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INTENSIVO I

Disciplina: Direito Administrativo


Tema: Aula 04
Prof.: Fernanda Marinela
Data: 10/09/2008

ndice do Material

A) Artigos - Smula vinculante n. 13: o STF pode proibir o nepotismo?


B) Personalidade Judiciria de rgos Pblicos
C) Jurisprudncia correlata

A) Artigos - Smula vinculante n. 13: o STF pode proibir o nepotismo?


Luiz Flvio Gomes
Data de publicao: 26/08/2008

No nosso livro Do Estado de Direito constitucional e transnacional: riscos e precaues (Gomes, L. F.


e Vigo, R.L., So Paulo: Premier, 2008, p. 157) analisamos, detalhadamente, os dezoito mais preo-
cupantes riscos que rondam o denominado Estado de Direito constitucional. Um deles diz respeito
"judicializao do Direito", ou seja, os juzes que do a configurao final do Direito e isso pode
ser feito de modo equivocado e autoritrio. Particularmente no que diz respeito ao STF, ele pode
criar normas obrigatrias, a partir de textos constitucionais, sem a interposio da lei e do legisla-
dor? Numa espcie de ativismo normatizante, ele pode invadir competncia alheia e disciplinar as-
suntos ainda no cuidados pelo Poder Legislativo?
Kelsen dizia que o Poder Judicirio, no exerccio do controle de constitucionalidade das leis, seria, no
mximo, um "legislador negativo" (poderia negar validade a uma lei). Nosso STF, entretanto, na
medida em que edita smulas vinculantes, que devem ser seguidas por todos os juzes e toda admi-
nistrao pblica, vem se comportando como um "legislador ativo". Isso possvel?
Em algumas ocasies o Poder Legislativo legisla pela metade e propositadamente deixa por conta do
juiz a complementao normativa. Por exemplo: quando ele cuidou do crime continuado (art. 71 do
CP) utilizou, deliberadamente, expresses vagas ("pelas condies de tempo, lugar, maneira de e-
xecuo e outras semelhantes"). Nesse caso, coube aos juzes suprir (com seus critrios) a lacuna
deixada. Em outras vezes o legislador ao criar normas para um setor permite que, por analogia, es-
sas regras tenham validade para outro (isso foi o que ocorreu com a lei de greve: o STF mandou
aplicar a respectiva lei para o setor pblico). E quando o vcuo total: pode o STF legislar sobre
assunto no cuidado (ainda) pelo legislador?
Nos ltimos tempos nossa mxima Corte, sob o imprio do neoconstitucionalismo (Alexy, Dworkin,
Zagrebelsky, Ferrajoli, Nino etc.), vem assumindo, com toda clareza, essa anmala funo. Fez isso
na regulamentao da fidelidade partidria, disciplinou depois os limites do uso das algemas (Smu-
la Vinculante 11) e, agora, acaba editar a Smula Vinculante 13, que cuida da proibio do nepotis-
mo, direto ou cruzado (nos trs poderes).
No livro acima citado escrevemos, a propsito, o seguinte: a Revoluo francesa, Savigny e tantos
outros juristas, no sculo XIX, como se sabe, cunharam um modelo de Estado e de Direito absolu-
tamente original e indito: cuida-se do chamado Estado de Direito legal, que tinha a lei como a base
do Direito. O papel central e configurador desse modelo Estado residia no Poder Legislativo. Para
Rousseau a lei "rene a universalidade da vontade e do objeto", porque o legislador exprime a "von-
tade geral". Os homens devem a justia e a liberdade obra do legislador, porque ele o que res-
tabelece no direito a igualdade natural.
A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 continuou com aquele ensinamento de
que o nico limite liberdade s pode ser estabelecido pela lei. Por isso reza o art. 5: "Tudo o que
no est proibido pela Lei no pode ser impedido, e ningum pode ser forado a fazer o que a Lei
no determina". Em 1790 instaura-se na Frana o rfre lgislatif como mecanismo que impedia os
juzes de ousar interpretar a lei. Da afirmar Montesquieu que o juiz era um "ser inanimado" (sem
alma, ou seja, sem capacidade interpretativa). Napoleo no recuara nesse entusiasmo de criar o
novo direito, fundado na lei, e para tal fim foram promulgados, de 1804 a 1810, os Cdigos Civil,
Comercial, Penal, Processual Civil e Processual Penal. Inaugurava-se, assim, a era das codificaes.

