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A Evoluo do Contrato e o Novo Cdigo Civil

ARNOLDO WALD
Professor e Procurador do Estado /SP

Decidi falar aos senhores a respei- sitos, em pases onde no existe mais a
to do contrato. O conceito de contrato autonomia da vontade. Na Rssia soviti-
um pouco paradoxal. H livros recentes ca,dapocadoplanejamentototaldaeco-
que falam do declnio, do desapareci- nomia, no havia autonomia da vontade
mento do contrato, das dificuldades da no contrato, mas um plano de Governo,
sua manuteno e, por outro lado, h cujaratificaoeraocontrato.Aqueleque
toda uma poltica mundial dizendo que no obedecesse ao contrato, que decorria
preciso, em muitos casos, substituir a do plano, poderia ser punido, no com
leipelocontrato,queprecisamosdeuma uma sano econmica, mas pessoal, po-
sociedade contratual, de uma democra- dendo at ser preso por sabotagem. As-
cia participativa baseada no contrato. sim, a concepo do contrato realmente
Ento, que contrato este que alguns evoluiu muito. Hoje, a grande discusso
entendem estar desaparecendo e outros da crise brasileira saber se vamos ras-
dizem ser o incio do renascer de uma garoscontratosouno,sevamosrespeit-
sociedade, da sua grande transforma- los ou no. , portanto, um instrumento
onomundomoderno? da maior importncia e ns, juristas, de-
Na realidade, um conceito que se vemoslembraraoseconomistasqueum
caracteriza, j desde o incio da histria instrumentoquetemasuarazodesere
doDireito,pelasuaflexibilidadeeadap- a sua regulamentao, e, que no est-
tao s vrias pocas e pela possibili- ril.ocontratoque,narealidade,fazcom
dade de ser sempre um instrumento do que a economia se subordine tica, ou
relacionamento humano. Ou seja, vai seja, que a palavra dada seja respeitada
desde o acordo tpico, desde a distino pois as relaes entre as pessoas devem
que os romanos faziam entre pactos e ter um conjunto de regras que so, basi-
contratos, at a idia que vamos encon- camente, as regras jurdicas.
trar na Idade Mdia e, depois, na Revo- Podemos at dizer que o contrato
luo Francesa, de acordo com a qual o ograndeinstrumentododesenvolvimen-
contrato faz lei entre as partes. E para to da sociedade moderna e que, em cer-
chegar, em seguida s concepes que to sentido, o capitalismo e a sociedade
esto nos nossos Cdigos Civis de 1917 mais evoluda, a sociedade industrial,
e 2002 respectivamente. A lei impor- basearam-se em dois princpios bsicos:
tante e deve prevalecer, mas o contrato deumlado,aautonomiadavontade,que
tambm tem a sua relevncia, mas no tambm poderamos chamar a iniciativa
podefazertudo,poisavontadehumana privada, e, do outro lado, as restries
tem as suas restries. Por exemplo, no que a ordem pblica estabeleceu em re-
direito brasileiro, no transfere a pro- lao liberdade contratual. Lembrem-
priedade; do mesmo modo, o casamento se os senhores de que no Cdigo de
no contrato. Quer dizer que tem ha- Napoleo, que data do incio do sculo
vido, no decorrer da histria, uma revi- XIX,humartigoquedizqueocontrato
sodogmticadocontrato.Equandoche- lei entre as partes. Aos poucos, en-
gamos no sculo XXI, na fase da econo- tendeu-se que uma vinculao, mas
mia planificada, temos contratos esqui- que se deve obedecer ordem pblica
poltica, econmica, social e tica, ou
Palestra proferida no Seminrio realizado em
14.06.2002 seja, aos princpios que regem a socie-

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dade,comoaboa-fquesepretendeexi- onria,emmatriadetelefone,porexem-
gir de cada um, e, ao mesmo tempo, do plo, temos a liberdade de fazer ou no o
mesmo modo, a finalidade social que o contratocomumaououtraempresacon-
contrato tem. cessionria. Porm, o contedo do con-
Essamudanadaestruturadocon- trato no mais dependente da vontade
trato, que ocorreu com dinamismo e ve- de ambas as partes e decorre de uma
locidade maior a partir do incio do s- imposio, que um misto de regras
culo passado e, em particular, aps a estabelecidas pelo concedente, pelo con-
Segunda Guerra Mundial, transformou cessionrio e outras decorrentes da pro-
a estrutura simplista do contrato, que teo que devida ao consumidor.
