TENDENCIAS ATUAIS DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO “) Coqueijo Costa ("*) 1. No sentido etimolégico ou gramatical, processo 6 uma série de atos ou acontecimentos que se substituem uns aos outros. Em sentido juridico, é uma su- Cessdo de atos juridicos mediante o qual se pretende a atuacdo do direito objetivo com atribuicao tutelar instrumental a um 6rgao do Estado. Na doutrina, hé varias definicdes para o direito processual, mas, em dltima andlise, ele é 0 conjunto de normas que tém por objeto o processo ou que recaem sobre 0 mesmo. E um direito para o direito (CARNELUTTI). Existe, mesmo, um direito Processual constitucional, embora a tendéncia seja consideré-lo nao distinto do direito processual geral. O que ocorre 6 uma “refra- G0 no @mbito constitucional dos principlos gerais de processo” (CANOTILHO E MOREIRA, “Constituigao da Republica Portuguesa Anotada”, 2 edigdo, 2° volume, 1985, p*>. 493, Coimbra). Cada ramo auténomo do direito substantive leva anexa a correlativa rami- ficag&o do direito processual: este dita normas para aplicagéo de tais direitos substantivos. Todo direito processual é direito publico, pois regula a fungdo basica do Estado, que 6 administrar justica. Por isso, as normas de processo séo de direito necessério, incidindo @ revelia da vontade das partes e obrigando aos tribunais gue as aplicam pelo principio da vinculagao & propria lei dos érgéos que exercem a fungéo soberana estatal. Demonstra a autonomia do direito processual frente ao direito privado o fun- damento objetivo do processo, que é a tutela ou atuagéo do direito subjetivo. Existe as vezes processo sem direito subjetivo e no entanto aquele cumpre per- feitamente sua finalidade. Modernamente, 0 processo tem um fundamento objetivo: a tutela ou atuagdo do direito objetivo. 2. E quais so as perspectivas de futuro do direito processual? No momento presente, o direito processual centra o objeto de seu estudo no Processo, por isso, a jurisdicéo, como potestade, e os tribunais, como organizacgao, tém de ser enfocados em relagéo ao processo. ©) Conferéncia pronunciada no Gongresso internacional de Direito do Trabalho, Fortaleza, CE, em 11.03.87. (©) Ministro Togado do TST, Professor Universitario, Membro da Academia Brasileira de Letras Ju: #tdicé> © Jui do Tribunal Administrative da OEA. 79No porvir, para AROCA, a valoragéo que se vem fazendo da instituigao do processo passaré a planos inferiores. Assim como da prética forense passou-se aos procedimentos judiciais e destes ao direito processual, do direito processual caminharemos para o diretio jurisdicional, que assumiré 0 conceito basico de potestade jurisdicional. O direito processual sera o direito da jurisdicéo © seu contetido se estenderd ao estudo da jurisdi¢ao, da organizacao judicial, da ago e, em dltimo lugar. do processo. Ou, nas palavras de BENJAMIN BLASCO SEGURA @ RAFAEL L. ALCAZAR CARRILLO, um conjunto de normas que regulam a fungao jurisdicional trabalhista, $6 com 0 direito processual do trabalho aconteceu a curiosa singularidade de anteceder, desde 0 século XV. ao direito material do trabalho, que nasceu no século XIX (Ver comunicagéo a imprensa de Portugal, em dezembro de 1963, pelo Ministro das Corporagées e Previdéncia Social, JOSE JOAO GONGALVES DE PROENGA, sobre 0 novo Cédigo de Processo do Trabalho daquele pais). © fato de o direito processual do trabalho ser categoria auténoma, nao torna sua natureza juridica diferente da do direito processual. Alids, a natureza juridica do processo nao encontrou, ainda hoje, uma opinido comum. Apenas foram afas- tadas as teorias jusprivatistas e colocadas outras — a