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LMITES FORMALES PARA LA AVERIGUACIN DE LA VERDAD

1. Concepto
Segn ya hemos expresado, el procedimiento penal actual, en la versin que, proveniente de la re-
forma procesal penal del siglo XIX en Europa continental, lleg a nosotros por recepcin, reside en un com-
promiso que pretende mantener las bases de la Inquisicin (persecucin penal estatal y averiguacin de la
verdad histrica como meta del procedimiento), modificadas por una serie de lmites referidos a la dignidad
del ser humano que impiden llevar a cabo el procedimiento aplicando formas crueles y contrarias al respeto
por el hombre individual, tpicas de la Inquisicin.
No existe un ejemplo ms directo de este compromiso que los lmites referidos a la actividad proba-
toria. Proveniente del rgimen inquisitivo, la averiguacin de la verdad histrica es una de las metas a las
que est destinado el procedimiento penal, incomprensible culturalmente sin referencia a ese sistema; tanto
es as que ella fue propuesta como uno de los fines de la funcin judicial del Estado en materia penal 344, al
punto de erigirse con ciertas limitaciones en facultad o deber de los jueces (investigacin judicial aut-
noma)345. Las reglas de principio que ahora estudiaremos son las que cumplen la misin de estabilizar el sis-
tema: evitar que la meta de averiguar la verdad lo desequilibre, al ser cumplida aun a costa del ser humano
individual y de cierto mbito de privacidad que le garantiza el Estado de Derecho.
La sntesis del funcionamiento de esta colisin de principios es obvia si se sigue la explicacin ge-
neral: la averiguacin de la verdad, como base para la administracin de justicia penal, constituye una meta
general del procedimiento, pero ella cede, hasta tolerar la eventual ineficacia del procedimiento para alcan-
zarla, frente a ciertos resguardos para la seguridad individual que impiden arribar a la verdad por algunos
caminos posibles, reidos con el concepto del Estado de Derecho. Segn se advierte, se trata de convertir un
principio absoluto en uno relativo, pues reconoce principios superiores que, en ocasiones, hasta lo anulan, v.
gr., cuando, en el caso, entran en conflicto o colisionan con aqul. Intentaremos, a continuacin, fijar esos l-
mites.
2. El imputado como rgano de prueba
Cabe esperar que la persona a quien se persigue penalmente sea una de aqullas que ms conoce so-
bre el acontecimiento que se investiga, objeto del procedimiento. En el procedimiento penal, se trata siempre
de la imputacin de un comportamiento humano, propio del imputado, acerca del cual nadie mejor que l
conoce si la afirmacin es cierta o incierta. Por lo dems, si la imputacin es cierta, al menos parcialmente,
l es el mejor medio de informacin con que se cuenta, y, si es errnea, nadie mejor que l para desbaratarla.
Y, sin embargo, no es posible obligarlo a brindar informacin sobre lo que conoce; dependemos de
su voluntad, expresada libremente y sin coaccin346. Ello es lo que expresa, muy claramente, la garanta que
reza: Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo (CN, 18) (nemo tenetur se ipsum accusare).
Ya la Declaracin de Virginia (12/6/1876) mandaba que nadie podr ser obligado a dar testimonio
contra s mismo (Seccin 8).
Los pactos internacionales sobre derechos humanos han reconocido esta garanta. En particular, el
Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin americana sobre derechos humanos), art. 8, n 2, g: g) dere-
cho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; el Pacto internacional de dere-
chos civiles y polticos, art. 14, n 3: Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr dere-
cho a las siguientes garantas mnimas: g) no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse
culpable. Se debe tambin agregar la anatematizacin internacional de la tortura y los malos tratos, objeto
de una convencin especfica, que tambin descalifica esos mtodos de investigacin. Todas estas convencio-
nes no slo fueron ratificadas por nuestro pas sino que, adems, hoy han sido incorporadas a la Constitucin
nacional (75, inc. 22), con ocasin de su reforma reciente (1994).
Las constituciones provinciales ratifican este principio: limitan su operatividad, casi siempre, al
mbito penal o al procedimiento penal, y la extendien, regularmente, al cnyuge y a ciertos parientes prxi-
mos: Catamarca, 29; Crdoba, 40; Corrientes, 11; Chaco, 17, III; Chubut, 27; Formosa, 17; Jujuy, 23; La
Rioja, 26, II; Mendoza, 26; Neuqun, 35; Ro Negro, 8, II; Salta, 28; San Juan, 17; Santa Cruz, 22; San
Luis, 26; Santiago del Estero, 19.
En nuestro Derecho constitucional, la garanta, prevista en una clusula amplsima y sin limitacio-
nes, comienza su historia ya en el ao 1813, en el Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica-Lite-
raria, art. 201: Ningn ciudadano ser obligado a declarar contra s propio o confesar un crimen, ni se lo
notificar para que diga en juicio lo que llanamente no conteste347. En ese mismo ao, el Proyecto de Cons-
titucin de carcter federal para las Provincias Unidas de Amrica del Sud, atribuido al diputado artiguista
Felipe Santiago CARDOZO y a las instrucciones de la Banda Oriental, cuyos diputados no se incorporaron a
la Asamblea del ao XIII, porque sus diplomas fueron rechazados, deca (art. 48): Nadie ser compelido en
un caso criminal a delatarse a s mismo. El texto actual de la Constitucin Nacional proviene directamente
del Proyecto de Constitucin de ALBERDI (1852), art. 19 Nadie puede ser obligado a declarar contra s
mismo, que acogi a la letra la Constitucin de la Confederacin Argentina (1/5/1853), art. 18, y pas
sin modificacin (salvo de puntuacin gramatical) a la Constitucin de la Nacin Argentina (23/9/1860). La
reforma de 1994 mantuvo intacto el texto de esta regla. La Constitucin de la Repblica de Costa Rica prev
el principio (art. 36): Declaraciones en materia penal. En materia penal nadie est obligado a declarar con-
tra s mismo, ni contra su cnyuge, ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado
inclusive de consaguinidad o afinidad.
No han existido dudas acerca de las consecuencias de esta garanta para el imputado, dentro del
procedimiento penal:
I. Facultad del imputado de abstenerse de declarar (CPP Nacin, 296 y 298; CPP Crdoba, 259 y
261; CPP Mendoza, 296 y 298; CPP Santiago del Estero, 196; CPP La Rioja, 267; CPP Salta, 296 y 298;
CPP La Pampa, 275 y 277; CPP Corrientes, 293 y 295; CPP Entre Ros, 291 y 293; CPP Santa Fe, 319; CPP
Tucumn, 259 y 261; CPP Costa Rica, 276 y 278).
II. Voluntariedad de la declaracin del imputado, que no puede ser eliminada o menoscabada por
medio alguno que la excluya (administracin de psicofrmacos [sueros de la verdad] o hipnosis). Los ins-
trumentos que registran reacciones inconscientes o reflejos condicionados (detectores de mentiras o pol-
grafos) integran normalmente el catlogo de los mtodos prohibidos para el interrogatorio: sin embargo,
ellos no suprimen la voluntariedad del acto sino que afectan la libertad de decidir aquello que se informa.
III. Libertad de decisin del imputado durante su declaracin que no puede ser coartada por ningn
acto o situacin de coaccin, fsica o moral (tortura o tormento, amenaza, juramento, cansancio, prdida de
la serenidad, cargos o reconvenciones, respuestas instadas perentoriamente tendientes a obtener alguna con-
fesin), por la promesa ilegtima de una ventaja o por el engao (preguntas capciosas o sugestivas), salvo
que la coaccin est prevista especficamente en la ley (por ej., privacin de libertad preventiva, CN, 18) y
tal ley sea vlida constitucionalmente (CPP Nacin, 296 y 299; CPP Crdoba, 259, 262, prr. IV, y 263; CPP
Mendoza, 296, 299, prr. IV, y 300; CPP Santiago del Estero, 198 y 199; CPP La Rioja, 269 y 270; CPP Sal-
ta, 296, 299, prr. IV, y 300; CPP La Pampa, 275 y 278; CPP Corrientes, 293, 296 y 297; CPP Entre Ros,
291, 294 y 295; CPP Jujuy, 220 a 224; CPP Santa Fe, 319, prrs. II y III y 321; CPP Tucumn, 259, 262,
prr. III, y 263; CPP Costa Rica, 276, 279, prr. IV, y 280348).
Slo la declaracin del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede
ser valorada ampliamente por los jueces para fundar sus juicios o decisiones sobre la reconstruccin del com-
portamiento atribuido, objeto del proceso, si a la vez respeta las dems reglas de garanta que la rigen (asis-
tencia tcnica, declaracin judicial, conocimiento previo de la imputacin349). Observado el fenmeno desde
el punto de vista negativo se debe concluir en que la declaracin del imputado prestada sin atender a estas
reglas no puede ser utilizada para fundar una decisin que lo perjudique y slo es aprovechable en tanto lo
beneficie. La consecuencia expresada no depende de la voluntad del imputado, ni de su protesta ante el vicio,
pues, por tratarse de una garanta constitucional y de un defecto relativo a la participacin del imputado en
el procedimiento (CPP Nacin, 167, inc. 3, y 168, II; CPP Crdoba, 185, inc. 3, y 186, II; CPP Mendoza,
173; CPP Santiago del Estero, 117; CPP La Rioja, 173 y 176; CPP Salta, 173; CPP La Pampa, 160; CPP Co-
rrientes, 171; CPP Entre Ros, 171; CPP Jujuy, 136; CPP Santa Fe, 164; CPP Tucumn, 185, inc. 3, y 186, II;
CPP Costa Rica, 145, III, y 146, II) debe ser advertida, aun de oficio; se trata, por ello, de motivos absolutos
de casacin de la sentencia (vicio no convalidable), que, por otra parte, aparecen en toda su plenitud con su
pronunciamiento, pues, o bien contribuyen a fundar la sentencia de condena, o bien resaltan la indefensin
personal (oportunidad para que el imputado sea odo).
Si, a pesar del vicio (por ej., coaccin para que declare), el acto, objetivamente, favorece al imputa-
do (por ej., confiesa haber matado a la vctima, pero aclara que su comportamiento obedeci a una reaccin
frente a la agresin, proporcionando los elementos de prueba necesarios para reconstruir ese hecho: testigos)
y, como consecuencia, la decisin es favorable a l (absolucin) la valoracin en ese sentido es inobjetable,
cualquiera que sea la consecuencia jurdica aplicable a quien utiliz el medio prohibido para obligarlo a de-
clarar o para que lo haga en un sentido determinado. En verdad, slo basta la decisin favorable, pues ning-
na garanta opera en perjuicio del propio portador. Anlogamente se debe decidir cuando, precisamente por
el defecto, el juez no valora el acto perjudicial en la decisin, siempre que el imputado haya tenido, prctica-
mente, la oportunidad de ser odo por ej., durante el debate, que presupone el derecho de abstenerse, la
voluntad de declarar y la libertad de decisin durante el acto350.
La discusin ha girado alrededor de las formas prcticas que posibilitan cerciorarse acerca del res-
guardo de las exigencias mencionadas o, con otras palabras, que prevn la mejor manera para asegurar el
funcionamiento efectivo de la garanta. Se trata de temas recurrentes entre nosotros: puede la polica tomar
declaracin al imputado?, y, si puede llevar a cabo ese acto, con qu exigencias y presupuestos?; en su caso,
qu valor tiene o cmo debe ser valorada esa declaracin si es desfavorable para el imputado (eventual con-
fesin)?; y, si fuera otro el caso, se puede introducir esa declaracin al procedimiento a travs del testimonio
de los policas que intervinieron? La historia zigzagueante de las respuestas a estos interrogantes fue objeto
de un spero debate, que an perdura, en la provincia de Crdoba, cuyo tribunal de casacin afirm o neg
las preguntas cclicamente, tomando as posicin sobre la necesidad de extremar los recaudos formales para
garantizar la libertad de decisin del imputado durante su declaracin351. La Corte Suprema de la Nacin
tambin ha vacilado; a pesar de que, conforme a los arts. 316 y 321 del CPCrim. nacional (1889), slo reco-
noca valor de confesin a la prestada ante una autoridad judicial (Fallos CSN, t. 168, p. 52; t. 185, p. 75),
pero permita la incorporacin al procedimiento de la prestada ante las autoridades policiales y su valoracin
como indicio o presuncin (Fallos CSN, cits., y t. 210, p. 671; t. 211, p. 1400; t. 213, p. 417); a ello se suma-
ba el apego de la Corte por trabajar sobre la base regulativa del CPCrim. nacional (1889) en materia de
garantas constitucionales!, realidad que provocaba una adhesin al formalismo del sistema de prueba le-
gal: detrs de una confesin, judicial, policial o, incluso, privada, no existe ms que el reconocimiento del
hecho y de la participacin del imputado en l, razn por la cual no existe diferencia alguna cuando se la tra-
ta como tal o como indicio o presuncin; en todo caso se la utiliza para fundar una condena. Nunca una va-
riacin del nombre con el cual se conoce a un instituto puede significar una variacin de su contenido; a la
inversa, institutos que ostentan el mismo nombre pueden mentar, en contextos diversos, distintas realidades.
Sin embargo, honesto es reconocer que, en la historia moderna de la jurisprudencia argentina, en la
causa Francomano Alberto Daniel s/inf. ley 2.840; recurso de hecho, la Corte Suprema dict una sentencia
trascendente el 19 de noviembre de 1987, cuyo efecto docente debi ser similar al clebre caso de la Corte
Suprema de los EE.UU., Miranda v. Arizona, citado expresamente en la sentencia de nuestra Corte352. All
nuestra Corte expres que la confesin de la acusada ante funcionarios policiales, no verificada posterior-
mente en el procedimiento judicial por las vas que segn l corresponde, carece de todo valor probatorio, in-
clusive a ttulo de un indicio, conforme a la CN, 18, pues de l deriva la necesidad de asegurar por medios
prcticos el derecho a no autoincriminarse. El voto de dos de los jueces de la Corte, Enrique S. PETRACCHI y
Jorge A. BACQU, va an ms all, pues indica obiter dictum o al efecto docente la necesidad de la pre-
sencia del defensor en la declaracin del imputado o, al menos, la prueba fehaciente por parte de la acusa-
cin de la voluntad libre del imputado de prestarla segn su contenido, en ausencia del defensor, cuando esos
extremos han sido negados durante el juicio por el imputado.
Para nosotros, desde el punto de vista prctico, la exigencia decisiva para asegurar que el acto de la
declaracin del imputado se lleva a cabo segn las condiciones estudiadas, reside en la presencia del defen-
sor y en la posibilidad de que l pueda conferenciar previamente con su defendido353, al menos antes de la
declaracin sobre el hecho. Ello ocurrir as, ordinariamente, cuando el imputado se halle en libertad, razn
por la cual la ley debe prestar atencin especial al caso contrario, para exigir un tratamiento anlogo.
Se discute tambin acerca de la utilizacin de ciertos medios cientficos (psicofrmacos, sueros de
la verdad, hipnosis, detector de mentiras), medios que anulan la voluntad o, al menos, la libertad de deci-
sin (ver supra, D, 2, d). Luis JIMNEZ DE ASA354 ha presentado el problema con su caracterstica erudicin;
referida su exposicin, sobre todo, al narcoanlisis, pero comprensiva, tambin, de otros medios anlogos, se
destaca en su obra todas las meditaciones y discusiones que el problema suscit, inclusive de la mano de los
escasos ejemplos prcticos de aplicacin judicial, debatidos pblicamente, entre ellos, el caso que sucedi en
nuestro pas (Saldvar, Lisandro, Buenos Aires, 1949) y que provoc pronunciamientos pblicos. La gran
mayora de los dictmenes de mdicos y juristas es de opinin contraria a la aplicacin de estos mtodos en
el proceso penal, sobre todo cuando se trata de la investigacin del hecho y de su autor o partcipe en l, por
va de la revelacin del imputado o de testigos (narcoanlisis en contraposicin a narcodiagnstico). Ejemplo
de ello, entre nosotros, el propio JIMNEZ DE ASA355, el ms reciente trabajo de Jorge Ral POVIA356 y las
reacciones que provoc el caso antes citado357. Torna aun ms interesante el problema el hecho de que esta
opinin general se extiende tambin al caso de que el imputado consienta la aplicacin del mtodo libremen-
te y, ms all an, al caso en el cual l mismo pide su aplicacin (as en nuestro caso Saldvar), precisa-
mente para demostrar su inocencia en supuestos excepcionales, en los cuales toda la prueba posible apunta
hacia l y no hay otro modo de desvirtuarla.
