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INTENSIVO I

Disciplina: Direito Administrativo


Tema: Aula 10
Prof.: Fernanda Marinela
Data: 20/10/2008

ndice do Material

A) A extino dos atos administrativos


B) Princpios Jurdicos Aplicados Licitao
C) Jurisprudncia citada em aula

A) A extino dos atos administrativos


Almir Morgado

Texto extrado do Boletim Jurdico - ISSN 1807-9008


http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1654

1. A Anulao ou Invalidao do ato administrativo:[1]


a declarao de invalidade de um ato administrativo ilegtimo ou ilegal, feita pela prpria Adminis-
trao ou pelo Poder Judicirio.
Baseia-se, portanto, em razes de ilegitimidade e ilegalidade.
Desde que a Administrao reconhea que praticou um ato contrrio ao direito vigente, cumpre-lhe
anul-lo o quanto antes, para restabelecer a legalidade administrativa.
Como a desconformidade com a lei atinge o ato em suas origens, a anulao produz efeitos retroati-
vos data em que foi emitido (efeitos ex tunc, ou seja, a partir do momento de sua edio).[2]
A anulao pode ser feita tanto pelo Poder Judicirio, como pela Administrao Pblica[3], com base
no seu poder de autotutela sobre os prprios atos, de acordo com entendimento j consagrado
pelo Supremo Tribunal Federal por meio das Smulas transcritas a seguir:
Smula 346: "A Administrao Pblica pode anular seus prprios atos".
Smula 473: "A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tor-
nem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou
oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judi-
cial".
Para ser feita pelo Poder Judicirio, a anulao depende de provocao do interessado - tendo em
vista que a atuao do Poder Judicirio, diferentemente do que ocorre com a atuao administrativa,
pauta-se pelo Princpio da Demanda - iniciativa da parte -, que pode utilizar-se quer das aes
ordinrias, quer dos remdios constitucionais de controle da administrao (mandado de segurana,
ao popular etc.).
O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulao do ato administrativo, no se res-
tringe somente violao frontal da lei.
Pois abrange no s a clara e direta infringncia do texto legal, como tambm o abuso, por excesso
ou desvio de poder, ou por negao aos princpios gerais do direito.
O ato nulo no vincula as partes, mas pode produzir efeitos vlidos em relao a terceiros de boa-f.
Somente os efeitos, que atingem terceiros, que devem ser respeitados pela administrao.
Torna-se mais fcil entendermos os motivos pelos quais os atos administrativos viciados devem ser
anulados quando percebemos que tais vcios sempre atingiro um dos requisitos de validade dos
ditos atos. Como sabemos, esses requisitos so a competncia, a finalidade, a forma, o motivo e o
objeto.
Portanto, violado um desses requisitos, impe-se a decretao da nulidade do ato.[4]
Mas quando saber quando foi violado um desses requisitos?
Nesse particular, socorre-nos a Lei da Ao Popular (Lei 4.717 de 29/06/65), que em seu arti-
go segundo, ao tratar dos atos lesivos ao patrimnio pblico, enumera as hipteses em que ficam
caracterizados os vcios que podem atingir os atos administrativos, verbis:
Art. 2 (...).
a)incompetncia
a)Vcio de forma

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b)Ilegalidade do objeto
c)Inexistncia dos motivos
d)Desvio de finalidade
Pargrafo nico. Para a conceituao dos casos de nulidade observar-se-o as seguintes normas:
a) a incompetncia fica caracterizada quando o ato no se incluir nas atribuies legais do agente
que o praticou;[5]
b) o vcio de forma consiste na omisso ou na observncia incompleta ou irregular de formalidades
indispensveis existncia ou seriedade do ato[6];
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violao de lei, regulamento
ou outro ato normativo[7];
d) a inexistncia dos motivos se verifica quando a matria de fato ou direito, em que se fundamen-
tou o ato, materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele
previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia[8].
2. A controvrsia doutrinria a cerca da Invalidao dos Atos Administrativos
O tratamento da questo relativa invalidao (anulao) dos atos administrativos baseia-se, nor-
malmente, nos clssicos ensinamentos de Hely L. Meirellles e corresponde a corrente tradicional
sobre o tema, razo pela qual a mantivemos aqui, inicialmente.
Todavia, modernamente, muito se discute sobre esse posicionamento, razo pela qual, se faz neces-
srio um maior aprofundamento sobre o tema da nulidade dos atos administrativos, quer pelas mu-
danas nos paradigmas informadores do Direito Administrativo, decorrentes mesmo da evoluo
dessa cadeira jurdica, quer pela prpria necessidade de adequar-se os postulados bsicos do direito
pblico nova realidade constitucional e legal atual.
3. A Teoria das Nulidades
A questo das nulidades no Direito um dos temas mais tortuosos enfrentados pelos juristas e dou-
trinadores.
Se mesmo no Direito Civil[9] ainda provoca polmicas, de pode imaginar seus efeitos no Direito
Administrativo. Bem oportuna a lio de Seabra Fagundes, lembrado por Carvalho Filho, que
asseverou a deficincia e a falta de sistematizao dos textos de Direito Administrativo embaraam
a construo da teoria das nulidades dos atos da Administrao Pblica.
As nulidades no direito comum tradicionalmente obedecem a um sistema dicotmico, no qual, de-
pendendo da intensidade do vcio que atinja o ato jurdico, dependendo do tipo de interesse violado
o interesse pblico, ou o interesse privado-, maculado pelo vcio, a lei o fulmina com a pecha da
nulidade ou da anulabilidade, ambas figurando no novo Cdigo Civil, art. 166 e 171, respectivamen-
te (Art. 145 e 147 do Cdigo de 1916).
Como salienta Celso Antnio Bandeira de Mello, a ordem normativa pode repelir com intensidade
varivel atos praticados em desobedincia s disposies jurdicas, estabelecendo destarte uma gra-
dao no repdio a eles.
No Direito Civil, so duas as diferenas bsicas entre a nulidade e a anulabilidade[10]. A primeira
que a nulidade no admite a convalidao, ao passo que na anulabilidade ela possvel. A segunda
que a nulidade pode ser decretada pelo juiz ex officio (sem provocao da parte interessada), ou
ainda mediante provocao pela parte ou pelo Ministrio Pblico; enquanto que no caso da anulabi-
lidade, esta s pode ser apreciada mediante provocao da(s) parte(s) interessada(s).
A possibilidade de adaptar-se a teoria das nulidades civilistas ao Direito Administrativo provocou
enorme ciso na doutrina, a ponto de dividi-la em dois plos antagnicos: os monistas e os dua-
listas.
Para os monistas, inaplicvel ao Direito Administrativo a dicotomia das nulidades do Direito Ci-
vil. Para estes autores, o ato administrativo ser nulo ou vlido (esta posio e defendida principal-
mente por Hely L. Meirelles[11], Digenes Gasparini, Srgio Ferraz etc).
J para os dualistas, os atos administrativos podem ser nulos ou anulveis, de acordo com a maior
ou menor gravidade do vcio.
Para estes, possvel que o Direito Administrativo admita a existncia da dicotomia entre nulidade e
anulabilidade, inclusive, neste ltimo caso, com o efeito da convalidao de atos defeituosos (posi-
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o defendida principalmente por Celso A. Bandeira de Mello, Cretella Jnior, Lucia Valle Figueiredo
e Silvia Di Pietro)[12].
A diferena predominante entre nulidade e anulabilidade em Direito Administrativo, baseia-se,
quase que exclusivamente, na possibilidade de convalidao. Logo, no ato absolutamente nulo,
impossvel a sua convalidao, enquanto que nos atos anulveis possvel que os mesmos sejam
saneados pela Administrao.
Esta a posio defendida por Celso A. B. de Mello, para quem, nulos so os atos que no podem
ser convalidados, entrando nessa categoria: os atos que a lei assim o declare; os atos em que ma-
terialmente impossvel a convalidao, pois se o mesmo contedo fosse novamente produzido, seria
reproduzida a invalidade anterior ( o que ocorre com os vcios relativos ao objeto, finalidade, ao
motivo, causa); seriam anulveis os que a lei assim declare; os que podem ser praticados sem
vcio ( o caso dos praticados por sujeito incompetente, com vcio de vontade, com defeito de for-
malidade).
Di Pietro completa o raciocnio lembrando que as hipteses de nulidade e anulabilidade do direito
civil que no podem ser inteiramente transpostas para o direito administrativo, face s peculiari-
dades desta cadeira publicista. A necessidade de manifestao do interessado, exigida na anulabili-
dade civil, carece de aplicao no campo administrativista, em virtude da autotutela administrativa;
j a possibilidade ou no da convalidao possvel ser transposta, residindo, ai mesmo, a diferena
entre a nulidade e a anulabilidade.
Com o advento da lei federal n 9.784/99 foi positivada a teoria dualista, j que a referida lei admite
expressamente a possibilidade de convalidao dos atos administrativos que apresentarem defeitos
sanveis, pelo que se faz imperioso, hodiernamente, a aceitao de atos administrativos anul-
veis[13].
Por ltimo, uma outra questo controvertida, a de saber se h prazo para a Administrao anular
seus atos.
O art. 54 da lei n 9.784/99 prescreve que o direito da Administrao de anular os atos administra-
tivos de que decorram efeitos favorveis para os destinatrios decai[14] em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada m-f.
Logo, de se afirmar que a despeito de todas as inmeras controvrsias doutrinrias, a lei acima
referida, estabelece o prazo qinqenal para a administrao anular os atos administrativos de que
decorram efeitos favorveis para os destinatrios, ressalvada a m-f. Findo tal prazo, o ato no
mais poder ser anulado, ocorrendo, via de conseqncia, a convalidao tcita.[15]
Ressalte-se, todavia, que o prazo qinqenal acima mencionado s pode referir-se, por ilao lgi-
co-jurdica, e interpretao sistemtica da legislao vigente, aos atos anulveis, e no aos nulos.
Os atos nulos, portadores de vcios insanveis, ou expressamente declarados nulos por disposio
expressa de lei podem ser invalidados a qualquer tempo.
que no se pode admitir que a nulidade visceral, deletria do interesse pblico e violadora de ex-
pressa determinao legal, tenha a sua declarao de nulidade sujeita a prazo.
correto que se sujeite a prazo a ao anulatria, mas no a declarao de nulidade. No por ou-
tra razo que o art. 54, acima transcrito menciona que o prazo qinqenal de natureza decadenci-
al. Sabe-se que os prazos de natureza decadencial ligam-se intimamente ao exerccio dos chamados
direitos potestativos. Ora, o direito da administrao de anular atos administrativos que produzam
efeitos favorveis aos destinatrios tpico exemplo de direito potestativo, os quais devem ter prazo
fixado para o seu exerccio, para que no se sujeite aquele a quem o ato beneficie a eterna possibi-
lidade de interveno em sua esfera jurdica pela simples manifestao de vontade da administra-
o.
Por outro lado, o princpio da segurana jurdica impede a perpetuao de controvrsias e privilegia
a sedimentao das relaes jurdicas. Por tal razo, mesmo antes do advento da lei n 9.784/99 j
se defendia, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, a existncia de um prazo razovel para se
proceder anulao dos atos administrativos de que decorressem efeitos favorveis para os admi-
nistrados, ficando, caso a caso, sujeito ao prudente arbtrio do julgador ou do aplicador do direito a
fixao de um prazo tido como razovel. O mrito inegvel da lei n 9.784/99 foi uniformizar esse
prazo, estabelecendo-o como regra imperativa e uniforme para a administrao federal. Ressalte-se
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que o reconhecimento da existncia do sub-princpio da segurana jurdica como princpio constitu-