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Beccaria, com fidelidade, projeta todas essas idias (Iluministas) ao delicado campo do Direito pe-
nal, por isso, no s rechaa o "perigoso" recurso ao esprito das leis, bem como conclui: "S as leis
podem determinar as penas dos delitos, e esta autoridade deve residir unicamente no legislador que
representa toda a sociedade unida pelo contrato social" .
Em sntese, o Direito era o contido na lei (confundia-se com a lei) e esta era o resultado livre e infa-
lvel da vontade geral. Na Amrica Latina, os grandes professores e acadmicos que tinham se for-
mado na Europa no se ocuparam da fora jurdica (e normativa) da Constituio que os constituin-
tes tinham trazido dos Estados Unidos, e optaram por silenciar ou dissimular sua esquizofrenia e
repetir o sistema jurdico legalista e no constitucional aprendido no velho continente e consagrado
nos nossos Cdigos. obvio que no cenrio de um Estado de Direito constitucional entram em crise
aquelas teses acerca do papel da lei e do rgo que a produz (o legislador).
Kelsen (no sculo XX) foi um ardoroso defensor do modelo legalista de Estado e de Direito. No se
entusiasmou com as Constituies sobrecarregadas de valores indeterminados, pois geraria o risco
de desequilibrar o jogo de poderes em favor do Tribunal Constitucional, por isso, coerentemente,
propunha o estabelecimento de um Tribunal Constitucional no mbito do Poder Legislativo como
sendo um mero legislador negativo.
Com os julgamentos de Nuremberg (iniciados em 1945) decreta-se o fim do modelo legalista e i-
naugura-se um novo paradigma de Estado, de Direito e de Justia: o constitucional ou constitucio-
nalista. A lei passa a ocupar posio inferior. Quando conflita com a norma superior (constitucional),
vigente, mas no vale (ou seja: inconstitucional). Nesse sistema, vigncia no pode ser confun-
dida com validade (Ferrajoli). E quem examina a validade da lei (diante da Carta Magna, isto , dos
seus princpios, valores e normas) o juiz. Uma lei que contempla uma "injustia extrema", de
qualquer modo, no faz parte do Direito (Radbruch). Os nazistas cumpriram a lei, mas violaram o
Direito. Por isso que foram condenados.
Da constitucionalizao do Direito pode, ento, resultar num novo tipo de Estado, que o judicial?
Sim. Os novos senhores do direito j no so os legisladores, seno, os juzes constitucionais. Ba-
chof, j no final da dcada de 50, falava na superioridade jurdica do juiz sobre o legislador no mo-
mento da realizao do direito. Atualmente, Alexy prope assim tambm a preferncia pela capaci-
dade argumentativa dialgica judiciria em face da que se gera no mbito legislativo.
A ltima palavra interpretativa da Constituio e das leis do juiz. Nisso reside a chamada judiciali-
zao do Direito. Mas uma coisa interpretar uma lei, outra distinta criar uma regra geral obriga-
tria, a partir da interpretao exclusiva da Constituio. A denominada judicializao do Direito
permite isso? O STF est autorizado a "legislar", ocupando o lugar do Poder Legislativo? O prprio
STF, por meio das denominadas smulas vinculantes, vem dizendo que sim. Mas at que limite isso
possvel? Por que est ocorrendo esse fenmeno? Quais riscos so inerentes a essa nova funo?
Smula Vinculante 13
No dia 20.08.08, quando discutia o tema nepotismo, deliberou nossa Suprema Corte editar mais
uma smula vinculante. No dia seguinte (21.08.08) publicou a Smula Vinculante 13 (que no pode
ser descumprida por nenhum rgo pblico). A sua redao final a seguinte: "A nomeao de cn-
juge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusi-
ve, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de dire-
o, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda,
de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes re-
cprocas, viola a Constituio Federal".
Desde a publicao dessa smula, tornou-se possvel impugnar, no prprio STF, por meio de recla-
mao, a contratao de parentes para cargos da administrao pblica direta e indireta no Executi-
vo, no Legislativo e no Judicirio. Qualquer diligente membro do Ministrio Pblico poder fiscalizar
o cumprimento da referida smula.
Confirmou-se inicialmente a constitucionalidade da Resoluo 7, do Conselho Nacional de Justia
(CNJ), que veda o nepotismo no Judicirio. Em seguida partiu o STF para sua tarefa (anmala) de
legislar. Analisando o Recurso Extraordinrio (RE 579.951-RN) interposto pelo Ministrio Pblico do
Rio Grande do Norte contra a contratao de parentes no municpio de gua Nova, os ministros rea-
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firmaram que a Constituio Federal veda o nepotismo. Em outras palavras: no necessria a edi-
o de lei para que a regra seja respeitada por todos os Poderes da Unio.
Fundamentos da edio da Smula Vinculante 13
O principal reside no artigo 37 da Constituio Federal, que determina a observncia dos princpios
da moralidade e da impessoalidade na administrao pblica: esse dispositivo seria auto-aplicvel.
Concluso: "No necessria lei formal para aplicao do princpio da moralidade", disse o ministro
Menezes Direito. O ministro Ricardo Lewandowski, relator do recurso extraordinrio, afirmou que
