputado acepte decla-
nocimientos especiales en alguna ciencia pues se debe recurrir a la prueba rar est vedado el requerirle " ...juramento o promesa de decir verdad ... "
pericial. El reconocimiento judicial es especialmente aplicable en mate- y no puede ser acusado en caso de comprobarse la falsedad de su decla-
ria de accones posesorias: reivindicacin, confusin de lmites, etctera. racin.
Pericial. En ciertos casos, para demostrar la verdad de un hecho no Instrumental. Las pruebas preconstituidas son, como hemos dicho,
basta la inspeccin que el juez practique, sino que hace falta el informe los instrumentos pblicos y los privados. Son instrumentos pblicos l.as
de peritos o personas competentes en un determinado ramo de las cien- documentos otoraados
b
ante un funcionario pblico, bajo formas especJa-
. .
cias, las artes o la industria. Esta prueba, llamada prueba pericial, es til les; tienen valor probatorio por s mismos, sin necesitar reconocimiento
para comprobar el estado de demencia, para saber si una firma es o no au- alguno de la parte a quien se oponen. Instrumentos privados son los
tntica, para conocer con exactitud la superficie de un terreno, etctera. gados por las partes mismas, sin intervencin de ningn oficial pblico;
Ha sido comparada con la prueba de testigos, pero se diferencia de sta
en que los testigos deponen sobre hechos pasados mientras que los peri- 63 El medio cotnnmente empleado para obtener la confesin judicial es la absolu-
tos lo hacen sobre hechos presentes durante el juicio. cin de posiciones. El ponente presenta un pliego de posiciones o afirmaciones redactado
en forma clara y concisa, pliego que se presenta al absolvente, qUien debe responder"por
Testigos. La prueba de testigos consiste en la declaracin prestada por s o por no. P. ej.: "Para que jure el absolvente cmo es cierto y le consta que reclblO un
tnje del actor": "S (o no) es cierto".
terceros que no son partes en el juicio pero que han percibido por s mis-
".
exigen en principio corno nica formalidad para su validez la firma de las

partes y para que tengan valor probatorio hay que demostrar la autentici-
dad de esas firmas.
Informes. La prueba de informes es aquella que tiene por objeto la ve-

rificacin de actos o hechos que resulten de la documentacin, archivo o
registros contables existentes en poder de oficinas pblicas, escribanos
con registro y entidades privadas, o bien de expedientes, testimonios y
certificados pedidos a oficinas pblicas (art. 396, Cd. Proc. Nac.). CAPTULO 27
Los informantes se diferencian suficientemente de los testigos y de
los peritos ya que ni proporcionan un conocimiento necesariamente per- DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
sonal de los hechos correspondientes, ni requieren una especfica compe-
27.1. Derecho civil
tencia tcnica.
27.1.1. Antecedentes histricos
27.1.2. Definicin y contenido
Presunciones. Las presunciones no nos dan la prueba directade un he- 27.1.3. Instituciones del derecho civil
cho, sino que, partiendo de otros hechos (indicios) reiacionados con i) Personas o sujetos de derecho
aquel que se trata de probar, se llega, por medio del razonamiento presun- ii) Hechos y actos jurdicos
tivo, a la demostracin del hecho que se investiga. Las presunciones pue- iii) Capacidad de hecho y de derecho; ejemplos.
den ser legales o establecidas por la ley, y simples o establecidas por el 27.2. Derecho comercial
magistrado, que deben ser graves, precisas y concordantes. Las legales se 27.2.1. Antecedentes histricos
dividen a su vez en iuris et de iure y iuris tantum. Las primeras no admi- 27.2.2. Concepto del derecho comercial. Criterios doctrinarios
ten prueba en contrario: tal ocurre cuando nuestro Cdigo Civil (art. 240) 27.2.3. Instituciones del derecho comercial
i) Letra de cambio y papeles de comercio en general
presume que todo hijo nacido despus de ciento ochenta das del casa-
ii) Sociedades comerciales
miento de la madre y antes de trescientos das desde que fue disuelto, ha
iii) Bolsas y mercados
sido concebido durante l. Las segundas admiten, en cambio, prueba en iv) Quiebra
contrario. As por ejemplo, siempre que el documento original de donde 27.2.4. Relaciones con el derecho civil
resulta una deuda se halle en poder del deudor, se presume que el acree-
dor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de ste a probar lo
contrario (art. 878) .
CAPTULO 27
DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
27.1. DERECHO CIVIL

27.1.1. Antecedentes histricos
El antecedente primero 'del derecho civil lo encontramos en el derecho
quiritario de la Roma real de los primeros tiempos. El iure quiritumera el de-
recho propio de los quirites, es decir, de los varones pberes portadores de
armas. Con el trnsito poltico de la monarqua a la repblica el cives (ciu-
dadano) reemplaz al quirites y el antiguo derecho quiritario se convirti en
derecho civil. El ius civile, era pues, en los primeros tiempos de la repblica,
el "ius propium civium romanorum" 1, es decir el derecho aplicable espe-
cialmente a los ciudadanos romanos, por oposicin al ius gentium, comn a
los diversos pueblos. El derecho civil abarcaba as, en Roma, tanto las ins-
tituciones de derecho pblico como las de derecho privado; era pues amplio
por su objeto pero delimitado por su sujeto: el ciudadano romano. La fuente
propia del derecho civil era la ley (lex) votada en los comicios (comitia) com-
puestos, precisamente, por los varones pberes portadores de armas.
Primitivamente Roma fue un pueblo rural y militar. El derecho civil
bastaba perfectamente para regir la vida simple de esa comunidad restrin-
gida, cualitativa y cuantitativamente. Pero con el curso del tiempo, las
progresivas conquistas fueron cambiando el aspecto de dicha comunidad
y haciendo del Estado romano un Imperio y de la ciudad una verdadera
urbe. Lo que ms asombra, precisamente, en la historia del Derecho Ro-
mano, es la flexibilidad de su evolucin, cumplida paso a paso, paralela-
mente a una realidad de complejidad creciente. Los artfices de esta evo-
lucin fueron los magistrados pretores, que gozaban de una facultad
llamada ius edicendi consistente en lo siguiente: al comienzo de su man-
dato, por medio de un edicto, estos magistrados formulaban las normas
generales, complementarias del ius civile, a las cuales ajustaran su imperio.
1 GAYO, T. 1, 108, 119; TI, 65; 1Il, 93.

970 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 971
Algunas de estas normas se repetan en los edictos de los pretores suce- que no se han establecido normas especiales se entiende que, volviendo
sivos y, de este modo prolifer, junto al antiguo derecho civil, este ius ho- a lo comn, son de aplicacin las normas del derecho civil 3.
norarium.
Esta biparticin del derecho comn (en derecho civil y derecho honora- 27.1.2. Definicin y contenido
rio), propia de la poca clsica, perdi actualidad e inters cuando Caracalla
Al hacer la resea de sus antecedentes, hemos visto que a lo largo de
(ao 212 d.C.) concedi la ciudadana a todos los sbditos del Imperio. Des-
la historia del derecho civil han cambiado sus lmites y contenido. Com-
de entonces la expresin derecho civil fue sinnimo de Derecho Romano.
prensivo en un principio de todo el derecho, fueron desprendindose de
En la Edad Media, con la cada de Roma, el Derecho Romano continu
rigiendo, no obstante, como derecho comn en todo aquello en que no se in- su seno, progresivamente, diversas ramas, proceso que no puede conside-
nov especialmente. Esto ltimo ocurri en dos rdenes de cosas: en primer rarse definitivamente terminado. La definicin del derecho civil tropieza,
lugar en todo lo que podramos denominar hoy derecho pblico pues, natu- pues con la principal dificultad de la mutacin histrica de su objeto.
ralmente, los vencedores impusieron sus propios criterios, estatutos y cos- a) Los civilistas no coinciden en cuanto a la definicin de su discipli-
tumbres en lo atinente a la forma de gobierno. La situacin de privilegio en na. As algunos, para hacerse cargo de la dificultad antes referidaaluden,
que quedaban los vencedores se consolid con el tiempo en el rgimen feu- precisamente, al carcter residual del derecho civil: "Si un tema determi-
dal. El derecho civil pas de este modo, como derecho romano comn y sub- nado no es propio del derecho pblico, ni concurren a su respecto los ca-
sistente, a equivaler a lo que denominaramos derecho privado. Y aqu viene
racteres propios de la relacin jurdica mercantil, ni se trata de reglas de
la segunda limitacin que impuso el nuevo orden de cosas: algunas institu-
actuacin en los procesos, ni de minas, ni de relaciones de trabajo, ni de
ciones pasaron a depender directamente de las autOlidades eclesisticas y a
materia de otra rama alguna, el tema es simplemente de Derecho o sea de
formar parte del derecho eclesistico (tal p. ej., el matrimonio).
ius civile, es decir de derecho civil 4.