cional o que torna possvel a existncia do prprio art. 54 da lei n 9.784/99, pois caso contrrio,
seria ele violador do princpio da legalidade.
Logo, tratando-se de ato anulvel, deve a administrao anul-lo ou convalid-lo expressamente
dentro do prazo decadencial de cinco anos, sob pena de depois de exaurido este prazo, o ato tornar-
se convalidado tacitamente, e, portanto, intocvel, por decado o direito de decretar-lhe a anulao.
J no que se refere declarao de nulidade, no se pode aceitar que haja prazo para faz-lo. O
que se pode considerar que os atos administrativos viciados que no se encontrem sob o manto
do art. 54, caput, da Lei Federal n. 9.784/99, possam ser administrativamente invalidados a qual-
quer tempo[16], desde que os terceiros de boa-f prejudicados tenham seus possveis prejuzos
ressarcidos, e, especialmente, que a m-f do beneficirio seja comprovada[17].
Como se poderia entender que a nomeao de servidor pblico para cargo efetivo sem o atendimen-
to a exigncia de prvia aprovao em concurso pblico esteja sujeita a prazo, diante de sua visce-
ral nulidade e da expressa determinao contida no pargrafo segundo da Constituio que expres-
samente o declara nulo? O que se pode aceitar a convalidao dos atos praticados por tal servidor
que atinjam terceiros de boa-f, como antes j foi dito, mas jamais que a nomeao em si tornou-se
inatacvel pela decadncia. O mesmo ocorreria com a expressa determinao de nulidade dos atos
mencionados no art. 21 da lei complementar n 1001/00.
H que se distinguir, portanto, a anulao, sujeita ao prazo decadencial de cinco anos, previsto no
art. 54 da lei n 9.784/99, da declarao de nulidade, que pode ser feita a qualquer tempo, justa-
mente por se tratar de mera declarao, que como tal, no se sujeita a prazo.[18][19]
Por outro lado, fica patente pela anlise integral do art. 54, que o mesmo visou estabilizar, princi-
palmente, os atos que produzam efeitos patrimoniais, numa preocupao legtima e justificvel, de
poupar os administrados dos terrveis efeitos decorrentes da devoluo de quantias, ou da supres-
so de vantagens pecunirias j incorporadas ao seu patrimnio, em flagrante violao a clusula da
estabilidade financeira.[20][21]
Ressalte-se que para se proceder invalidao de ato administrativo que afete esfera jurdica de
terceiros, deve a administrao instaurar o devido processo administrativo, para que se garanta os
princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio.

[1] No se deve esquecer que devido presuno de legalidade que opera em favor dos atos admi-
nistrativos, mesmo o ato viciado pode ser executado, sendo, pois, exigvel, at que sua invalidade
seja declarada e o mesmo retirado do mundo jurdico, por deciso administrativa ou judicial. O ato
nulo eficaz enquanto no se proclama a nulidade.
[2] complexa a questo da produo e do desfazimento dos efeitos de atos declaradamente nu-
los.A solene e costumeira declarao de que a nulidade opera efeitos retroativos ex tunc, deve ser
entendida em termos. que em homenagem aos princpios da segurana jurdica e da boa-f pode
se fazer necessrio a manuteno de alguns dos efeitos decorrentes de ato originariamente nulos,
mediante espcie de convalidao tcita. o que ocorre, por exemplo, com os atos praticados por
agente pblico com vcio de nulidade em sua investidura, cujos atos praticados que atingiram admi-
nistrados de boa-f devem ser mantidos.
Mesmo no Direito Civil, Washington de Barros Monteiro, mitigando, embora, o conceito clssico de
que o nulo jamais produz efeito, assevera que a teoria das nulidades j comeou a se complicar
desde o nascedouro, no mesmo Direito Romano que a perfilhou, onde foi pouco a pouco suavizada
pela atividade pretoriana. Tambm kelsen, refuta a idia de que ato nulo no produz efeitos.
[3] Di Pietro, na obra j citada anteriormente, pg.227, lembra que vem se firmando o entendimento
de que para a invalidao de ato administrativo que afete interesse de terceiros, necessrio se faz a
observncia do contraditrio, devido ao art. 5, LV da CRFB, o que obrigaria a administrao a ins-
taurar processo administrativo e citar o interessado para manifestar-se. Cita a autora legislao
paulista na qual est regra est positivada. De toda a sorte, no mbito da legislao federal, a lei n
9.784/90, exige, no art. 50, que a deciso que revogue ou anule ato administrativo tenha que ser
obrigatoriamente motivada.

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[4] No pacfico na doutrina o entendimento a cerca da vinculao ou discricionariedade da anula-


o. Di Pietro entende ser, de regra, obrigatria a invalidao. Apenas em casos excepcionais,
quando o prejuzo decorrente da invalidao for maior que a manuteno da situao j configurada
que a Administrao poder deixar de faz-lo. Este entendimento reflete muito bem o aparente
dualismo que ora pode se instalar entre o Princpio da Legalidade e o Princpio da Supremacia do
Interesse Pblico. Na verdade, a administrao deve anular ou ento, convalidar o ato administrati-
vo, para a manuteno dos seus efeitos relativamente a terceiros. O que no se toleraria seria a
manuteno indefinida de uma situao de ilegalidade.
[5] Di Pietro pg.228-229- leciona que a competncia sempre est definida em lei, por conseguinte,
ser ilegal o ato praticado por agente que no seja detentor das atribuies previstas em lei, como
tambm o ser quando o agente exorbita de suas atribuies legais. Prossegue a autora apontando
que os principais vcios relativos competncia so a usurpao de funo, o excesso de poder e a
funo de fato. A usurpao de funo pblica crime previsto no art. 328 do Cdigo Penal- ocorre
quando o ato foi praticado por quem se quer tinha algum tipo de investidura em cargo pblico. O
excesso de poder ocorre quando o agente, competente em tese para a prtica do ato, excede os
limites de sua competncia, ou exaspera no uso de meios materiais para a execuo do ato.Tal ma-
nifestao, juntamente com o chamado desvio de poder ou desvio de finalidade, constituem, no en-
tendimento da referida autora, hipteses de abuso de autoridade uma das infraes previstas na
lei n 4.898/65.o exerccio de funo de fato seria aquele decorrente de agente irregularmente in-
vestido em cargo ou funo pblica, vale dizer, aquele que embora com investidura, apresenta vcio
na mesma.Com relao aos atos praticados por usurpador de funo pblica, os mesmos seriam
inexistentes. Os praticados por agente de fato, seriam vlidos(convalidados) quando houver uma
aparncia de legalidade e atingirem terceiros de boa-f; ou nulos, quando manifesta e patente a
incompetncia. Lembra ainda a autora paulista as hipteses de suspeio e impedimento, previs-
tas no art. 18 e 20 da Lei n 9.784/99, que acarretariam casos de incapacidade do agente. Entende
a autora, que tais hipteses, diferentemente do que ocorre no processo penal, so, aqui, casos de
anulabilidade e no de nulidade.
[6] Quando a lei expressamente exigir determinada formalidade procedimental, ou determinar que
determinado objetivo(finalidade) s possa ser alcanada por ato prprio ou especfico, o desatendi-
mento a tais exigncias implicar em vcio formal.Nestes casos, diz-se, como no Direito Civil, que a
forma essencial requisito indispensvel a validade do ato.
[7] Di Pietro acrescenta que alm de lcito (no importar em violao de lei) o objeto deve ser pos-
svel (possibilidade jurdica e material), moralmente aceito e determinado.
[8] O desvio de finalidade ocorrer tanto quando o agente praticar ato com fim que no atenda ao
interesse pblico (finalidade em sentido amplo), como ocorre quando atravs de procedimento apa-
rentemente legal e legtimo, se busca privilegiar e atender interesses de grupo ou pessoa determi-
nada, como tambm ocorrer quando o agente praticar o ato visando finalidade diversa daquela
prevista especificamente para o ato, como ocorre quando se remove servidor com fito punitivo.No
ltimo caso, mais fcil comprovar-se o desvio de finalidade, j no segundo, torna-se mais difcil,
pois o ato se reveste de uma aparente legitimidade, e o desvio de finalidade encontra-se oculto. Di
Pietro, citando Cretella Junior, aponta alguns indcios que podem levar a descoberta do vcio: moti-
vao insuficiente; motivao contraditria; irracionalidade do procedimento acompanhada pela edi-
o do ato; a camuflagem dos fatos; a inadequao entre os motivos e os efeitos e o excesso de
motivao.
[9] Observa-se tambm as mesmas dificuldades no Direito do Trabalho, quanto aos efeitos dos con-
tratos de trabalho declarados nulos, e no direito processual civil, recebendo o tema, aqui e acol
tratamentos diferenciados, graas influncia, maior ou menor dos princpios gerais informadores
de cada uma dessas disciplinas jurdicas.
[10] Alguns autores denominam as imperfeies dos atos jurdicos simplesmente de nulidade abso-
luta e nulidade relativa, correspondendo, respectivamente nulidade e anulabilidade, aqui men-
cionadas. Em outras classificaes mais elaboradas, usadas principalmente no direito processual, se
segue classificao um pouco diversa, onde se distingue: a) a nulidade absoluta: onde h violao
norma de ordem pblica; b) nulidade relativa: onde o defeito do negcio jurdico macula norma im-
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perativa, mas de ordem privada; c) anulabilidade: onde se viola norma meramente dispositiva,
tambm de ordem privada.
[11] clssica a posio de Lopes Meirelles, ao no admitir atos administrativos meramente anul-
veis pela impossibilidade de preponderar o interesse privado sobre os atos ilegais, ainda que assim
o desejem as partes, porque a isto se ope a exigncia da legalidade administrativa.
[12] Seabra Fagundes, citado por Di Pietro, entende ser possvel aplicar-se a teoria das nulidades do
direito civil ao direito administrativo: tais atos seriam nulos ou absolutamente invlidos quando vio-
larem regras fundamentais atinentes manifestao da vontade, ao motivo, finalidade ou forma,
havidas de obedincia indispensvel pela sua natureza, pelo interesse pblico que as inspira ou por
meno expressa da lei. Seriam anulveis os que infringem regras atinentes aos cinco elementos do
ato administrativo, mas em face de razes concretamente consideradas, se tem como mais bem
atendido o interesse pblico pela sua parcial validez.
[13] Referimo-nos ao art. 55 da Lei n 9.974/99. De fato, se a norma legal admite a existncia de
atos administrativos com defeitos sanveis, possibilitando, para os mesmos, a convalidao, por-
que fez distino entre vcio sanvel que gera anulabilidade, e vcios insanveis - que geram as
nulidades. Logo, diante de um vcio sanvel, dispe a administrao da faculdade de san-lo, conva-
lidando-o, ou de desfaz-lo, por anulao. Todavia, diante do ato nulo, impe-se apenas o dever de
declarar-lhe a nulidade, visto serem impassveis de convalidao, mesmo que tcita.
[14] Quanto ao aspecto doutrinrio, os institutos da decadncia e da prescrio distinguem-se, pre-
cipuamente, em razo dos direitos sobre os quais exercem seus efeitos extintivos. Alguns direitos
so exercidos por iniciativa de apenas uma das partes, o titular do direito, que impe e exige a
submisso do obrigado aos seus efeitos legais. A atuao unilateral do titular do direito consubstan-
cia o ato jurdico e seus efeitos. Sobre esses direitos, de cunho potestativo, incidem, em regra, os
prazos extintivos de natureza decadencial. Por sua vez, a prescrio est afeta queles direitos para
os quais o titular pode exigir de outrem a satisfao da pretenso protegida, ou seja, o obrigado tem
o dever jurdico de agir ou de se abster para satisfazer o direito da parte titular do direito Pare-
cer/CJ 2.434/2001 Daniel Demonte Moreira AJU.
[15] Aqui a ponderao entre os princpios da legalidade e da segurana jurdica j foi feita pelo le-
gislador, competindo ao aplicador apenas verificar se os pressupostos que integram o preceito es-
to, ou no, concretamente verificados.
[16] o que determina, o art.114 da lei n 8.112/90 A administrao dever rever seus atos, a
qualquer tempo, quando eivados de vcios de ilegalidade.
[17] O Tribunal de Contas da Unio perfila o entendimento que a decadncia administrativa no
se aplica aos processos de controle externo, como se observa no arresto do GRUPO II - CLASSE
V - 2 Cmara, ...o segundo, porque essa decadncia administrativa no se aplica aos processos
de controle externo, conforme j decidido por este Tribunal (Deciso n 1.020/2000 - Plenrio) e
pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente deliberao de 04/08/2004, reafirmou, por unani-
midade, a inaplicabilidade do Instituto em tela em caso idntico ao ora examinado.
O Egrgio STJ, em voto de Ministro Felix Fischer apresenta entendimento diverso, como se constata
no arresto RESP 571981: Assinalo que a lei no faz distino entre nulidade e anulabilidade, ao
tratar da possibilidade de invalidao dos atos eivados de ilegalidade, e ao estabelecer os limites
para o exerccio deste direito. Trate-se de ato nulo ou anulvel, a regra do art. 54 da Lei 9.784/99
aplicvel. Registro, por fim, que o caso dos autos no se assemelha s hipteses de inexistncia,
absolutamente insanveis, como bem apreendido pelo agente ministerial, em seu parecer. O caso
de nulidade, aps a vigncia da Lei 8.168/91 e, como j examinado, comporta soluo pela aplica-
o do art. 54 da Lei 9.784/99.
[18] O art. 1 da Lei de Ao Popular faz a diferenciao aqui menciona ao estabelecer Qualquer
cidado ser parte legtima para pleitear a anulao ou a declarao de nulidade de atos lesi-
vos ao patrimnio da Unio, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municpios, de entidades autrqui-
cas, de sociedades de economia mista...
[19] No mesmo sentido, voto do Des. Federal Joo Batista Pinto Silveira, do TRF/RS, na Apelao
Civil n 2003.04.011399-0/RS : Apenas quanto aos atos nulos no na acepo que d a esse
qualificativo a doutrina do Direito Privado, mas na conceituao que lhe empresta o Direito Adminis-
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trativo dos pases europeus mais avanados e o Direito Administrativo da Unio Europia e que de
algum modo, tambm j encontramos incipientemente esboada na Lei da Ao Popular apenas
quanto aos atos nulos no haveria falar em decadncia ou em prescrio, uma vez que incumbe ao
juiz decretarlhes de ofcio a invalidade. Notese, porm, que nulos apenas sero aqueles atos ad-
ministrativos, inconstitucionais ou ilegais, marcados por vcios ou deficincias gravssimas, desde
logo reconhecveis pelo homem comum, e que agridem em grau superlativo a ordem jurdica, tal
como transparece nos exemplos da licena de funcionamento de uma casa de prostituio infantil ou
da aposentadoria, como servidor pblico, de quem nunca foi servidor pblico. No a hierarquia da
norma ferida que, por si s, implica a nulidade. como mostra o acrdo do STF no MS 22357/DF,
que aplicou o princpio da segurana jurdica para manter atos administrativos contrrios Constitu-
io. A grande maioria dos atos administrativos, inconstitucionais ou ilegais, no , pois, composta
por atos administrativos nulos, mas sim por atos administrativos simplesmente anulveis, estando
o direito a pleitearlhe a anulao sujeito, portanto, decadncia.
[20] A jurisprudncia trabalhista desde muito reconhece a possibilidade de declarao de nulidade
de contrato de trabalho, a qualquer tempo, aceitando a manuteno de alguns de seus efeitos finan-
ceiros.
[21] O que se defende aqui tambm a possibilidade de declarao de nulidade com efeitos ex
nunc. No de diga que tal soluo se configura anmala, pois o mesmo feito pelo STF quando da
declarao de inconstitucionalidade, que nada mais do que um caso especfico de nulidade. Os
princpios da boa-f e da segurana jurdica autorizam a adoo do efeito ex nunc para a deciso
que decreta a inconstitucionalidade. Ademais, os prejuzos que adviriam para a Administrao seri-
am maiores que eventuais vantagens do desfazimento dos atos administrativos." (RE 442.683, Rel.
Min. Carlos Velloso, DJ 24/03/06). No mesmo sentido: RE 466.546, DJ 17/03/06.