Empero, como apunta bien JIMNEZ DE ASA, las opiniones vertidas sobre el tema, si bien valiosas,
ordinariamente no han argumentado eficientemente, por cierta confusin de categoras, proveniente de no
clasificar correctamente los diferentes casos de aplicacin de estos mtodos. Un ejemplo grueso de ello est
representado por la advertencia de que el rechazo se produce, unas veces por ineficacia del mtodo, desde el
punto de vista de la ciencia emprica (biolgica y psicolgica) y, otras, porque el mtodo mismo, aun supo-
nindolo eficaz, implica ejercicio de la coaccin, inadmisible en el procedimiento penal (lesin a la dignidad
humana), o, en ocasiones, por ambos argumentos a la vez. Un ejemplo ms sofisticado de la confusin, pero
igualmente importante, es aquel que, errneamente, trata el problema en forma genrica, identificando los
casos en los cuales el mtodo se utiliza para la diagnosis del perito (por ej., hipnosis o narcodiagnosis para
indagar sobre una posible alteracin mental que demuestre la inimputabilidad o una grave disminucin de la
capacidad de culpabilidad) con aquellos en los cuales slo se trata de que el imputado transmita lo que cono-
ce (hipnosis o narcoanlisis para la declaracin judicial); all se confunde al imputado como rgano de prue-
ba y como objeto probatorio, o, dicho de otra manera, se confunde al sujeto (procesal) de derechos y faculta-
des con el imputado como objeto de investigacin. Desde este punto de vista, cuando se problematiza acerca
de la relevancia que adquiere el mtodo para el principio jurdico que estudiamos, lo primero que debemos
colocar a un costado es la efectividad del mtodo para lograr el fin propuesto, tarea propia del experto cient-
fico, pues es claro que, si el mtodo es calificado como ineficaz para afirmar, con algn grado de certeza, la
verdad de una proposicin, el medio de prueba es intil y, por tanto, inadmisible. De tal manera, suponiendo,
como presupuesto, que estos mtodos sean eficaces o, por lo menos, que futuros descubrimientos o nuevas
tcnicas cientficas los tornen eficaces a ellos o a otros mtodos358, la primera cuestin consiste en des-
lindar su uso para diagnosticar (admitido, como en la prctica cientfica usual), de su utilizacin como forma
de obtener del imputado anlogamente, de cualquier rgano de prueba una versin sobre lo sucedido o
sobre aquello que conoce. En un ordenamiento jurdico liberal como el nuestro, presidido por el principio es-
tudiado, no parece existir la menor duda para afirmar que, en principio, todos stos son medios prohibidos
para el interrogatorio de cualquier rgano de prueba, inclusive el imputado. La nica pregunta posible resi-
de en si, con el consentimiento de la persona a quien se aplica, es admisible, en consideracin al principio,
permitir su aplicacin.
Aqu JIMNEZ DE ASA, quien rechaza su aplicacin aun en esta hiptesis, no ha sido consecuente.
Si, como lo postula, dejamos de lado prejuicios (mala prctica) y maliciosas interpretaciones y procede-
mos con absoluta lealtad, observaremos que el principio protege a la persona en tanto proporciona datos
que operan en su contra en el procedimiento. De tal manera, aun aplicado el mtodo de manera inadmisible
(por ej., sin su consentimiento), si el resultado es un dato que lo favorece (por ej., quien sufre amnesia indica
dos testigos que saben que no ha tomado parte en el hecho), el elemento de prueba que de all surge no slo
puede, sino que debe ser valorado para su beneficio. De otra forma no slo se atentara contra la letra del
principio contra s mismo, sino que, antes bien, se hara caso omiso de su razn de ser: las garantas no
pueden ser utilizadas en perjuicio del imputado. Bruscamente, cuando se trata de analizar el caso del uso
consentido del narcoanlisis por quien sufre su aplicacin, en su beneficio359, el autor citado vara el sentido
de su exposicin, argumentando ahora alrededor de la ineficacia del mtodo para obtener respuestas seguras,
desde el punto de vista cientfico, y de las manipulaciones prcticas a las que podra dar lugar su aplicacin.
Ello resulta raro en l que, con mayor conocimiento del que dispongo, ha defendido estos mtodos como
efectivos desde el punto de vista mdico.
El meollo del problema fue bien resuelto por el socialista espaol, que l parafrasea para rechazar
su opinin (el abogado exiliado Miguel PEYDRO), quien, con razn, aprob la legitimidad del uso cuando
con fines nobles y por mtodos perfectamente correctos y controlados con honestidad se trata de hacer un
bien, como cuando se trata de impedir la condena del inocente, la comisin de irreparables errores judi-
ciales. He aqu situado el nico punto que interesa debatir: suponiendo la eficacia del mtodo para alcan-
zar la verdad, si el imputado pide su aplicacin expresamente, como nico modo de defenderse de una impu-
tacin cuyos signos exteriores no puede contrarrestar de otro modo, se aprobar esta manera de proceder o
ser rechazada? Supngase un amnsico encontrado al lado de un cadver, objeto claro de un homicidio. El
mismo JIMNEZ DE ASA relata un caso de revisin de una sentencia condenatoria debido a la aplicacin de
uno de estos mtodos al interrogatorio de la condenada360.
El punto de conflicto, entonces, se ubica, precisamente, en el consentimiento del imputado quizs
en su pedido expreso para utilizar un mtodo con base cientfica, ordinariamente permitido y utilizado por
la prctica cientfica para lograr fines valiosos. Nuestra solucin, sintticamente expuesta, admite la utiliza-
cin de estos mtodos, siempre que lo requiera el propio imputado, con informacin suficiente sobre sus de-
rechos y asistencia tcnica previa obligatoria (deliberacin con su defensor), y que el mtodo sea autorizado
cientficamente y ordinariamente utilizado en el trfico social (permitido), en casos extremos, en los cuales
resulte prcticamente imposible obtener la informacin por otro medio; el acto, sujeto a autorizacin judicial,
debe perseguir como nico fin tornar viable la defensa del imputado (la demostracin de su inocencia o de
una circunstancia favorable a l), que se frustrara de evitarse la aplicacin de esa tcnica, y, por ello, slo
consiente como resultado una valoracin nica a favor del imputado, prescindiendo de la que le sea desfavo-
rable. Todo ello implica una regulacin procesal minuciosa y complicada, sobre todo para impedir que la in-
formacin desfavorable llegue al juez que debe valorar el acto en una decisin e influya psicolgicamente en
l. Por eso postulamos, como en el caso de la apertura de correspondencia o en su similar de la intercepta-
cin de comunicaciones, la valoracin previa del juez que autoriz la medida, quien decidir acerca de si la
informacin obtenida ingresa al procedimiento o se prescinde de ella (en este caso, consignando slo que no
se obtuvo resultado alguno) y no intervendr ms en el procedimicnto o no integrar el tribunal llamado a
decidir sobre el caso. De todos modos, como se trata de la utilizacin de mtodos tcnicos o cientficos y, por
ende, de la interpretacin de sus resultados, el acto se debe calificar como una peritacin y no rene las ca-
ractersticas de la declaracin del imputado (falta de conciencia, de voluntad o utilizacin de su inconscien-
te)361. Mejor an se regulara la incorporacin de los resultados de la peritacin al procedimiento si, obteni-
dos esos resultados, son presentados al imputado y su defensor, quienes deciden acerca de su incorporacin y,
en caso de decisin negativa, el perito consignara que no fueron obtenidos resultados valiosos, sin alusin a
la decisin defensiva.
Cabe advertir que el Pacto intemacional de derechos civiles y polticos (ahora incorporado a la CN,
75, inc. 22), art. 7, no prohbe recurrir a estos medios si se cuenta con el consentimiento libre del interesado:
nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos. La regla cobra
importancia porque su contenido principal se refiere a la prohibicin de la tortura y los tratos crueles o de-
gradantes.
Las dudas sobre la aplicabilidad de la regla de garanta que prohbe la coaccin para obligar a de-
clarar contra s mismo aparecen, precisamente, fuera del procedimiento penal, cuando se trata de extender su
operatividad a situaciones que no implican la persecucin penal ya promovida o el peligro de verse persegui-
do penalmente. Las dudas han surgido, cuando, por ejemplo, se trata de la declaracin de una parte en un
procedimiento distinto del penal civil, comercial, laboral, contencioso-administrativo, de la declaracin
de alguien que no ha sido imputado, que es preguntado en un procedimiento penal o distinto del penal sobre
un aspecto que compromete su posible persecucin penal, o, tambin, cuando, sin correr el riesgo referente a
una persecucin penal, s lo corre respecto de otro inters que se ve perjudicado o se puede ver perjudica-
do362.
La Corte Suprema siempre ha dicho que la garanta constitucional de no ser obligado a declarar
contra s mismo slo rige en materia penal (Fallos CSN, t. 238, p. 416; t. 240, p. 416; t. 253, p. 493; t. 259,
p. 287). El principio sentado, sin embargo, no significa aclarar que slo rige en el procedimiento penal
aunque, teniendo a la vista los hechos de los casos resueltos, sta parece una deduccin correcta, ni aclara
todos los casos posibles: de nuestra enunciacin anterior se desprende que una persona, llamada a declarar
en un procedimiento distinto del penal, obligada o no obligada a decir verdad, puede autoincriminarse o, al
menos, dar pie, con sus afirmaciones, a una persecucin penal; por lo dems, en el mismo procedimiento pe-
nal, una persona que no ha sido imputada, llamada, por ejemplo, a declarar como testigo o a informar como
perito, puede tambin arriesgar su propia persecucin penal. Obsrvese la solucin de nuestra Corte Supre-
ma, en Fallos CSN, t. 227, p. 63, que declara incompatible con la mxima de la defensa en juicio el hecho de
recibirle declaracin testimonial al imputado.
Pinsese, por ejemplo, en un testigo que, para decir verdad acerca de lo que se le pregunta debe con-
fesar un adulterio cuando el adulterio era un delito penal, ya sea llamado en un procedimiento civil (por
ej., divorcio por adulterio), o en un procedimiento penal (el testigo, amante de la esposa de la vctima, pre-
guntado por lo que sucedi en la casa del matrimonio).
El caso comn de la llamada absolucin de posiciones o prueba de confesin en un proceso civil,
conflictivo aparentemente con este principio, en tanto se tiene por confeso de las posiciones presentadas a
quien no las absolvi, por incomparecencia o por abstenerse de responder, ha sido mal entendido y mal clasi-
ficado en este contexto. En verdad, la absolucin de posiciones representa una audiencia obligatoria para las
partes de un proceso de Derecho privado (en el que son discutidos intereses regidos por el principio de la au-
tonoma de la voluntad y, por tanto, disponibles para las partes), con fines de autocomposicin del pleito; el
acto sirve al fin de designar aquellos hechos verdaderamente controvertidos y aquellos que no lo son y que,
por tanto, deben quedar fuera de la discusin, salvo irracionalidad o prueba en contrario. Entendido as, el
acto pierde el carcter de medio de prueba, y se comprende la obligacin de concurrir y absolver cada posi-
cin como carga impuesta a quien demanda o a quien es demandado. As se comprende tambin por qu esa
regulacin no es compatible con el proceso penal, y menos an referida al imputado (como, textualmente, lo
deca el CPCrim. nacional [1889], 470), pues los intereses que ventilados en ese proceso no son, regularmen-
te, disponibles (el imputado no puede autocondenarse o determinar su propio castigo por aceptacin, total o
parcial, de la imputacin).
Segn se ha podido observar, nadie discute que el mbito principal de operatividad del principio es
el procedimiento penal y, especficamente, la declaracin del imputado en l. De all que se designe al impu-
tado aunque, si se observa bien, incorrectamente como sujeto incoercible del proceso penal 363. Sin em-
bargo, se ha visto tambin, conforme a la multiplicidad de situaciones posibles, que una correcta inteligencia
del principio no puede limitar su aplicacin al mbito de un procedimiento penal ya promovido, ni a la situa-
cin procesal de haber sido indicado en l como partcipe en el hecho punible objeto del procedimiento.
Se debe aclarar, por fin, que la garanta slo ampara a una persona como sujeto u rgano de prueba,
esto es, como quien, con su relato, incorpora al procedimiento un conocimiento cierto o probable sobre un
objeto de prueba. No la ampara, en cambio, cuando ella misma es objeto de prueba, esto es, cuando es objeto
investigado, como cuando, por ejemplo, se extrae una muestra de sangre o de piel, o se lo somete a un reco-
nocimiento por otra persona364, actos que no consisten en proporcionar informacin por el relato de hechos,
circunstancias o acontecimientos, y para los cuales no es necesario el consentimiento de la persona afectada,
que puede ser forzada, en principio, al examen. Las limitaciones de la fuerza a emplear, para tornar posible
el examen, emergen de otros principios (prohibicin de poner en peligro la vida o la salud) o de la misma
naturaleza del acto (imposibilidad de obtener un texto escrito del imputado con fines de cotejo en una perita-
cin, sin su participacin voluntaria).
3. Supresin de los tormentos
La tortura o el tormento fueron, durante el reinado de la Inquisicin, mtodos habituales y legti-
mos de indagacin y prueba en el procedimiento penal 365. Nuestra Constitucin, siempre respetuosa de su
origen ideolgico-poltico366, declara que quedan abolidos para siempre toda especie de tormento (art.
18). Con ello ha querido eliminar absolutamente, de manera especfica, este mtodo de investigacin, otrora
aplicado no slo al imputado sino tambin a otros rganos de prueba incluso a nios367, que consiste en
coaccionar psquicamente a una persona, mediante la amenaza de sufrimientos fsicos o su sufrimiento efec-
tivo, para que revele lo que supuestamente conoce. La tortura o el tormento no fueron exclusivamente mto-
dos auxiliares para la investigacin de la verdad, sino tambin penas y formas generales de vencer la volun-
tad de una persona para lograr que ella abjurara o se retractara de aquello que haba expresado y en lo que
crea, por ciencia o por conciencia.
Las leyes inquisitivas reglamentaban la tortura minuciosamente, desde el nivel de conocimiento que
deba alcanzarse sobre el hecho (semiplena prueba) para autorizarla, pasando por las diversas formas y gra-
dos del tormento, hasta concluir con la ratificacin voluntaria de la confesin bajo tormento, ahora sin coac-
cin, casi siempre 24 horas despus de sometido a tortura. Regularmente, el primer grado consista slo en la
amenaza de sufrir tormentos y se lo llevaba a cabo mediante la exhibicin de los instrumentos (aparatos de
tortura) que se emplearan 368.
En lo que nos interesa primordialmente, la tortura o el tormento no son ms que una de las formas
de coaccin para obligar a una persona a declarar contra s misma. Por ello, se confunde con la garanta an-
tes estudiada; empero, se debe tener en cuenta que tampoco es posible aplicar tormentos para, simplemente,
obligar a declarar, aunque el contenido de la declaracin no perjudique a quien transmite su conocimiento.
Es as que no se puede atormentar a otra persona sea ella imputado, perito o testigo para que transmita
un conocimiento que le es favorable o indiferente para su situacin; si se abstiene de declarar o no responde
a alguna pregunta, a lo sumo se har acreedor a las sanciones procesales o penales, de las cuales est exclui-
do, por supuesto, el imputado o quien se pueda perjudicar a s mismo con la declaracin.
La legislacin internacional anatematiza la tortura. Existe una Convencin contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, hoy incorporada al texto constitucional (art. 75, inc. 22).
Su art. 1 contiene una definicin amplia de tortura, conforme a la cual estn comprendidos no slo los sufri-
mientos fsicos, sino tambin los mentales, y variados fines: con el fin de obtener de ella [la persona tortura-
da] o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cual-
quier tipo de discriminacin; tal definicin se entiende sin perjuicio de cualquier instrumento interna-
cional o legislacin nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.