El derecho civil, segn lo visto en el prrafo anterior, tiene ahora el
contenido del derecho privado con excepcin de aquellas instituciones b) Otra va seguida para la definicin del derecho civil consiste en una
que, por motivos especiales, se excluyen de su rbita. ste es el concepto enumeracin dogmtica de su contenido actual. As dice por ejemplo
que, con un contenido cada vez ms limitado por dichas excepciones, Salvat: " ... reglamenta la familia, las obligaciones y contratos, la propie-
cada vez ms numerosas, llega hasta nuestros das. A fines de la Edad dad y dems derechos reales y el derecho de sucesin" s. Otros autores in-
Media, el impulso creciente que anima a la navegacin y el florecimiento
comercial, particularmente notable en algunas ciudades italianas, origi- 3 Esta norma est expresamente consagrada en el ttulo preli minar, arto 10 de nuestro
nan el desprendimiento del derecho comercial-martimo, como un dere- Cd. Como Algunos autores han discutido con argumentos atendibles, la lgica y lajus-
cho especialmente aplicable a los comerciantes. El proceso de desgaja- ticia de esta aplicacin supletoria del derecho civil. Segn ellos, las circunstancias espe-
miento no par en esto. Del tronco comn del derecho civil, atendiendo ciales que han originado la separacin de una rama del Derecho a partir del viejo tronco
del derecho civil (p. ej., la celeridad y la confianza propias del comercio para el derecho
a diversas circunstancias histrico-contingentes, se han ido desprendien-
comercial, la desigualdad econmica y contractual para el derecho del trabajo, etc.) deben
do otros ramales y subramales: derecho comercial, derecho del trabajo, ser tenidas en cuenta como normas rectoras por el jurista o por el juez, sin que ni uno ni
derecho de minera, derecho social, industrial, etctera 2. El derecho ci- otro deban estar rgidamente atados a una aplicacin automtica del derecho civil. De aqu
vil ha quedado as con el carcter de derecho comn porque mientras en que se sostenga que cada rama del Derecho tiene sus propios principios --excluyentes de
una relacin jurdica no existan las circunstancias especiales (comercio, los puramente civilistas- y, en caso de no cstnrdichos principios claramente formulados
trabajo, minas, etc.) a que se ha hecho referencia, corresponder esa re- en la ley positiva, es, precisamente, tarea del juez o del jurista explicitarlos sobre la base
de su propia disciplina.
lacin jurdica al derecho civil. Esto trae dos consecuencias importantes:
4 ARAUZ C.>\STEX, Manuel, "Necesidad de replantear la unidad y contenido del de-
1) el derecho civil interesa y se aplica a todas las personas mientras que
recho civil", Revista de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, ao V, mos. 21-22,
las ramas de l desprendidas no tienen, en principio, la misma generali- pgs. 1217 y sigs. En la resea que sigue sobre los diversos intentos de definicin del de-
dad; 2) el derecho civil tiene carcter supletorio pues, en la medida en recho civil, seguimos en general los lineamientos de este estudio sin perjuicio de algunas
diferencias de las que dejamos constancia.
a
2 Ver SI/pra, Cap. 23, Las ramas del derecho positivo. El derecho civil ha sido el S SALVAT, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, 4
tronco ms prolfico en este desprendimiento de ramales . ed., Buenos Aires, 1928, pg. 41.

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 973
cluyen en esta enumeracin del contenido la teora general de las perso- cho desprendida. La nota de residual, en efecto, nos parece ineliminable
nas, de las cosas y de los actos; el patrimonio y la prescripcin; la aplica- pues est determinada, como hemos visto, por la historia misma del de-
cin de la ley en el tiempo y el espacio, etctera 6 pero, en rigor, estos l- recho civil y este factor histrico-contingente es irreductible, dado el fun-
timos temas trascienden el campo del derecho civil y pertenecen a una damento mismo de la distincin del derecho civil respecto de sus rama-
teora general del Derecho, comn a todas las ramas. La circunstancia de les 8. En otros trminos: con las frases "relaciones de carcter humano" o "el
que tradicionalmente estos temas generales se traten en la disciplina del hombre en su carcter de tal" no se caracteriza positivamente sino slo
derecho civil o se los legisle dentro del cdigo de la materia, constituye negativamente -o sea, residualmente- las relaciones propias del dere-
una tradicin respetable, pero no es cientficamente decisiva, atento al ca- cho civil. Relaciones de "carcter humano" vale tanto como decir "no co-
rcter general de las instituciones aludidas. merciales", "no laborales", "no mineras", etctera.
Salvat, en su conocida definicin, combina este criterio residual con
c) Precisamente en esta confusin entre derecho civil y teora general el enumerativo que hemos tratado sub b). Su definicin completa reza:
del Derecho descansa otro intento de definicin segn el cual el derecho "Establece las reglas generales que rigen las relaciones jurdicas de los
civil tendra un manifiesto carcter supletorio. Una relacin jurdica po- particulares, ya sea entre s, ya con el Estado, en tanto estas relaciones
dr ser comercial pero en cuanto a sus sujetos rige el derecho civil, que es tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter humano. Considera
el que se refiere a las personas en tanto que tales. Otra relacin ser penal al hombre en su calidad de tal, reglamenta la familia, las obligaciones y
(p. ej., un robo) pero la determinacin del carcter de cosa del objeto del contratos, la propiedad y dems derechos reales y el derecho de sucesin.
robo ser dada por el derecho civil. Este intento de definicin es el menos El derecho civil suele ser llamado tambin derecho comn porque es el
satisfactorio, porque descansa en la confusin apuntada y olvida que, sin derecho comn a todos los seres humanos sin distincin de nacionalidad,
perjuicio de su carcter supletorio, hay algunas materias especficamente sexo, profesin u otras circunstancias anlogas; se opone en este sentido,
civiles, por ejemplo, las sucesiones o la familia. a las otras ramas del derecho privado" 9.
En resumen, podemos decir que el derecho civil, como rama de la
d) Otra va seguida para definir el derecho civil es la que lo define ciencia jurdica propia de los pases de tradicin romanista, es la rama de
como el Derecho que considera al hombre en su carcter de tal 7 en sus dicha ciencia que se refiere a aquellas relaciones jurdicas sustanciales
relaciones de carcter simplemente humano. Esta definicin al- (por oposicin a procesales) en que las personas actan como sujetos de
aclaraciones. Arauz Castex, que adhiere a este criterio, la explica derecho privado, siempre que no medien ninguna de las razones dogm-
dICIendo: "Derecho civil alude al obrar del hombre de su casa, de su fa- tico-valorativas que han originado, en la mayora de los pases, la paula-
milia; al que nace, se cra, se casa, compra o alquila su vivienda o un cam- tina separacin de las dems ramas del derecho privado (comercial, del
po; hipoteca, educa a sus hijos, hereda, testa y muere; en suma, al hombre trabajo, de minas, rural, etc.). En trminos de eliminacin, podra decirse
cuando se conduce simplemente como tal con relacin a otros que se que derecho civil es, actualmente, lo que ha quedado del derecho privado
comportan en igual carcter, sin calificacin ni particularidad. Derecho despus de consumada la segregacin de las otras ramas de mismo.
mercantil se refiere a la conducta del hombre comerciante, es decir de ese En otros trminos, derecho civil, como rama o parte del Derecho (no
mismo hombre en tanto se dedica a la banca o al comercio ... Derecho p- ya de la ciencia jurdica), podemos definirlo como el ncleo residual
blico significa el obrar del hombre funcionario ... Derecho laboral al del (despus del conocido desprendimiento de las subramas) del derecho
mismo hombre en tanto trabaja ... ". privado nacional sustancial. Es decir, el conjunto de relaciones jurdicas
Esta definicin del derecho civil nos parece admisible, en la medida de fondo, de derecho privado y sin calificacin especial 10
en que con ella no se deja de lado el carcter residual tratado sub a), sino
que se lo formula de manera ms comprensi va y coherente, haciendo alu-
8 Ver supra, Cap. 23, Las ramas del derecho positivo.
sin a la conducta misma en cuestin y no solamente a la rama del Dere-
9 SALVAT, R., o[!. Y loco cit.
6 V. ARAUZ CASTEX, M., op. cit., pg. 1219. 10 Esta definicin est formulada por gnero prximo y diferencia especfica segn
los criterios que, a nuestro entender, dividen el Derecho en ramas. La primera divisin es
7 BORDA, Guillermo A., hatada de Derecho Civil. Parte General, T. 1. Buenos Ai-
en derecho internacional y derecho nacional. Este ltimo, a su vez, se divide en derecho
res, 1959, pg. 29. .