Sobre o autor:
ALMIR MORGADO:
Bacharel e Licenciado em Cincias da Natureza - Fac. De Humanidades Pedro II - RJ;
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais - Faculdade Nacional de Direito da UFRJ;
Especialista em Direito Pblico;
Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho;
Diretor-Geral do CE Nilo Peanha da SEE/RJ;
Coordenador do Curso de Ps-Graduao em Direito Pblico da UNEC/FUNEC;
Professor Titular de Direito Administrativo da FABEC/Academia do Concurso Pblico/RJ;
Professor visitante de Direito do Trabalho e Processo do Trabalho do Curso de Ps-graduao em
Direito da Universidade Estcio de S/RJ;
Professor de Direito Administrativo do Curso Gabarito/RJ;
Professor de Direito Administrativo e Constitucional do METTA - Cursos Jurdicos.
Citaes:
MORGADO, Almir. A extino dos atos administrativos. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 3, n 206.
Disponvel em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1654> Acesso em Acesso
em: 17 abr. 2008.

B) Princpios Jurdicos Aplicados Licitao


Jos Augusto Delgado
Juiz do TRF 5 Regio e Professor Adjunto da UFRN

1.0 - A importncia dos princpios no sistema jurdico de uma nao.


ascendente a preocupao da doutrina atual no destaque da importncia dos princpios como ve-
culo dimensionador da compreenso e da aplicao do direito. Por causa desse posicionamento se

Ministro do Superior Tribunal de Justia, a partir de 15/12/1995.