da relacdo juridica (BULOW-KOHLER), a da situagdo juridica (J. GOLDSCHMIDT), a da instituigao (GUASP). Quem delimita 0 campo do direito processual do trabalho é a norma espe: cifica reguladora da competéncia e da jurisdicao trabalhista. E no processo do trabalho, segundo visdo de VITTORIO DENTI, “verifica-se a indisponibilidade da si- tuagao controversa, que justifica o cardter inquisitério do “juizo” (“Proceso civile @ glustizia sociale”, Edizione di Comunité, Milano, 1971, pag. 63). Quanto maior a inquisitoriedade, maiores sdo os poderes do Julz e vice-versa. A inquisi- cdo 6, para HELIOS SARTHOU, 0 mecanismo de noutralizagio da posigdo dese- quilibrada da parte trabalhadora no processo. A jurisdigao trabalhista deve ser a tnica competente para resolver e executar suas decisées nos conflitos individuais e coletivos de trabalho — em razao da matéria e da qualidade das pessoas (empregados ou outras pessoas protegidas pela legislagao material do trabalho). Ver “Derecho Procesal Laboral”, de BENJAMIN BLASCO SEGURA e RAFAEL L. ALCAZAR CARRILLO, 4.° edigdo revista, Libros Portico, Zaragoza, 1985. “Direito e processo ndo séo dois fendmenos distintos e separados; séo uma coisa 86, na fundamental unidade do ordenamento. O processo do trabalho nao é qualquer coisa de externo e estranho ao mundo substancial do trabalho, mas & aquele mesmo mundo num momento particular de sua organizagéo” (GIOVANI TESORIERE, “Lineamenti di diritto processuale del lavoro”, Padova, Cedam, 1975, pags. 1-4, passim). 3. Em recente estudo sobre "As desigualdades das partes no direito pro- cessual do trabalho", MARIO PASCO COSMOPOLIS defende o cardter de direito social do direito do trabalho, afastando sua natureza privada (por “repugnar as consciéncias” — DE LA CUEVA), seu aspecto misto ou hibrido, para concluir, com © saudoso mestre mexicano, que é “social” porque considera o hi cone 80membro de um todo, 0 que faz dele um direito novo. Suas normas, de ordem publica, tornam-se irrenunciaveis para o trabalhador. O patrao faz seus os frutos do labor do operério, e néo o trabalho mesmo, que-é indesligavel da pessoa que o realiza (0 artigo de MARIO PASCO esté publicado na revista uruguaia “Derecho Laboral” de jan/marco de 1986, pags. 3 e seguintes). Na feliz colocagdo do professor francés JEAN-CLAUDE JAVILLIER, 0 traba- Ihador, individualmente subordinado, é também membro de um grupo que se ma- nifesta coletivamente ("Droit du travail et sociologie”, artigo em “L'anée socio- logique”, 1978, pags. 2 e seguintes). E isso se projeta no direito material e pro- cessual do trabalho. 4. Na controvérsia trabalhista, as partes tém papel “arquetipicos” — como frisa, com felicidade, MARIO PASCO COSMOPOLIS — e representam, geraimente, © capital eo trabalho, sobretudo — aduzimos nds — no dissidio coletivo, mas também no dissidio individual, que tem uma certa repercusséo transcendental, em face da observagao supra, do professor de Bordéus. Com efeito, o trabalha- dor 6 membro de um grupo homogéneo, imediato e toda conduta antijuridica constitui uma agresséo @ paz do grupo, nas palavras de HELIOS SARTHOU. Assim, diivida no ha de que as partes na relacdo trabalhista sao juridica- mente desiguais. A igualdade das partes inverte-se para um “desequilibrio” dos sujeitos processuais na lide trabalhista, imposto por raz6es sociolégicas e eco- nOmicas de ordem substantiva, pois uma das partes no contrato detém os meios de producéo, dos quais depende a outra. £ o principio da “disparidade social", a que alude TRUEBA URBINA, ou principio “corretivo da desigualdade social”, para NELSON NICOLIELLO. Essa descoberta conduziu @ autonomia