era um acordo de vontade entre duas Do mesmo modo tnhamos, inicial-
pessoas, que poderiam, em tese, esta- mente, uma obrigao contratual com-
belecer todos os seus efeitos e regula- pleta, absoluta, que era o dever de res-
mentar, com uma liberdade ampla, to- peitar o contrato em todos os seus ter-
das as conseqncias do contrato. mos e de fazer com que ele seja imut-
Passamosateroquesechamouo vel, ou seja, o contrato, lei entre as par-
contrato dirigido, ou seja, o contrato tes, obriga, enquanto em vigor, com to-
em que alguns direitos e deveres das dos os termos e condies inicialmente
partes deixaram de ser decorrentes da estabelecidas. Aos poucos, entendeu-se
vontade das mesmas e foram impostos que,nummundoemmudana,algumas
pela lei. Ento, nesse contrato, que era vezes era necessrio ou devia ser poss-
um ato de vontade tivemos a incluso vel rever o contrato. Ento, de obrigat-
de clusulas, deveres e direitos que ini- rio, de modo absoluto, tornou-se obriga-
cialmente as partes no previram. Em trio de modo relativo, ou seja, eventu-
seguida, tivemos tambm a conveno almentesujeitoaumareviso.Tambm,
coletiva, que no era mais o contrato se entendeu, no incio, que o contrato
individual, mas um contrato de vrios s poderia vincular aqueles que o havi-
grupos de pessoas, obrigatrio para to- am firmado, ou seja, somente as partes
dos os membros do grupo, como, por poderiam estar vinculadas. Depois, ad-
exemplo, a conveno coletiva de traba- mitiu-se que, em alguns casos, o con-
lho. Posteriormente, tivemos o contrato trato poderia ter determinado efeitos em
de adeso, em que tambm h a possi- relao a terceiros que nele no foram
bilidade de aderir-se ou no a um con- partes mas que sofrem os seus reflexos
trato, mas, na realidade, as clusulas por determinados motivos, especialmen-
contratuais, a regulamentao do con- te quando se trata de um contrato re-
tratoestabelecida,agrossomodo,pelo gistrado para conhecimento de todos.
legislador ou aprovada por uma agncia Finalmente, admitimos que pode-
administrativa. ria haver a incluso, pelo legislador, de
Fez-se, ento a distino entre determinadas clusulas gerais, ou seja,
duas liberdades decorrentes da autono- as partes estabeleceriam um conjunto
mia da vontade: a liberdade contratual de normas, mas tinham que obedecer,
e a de contratar. A liberdade de contra- tambm, a clusulas gerais que surgi-
tar ou de no contratar a de aceitar ram em vrios Cdigos e leis, e que es-
ounoocontrato,defaz-loouno.J to ingressando no Direito brasileiro
a liberdade contratual a liberdade de comoverdadeirosprincpiosgeraisdodi-
fixarasclusulasdocontrato,oseucon- reito contratual, que se aplicam e se
tedo.Ento,possvelquehaja(emui- concretizamemtodososcontratos,quer
tas vezes h) uma liberdade de contra- as partes inicialmente aceitem essa
tar,ounocontratar,semquehajauma clusula ou no, pois elas so
liberdade contratual com uma ou outra impositivas ou imperativas.
empresa concessionria. Quando con- Tivemos nova regulamentao em
tratamos com uma sociedade concessi- determinadoscontratosquetmumsis-

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temaprprio,como,porexemplo,oscon- as, especialmente no comrcio, ou seja,
tratosinternacionais,quetmatualmen- nas relaes contratuais em geral.