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explica o fato de ter se descoberto a existncia de uma mudana de postura por aqueles que se de-
dicavam, unicamente, a investigar o direito sem consider-los com o grau de importncia que eles,
realmente, tm na fixao do entendimento e do raio de ao da norma, em prestigi-los com toda
a fora que emanam.
A compreenso do vocbulo princpio h de ser feita tendo-se em considerao os dois sentidos que
o envolvem: um vulgar, o outro tcnico.
A diferenciao existente entre os dois sentidos acima mencionados est posta no Novo Dicionrio
Aurlio. No campo do sentido vulgar, princpio entendido com a significao de ser "momento ou
local ou trecho em que algo tem origem; comeo". Ou, imprimindo-se maior clareza ao que ela ex-
pressa em tal ngulo, "causa primria, elemento predominante na constituio de um corpo orgni-
co". Por ltimo, se aponta princpio como sendo sinnimo de preceito, regra, lei.
Tais conceituaes sobre o significado do vocbulo princpio contribuem, de modo muito sensvel,
para que se tenha uma idia mais consistente da sua importncia no campo do conhecimento hu-
mano.
Em etapa seguinte, o dicionarista j mencionado identifica toda a extenso do significado de princ-
pio no campo tcnico.
Registra, em primeiro lugar, que, filosoficamente, princpio "fonte ou causa de uma ao" para,
logo em seguida, firmar que ele uma "proposio que se pe, no incio de uma deduo, e que no
deduzida de nenhuma outra dentro do sistema considerado, sendo admitida, provisoriamente, co-
mo inquestionvel."
No satisfeito com a identificao posta, detalha mais com a argumentao de que: "so princpios
os axiomas, os postulados, os teoremas, etc."
Aceita-se, em sntese, a respeito de tais indagaes que, em termos tcnicos, princpios so "propo-
sies diretoras de uma cincia, s quais todo o desenvolvimento posterior dessa cincia deve estar
subordinado".
A elevada importncia que os princpios tm para o estudo e atuao do Direito, em qualquer ramo,
cede lugar para se registrar, ainda, que os princpios foram, tambm, nominados por Aurlio, com a
identificao do ramo cientfico a que eles esto vinculados e que so aplicados, de modo genrico,
em todo o campo do conhecimento.
O panorama que nos apresentado pelo estudo que ora se destaca nos permite desenvolver, embo-
ra de modo deficiente, um quadro dos principais princpios filosficos que atuam, diretamente, no
campo do direito:
a) Princpio de finalidade que visa garantir uma "das relaes fundamentais apreendidas pelo pen-
samento, e que consiste na atribuio de uma finalidade a tudo o que , do que resulta a busca da
compreenso do que pelo que est para vir."
b) Princpio de identidade que decorre da fora imprimida pela lgica e que assim enunciado: "o
que , ; o que no , no ."
c) Princpio de razo suficiente, aperfeioado pelo leibniziano, que "afirma que nada acontece sem
que haja uma causa ou uma razo determinante".
d) Princpio de causalidade que se resume no axioma de que lodo fenmeno tem uma causa".
e) Princpio de contradio que fortalece a fora da lgica com o enunciado de que o "contrrio do
verdadeiro o falso".
f) Princpio de individuao que busca entregar "essncia prpria a cada indivduo, e graas qual
se pode dizer, de cada um deles, 'Ei-lo': O SINGULAR, CONCRETO, DETERMINADO NO TEMPO E NO
ESPAO". Ex.: A hecceidade ou ecceidade ou ipseidade.
g) Princpio do terceiro excludo, extrado da lgica e assim enunciado: "Se duas proposies so
contraditrias, uma delas verdadeira e a outra falsa"
h) Princpio da identidade dos indiscernveis. Desenvolvido pelo leibniziano (Leibniz) significa que
"dois seres reais diferem sempre por caracteres intrnsecos e no por suas posies no tempo e no
espao".
Para bem se compreender o significado vulgar e tcnico do vocbulo princpio tem de se caminhar
pelas diretrizes conceituais acima enunciadas, pois, sem o domnio dos limites que elas fixam no se
tem condies de se medir a grande importncia refletida no campo da cincia jurdica.
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Por ser adepto desse modo de posicionar o princpio como exercendo funo integrativa do ordena-
mento jurdico, isso me levou a me pronunciar sobre o tema quando escrevi A Supremacia dos Prin-
cpios nas Garantias Processuais do Cidado, trabalho publicado na coletnea As Garantias do Cida-
do na Justia, coordenada pelo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva, 1993, pp. 63 e segs.
Naquela oportunidade, aps identificar o fenmeno da complexidade das relaes sociais, econmi-
cas, polticas, familiares, educacionais e patrimoniais e dos desafios vividos pelo ordenamento jurdi-
co para regul-las, observei que:
A identificao da complexidade assinalada revela, conseqentemente, no ser possvel o estudo
das regras jurdicas processuais que garantem os direitos dos cidados, apenas luz singela da
norma positiva posta para execuo, por exigir concepo muito mais alargada, que passa, necessa-
riamente, por uma visualizao dos princpios informativos do direito processual, por eles serem
transmissores, de modo explcito ou implcito, das dificuldades j comprovadas de se tornarem efi-
cazes as normas expressivas de tais prerrogativas.
O ali referido, embora dirigido aplicao do Direito Processual, tem seu raio de ao abrangendo
qualquer ramo do Direito, mui notadamente, o Direito Administrativo.
Em passo seguinte, fiz destacar o que, cada vez mais, se encontra arraigado em meu convencimen-
to:
Isso porque reconhecida a importncia dos princpios que, aps se articularem com normas de
diferentes tipos e caractersticas, passam a ser facho que 'ilumina' a compreenso das regras pro-
cessuais constitucionais e as de posio hierrquica menor.
Necessrio que se registre a importncia do princpio no ordenamento jurdico. Por isso, a Cincia do
Direito se preocupar conceitu-lo, o faz de dois modos diferentes. No primeiro, princpio o mesmo
que postulado. No segundo, ele sntese genrica decorrente de certas formulaes especificas.
As lies que colhi esto inspiradas nos mais destacados doutrinadores que no se cansam de insis-
tir no valor dos princpios gerais e especficos como causa determinante da ordenao visada pelo
Direito.
Jorge Miranda, em sua obra Manual de Direito Constitucional, 4 ed., Coimbra, Coimbra Ed., 1990,
t. 1, pp. 197/8, bem demonstrou a expressividade cientfica do que seja um princpio e a sua fora
integrativa ao direito, ao ensinar que:
O Direito no mero somatrio de regras avulsas, produto de atos de vontade, ou mera concatena-
o de frmulas verbais articuladas entre si, o Direito ordenamento ou conjunto significativo e no
conjuno resultada de vigncia simultnea; coerncia ou, talvez mais rigorosamente, consistn-
cia; unidade de sentido, valor incorporado em regra. E esse ordenamento, esse conjunto, essa
unidade, esse valor, projeta-se ou traduz-se em princpios, logicamente anteriores aos preceitos. Os
princpios no s colocam, pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito positivo); tambm
eles - numa viso ampla, superadora de concepes positivistas, literalistas e absolutizantes das
fontes legais - fazem parte do complexo ordenamental. No se contrapem s normas, contrapem-
se to-somente aos preceitos; as normas jurdicas que se dividem em normas-princpios e nor-
mas-disposies.
Noberto Bobbio, em sua obra Teoria do Ordenamento Jurdico, Editora UNB, 1989, reserva todo um
captulo para explicar a importncia dos princpios gerais de direito como fator determinante da
completude do ordenamento jurdico.
Ao desenvolver o seu entendimento, reala, de modo considervel, a importncia dos princpios,
com a afirmao de que:
Os princpios gerais so apenas, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as
normas mais gerais. A palavra princpios leva a engano, tanto que velha questo entre os juristas
se os princpios gerais so normas.
Para mim no h dvida os princpios gerais so normas como todas as outras. E esta tambm a
tese sustentada por Crisafulli. Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos
so dois, e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais
so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v por que no de-
vam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores
ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e empregados a mesma cumprida
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por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em
caso de lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao mesmo
escopo a que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas? (pp. 158/9).
Mais adiante, Bobbio, confiante na tese defendida e reafirmando conscientemente os seus efeitos,
doutrina.
Ao lado dos princpios gerais expressos h os no-expressos, ou seja, aqueles que se podem tirar
por abstrao de normas especficas ou pelo menos no muito gerais: so princpios, ou normas
generalssimas, formuladas pelo intrprete, que busca colher, comparando normas aparentemente
diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema (p. 159).
Os princpios exercem funes diversificadas no ordenamento jurdico. A supremacia que possuem
em tal campo contribui para que no seja uniforme a sua forma de atuao.
Pode-se, assim, identificar como sendo de duas naturezas o exerccio de suas funes:
a) as que tem cunho ordenador;
b) as que atuam com propsitos prospectivos.
Os de cunho ordenador so princpios que buscam a manuteno de um vnculo entre si, por se ex-
teriorizarem com a misso definida de fixar diretrizes para critrios de interpretao e de integrao
do direito, numa contribuio indispensvel para que o sistema atue de modo coerente.
Ao atuarem com propsitos prospectivos, eles se voltam impondo sugestes para a adoo de for-
mulaes novas ou de regras jurdicas mais atualizadas, pretendo contribuir para o aprimoramento
do direito aplicado e atendimento s reivindicaes dos jurisdicionados.
A conscientizao dessas funes exercidas pelos princpios levou Celso Antnio Bandeira de Melo,
em seu Elementos de Direito Administrativo, RT, p. 230, com a clarividncia dos seus pronuncia-
mentos e o prestgio de sua base cientfica, a proclamar:
Princpio, j averbamos alhures, , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esp-
rito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgi-
ca e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido humano.
o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo
unitrio que h por nome sistema jurdico positivo, violar um princpio muito mais grave que
transgredir uma norma. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o sistema, subverso de
seus valores fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo e corroso de sua estrutura
mestra.
O sistema jurdico se submete, em conseqncia, ao dinamismo e ordenamento impostos pelos
princpios.
No afasta tal raio de ao a complexidade dos elementos jurdicos que atuam dentro do seu crculo,
por o que se busca um conjunto de normas que procurem disciplinar do melhor modo o compor-
tamento dos homens, na vida social, impondo solues s situaes em conflito.
A atuao dos princpios fora a identificao de um desenvolvimento da Cincia Jurdica que tem
como objetivo o de conhecer as normas positivas, como defende Kelsen, mas, tambm, com o intui-
to de prescrev-las ou explic-las, esforando-se para buscar o que deveriam ou poderiam ser e
apontando suas interpretaes possveis.
No trato de tais aspectos fundamentais para a valorao do ordenamento jurdico, no se pode dei-
xar de se invocar as observaes feitas por Jos Joaquim Gomes Canotilho (Direito Constitucional,
Coimbra, Livr. Almedina, p. 118), onde diferencia o sentido til do princpio da unidade da Constitui-
o e o da unidade hierrquico-normativa Assim o fez:
O princpio da unidade hierrquico-normativa significa que todas as normas contidas numa Constitu-
io formal tm igual dignidade (no h normas s formais nem hierarquia de supra-infra-
ordenao) dentro da lei constitucional. De acordo com esta premissa, s o legislador constitucional
tem competncia para estabelecer excees unidade hierrquico-normativa dos preceitos constitu-
cionais (ex.: normas de reviso concedidas como normas superconstitucionais). Como se ir ver em
sede de interpretao, o princpio da unidade normativa conduz rejeio de duas teses, ainda hoje

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muito correntes na doutrina do direito constitucional: a tese das antinomias alternativas e a tese das
normas constitucionais inconstitucionais.
Afirmei outrora e reafirmo agora que:
Releva notar que os princpios que comandam o ordenamento jurdico-administrativo so relevantes
porque decorrem do que substancialmente foi inserido, de modo explcito ou implcito, na Carta
Magna. Esta, ao se apresentar como sendo o conjunto de normas jurdicas fundamentais definidoras
de uma ordem jurdica-poltica de uma ordem de valores acatadas pela Nao se abre para permi-
tir que dela sejam extradas as idias-foras que fizeram com que ela se considerasse a ordenao
sistemtica e racional de um povo. Da decorre a funo excepcional dos princpios jurdicos, quer
gerais, quer especficos, para que se possa entregar ao jurisdicionado um direito efetivo e eficaz no
tocante s suas liberdades e garantias fundamentais.1
2.0 - Reflexos dos princpios informativos do direito administrativo no processo licitatrio
A doutrina tem se dedicado, de modo abundante, com o tema. Muito j se escreveu a respeito e de
modo muito mais eficiente do que pretendo faz-lo. Contudo, animo-me a abordar o tema, mais
uma vez, pela necessidade que sinto do mesmo ser sempre cultivado. A enumerao que passar a
ser feita e os conceitos emitidos no inovam o quadro j traado pela doutrina sobre o assunto. A-
penas, de vez em quando, ser colocada a opinio despretensiosa de quem se preocupa com a no
valorizao que dada aos princpios informativos do Direito Administrativo por ocasio de alguns
pronunciamentos jurisprudenciais, provocando, assim, uma rachadura no sistema e diminuindo o
prestgio institucional da entidade ou do direito positivo discutido.
O destaque que dou a respeito pela subordinao que o processo licitatrio tem aos princpios que
comandam o Direito Administrativo, sem se furtar ao cumprimento dos que lhe so especficos e que
adiante sero tratados.
No trato do tema, repito agora o que, em campo de direito administrativo, lancei no trabalho j no-
ticiado2.
Srgio de Andra Ferreira, em sua obra Direito Administrativo Didtico, pp. 41 e segs., Forense,
1981, apresenta, com muita eficincia, uma viso genrica dos Princpios Bsicos do Direito Admi-
nistrativo. O quadro que traa tem a peculiaridade de demonstrar, com intensidade e sntese, os
essenciais princpios que comandam o ordenamento jurdico-administrativo. Valho-me de suas lies
como marco orientador para a enumerao que passo a fazer, acrescentando, apenas, ao que foi
pelo preclaro mestre conceituado, aquilo que me parece necessitar de maior esclarecimento.
De incio, fao fileira ao pregado por Srgio de Andra Ferreira de que a enumerao dos princpios
bsicos do Direito Administrativo apenas enunciativa. A dinmica vivida por tal ramo de Direito
implica na possibilidade do surgimento de outros princpios que so impostos pelos efeitos produzi-
dos do relacionamento existente entre a administrao e o administrado.
a) O Princpio da Legalidade o primeiro a ser destacado.
Este um princpio nascido do Estado de Direito e da doutrina da separao dos poderes. Hoje atua
como cerne essencial da atuao estatal e d origem a dois princpios outros fundamentais: o da
supremacia ou prevalncia da lei e o da reserva de lei. Ele consubstancia expresso dignificante da
democracia e leva a uma forte vinculao da administrao com o ordenamento jurdico positivado.
O princpio da legalidade est resumido na proposio imperativa "suporta a lei que fizeste" (segun-
do alguns autores da autoria de Lon Duguit). Cretella Jnior, ao estud-lo, em seu Tratado, Vol. X,
p. 37, Forense, sintetizou o seu enunciado nas seguintes proposies:
a) num Estado de Direito, ou seja, que se admite ser governado pelo direito, nenhuma autoridade
pode tomar deciso individual que no se contenha nos limites fixados por uma disposio geral,
isto , por uma lei no sentido material;
b) para que um pas possua um Estado de Direito, preciso que nele exista uma alta jurisdio, que
rena todas as qualidades de independncia, imparcialidade e competncia, diante da qual possa ser