do direito do trabalho, Porque 0 empregador, detendo os meios de producéo, detém a fonte do emprego © exerce 0 poder disciplinar, que cada vez mais vem perdendo poténcia, porque, no dizer de JEAN-CLAUDE JAVILLIER, os silogismos judiciérios néo podem mais mencionar expressamente que o empregador é 0 Unico juiz da situagao criada com o empregado. Ha, portanto, ima desigualdade multipla entre as partes — econdmica, da qual deriva a moral quando surge a necessidade de o empregado litigar judicial- mente com o petro (STAFFORINI), e a desigualdade para produzir prova (SARTHOU), ja que 0 acervo desta geralmente se acha em poder da empresa. Justifica-se, portanto, a existéncia de um direito processual especial para instrumentar a lide trabalhista, com estrutura normativa e jurisdicional adequada @ natureza do direito material do trabalho, e de juizos especializados, pois “tal qual no processo penal, o objeto do processo do trabalho vai mais além de uma realidade configurada por fatos externos e penetra na personalidade mesmo do autor” (DANTE BARRIOS DE ANGELIS). Dai, os acentuados poderes atribuidos ao juiz do trabalho (de iniciativa, propulsivos @ assistenciais, conforme ligdo de MAURO CAPPELLETTI) — notadamente os poderes cautelares — como manifes- tagéo da urgéncia geral imposta pelo objeto do processo trabalhista. Devem prevalecer, no processo laboral, o maximo de oralidade; 0 fundo sobre a forma; a protecéo mediante desigualdade compensatéria de tratamento, sem, naturalmente, violentar os grandes principios do processo em geral, pois, como vislumbre EDUARDO CCUTURL, o dirsiio processuai do irabaiho é um direito eia- 81borado com o propésito de evitar que o litigante mais poderoso possa desvier ou entorpecer os fins da Justica, restituindo-se as partes a sua posi¢&io tedrica de igualdade ante o litigio ("Estudios de derecho procesal civil", Tomo |, parte cuarta, pags. 271 @ seguintes); e a eqiiidade, atento o juiz na interpretagao e aplicagéo da lei e nos termos da velha regra do supra-direito brasileiro “aos fins sociais a que ela se dirige @ as exigéncias do bem comum” (Lei de Introduggo ao Cédigo Civil. n. 4.657, de 4 de setembro de 1942). Embora esse dispositive legal nao revele que fins e exigéncias séo essas, ALIPIO SILVEIRA, na sua obra cléssica “O fator politico-social na interpretagéo das leis", adverte que o juiz deve con- siderar primeiramente os fins sociais imediatos. Os mediatos confundem-se pré- tica'€ teoricamente com as exigéncias do bem comum, suprema finalidade da lei. © bem comum, por sua vez, tem como elementos a liberdade, a paz, a justica, a seguranga, a solidariedade ou cooperagéo, que se harmonizam em face da reali- dade sociolégica. O Juiz, ao operar, deve harmonizar e balancear esses elementos, exercendo uma fungdo quase criadora, “ao adaptar a lei as condicées evoluidas da realidade social” (pags. 185 e 196 da obra supracitada). Esse 0 grande desafio ao magistrado — sobretudo do trabalho, na sua tarefa juridica e sociolégica de Interpretagéo da norma para subsumi-la ao caso concreto. O principio protetor esterictipa-se nas regras do “in dubio, pro operario”, da “norma mais favoravel”, fraturando a hierarquia das fontes quando houver mais de uma aplicdvel, de qualquer natureza, e na do critério da “condigéo mais bené- fica”, segundo AMERICO PLA RODRIGUEZ, a que MARIO PASCO agrega o dis- Positivo da constitui¢éo peruana, que excetua da irretroatividade genérica a lei trabalhista quando favorecer o empregado, como acontece com a norma penal em Telacdo ao réu, e com a norma tributaria em relagéo ao contribuinte 5. Sendo 0 direito processual do trabalho