teumaregulamentaoespecfica,eque Podemos dizer que, no plano eco-
obedecem, alm das leis nacionais en- nmico, estivemos vivendo num mundo
volvidas, tambm a princpios prprios da relativa certeza e segurana, para o
que integram a lex mercatoria. Esses qual Clvis Bevilacqua elaborou seu c-
contratostm,muitasvezes,modospr- digonumafase(fimdosculoXIXein-
prios de soluo, adotando normas de ciodosculoXX)naqualnadasemodi-
arbitragem ou juzo arbitral, que acei- ficava abruptamente. Na poca, no se
to quando as partes, de modo especfico pensava sequer na Primeira Guerra
ou explcito, adotarem a clusula mundial, mas cogitava-se de um mundo
compromissriaparaasoluodosseus estvel, em que nada iria mudar. Ora
conflitos e que no pode ser, em caso esse mundo da segurana transformou-
algum, meramente presumida. se naquilo que os economistas denomi-
Por outro lado, temos contratos de naram a era da incerteza e da
carter especfico pela forma. Ultima- descontinuidade, que tambm afeta-
mente, samos daquela rigidez do con- ram alguns valores, que se pensava ser
trato assinado, tradicionalmente, pelas estveis, que no poderiam mudar. An-
partes para admitir o contrato eletrni- tigamente dizia-se que o litro era o li-
co,comtodasassuaspeculiaridadesem tro,oquiloeraoquiloeamoedaecon-
virtude da sua forma. Tivemos, ao lado mica de um pas era perene e estvel. A
da assinatura individual, que um ato partir de 1920, comeou-se a falar na
de vontade indiscutvel, a possibilidade iluso da moeda estvel. Posteriormen-
de usar a assinatura eletrnica, cujos te, chegamos, no Brasil, a ter 5.000%
efeitos podem, algumas vezes, no pa- de inflao num ano. Hoje, graas a
recer exatamente os mesmos em rela- Deus, voltamos a nmeros um pouco
o ao agente, do que aqueles que de- mais racionais, mas que, de qualquer
correm da assinatura pessoal. modo, no representam a estabilidade
Comotudoissosurgiu?Comoocor- monetria completa.
reram essas transformaes? Na reali- Imaginemosqueasoutrasmedidas,
dade, so mutaes que decorreram, de como o quilo e o litro, pudessem sofrer
um lado, de uma transformao econ- essas variaes e pergunta-se como po-
mica e, de outro lado, de uma evoluo deramos continuar vivendo num mun-
filosfica, de uma escala de valores que do sem medidas estveis. Essa situao
foi se modificando num mundo que no da moeda no uma peculiaridade dos
mais em nada aquele que conhece- pases em desenvolvimento, nos ltimos
mos no incio do sculo passado. meses, vimos nos Estados Unidos e na
Estamos,at10dejaneirode2002,com Europa, uma grande volatividade de to-
um Cdigo Civil que foi elaborado em dos os valores, de ativos de todos os ti-
1899 e um Cdigo Comercial que data pos, o que no existia antes da
de 1850, mesmo sendo poucas as suas globalizao.Poroutrolado,passamosa
disposies ainda em vigor. O Brasil de sentir, em virtude dessa evoluo
1850 era um pas completamente dis- tecnolgica,dachamadanovaeconomia,
tinto do que o que temos hoje. Mesmo o e de alguns dos seus efeitos, uma con-
Brasil, quando Clvis Bevilqua elabo- centrao cada vez maior das empresas,
rou o projeto do Cdigo Civil, no tinha das indstrias e do comrcio. Tudo isso
nada a ver com o pas que conhecemos criou,deumlado,asmegaempresas,que
hoje.Surgiu,assimumatraso,umamora tm a dimenso de um verdadeiro Esta-
do direito em relao aos fatos, da a do,e,deoutro,asmegacidades,queso
necessidade de novas normas legais e verdadeiros pases. O Rio de Janeiro e
de construo jurisprudencial para po- So Paulo so, hoje, centros urbanos
dermos fazer as adaptaes necessri- maioresquemuitospasesdaEuropaque

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nuncaalcanaramessadimenso.Estamos Chegando ao plano contratual, e
enfrentando os problemas decorrentes des- saindo das discusses metajurdicas,
sa concentrao econmica e urbana. podemos dizer que o contrato, que era
Tambm passou a haver uma mu- um acordo de vontades em que se pre-
dana nos valores com os quais lida- tendia estabelecer um acordo perene,
mos na sociedade. Por exemplo, at o prestaes que no iriam ser modifica-
incio do sculo XX, o imvel era o bem das, num mundo de segurana, esse
mais importante. Vemos, no Cdigo Ci- contrato no mais tem condies de so-
vil, referncias ao bem imvel como breviver num mundo que diferente
aquele que representa a estabilidade, daquele para o qual ele foi concebido.
que no se pode alienar sem outorga Ento, ao equilbrio que existia no pas-
uxria e que goza de uma proteo es- sadoequeerafrutodeumacordoentre
pecial da lei. Hoje, o imvel no to os contratantes para ser perene, perp-
importante quanto as aes, os valores tuo,ouaomenosvigentedurantetodoo
mobilirios, os papis que esto na so- tempo em que estivesse em vigor, esse
ciedade, os ttulos do Tesouro etc. No acordopassouanotermaisumequil-
s a propriedade imobiliria que no brio estvel, mas sim um equilbrio que
tem a mesma importncia que lhe era deixou de ser esttico, rgido, fixo, tor-
dada no passado, mas tambm a pro- nando-se dinmico e flexvel.