1
Trabalho intitulado A Supremacia dos Princpios Informativos do Direito Administrativo. Interpretao e Aplicao, apresen-
tado no Curso para Juzes Federais Substitutos promovido pelo TRF da 5 Regio, em 1983. Aguarda publicao.
2
A Supremacia dos Princpios Informativos do Direito Administrativo. Interpretao e Aplicao. Aguarda publicao.
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apresentado recurso de anulao contra toda deciso que tenha violado ou parea ter violado o di-
reito.
O princpio da legalidade que vinculada administrao pblica no significa que a submisso ,
apenas, s regras de direito positivo que foram emanadas do processo legislativo constitucional.
No. Ele alcana, tambm, as prprias regras editadas pela administrao, por exemplo, os regula-
mentos, as circulares, etc, desde que tais se dirijam ao fim de impor proteo ao interesse pblico.
b) Princpio da moralidade administrativa.
Com preciso assinala Srgio de Andra, in ob. cit, p. 45, que:
"No basta que o administrador se atenha ao estrito cumprimento da lei: o exerccio de seus direi-
tos, poderes e faculdades devem ser informados por princpios ticos, devendo fazer-se de modo
regular, sem abuso."
A elevao da dignidade do princpio da moralidade administrativa, a nvel constitucional, embora
desnecessria, porque no fundo o Estado possui uma s personalidade, que a moral, consubstan-
cia uma conquista da Nao que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir
uma providncia mais eficaz contra a prtica de atos administrativos violadores do princpio da mo-
ralidade.
Insurge-se, assim, o administrado, com base em princpio constitucional, contra o erro, o dolo, a
violncia, a arbitrariedade e o interesse pessoal quando presentes na prtica da ao administrativa
pblica.
A moralidade tem a funo de limitar a atividade da administrao. Exige-se, com base nos postula-
dos que a forma, que o atuar dos agentes pblicos atenda a uma dupla necessidade: a de justia
para os cidados e de eficincia para a prpria administrao, afim de que se consagrem os efeitos
fins do ato administrativo consagrados no alcance da imposio do bem comum.
No satisfaz s aspiraes da Nao a atuao do Estado de modo compatvel s com a mera ordem
legal. Exige-se muito mais.
Necessrio se torna que a administrao da coisa pblica obedea a determinados princpios que
conduzam valorizao da dignidade humana, ao respeito cidadania e construo de uma socie-
dade justa e solidria. Est, portanto, obrigada a se exercitar de forma que sejam atendidos os pa-
dres normais de conduta que so considerados relevantes pela comunidade e que sustentam a
prpria existncia social. Nesse contexto o cumprimento da moralidade, alm de se constituir um
dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado.
A imperatividade do princpio da moralidade na prtica dos atos administrativos no se afasta nem
quando enfrenta circunstncias excepcionais. sabido que, ao se desenvolver no Direito Constitu-
cional, com reflexos no Direito Administrativo, a "teoria das circunstncias excepcionais", merecedo-
ra de profundas investigaes pelos franceses, se tentou dar-lhe fora de excepcionar no s o prin-
cpio da legalidade como, conseqentemente, o da moralidade. Na verdade, conforme observa Jean
Rivero, p. 98 e segs. na sua obra Direito Administrativo (Droit Administratif), trad. Rogrio Erhrardt
Soares, Coimbra, Livraria Almedina, 1981, o alcance jurdico da teoria das circunstncias excepcio-
nais no constitui, no total, uma verdadeira exceo ao princpio da legalidade. Acrescenta:
Lembra-se, com propriedade, que a queremos aplicar aos textos em que os seus autores no tinham
evidentemente tido em vista, quando os elaboraram, se desprezariam as suas verdadeiras inten-
es. Acrescenta-se que a sobrevivncia do Estado condiciona toda a legalidade, e que comprometer
tal sobrevivncia por causa de um apego formalista norma ordinria seria, em definitivo, destruir a
base da legalidade. Por fim, aproxima-se a teoria das circunstncias excepcionais de outras concep-
es jurisprudenciais que procedem de concepes anlogas: mesmo em perodo normal, a legali-
dade de uma deciso administrativa depende freqentemente das circunstncias de fato nas quais
intervm urgncia (nomeadamente em matria do polcia), os dados da vida local (por exemplo, no
que diz respeito s iniciativas econmicas nas comunas), justificam extenses de competncia. Em
matria de contratos administrativos, circunstncias imprevisveis podem acarretar uma suspenso
das obrigaes contratuais (teoria da impreviso). A teoria das circunstncias excepcionais a ex-
presso mais acabada dessas tendncias.

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Nem por isso apresenta menos perigo: a Administrao pode encobrir com o pretexto de circunstn-
cias excepcionais, medidas arbitrrias, e o controle do juiz exercendo-se a posteriori, no est em
condies de fazer vigorar essas tentativas.
Todas as observaes acima registradas aplicam-se ao princpio da moralidade. Est demonstrado
que no se pretende restringir o atuar administrativo. Pelo contrrio. Defende-se o desenvolvimento
de suas aes com considervel largueza, de modo que as aspiraes e necessidades dos adminis-
trados sejam atendidas, especialmente, no momento atual, quarta o Estado absorveu para si a res-
ponsabilidade de prestar inmeros servios essenciais comunidade. Nem no instante em que cir-
cunstncias extravagantes se apresentem se tenciona limitar a atuao do Estado administrador. O
que se afirma que, tanto em situao de normalidade como em estado de anormalidade, o admi-
nistrador no pode, sob qualquer pretexto, deixar de exercer as suas atribuies longe do princpio
da moralidade. Nada justifica a violao desse dogma, por mais iminente que seja a necessidade da
entrega da prestao da atividade administrativa.
Na dissecao de um ato administrativo torna-se relevante o perquirir a respeito dos fins visados
pela conduta do agente. Em regra, esse fim deve se apresentar compatvel com a Moral, porm, em
face de fenmeno setorizado, no se consagra como sendo o meio pelo qual se busca atingir o refe-
rido fim. Deve atuar, a, a sensibilidade do homem pblico, em compatibilizar necessidade de atuar
com um fim moral, no obstante certo de que no o caminho adequado para o alcance desse desi-
derato. Resta, de sua parte, se o ato for indispensvel para a administrao, pratic-lo, de qualquer
modo, porm, sempre com o contedo da moralidade. Nada justifica o desvio de proceder desse
modo.
Em outras circunstncias, o administrador pode se envolver em situaes que os fins visados pela
conduta e os meios utilizados para alcanar tais fins sejam compatveis com a Moral, mas a causa,
em si, no se coaduna com a tica da conduta. Dificuldade maior se apresenta para o administrador,
pois ter que, com base em conceitos axiolgicos, examinar qual a posio que deve prevalecer, em
face do interesse pblico. O que certo a impossibilidade de praticar o ato com ruptura dos laos
que envolvem o princpio da moralidade.
O ato administrativo no se torna vlido e eficaz, apenas, por se apresentar compatvel com o or-
denamento jurdico. De acordo com a imposio contida na Carta Magna, art. 37, alm se apresen-
tar vinculado ao princpio da legalidade, dever, tambm, render homenagem aos princpios da im-
pessoalidade, moralidade e publicidade, tudo em nvel de uma hierarquizao horizontal, por todos
os princpios possurem a mesma fora vinculante.
A gesto da coisa pblica deve, conseqentemente, se desenvolver consciente de que est obrigada
a no se afastar dos padres de conduta que a comunidade, em decorrncia do momento histrico
vivido, elegeu como relevante para o aperfeioamento da existncia da vida em comum. Desse pen-
samento decorre a concluso de que a moralidade administrativa no se confunde com a moralidade
comum.
Essa distino foi percebida por Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, RT, 1979, p.
72), observando que a moralidade administrativa composta por regras de boa administrao, ou
seja: "pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas, no s pela distino entre o Bem e
o Mal, mas tambm pela idia geral de administrao e pela idia de funo administrativa".
A moralidade comum se baseia em um conjunto sistemtico de normas que orientam o homem para
a realizao de seu fim. Isto , o do homem realizar, pelo exerccio de sua liberdade, a perfeio de
sua natureza. O carter de generalidade posto na moralidade comum o trao marcante diferencia-
dor da moralidade administrativa. Esta, ao contrrio da moralidade comum, implica, to somente,
na necessidade de que os atos externos e pblicos dos agentes detentores de poder e de atribuies
sejam praticados de acordo com as exigncias da moral e dos bons costumes, visando uma boa ad-
ministrao.
O agente pblico, ao exercitar a atividade administrativa, est fazendo uso de uma parcela das atri-
buies que lhe foram outorgadas pelo Estado. Desempenha assim, de modo legtimo, uma capaci-
dade de administrao que tem na lei os limites definidos. Por se deparar, no desenvolvimento des-
sa atividade, com um avano do Estado intervindo, de forma indiscriminada, em todos os setores da
sociedade moderna, impulsionado a abusar do "poder" de decidir que detm, at que encontre
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uma barreira impeditiva consubstanciada na lei e na fora coercitiva extrnseca e intrnseca que ela
contm. Isso porque, conforme ressaltou Lon Duguit, em sua obra Trait de Droit Constitutionnel,
Paris, 1921, t. I, pp. 518/519, "o poder pblico tem como fim realizar o direito. Sua legitimao o-
corre quando exercido de conformidade com o direito".
A autoridade administrativa, em conseqncia, no uma fora sem controle. Deve, ao agir, obser-
var determinadas condies que no se assemelham ao seu modo pessoal de pensar, pois, em pri-
meiro lugar, h de considerar que a sua legitimidade decorre da escolha e do consentimento de um
grupo social, a quem est obrigada a prestar contas e se submeter ao seu controle e aprovao fi-
nal, alm de, em segundo plano, fazer com que os reflexos dos seus atos se compatibilizem com os
anseios dos vrios segmentos da sociedade. S assim o ato administrativo praticado ter efetiva
autenticidade.
A insero do princpio da moralidade na Constituio Federal de 1988 decorreu do posicionamento
assumido pelas classes sociais que compem a Nao que, ao exigir tal proceder do constituinte, o
fez por encarar a realidade das prticas administrativas existentes no momento, caracterizadas pe-
las anomalias detectadas e a ausncia de credibilidade imposta.
O certo que no se pode resumir a democratizao brasileira na elaborao, apenas, de uma fr-
mula jurdico-poltica. Uma conscientizao mais alargada se forma no sentido de, no campo espec-
fico da administrao pblica, se exigir que os desequilbrios constatados, quer setoriais, quer regio-
nais, sejam evitados, mesmo importando no controlar rgido do comportamento dos agentes res-
ponsveis pela prtica dos atos de gesto e de imprio.
Vive-se, na atualidade, o fenmeno do Estado no se conformar em ser simples mantenedor da or-
dem social. Isso porque a prpria sociedade est a lhe exigir a prestao de mais servios e, conse-
qentemente, a utilizao de grandiosas somas de dinheiro. Os novos encargos assumidos pelo Es-
tado determinam o crescimento do seu aparelho administrativo, fazendo aumentar, consideravel-
mente, a responsabilidade dos agentes pblicos. Isso implica em se ampliar o controle sobre o poder
de deciso e enquadr-lo a regras rgidas de legalidade, impessoalidade, moralidade, continuidade,
publicidade e finalidade pblica.
Tem-se, em razo do quadro descrito, que o princpio da moralidade posto no art. 37 da Constitui-
o Federal, como obrigao vinculada do atuar administrativo, necessita ser, demoradamente, ex-
plicitado pela doutrina, para que o seu valor seja publicizado com o mximo de eficincia e gere,
cada vez mais, no s a conscientizao do seu cumprimento, mas, tambm, condio de ser exigi-
do pelo povo.
A doutrina da moralidade administrativa deve a Maurice Hauriou o levantamento dos seus pressu-
postos. Em sua obra Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, Paris, 1927, p. 420, chama a
ateno para alguma coisa muito velha que a moralidade na Administrao. Da comeou a se es-
tudar a natureza funcional da atividade administrativa vinculada a tal conduta. Certo que no se
torna tarefa fcil a fixao de uma teoria para se definir, de modo jurdico, o que moralidade ad-
ministrativa Contudo, algumas concluses decorrentes do exame sistematizado do tema, contribuem
para facilitar a compreenso do seu alcance. a nossa proposta a seguir:
a) No convencedor, na atualidade cientfica sobre a matria, se afirmar que a noo de moralida-
de exceda noo de legalidade. Ambas so princpios fundamentais a serem seguidos na busca de
uma boa administrao. Os elementos constitutivos de ambos, no obstante diferenciados, no im-
pede que apaream no mesmo nvel hierrquico. So, conseqentemente princpios que completam
o atuar administrativo e indispensveis para a sua validade e eficcia.
b) O valor jurdico do ato administrativo no pode ser afastado do valor moral. Isso implica em um
policiamento moral na aplicao das leis, o que no proibido, porque o defendido a lisura nas
prticas administrativas, fim, tambm, contido na norma legal.
c) A administrao pblica no est somente sujeita lei. O seu atuar encontra-se subordinado aos
motivos e aos modos de agir, pelo que inexiste liberdade de agir. Deve, assim, vincular a gesto
administrativa aos anseios e s necessidades do administrado, mesmo que atue, por autorizao
legal, como senhor da convenincia e da oportunidade. Qualquer excesso a tais limites implica em
adentrar na violao do princpio da moralidade administrativa sempre exigindo uma correta ativi-
dade.
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d) O princpio da moralidade administrativa no deve acolher posicionamentos doutrinrios que limi-