"falacioso" o argumento de que a Constituio Federal no vedou o nepotismo e que, ento, essa
prtica seria lcita. Segundo ele, esse argumento est "totalmente apartado do ethos que permeia a
Constituio cidad".
Mas "Somente os cargos e funes singelamente administrativos so alcanados pelo artigo 37 da
Constituio Federal", disse o ministro Carlos Ayres Britto. Os princpios da moralidade e da impes-
soalidade no se aplicam aos dirigentes polticos.
De fato, no existe uma lei nacional (ampla) impeditiva da prtica do nepotismo, tal como exige o
inciso II do artigo 37 da Constituio da Repblica. Mas a falta dessa lei, de acordo com o STF, no
torna lcita a contratao de parentes (at o terceiro grau). A Administrao Pblica deve pautar-se
em conformidade com o princpio da moralidade, que exige um comportamento escorreito do admi-
nistrados. Deve ainda observar os princpios da igualdade e da eficincia.
Para o STF o nepotismo ilcito por fora do princpio da moralidade, bem como dos demais dele
decorrentes, abrigados no artigo 37, caput, da CF de 1988.
Omisso legislativa
O Senado aprovou regras sobre o nepotismo em 1997. Desde essa poca a Cmara dos Deputados
"empurra o assunto com a barriga". Uma das principais razes para a edio da Smula Vinculante
13, pelo STF, reside nessa omisso legislativa. Durante dcadas essa Corte Suprema, sob o imprio
da viso legalista (todo o Direito est fundado na lei), sempre aceitou servilmente a renitente omis-
so do legislador. Dizia-se: sem lei nada pode ser feito.
Agora, com a vigncia da matriz constitucionalista, considerando-se que a lei foi destronada e que a
importncia do legislador foi mitigada, uma vez constatado o vcuo legislativo, vem o STF assumin-
do uma nova postura, a de regrador geral do pas. Ou seja: tolerncia zero para as omisses legisla-
tivas! Se quem d as regras tem as rdeas na mo, parece lcito concluir que o STF, decisivamente,
no sculo XXI, est assumindo o posto de "senhor do Direito".
Alguns parlamentares, pouco afeitos ao novo paradigma do neoconstitucionalismo, vm se insurgin-
do contra as recentes decises do STF. Falam em invaso de competncia, esvaziamento do legisla-
tivo etc. As crticas, de um modo geral, no procedem porque o STF, ao editar smulas vinculantes,
est agindo dentro do que lhe permite a Constituio Federal (aprovada pelo prprio Congresso Na-
cional).
De qualquer modo, certo que o novo ativismo judicial (do STF) est impregnado de vrios riscos.
O primeiro reside no enfraquecimento da democracia. Os parlamentares so os legtimos e diretos
representantes do povo. Seu produto legislativo, portanto, quando compatvel com a Constituio,
muito mais democrtico que uma norma do judicirio. Atuando o STF como "legislador ativo", h
sempre tambm o risco de "aristocratizao do Direito" (ou seja: o Direito pode derivar de uma cas-
ta elitizada, no da vontade dos representantes do povo). Conforme a composio do STF, pode-se
ademais descambar para uma "hipermoralizao do Direito" (que significa priorizar as regras morais
sobre o direito positivado).
Caso os magistrados do STF venham a se engajar com as ondas involutivas do Estado de Polcia, h
tambm o risco de "hitlerizao do Direito" (direito nazista). Se conferirem primazia para a religio,
em detrimento das regras jurdicas, h o risco da "fundamentalizao do Direito" (direito fundamen-
talista). Se no observarem nenhuma regra vigente no momento das decises, pode-se chegar
"alternativizao do Direito" (direito alternativo). O Direito construdo pelo STF, de outro lado, pode
resultar absurdamente "antigarantista" (alis, essa a censura que muitos j esto fazendo em re-
lao Smula Vinculante n. 5, que dispensa a presena de advogado nos processos disciplinares).
Para se evitar a ocorrncia de qualquer um desses riscos, quais precaues podem ser tomadas?
Vrias: o Poder Legislativo no pode ser um poder omisso. De outro lado, impe-se melhorar a tc-
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nica legislativa e, ao mesmo tempo, o legislador no pode ter pretenses monopolizantes (deve fa-
zer leis mais modestas, mais genricas). preciso, ademais, justificar melhor suas opes legisfe-
rantes, evitando-se a produo autoritria de normas. O Poder Legislativo, embora eleito diretamen-
te pelo povo, no deveria nunca mandar a sano presidencial uma nova lei, sem antes ouvir, de-
pois de redigido o texto, uma comisso de especialistas no assunto.
E os magistrados do STF, que devem fazer? Se os juzes do a ltima configurao do Direito, im-
pe-se descobri-lo profundamente. De outro lado, mais cultura constitucional, mais filosofia jurdica
e, acima de tudo, vigilncia permanente no seu "autocontrole". O self-restaint deve conduzir tais
juzes ponderao, ao equilbrio e reflexo. O confronto de opinies inevitvel, assim como a
consulta jurisprudncia constitucional dos tribunais e pases que contam com similitude cultural
com o Brasil.
Por ora o STF vem "legislando" adequadamente, mas no exerccio dessa funo no pode se julgar
soberano, nem soberbo. O risco de uma produo legislativa autoritria nunca pode ser menospre-
zado.