instrumentador de um direito mo- terial baseado fundamentalmente no principio protetor, no seu aspecto tripartizc i exposto, necessariamente sofre o reflexo desse principio, de forma, porém mais indireta do que direta, sobretudo na conduta do juiz, otientando, condicio- nando ¢ dirigindo a sua deciséo, mormente quando em estado de duvida. Na distribuicéo do énus probandi, por exemplo, as legislagées cada vez mais véo desonerando o trabalhador dele, reforcando a presungéo “juris tantum” em favor do empregado, sobretudo a de que ele néo quis deixar o emprego, ou fir- mando a inverséo de carga probatéria, quando o patrio néo atender a citagdo judicial, fazendo recair o nus sobre o empregador. MARIO PASCO sintetiza bem: corresponde ao empregador provar que nao deve, que néo descumpriu e que jé Pagou, pois enquanto no litigio civil o Gnus de provar se distribui por ambas as partes, recaindo a prova dos fatos constitutivos exclusivamente sobre o autor, no processo do trabalho ela incumbe muito mais ao empregador, dada a freqiién- cia do principio de inversao. Isso porque a prova testemunhal é arrolada entre companheiros de trabalho do empregado, subordinados a0 empregador-réu, e a Prova documental quase nunca esta em poder do empregado. A conseqiiéncia da falta de escritura do contrato de trabalho, quando a lei a impée, faz recair sobre 0 empregador as conseqiiéncias da sua omisséo (HECTOR HUGO BARBACELATA}, 82© principio da igualdade das partes no processo sofre, no do trabalho, trans- formagdes evidentes, com uma espécie de “redistribuigéo" da carga da prova, segundo apropriada expresséo de WAGNER GIGLIO. pois enquanto o proceso comum visa verdade juridica, 0 processo do trabalho busca a verdade real (ALBERTO TRUEBA URBINA), ao instrumentar o litigio radicado num contrato realidade (MARIO DE LA CUEVA). —m certas hipéteses, 0 processo pode ser iniciado “ex officio”. como acontece no Brasil, nos casos de negativa da relacdo de emprego na instancia administra. tiva, em que o processado deve ser dirigido a um 6rgdo judicidrio trabalhista de Primeiro grau. Também na aco de execucéo, e na aco de dissidio coletivo, quando ha suspensao do trabalho, a acao instala-se de oficio No México, a Junta retifica ou completa a petigao inicial do trabalhador. Algumas legislagdes sul-americanas admitem o julgamento “ultra petitum” e até “extra petitum’, em busca da verdade, abandonando a forma pelo fundo, num evidente crescimento do aspecto inquisitério do processo trabalhista, que o apro- xima do processo penal. Basta que a matéria tenha surgido nos debates pro- cessuais. A tendéncia doutrindria corre, neste sentido (NICOLIELLO, AFTALION, OLANO, VILANOVA, Acérddo 3." Turma do TST, DJU de 16.02.77), mas o Brasil continua vinculado & regra proibitiva do processo comum. A gratuidade no processo trabalhista ou é total, ou possivel de ser facilmente obtenivel pelo trabalhador. Ao sindicato s4o cometidas novas e mais amplas funcées e atribuigdes judi- ciais, notadamente como substituto processual O empregador deve fornecer ao empregado prova pré-constituida, com que ele possa demonstrar, em julzo, rapidamente e sem despesa, as condigées basicas do seu contrato individual de trabalho. No Brasil, a Carteira de Trabalho e Previ- déncia Social cumpre essa funcdo, pois ela é obrigatéria, sua concesséo pode ser Solicitada pelo interessado, pelo empregador ou pelo sindicato, tem modelo oficial Prefixado, é emitida pelas Delegacias Regionais do Trabalho, que sao drgios da administragéo, ou, havendo convénio, pelos sindicatos; deve ser anotada pelo empregador no curto prazo de 48 horas de sua apresentacéo, contra