27.1.3. Instituciones del derecho civil
Cossio, por su parte, rechaza este extraamiento del hombre respecto
Pese a que entendemos que algunas instituciones englobadas en este del derecho a que conducen tanto las ideas de Ferrara como la teora de
nmero son ms propias de una teora general del Derecho que del dere- Kelsen. La teora kelseniana responde bien a la pregunta: qu es perso-
cho civil propiamente dicho, por motivos didcticos y prcticos tratare- na? (esencia), pero no a la pregunta: quin es persona? (existencia). A
mos en este prrafo dichas instituciones generales, conservando as la tra- esta pregunta, en que entra en juego la existencia, hay que contestar re-
dicin civilista y ajustndonos tambin al orden positivo vigente, en la dondamente que slo el hombre es persona pues, en definitiva, slo a l
medida en que esas instituciones generales estn tratadas en el Cdigo obliga la norma jurdica y slo l puede ser titular de derechos y exigir a
Civil argentino. otros su cumplimiento. Esta idea de Cossio parece correcta en lo que se
refiere a cosas inanimadas, pero hoy no resulta convincente en aplicacin
i) Personas o sujetos de derecho
al menos a los animales que denominamos superiores a los que se les re-
Nuestro Cdigo, en su artculo 30, define a las personas como todos conoce sensibilidad, inteligencia y hasta rudimentos de lenguaje propia-
los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones. mente dicho (v. supra, Cap. 3). Despus de todo su situacin no diferira
Siendo la palabra ente puramente formal, resulta que podemos definir la de las personas por nacer o de las criaturas de muy corta edad a que se
personalidad jurdica como la mera susceptibilidad de adquirir derechos les reconoce universalmente aptitud para ser titulares de derechos aunque
o contraer obligaciones. no tengan aptitud para ejercerlos 14.
El jurista italiano Ferrara 11 recuerda que originariamente la palabra El Cdigo Civil establece que las personas son de dos clases: de exis-
persona serva para designar la mscara que usaban los actores latinos tencia visible o de existencia ideal. Son personas de existencia visible to-
para ampliar el volumen de su voz y concluye que la personalidad jurdi- dos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad sin
ca es en definitiva, algo muy semejante: una calidad o sello que el orden distincin de cualidades ni accidentes (art. Si). En una palabra, son todos
jurdico atribuye all donde lo considera conveniente. Segn esto el ente los seres humanos, considerados en sus dos sexos, nacidos o concebidos
podra ser cualquiera: tanto un hombre o una asociacin como un ente en el seno materno, y aunque presentasen deformaciones ms o menos
imaginario, un animal o una piedra 12. Kelsen da un concepto normativa- graves. El artculo 16 de la Constitucin Nacional consagra la igualdad
mente an ms preciso de la personalidad jurdica y seala como su esen- civil de todas las personas ante la ley, cualquiera sea su condicin, raza
cia a la imputacin normativa: "la persona es slo una expresin unitaria o nacionalidad. No existen entre nosotros ni la esclavitud ni la muerte ci-
personificadora para un haz de deberes y facultades jurdicas, es decir, vil, instituciones arcaicas que privaban a las personas de la mayora de los
para un complexo de normas" 13.
derechos, lo que significaba prcticamente suprimirlas de la sociedad.
Nuestro Cdigo distingue dos perodos en la existencia de las perso-
procesal y sustancial. El derecho sustancial, por su parte, se distingue (ms que divide) en nas: uno anterior al nacimiento, durante el cual las llama personas por na-
pblico y privado. El gnero prximo es, pues, el derecho nacional, sustancial, privado. cer, y otro que se inicia con el nacimiento y que corresponde a las perso-
La diferencia especfica alude al carcter histrico-residual del derecho civil, al que ya nas visibles propiamente dichas. El artculo 63 define a las personas por
nos hemos referido repetidamente. nacer diciendo que son las que no habiendo nacido, estn concebidas en
11 FERRARA, Francisco, Teora de las Personas Jurdicas, Madrid, 1929, pg. 69. el seno materno. El ser intrauterino es, pues, tambin sujeto de derechos
12 La concepclOn
.. de Ferrara y en menor grado la de Kelsen no parecen establecer una
y puede adquirir derechos a ttulo de donacin o herencia, a condicin de
vinculacin especial entre las nociones de "persona" y de "hombre". Como ejemplo cl-
que nazca vi vo, aunque la vida sea slo por unos instantes, despus de se-
sico se cita el de Calgula, emperador romano que hizo nombrar cnsul a su caballo. Es
sabido, por otra parte, que en los que denominamos "pueblos primitivos" es frecuente la parado del seno materno.
adjudicacin de ciertos "derechos" a animales y aun a cosas inanimadas. Kclsen, que es- Ya hemos dicho que adems de las personas de existencia visible o
tablece en general una firme vinculacin entre la conducta humana y el orden jurdico. tra- personas humanas, existe otra categora de personas, las de existencia
ta de explicar cstas aberraciones por el animismo del hombre primitivo; ste adjudica un ideal, llamadas tambin personasjurdicas. Los hombres no son los ni-
alma a dichos animales u objetos y por ello los hace sujetos de derecho (KEL<;EN, H .. Teo-
ra General, cit., pg. 4).
t3 KELSEN. 1-1 .. Teora PI/ro, cit.. 1946, pg. 83. t4 En el mismo sentido en el campo de la moral, cfr. SINGER, P., tica PrCTica,
Ariel, Barcelona, 1984, Cap. 3 y sigs., pgs. 68-95 y 121-135 .
976 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 977 ,t
cos sujetos de derecho sino que tambin tienen ese carcter muchas aso-
ciaciones formadas por la reunin y la colaboracin de los seres humanos
transferencia o extincin de los derechos u obligaciones" (art. 896).
Como ejemplos de hechos naturales que producen dichos "efectos" jur-
I
para satisfacer necesidades o cumplir finalidades que escapan a sus facul- dicos podemos mencionar el nacimiento, la muerte, la destruccin natu-
tades aisladas 15. ral de una cosa, el derrumbe de un edificio, etctera.
Por su parte, "Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios.
) Hechos y actos jurdicos
Los hechos se juzgan voluntarios si son ejecutados con discernimiento,
Otro tema en que el derecho civil precisa en relacin a determinado de- intencin y libertad" (art. 897).
recho positivo las nociones esclarecidas por la teora general, sin limitacin Los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos. Nos ocuparemos de estos
de tiempo y lugar, es el que estudiamos en este pargrafo: los hechos y actos ltimos ms adelante en conexin con las obligaciones que derivan de los
jurdicos. En su oportunidad, hemos sealado que en toda norma hay un he- mismos. En cuanto a los hechos voluntarios lcitos pueden ser: 1) meros
cho antecedente a cuya efectiva ocurrencia se imputa la prestacin o deber. hechos con efectos jurdicos o 2) actos jurdicos. Los primeros no tienen
Para nuestro Cdigo Civil se comprenden en este captulo tanto meros por fin inmediato crear, modificar o extinguir derechos u obligaciones,
acontecimientos de la naturaleza como hechos del hombre: ambos pue- sino que la ley adjudica a tales hechos algn "efecto" jurdico. As, por
den, en efecto, funcionar como hechos antecedentes en una norma jurdi- ejemplo, el que hace reparaciones urgentes en la propiedad del amigo au-
ca, dando nacimiento a derechos y deberes. Dice as el Cdigo que "Los sente no tiene en mira entablar una relacin jurdica sino, simplemente,
hechos de que se trata en esta parte del Cdigo son todos los aconteci- prevenir un perjuicio. La ley establece, sin embargo, que el beneficiado
mientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, debe indemnizar al benefactor, dentro de la medida del beneficio obteni-
do, por los gastos hechos (gestin de negocios, negotorium gestio). En
15 Las personas jurdicas, denominadas en nuestro Cdigo personas de existencia
ideal, han dado motivo a las ms arduas investigaciones destinadas a establecer su correc- cambio los actos jurdicos tienen por fin inmediato establecer relaciones
ta naturaleza jurdica. Estas doctrinas estn ntimamente vinculadas a las relativas al de- jurdicas, crear, modificar, transferir o extinguir derechos u obligaciones.