GOMES, Luiz Flvio. Smula vinculante n. 13: o STF pode proibir o nepotismo? Disponvel em
http://www.lfg.com.br 26 agosto. 2008.
http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080826112600254

B) Personalidade Judiciria de rgos Pblicos*


Prof. Jos dos Santos Carvalho Filho
Procurador de Justia do Rio de Janeiro (aposentado), Professor UFF-Univ. Federal Fluminense (Ps-
graduao), Professor da UCAM-Univ. Cndido Mendes (Ps-graduao), Professor da Fundao
Fac.Direito Bahia-UFBA (Ps-graduao), Professor da EMERJ - Escola da Magistratura do Rio de
Janeiro, Mestre em Direito do Estado (UFRJ), Membro do IBDA Instituto Brasileiro de Direito Ad-
ministrativo.

SUMRIO: 1) Processo judicial; 2) Processo; 3) Relao processual; 4) Pressupostos processuais


relativos s partes; 5) Capacidade de ser parte; 6) Pessoas formais; 7) Capacidade processual e
rgos pblicos; 8) Situaes especficas; 9) Solues; 10) Jurisprudncia; 11) Conflitos trabalhis-
tas; 12) Concluses.

1.O processo judicial, como instrumento do exerccio da funo jurisdicional, configura-se como o
mecanismo jurdico atravs do qual so dirimidos os conflitos intersubjetivos, aqueles que se carac-
terizam pela existncia de uma pretenso qual oposta pretenso contrria (resistncia).
No havendo autocomposio - meio pelo qual se solucionam litgios pelo acordo entre os interessa-
dos - ou a adoo do juzo arbitral, os conflitos tm que ser resolvidos pelos rgos jurisdicionais. A
aplicao em concreto do direito objetivo, o Estado a realiza atravs do processo e mediante o e-
xerccio de uma de suas funes bsicas, que a jurisdio, como classicamente consigna JOS
FREDERICO MARQUES.1
2.Processo, como categoria jurdica que , no serve como instrumento apenas da jurisdio. Repre-
senta, isto sim, uma relao jurdica entre certas pessoas, que se desenvolve por meio de atos, pro-
nunciamentos, documentos, atividades, sempre alvitrando determinado fim. O elemento teleolgico
(ou finalstico) essencial noo de processo.
Por isso, j tivemos a oportunidade de assinalar que para cada uma das funes estatais dever
haver um tipo especial de processo. Da termos processo legislativo, processo judicial e processo
administrativo. Todos so processos, variando apenas no fim a que se preordenam. No processo
legislativo, o fim a edio da lei; no processo judicial, alvitra-se a prolao de sentena; e no pro-

*
Nmero 11 julho/agosto/setembro de 2007 Salvador Bahia Brasil - ISSN 1981-187X
1
Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, vol. 1, 1974, pg. 1.
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cesso administrativo, persegue-se uma conduta administrativa, normalmente retratada pela prtica
do ato administrativo.2
Sendo assim, no parece tecnicamente correto afirmar que o processo o instrumento da jurisdi-
o. Instrumento da jurisdio , isto sim, o processo judicial. Alis, inexiste qualquer elemento no
direito objetivo que denuncie que o processo exclusivo da jurisdio. Ao contrrio, a Constituio
refere-se a processo legislativo (art. 59) e a processo administrativo (art. 5, LV).
Como as presentes observaes se dirigem ao exerccio da funo jurisdicional, temos em mira es-