recibo, @ constitui 0 documento probatério por exceléncia do contrato de trabalho, valendo suas anotag6es “juris tantum’ em relagio ao empregado e “iuris et de iure” contra o empregador. O sindicato pode fazer a entrega da carteira, nada poden- do cobrar por isso. Exige a CLT, ainda, que o empregador mantenha um livro de. registro dos seus empregados, com anotagéo de todos os dados profissionais, que, como acontece com os livros do comerciante, fazem prova contra o empre- gador que o possui e lavra. Quanto ao processo coletivo, impende que seja dado um tratamento especial 4 nulidade processual, no sentido de sua declaragéo sé se fazer em ultima ratio, dado 0 interesse grupal da categoria em jogo. 6. Ha, sem ddvida, um direito processual constitucional, néo como ramo auténomo do direito, mas como uma colocacéo cientifica (ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Os princfpios constitucionais”, pag. 7), abrangendo a tutela consti- tucionat dos principios fundamentais da organizagao judiciaria (6rgéos de jurisdi- 83do, competéncia, garantias) e a tutela do processo (direito de agdo e de defesa), ou seja, 0 “due process of law’, da Emenda XIV da Constituigéo Norte-Americana, que hoje é néo s6 garantia de legalidade, mas também de processo, segundo o “common law’, e garantia de justiga. A Constituigéo brasileira prevé o direito processual na sua unidade estrutu- ral e a competéncia exclusiva da Unido Federal para legislé-lo (art. 8°, XVII, b). Insereveu varios dispositivos sobre direito processual penal; uns poucos, ou talvez apenas um de direito processual civil (art. 153, § 4.°), derivado do devido processo legal e nenhum de direito processual do trabalho. E certo que varios dos principios do direito processual constitucional_ infle- tem no campo do processo do trabalho, como o da isonomia (“todos s&o iguais perante a lei”, art. 153, § 1), 0 do juiz natural (art. 153, § 15) e 0 da coisa julgada, jamais prejudicada pela lei (art. 153, § 3°). Os cAnones constitucionais fundamentais da Justiga Civil e Penal sao o direito a tutela jurisdicional e 0 “devido processo legal”, afora as garantias constitucio- nais implicitas, como o contraditério, a instrugdo, o direita de defesa, o duplo grau de jurisdicéo, a publicidade das audiéncias. Conclui-se que o conjunto de disposigdes constitucionais de natureza pro- cessual civil, expressos ou implicitos, norteia também o direito processual do trabalho no Brasil, considerada a unidade processual que a Constituigéo perfilhou, no art. 8°, inciso XVII, “b”. Somente 0 processo pode servir de instrumento de certas formulas constitu- cionais, operando a transformagao do direito declarado em direito garantido (BURGOA, “El juicio de Amparo”, 1950, pég. 258). Na raiz dos principios que informam a norma processual sempre se encontra — cumprido ou negado — um preceito constitucional (ADA PELLEGRINI GRINOVER, “Os principios constitucio- nais e 0 CPC"). As linhas fundamentais do direito processual — que é publico sempre — estéo na Constituigao. E se é certo que nao podem ser abandonadas no processo do trabalho as conquistas fundamentais do processo democrético — quais sejam o juiz natural, 0 direito de defesa, o contraditério, o devido pro- cesso legal, a simetria ou igualdade de oportunidade as partes — essas ga- rantias devem ter novo enfoque, nfo mais puramente individualista, mas sim de garantias sociais, que levem mais em conta a pessoa do trabalhador situada no grupo, e ndo atomizada. 