reclw subjetivo (siendo "persona" equivalente a "sujeto de derecho") y a la doctrina ge- La ley civil, en efecto, admite en numerosos casos que la voluntad de las
neral sobre la personalidad jurdica, pues la teorizacin de las personas de existencia partes, debidamente manifestada, funcione como hecho antecedente de
ideal es un caso de aquellas cuestiones ms generales. Como no interesa ahondar aqu el
la obligacin. Los sujetos no se encuentran directamente obligados por la
tema de las personas de existencia idea, slo daremos una somera resea de las teoras
principales: norma general contenida en la ley sino que sta admite que ellos, por me-
A) Teoras tradicionales: dio de una manifestacin de voluntad, se sometan voluntariamente a cier-
a) De la ficcin. Savigny sostuvo que el legislador, por motivos de inters general, tas obligaciones, siendo as dueos de crear o no la norma individual co-
acepta la ficcin de considerar provistas de volumad, es decir, como sujetos de derecho, rrespondiente a su caso. As, por ejemplo, la manifestacin de voluntad
a ciertas agrupaciones.
de los contrayentes es necesaria para que ellos se encuentren sometidos
b) De la realidad. Von Gierke, Michoud y otros sostuvieron esta teora, opuesta a la
anterior y que tuvo su perodo de gran aceptacin. La realidad jurdica es de otro orden a los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio, la manifesta-
que la realidad "natural". La calidad de persona es algo especficamente jurdico. No hay cin de voluntad del testador es decisiva (dentro de ciertos lmites) con
pues ficcin alguna en considerar personas a la Iglesia, el Estado y las asociaciones o relacin al destino a darse a sus bienes y, en fin, en el ancho campo de los
agrupaciones pues estas instituciones existen verdaderamente y son una realidad innega- contratos, la manifestacin de voluntad de los contratantes no solamente
ble desde el punto de vista jurdico.
es decisiva para el nacimiento de los derechos y obligaciones que derivan
c) Patrimonio de afectacin. Las teoras anteriores no explican satisfactoriamente un
caso de persona jurdica: la fundacin, en la cual, por la voluntad de una persona (que des- del acto, sino que tambin es decisiva en relacin al contenido mismo de
tina un patrimonio a ese efecto), se instituye, precisamente, una persona jurdica. Para que dichos derechos y obligaciones 16.
haya persona jurdica basta que haya un patrimonio afectado a un fin. Esta teora fue ex-
puesta, entre otros, por Brinz. 16 Es lo que se como principio de la "autonoma de la voluntad ", consagrado
B) Teoras modernas: en nuestro Cdigo Civil en materia de contratos: 'Las convenciones hechas en los con-
a) Ferrara sostiene que la "personalidad es un sello jurdico que viene a sobreponerse tratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma"
de fuera a estos fenmenos de asociacin y de ordenacin social" (op. cit., pg. 69). (art. 1197). Se entiende siempre que esta autonoma de la voluntad funciona dentro de los
b) La persona jurdica es, para Kelsen, tambin una expresin unitaria para un COIl- lmites impuestos por el orden pblico, la moral y las buenas costumbres. No tendra, ob-
junto de normas. La "'persona jurdica" es un ordenamiento jurdico parcial. viamente, ninguna validez el contrato por el cual una de las partes se comprometiese a co-
ACONTECI-
Los hechos involuntarios no producen obligacin alguna (art. 900)
salvo que causaren un dao a otro y si con el dao se enriqueci el autor,
MIENTOS I No producen obligacin alguna (900).
l
NATURALES Si causaren dao a otro, deber inderrmizrsel0 si con
en la medida de este enriquecimiento (art. 907) pero los jueces pueden (896) el dao se enriqueci el autor y en esa media (907)
Involuntarios si los jueces consideran razonable una indemnizacin
disponer tambin un resarcimiento en favor de la vfctima del dao de un (897) de equidad.
hecho involuntario, por ejemplo el cometido por un demente privado de Queda a salvo el derecho del damnificado contra la
persona que tiene a su cargo al que obr sin
razn, si median razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia discernimiento (908).
del patrimonio del autor del hecho y la situacin personal de la vctima.
Son imputables al autor de un hecho involuntario las consecuencias Prohibicin legal (1066).
Dao causado (1067).
inmediatas --que acostumbran a suceder segn el curso natural y ordina- Dolo, culpa o negligencia (1067).
rio de las cosas- (arts. 901 y 903); son tambin imputables al autor de un Ilcitos La obligacin se extiende al dao
causado por los que estn bajo su
hecho las consecuencias mediatas que hubiese previsto o que hubiese po- dependencia o por las cosas de
dido prever empleando la debida atencin y conocimiento de la cosa (art. que se sirve o tiene a su cuidado
(art. t 113); al causado por el
904). No son imputables, en principio, al autor de un hecho sus conse- animal del que se es propietario
HECHOS
cuencias puramente casuales --que no pueden preverse- (arts. 901 y todos los
H
(t 133).
905) salvo si debieron resultar segn las miras que tuvo el autor al ejecu- acontecimiento
susceptibles HECHOS No tienen por
tar el hecho. Luego tampoco son imputables las consecuencias remotas, de producir DEL tin inmediato
Voluntarios
que no tienen con el hecho ilcito nexo adecuado de causalidad (art. 906). alguna HOMBRE Hechos
la adquisicin,
adquisicin, (896 Y 897) modificacin
Respecto de los actos jurdicos se presentan importantes cuestiones modificacin,
ejecutados
Simples o extincin de
con
relativas a su posible nulidad con motivo: 1) del error o ignorancia que transferencia o
discernimiento,
actos derechos (899)
extincin de Slo producen
verse sobre la naturaleza del acto, la calidad de la persona o sobre la cosa los derechos u
intencin y
efectos
libertad (897)
objeto del mismo; 2) del dolo por el cual una de las partes, afirmando lo obligaciones" jurdicos en
(art. 896) Lcitos los casos
falso o disimulando lo verdadero, induzca a la otra al acto; 3) de lafuerza Acciones expresamente
o inTimidacin por la cual se consiga la manifestacin de la voluntad, que
no resulta as una voluntad libre; 4) tambin puede demandarse la nuli-
voluntarias no
prohibidas por
la ley de que
L declarados por
la ley (899)
dad o modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes, explo- puede resultar
Tienen por fin
alguna
tando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra obtuviera por me- adquisicin,
inmediato
crear,
dio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y modificacin o
modificar,
extincin de
sin justificacin (lesin subjetiva). Un punto importante de la materia es derechos (898)
transferir o
aniquilar
tambin la revocacin que pueden pedir los perjudicados contra los actos derechos (944)
jurdicos simulados o simplemente celebrados enfraude a sus derechos. Formas de los
Otro punto importante es el de Iaforma que deben revestir los actos ju- Actos jurdicos
actos
Nulidad por
rdicos, concepto resumido por el Cdigo Civil en su artculo 973 que (944)
prohibicin
dice: "Laforma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto del acto o
falta de
de las solemnidades que deben observarse al tiempo de laformacin del solemnidad
acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, requerida
(1044)
que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o
Anulabilidad
COI1 el concurso del juez del lugar". por vicios de
error.
violencia.
meter un delito, a evadir [os impuestos, a ejercer una prestacin deshonesta -p. ej., [a de fraude.
simulacin o
entregarse una mujer-, cte. Tampoco tendra validez un contrato por e[ cual se convinie-
lesin
se admitir que un menor ha llegado a [a mayora de edad, etc. subjetiva (954)
En principio no se requieren formas especiales para la celebracin de 27.2. DERECHO COMERCIAL
los actos jurdicos (art. 974) pero las excepciones son mucho ms nume- 27.2.1. Antecedentes histricos
rosas que este principio terico ya que para cada uno de los diversos actos
(testamentos, contratos, matrimonios, etc.) la ley exige determinadas for- Entre los fenicios y los griegos, pueblos entre los cuales el comercio
mas. Las formas especialmente contempladas por el Cdigo en esta sec- martimo alcanz gran desenvolvimiento, no cabe duda de que ya exista
cin son los instrumentos privados -en los que la firma de las partes es un derecho comercial de perfiles caractersticos. Es notorio que en la An-
una condicin esencial para su existencia- (art. 1012) y los instrumen- tigedad se hicieron famosas las Ordenanzas de Rodas, recopilacin de
tos pblicos, enumerados por el artculo 979, en los que es condicin normas aplicables a ese comercio martimo.
esencial para su existencia la presencia de un oficial pblico que obra Los romanos, en cambio, pueblo eminentemente rural y militar, no
dentro de los lmites de sus atribuciones (art. 980) y que hacen plena fe de elaboraron en forma sistemtica el derecho comercial, pese a contar con
su contenido no slo entre las partes, sino tambin en relacin a terceros algunas normas aisladas atinentes a dicha materia 17. Durante la mayor
(art. 994). Tanto los instrumentos privados como los instrumentos pbli- parte de la Edad Media las normas del Derecho Romano comn bastaron
cos se caracterizan por laforma escrita y el requisito de lafirma de las para satisfacer las necesidades de la economa cerrada y rudimentaria que
partes (arts. 988 y 10 12). Dentro de los instrumentos pblicos, se desta- caracteriz a dicho perodo.