pecificamente o processo judicial, este sim, o instrumento atravs do qual se materializa o exerccio
da funo judicante.
Sob a tica do direito processual, a conceituao de processo clssica: trata-se de mecanismo pelo
qual se resolvem conflitos de interesses. Nos dizeres de MOACYR AMARAL SANTOS, meio de que
se vale o Estado para exercer sua funo jurisdicional, isto , para resoluo da lides e, em conse-
qncia, das pretenses.3
3.A relao processual, entretanto, no se forma livremente, ou ao mero alvedrio do Juiz ou dos
interessados. Qualificando-se como relao formal, reclama a presena de certos requisitos necess-
rios existncia e validade da relao processual. Tais requisitos constituem os pressupostos pro-
cessuais.
Na correta observao de ALEXANDRE FREITAS CMARA, pressupostos processuais de existncia
so aqueles indispensveis para que se forme a relao processual, ao passo que os pressupostos
processuais de validade so os requisitos exigidos para o desenvolvimento regular do processo.4
Embora no haja unanimidade em relao ao elenco dos pressupostos processuais, razovel ado-
tar o critrio seguido pelos processualistas modernos, segundo o qual o processo reclama a presen-
a de trs pressupostos fundamentais: 1) rgo estatal investido na jurisdio; 2) partes capazes;
3) demanda regularmente formulada.
Esses trs pressupostos atendem a critrios prprios. Assim, o rgo jurisdicional exigido pelo cri-
trio orgnico; a capacidade das partes, pelo critrio subjetivo (pois que so os sujeitos do proces-
so); e a regularidade da demanda, pelo critrio formal. Faltante qualquer deles, poder-se- conside-
rar que a relao processual est inapta a ser formada ou a ter desenvolvimento vlido e regular.
Para o fim dos presentes comentrios, nosso foco ser o pertinente s partes capazes.
4.O pressuposto processual concernente s partes envolve trs aspectos quanto capacidade: 1)
capacidade de ser parte; 2) capacidade de estar em juzo; 3) capacidade postulatria.
A capacidade de ser parte aquela que permite pessoa ou a algum ente jurdico figurar na relao
processual. Capacidade de estar em juzo (tambm denominada de legitimatio ad processum) a
aptido jurdica para ser participante da relao processual, em nome prprio ou alheio.5 E a capaci-
dade postulatria consiste na possibilidade que tenha o indivduo de formular, por si ou representa-
do por outrem, a pretenso processual.
Cuida-se de pressupostos inconfundveis. Tanto assim que possvel que a pessoa seja capaz de
ser parte, mas no o seja de estar em juzo. o caso dos incapazes. Podem ser partes no processo;
tm o direito de formular pretenso atravs do processo; mas se lhes veda a possibilidade de esta-
rem em juzo. Por outro lado, pode a pessoa ter as capacidades de ser parte e de estar em juzo,
mas lhe faltar a capacidade postulatria, ou seja, no ter quem possa represent-la no processo
para o fim de formular a pretenso ao rgo jurisdicional.
Desses pressupostos especficos em relao parte, interessa-nos de perto a capacidade de ser par-
te.
5. A regra fundamental sobre a capacidade de ser parte est contida no art. 7, do Cdigo de Pro-
cesso Civil: Toda pessoa que se acha no exerccio dos seus direitos tem capacidade para estar em
juzo.