Ms all de esta convencin, todas las declaraciones o pactos internacionales sobre derechos huma-
nos han anatematizado la tortura: Declaracin universal de derechos humanos, art. 6; Pacto internacional
de derechos civiles y polticos, art. 7; Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre, art. 25,
slo durante la privacin de su libertad; Convencin americana sobre derechos humanos, llamada tambin
Pacto de San Jos de Costa Rica, art. 5, n 2; Convenio (Europeo) para la proteccin de derechos humanos
y de las libertades fundamentales, art. 3. Todas estas reglas expresan hoy Derecho interno de primera mag-
nitud, por su incorporacin salvo el caso del Convenio Europeo al texto de la CN (75, inc. 22).
En el Derecho argentino, la abolicin de la tortura comienza con la ley constitucional sobre prohibi-
cin de usar tormentos de la Asamblea del ao XIII (El Redactor de la Asamblea, n 9, del 29/5/1813): La
Asamblea general ordena la prohibicin del detestable uso de los tormentos, adoptados por una tirana legis-
lacin para el esclarecimiento de la verdad e investigacin de los crmenes; en cuya virtud sern inutilizados
en la Plaza Mayor, antes del feliz da 25 de mayo, los instrumentos destinados a este efecto. El texto consti-
tucional proviene directamente del Proyecto de Constitucin de ALBERDI (1852), art. 19: El tormento y los
castigos horribles son abolidos para siempre y en todas circunstancias. La Constitucin de la Confedera-
cin Argentina (1/5/1853) redujo la frmula a la actual (art. 18), que adopt la Constitucin de la Nacin
Argentina (23/9/1860) en el mismo artculo, suprimiendo de la frase las ejecuciones a lanza o cuchillo y
adelantando la cpula y.
La aplicacin de tormentos o la tortura constituye hoy, para nuestra ley penal, uno de los delitos
ms severamente penados (CP, 144 tercero y 144 cuarto), que incluye los sufrimientos psquicos graves (CP,
144 tercero, inc. 3) y que admite la forma culposa (CP, 144 quinto).
En conclusin:
 I. No slo representan tortura o utilizacin de tormentos los apremios de cualquier forma o con
cualquier instrumento, incluso por omisin (por ejemplo: omitir suministrar un calmante que evita el dolor),
que provocan en la vctima un sufrimiento fsico, sino tambin los mtodos que acuden al sufrimiento ps-
quico grave, para obtener su fin (Convencin contra la tortura, art. 1 y CP, 144, tercero, inc. 3); y no slo lo
es aqulla aplicada sobre la persona de su destinatario directo, sino, adems, la que recae sobre un tercero,
con el fin de surtir efectos sobre otra persona (por ej., violar a un cnyuge para que el otro confiese).
II. Histricamente, el tormento o la tortura representaban la clsica accin de coaccionar a alguien
para obtener su confesin o informacin sobre el hecho, en el procedimiento penal. Sin embargo, la tortura
tambin se utiliz ordinariamente para castigo de reos o para obtener de herejes la retractacin de sus he-
chos, ideas u opiniones. Actualmente, la inclusin en el concepto de tortura de otros fines distintos al de ob-
tener informacin para la persecucin penal no se discute (Convencin contra la tortura, art. 1), pero su es-
tudio no corresponde al objeto de este libro.
III. La utilizacin de este medio para averiguar la verdad en el procedimiento vicia el acto y la in-
formacin que conforma su contenido de un modo insubsanable, de manera tal que no es posible la convali-
dacin y, por tanto, no se puede fundar decisin alguna, contraria al imputado, en un acto incorporado al
procedimiento con ese defecto; por ello, constituye un motivo absoluto de casacin.
Es, en cambio, correcta la utilizacin a favor del imputado de un acto con ese defecto (por ej., la ab-
solucin, por no ser antijurdica la accin de matar que confes el imputado bajo tormento, agregando que
haba sido objeto de una agresin por parte de la vctima y citando a los testigos que observaron el hecho),
sin perjuicio de la eventual persecucin penal de quien particip en el tormento.
IV. La utilizacin de tormentos o la tortura no es tan solo el componente de una accin que la califi-
ca como invlida para cumplir el fin propuesto para obtener la consecuencia jurdica que se persigue o a la
cual el acto est destinado (nulidad), sino, adems y por s misma, constituye una accin prohibida y puni-
ble, factible de cometerse por omisin y prevista en su forma culposa (CP, arts. 144 tercero y siguientes).
En la jurisprudencia argentina, sobre todo en su historia moderna, el fallo de la Corte Suprema en
los autos Montenegro, Luciano Bernardino, s/robo con armas, dictado el 10 de diciembre de 1981369, repre-
senta un hito sobre la cuestin al decidir la absoluta imposibilidad de valorar una confesin bajo tortura.
Asombra, sin embargo, que hayamos debido esperar casi un siglo y medio esta doctrina jurisprudencial370. Se
critica del fallo, sin embargo, que no haya ingresado al estudio de las consecuencias ulteriores debidas al co-
nocimiento obtenido en la confesin bajo tortura 371.
4. Proteccin del domicilio, las comunicaciones y los papeles privados
a) Antecedentes
Otra de las trabas que soporta la averiguacin libre de la verdad histrica, en virtud de limitaciones
constitucionales expresas, deriva del derecho a la intimidad, reconocido desde la revolucin liberal como
otro de los bastiones de la dignidad humana. Ante l retrocede, al menos relativamente, la investigacin de
la verdad como meta del procedimiento. Nuestra Constitucin, en el punto, reza: El domicilio es inviolable,
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con
qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin (art. 18).
 La fuente histrica remota del principio constitucional parece provenir de la Constitucin de los Es-
tados Unidos de Amrica, (17/9/l787)372, Enmienda IV: El derecho del pueblo de estar seguro en sus perso-
nas, casas, papeles y efectos contra inquisiciones, o apoderamientos injustos, no se violar; y no se darn r-
denes sino en causas probables sostenidas por un juramento, y sealando particularmente el lugar que haya
de inquirirse; y los efectos que deban tomarse. Este texto tiene su antecedente inmediato en la Declaracin
de derechos de Virginia (12/6/1776), seccin 10: Que los mandamientos generales por los que se ordene a
un oficial o delegado al registro de hogares sospechosos sin pruebas de haberse cometido un hecho, o pren-
der a alguna persona o personas sin consignar los nombres, o cuyo delito no est descripto particularmente y
sostenido con pruebas, son gravosos y opresores y no deben ser concedidos. Se advertir infra, que estos
textos, en especial el de la Constitucin de los Estados Unidos, reaparecen, con pequeas modificaciones, en
la propuesta artiguista para la Asamblea del Ao XIII.
En el Derecho patrio, la garanta se conoce desde el comienzo de nuestra vida independiente. Apa-
rece por primera vez especificada en el Decreto de seguridad individual, art. 4, incluido en el Estatuto provi-
sional de 1811: La casa de un ciudadano es un sagrado, cuya violacin es un crimen; slo en el caso de re-
sistirse el reo, refugiado a la convocacin del juez, podr allanarse: su allanamiento se har con la modera-
cin debida, y personalmente por el juez de la causa. Si algn motivo urgente impide su asistencia, dar al
delegado una orden por escrito, y con la especificacin que contiene el antecedente artculo; dando copia de
ello al aprendido, y al dueo de la casa si la pide. El Proyecto de Constitucin de carcter federal para las
Provincias Unidas de Amrica del Sud373 rezaba, en su art. 48: El derecho del Pueblo para (a) ser asegurado
en sus personas, casas, papeles y efectos, libre de pesquizas, y sorpresas, no podr ser violado; y ninguna or-
den de arresto se expedir, sino con causa probable y apoyada por Juramento, o afirmacin, y describiendo
particularmente el lugar que h de ser pesquizado, y las personas que se hn de sorpr(h)ender. Este es el
texto directamente influido por la Declaracin de Derechos de Virginia y por la Constitucin de los Estados
Unidos, citados supra. El Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica-Literaria (ao 1813) protega
tanto la correspondencia epistolar (art. 197), los papeles y efectos privados (art. 200) y el domicilio (art.
205). El Estatuto provisional dado por la Junta de Observacin (5/5/1815) repite, para declarar inviolable el
domicilio (art. XV, del Cap. I, Secc. 7), la frmula del Estatuto provisional de 1811; adems, su art. XI va-
lora tambin los papeles privados y establece un procedimiento de garanta para su secuestro y pesquisa. La
misma garanta se repite en el Estatuto provisional de la Junta de Observacin que aprob el Congreso de
Tucumn el 22/11/1816, rechazado por el Director Supremo (Secc. 4, Cap. 3, arts. 19 a 22; Secc. 7, Cap.
1, arts. 5 y 9). La Constitucin de las Provincias Unidas de Sud Amrica (22/4/1819) repite el texto garanti-
zador del domicilio antes transcripto (arts. CXIX y CXX) y, en cuanto a los papeles privados y la correspon-
dencia, arriba a textos bien prximos a los actuales: CXV. Todo ciudadano debe estar seguro contra las re-
quisiciones arbitrarias y apoderamiento injusto de sus papeles y correspondencia. La ley determinar en qu
casos y con qu justificacin pueda procederse a ocuparlos. Estas disposiciones, a su vez, reaparecen, ya de-
finitivamente, en la Constitucin de 1826 (24/12/1826), sancionada por el Congreso General Constituyente
(1824/1827), arts. 166, 172 y 173. El Proyecto de Constitucin de ALBERDI (1852) resume: La casa de todo
hombre es inviolable. Son inviolables la correspondencia epistolar, el secreto de los papeles privados y los li-
bros de comercio. El texto actual proviene de la Constitucin de la Confederacin Argentina (1/5/1853),
art. 18, que no sufri modificacin en la Convencin Constituyente de 1860 (surgida del Pacto de San Jos
de Flores 11/11/1859 que determin la anexin de Buenos Aires a la Confederacin Argentina), al san-
cionar la Constitucin de la Nacin Argentina. La reforma de 1994 no contiene novedades al respecto, pues
la ley de necesidad de la reforma no contena este artculo como objeto de ella.
b) Alcance
Ya desde el texto constitucional se advierte que este inters jurdico la intimidad hogarea, la co-
municacin con otras personas y los papeles propios no resulta protegido contra la inquisicin propia del
procedimiento penal, en la misma medida que los intereses tutelados por las mximas anteriores. Aunque
constituye un axioma constitucional no reconocer derechos y garantas absolutos (CN, 28), para compatibili-
zarlos con aquellos que pertenecen a los dems miembros de la comunidad jurdica, individualmente o en su
conjunto, fuerza es reconocer que aqu se trata de uno de los derechos o de una de las garantas que el mismo
texto constitucional concedente concibe con limitaciones conforme a las leyes que reglamentan su ejerci-
cio (CN, 14), pues prev de antemano que una ley determinar en qu casos y con qu justificativos po-
dr procederse a su allanamiento y ocupacin374. Al menos como principio, no se concibe que lcitamente,
una persona sea torturada o sea coaccionada para que declare contra ella misma, pero est permitido entro-
meterse en la vida privada de una persona, allanando su domicilio, secuestrando su correspondencia episto-
lar o sus papeles privados, o interceptando sus comunicaciones, siempre que se respete las condiciones y exi-
gencias que para ello prev la ley comn.
La pregunta es ahora: cul es el mbito de libertad poltica del legislador comn? o, con otras pala-
bras, podr l, vlidamente, someter el allanamiento de morada o la ocupacin de comunicaciones epistola-
res y papeles privados a cualquier condicin o, si se quiere, a ninguna condicin? La misma Constitucin
(art. 28) responde: Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn
ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. Conforme a ello, siguiendo el texto de la Constitu-
cin, la ley comn debe reglamentar la garanta, y, para ello, establecer: quin es la autoridad competente
para ordenar el allanamiento o la ocupacin, en qu casos y con qu justificativos puede hacerlo y, adems,
la forma segn la cual debe desarrollarse el acto, de manera de conservar la garanta como tal, es decir, com-
prendindola como seguridad para el individuo y regulndola racionalmente para que no pierda ese senti-
do375.
No es difcil contestar a estos interrogantes de manera racional, tal que se pueda concluir en que la
garanta no es alterada por las leyes que la reglamentan. La garanta no se altera si se responde a la pregunta
sobre la autoridad competente para emitir la orden de allanamiento u ocupacin, colocando esta facultad en
manos de los jueces, pues ellos son los custodios de todas las garantas ciudadanas, segn la misma Constitu-
cin lo determina (arts. 5, 18, 31, 116 y cc.); son ellos los encargados de decidir sobre la persecucin penal
(juicio previojuez natural: art. 18) y, entre otras decisiones que les corresponden, se halla la que autoriza es-
tas injerencias excepcionales en la intimidad de las personas. Extraordinariamente, en caso de peligro en la
demora (necesidad), se puede aceptar que otros funcionarios allanen, intercepten las comunicaciones o se-
cuestren papeles privados sin la orden de un juez, mientras dure la emergencia, pero la medida deber ser
sometida, en un plazo breve, a la autorizacin judicial; si ella no se presta, no slo quedar sin efecto la me-
dida, sino que, adems, carecern de valor probatorio los resultados obtenidos.
 Las autorizaciones excepcionales a otros funcionarios slo proceden en funcin de la necesidad y
del peligro que implica, para las personas o para el aseguramiento de elementos de prueba, la demora en eje-
cutar el acto. Es por ello que, por ejemplo, se puede autorizar que otros funcionarios ordenen la intercepta-
cin de la correspondencia provisionalmente, siempre en casos de necesidad, pero la apertura de los sobres y
la incorporacin de los papeles al procedimiento, ya asegurado su secuestro, es tarea que slo corresponde a
los jueces.
Tales autorizaciones excepcionales pueden ser concedidas por clusula general, referida al estado de
necesidad y al peligro en la demora o, como acostumbran los cdigos argentinos, determinando los casos
concretos en que ella procede.
Establecer en qu casos y con qu justificativos funciona la facultad de allanar un domicilio, o la de
ocupar papeles privados o la de interceptar comunicaciones, supone determinar las exigencias mnimas que
autorizan la emisin de la orden. En este sentido, parece necesario comprobar la existencia de una persecu-
cin penal concreta (cuyo objeto concreto est definido: hecho punible investigado), un cierto grado de cono-
cimiento sobre l, la probabilidad de que nos hallemos frente a un hecho punible, y la necesidad de la medi-
da para impedir su resultado, su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores, o para asegurar elementos
de prueba sobre la infraccin, la persona del autor o del partcipe en l. Es como consecuencia de ello que la
decisin de emitir la orden debe ser fundada (en el sentido de establecer el hecho punible probable que se
trata de prevenir o verificar) y que la orden misma debe determinar concretamente su finalidad de modo pre-
ciso, constando en ella, por ejemplo, el lugar que debe ser allanado, los papeles o las cosas a secuestrar, las
comunicaciones a interceptar, etctera.
Nuestra Constitucin nada expresa sobre las formas de llevar a cabo la medida ordenada. Pero de
sus antecedentes cabe concluir que la injerencia se satisface con el logro del fin determinado en el manda-
miento, de la manera ms moderada posible, esto es, sin infligir a quien la soporta otros daos accesorios y
evitables. Siempre ha sido una medida de esta moderacin y no slo entre nosotros, sino universalmente376
, por ejemplo, evitar los allanamientos nocturnos, slo posibles cuando son autorizados expresamente o en
situaciones de necesidad.
La ley reglamentaria a que se refiere la Constitucin es, ordinariamente, la que regula el procedi-
miento penal, pues ella es la que, interesada por el caso penal concreto y por la forma de averiguarlo, instru-
menta los medios de prueba y las formas coactivas auxiliares para hacerlos efectivos (allanamiento, secues-
tro, interceptacin de la correspondencia o de las comunicaciones). Por lo tanto, al corresponder la legisla-
cin procesal a los parlamentos locales segn la doctrina predominante, la reglamentacin de la garan-
ta tambin es de carcter federal, en el sentido de que cada provincia y la Nacin para los casos de com-
petencia federal establecer, autnomamente, pero con cuidado de no alterar la garanta concedida, la au-
toridad competente, la justificacin necesaria y la forma de ingresar, legtimamente, al mbito privado que se
resguarda.