tem a sua extenso. Assim, imoral o ato administrativo que no respeita o conjunto de solenida-
des indispensveis para a sua exteriorizao; quando foge da oportunidade ou da convenincia de
natureza pblica; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos pblicos ou privados;
quando a ao maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro uma dessas feies se tor-
nem reais.
e) O interesse jurdico contido no ato administrativo deve se subordinar ao interesse jurdico da mo-
ralidade. O simples fato do administrador usar de suas atribuies para fins diversos daqueles confe-
ridos por lei, implica em uma violao direta ao princpio da moralidade. Marcelo Caetano, em seu
Manual de Direito Administrativo, tomo I, Lisboa, 1968, p. 465, observou que a moralidade est at
certo ponto acautelada pela lei nos termos legais estabelecidos. No h, assim, possibilidade de no
se reconhecer a sua supremacia.
f) O administrador deve se conscientizar de que a moral do dever comea na base de sua atividade.
Agindo de acordo com ela nada mais est atingindo do que a necessidade comum, em face da mora-
lidade ser pressuposto de ao administrativa.
Diogo de Figueiredo Neto, em trabalho sob o ttulo Novos Princpios Constitucionais que Tutelam a
Moralidade Administrativa, p. 29, Revista da Procuradoria Geral do Estado de Alagoas, Teses apre-
sentadas ao XVIII Congresso Nacional de Procuradores do Estado, garimpou a Constituio Federal
para nela destacar os seguintes preceitos que tratam, de modo especfico, da moralidade adminis-
trativa.
1 - Preceito que estabelece a garantia do habeas corpus contra abuso de poder (alm do caso de
ilegalidade) e agente no exerccio de sua competncia (art. 5, LXVIII).
2 - Preceito que estabelece a garantia do mandado de segurana contra abuso de poder (alm do
caso de ilegalidade) de autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuio do
Poder Pblico (art. 5, LXIX).
3 - Preceito que atribui legitimao a qualquer cidado para propor ao popular que vise a anular
ato lesivo moralidade administrativa (art. 5, LXXXIII).
4 - Princpio que submete toda administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios ao princpio da moralidade
(art. 37, caput).
5 - Preceito que comina com suspenso dos direitos polticos, indisponibilidade de bens e ressarci-
mento ao errio, os atos de improbidade administrativa (art. 37, 4).
6 - Preceito que institui o julgamento de indignidade para o oficialato, com perda do posto de pa-
tente, compreendida a hiptese anterior, de improbidade administrativa, como quaisquer outras de
carter nitidamente deontolgico (art. 42, 7).
7 - Preceito que prev a sustao, pelo Congresso Nacional, por proposta do Tribunal de Contas da
Unio, de despesa irregular, assim entendida aquela que passa do conceito de despesa ilegal, cuja
anomalia injurdica s pode ser suscetvel de apreciao sob o prisma da moralidade administrativa
(art. 72, 2).
8 - Preceito que atribui legitimao a cidado, partido poltico, associao ou sindicato para denun-
ciar irregularidades (tanto quanto ilegalidades) ao Tribunal de Contas da Unio (art. 74, 2).
9 - Preceito que capitula como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, atos que a-
tentam contra a probidade na administrao (art. 85, V).
10 - Preceito que atribui ao Senado Federal, depois da autorizao da Cmara dos Deputados para
tanto, o processo e o julgamento do Presidente da Repblica e do Vice-Presidente da Repblica nos
crimes de responsabilidade e dos Ministros de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com
aqueles (art. 52, I).
A ltima observao a se fazer a de que, com a vigncia da Nova Carta Constitucional (1988), por
ter introduzido o princpio da moralidade como essencial aos atos da Administrao Pblica, esto os
juzes livres para apreciarem o elemento subjetivo de cada ao com a finalidade de apurar se a
coisa pblica foi bem administrada. Afasta-se, assim, a idia de no ser possvel o elemento subjeti-
vo do ato administrativo por ser campo dominado pela ao discricionria do agente pblico.
c) Princpio da isonomia
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Esse princpio tem por finalidade garantir a identidade de situao jurdica para o cidado em sua
relao com a administrao pblica. No se refere, conforme se depreende do texto constitucional,
a um aspecto ou a uma forma de organizao social; existe como um postulado de carter geral,
com a misso de ser aplicado em todas as relaes que envolvem o homem. um direito funda-
mental que exige um comportamento voltado para que a lei seja aplicada de modo igual para todos
os cidados, desde que se encontrem em situaes uniformes.
Nenhuma das funes estatais, a legislativa, a administrativa e a judiciria, pode estabelecer privi-
lgios e discriminaes no trato dos componentes do organismo social, sob pena de se ferir o seu
contedo poltico-ideolgico. Muito embora seja o princpio da igualdade o de mais difcil tratamento
jurdico, no sede, ao aplic-lo, afastar o entendimento de que ele postula um tratamento uniforme
de todos os homens. No um tratamento igual perante o Direito, como bem acentua Celso Bastos,
porm, uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida (cf. Comentrios Constituio do
Brasil, Saraiva, v. 2, p. 5).
No Direito Constitucional positivo hoje posto, no h, na aplicao do referido princpio, possibilidade
de se conceb-lo com restrio. A redao do art. 5, caput, da Constituio Federal mostra a am-
pliao desse direito fundamental que se manifesta nos trs aspectos seguintes:
a) garante-se a todos os indivduos e s associaes legais igualdade perante a lei, sem distino de
qualquer natureza;
b) a igualdade direito fundamental de proteo ao cidado, pelo que a sua violao se constitui um
fato grave;
c) essa garantia encontra-se presente em todos os dispositivos articulados da Constituio Federal,
quer de modo expresso, quer de forma implcita, por se constituir em direito absoluto do cidado
brasileiro.
Com razo inteira Srgio de Andra Ferreira ao afirmar, in obra j citada, que a "igualdade perante
o Poder Pblico no se d, apenas, diante da lei, mas tambm perante a sentena e o ato adminis-
trativo".
d) Princpio da primazia do Interesse pblico
A sua substncia est na viso de que h de sempre preponderar o interesse pblico. Toda ao do
agente pblico h de se voltar para assegurar a ordem pblica. Esta deve ser o principal fator de
segurana das instituies, mesmo que o Estado tenha, para assegur-la, de intervir na propriedade
privada.
e) Princpio da hierarquia
Em face da aplicao desse princpio algumas conseqncias surgem para o trato das relaes jur-
dico-administrativas. Em primeiro lugar, ela exige uma unidade de direo, isto , o atuar do agente
pblico deve ter uma s finalidade, um s objetivo: o interesse pblico. Em segundo, em face da
coero exercida pela hierarquia, permite-se a reviso dos atos administrativos quando eles no
atingem os desideratos que lhe so peculiares, infringindo assim a norma jurdica positiva. Por ter-
ceiro, a hierarquia admite a aplicao de sanes tanto aos agentes pblicos, como aos administra-
dos, quando violaes so cometidas ao ordenamento jurdico. A sano busca reprimir aquele que
atentou contra o equilbrio social ameaado por seu ato. Em quarto plano, a hierarquia gera um
complexo comportamental do agente pblico e do administrado comandado pela obedincia s nor-
mas legais e a possibilidade de impor solues aos conflitos de atribuies que se formarem.
f) Princpio das prerrogativas pblicas
Cretella Jnior, em seu Tratado, Vol. X, pp. 55 e segs., trata desse princpio como compreendendo a
potestade pblica, a auto-executoriedade dos atos administrativos, a expropriao de bens, a requi-
sio, a autotutela e a imunidade tributria.
A atividade estatal no pode ser vista, no ambiente jurdico, como sendo regulada pelo direito co-
mum. Ela h de ser desenvolvida com determinadas prerrogativas que, ao serem exercidas, sofrem
os limites impostos pela Carta Magna ao garantir os direitos fundamentais do cidado. Tais situaes
s se justificam quando so utilizadas em circunstncias favorveis para que seja alcanada a satis-
fao do interesse pblico. Em caso contrrio, qualquer sacrifcio que se imponha ao particular, sob
o manto de tais privilgios, ilegal.