can por su importancia para la vida civil las escrituras pblicas, pasadas A fines de la Edad Media y en el Renacimiento, con el florecimiento
por los escribanos pblicos en sus libros de registro, y las partidas del Re- de la vida comercial martima y urbana en las ciudades italianas, se hace
gistro Civil (nacimientos, defunciones y matrimonios). posible sealar con precisin el nacimiento del derecho comercial. Apa-
Para finalizar este prrafo dedicado a los hechos y actos jurdicos rece ste como un derecho corporativo, aplicable a determinados gre-
ofrecemos este cuadro sinptico en el que se resume la sistematizacin mios, y emanados del poder normativo particular que asuman las corpo-
que ofrece nuestro Cdigo Civil, en la seccin que estudiamos. raciones para reglar sus propios intereses. Se manifiesta as el derecho
comercial vinculado, ms que a la industria -todava prevalentemente
iii) Capacidad de hecho y de derecho; ejemplos artesanal-, al comercio, especialmente de ultramar y bancario y en fre-
Se llama capacidad la aptitud de las personas para adquirir derechos cuente conexin con el derecho martimo, donde se encuentra el origen
y contraer obligaciones (art. 31). La capacidad o incapacidad de las per- de muchas instituciones de derecho comercial (de la comandita al segu-
sonas depende exclusivamente de la ley: los particulares no pueden mo- ro) 18. A favor de la autonoma corporativa, el perfeccionamiento de las
dificarla en forma alguna porque es una materia que interesa al orden p- comunicaciones y el comercio martimo internacional, el derecho comer-
blico (art. 21). Para nuestro Cdigo Civil la capacidad es la regla y la cial elabora sus primeras instituciones tpicas, en forma paralela, en las
incapacidad la excepcin; el artculo 52 establece que se reputan capaces comunas italianas, catalanas y flamencas. Por medio de los contratos de
todas las personas que el Cdigo no declare expresamente incapaces. seguro o de sociedad se cubre el riesgo o se reparten las ganancias de las
Existen dos clases de capacidad: la de derecho y la de hecho. La ca- fabulosas expediciones martimas; con la letra de cambio se dispone de
pacidad de derecho es la aptitud de una persona para ser titular de dere- un sistema de pagos internacionales; por medio de la quiebra se sanciona
chos. La capacidad de hecho se relaciona con el ejercicio de los derechos, al comerciante que no ha sabido hacer frente a sus compromisos.
pues ejercer un derecho es ponerlo en ejecucin. Se refiere pues a la ap- Con la centralizacin monrquica y la formacin del Estado moderno,
titud de las personas de existencia visible para ejercer por s mismas sus que se lleva a cabo en la Edad Moderna y particularmente en el siglo XVII,
derechos (capacidad de obrar). Un demente, por ejemplo, sera incapaz
de hecho para capaz de derecho: podra ser propietario de un campo, pero 17 Es de rigor la cita de la famosa [ex Radia de iaClu tomada seguramente de la le-
no podra enajenarlo por s mismo. gislacin martima de la isla de Rodas. Esta ley reglamentaba las consecuencias jurdicas
de la ec!wzn. consistente en aligerar a un navo de parte de su cargamento por dificul-
tades en la navegacin.
18 ASCARELLI, Tulio, "Naturaleza y posicin del derecho comercial", L.L., 52-928.
Seguimos en general en la exposicin histrica las ideas sostenidas en este trabajo del co-
mercialista italiano.
se seala un segundo perodo del derecho comercial: se altera la fuente de explica que actualmente se haya propuesto repetidamente la unificacin
validez del mismo y el sentido de su autonoma. Las corporaciones, en de ambos, tema que trataremos ms adelante.
efecto, han perdido su poder normativo. El derecho comercial, com? todo
Derecho, deriva ahora su validez del Estado, ms o menos centralIzado. 27.2.2. Concepto del derecho comercial. Criterios doctrinarios
El derecho comercial deja de ser entonces el derecho propio de los co- Como hemos visto en el prrafo anterior, ratificando lo que ya adelan-
merciantes: el criterio para su aplicacin y distincin, de subjetivo que tramos al tratar las ramas del Derecho y derecho civil, la separacin del
era, pasa a ser objetivo. El problema capital es ahora el del crdito. Du- derecho comercial del tronco civil del derecho privado es histrico-con-
rante la Edad Media, el crdito apareca fundamentalmente como crdito tingente. Buena prueba de ello es que el Derecho Romano y el anglosajn
de consumo, lo que fundaba la reprobacin del cobro de intereses. Pero a desconocen toda distincin entre derecho civil y derecho comercial. Es-
raz del trnsito de la artesana medieval a la industria en gran escala que tos antecedentes hacen posible proponer la unificacin de ambos, aunque
se inicia a fines del siglo XVII aparece el crdito de produccin, que cum- no se la lleve a cabo.
ple una funcin econmicamente til que justifica una proteccin jurdi- En los pases que aceptan la distincin entre ambas ramas del derecho
ca especial y el cobro de intereses. A ello responde la aparicin de insti- privado, el problema de fijar el mbito del derecho comercial es, por lo
tuciones tpicas del derecho comercial. pronto, un problema de dogmtica, jurdico-positivo, cuya solucin de-
El derecho comercial encuentra la solucin al problema que plantea la pende de lo que establezca la ley nacional y que no es susceptible, por lo
incipiente industria con la circulacin del crdito, de modo que quien tanto, de una respuesta general. As, por ejemplo, la compraventa de in-
efecta un prstamo a favor de una empresa cualquiera puede resarcirse muebles con propsito de lucro en algunos pases es considerada comer-
de inmediato cediendo su crdito. La letra de cambio se convierte as en cial, mientras que en otros, como el nuestro, es un acto civil.
ttulo de crdito, cuya circulacin se facilita por la seguridad que com- Pese a estas variaciones, la doctrina una y otra vez ha intentado encon-
portan para el mismo los sucesivos endosos (cada endosante garantiza el trar un criterio general que sirva para orientar -de iure condendo- la
cumplimiento de la obligacin). Con la aparicin de la sociedad annin:a delimitacin positiva del mbito del derecho comercial con respecto al
y el sistema de dividirel capital de las mismas en acciones se logra la mIS- del derecho civil, por encima de los regmenes positivos vigentes y las di-
ma finalidad (circulacin del crdito) para las inversiones a largo plazo versas pocas histricas. En este plano, lo primero que cabe advertir es
en empresas martimas, coloniales o industriales. que el problema se plantea exclusivamente en relacin a la actividad
La evolucin se acenta a partir de la mitad del siglo XVII, en la cual, econmica, y, especficamente, en el campo de las obligaciones y los
con el triunfo del liberalismo econmico, puede considerarse marcada contratos. Ni en el derecho de familia, ni en el de las sucesiones, tiene
una subdivisin en este segundo perodo de la historia del derecho comer- nada que decir el derecho comercial, ni han trado novedad con sus ins-
cial. Aparte de que las sociedades annimas y los ttulos de crdito alcan- tituciones. Esta salvedad cie el problema a sus verdaderos trminos pero
zan una regulacin completa, cabe destacar que la industria cae decidida- lo deja subsistente: el tema es pues ahora: cundo debe considerarse un
mente dentro del derecho comercial y, en algunos pases, tambin la contrato como correspondiente al derecho comercial y cundo al civil?
especulacin sobre inmuebles. Actualmente ocurre el curioso fenmeno de La adscripcin a una u otra rama del Derecho no tiene un carcter mera-
que los nuevos principios e instituciones que determinaron la emancipacin mente terico, sino que de ella resultan consecuencias de orden prctico
del derecho comercial son aceptados progresivamente por el derecho co- como las siguientes: eleccin de las normas supletorias aplicables a los
mn: los problemas de los contratos entre ausentes, de la representacin de casos no previstos por las partes; tribunales y procedimientos frecuente-
la separacin de los patrimonios para el ejercicio de detenninada actividad, mente diferenciados; valor de los usos y costumbres, etctera.
de la circulacin de los derechos y de la movilizacin de los crditos, del se- La vinculacin que hemos destacado entre el derecho comercial y la
guro de riesgos, se han presentado inicialmente en un campo limitado, pero actividad econmica ha hecho buscar el criterio para la distincin de esta
constituyen hoy problemas de carcter general. En este punto de la evolu- rama jurdica en las distintas fases de.dicha actividad. El ciclo de la rique-
cin, con la progresiva "comercializacin del derecho privado" tiende a es- za -produccin, circulacin y consumo-- ha fundado as uno de los in-
fumarse nuevamente la distincin entre derecho comercial y civil, lo que tentos de definicin, atribuyndose al derecho comercial la regulacin de
la circulacin. Este criterio, si bien en parte acertado (pues todo lo que
constituye circulacin cae indiscutiblemente bajo el derecho comercia.l), noma. En su primera fase afect solamente al comercio internacional y
no es absolutamente correcto, dado que tambin se considera comerCial martimo. Luego, al generalizarse sus principios y hacerse aplicables al
la produccin (p. ej., la industria) y dado que tambin el acto econmico comercio interno y a la industria, se manifiesta como "el derecho de las
de consumo se considera frecuentemente comercial. instituciones especficas del rgimen econmico llamado capitalista" 20.