Todos los cdigos de procedimiento reglamentan la garanta. Respecto del registro de un lugar o del
allanamiento de una morada exigen la decisin del juez, que autoriza el acto y su orden escrita cuando facul-
ta a otro funcionario para llevar a cabo el acto (CPP Nacin, 224; CPP Crdoba, 203; CPP Mendoza, 228;
CPP Salta, 228; CPP, La Rioja, 249 y 252; CPP Santiago del Estero, 169; CPP La Pampa, 208; CPP Corrien-
tes, 224; CPP Entre Ros, 224; CPP Santa Fe, 218; CPP Tucumn, 203; CPP Costa Rica, 209); exigen, con
razn, que la decisin sea fundada, expresamente, CPP Nacin, 224; CPP Crdoba, 203; CPP La Rioja, 252;
CPP Chaco, 210; CPP Tucumn, 203; Costa Rica, 209; pero de la recta inteligencia de la garanta y de los
motivos expresos que autorizan el registro (motivos suficientes o fundados para presumir que en el lugar de-
terminado existen cosas pertenecientes al delito o se oculta el imputado) se desprende la misma exigencia
para las otras leyes. Todos los cdigos enumeran, tambin, los casos de necesidad, en los cuales, por excep-
cin, se puede prescindir de la orden judicial escrita (CPP Nacin, 227; CPP Crdoba, 206; CPP Mendoza,
31; CPP Salta, 231; CPP La Rioja, 253; CPP Santiago del Estero, 172; CPP Jujuy, 177; CPP La Pampa, 211;
CPP Corrientes, 228; CPP Entre Ros, 227; CPP Santa Fe, 221; CPP Tucumn, 206; CPP Costa Rica, 212).
Completan la reglamentacin disposiciones relativas a la forma y al tiempo de cumplimiento del acto.
Exigencias similares (autorizacin judicial, orden escrita para el funcionario delegado) rigen para el
secuestro de papeles privados y para la interceptacin de la correspondencia epistolar o telegrfica (CPP Na-
cin, 234 y 235; CPP Crdoba, 214 y 215; CPP Mendoza, 235 y 238; CPP Salta, 235 y 238; CPP La Rioja,
256 y 259; CPP Santiago del Estero, 176 y 179; CPP La Pampa 215 y 218; CPP Corrientes, 232 y 235; CPP
Entre Ros, 231 y234; CPP Jujuy, 287 y 283; CPP Santa Fe, 228 y 232; CPP Tucumn, 214 y 215; CPP Costa
Rica, 219 y 220).
El CP, 151, prohbe que los funcionarios pblicos o agentes de la autoridad allanen un domici-
lio sin las formalidades prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina (ley penal en blanco,
para cuya integracin es preciso recurrir a la reglamentacin procesal) y amenaza con pena la lesin de esta
norma.
Sin embargo, la ley procesal penal no es la nica que tiene necesidad de reglamentar la garanta.
Los casos referidos a la persecucin penal, aunque son los ms importantes y los que con ms frecuencia que
se enfrentan con ella, no son los nicos en que se procede al allanamiento de una morada, a la interceptacin
de la correspondencia dirigida a una persona o al secuestro de sus papeles. Tambin el procedimiento civil y
comercial presenta casos de esta ndole. Incluso hay leyes en las cuales, a contrario de lo que sucede en ma-
teria procesal penal y civil, la facultad de injerencia no depende de la decisin judicial fundada377. Surge as
la pregunta acerca de si las exigencias estudiadas como vlidas y razonables, a manera de reglamentacin de
la garanta en el procedimiento penal, en especial, la autorizacin por decisin judicial fundada y por orden
escrita, con determinado contenido, en caso de delegacin, constituyen necesidades mnimas indispensables
para su afirmacin general, que no pueden ser desconocidas por las leyes que reglamentan su ejercicio (CN,
28), so pena de alterarla, cualquiera que sea el tipo de asunto en el que se presente el problema. La respuesta
afirmativa es, para nosotros, clara, segn lo ya expresado. Y, sin embargo, nuestra Corte Suprema es de otra
opinin: Aunque en rigor no resulta exigencia del art. 18 que la orden de allanamiento emane de los jue-
ces378. La doctrina expresada por nuestro mximo tribunal es peligrosa en extremo, pues, en definitiva,
desnaturaliza el sistema de divisin de poderes y, con ello, la funcin que cumplen los tribunales del Poder
Judicial como depositarios de la custodia del cumplimiento de las garantas individuales fundamentalmen-
te de aquellas sometidas a una autorizacin para tolerar la injerencia estatal379 puestas juego en un caso
concreto.
c) El valor del consentimiento
 Ha tenido otra vez importancia decisiva, en la aplicacin prctica de la garanta, la discusin
acerca del papel que juega el consentimiento del agredido por la medida. La discusin, como se puede intuir,
gira en torno de la pregunta acerca de si el consentimiento del agredido permite prescindir de las formalida-
des que la ley exige (decisin fundada de un juez, orden escrita, horario, etc.) o, por el contrario, carece de
ese efecto legitimante para la inobservancia de las reglas reglamentarias. De lege lata resulta curiosa la dis-
cusin, pues nuestras leyes procesales se han referido al consentimiento del agredido por el allanamiento s-
lo para otorgarle efecto autorizante del horario nocturno, ordinariamente excluido para practicar esa medida;
no otorgan al consentimiento otro valor, por lo que resulta sencillo formular la regla de que el consentimien-
to carece de valor para prescindir de las formalidades previstas por la ley reglamentaria, salvo el efecto de
excepcin mencionado.
La ley penal parece jugar tambin un papel que afirma esta regla. En efecto, cuando prohbe la vio-
lacin de domicilio (CP, 150) concede al consentimiento expreso o presunto valor primordial para eli-
minar la prohibicin, mientras que, cuando a continuacin (CP, 151) prohbe el allanamiento de una autori-
dad pblica, contrario a la ley reglamentaria, no repite la frmula y calla por completo sobre el consenti-
miento y su efecto de excluir la prohibicin. Si se repara en la relacin entre ambas figuras, y en el texto del
art. 151, parece correcta la conclusin de que el legislador penal entendi que no era l, precisamente, quien
deba reglamentar la garanta, determinando las formalidades y los casos en los cuales est permitido alla-
nar un domicilio; slo acudi en tutela del derecho a la intimidad, respetando las formas establecidas por las
leyes que lo reglamentan, cuando se trata de la injerencia permitida que lo afecta.
Empero, la prctica ha demostrado que ste es el punto neurlgico del tema, porque de la decisin
que se adopte sobre l depende, en gran medida, que la garanta signifique una proteccin efectiva de la inti-
midad individual, frente a la arbitrariedad de los rganos estatales comprometidos con la persecucin penal,
o que, por el contrario, resulte relativamente sencillo ingresar al mbito privado de los individuos y ocultar
la injerencia arbitraria. En teora, la pregunta parece un contrasentido, pues el afectado libera con su consen-
timiento, el mbito privado que la ley intenta proteger (domicilio, papeles privados, comunicaciones); as de-
muestra su falta de inters y permite su trascendencia pblica (esto es, define l mismo el mbito de su priva-
cidad particular). La garanta se agotara, as, propiamente, en un derecho: la facultad de exclusin de las
personas que el portador, voluntariamente, indique. Este derecho, que existe (de all que el CP, 150, al defi-
nir la violacin de domicilio de particulares lo tenga en cuenta para determinar la prohibicin sobre la base
del consentimiento), y que implica el poder del individuo para establecer el alcance de su mbito privado
(quines ingresan a mi casa, escuchan mis conversaciones, leen mis cartas, etc.), tiene sentido, como lmite,
frente a personas que no ejercen el poder estatal, pero parece insuficiente, en la vida prctica, frente a rga-
nos dotados de la fuerza que supone el poder estatal. En efecto, la sola presencia de la fuerza pblica impli-
ca, en la vida real, coaccin suficiente para producir un consentimiento viciado o, al menos, otorgado con
error acerca de la facultad del requirente, y, por lo dems, a la misma fuerza pblica le es posible emplear
mecanismos sutiles de coaccin, que no se vern reflejados al juzgar el acto, o que sern fciles de ocultar al
documentarlo o para el caso de intentar su reconstruccin judicial.
Es por todo ello que la Constitucin contiene, al lado del derecho a la intimidad, como posibilidad
de exclusin de terceros de ciertos mbitos privados, una garanta frente al poder estatal, que reside en pro-
hibir la injerencia de los rganos del Estado, por regla general, y slo permitirla en los casos y bajo la obser-
vancia estricta de las formalidades que la ley prev al reglamentar racionalmente la garanta. Esto es lo que
surge de la clusula que, enfticamente, declara inviolable el domicilio, la correspondencia y los papeles
privados, tolerando que la ley, sin desnaturalizar su sentido de garanta individual, establezca los casos en
los cuales se puede proceder a su allanamiento y ocupacin, las exigencias para la justificacin de la injeren-
cia y las formalidades bajo las cuales se debe proceder. En cumplimiento de esta ltima misin la ley exige,
razonablemente, segn ya hemos visto, una decisin judicial fundada y, adems, la orden escrita de conteni-
do determinado cuando se delega la ejecucin, a excepcin de los casos de necesidad que ella misma estable-
ce. De esta manera, la ley aclara que el consentimiento carece de valor legitimante, que no es cuestin de pe-
dirle permiso al interesado para eludir la decisin y la orden judicial, sino, por el contrario, de recabar pre-
viamente la autorizacin de un juez, como regla, antes de visitar o molestar a los particulares.
Recientes movimientos en la jurisprudencia han acotado el tema. La CCCF de Buenos Aires380 ex-
pres, por una de sus salas, que el allanamiento que menciona el texto constitucional, significa entrar por la
fuerza a una casa ajena o contra la voluntad de su dueo. Por consiguiente, si existe voluntad de permitir el
ingreso, no hay allanamiento ni necesidad de orden que lo disponga. El consentimiento del interesado y el
allanamiento seran entonces las dos caras de una misma moneda: el ingreso a una morada ajena, que puede
realizarse o por la voluntad del titular o contra ella (allanamiento). Sin embargo, el fallo complet la idea,
muy claramente, al exigir que el consentimiento vlido para excluir la hiptesis del allanamiento debe ser
prestado de modo expreso (no hay confesiones criminales tcitas) por la persona que tenga derecho a excluir
a un tercero del domicilio y que, adems, puede verse perjudicado por el registro que realice el rgano de
prevencin.
En la misma poca, el mismo tribunal, por otra de sus salas381, aclar: Esas mismas ideas han ins-
pirado [se refiere, precisamente, al consentimiento] a mi juicio el sistema que adopta nuestro Cdigo de pro-
cedimientos en materia penal. Para entrar a un domicilio privado el consentimiento slo sirve al juez, habili-
tndolo a disponer, en la ocasin del art. 404, que una requisa se realice fuera de las horas diurnas, aun
cuando no concurran las dems circunstancias del art. 430; sin duda, la opinin contraria a la anterior.
Un mes y medio despus la Corte Suprema dict sentencia en el ya clebre caso Fiorentino382. El
voto mayoritario quit casi todo su valor al consentimiento, aun sin expresarlo con claridad: neg efecto a la
autorizacin de una persona aprehendida o detenida por una comisin policial, ms an cuando de las cir-
cunstancias del caso se desprende la inexperiencia del imputado en trances de ese tipo (esto es, el error o
la duda sobre la facultad de exclusin), y a la suerte de consentimiento presunto que admiten los jueces ante
la frase burocrtica que informa acerca de que el interesado no opuso reparos, pues, frente a la agresin
policial, la resistencia constituye una postura no exigible con arreglo a la conducta ordinaria de las perso-
nas. El voto minoritario del juez PETRACCHI es ms directo; considera ajustada a la garanta la reglamenta-
cin del allanamiento que contiene el CPCrim. nacional (1889) y, as, expresa: no parece que el Cdigo
de procedimientos en materia penal para los tribunales nacionales faculte a prescindir de tal orden escrita de
allanamiento, fuera de los casos de estado de necesidad contemplados en el art. 189 de ese cuerpo legal, y
que otorgue al consentimiento un alcance mayor que el previsto en el art. 403, inc. 4, o sea, el asignarle va-
lor a los fines de que el allanamiento debidamente autorizado se realice de noche, cuando ello por regla est
prohibido.
Estos fallos, cuyo discurso regresa al tono principista y a la indagacin histrico-ideolgica que de-
be presidir la interpretacin de nuestra Constitucin (segn el resultado al que arriban: exclusin del ele-
mento de prueba obtenido ilegtimamente) para no falsificarla, tuvieron repercusin inmediata en la juris-
prudencia comn 383, sobre todo, por supuesto, el de la Corte Suprema. Sin embargo, la mayora de sus afir-
maciones son, al menos parcialmente, obiter dictum, pues la base fctica sobre la cual se decida, salvo Bar-
boza (CCCF de Buenos Aires, Sala II), no soportaba la idea que refleja el consentimiento: se trat de casos
de ausencia de consentimiento, en los cuales los titulares del derecho de exclusin haban omitido toda ex-
presin de su voluntad, soportando los efectos de una injerencia ilegtima de la autoridad policial, sin orden
judicial, o, al menos, haban sido forzados a soportar esa injerencia. El llamado consentimiento tcito (en
verdad, consentimiento presunto) supone, en verdad, la ausencia de una voluntad real del afectado, que per-
mita conocer su decisin; l es, en verdad, una ficcin, construida sobre la base de la imposibilidad de recu-
rrir, en el momento en el cual existe la necesidad de obrar, a la voluntad real de quien debe decidir, y de la
determinacin razonable de lo que hubiera decidido el afectado, conforme a un comportamiento social ade-
cuado384. Es por ello que los casos aqu tratados resultan ridculos si se los encasilla como ejemplos de con-
sentimiento presunto interpretando as la frase burocrtica no opuso reparo alguno, pues se trata
de casos en los cuales, por estar all el afectado, la apelacin a la ficcin deviene imposible; son, en realidad,
casos de ausencia de consentimiento o de permiso, sin posibilidad de recurrir a la figura del consentimiento
presunto (aquello que hubiera hecho el afectado en la ocasin, segn el comportamiento social adecuado, te-
niendo en cuenta las circunstancias del caso). Es, en cambio, un caso propio de consentimiento presunto, la
autorizacin para allanar sin orden judicial del CPP Nacin, 227, inc. 2: denuncia de que personas se intro-
ducen a una casa para asaltarla o cometer algn delito.
Las mismas razones alcanzan para postular, de lege ferenda, que el consentimiento (expreso) no de-
be habilitar para prescindir de la orden judicial, salvo los casos de necesidad previstos en la misma ley (pedi-
do de auxilio, en verdad un caso de consentimiento expreso, y persecucin inminente del prfugo). No se ob-
serva la necesidad si es que no se aspira a convalidar por va oblicua allanamientos ilegtimos de prever
efectos autorizantes para el consentimiento, pues los casos de urgencia no precisan, segn la misma regla-
mentacin, de la orden judicial previa; en los dems casos, molestarse a requerir la orden significa concluir
en un mnimo sacrificio, sin consecuencias perniciosas para la persecucin penal, en aras de la garanta indi-
vidual. Pinsese, tambin, en la clusula general de autorizacin que proviene del estado de necesidad (CP,
34, inc. 3).
Es por ello que no participamos, como poltica adecuada, de lo afirmado, obiter dictum, por el voto
minoritario del juez PETRACCHI en el fallo de la Corte Suprema Fiorentino: Pero, al determinar el intr-
prete las condiciones mnimas que se desprenden de la propia clusula constitucional, se hallar que el con-
sentimiento revestido de suficientes garantas de autenticidad no es incompatible por definicin con el ampa-
ro de la inviolabilidad de la morada. Agrega luego: Es decir, que el legislador nacional o provincial est
autorizado, de lege ferenda, a dar efectos al consentimiento en esta materia, siendo misin de la jurispruden-
cia constitucional establecer los requisitos y alcances que debe reunir a los fines de no sobrepasar los lmites
impuestos por el art. 18 (considerando 8).