2
Vide nosso Processo Administrativo Federal, Lmen Jris, 3. ed., 2007, pgs. 6/7
3
Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, Saraiva, 1977, 1 vol., pg. 233.
4
Lies de Direito Processual Civil, Lmen Jris, vol. I, 2000, pg. 200.
5
HUMBERTO THEODORO JUNIOR, Curso de Direito Processual Civil, Forense, vol. 1, 1999, pg. 78.
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A regra, verdade, alude capacidade de estar em juzo, exigindo a lei que, para t-la, a pessoa
deve estar no exerccio dos seus direitos. Mas verdade tambm que a capacidade de estar em ju-
zo um plus em relao capacidade de ser parte. Desse modo, possvel extrair do dispositivo a
regra pertinente a esta ltima capacidade.
Ao referir-se pessoa, a lei processual obviamente atrelou a capacidade de ser parte ao fato de o
participante da relao processual ser dotado de personalidade. Em outras palavras, os sujeitos da
relao processual devem ser pessoas, fsicas ou jurdicas, mas pessoas. Essa a regra geral.
Foi esse o motivo pelo qual MOACYR AMARAL SANTOS6, ao tratar da capacidade de ser parte, fez
expressa aluso ao art. 2 do Cdigo Civil: Todo homem capaz de direitos e obrigaes na ordem
jurdica. Esse dispositivo h de ser conjugado com o art. 4, que trata da personalidade civil do
homem (pessoa fsica), e com o art. 13, que faz referncia personalidade jurdica (pessoa jurdi-
ca).
Em suma, podemos afirmar que, em princpio, tem capacidade de ser parte a pessoa fsica ou jurdi-
ca.
6. Atendendo, porm, a determinados aspectos especiais na ordem jurdica, a lei processual admitiu
tambm como dotados de capacidade de ser parte alguns conglomerados jurdicos, que, no obstan-
te despidos de personalidade jurdica de direito material, so autorizados a figurar na relao pro-
cessual como se fossem pessoas. So as denominadas pessoas formais, ou seja, no tm a perso-
nalidade dotada da carga jurdica de direito material, mas equivalem formalmente s pessoas no
que toca possibilidade de figurarem no processo.
Como tais conglomerados jurdicos no tm personalidade de direito material, mas valem como pes-
soas na relao processual, alguns estudiosos tm empregado a expresso personalidade judici-
ria para indicar que, ao menos para o processo, so tratados como pessoas.
Afigura-se indispensvel, todavia, que a lei, de forma expressa, indique quando o conglomerado tem
capacidade de ser parte. Significa que, no silncio da lei, nenhum conglomerado tem tal capacidade,
por mais numerosos que possam ser os efeitos e reflexos jurdicos decorrentes de sua posio no
cenrio do direito.
O Cdigo de Processo Civil aponta os casos, alguns clssicos, de pessoas formais: a massa falida
(art. 12, III); o esplio (art. 12, V); o condomnio (art. 12, IX); a sociedade sem personalidade jur-
dica (art. 12, VII).
Como guardam similitude com as pessoas jurdicas materiais, o Cdigo, ao mesmo tempo em que as
admite como partes, indica as pessoas fsicas que as representaro em juzo, ativa e passivamente.
Diante de tais premissas, correto afirmar que a capacidade de ser parte, como pressuposto pro-
cessual, pode materializar-se de trs formas: 1) por pessoas fsicas (personalidade geral); 2)por
pessoas jurdicas (personalidade jurdica); 3) por pessoas formais (personalidade judiciria).
7. No aprofundamento da anlise da capacidade de ser parte, lcito indagar: os rgos pblicos
tm capacidade de ser parte?
J tivemos a oportunidade de conceituar o rgo pblico como o compartimento na estrutura esta-
tal a que so cometidas funes determinadas, sendo integrado por agentes que, quando as execu-
tam, manifestam a prpria vontade do Estado.7
Pelo conceito, fcil verificar que h intrnseca relao entre o rgo pblico e a pessoa de direito
pblico. Esta que a unidade jurdica, e, portanto, dotada de personalidade jurdica. O rgo p-
blico cada um dos centros internos de competncia administrativa, ou seja, cada clula dotada de
funes previamente determinadas. Sendo assim, o rgo configura-se como ente jurdico desper-
sonalizado, vale dizer, como integrante da pessoa h de ser naturalmente despido de personalidade
jurdica.
Tal caracterizao do rgo pblico praticamente unvoca. Em clssica lio, HELY L OPES MEIREL-
LES averba que os rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria.8 DIGENES GAS-
PARINI, por sua vez, endossa a configurao: Os rgos pblicos no so pessoas, mas centros de