Otro intento, paralelo al anterior, es el que atribuye al derecho comer- Una definicin de carcter general y doctrinario -tal como la ex-
ciallas actividades propias de la industria y e 1 comercio y reserva en puesta- no puede dar de s ms precisin: informa un criterio general
cambio al derecho civil las actividades de la agricultura. Este criterio, es acerca de la divisin entre el derecho civil y comercial en los pases que
relativamente admisible si se toma en cuenta la situacin actual, pero no admiten la diferenciacin; criterio general que, a ms de su importancia
da razn del pasado, ni puede asegurarse que servir en el futuro. El cam- puramente doctrinaria, puede servir para esclarecer la obra legislativa o,
bio histrico en las condiciones de la explotacin agrcola puede "comer- aun, para que jueces y juristas se pronuncien en los casos dudosos de ins-
cializar" tambin este tipo de actividades, haciendo inservible el referido tituciones no contempladas expresamente en los cdigos de las respecti-
criterio. vas materias. Pero es intil pedir a la definicin general y doctrinaria la
Segn Ascarelli, el buscado criterio de distincin se en decisin positiva acerca de la comercialidad de talo cual acto o institu-
categoras de la historia econmica y no en las de la economla cin. Esta solucin debe buscarse, antes que nada, en cada legislacin
tiva. La distincin encuentra as su origen en la poca de las comunas Ita- positiva, que somete dogmticamente al imperio de la ley comercial (o
lianas, con la aparicin de una economa capitalista; la civil) ciertos actos e instituciones. De este criterio positivo, de dogmtica
sin de los principios "comercialistas" corresponde al desenvolVimiento jurdica, nos hacemos cargo, en especial referencia a nuestro Cdigo de
de esa economa capitalista. El derecho comercial debe pues, su origen y Comercio, en el prrafo siguiente, donde veremos qu instituciones nues-
justificacin, al distinto ritmo con el cual nuevas exigencias econmicas tra legislacin somete expresamente a la ley comercial.
se han hecho valer histricamente. Este fenmeno, por otra parte, no es Nosotros, insistiendo con el criterio expuesto ms arriba al definir el
nico en la historia del Derecho. As, tanto en el Derecho Romano como derecho civil, diremos que el derecho comercial es la rama del derecho
en el anglosajn coexistieron simultneamente dos ordenamientos de de- privado sustancial nacional 21 desprendida del tronco del derech? civil
recho privado, tradicional y conservador el uno y moderno e innovador el en virtud de las modalidades especficas adoptadas por el comercIO y la
otro (en el Derecho Romano, el ius civile y el honorarium; en el anglo- industria en una econona capitalista. En lo que se refiere a nuestro de-
sajn el common law y la equity). Aquel de dichos ordenamientos ms recho positivo diremos que el mbito del derecho comercial est determi-
dctil a los cambios acepta en campos determinados ciertas excepciones nado por el Cdigo de Comercio y por todas aquellas leyes que tengan,
a los rgidos principios del derecho tradicional. Ms .esas hip- explcita o implcitamente, un carcter complementario del mismo.
tesis excepcionales se afirman y los principios en que se msplran se ex-
tienden a otras situaciones no previstas al comienzo y as sucesivamente 19.
La aplicacin a materias particulares de normas, tambin
constituye lo que se denomina un derecho especial. Puede ocurnr, en una
segunda etapa, que los principios especiales as admitidos, para ciertas 20 LYON CAEN, Gerard, "Contribucin a una definicin del derecho comercial", Re-
materias sean generalizados y aplicados a otras. Ello importa considerar vue Trimesrrielle de Droil Paris, ao 2, nro. 4, oct.-dic., 1949, pg. 577.
con un criterio unitario una serie de situaciones, criterio que puede en- 21 Conservamos en nuestra definicin por gnero prximo y diferencias especficas
el carcter de nilcional-por oposicin a internacional- pese a que muchos autores des-
frentarse al de derecho comn, lo que a juicio de algunos justificara que
tacados sealan el carcter hasta cierto punto internacional que tienen ciertas institucio-
-avanzando un paso ms por sobre el criterio de la especialidad- se nes tpicas del derecho mercantil. El derecho internacional se refiere en realidad a la va-
proclame la autonoma de una nueva rama jurdica. lidez territorial de los ordenamientos o de las normas jurdicas de los Estados SIngulares.
El derecho comercial surgi, en este sentido, como un derecho espe- La pretendida "internacionalidad" de ciertas instituciones comerciales no es sino la coin-
cialmente aparecido con motivo de la organizacin capitalista de la eco- cidencia del contenido de las normas de diversos ordenamientos estatales. En cuanto al
carcter de sustaf/cial, tambin lo conservamos, sin desconocer por ello la naturaleza pro-
cesal o los componentes procesales de ciertos institutos mercantiles ---como p. ej., la
19 ASCARELLI, T., op. ciT., pgs. 5-6.
quiebra- como no negamos la posibilidad de un derecho procesal comercial.
, .
--- ---

T DERECHO CIVIL Y COMERCIAL 987
27.2.3. Instituciones del derecho comercial mero documento que slo acredita la existencia de una obligacin, sino
que es lafuente de la obligacin. Por medio de la letra aparecen vincula-
i) Letra de cambio y papeles del comercio en general dos como acreedor y deudor dos personas que, quiz, no se conocen ni
Se menciona en primer lugar la letra de cambio porque es el documen- han tratado nunca entre ellas. He aqu la novedad enorme que en los prin-
to ms importante y tambin el primero histricamente. La letra de cam- cipios del derecho civil introduce el derecho cambiario.
bio es un papel que rene ciertas formalidades legales y por el cual una Otro documento muy importante es el pagar a la orden, en el cual
persona encarga a otra el pago de una suma de dinero a una tercera. La le- una persona se compromete a pagar en una fecha determinada una suma
tra de cambio tiene una gran importancia como instrumento de pago in- de dinero. No hay aqu un tercero a cuyo cargo se gira la letra, sino que
temacional: por medio de ella se simplifican enormemente los pagos sol- el mismo librador es el deudor principal del papel.
ventndose con una sola varias operaciones comerciales. As por ejemplo La regulacin jurdica de la letra de cambio y el pagar est contenida
doy a mi acreedor una letra de cambio para que un deudor mo le abone en el decreto-ley 5965/63 ratificado por la ley 16.478.
una suma de dinero y de este modo quedan canceladas dos obligaciones.
ii) Sociedades comerciales
Pero la verdadera importancia de la letra de cambio como ttulo de cr-
dito surge de la clusula a la orden y del endoso, que facilitan en mucho Cuando dos o ms personas se unen, poniendo en comn bienes o in-
su circulaciri. dustria para practicar actos comerciales y con propsitos de lucro, la so-
Por medio de la clusula a la orden 22 la persona a cuyo nombre est ciedad -institucin que figura ya en el derecho civil- se tipifica como
extendida la letra (mi acreedor del ejemplo propuesto) puede, a su vez, sociedad comercial.
transferirla a un tercero mediante un simple endoso, es decir, estampando La ley 19.550, que rige la materia entre nosotros desde 1972, agrega
su firma al dorso del documento. La letra se extiende, pues, a nombre de otro requisito: que la sociedad se organice conforme a uno de los tipos
Fulano de Talo a su orden. Por medio del endoso el titular imparte esa or- previstos en la misma.