Menos an compartimos la opinin de la CCCF, Sala I, en Monticelli de Prozillo: Lo dicho con-
duce, segn entiendo, a exigir que el consentimiento vlido para excluir la hiptesis del allanamiento debe
ser prestado de modo expreso (no hay confesiones criminales tcitas) por la persona que tenga derecho a ex-
cluir a un tercero del domicilio y que, adems, puede verse perjudicado por el registro que realice el rgano
de prevencin (voto del juez GIL LAVEDRA, VI); es obvio que el consentimiento del interesado para que el
funcionario policial penetre en su domicilio debe ser prestado voluntariamente y estar exento de cualquier
clase de coaccin (voto del juez TORLASCO, II).
Quiz la inutilidad de otorgar efectos al consentimiento, y el peligro que de esa decisin se despren-
de, se vean reflejados parcialmente por la frase del juez DALESSIO, al votar en Barboza: Una vez ms,
normas llenas de sentido y arraigadas en la inteligente preocupacin por hacer realidad la vigencia de las ga-
rantas constitucionales fueron quedando sepultadas con la rutinaria repeticin de usos y costumbres buro-
crticos que, en la materia que trato, se han traducido en la consagracin de la frase quien no opuso re-
paros, como infalible sanalotodo de los vicios en que pueda incurrirse al realizar el allanamiento.
Aquello que se debe evitar es el intento de eliminar el control judicial sobre la procedencia del alla-
namiento, escondido tras la aceptacin del consentimiento para autorizar la injerencia. El control se debe
realizar tambin frente a los allanamientos urgentes o necesarios, permitidos sin orden judicial. El juez debe
decidir sobre su legitimidad, y para ello se debe colocar en el lugar y en el momento en los cuales obr el
funcionario que orden o autoriz el procedimiento. Mltiples allanamientos que hoy se llevan a cabo care-
ceran de sentido, como aquellos fundados slo en informaciones confidenciales o en denuncias annimas
(delaciones), condiciones bajo las cuales un juez no puede autorizar el ingreso a un domicilio. Si el allana-
miento ejecutado sin orden judicial es reputado inadmisible por el juicio posterior, pierden toda virtualidad
probatoria los resultados que con l se haya obtenido.
Se debe sealar, sin embargo, que la tesis que considera al consentimiento del afectado ms an,
de personas distintas: cnyuge, familiares prximos como remedio frente al incumplimiento de las for-
malidades prescriptas por la ley procesal, tie toda la jurisprudencia de la CSN posterior a Fiorentino, no
obstante que en varios de dichos fallos se intente limitar el concepto, para aplicar la clusula de exclusin,
fundamentalmente, en los casos de coaccin385. Ese razonamiento lleg a su punto culminante en un fallo en
el que la CSN, fiel a su tendencia actual de desconocer los derechos individuales cuando coliden con intere-
ses estatales386, concede eficacia probatoria al secuestro y al mismo testimonio de un funcionario policial que,
sin orden judicial y sin darse a conocer como tal, ingres a una sede consular acompaado de una persona
conocida del titular del consulado que haba sido previamente detenida e incomunicada387. El cnsul hizo en-
trega, en el domicilio consular, de una determinada cantidad de sustancias controladas (de tenencia y comer-
cializacin prohibidas segn la ley n 20.771), a pedido de la persona por l conocida y en presencia del fun-
cionario policial encubierto bajo la apariencia de ser amigo de su conocido. La CSN advierte la irregularidad
del ingreso policial al domicilio consular, pues el caso no representaba ninguna de las excepciones previstas
en la ley procesal y, tambin, la violacin del procedimiento previsto en la Convencin de Viena sobre rela-
ciones consulares, 31 (ratificada por la ley n 17.081). Inmediatamente despus, pasa a analizar el valor del
consentimiento en verdad, para el caso, ausencia de oposicin prestado por el titular del derecho de
exclusin (el cnsul): por un pase de magia descarta la existencia de engao o fraude desplegado por la poli-
ca para ingresar en la sede consular, a pesar de admitir que existi un procedimiento policial encubierto
(polica que se hace pasar por amigo de un conocido del cnsul, que ya se encontraba detenido, esto es, coac-
to), argumento que avala la conclusin de que el consentimiento del allanado (?) no estaba viciado. Agre-
ga a ello la falta de actividad del funcionario policial (?), dado que los estupefacientes fueron entregados
voluntariamente (?) por el cnsul. Segn esta particular visin de la realidad, el hecho de que la polica
excarcele a un detenido, comunique con otras personas a un incomunicado, lo conduzca hacia una sede
consular, le imponga pedir la sustancia prohibida a quien la tena, ingrese a la sede consular bajo el ttulo de
amigo sin dar a conocer el motivo de la visita ni su calidad de funcionario de la persecucin penal, observe
el acontecimiento para testimoniar despus sobre l, secuestre la sustancia y hasta conduzca al cnsul fuera
del domicilio y lo detenga, representa inactividad policial. En realidad, en todo el fallo campea la inver-
sin conocida de las reglas del Estado de Derecho: la eficiencia de la persecucin penal y de la actuacin del
Derecho penal en un caso particular prevalece sobre el sistema de garantas individuales, circunstancia que
retorna el debate a la situacin poltica que se plante en el siglo XVIII, ya decidida por nuestro constituyen-
te en forma clara y en sentido inverso.
No es ste el lugar ni es necesario para el anlisis pormenorizado del universo de problemas
que plantea el fallo (incluida la eventual responsabilidad de los funcionarios policiales CP, 221?), que
debera abarcar, necesariamente, un estudio de la compatibilidad de las prcticas policiales de provocacin
(Lockspitzelpraxis, en la RFA; undercover agents, en los EE.UU.) con el sistema de garantas tradicional del
Estado de Derecho388. Tampoco es posible quizs por falta de espacio enumerar todas las irregularidades
respecto del Estado de Derecho soportadas y, ahora s, consentidas por accin y omisin en este fallo. Baste
con sealar que las mismas crticas dirigidas, en forma general, contra el consentimiento del afectado como
modo de subsanar la injerencia policial ilegtima son automticamente aplicables con mayor claridad aun
en el caso, a esta versin agigantada del consentimiento presunto. La garanta constitucional consagra un
mbito de privacidad protegido, fundamentalmente, contra injerencias estatales irrazonables o arbitrarias. La
reglamentacin procesal de la garanta y slo ella es la encargada de delimitar los casos en los cuales la
proteccin cede frente al desarrollo de la persecucin penal y las formas segn las cuales la injerencia es to-
lerable. El consentimiento del afectado, ignorante de que le est franqueando la puerta de su morada al Es-
tado (persecutor penal), no juega ni puede jugar, al menos en esta situacin, papel alguno389.
Asombra ver cmo estos problemas son planteados en el Derecho argentino, sobre todo si se tiene
en cuenta que nuestros jueces, cuando se trata de la queja de una persona individual, son absolutamente re-
misos a apartarse de las reglas de Derecho positivo de dudosa constitucionalidad o claramente contrarias a la
Constitucin390. En el caso, el Derecho procesal penal positivo resulta irreprochable para el mantenimiento
del Estado de Derecho, pues slo concede al consentimiento del afectado un lugar minsculo: ese consenti-
miento permite dejar de lado el horario diurno no especificado en la orden judicial de allanamiento; de tal
manera, el consentimiento expreso y, mucho ms, el presunto, segn el texto de la ley procesal, no juegan
papel alguno permisivo del allanamiento por la autoridad de investigacin que no posee una orden judicial
en forma. Son, segn se observa, los jueces, sin autorizacin alguna del Derecho positivo, quienes, para co-
honestar procedimientos policiales irregulares, han planteado la teora del consentimiento y, ms all, la del
llamado consentimiento tcito (falta de oposicin ante la fuerza pblica). Al menos, aun decolorando la ga-
ranta constitucional debieron haber pensado que cuando la ley concede ms que la propia garanta esto
es, la Constitucin admitira el consentimiento como justificador de un allanamiento sin orden, pero la ley,
en favor del amparado, no lo admite ella no es invlida391. Este desconocimiento de la garanta a manos
del inters estatal por la persecucin de los delitos y por la averiguacin de la verdad como meta del procedi-
miento penal, segn lo expresa el nico argumento serio, pero equivocado, del fallo de la CSN, no es casual:
si se une esta solucin con la citada en este mismo pargrafo (D, 1, III, nota n 157) se obtendr como resul-
tado la consolidacin de una regresin jurisprudencial en el tema de las garantas individuales que, a contra-
rio de lo sucedido en la dcada anterior, institucionaliza una tica segn la cual el Estado debe aprovechar
del comportamiento ilcito de sus propios agentes para lograr eficiencia en la persecucin penal 392.
d) La correspondencia y las comunicaciones
Los mismos principios expresados para la garanta del domicilio (allanamiento) rigen tambin, sin
limitaciones, para las comunicaciones y los papeles privados. Las leyes requieren, tambin para estas inje-
rencias, la autorizacin judicial, segn hemos visto. Las mismas leyes permiten, algunas veces, que por razo-
nes de urgencia se proceda sin orden, por ejemplo, a interceptar y secuestrar la correspondencia o los papeles
privados. Empero, la incorporacin de esos elementos al procedimiento, una vez superado el peligro de de-
mora, depende del juicio del tribunal. Una vez secuestrados la correspondencia o los papeles privados, slo
el juez se entera de su contenido y, mediante una nueva resolucin judicial, puede exponerlos a la publicidad
del procedimiento cuando sean tiles para la averiguacin de su objeto (CPP Nacin, 235; CPP Crdoba,
215; CPP Tucumn, 215; CPP Costa Rica, 220).
El consentimiento expreso, en el sentido de la incorporacin de la correspondencia al procedimiento
por el imputado o su defensor, habilita, aqu, su valoracin como elemento de prueba.
Una interpretacin progresiva de la Constitucin es perfectamente admisible y razonable (CN, 33).
Ella es necesaria para superar la dificultad tcnica que presenta la referencia a la correspondencia episto-
lar. Los medios tcnicos que revolucionan hoy las comunicaciones (inalmbricas, por telfono, por teletipo,
por radio, por facsmil, etc.) quedan as comprendidos en el derecho a la intimidad y en la garanta estudia-
da. Conforme a ello, cualquier tipo de comunicaciones goza de las mismas garantas que la correspondencia
epistolar y la injerencia relativa a alguno de esos medios, en principio inadmisible, slo se puede practicar
vlidamente segn las condiciones previstas para la ocupacin de la correspondencia epistolar. As est pre-
visto en todas las legislaciones: CPP Nacin, 236; CPP Crdoba, 216; CPP Tucumn, 216; CPP Costa Rica,
221.
Curiosa es la facultad, concedida al juez, de impedir la comunicacin. Como el procedimiento penal
representa siempre conocimiento de aquello que ha sucedido, la autorizacin para impedir la comunicacin
slo se puede comprender en conexin con el estado de necesidad que representa impedir la consumacin, la
prolongacin de esa consumacin en caso de delito permanente, o el agotamiento del delito y, ms all de
ello, pero fuera del procedimiento, para impedir la consumacin de cualquier otro delito que no represente el
objeto del procedimiento, siempre que el dao inferido en este caso a quien intenta comunicarse sea ponde-
rado menor que el bien jurdico que se pretende salvar (CP, 34, inc. 3). Salvo el caso muy limitado de la in-
comunicacin, supuesta como legtima, y dentro de sus mismos lmites, sera imposible interpretar la regla
en el sentido de que la autorizacin para impedir la comunicacin puede no estar vinculada a propsito con-
creto alguno.
Por lo dems, las leyes procesales penales contienen, ordinariamente, preceptos que declaran inad-
misible, de manera absoluta, la interceptacin de las comunicaciones escritas u orales entre el imputado y su
defensor o el secuestro de los escritos que las contienen (CPP Nacin, 237; CPP Crdoba, 212; CPP Santiago
del Estero, 182; CPP La Rioja, 261; CPP Mendoza, 241; CPP Salta, 241; CPP La Pampa, 221; CPP Corrien-
tes, 238; CPP Entre Ros, 237; CPP Jujuy, 285; CPP Santa Fe, 235; CPP Tucumn, 212; CPP Costa Rica,
222), y hasta incluyen all comunicaciones o documentos a los cuales se extiende el derecho o el deber de
abstenerse de declarar testimonialmente393. Los cdigos argentinos limitan incorrectamente esta prohibicin
a las comunicaciones escritas. Bien interpretados, incluso por aplicacin analgica in bonam partem, la re-
gla se debe formular en el sentido del texto anterior.
La interdiccin relativa al defensor se vincula ms al derecho a la defensa, que a la garanta del m-
bito privado. Las dems tienen relacin con el mbito privado, pero su razn de ser mira ms directamente a
la proteccin de la confianza familiar, de empleo o profesional (deber o facultad de guardar secreto).
5. Las llamadas prohibiciones probatorias
Las restricciones impuestas a la actividad probatoria, estudiadas bajo este nmero, perderan su sen-
tido si la inobservancia de esos preceptos, o de los que no admiten la injerencia sino bajo ciertas formas y au-
torizaciones, no provocara la inadmisibilidad de incorporar al procedimiento los elementos de prueba des-
favorables para el imputado obtenidos ilegtimamente o, si ya fueron incorporados, la expulsin de su se-
no. El tema, que entre nosotros ha comenzado a analizarse recientemente394, se conoce tambin, en el Dere-
cho continental europeo, bajo el epgrafe de prohibiciones de valoracin probatoria395 y, en el derecho anglo-
sajn, bajo el rubro de exclusionary rule (regla de exclusin), supression doctrine (doctrina de la supre-
sin), con su extensin al fruit of the poisonous tree (fruto del rbol venenoso)396, por el efecto principal que
provoca: la decisin judicial contraria al inters del portador de la garanta no puede ser fundada en elemen-
tos de prueba obtenidos mediante su inobservancia o con violacin de las formas previstas en resguardo de la
garanta. Conviene aclarar, sin embargo, que la cuestin, al menos en el Derecho europeo-continental, no se
reduce a la custodia de las garantas individuales, aunque la comprende, sino que abarca tambin el resguar-
do de las formas probatorias en general previstas por la ley. De todas maneras, la doctrina adquiere impor-
tancia superlativa para la efectiva imposicin de las garantas ciudadanas.
Ernst BELING fue quien comenz el estudio cientfico de estos problemas, bajo el rubro de prohibi-
ciones probatorias (Beweisverbote)397. El ttulo que adopta no es, a nuestro juicio, feliz, pues no se trata
aqu de determinar deberes de los funcionarios aunque pudieran existir y sanciones para ellos por in-
fraccin a esos deberes, esto es, de normas de deber, sino del anlisis de los elementos de prueba idneos o
admisibles para fundar una resolucin judicial y, por ende, de estudiar cules son las facultades jurdicas de
quienes operan el procedimiento y cules sus lmites, materia propia de las reglas que hemos llamado potes-
tativas. La confusin de la rbrica deviene, precisamente, de las garantas constitucionales, pues casi siem-
pre se liga a ellas, al lado de la regulacin de las facultades de los rganos estatales que actan en el procedi-
miento, una regla de deber, ordinariamente una prohibicin, como sucede con la tortura y el allanamiento
ilegtimo. De todos modos, el uso idiomtico comn conduce muchas veces a expresar la negacin de una fa-
cultad como prohibicin, defecto en el cual nosotros tambin incurrimos reiteradamente en este libro, pues,
incluso, referida a esta negacin a un rgano del Estado, es correcto, bajo cierto punto de vista, advertir que
la negacin de una facultad de hacer implica prohibicin de hacer, conforme a la regla bsica del Estado de
Derecho.