6
Ob. e vol. cit., pg. 298.
7
Nosso Manual de Direito Administrativo, Lmen Jris, 17 ed., 2007, pg. 13.
8
Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 29 ed., 2004, pg. 68.
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competncia criados pelo Direito Pblico. Ademais, so partes ou componentes da estrutura do Es-
tado e por isso dele no se distinguem.9 No mesmo sentido reponta MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO: o rgo pode ser definido como uma unidade que congrega atribuies exercidas pelos
agentes pblicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado.10
verdade que, na esteira da doutrina de OTTO GIERKE, a relao entre o rgo e a pessoa funda-se
no princpio da imputao volitiva. Significa que a manifestao emanada de um rgo (e materiali-
zada pelo respectivo agente pblico) atribuda externamente pessoa jurdica a cuja estrutura
organizacional pertena. E isso porque cada vez que um rgo externa a vontade a prpria pessoa
que, sob um ngulo jurdico, a manifesta de modo a que possa produzir efeitos jurdicos.
Ora, na medida em que o rgo pblico no pessoa (mas apenas integra a pessoa), temos que
chegar concluso de que no pode ser parte no processo, pois que lhe falta o pressuposto proces-
sual, exigvel e inarredvel, relativo capacidade de ser parte. E quem dever ter essa capacidade?