den indicando una tercera persona a la cual se deber pagar la letra en La ley prev varios tipos de sociedades; en la sociedad colectiva los
cuestin. Si al indicar esa tercera persona, agrega nuevamente la clusula socios responden ilimitada y solidariamente por las obligaciones de la so-
o a su orden, a su vez esa tercera persona podr transferir la letra por en- ciedad; en la sociedad en comandita simple hay otros (comanditarios)
doso, y as sucesivamente. Ahora bien, todos los que firman la letra, no que suministran solamente una suma de capital y se obligan nada ms que
slo el que la libra sino todos lbs que la endosan, son garantes del pago en esa medida; en la sociedad de capital e industria, uno o ms socios se
que efectuar el girado o sea aquel a quien se ordena pagar la suma de di- limitan a aportar su industria y tienen una participacin en las ganancias.
nero. As, a medida que la letra se va cubriendo de firmas se hace ms y Pero las formas ms importantes de sociedad comercial son aquellas en
ms fcilmente circulable, pues cada vez resulta mejor garantizado el de- que se aporta una porcin de patrimonio y se la afecta a la sociedad sin
recho que resulta de la misma. De este modo la letra acta como instru- que los socios estn obligados a responder ms all de la cuota estipulada.
mento de crdito, pues resulta fcil a los comerciantes obtener crdito o Estas sociedades, en las que se ve claramente jugar un principio novedo-
embolsar de inmediato el dinero adelantado por la \ctra, cedindola por so con relacin a la concepcin tradicional civilista, estn representadas
el endoso a cambio de una suma de dinero. actualmente por tres grupos: a) las sociedades de responsabilidad limita-
El titular de la letra, ya sea aquel a cuyo nombre est librada o aquel da, que deben hacer constar en su denominacin ese carcter por medio
que la recibe despus de una cadena ininterrumpida de endosos, tiene un del aditamento "sociedad de responsabilidad limitada", o la sigla
derecho contra cada uno de los firmantes de la letra por el pago ntegro de "S.R.L."; el capital social se divide en cuotas; b) las sociedades anni-
la suma de dinero en cuestin. Este derecho se ha independizado de las re- mas, una de las creaciones ms importantes del derecho comercial. En la
laciones entre las partes que dieron nacimiento al papel. La letra no es un sociedad annima los desaparecen del primer plano que pasa a ser
ocupado por el capital. Este se divide en fracciones pequeas que, con el
nombre de acciones, son representadas por ttulos nominativos o al por-
22 Algunas legislaciones suprimen este requisito: la letra sin clusula alguna es tador. La accin, por su parte, es transmisible, generalmente por la va de
transmisible por endoso y para evitar que esto suceda se hace necesario inscribir la clu- un simple endoso o por el simple traspaso manual (acciones al portador).
sula "no a la orden " .

Los negocios de la sociedad son dirigidos por un directorio nombrado por civiles- entre los que destacan el concurso preventivo y la liquidacin
los accionistas. Con el mecanismo de la sociedad annima se consiguen administrativa (sin quiebra).
reunir grandes masas de capital para empresas de envergadura, con las Esta ley ha sido modificada en 1995 por la ley 24.522.
ventajas para los socios de no estar ligados definitivamente a la sociedad
y de poder recuperar en cualquier momento el importe de su capital ven- 27.2.4. Relaciones con el derecho civil
diendo sus acciones particularmente o en la Bolsa. Las sociedades an- Cuando el derecho comercial fue integrado en el derecho estatal de los
nimas son objeto de una vigilancia particular por el Estado y requieren su diversos pases europeos se dictan entonces en Francia la Ordenanza de
autorizacin previa para poder funcionar como tales; c) las sociedades en 1673-1681 (conocida como de Colbert) y en Espaa las Ordenanzas de
comandita por acciones, en las cuales el capital comanditario es repre- . Bilbao (1737). Pese a que estas ordenanzas repetan muchas de las dispo-
sentado por acciones y que se rigen en general por las reglas aplicables a siciones nacidas de los usos y costumbres de los comerciantes en los di-
las sociedades annimas. versos pases martimos, lo cierto es que derivan su validez, no ya de di-
El 9 de septiembre de 1983 se sanciona la ley 22.903 que reforma chas prcticas sino de la soberana estatal. Y el derecho privado estatal
ochenta artculos de la ley 19.550 e incorpora diecisiete artculos que re- era ni ms ni menos que el derecho civil salvo, precisamente, la ordenan-
ceptan los contratos de colaboracin empresaria, que incluyen las agru- za comercial en cuestin.
paciones en colaboracin y las uniones de empresas. Las modificaciones Ese criterio -aplicacin supletoria del derecho civil- aparece nti-
introducidas por esta ley, han sido, en general, consecuencia de los pro- damente en la Ordenanza de ereccin del Consulado de Buenos Aires
nunciamientos doctrinarios y jurisprudenciales ms significativos pro- (1796), en la que se determina que las cuestiones entre comerciantes que
ducidos desde 1972. no pudiesen ser resueltas por aplicacin de esa Ordenanza o por las Or-
iii) Bolsas y mercados denanzas de Bilbao, se resolveran por la aplicacin supletoria de las Le-
Son lugares donde se centraliza la oferta y la demanda de ttulos, va- yes de Partida, esto es, la legislacin comn o civil. Nuestro Cdigo de
lores y mercaderas, con objeto de facilitar a los comerciantes las transac- Comercio establece, en la misma lnea, que: "En los casos que no estn
ciones sobre los mismos. En el recinto de la Bolsa rige el reglamento de especialmente regidos por este Cdigo, se aplicarn las disposiciones del
la misma (aprobado por el gobierno o consentido por las partes interesa- Cdigo Civil" (art. 1, Ttulo Preliminar) y "El derecho civil, en cuanto no
das) y las transacciones se cierran en la forma breve y expeditiva que pre- est modificado por este Cdigo, es aplicable a las materias y negocios
comerciales" (art. 207).
v dicho reglamento.
Para algunos autores clsicos (Obarrio, Siburu) estos dos artculos no
iv) Quiebra dan lugar a ninguna duda en su interpretacin: consagran la teora tradi-
Es el procedimiento a seguir a raz de la cesacin en sus pagos o el in- cional sobre las relaciones entre el derecho civil y el comercial. El derecho
cumplimiento de obligaciones comerciales en que incurra un comercian- comercial sera, segn esta teora, un derecho de excepcin. En conse-
te, procedimiento que es paralelo del concurso civil de los no comercian- cuencia, sus preceptos seran de interpretacin restrictiva y no aplicables
tes. La quiebra es principalmente un instituto de derecho comercial por analoga.
procesal, pero en su reglamentacin se encuentran tambin disposiciones Para otros autores ms modernos no es se el alcance de las disposi-
y consecuencias de carcter sustancial. ciones trascritas y, por consiguiente, nuestra ley no atribuye un carcter
'En sus orgenes la quiebra era un procedimiento ominoso para el fa- meramente excepcional al derecho comercial. Segn esta interpretacin,
llido. En la actualidad sus consecuencias tienden sobre todo a: 1) hacer el Cdigo Civil debe efectivamente aplicarse a todas las instituciones o
efectivos los crditos de los diversos acreedores mediante la liquidacin situaciones no legisladas o reglamentadas por el Cdigo de Comercio (p.
del patrimonio del fallido y 2) a garantizar la igualdad de todos los ej., en lo que se refiere a la teora general de las obligaciones). Pero en lo
acreedores impidiendo los arreglos o connivencias por los que alguno re- relativo a las instituciones especialmente reglamentadas porel Cdigo de
sultase favorecido en perjuicio de otro. Comercio (p. ej., letra de cambio o sociedades comerciales) no hay por
Desde 1972, por obra de la ley 19.551, la quiebra ha sido englobada qu recurrir en fonna inmediata al Cdigo Civil para resolver las situa-
junto con otros procedimientos concursales -incluyendo los concursos ciones no previstas expresamente por aqul. A falta de disposicin expre-
... -
, ,
I
II
990 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO 1 DERECHO CIVIL Y COMERCIAL
991
sa debe acudirse en primer trmino a los principios que gobiernan la ins- a la conclusin de que, en principio, los usos Y costum-
titucin especial de que se trate y a los usos y costumbres del comercio, bres no tienen fuente en derecho mercantil, adquirindolo sola-
antes que aplicar las disposiciones civiles relativas a una institucin o si- mente por cuando las leyes se refieren a ellos". Dice, en efec-
tuacin parecida pero legislada con otro criterio y de la cual ha querido to, el artculo 17: Los usos y costumbres no pueden crear
apartarse el derecho comercial. A la luz de estos puntos de vista el dere- derechos SinO cuando las leyes se refieran a ellos o "en situaciones no re-
cho comercial no sera un simple recuadro o rama de excepcin dentro gladas legalmente".