Empero, todos los ttulos anticipados han adquirido, por el momento, carta de ciudadana para ex-
presar, en el Derecho procesal penal, un ncleo de problemas muy conexo a la vigencia real de las garantas
constitucionales, referidos a los lmites de la adquisicin del conocimiento necesario para decidir acerca del
objeto del procedimiento, el hecho punible imputado, esto es, se vincula a esos nombres siempre con los l-
mites de la actividad probatoria en el proceso penal. Algunos de ellos ponen el acento en el comienzo de esa
actividad (prohibiciones al ofrecimiento o a la recepcin de la prueba = Beweiserhebungsverbote), otros se
refieren principalmente al momento final de esa actividad, cuando la prueba rinde sus frutos, es valorada
(prohibiciones sobre la valoracin probatoria = Beweisverwertungsverbote), otros prefieren generalizar (pro-
hibiciones probatorias = Beweisverbote; as, BELING) y, por fin, algunas designaciones tienen en miras el
efecto especfico que se desea atribuir a la inobservancia de las reglas que establecen los lmites de esa activi-
dad (exclusionary rule, supression doctrine o fruit of the poisonous tree).
El problema general de las limitaciones (prohibiciones) probatorias, sin embargo, no ha sido desco-
nocido como tal por la doctrina argentina ms caracterizada398. Ella, siguiendo a Eugenio FLORIN399, co-
mienza por afirmar el principio de libertad de la prueba, para distinguir, por la regla base del sistema, la
prueba en materia penal de la prueba en los procedimientos relativos al Derecho privado (posicin discuti-
ble). As, enuncia: en el proceso penal todo objeto de prueba puede ser probado y por cualquier medio de
prueba, las excepciones al principio estn constituidas por las limitaciones o prohibiciones absolutas, referi-
das al objeto de la prueba o tema sobre el que versa la prueba, y por las limitaciones o prohibiciones relati-
vas, que impiden la verificacin de un objeto de prueba por ciertos medios de prueba, o restringen la posibi-
lidad de probarlo a determinados medios de prueba. En la primera excepcin (prohibicin absoluta), se trata
de objetos de prueba (hechos, circunstancias, calidades personales, relaciones, etc.) que la ley no permite que
sean verificados, razn por la cual resulta jurdicamente imposible su demostracin en un procedimiento ju-
dicial; son, en verdad, hechos, calidades, relaciones, que, por algn motivo poltico, el Derecho elimina del
procedimiento y la argumentacin judicial y, ms all an, de cualquier efecto jurdico que pudieran produ-
cir. Ejemplos de ello son la inadmisibilidad de la prueba de la verdad de la imputacin injuriosa, como regla
(salvo los casos es-pecficos en los cuales la ley permite esa prueba; CP, 111), y, la imposibilidad de indagar
acerca de la filiacin adulterina (CC, 341 [derogado por la ley n 23.264]) o de la maternidad extramatrimo-
nial de una mujer casada (CC, 326 [derogado por la ley n 23.264], y ley n 14.367, 3) 400. La segunda excep-
cin, en cambio, no se refiere al objeto de la prueba, que, precisamente, es susceptible de ser verificado, sino
a los medios de prueba que la ley admite para demostrarlo; en algunos casos la ley indica qu medio o me-
dios de prueba son los nicos admisibles para verificar un hecho, circunstancia o calidad (por ej., prueba del
matrimonio por el acta de celebracin o su testimonio, CC, 197; prueba del nacimiento por certificado del
registro pblico, CC, 80, como regla); en otros, la ley priva de efectos probatorios a determinados medios de
prueba, en particular para la prueba de los contratos, CC, 1184 y 1185401 o en general (por ej., prohibicin de
valorar el testimonio de ciertos parientes y el cnyuge en contra del imputado, CPCrim. nacional [1889], 278
y siguientes).
Precisamente, con esta ltima categora se vinculan las limitaciones probatorias de origen constitu-
cional, esto es, cuya fuente reside en la proteccin que se otorga a las personas en un Estado de Derecho, por
razn de su propia dignidad (derechos humanos). Es este aspecto del problema el que no ha merecido, de
parte de la doctrina jurdica argentina, una elaboracin conceptual analtica, producto de una investigacin
profunda402, a pesar de que sus primeros pasos han comenzado, segn se advirti; la confesin extrajudicial y
la coacta, su valor probatorio, el allanamiento sin orden judicial y el valor de los elementos de prueba incor-
porados por l han dado pie a la problematizacin inicial403.
Ha sido la doctrina judicial la que, a costa de numerosos traspis, consigui ocuparse del tema en
algunos casos concretos puestos bajo su conocimiento y dej expuestas ciertas lneas que ahora examinare-
mos. Sin embargo, no se debe confundir ni exagerar el valor de la construccin judicial que pondremos de
manifiesto: se trata, en todo caso, de una lnea jurisprudencial ms que escasa, que consta en fallos elegidos,
pioneros en la defensa de estas garantas; en numerosas oportunidades se menospreci la garanta, bien por
intermedio de fallos de instancias ordinarias que, aun con eufemismos y larvadamente, acordaron valor a
elementos de prueba obtenidos ilegtimamente404, o que, frente a indicios claros de violacin de la garanta,
pusieron a cargo del titular de ella la prueba fehaciente de esa inobservancia por parte del rgano del Estado,
bien por fallos de instancias extraordinarias que acudieron a formalismos para eludir el problema405.
No parecen problemticos los casos en los cuales la sentencia judicial desfavorable para el titular de
la garanta tiene fundamento directo en un acto reido con ella, que incorpora un elemento de prueba decisi-
vo, por ejemplo, la sentencia condenatoria fundada en una confesin bajo tormento. En estos casos resulta
clarsimo que el elemento de prueba obtenido en forma ilegtima es invalorable en una decisin judicial, sal-
vo cuando favorezca al titular de la garanta. De otro modo no tendra sentido la garanta, que quedara a
merced de la voluntad omnmoda del funcionario que practica el acto. Pues una cosa es sostener que ese fun-
cionario ser eventualmente punible, si lleva a cabo un hecho de esa especie (tortura, apremios ilegales, alla-
namiento ilegtimo, etc.), y otra distinta es fijar la atencin en el destinatario de la garanta y en su razn de
ser, al proscribir mtodos para alcanzar la verdad, que la ley no tolera en la investigacin de un hecho puni-
ble; la primera afirmacin no excluye la segunda, ni resulta suficiente para asegurar la vigencia de la garan-
ta.
Sin embargo, increblemente, ste es el tema que se debate en los fallos que acordaron valor a con-
fesiones bajo tormento o prestadas ante las autoridades policiales, no habilitadas para recibir la declaracin
del imputado, sospechosas de haber sido obtenidas por coaccin (ver nota al pie n 405).
Son equiparables a estos casos aquellos en los cuales los elementos de prueba que fundan la deci-
sin judicial, desfavorable al titular de la garanta, si bien no son obtenidos directamente por un medio pro-
hibido, resultan inmediatamente vinculados con l, como, por ejemplo, el secuestro que procede de un alla-
namiento y registro ilegtimos. La razn es clara: el allanamiento es solamente una autorizacin coercitiva
para poder llevar a cabo el registro de un domicilio y, eventualmente, el secuestro de cosas que se hallan en
esa morada; por ello, todas las condiciones que habilitan el ingreso a un domicilio condiciones del registro
deben ser consideradas como extendidas al acto final que se pretende con l, la inspeccin y el secuestro.
Otro tanto sucede, casi siempre, con la declaracin irregular del imputado. Cualquier otro dato emergente
(por ej., de una declaracin coacta del imputado, que permita la incorporacin posterior de elementos de
prueba desfavorables para l) no debe ser valorado en su contra para concluir en una decisin judicial que lo
perjudique406.
A esta problemtica se han referido los fallos judiciales pioneros. Constituye su antecedente remoto
el fallo de la Corte Suprema que se registra en Fallos CSN, t. 46, p. 36, que fulmina la incorporacin al jui-
cio penal de ciertos papeles privados, pues ellos no pueden servir de base al procedimiento ni de fundamen-
to al juicio: porque siendo el resultado de una sustraccin y de un procedimiento injustificado y condena-
do por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propsito de descubrir y perseguir un delito o de una pes-
quisa desautorizada y contraria a derecho, la ley, en el inters de la moral y de la seguridad y secreto de las
relaciones sociales, los declara inadmisibles. Aunque se trate de un fallo aislado y remoto (1891), cuya lnea
de pensamiento no fue seguida posteriormente, que incluso se refiere a la anatematizacin del resultado de
un acto directamente reido con la garanta constitucional, algunos fallos recientes han retomado ese antece-
dente, y el fundamento que lo inspira, para excluir resultados probatorios que provienen de un acto inadmisi-
ble, en el sentido indicado.
El ilustrado fallo Monticelli de Prozillo, ya citado, no slo lo menciona como antecedente, sino
que, al acudir a la racionalizacin de la garanta en la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de Amrica, indica los fundamentos esenciales para descartar como valorables productos probatorios,
desfavorables al imputado, que provienen mediata, pero necesariamente, de la violacin de una garanta
constitucional: tico, pues la administracin de justicia no puede aprovechar o ser beneficiaria de un acto
que el mismo Estado, por su ley, declara ilegtimo, y utilitario, docente o ejemplarizador, por razones disua-
sivas, para desalentar a los rganos de persecucin penal en el empleo de prcticas ilegtimas407.
Ver, tambin, los dems fallos mencionados en la nota n 404. Nuevamente advierto que frente a es-
tos fallos pioneros existen tambin fallos de la CSN que suprimen, prcticamente, la garanta (ver, por ej., el
comentado bajo la letra c, Rivas Graa).
El problema se aclara si se observa que los casos verdaderamente discutidos contienen dos compo-
nentes: un acto regular por el cual se incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular
de la garanta, y otro anterior, irregular, que afecta la garanta y torna posible, por su resultado (el conoci-
miento adquirido mediante l), la prctica del siguiente. All reside la cuestin, en la pregunta acerca de si el
acto regular, con fuente en uno anterior viciado, puede ser valorado en perjuicio del imputado. Y la contesta-
cin a esa pregunta debe ser, ordinariamente, una negacin. Ello es as porque la regularidad formal de un
acto slo constituye, en el procedimiento, un indicio de la legitimidad de la incorporacin al proceso de su
contenido material; si, como se presupone en estos casos, el acto regular no hubiera existido sin la inobser-
vancia anterior de una regla esencial para la incorporacin vlida de un elemento de prueba (conocimiento)
al proceso, el conocimiento adquirido mediatamente, a travs del acto aparentemente regular, esto es como
fruto directo y necesario de lo irregular o prohibido (fruit of the poisonous tree), tambin queda veda-
do408. El mtodo que se aplica es el de la supresin mental hipottica, se suprime el acto viciado y se verifica
hipotticamente si, sin l, racionalmente se hubiera arribado al acto regular y, por tanto, al conocimiento de-
finitivamente adquirido de modo mediato.
 No siempre es posible arribar a este resultado cuando se constata la irregularidad formal de algn
acto, vinculado a otro que incorpora un elemento de prueba decisivo, desfavorable para el titular de la garan-
ta. Si suprimida la irregularidad, es razonable pensar que, de haberse obrado correctamente, se hubiera arri-
bado tambin al conocimiento que se cuestiona, el elemento de prueba obtenido se puede valorar, incluso en
disfavor del titular de la garanta409. Se debe operar a conciencia de que el mtodo de la supresin mental hi-
pottica consiste, como su propio nombre lo indica, en una hiptesis, esto es, en imaginar aquello que hubie-
ra sucedido, razonablemente, si descartamos mentalmente algo que realmente sucedi; por lo tanto, no con-
siste en la descripcin de una realidad que ya oper de determinada manera, sino, por el contrario, en
una ficcin, en la prediccin racional de lo que hubiera ocurrido y que no ocurrir jams, si uno de los
elementos reales hubiera faltado. El buen sentido comn y las reglas de experiencia son, por ello, esenciales;
tambin lo es el principio de que la duda favorece al reo (in dubio pro reo).
Esta ficcin ha fundado una de las excepciones principales relativas a la doctrina del fruto del rbol
envenenado410, al menos la que mayor cantidad de casos de excepcin puede abarcar y la ms sencilla de fal-
sificar conforme al sentido de la garanta, en su aplicacin prctica, para intentar su aniquilacin411. Se co-
rre el riesgo de establecer una suerte de in dubio pro prueba que permita la admisin de elementos que, de
otro modo, hubieran sido seguramente rechazados por ser contrarios a las garantas protegidas por la regla
de exclusin412. Ello me conduce a afirmar que el uso de esta ficcin tolera slo casos excepcionalsimos,
muy sencillos, en los cuales la exclusin del elemento de prueba aparezca, sin duda alguna, como absurdo.
Por ejemplo, si un polica, que registra un domicilio munido de la orden judicial para allanarlo,
acude, algo apurado, a la coaccin contra el imputado para conocer rpidamente el lugar donde se halla la
cosa a secuestrar que en realidad estaba en un lugar absolutamente visible a simple vista, con el fin de
evitarse un registro penoso, arribando al secuestro de la cosa por esa va, cuando, de manera evidente, hubie-
ra logrado lo mismo procediendo correctamente: el elemento de prueba as obtenido es valorable, aun en
contra del titular de la garanta (nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo). Supngase que la cosa
secuestrada en el ejemplo es el arma, guardada sobre la mesa de luz, en la habitacin del imputado, y, ms
all an, que luego se verifica dnde fue comprada por el reo y, pericialmente, que de ella partieron los dis-
paros mortales para la vctima (los proyectiles extrados del cuerpo de la vctima fueron disparados con ese
revlver).
Ello se pierde de vista cuando se procura reducir la finalidad de la regla de exclusin a desalentar
actividades policiales irregulares (fin preventivo), y se admite la prueba ilcitamente recolectada cuando el
funcionario policial crey errneamente obrar conforme a derecho (la llamada excepcin de buena fe
[good faith exception]), vlida para juzgar al funcionario policial como inculpable o como inocente, por el
error, pero que nada dice desde el punto de vista del protegido por la garanta, pues ella, aun por error, fue
conculcada; o cuando se pretende escindir, dentro de las formas judiciales, entre reglas que afectan directa-
mente un derecho del imputado cuya vulneracin conduce a una prohibicin de valoracin de la prueba
irregular y meras disposiciones de orden (teora del mbito de derechos de la Corte Suprema alemana
[Rechtskreistheorie]), cuya violacin no acarrea consecuencia procesal alguna413.
La razn de ser de esta regla de exclusin parece evidente: desde que se reform el procedimiento
inquisitivo y se acept polticamente, que a pesar de que el procedimiento penal sirve, principalmente, a la
meta de averiguar la verdad objetiva sobre un suceso histrico, l constituye un mtodo regulado no libre
para arribar a ese fin, con lo que fueron excluidas, absoluta o relativamente, algunas formas de investigar
la verdad, debido a principios superiores que protegen la dignidad esencial del hombre, el fin de arribar a la
verdad histrica para lograr la correcta actuacin de la ley penal, aun en perjuicio del imputado, no justifica
la utilizacin de medios prohibidos de investigacin. La justificacin de los mtodos para arribar a la verdad
depende de la observancia de las reglas jurdicas que regulan cmo se incorpora vlidamente el conocimien-
to al proceso, de manera tal que no todos los mtodos estn permitidos y que a los autorizados se los debe
practicar segn los disciplina la ley procesal. Por ello se pudo decir que las formas judiciales no son, sola-
mente, una categora formal, sino que, en tanto sirven directamente a la proteccin de la dignidad humana,
se comportan como una categora material, supraordinndose a la meta que, para el procedimiento penal,
constituye la correccin material de la decisin judicial (sentencia)414. La razn tica el Estado no se puede
aprovechar de lo que l mismo ha prohibido y la utilitaria o correctiva desalentar la utilizacin de mto-
dos ilegales de investigacin, fulminndolos como ineficaces procesalmente, que postulan los tribunales
para justificar la regla de exclusin, segn se observ anteriormente, slo representan consecuencias benefi-
ciosas de este modo de proceder.
