Diario Penal Nro 161 - 28.08.

2017

Aportes constitucionales para una reforma penal.

Parte I
Por Claudio Martn Viale
I) Los paradigmas jurdicos.
El derecho, incluido el derecho penal, debe entenderse como un instrumento para asegurar el
mayor grado de justicia dentro de la sociedad haciendo posible que cada uno tenga el suyo que le
corresponde, o como expresa Alain Supiot, que cada cual encuentre el lugar justo que le corresponde en
la sociedad que le toca vivir, y por ello, concluye, la Justicia es una nocin o categora antropolgica, y
por lo tanto no es ni poltica, ni econmica, ni jurdica. De ello se infiere que el derecho no es un
instrumento para la educacin social a travs de la represin, ni puede limitarse al reparto del poder, como
tampoco puede vaciarse en las leyes del mercado.
En consecuencia toda reforma penal debe necesariamente adecuarse a los principios de la
Constitucin de la Nacin; a los pactos internacionales de los derechos humanos; a la doctrina de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH); a la jurisprudencia de la Corte Suprema dictada como
consecuencia del orden jurdico pblico interamericano incorporado a la CN en el art. 75/22; en definitiva
a los paradigmas del constitucionalismo de la persona y del derecho penal restaurativo.

II) El Estado Constitucional de Derecho.

La constitucin de la persona. El constitucionalismo ms all del poder. El constitucionalismo
debe, no solo declamar la dignidad humana, sino instalar la vigencia efectiva de los derechos
fundamentales asegurando su prctica y, a la vez, desplazar al poder y su ejercicio desde la sustantividad a
la instrumentalidad vicarial. El constitucionalismo debe ahora centrar su accin en el hombre como
persona y afianzar su dignidad, ampliando la base de la libertad, achicando para ello la rigidez de la
vinculacin de mando y obediencia a partir de eliminar o morigerar las prerrogativas utilizadas para
instalar al Estado de Derecho y de Bienestar.
La Constitucin adquiere as un nuevo significado: adems de una descripcin jurdica de la
organizacin social; de una forma para asegurar el ejercicio racional del poder, es decir un ordenamiento
que amortiza el autoritarismo; es el procedimiento por el cual el pueblo y cada uno de sus miembros
ejercen sus derechos fundamentales, sintetizados, para ambos, en el derecho a la autodeterminacin y de
la independencia.
 La democracia sustancial. La persona exige un constitucionalismo que instale una democracia no
solo formal sino sustancial, en la que la dignidad del ser humano resulte inalienable, no negociable,
irrenunciable y universal. Para ello hay que desterrar la nocin de soberana, porque a travs de ella se le
confisca el poder al Cuerpo Poltico, y ordenar al Estado como un instrumento de la libertad y no como
un sujeto de derechos.
La democracia no debe agotarse en el ejercicio que instituye una representacin poltica
imperfecta, sino que tiene que constituir la presencia viva del pueblo y sus miembros, cuyo contenido, la
mayor y ms activa vigencia de los derechos fundamentales, se manifieste as, sin intermediarios.

III) La jurisprudencia de la CIDH y de la CS.

La CIDH ha elaborado una doctrina segn la cual la dignidad de la persona es anterior a todo
orden: social, jurdico, econmico, y por lo tanto el Estado definitivamente resulta una organizacin
vicarial al servicio del Pueblo y de aquellos que lo integran.
La CS, a partir del caso Giroldi, (7/4/95) entiende que la jurisprudencia de la CIDH resulta
vinculante, y por lo tanto es responsabilidad del Estado asegurar su observancia en todo el territorio del
pas y en resguardo de todos y cada uno de los habitantes.
Es importante recordar que el reparto federal del poder poltico debe interpretarse en favor de la
dignidad y libertad de la persona y nunca para limitarlas en favor del ejercicio de aquel.

IV) El Estado como garanta estructural.

La CS, en el caso ALITT (29/11/2006), sent doctrina aseverando que el Estado en todas sus
dimensiones, polticas y administrativas, constituye una estructura que asegura la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales, y por ello su funcin es la de garantizarlos en todos y cada uno de los
procedimientos que desarrolla a travs de sus mltiples y variadas organizaciones.