http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-11-JULHO-2007-JOSE%20CARVALHO%20FILHO.pdf

C) Jurisprudncia Correlata

1. REsp 480.598/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04.12.2003, DJ
08.03.2004 p. 214 (STJ)
PROCESSO CIVIL - HONORRIOS - DEFENSORIA PBLICA.
1. No se h de confundir rgo do Estado com o prprio o Estado, que se enfrentaram na ao,
para efeito de suprimir-se a sucumbncia.
2. Pela teoria do rgo examina-se de per si cada um deles para efeito do art. 20 do CPC, que im-
pe sucumbncia a quem vencido.
3. O Estatuto da OAB concede a todos os advogados, inclusive aos defensores pblicos, o direito a
honorrios (art. 3, 1, da Lei 8.906/1994).
4. Recurso especial improvido.

2. REsp 226.189/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em
09.11.2006, DJ 04.12.2006 p. 384 (STJ)
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. PENSIO-
NISTA DO IPESC. AUTARQUIA COM PERSONALIDADE JURDICA PRPRIA E AUTONOMIA ADMINIS-
TRATIVA E FINANCEIRA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SECRETRIA DE ESTADO DA ADMINISTRA-
O. NO APLICAO DA TEORIA DA ENCAMPAO. PRECEDENTES.
1. O Instituto de Previdncia do Estado de Santa Catarina - IPESC autarquia de previdncia e as-
sistncia social, com personalidade jurdica prpria e autonomia administrativa e financeira, razo
pela qual seus dirigentes tm legitimidade para figurar no plo passivo de mandado de segurana.
2. Tendo em vista que a Secretria de Estado da Administrao no autoridade hierarquicamente
superior ao Presidente do IPESC, na espcie no tem aplicao a teoria da encampao.
3. Recurso especial provido.

3. REsp 411.524/RS, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em
01.06.2006, DJ 14.08.2006 p. 259 (STJ)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. VIOLAO DOS ARTS. 458, II E 535, I e II, DO CPC. NO-
OCORRNCIA. LEGITIMIDADE. UNIVERSIDADE PBLICA. AUTARQUIA. PERSONALIDADE JURDICA
PRPRIA. RECURSO PREJUDICADO. CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA. GRATIFICAO DE ATIVI-
DADE EXECUTIVA. INCIDNCIA. TRIBUTO NO PAGO NA POCA DEVIDA. IMPOSSIBILIDADE DE

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Direito Administrativo, Saraiva, 9 ed., 2004, pg. 47.
10
Direito Administrativo, Atlas, 19 ed., 2006, pg. 494.
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INTENSIVO I
Disciplina: Direito Administrativo
Tema: Aula 04
Prof.: Fernanda Marinela
Data: 10/09/2008

PAGAMENTO DOS VALORES PRETRITOS MEDIANTE DESCONTO NA REMUNERAO DOS SERVIDO-


RES. ART. 46 DA LEI N. 8.112/90. PRECEDENTES.
1. Afasta-se a alegada ofensa aos arts. 458 e 535, II, do CPC quando os acrdos proferidos na
apelao e nos subseqentes embargos declaratrios apreciam de forma motivada as questes sus-
citadas ao longo da controvrsia.
2. Reconhecida pela Corte a quo a legitimidade da universidade pblica para figurar no plo passivo
das demandas em que discutida a cobrana de contribuio previdenciria de seus servidores, res-
ta sem objeto o recurso especial, j que atendida a pretenso nele veiculada.
3. O desconto em folha de pagamento de verbas previdencirias pretritas que, em razo de erro da
Administrao, no foram cobradas na ocasio prpria, reclama, a teor do disposto no art. 46 da Lei
n. 8.112/90, a prvia oitiva dos respectivos servidores pblicos federais em procedimento adminis-
trativo prprio.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.

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