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A fora especial de auto-executoriedade do ato administrativo deve ser usada com os meios neces-
srios, apenas, para a consecuo dos objetivos a serem alcanados. Ele entra em ao sem neces-
sitar de autorizao judicial e s sofre qualquer espcie de controle no tocante sua efetividade se
excesso for cometido. Insere-se, nessa forma de atuar, a autotutela.
g) Princpio da especialidade
Fruto da contribuio da doutrina francesa, ele entendido como a necessidade que tem as pessoas
jurdicas pblicas administrativas de empregar o seu patrimnio, os meios tcnicos possudos e o
seu quadro de pessoal para atingir a um determinado interesse pblico. O fim especfico da criao
da pessoa jurdica vincula a sua atuao, a exemplificar a atuao das autarquias.
h) Princpio da continuidade do servio pblico
Centra-se o seu entendimento na convico de que a necessidade coletiva no pode sofrer soluo
de continuidade. O servio pblico h de ser prestado com regularidade. A no interrupo do servi-
o pblico uma garantia implcita na Lei Maior e que resulta em responsabilidade civil para o Poder
Pblico se, pela sua ocorrncia, dano for praticado ao administrado.
I) Princpio da presuno da verdade
A Administrao Pblica pratica todos os seus atos administrativos, quer de imprio, quer de gesto,
para alcanar o interesse pblico. Em conseqncia, eles no so impulsionados por vontade parti-
cular do agente, nem decorrentes de animosidades ou preferncias pessoais.
So expedidos para o mundo jurdico com o requisito de veracidade e de legitimidade. Por isso, so
cumpridos imediatamente pelo particular e por rgos e agentes pblicos que se apresentem sujei-
tos s suas determinaes. Devem, assim, fazer f pblica at prova em contrrio, cuja responsabi-
lidade em demonstr-la de quem contesta tais atributos.
j) Princpio da indisponibilidade do interesse pblico
A ningum assegurado o direito de dispor do interesse pblico. Somente o Estado seu titular. Os
rgos e as autoridades que os dirigem apenas guardam o interesse pblico e zelam para que os
seus atos se afinem com ele.
Em conseqncia tornam-se indisponveis os cargos pblicos, os bens pblicos e o servio pblico.
Nem quando ocorre, por exemplo, a desafetao de um bem pblico, se d o fenmeno da disponi-
bilidade. A operao se consuma em face de um interesse pblico presente e que tem seu substrato
fundado na indisponibilidade.
Outros princpios informam a atividade administrativa: o da responsabilidade, o da eficincia, o da
modicidade, o da adaptao, o do controle, o da publicidade, o da rentabilidade, o da consistncia, o
da discricionariedade, etc.
H, tambm, princpio e preceitos especficos a entidades administrativas. Os bens pblicos, por
exemplo, se subordinam a determinados preceitos que so identificados como representativos da
imprescritibilidade, inalienabilidade, impenhorabilidade, inonerabilidade e afetao. Tais preceitos
em outras ocasies se transformam em caractersticas imperativas de determinadas relaes, como
o caso das referentes ao contrato administrativo: bilateralidade, comutatividade, intuitu personae,
onerosidade, instabilidade e formalidade.
3.0 - Princpios Informativos da Licitao
A Lei n 8.666/93, em seu art. 3, consagra comando que se destaca pelo grau de fora vertical que
exerce sobre os demais. No se pode deixar de se tecer louvores ao legislador pela determinao de
impor a consagrao, no processo licitatrio de, alm dos princpios genricos que regem todo o
Direito Constitucional e o Direito Administrativo, princpios especficos destinados, unicamente, a
bem regular tal forma de atuar da Administrao.
A mensagem do art. 3 de natureza imperativa, cogente e interpretativa. Ele serve de bssola
para a atividade licitatria da Administrao e no permite que nenhuma soluo seja tomada fora
dos caminhos que ele traou.
A reproduo do art. 3, da Lei n 8.666/93, se impe para melhor conscientizao do que dele e-
mana:
Art. 3 - A licitao destina-se observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a
proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade
com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publici-
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dade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento obje-


tivo e dos que lhes so correlatos.
1 - vedado aos agentes pblicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que compro-
metam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines
em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia
impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato;
II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou
qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere moeda, mo-
dalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacio-
nais, ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no art. 3 da Lei n 8.248, de 23 de outubro de
1991.
2 - Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, suces-
sivamente, aos bens e servios:
I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional;
II - produzidos no Pas;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
3 - A licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedi-
mento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura A primeira viso que sur-
ge do art. 3 a de que ele se apia no art. 37 da Constituio Federal. Logo, o comando nele posto
se interliga com o contedo axiolgico posto na Carta Magna para o comportamento dos agentes
pblicos quando em relao de atividade administrativa.
Firma-se, tambm, de imediato a posio de que os princpios enumerados no art. 3 no tm cu-
nho exaustivo e de que eles no devem ser interpretados isoladamente.
Na interpretao de tais princpios, no se pode afastar, outrossim, a mudana imposta pela Lei
quanto finalidade da licitao.
Antes, ela se preocupava, unicamente, com a seleo da melhor proposta.
Hoje, conforme disposies bem claras na nova Lei, alm de manter ntegro esse propsito, visa,
por outro lado, assegurar a plena aplicabilidade do princpio da isonomia, especialmente, no tocante
aos licitantes interessados.
No obstante o tema exigir uma anlise aprofundada, urge, por questes metodolgicas que se pas-
se a enumerar e decifrar os princpios informativos da licitao.
3.1 - O Princpio da isonomia
O contedo jurdico do princpio da isonomia no podia ser melhor explicado no campo da cincia
jurdica do que o foi por Celso Antnio Bandeira de Melo:
O princpio da igualdade consiste em assegurar regramento uniforme s pessoas que no sejam en-
tre si diferenciveis por razes lgicas e substancialmente (isto , face da Constituio), afinadas
com eventual disparidade de tratamento.3
No campo da licitao, h de se entender o princpio da isonomia como impeditivo de criar uma "de-
sigualdade injustificada", expresso usada por Lcia Valle Figueredo e Srgio Ferraz, em Dispensa e
Inexigibilidade de Licitao, RT, 1992, 2 ed., p. 24, citada por Maral Justen Filho.4
A clareza com que o tema foi tratado por Maral Justen Filho, in obra citada, p. 27, faz com que se
faa transcrio integral de suas afirmaes:
A incidncia do princpio da isonomia sobre a licitao desdobra-se em dois momentos. Em uma
primeira fase, so fixados os critrios de diferenciao que a Administrao adotar para escolher o
contratante. Em uma segunda fase, a Administrao verificar quem, concretamente, preenche mais
satisfatoriamente as diferenas. Nesses dois momentos, incide o princpio da isonomia.
O que probe o legislador o tratamento discriminatrio para os licitantes. Ao outorgar administra-
o o direito da Administrao traar diferenciaes especficas e justificadas entre os particulares

3
Princpio da Isonomia, RTDP 1/83.
4
In Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Editora AIDE, 1993, p. 27. Tambm registra o conhecido
pensamento de Celso Bandeira de Melo sobre isonomia e que fiz registrar antes.
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que pretenderem com ela contratar, obriga, porm, que nos limites fixados para a diferenciao e
dentro do universo dos que atendem s exigncias postas, no exista desigualdade. Maral Justen,
acima citado, na mesma obra e pgina, apresenta uma sntese de possveis atentados ao princpio
da isonomia.
Ei-la:
Assim, o ato convocatrio viola o princpio da isonomia quando:
a) estabelece discriminao desvinculada do objeto da licitao;
b) prev exigncia desnecessria e que no envolve vantagem para a Administrao;
c) impe requisitos desproporcionados com as necessidades da futura contratao;
d) adota discriminao ofensiva de valores constitucionais ou legais.
A obedincia ao princpio da isonomia constitui uma garantia para os interessados na licitao, por
no amparar discriminaes arbitrrias que possam surgir por preferncias ou interesses pessoais,
em processo de desvantagem para a administrao.
Estabelece, outrossim, um elo de confiana no negcio jurdico pblico que est sendo firmado entre
o particular e a Administrao. Por tal razo, que o sigilo das propostas uma exigncia decorrente
do fortalecimento do princpio da igualdade.
3.2 - Princpio da legalidade
Por se encontrar, hoje, afastada a tese de que no procedimento licitatrio se exerce atividade discri-
cionria, d-se realce, com regras bem delimitadas, para o comportamento vinculado dos agentes
pblicos.
No se deve confundir a liberdade que tem a Administrao de definir as condies da contratao
administrativa, o momento de realiz-las, o volume de recursos que pretende empregar, o tempo da
durao do contrato, com princpio da ilegalidade a ser observado durante todas as fases do proce-
dimento licitatrio.
Os posicionamentos da Administrao na definio do objeto a ser contratado devem ser postos no
ato convocatrio, a partir da comea a vinculao integral ao princpio da legalidade, restando, por-
tanto, nenhuma margem de liberdade ao administrador.
A finalidade da imposio do princpio da legalidade a de impor segurana na relao jurdica pa-
trimonial a ser firmada. Evitar, tambm, que desvios sejam cometidos em prejuzo do patrimnio
pblico.
3.3 - Princpio da impessoalidade
O trato impessoal a ser adotado pelo agente pblico no relacionamento com os licitantes uma de-
corrncia da afirmao do princpio da igualdade. Tal princpio probe o subjetivismo nas decises e
afasta as possveis influncias pessoais que possam contaminar a deciso a ser prolatada no proce-
dimento licitatrio.
3.4 - Princpio da objetividade do julgamento A objetividade do julgamento deve ficar expresso na
fundamentao. Esta deve se apoiar em fatos concretos e que no demonstrem quaisquer dvidas
ou permita concluses de que o subjetivismo comandou a deciso administrativa. O referido princ-
pio tem forte ligao com o da impessoalidade um desdobramento do princpio da isonomia. Visa,
tambm, impor segurana jurdica na relao de direito material firmada. A obedincia a esse prin-
cpio exige que, a partir do ato convocatrio, os critrios de julgamento fiquem definidos e expostos
para conhecimento dos interessados. Por ocasio da apreciao das propostas tais critrios devero
ser rigorosamente obedecidos, sem nenhuma possibilidade de sofrerem transformaes.
3.5 - Princpio da moralidade
O princpio da moralidade administrativa compreende, tambm, o da probidade.
No pargrafo segundo, letra b, deste trabalho se desenvolveu o traado filosfico e jurdico do prin-
cpio da moralidade. O que ali consta se aplica, de modo integral, ao procedimento licitatrio. A vio-
lao desse princpio implica em invalidar-se o certame, com a conseqente punio dos respons-
veis.
3.6 - Princpio da publicidade
No se atua de forma absoluta. Pode ocorrer situaes determinadas por questes de Estado que
impeam a obedincia ao referido princpio.

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Ocorre que, para assim se agir, h de haver plena justificao a ser apresentada, de modo sigiloso,
aos rgos fiscalizadores das contas pblicas.
A finalidade da obedincia ao princpio da publicidade permitir, alm da participao de todos os
interessados, que se fiscalize os atos de licitao. Qualquer cidado pode denunciar irregularidades
porventura praticadas por agentes pblicos ou pedir a instaurao de investigaes administrativas
no sentido de apurar se a atividade licitatria da Administrao est de acordo com a Lei.
O art. 74, 2, da CF, assegura que:
"Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato parte legtima para, na forma da lei,
denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio."
A fuga ao princpio da publicidade no tocante aos atos licitatrios impede o cumprimento da regra
constitucional acima destacada. H, assim, violao ao direito do cidado se o princpio no for
cumprido.
O 8, do art. 7, da Lei n 8.666/93, garante, tambm, a qualquer cidado ter acesso ao procedi-
mento licitatrio para se cientificar dos quantitativos das obras e preos unitrios de determinada
obra executada.
3.7 - Princpio da obrigatoriedade do contrato
O art 66, da Lei n 8.666/93, ao determinar que "o contrato dever ser executado fielmente pelas
partes, de acordo com as clusulas avanadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas
conseqncias de sua inexecuo total ou parcial", est consagrando o princpio geral da obrigatori-
edade do contrato. Visa prestigiar o ajuste firmado entre partes, especialmente, quando tal se en-
contra protegido por regras de direito pblico onde se presume a inexistncia de interesses individu-
ais provocando prejuzos administrao.
H de se considerar, contudo, que, em face da imperatividade da atividade administrativa pode, de
modo unilateral e desde que plenamente justificado, a Administrao alterar as clusulas contratu-
ais.
Vincula-se, contudo, ao interesse pblico que h de ser demonstrado e se obriga no provocar da-
nos ao particular, cumprindo, assim, as regras ajustadas.
3.8 - Princpio do prejuzo
O princpio do prejuzo est presente no art. 59, pargrafo nico, da Lei n 8.666/93:
A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos
jurdicos que ele, ordinariamente deveria produzir, alm de desconstituir os produzidos.
Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo
que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente
comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe
deu causa.
A aplicao do princpio do prejuzo, no procedimento licitatrio, resume-se a dois grandes campos:
a) o prejuzo ao interesse pblico praticado pelo particular deve por este ser ressarcido;
b) a administrao deve suportar os prejuzos decorrentes da desdia dos seus prprios agentes e
indenizar os que foram causados, por culpa sua, aos particulares.
Afasta-se, contudo, qualquer responsabilidade do Poder Pblico no arcar com os prejuzos sofridos
pelos particulares quando o fato provocador no recebeu qualquer contribuio de sua parte. Con-
sumou-se por culpa exclusiva do particular.
O princpio do prejuzo tem aplicao tanto na fase do desenvolvimento do procedimento licitatrio,
como no da formao e execuo dos contratos.
3.9 - Princpio da padronizao
O referido princpio est previsto no art 15, da Lei n 8.666/93. A adoo de um critrio de padroni-
zao regra a ser seguida pela Administrao, a fim de impor economia nas compras e nos servi-
os a serem executados.
S excepcionalmente e de modo justificado, pode se fugir da imposio do princpio assinalado.
3.10 - Princpio do procedimento formal