del derecho civil sino algo ms: un derecho especial, nacido en relacin . Sin embargo, incluso dentro de esta interpretacin estrecha y civilista
a situaciones de hechos peculiares y con un desarrollo propio, paralelo al se abre un ancho campo a la admisin de los usos y costumbres como
del derecho civil. El apartado 1 no implicara reducirlo a la categora del fuente del derecho comercial. En efecto: el Cdigo de Comercio se refie-
derecho de excepcin; slo importara la consagracin de un caso espe- re expresamente al valor de la costumbre en dos artculos y la admite en
cial del principio general de la aplicacin de las leyes anlogas, estable- ellos como fuente en todo lo que se refiere a interpretar la voluntad de las
cido por el artculo 46 del Cdigo Civil. partes, y convenciones mercantiles y el sentido de las palf1bras
La verdad es que entre el derecho civil y el comercial existen muchas y frases tecmcas del comercio. Los textos pertinentes del Ttulo Prelimi-
diferencias, si tomamos al derecho civil en su conjunto y no lo limitamos nar son los siguientes:
al campo de las obligaciones y contratos. Las instituciones del derecho Art. JI: "En las materias en que las convenciones de las partes pueden
civil son muy estables, pues surgen en el seno de la sociedad respondien- derogar la la naturaleza de los actos autoriza aljuez a indagar si es
do a exigencias y necesidades fundamentales, por lo que cambios son de la esenCLQ del acto referirse a la costumbre para dar a los contratos
en general lentos. El derecho civil est en estrecha conexin con las pe- ya los el efecto que deben tener segn la voluntad presunta de las
culiaridades de una sociedad determinada, pues se ocupa de las institu- partes .
ciones bsicas en que ella se desenvuelve: la familia, el matrimonio, las A.rt. V: "Las .costumbres mercantiles pueden servir de regla para de-
sucesiones, la propiedad, etctera. Las instituciones del derecho comer- el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para
cial, por el contrario, se refieren no ya a los pilares fundamentales de la tnterpretar los actos o convenciones mercantiles".
sociedad sino a ciertas relaciones econmicas de los hombres. El derecho Como el derecho comercial se desenvuelve principalmente en el cam-
comercial, de acuerdo con ello, es ms mvil y menos solemne: los con- po de las convenCIOnes y los contratos, y como en este amplio campo no
tratos se cierran con un cambio de cartas o con la remisin de las merca- se n?r.malmente comprometido el orden pblico sino que go-
deras; los crditos se transmiten con gran facilidad as, la letra de" cambio el pnnclplO de la autonoma de la voluntad, a travs de la interpre-
pasa de una persona a otra mediante un simple endoso, sin que sean ne- taclOn la voluntad de las partes y del sentido de las frases tcnicas del
cesarias las formalidades que exige el derecho civil para la cesin de cr- comercIO, se abre como decamos, una ancha va a la aplicacin de la cos-
ditos; la apreciacin de la prueba es ms libre; las sanciones por incum- tumbre. La prctica de las transacciones comerciales ha consaarado as
plimiento de obligaciones son ms severas pues estn comprometidas la numerosas tienen un valor preciso detern1inado la cos-
buena fe y la confianza que deben reinar en el comercio; los usos y costumbre -aslp. eJ. la clausula CLF. (cost, insurance,jleet: costo, seguro,
tumbres tienen un valor mucho ms grande como fuente de Derecho y flete) o la clausula F.O.B. (free on board: puesto a bordo libre de aas-
como. elemento de la interpretacin de la voluntad de las partes. tos)- valor que tiene verdadera fuerza ya que, si bien segn los
Nuestro Cdigo de Comercio no consagra expresamente -como transcntos parece ser facultati vo del juez remitirse a la costumbre de he-
otros-el valorde los usos y costumbres mercantiles como fuente de De- cho la inclusin de una clusula de tipo consuetudinario revela sumi-
recho. Por el contrario, ya hemos sealado que contiene en sus artculos sin voluntaria de las partes a la costumbre, lo que obliga al juez a aca-
1 del Ttulo Preliminar y 207 una remisin al Cdigo y al derecho civil, tarla tal como las partes han entendido hacerlo.
para los casos no contemplados especialmente (aplicacin supletoria del Por ot:a parte, como ya visto al comentar el carcter supletorio
derecho civil). Si a estos antecedentes unimos lo dispuesto por el Cdigo que se atnbuye al derecho CIVIl con relacin al derecho comercial la doc-
Civil en su artculo 17 (que sera aplicable al derecho comercial en virtud trina ms moderna sostiene que dicho carcter supletorio se ni-
de dicha remisin) -en cuanto retacea a la costumbre el valor de fuen- camente a las instituciones no contempladas en el Cdigo de Comercio.
.' I
En el campo de las instituciones especialmente legisladas en este ltimo, Inglaterra y Estados Unidos, pases de avanzadsimo desarrollo comer-
en los casos no contemplados o dudosos, debe acudirse a los principios cial, indistintamente sus leyes de quiebra a comerciantes y no co-
que gobiernan la institucin en cuestin y a los usos y costumbres mer- merCIantes. Entre nosotros, el Primer Congreso de Derecho Comercial
cantiles, antes de buscar la solucin en una disposicin civi 1que contem- realizado por la Facultad de Derecho de Buenos Aires en 1940 resolvi
pla una situacin distinta y de la cual, precisamente, el derecho comercial que :'es conveniente la sancin de un cdigo nico de las obligaciones
ha querido apartarse. Segn esta doctrina, los usos y costumbres comer- que mcluya todas las obligaciones civiles y comerciales cuya existencia
ciales no caen bajola restriccin del artculo 17 del Cdigo Civil y deben sera perfectamente compatible con la subsistencia en la Constitucin de
servir de fuente del derecho comercial, aun en supuestos en que la ley no los atributos del Congreso de sancionar los cdigos Civil, Comercial, Pe-
se remita a ellos ni los regule. Cabe consignar, en fin, que en algunos ca- nal y de Minera" y tambin que "debe unificarse el rgimen de la quiebra
sos la costumbre comercial ha puesto en evidencia su fuerza derogatoria concordato para todos los deudores civiles y comerciales, sin per-
de las disposiciones legales. As ocurre, por ejemplo, en el campo del de- JUICIO de que la ley contenga preceptos especiales aplicables slo a los co-
recho martimo, en que la fuerza de las cosas ha llevado a la derogacin merciantes, o excepciones respecto de los deudores civiles".
consuetudinaria de muchsimas disposiciones legisladas para el tiempo
de la navegacin a vela. En el campo del derecho comercial comn tene-
mos un curioso ejemplo en el "cheque cruzado" (que slo puede ser co-
brado por un banco), aunque se omita poner entre las barras las palabras
"no negociable" que exiga el artculo 820 del Cdigo de Comercio.
La unificacin del derecho privado. Bajo este ttulo comprendemos
un tema que apasiona a los civilistas y comercialistas contemporneos: el
de la posibilidad, oportunidad y conveniencia de abolir la distincin entre
derecho civil y comercial, unificando las reglas relativas a las obligacio-
nes y contratos y a algunas otras instituciones englobndolas dentro del
derecho privado comn.
, La verdad es que la unidad de la vida econmica actual se opone en
cierto modo a la separacin entre derecho civil y comercial. El comercio
ha dejado de ser hoy monopolio de una clase, para convertirse en una fun-
I
cin de la que participan todos los miembros de la comunidad. A menudo I
se suscitan dificultades a las partes y cuestiones de competencia de los tri-
bunales, cuando se hace necesario determinar si son o no comerciantes
los constructores de obras, los empresarios de teatros, las empresas perio- 1
dsticas, los fannacuticos, etctera. Cabe sealar que en Suiza, por cir-
1
cunstancias peculiares 23, rige un Cdigo nico de las obligaciones y que
/
23 En 1874, el Parlamento Federal de Berna recibi por la Constitucin poder para

dictar un Cdigo de las obligaciones: el derecho civil comn quedaba reservado a los can- I
tones (Estados federales). Se pens primeramente federalizar tan slo el rgimen de las
obligaciones comerciales, pero en 1881 se dict un Cdigo de las obligaciones que uni-
ficaba para todo el pas la materia sin distinciones entre derecho civil y comercial. Cuando
ms tarde el Parlamento recibi autorizacin para dictar un Cdigo Civil comn para to-
dos los cantones, no se abandon la unificacin ya cumplida en aquel campo del derecho
privado. Ver DAVID, Rcn, "La nocin del derecho civil", LL, 18-IV -1947, pg. l.

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1 GAYO, T. 1, 108, 119; TI, 65; 1Il, 93.

972 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO

986 TEORA GENERAL APLICADA AL DERECHO ARGENTINO

23 En 1874, el Parlamento Federal de Berna recibi por la Constitucin poder para

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