La jurisprudencia reciente de la CSN, lejos de consolidar la vigencia de la regla, implica un violen-
to retroceso en la materia. Particularmente absurdo, en este aspecto, es el fallo Rivas Graa o Fernn-
dez, ya comentado, en especial su obiter dictum del considerando 14: A este respecto, ha de recordarse que
los jueces tienen el deber de resguardar, dentro del marco constitucional estricto [?] la razn de justicia que
exige que el delito comprobado no rinda beneficios (Caso Tibolt, Jos, Fallos, 254-320, consid. 13). Asi-
mismo, tampoco es posible olvidar que en el procedimiento penal tiene excepcional relevancia y debe ser
siempre tutelado el inters pblico que reclama la determinacin de la verdad en el juicio, ya que aqul no
es sino el medio para alcanzar los valores ms altos: la verdad y la justicia (C.S. de E.U., Stone v. Powell,
428 U.S. 465, 1976, en p. 488, y la cita de D. H. Oaks en nota 30, p. 491). De manera, pues, que el deber de
dejar establecida la verdad jurdica objetiva, en materia de enjuiciamiento penal, slo autoriza a prescindir,
por ilcita, de una prueba cuando ella, en s misma, haya sido obtenida a travs de medios inconstitucionales
o ilegales415. Se observa claramente que, desde el punto de vista poltico, este obiter dictum implica la in-
versin de la garanta: primero la averiguacin de la verdad, como valor principal, y despus, si queda algn
espacio, proteccin de la seguridad individual, en ltimo trmino; o, dicho de otra manera, en relacin al
rango, la proteccin de la seguridad individual, tarea reconocida por teora poltica a los jueces, se supedita
al hecho de que esta proteccin no colida con el sagrado deber [de ellos mismos] de resguardar la razn de
justicia que exige que el delito comprobado no rinda beneficios y el inters pblico que reclama la determi-
nacin de la verdad en el juicio, ya que aqul [debi decir l] no es sino el medio para alcanzar los valores
ms altos: la verdad y la justicia, sentencia en la cual esta ltima, la justicia, no abarca los intereses indivi-
duales ni la dignidad personal, sino tan slo la razn de Estado. Ello significa, adems, suprimir de un plu-
mazo el efecto de la regla de exclusin que se extiende a los elementos probatorios derivados en forma me-
diata de la prueba ilcita o prohibida, y reducir enormemente, por lo tanto, las consecuencias prcticas de la
regla416. A partir de esta decisin, se debe parafrasear una crtica de la literatura alemana aunque dirigida
a otro problema: ya que no basta (por invalidez) con torturar al imputado hasta que confiese, simplemente
hay que continuar con la tortura hasta que mencione testigos del hecho, o revele dnde escondi el botn 417.
Ello es lo que propone, elpticamente, el reciente fallo de la CSN.
Se debe, entonces, afirmar finalmente que a la verdad slo se debe arribar por los medios y en la
forma que la ley permite; que, de haberse incorporado al procedimiento un elemento de prueba mediante un
acto irregular o mediante un acto regular, cuya posibilidad de realizacin provenga necesaria y directamente
del conocimiento adquirido por un acto irregular, l es invalorable para fundar una decisin judicial, en per-
juicio del imputado.
Ello justifica que los constitucionalistas cordobeses hayan incorporado una norma expresa que con-
tiene la regla de exclusin y su extensin a la nueva Constitucin de la provincia, art. 41, seguramente sabe-
dores de la falsificacin a la que conducen, de una o de otra manera, los fallos judiciales que no parten del
sentido poltico e histrico general que provee de contenido a toda la Constitucin. El nuevo CPP Crdoba
(1991), 194, repite, bajo el ttulo Exclusiones probatorias la misma regla en el Derecho procesal penal po-
sitivo de esa provincia: se recomienda su inclusin en todos los cdigos.

344
Cf. VLEZ MARICONDE, Derecho procesal penal, t. II, ps. 97, y 122 y ss.; VALOS, Derecho pro-
cesal penal, t. I, cap. V, IV, n 2, ps. 247 y ss., considera el descubrimiento de la verdad como un principio
que emana de la Constitucin nacional: no es el caso aqu de ocuparme de esa opinin, que considero exage-
rada, segn la formulacin general que presenta el autor; basta advertir, para ello, que desaparecido el prin-
cipio in dubio pro reo esta equiparacin entre justicia y verdad pierde, al menos, su carcter de garanta indi-
vidual, y que una formulacin genrica como la del autor nos conducira a afirmar que, irremediablemente,
quien comete un ilcito penal culpablemente, debe necesariamente sufrir la pena.
345
Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 354, p. 484. La exageracin de esta facultad ha conducido
a decolorar el juicio pblico, la labor que cumplen los intervinientes en l y, en general, el sistema del debate
entre intereses contrapuestos como camino de bsqueda de la verdad procesal; a la par de ello, esta exagera-
cin ha contribuido a borrar ciertas caractersticas de la tarea del tribunal judicial, imprescindibles para sos-
tener su imparcialidad (falta de inters en la decisin del caso) y su arribo a la decisin con la menor canti-
dad de prejuicios; por lo dems, esa exageracin se vincula con el desprecio absoluto por el valor material de
la voluntad de los protagonistas del caso. Tal exageracin se vincula con un punto de partida ingenuo: los
jueces. funcionarios estatales para administrar justicia, por alguna razn oculta, que desconocemos, son las
personas ms aptas, ms idneas y ms objetivas (ms justas!) para decidir el caso, al punto de que sus in-
tervenciones materiales, al ofrecer o incorporar prueba de oficio, interrogar a los rganos de prueba o decidir
cuestiones previas incidentalmente no revelan parcialidad alguna, ni siquiera cuando en la sentencia valoran
esos elementos a favor de una u otra de las partes en conflicto.
346
Cf. ESTRADA, Derecho constitucional, 2 ed., t. I, p. 153.
347
Cf. SAMPAY, Las constituciones de la Argentina, XI, ps. 177 y siguientes.
348
La OPP de la RFA, 136a, reglamenta minuciosamente los mtodos prohibidos del interrogato-
rio.
349
No se debe confundir esta afirmacin con la posibilidad de valorar en la sentencia una confesin
no prestada durante el debate, pero incorporada en l por la lectura de la declaracin prestada durante la ins-
truccin. Acerca de este problema, que no pretendo tratar en este momento, slo dir que el acta de una de-
claracin anterior del imputado, que se incorpora al debate por su lectura en virtud de la contradiccin con la
declaracin que presta el imputado durante el debate, slo sirve al objetivo de exigirle explicaciones y, en su
caso, de valorar en la sentencia la declaracin prestada en el debate, nunca para ser citada, directamente, co-
mo fundamento de la condena. Otra virtud de la validez de la declaracin prestada durante la instruccin es-
t representada por la cadena de elementos de prueba vlidos que se hallaron en virtud de esa declaracin,
correcta jurdicamente.
350
La frase pretende aclarar el equvoco en que incurren normalmente los jueces cuando retroceden
a perodos ya cumplidos del procedimiento, so pretexto de la invalidez de algn acto, en especial, cuando de-
ciden que la declaracin indagatoria de la instruccin, por lesionar las reglas antes citadas, no puede ser va-
lorada. All los jueces del debate, por citar un ejemplo, deben dictar sentencia sin valorar la declaracin inv-
lida, si, como es natural, le han dado oportunidad al imputado de declarar durante el debate.
351
Las bases de esa discusin en NEZ, CPP Crdoba anotado, art. 190, nota n 7, ps. 167 y ss.;
art. 243, nota n 2, ps. 215 y ss., y art. 390, nota n 5, ps. 350 y ss., principal sostenedor como autor y como
juez de la tesis que no admite la facultad policial de recibir declaracin al imputado, ni tolera que ella se in-
corpore al debate, bien por su lectura, bien a travs del testimonio de los agentes policiales que instruyeron el
caso; cf. tambin sus propios artculos sobre el tema, que all cita y, en especial, la jurisprudencia del tribunal
de casacin cordobs que menciona exhaustivamente. La polmica tuvo tambin fuero acadmico: el Institu-
to de Derecho Procesal Penal, que por ese entonces diriga Alfredo VLEZ MARICONDE, program una reu-
nin sobre Asistencia del defensor a la declaracin indagatoria (11/6/1963), cuyo relator fue Fernando DE
LA RA: all se confrontaron ambas tesis, incluso de la mano de la jurisprudencia contradictoria (Cuadernos
de los Institutos, Crdoba [Arg.], 1963, n 75, ps. 169 y ss.). No es aventurado pensar que el CPP Crdoba
(1970), 190, inc. 8, orient la solucin legislativa en el sentido de facultar a la polica a recibir la declara-
cin del imputado, como resultado poltico de aquella polmica: Alfredo VLEZ MARICONDE, proyectista del
CPP Crdoba (1939), y uno de los principales intervinientes en esa polmica, fue tambin quien proyect las
reformas de 1970, y, sin embargo, como lo demuestra NEZ, en la obra aqu citada, la reforma tampoco ter-
min esa polmica, ni la aminor.
352
Cf. el fallo en Doctrina Penal, 1988, ps. 128 y ss., con nota de HENDLER, La declaracin del
inculpado y un famoso precedente de los tribunales estadounidenses, ps. 123 y ss., donde tambin puede ob-
sevarse el contenido y las consecuencias del famoso fallo Miranda. Cf. CARRI, A. D., Otra vez el tema de
las confesiones policiales: lleg Miranda a nuestro pas?
353
El CPP Crdoba, 258, y el CPP Tucumn, 258, erigen a la presencia del defensor en la declara-
cin del imputado en condicin necesaria para la validez del acto: mejor el CPP Tucumn, que claramente
observa que esa declaracin carecer de eficacia probatoria en contra del imputado, al remitir a la regla de
exclusin (art. 194); el CPP Nacin, 197, I, prev la entrevista previa a la declaracin entre defensor y defen-
dido.
354
Tratado de Derecho penal, t. IV, n 1462 y ss., ps. 693 y siguientes.
355
Tratado de Derecho penal, t. IV, p. 715.
356
Las confesiones penales avoluntarias e involuntarias ante el Derecho constitucional.
 357
Cf. JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 707 y ss.; POVIA, Las confesiones
penales avoluntarias e involuntarias ante el Derecho constitucional, p. 672.
358
Ej.: en la poca que esta discusin se suscit no se conoca el mtodo gentico para determinar la
ascendencia o descendencia de una persona con una probabilidad que, jurdicamente, representa la certeza;
hoy, en cambio, esos mtodos son conocidos y determinantes de la investigacin sobre la filiacin natural.
359
JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. IV, ps. 714 y siguientes.
360
JIMNEZ DE ASA, Tratado de Derecho penal, t. IV, p. 705.
361
Un resumen de la discusin del problema en la dogmtica alemana tradicionalmente adversa a
la incorporacin del mtodo, an con consentimiento del imputado en FRISTER, Der Lgendetektor -
Zulssiger Sachbeweis oder unzulssige Vernehmungsmethode?, n 2, ps. 303 y siguientes.
362
Los autores no parecen intuir las clases diferentes de casos generales que interesan a la regla o
estn vinculados con ella. Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 190, p. 260, quien admite la limitacin a la
materia penal, pero indica que no rige solamente con respecto al imputado, aun cuando aqu tenga su ma-
yor campo de aplicacin; se extiende a cualquier persona que sea llamada a declarar en materia penal, como
en determinados casos podran ser los testigos o peritos. PALACIO, Derecho procesal civil, t. IV, n 452, p.
507, nota n 41, toma a su cargo el problema al referirse a la absolucin de posiciones en el procedimiento
civil, repitiendo la doctrina de la Corte Suprema que ms adelante citamos, pero limita exageradamente el
principio al dar la razn de ella: pues dicha garanta slo tiende a proteger al imputado en el proceso pe-
nal; por ello, nada imagina cuando, ms adelante, examina la posibilidad de abstenerse de declarar en otros
rganos de prueba (n 473, b, p. 594). Han advertido claramente las distintas clases de casos en relacin a la
garanta, aun excluidas la figura del imputado y el hecho del procedimiento penal, los autores de Derecho
penal, al tratar el delito de falso testimonio: Cf. SPOLANSKY, Nadie est obligado a declarar contra s mis-
mo, falso testimonio y culpabilidad; SPINKA, La exencin de declarar contra s mismo y la capacidad para
ser testigo. Por lo dems, ste no parece ser un problema particular de nuestro Derecho, pues se discute en
otros rdenes jurdicos sobre el alcance del principio; como ejemplo, cf. DENCKER, Verwertungsverbote im
Strafproze, p. 1.
363
Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 302 y ss., ps. 497 y ss. En verdad, sobre el imputado se
puede ejercer, legtimamente, las medidas de coercin que permiten la ley y la Constitucin (art. 18) v. gr.,
las privativas de libertad, pero ninguna de esas medidas puede tener como finalidad el obligarlo a decla-
rar, ni, por tanto, se puede utilizar con ese sentido (cf. DE LA RA, Proceso y justicia, 17, VI, 2, ps. 265 y
siguiente). De all que la incomunicacin, que admiten las leyes procesales, no se pueda fundar en la necesi-
dad de obtener una versin verdica por parte del imputado; cf. al respecto, Constitucin de Neuqun, art.
35, cuyo texto expresa a la letra esta idea. Cf. la opinin de ODERIGO, Derecho procesal penal, 2 ed., 1973,
ps. 473 y s., quien, al parecer, admite a la originalidad de la versin que proporciona el imputado como uno
de los fines de la incomunicacin. Claro es que, llegados a este punto la incomunicacin no puede servir
para obtener informacin verdica del imputado la pregunta poltica se transforma: tiene sentido permitir
la incomunicacin?
364
Fallos CSN, t. 255, p. 18, con cita de la jurisprudencia y doctrina de los EE.UU. de Amrica, en
el mismo sentido.
 365
Cf. TARRO-HUARTE PETITE, Torturas, detenciones y apremios ilegales, cap. I, 4, ps. 13 y ss.; DE
LA RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, I y II, ps. 225 y siguientes.
366
Cf. por todos los iluministas, BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XVI, Della Tortura, en
Opere, ps. 62 y ss. (versin castellana de Toms y Valiente, De los delitos y de las penas, XII, De la tortu-
ra, p. 95).
367
El acto tercero de Fuente Ovejuna, de LOPE DE VEGA, a partir de la escena X, constituye un buen
ejemplo de la poca; ver, en ps. 165 y ss., el tormento aplicado a nios y a mujeres.
368
Cf. magnficamente recordado por la obra teatral de Bertolt BRECHT, Leben des Galilei, las esce-
nas 12 y 13, ps. 108 y ss., quien escenifica cmo GALILEO abjur de sus afirmaciones con el primer grado,
esto es, al mostrrsele los instrumentos.
369
Ver su texto en Doctrina Penal, 1983, ps. 301 y ss., con nota de DALESSIO, El primer fallo de
la Corte sobre la tortura, ps. 295 y ss.; cf., tambin, DE LA RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, ps.
225 y siguientes.
370
DALESSIO explica la demora sobre la base de dos problemas combinados: la Corte se ha negado,
conforme a la naturaleza del recurso ante ella, a ingresar a cuestiones de hecho y a la prueba en casacin, y,
tambin, a sentar doctrina en cuestiones relativas a la interpretacin de la ley procesal; nunca se haba conta-
do con un fallo absurdo, inclusive desde el punto de vista cultural, que afirmara como cierto y probado el tor-
mento aplicado brutalmente al imputado para lograr su confesin y, pese a ello, valorado esa confesin y el
remanente de ella, el hallazgo de la cosa sustrada, como elementos fundantes de una condena, circunstan-
cias todas contenidas en la sentencia del tribunal de mrito que soport el recurso ante la Corte. Cf. DALES-
SIO, El primer fallo de la Corte sobre la tortura.
371
DE LA RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, a quien refuta DALESSIO por entender que
no era necesario para la conclusin a la que lleg la Corte (nulidad de la sentencia) y slo hubiera represen-
tado un obiter dictum. Tiene razn DE LA RA: segn el mismo comentario de DALESSIO, el fallo de mrito
condena sobre la base de la valoracin de la confesin y del secuestro, en el domicilio del imputado, de la co-
sa sustrada; si el recurso, como parece, abarcaba tanto la queja por la confesin invlida, como la queja por
el secuestro obtenido sobre la base de esa confesin, es absolutamente claro que la Corte debi pronunciarse
sobre ambos aspectos y rechazar tambin la valoracin del secuestro obtenido como consecuencia de una
confesin lograda por medio de tormentos (fruit of the poisonous tree). Tanto es as que la nueva sentencia
de mrito, una vez casada la anterior, debi ocuparse de fundar la exclusin de ambos elementos de prueba
(DALESSIO, p. 298), para concluir en absolucin.