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Como ensina Hely Lopes Meirelles5, procedimento formal "significa que a licitao est vinculada s
prescries legais que a regem em todos os seus atos e fases. No s a lei, mas o regulamento, as
instrues complementares e o edital pautam o procedimento da licitao, vinculando a Administra-
o e os licitantes a todas as suas exigncias, desde a convocao dos interessados at a homologa-
o do julgamento."
4.0 - Outros princpios implcitos da licitao
Embora o art. 3, Lei n 8.666/93, no estresse, o princpio da motivao dos atos administrativos
h de ser seguido. um direito implcito do cidado e decorre da democratizao dos valores regu-
lados pela Carta Magna.
A doutrina, por sua vez, trata, tambm, do princpio da adjudicao compulsria6 (assegura que o
objeto da licitao dever ser obrigatoriamente adjudicado ao licitante cuja proposta foi classifica-
da), do princpio da competitividade ou oposio,7 indicando a necessidade da existncia da disputa
entre os participantes, princpios que demonstram a necessidade da conduta administrativa se vin-
cular, de modo mais intenso, ao princpio da moralidade administrativa. No deve, contudo, extre-
mar, a aplicao de determinados princpios e, por causa desse comportamento, violar o da continu-
idade dos servios pblicos, especialmente, os absolutamente necessrios para o bem estar do cida-
do.

Fonte:
http://bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/16562/1/Princ%C3%ADpios_Jur%C3%ADdicos_Aplic
ados.pdf

C) Jurisprudncia Citada em Aula

ADI-MC 927 / RS
Relator: Min. Carlos Velloso
Julgamento: 03/11/1993
rgo Julgador: Tribunal Pleno
Parte(s)
Requerente: Governador do Estado do Rio Grande do Sul
Requeridos: Presidente da Republica Congresso Nacional
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAO. CONTRATAO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de
21.06.93. I. - Interpretao conforme dada ao art. 17, I, "b" (doao de bem imvel) e art. 17, II,
"b" (permuta de bem movel), para esclarecer que a vedao tem aplicao no mbito da Unio Fe-
deral, apenas. Identico entendimento em relao ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o
Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte.

ADI-MC 1923 / DF
Relator: Min. Ilmar Galvo
Relator p/ Acrdo: Min. Eros Grau (ART.38,IV,b, DO RISTF)
Julgamento: 01/08/2007
rgo Julgador: Tribunal Pleno
Parte(s)
Reqte.: Partido dos Trabalhadores - PT
Advdos.: Alberto Moreira Rodrigues e Outros
Reqte.: Partido Democrtico Trabalhista - PDT
Advdos.: Carlos Roberto de Siqueira Castro e Outro

5
Licitao e Contrato Administrativo, p. 9, RT, 1983,5 ed.
6
Hely Lopes Meirelles, in Licitao e Contrato Administrativo, cit. p. 29.
7
Toshio Mukai, in Estatutos Jurdicos de Licitaes e Contratos Administrativos, Saraiva, 2 ed. 1990, p. 19, citado por Maral
Justen Filho, in Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos, Ed. AIDE, 1983, p. 34.
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INTENSIVO I
Disciplina: Direito Administrativo
Tema: Aula 10
Prof.: Fernanda Marinela
Data: 20/10/2008

Reqdo.: Presidente da Repblica


Reqdo.: Congresso Nacional
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15
DE MAIO DE 1.998. QUALIFICAO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAES SOCIAIS. INCISO XXIV
DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1.993, COM A REDAO CONFERIDA PELA LEI
N. 9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAO. ALEGAO DE AFRONTA AO DIS-
POSTO NOS ARTIGOS 5; 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 E 2; 129; 169, 1; 175, CAPUT;
194; 196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 E 2; 211, 1; 213; 215, CAPUT; 216; 218, 1,
2, 3 E 5; 225, 1, E 209. INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZO DE DESCARAC-
TERIZAO DO PERICULUM IN MORA. 1. Organizaes Sociais --- pessoas jurdicas de direito priva-
do, sem fins lucrativos, direcionadas ao exerccio de atividades referentes a ensino, pesquisa cient-
fica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade. 2.
Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das razes atinentes ao fumus boni
iuris. O periculum in mora no resulta no caso caracterizado, seja merc do transcurso do tempo ---
os atos normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no exame do mrito
poder-se- modular efeitos do que vier a ser decidido, inclusive com a definio de sentena aditiva.
3. Circunstncias que no justificariam a concesso do pedido liminar. 4. Medida cautelar indeferida.
Deciso
Aps o Relatrio, o julgamento foi adiado por indicao do senhor Ministro Ilmar Galvo (Relator).
Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Carlos Velloso (Presidente). Presidiu o julgamento o
Senhor Ministro Marco Aurlio (Vice-Presidente). Plenrio, 24.6.99.
Deciso: Prosseguindo no julgamento, e aps o voto do Senhor Ministro Ilmar Galvo (Relator), in-
deferindo o pedido de medida liminar, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista for-
mulado pelo Senhor Ministro Nelson Jobim. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de
Mello. Plenrio, 05.8.99.
Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Nelson Jobim, justificadamente, nos termos
do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Mi-
nistro Maurcio Corra. Plenrio, 28.04.2004.
Deciso: Aps o voto do Presidente, Ministro Nelson Jobim, que indeferia o pedido de liminar, acom-
panhando o Relator, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Eros Grau. No participa da votao o
Senhor Ministro Carlos Britto, por suceder ao Senhor Ministro Ilmar Galvo, Relator. Ausentes, justi-
ficadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie.
Plenrio, 29.03.2006.
Deciso: Aps o voto-vista do Senhor Ministro Eros Grau, deferindo a cautelar para suspender a efi-
ccia do artigo 1 da lei n 9.648/98 e dos artigos 5, 11 a 15 e 20 da Lei n 9.637/98, no que foi
acompanhado pelo Senhor Ministro Joaquim Barbosa, e do voto do Senhor Ministro Ricardo Lewan-
dowski, que deferia a cautelar somente em relao ao artigo 24, inciso XXIV, da Lei n 9.648/98,
pediu vista dos autos o Senhor Ministro Gilmar Mendes. O Tribunal deliberou retificar proclamao
de assentada anterior para constar o voto do Senhor Ministro Moreira Alves que, em relao artigo
1 da Lei 9.637/98, acompanhou integralmente o Relator, e os votos dos Senhores Ministros Sepl-
veda Pertence e Nri da Silveira, que, quanto ao mesmo artigo, acompanhavam o Relator em rela-
o prestao dos servios de sade.
No participam da votao, em relao ao artigo 1 da Lei 9.637/98, os Ministros Joaquim Barbosa e
Gilmar Mendes, por sucederam aos Ministros Moreira Alves e Nri da Silveira. No votam a Ministra
Crmen Lcia e o Ministro Carlos Britto, por sucederem aos Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvo.
Presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenrio, 02.02.2007.
O Tribunal, por maioria de votos, indeferiu a cautelar, vencidos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa,
que deferia a cautelar para suspender a eficcia dos artigos 5, 11 a 15 e 20 da Lei n 9.637/98, e
do inciso XXIV do artigo 24 da Lei n 8.666/93, com a redao dada pelo artigo 1 da Lei n
9.648/98; o Senhor Ministro Marco Aurlio, que tambm deferia a cautelar para suspender os efei-
tos dos artigos 1, 5, 11 a 15, 17 e 20 da Lei n 9.637/98, bem como do inciso XXIV do artigo 24
da Lei n 8.666/93, na redao do artigo 1 da Lei n 9.648/98; e o Senhor Ministro Ricardo Lewan-
dowski, que deferia a cautelar somente com relao ao inciso XXIV do artigo 24 da Lei 8.666/93, na
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INTENSIVO I
Disciplina: Direito Administrativo
Tema: Aula 10
Prof.: Fernanda Marinela
Data: 20/10/2008

redao do artigo 1 da Lei n 9.648/98. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Reformulou o
voto proferido anteriormente o Senhor Ministro Eros Grau, que lavrar o acrdo. Com relao ao
artigo 1 da Lei n 9.637/98, os Senhores Ministros Seplveda Pertence e Nri da Silveira acompa-
nhavam o Relator somente em relao prestao dos servios de sade. Os Senhores Ministros
Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes no votaram relativamente ao artigo 1 da Lei n 9.637/98 por
sucederem aos Senhores Ministros Moreira Alves e Nri da Silveira que j haviam votado quanto a
esse artigo. No participaram do julgamento a Senhora Ministra Crmen Lcia e o Senhor Ministro
Carlos Britto por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson Jobim e Ilmar Galvo
(Relator). Plenrio, 01.08.2007.

Informativo n 510
Ttulo: ADPF e Monoplio das Atividades Postais - 4
Processo: ADPF 46
ARTIGO
O Tribunal retomou julgamento de argio de descumprimento de preceito fundamental proposta
pela Associao Brasileira das Empresas de Distribuio - ABRAED, em que se pretende a declarao
da no-recepo, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu monoplio das atividades postais pela
Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT v. Informativos 392 e 409. A Min. Ellen Gracie,
em voto-vista, reportando-se ao que decidido no julgamento da ADI 3080/SC (DJU de 27.8.2004),
acompanhou a divergncia, para julgar improcedente o pedido formulado, ao fundamento de que o
servio postal constitui servio pblico, e no atividade econmica em sentido estrito, que presta-
do pela ECT em regime de privilgio, no se aplicando a ele os princpios da livre concorrncia e da
livre iniciativa. Antes, porm, asseverou que o conhecimento do pedido formulado implicaria uma
vulgarizao do instituto da ADPF, a qual a Corte deveria evitar, sob pena de desvirtuamento das
finalidades para as quais foi concebido o instituto. Esclareceu que o objeto da ao, a propsito de
questionar a constitucionalidade da Lei 6.538/78, seria a obteno de interpretao ao art. 47 desse
diploma legal, a fim de dar palavra carta significado que exclusse de seu conceito os itens que
constituem objeto de interesse das associadas da argente, tais como revistas, jornais, peridicos,
encomendas, contas de gua, e outros. Ou seja, sob disfarce de violao aos princpios constitucio-
nais da livre concorrncia e da liberdade de iniciativa, a argente estaria pretendendo que se lhe
atribusse a parcela menos penosa e mais rentvel do mercado de entregas de correspondncia, por
meio de leitura reducionista do texto constitucional, quando refere a servio postal, para dele excluir
tudo que no fosse correspondncia privada e confidencial. Aps, o julgamento foi suspenso em vir-
tude do pedido de vista do Min. Menezes Direito. ADPF 46/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 12.6.2008.
(ADPF-46)

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