7. Existem atualmente no mundo 162 constituigdes. Pude consultar 34 delas e em quase todas ha disposigées de direito material do trabalho. (Foram as se- guintes as constituigdes compulsadas: Argentina, México, Austria, Japao, Itélia, as duas Alemanhas, Hungria, Polonia, Dinamarca, Tchecoslovaquia, Costa do Mar- fin, lugoslavia, Suécia, Portugal, Argélia, URSS, Espanha, Equador, Peru, Chile, Holanda, Nicaragua, Coréia do Sul, Paraguai, Finlandia, Ira, Turquia, Bélgica, Kuwait, Franca, Roménia, Cuba, Brasil). Apenas em poucas pude encontrar normas de direito processual do trabalho, lato sensu, a saber: — Constituigao do México (1917) — Art. 123, XXXI, A e XII, B: sobre com- peténcia ¢ jurisdig&o para aplicagéc das leis do trabalho; 84— Constituigéo do Uruguai (1966) — Art. 57: a lei promoveré a criago de tribunais de conciliagdo e arbitragem: — Constituigéo do Equador (1979) — Art. 31: d) a prescricéo sera contada a partir da terminagdo da relagéo de trabalho; e) em caso de divida, se aplica a disposi¢éo mais favoravel aos trabalhadores; f) a remuneracdo 6 impenhoravel, salvo para desconto de pensées alimenticias: k) os conflitos coletivos séo subme. tidos a tribunais de conciliagao e arbitragem, competentes para a qualificagdo, a tramitagéo e a resolugéo dos conflitos; — Constituigéo do Peru (1979) — Art. 54: A lei regulamentaré os procedi- mentos para a solucdo pacifica dos conflitos trabalhistas; Art. 57: Na interpre- taco ou duvida sobre o alcance e contetido de qualquer disposigéo em matéria de trabalho adota-se a que for mais favordvel ao trabalhador; a lei é irretroativa, salvo a trabalhista, se mais benéfica ao trabalhador: — Constitui¢éo da Bélgica (1831, com a emenda de 1971) — Art. 105: a lei regulamentaré “também” a organizacado das jurisdigdes de trabalho; — Constituigéo da Nicaragua (1986) — Art. 82, 3: Saldrio minimo e presta- §6es sociais impenhoraveis, salvo para protecéo a familia do trabalhador. 8. Considero como tendéncias marcantes do direito processual do trabalho as. seguintes: a) persistira a unidade processual, que 6 compativel com os distintos ramos Processuais e com a especializacao judiciéria e néo infirma a autonomia do di- reito processual do trabalho, que tem matéria extensa, principiologia peculiar, doutrina homogénea e método préprio. Autonomia no se opde & unidade. Nao Ocorrerd, pelo menos no Brasil, 0 que se deu com o processo comercial, que foi auténomo ¢ voltou a se integrar no processo civil. b) tornam-se necessérios o reconhecimento e a afirmagao constitucional da existéncia auténoma do direito processual do trabalho, num artigo, pelo menos, que Ihe delineie e trace as grandes linhas, cuja redagdo, propomos assim: “O direito processual do trabalho 6 aut6nomo, fortemente oral e concen- trado, adota a imediatidade, 0 impulso oficial, a celeridade, a simplificagao de formas, a economia recursal, a finalidade social, a irrenunciabilidade de di- reitos de ordem publica, o “jus postulandi” das partes, a representagdo e a substituigéo processual pelo sindicato obreiro, 0 foro de eleigaéo em prol do trabalhador, visa primordialmente a conciliacéo judicial, inverte 0 énus da Prova para beneficiar o empregado, autoriza a decidir por eqiiidade, e, na duvida ou ante a prova dividida, a favor do trabalhador, dispoe que a pres- crigéo s6 comega a correr do dia do rompimento do contrato e que o Processo 6 gratuito para o empregado". Assim jungidos ao figurino constitucional, o legislador ordinério e os juizes velaréo por um procedimento alcancével — enquanto mais simples, racional, eco- némico, eficiente e especializado — por um direito e uma justi¢a “coexistencial”, mais factivel, descentralizada e Participativa pelos membros dos grupos sociais © comunitérios, segundo 0 modelo de MAURO CAPPELLETTI. 85