372
Fue traducida para la (Primera) Junta Provisoria de Gobierno y la traduccin, como algunas su-
presiones y notas, atribuidas a Mariano MORENO, porque el documento est escrito de puo y letra por l, o a
Alexander MACKINNON, comerciante ingls e informante del Foreign Office, por encargo de aqul: Cf. SAM-
PAY, Las constituciones de la Argentina, p. 89. Este es el texto que nosotros citamos.
373
Cf. SAMPAY, Las constituciones de la Argentina, ps. 107 y ss.; atribuido a Felipe Santiago CAR-
DOZO y a las instrucciones recibidas como diputado a la Asamblea del ao XIII por la Banda Oriental, dipu-
tado artiguista que no lleg a incorporarse a la Asamblea, pues los diplomas de los representantes orientales
fueron rechazados.
 374
Cf. GONZLEZ, Manual, n 90 y 91, ps. 110 y siguiente.
375
Cf. la opinin obiter dictum, del ministro de la Corte Suprema, doctor PETRACCHI, en el caso
Fiorentino, Diego Enrique (27/11/1984, texto en Doctrina Penal, 1985, ps. 112 y s.), que valora las posi-
bilidades del legislador comn para reglamentar la garanta.
376
Cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, 104, vol. II, p. 67; CPP Nacin, 225; CPP
Crdoba, 204, CPP Santiago del Estero, 170; CPP La Rioja, 250; CPP Mendoza, 229; CPP Salta, 229; CPP
La Pampa, 209; CPP Entre Ros, 225; CPP Corrientes, 226; CPP Jujuy, 292; CPP Santa Fe, 219; CPP Tucu-
mn, 204; CPP Costa Rica, 210.
377
Por ejemplo, con limitaciones, Ley de abastecimiento n 20.680, art. 12, b, para el allanamiento.
378
CSN, 27/11/84, Fiorentino, Diego Enrique (27/11/1984, texto en Doctrina Penal, 1985, ps.
102 y ss.), opinin de la mayora expresada en el considerando 5, ps. 107 y siguientes.
379
As resulta, desde los albores de nuestra integracin nacional, de los textos constitucionales que
fueron antecedente y sirvieron como fuente de nuestra Constitucin nacional: Constitucin de los Estados
Unidos (ver nota n 372), Enmienda IV y Declaracin de derechos de Virginia, secc. 10; Decreto de seguri-
dad individual, art. 4 y Estatuto provisional de 1811; Proyecto de Constitucin federal para las Provincias
Unidas de Amrica del Sud, art. 48; Estatuto provisional de 1815, dado por la Junta de Observacin, art.
XV, cap. I, secc. 7; Estatuto provisional aprobado por el Congreso de Tucumn el 22/11/1816, secc. 4, cap.
3, arts. 19 a 22 y secc. 7, cap. 1, arts. 5 y 9; Constitucin de las Provincias Unidas de Sudamrica (1919),
arts. CXIX y CXX; Constitucin de 1826, arts. 166, 172 y 173 (ver referencias en el texto, c, I).
Por lo dems, cuando la CN, 18, menciona autoridad competente por ejemplo, para autorizar el
arresto por una orden escrita no se refiere, precisamente, a la autoridad que designe la ley en el futuro, si-
no, antes bien, a la autoridad competente segn la misma Constitucin por ejemplo, el presidente de la
Nacin para el caso previsto en el art. 23, CN, o los jueces en el caso del procedimiento penal, o, dicho de
otra manera, a la autoridad competente que designe la ley dentro del marco de competencias de (en conso-
nancia con) la Constitucin nacional.
380
Sala I, 10/8/1984, Monticelli de Prozillo, Teresa B., en Doctrina Penal, 1985, ps. 76 y ss., ci-
tas de los considerandos IV y VI, voto del juez GIL LAVEDRA, ps. 78 y siguiente.
381
Sala II, 24/10/1984, Barboza, Carlos A. s/hurto, en Doctrina Penal, 1985, ps. 93 y ss., cita
del considerando II, in fine, voto del juez DALESSIO.
382
CSN, 27/11/1984, Fiorentino, Diego Enrique, en Doctrina Penal, 1985, ps. 102 y ss., con el
dictamen del Procurador General de la Nacin.
383
Cf. MAIER, Inviolabilidad del domicilio, 5, p. 75.
384
Cf. STRATENWERTH, Strafrecht, 2 ed., n 395 y ss., ps. 131 y siguientes.
385
Cf. un resumen parcial de esa jurisprudencia en BORINSKY, Constitucin Nacional, allanamiento
de domicilio y conformidad del afectado.
386
Cf. BACQU, Corte Suprema de Justicia de la Nacin: cambio de jurisprudencia en materia de
derechos individuales.
387
Rivas Graa, Ricardo E., sentencia del 11/12/1990 (publicada tambin en LL, t. 1991B, ps.
190 y ss.): Fernndez, Vctor H., en Doctrina Penal, 1992, ps. 133 y ss., con nota de SANDRO, Una dis-
torsin de las garantas constitucionales: el agente encubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido
proceso legal, ps. 125 y ss., cuya lectura es recomendable.
388
Cf. una crtica pormenorizada en LDERSSEN, Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovo-
kation?, ps. 349 y ss. Tambin DENCKER, Zur Zulssigkeit staatlich gesteuerter Deliktsbeteiligung, ps. 238 y
ss. Entre nosotros y referente al fallo, cf. SANDRO, Una distorsin de las garantas constitucionales: el agen-
te encubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso legal, 3, II, ps. 130 y siguientes.
389
Una crtica similar dirigida a la regulacin del problema en la OPP de la RFA ( 110a y ss.) en
FRISTER, Zur Frage der Vereinbarkeit verdeckter Ermittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG, ps. 151
y ss. Las recientes reformas introducidas a la ley n 23.737 (ley n 24.424 del 7/12/1994) que adoptan la fi-
gura del agente encubierto, en forma por dems cuestionable no existe regulacin alguna de su actividad,
y se incorpora una excusa absolutoria amplsima, por lo cual el agente encubierto es libre para cometer un
enorme catlogo de delitos, crearn, sin duda, nuevos y graves problemas. Ello se debe a que ms all
de los reparos ticos que estas formas de investigacin puedan merecer el legislador argentino no ha teni-
do cuidado alguno por analizar la compatibilidad de las normas sancionadas con las reglas contenidas en el
CPP Nacin, tal como resulta evidente, por ejemplo, en el tema ahora estudiado. Distinta es la situacin
aunque tampoco exenta de problemas en la OPP de la RFA, en donde se exige la conformidad del juez del
procedimiento preliminar para el ingreso encubierto a viviendas privadas (OPP, 110b y 110c) y, sin em-
bargo, aun de esta manera, la regla permisiva es criticable frente al Estado de Derecho.
390
Por ejemplo, cuando se ha planteado que quien juzga no puede ser el mismo juez que investigue
el acontecimiento, regla universal bsica para apreciar la imparcialidad del tribunal juzgador, los jueces, a
pesar de reconocer el estado universal de la cuestin, se han negado a aplicar remedios sencillos, que corri-
jan la regla sin derogarla (interpretndola a favor de la garanta), bajo el nico argumento de que, lamenta-
blemente, el Derecho procesal penal positivo manda en sentido contrario (interpretacin errnea). Algo pare-
cido sucede con el imperativo del juicio por jurados y sucedi, durante ms de cien aos, con la necesidad de
un juicio pblico y oral.
391
En este sentido, el voto del ministro de la CSN, Dr. PETRACCHI, en Fiorentino, en Doctrina
Penal, 1985, ps. 112 y s. El argumento interpretativo de la ley procesal penal positiva es claro: la ley hace
referencia al consentimiento expreso para convalidar allanamientos, debidamente autorizados por un
juez, que se realizan de noche, cuando en ese horario, por regla, el acto est prohibido. Para qu habr
mencionado la ley el consentimiento en estos casos, si l, en verdad, es una frmula de justificacin de todo
allanamiento, aun sin orden judicial? Por lo dems, como el ministro PETRACCHI expresa, la ley slo faculta
a prescindir de la orden en los casos de necesidad excepcionales que ella misma indica, ninguno de los cua-
les se vincula al consentimiento del afectado por la medida.
392
Con ligeras modificaciones de redaccin, la conclusin es de SANDRO, Una distorsin de las ga-
rantas constitucionales: el agente encubierto, la inviolabilidad del domicilio y el debido proceso legal, 4,
p. 132.
393
OPP Alemania Federal, 97; cf. MAIER, La Ordenanza procesal penal alemana, vol. II, 97, ps.
57 y siguientes.
 394
Cf. DE LA RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura; Algo ms sobre prohibiciones de valora-
cin probatoria; CAFFERATA NORES, Los frutos del rbol envenenado; GUARIGLIA, Las prohibiciones proba-
torias.
395
Cf. DENCKER, Verwertungsverbote im Strafproze, ps. 1 a 12; ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24,
D, ps. 155 y siguientes.
396
Cf. CORWIN, The constitution, ps. 362 y ss.; sntesis del desarrollo de la Corte Suprema estadou-
nidense en GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, III, ps. 18 y siguientes.
397
BELING, Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitserforschung im Strafproze.
398
Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 331 y 332, ps. 448 y ss., y t. V, n 1179, ps. 19 y s., y n
1186, ps. 32 y ss.; CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, ps. 24 y ss.; ambos influenciados por la forma de
tratar el tema, segn Eugenio FLORIN, en la ctedra de Derecho procesal penal de la Universidad de Crdo-
ba, desde las lecciones de Alfredo VLEZ MARICONDE, quien slo aludi al tema mnimamente en su libro
Derecho procesal penal, t. II, p. 198.
399
Cf. FLORIN, De las pruebas penales, t. I, 9, ps. 146 y ss., y 12, ps. 223 y ss.; Elementos de
Derecho procesal penal, 70, ps. 314 y siguientes.
400
Cf. CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, b, 2, p. 25.
401
Cf. CAFFERATA NORES, La prueba, n 12, c, 3, c, ps. 28 y ss. Aqu se excluye, para la prueba de
ciertos contratos, a los medios de prueba no mencionados por las previsiones, determinando los nicos admi-
tidos.
402
Cf. CLARI OLMEDO, Tratado, t. I, n 332, p. 450, advierte el problema.
403
Segn se observar en adelante, ha sido la actividad judicial, en los casos concretos, la que pro-
dujo la reaccin: TSJ Crdoba, 25/4/1958, Montiel, Boletn Judicial de Crdoba, II, p. 480; 28/8/1958,
Lpez, Boletn Judicial de Crdoba, II, p. 731; Cm. Fed. Rosario, Monzn, Carlos, en JA, t. 1981III,
p. 100; Fallos CSN, t. 303 (vol. 2), p. 1938; t. 304 (vol. 1), p. 279, ver notas n 369, 378, 380, 381, 382 y
387.
404
Por ejemplo, la doctrina judicial mayoritaria que, negando valor de confesin a la declaracin
del imputado detenido ante la polica (contraria a la ley), afirma el valor de indicio de ese medio de prueba
(sin duda: un eufemismo), incluso cuando existen indicios palabra que ahora se utiliza propiamente, se-
gn su valor semntico de coaccin (Cf. Fallos CSN, t. 303 [vol. 2], p. 1938, Montenegro, donde la
CCC adopt este criterio, descalificado por la Corte Suprema); o el ingreso de esa confesin a travs del tes-
timonio del agente policial que provoc esa declaracin, criticado por el TSC en los fallos mencionados en la
nota anterior; o la equiparacin del clebre no opuso reparos a la autorizacin expresa del titular del dere-
cho de exclusin (incluso cuestionado como efectivo) para allanar sin orden judicial (cf. Barboza, Carlos A.
s/hurto, en Doctrina Penal, 1985, ps. 93 y ss.).
405
La Corte Suprema de la Nacin escudndose en que lo atinente a la validez de un allanamiento
remite a una cuestin de hecho, prueba y derecho procesal, rehus considerar el tema (Fallos CSN, t. 177,
p. 390; t. 275, p. 454; t. 277, p. 467; t. 301, p. 676; t. 303, p. 1593; t. 304, p. 105, entre otros), llegndose
incluso a convalidar supuestos ms que discutibles (Fallos CSN, t. 301, p. 676), y dando lugar a una firme y
atinada crtica de la doctrina (Cf. BIDART CAMPOS, ED, 98-284 y ejemplar del 13/2/1984, p. 3; CARRI, A.
D., Garantas constitucionales en el proceso penal, cap. VI, 2, ps. 199 y ss.; CCCFed., voto del juez GIL LA-
VEDRA, en Monticelli de Prozillo, en Doctrina Penal, 1985, p. 82).
406
Cf. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24, D, IV, ps. 164 y s., aunque la solucin del problema est
sumamente discutida en la Repblica Federal de Alemania y la doctrina no es pacfica. Cf. por todos, DENC-
KER, Verwertungsverbot im Strafproze, ps. 76 y siguientes.
407
Al parecer, la jurisprudencia que desarroll este tema en el Derecho de los EE.UU. ha recibido el
aval de la investigacin emprica, que ha comprobado una influencia beneficiosa de la regla de exclusin o
de la doctrina de la supresin en la labor que cumplen los rganos de persecucin penal del Estado. Cf.
WALKER, Sense and Nonsense About Crime, 2 ed., cap. 7, p. 123.
408
Cf. DE LA RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, VIII, ps. 249 y siguiente. En la jurispru-
dencia argentina, introduce esta doctrina el fallo Rayford, Fallos CSN, t. 308, p. 733: Sobre este fallo,
emanado directamente de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los EE.UU., cf. CARRI, A. D., Garant-
as constitucionales en el proceso penal, 3 ed., ps. 169 y siguientes.
409
Cf. DE LA RA, Un fallo sobre la confesin y la tortura, VIII, p. 250.
410
La Corte Suprema de los EE.UU. conoce el argumento de excepcin como la doctrina del descu-
brimiento inevitable (inevitable discovery): Conforme a ella, una prueba obtenida por medios prohibidos
puede ser admitida y valorada si ella hubiera sido inevitablemente descubierta, en el caso concreto, por me-
dios lcitos (GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, p. 21). Ntese que la doctrina que funda la excep-
cin no slo reduce, en la prctica, la aplicacin del principio, sino que, adems, deja de lado uno de los ar-
gumentos especulativos que lo fund: el argumento tico relativo a que el Estado no puede aprovecharse de
un acto ilcito producido por los rganos dependientes de l, establecidos para cumplirlo, pero, adems, re-
duce tambin sensiblemente el otro argumento, preventivo o docente.
411
La excepcin de la fuente independiente (independent source) (GUARIGLIA, Las prohibiciones
probatorias, ps. 20 y s.), que formul la Corte Suprema estadounidense, no tiene esa importancia terica,
porque, en verdad, descubierta una fuente independiente de conocimiento lcita, que conduce a la obtencin
del elemento de prueba obtenido en s por va tambin lcita, la doctrina del fruto del rbol envenenado no
funciona, aunque exista, adems, una fuente ilcita.
412
GUARIGLIA, Las prohibiciones probatorias, p. 21.
413
Crticamente, SYDOW, Kritik der Lehre von den Beweisverboten, ps. 44 y ss.; STRUENSEE, La
prueba prohibida, ps. 109 y siguientes.
414
Cf. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 1, B, II, p. 3.
415
Cf. Doctrina Penal, 1992, p. 139.
416
Un anlisis de este aspecto del fallo en CARRI, A. D., Ingreso domiciliario consentido, agente
encubierto y regla de exclusin de prueba ilegal.
417
SARSTEDT, cit. por SYDOW, Kritik der Lehre von den Beweisverboten, p. 76.