priedade em si. H uma obra recente Da surgem os problemas, pois en-
quedefineomundoatualcomoaidade quanto era rgido e fixo todos sabiam
doacesso,emquenosepretendemais quais eram os direitos e as obrigaes.
ser proprietrio, ter o ttulo de proprie- Ao se tornar dinmico e flexvel preci-
dade. O que as pessoas querem poder so saber que tipo de dinamismo e flexi-
utilizar o bem, ter a facilidade para bilidade estamos aceitando. Alguns ju-
utiliz-lo, quer sejam ou no propriet- ristasdizemqueocontratonotemmais
rios, quer se trate de contratos tpicos a finalidade de resguardar os direitos
como, entre ns, o arrendamento mer- dos contratantes na forma que estabe-
cantil, quer de outras frmulas em que leceram. um instrumento social de
se tem a diviso de um imvel para a lealdade, solidariedade e fraternidade,
utilizao de determinada forma, uma segundo um autor francs. Talvez se
srie de contratos tpicos e atpicos nos assim o fosse, o mundo estivesse me-
quais, na realidade o contrato cria no lhor do que est. Entre este ideal, que
mais um direito de ser titular, de usar, muitovlido,eumcontratoemquetam-
gozar e dispor, mas o direito ao acesso. bm preciso salvaguardar determina-
Quem o proprietrio da Internet? Nin- dos interesses e situaes, especialmen-
gum!Masoquehdemaisimportante te porque os contratos hoje no so fei-
na Internet poder utiliz-la. Ento, o tos mais entre indivduos, mas, muitas
contrato, na sua antiga feio, teve que vezes, entre grupos. So tambm con-
se adaptar a essas novas situaes. tratos de repasse: algum recebeu um
Lembro-medeumeminenteMinis- direito e o repassa. muito difcil
trodoSuperiorTribunaldeJustiaque, reexaminar cada uma das facetas do
em um belo voto, disse que no queria contrato sem examinar toda a cadeia de
ser globalizado. Talvez todos ns no produo e comercializao. preciso
queiramos ser globalizados. Ns somos veroqueseadmite,oqueseestabelece
globalizados porque vivemos em 2002. em matria jurdica. Antigamente, ha-
No escolhemos a poca em que nasce- via,emDireitoComercial,aidiadeque
mosevivemos.precisoaceitaromun- o comerciante poderia ter o dolo bom.
docomoele.Sepudermostransform- Haviaodolobomeoruim,odoloaceit-
lo, melhor-lo, ser timo, mas, para vel e o inaceitvel, o tolerado e o
tanto, precisamos aceit-lo e conhec- intolerado. O tolerado era aquele do co-
lo como atualmente. merciante que queria vender a sua mer-

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cadoria e criava em relao a ela uma primeiro lugar, na sua presena consti-
imagem determinada. Essa idia da tucional, e, em segundo, na utilizao
licitudedodolobomtambmseadmitia dos dois adjetivos econmico e financei-
emmatriadecasamento.Nodolobom, ro. Diz-se que o legislador no utiliza
cada um tentava mostrar suas qualida- sinnimos desnecessrios. Entende-se,
des e no tinha a obrigao de exibir, ento, que, no Brasil e equilbrio econ-
necessariamente, todos os seus defei- miconoofinanceiro.Oequilbrioeco-
tos, se os tivesse. nmico o equilbrio da rentabilidade
Hoje, a idia no mais essa. Na donegcio.Joequilbriofinanceiroo
realidade, no h dolo bom, no pode equilbrio da entrada (receita) e da sa-
haver dolo. A sociedade estabeleceu da de recursos (despesas, investimen-
uma escala de valores distinta, na qual tos). Exemplo: possvel que o negcio
ela quer que o comerciante e o cidado, seja muito bom, mas que uma das par-
nassuasrelaesjurdicas,ambosden- tes v falncia porque o dinheiro no
tro da mesma linha, tenham, necessa- entrou no momento oportuno e ela foi
riamente, uma plena boa-f. falncia. No fim, o negcio seria rent-
OCdigoCivilbrasileiro,nessepar- vel se a empresa no tivesse ido fa-
ticular, diz que devemos ter a boa-f na lncia.
contratao. A partir dessa idia, a ju- Essa idia do equilbrio econmi-
risprudncia evoluiu e determinou que co-financeiro, que surgiu no Direito Ad-
no s dever haver boa-f na ministrativo, e tambm se desenvolveu
contratao, mas tambm na execuo em algumas legislaes estrangeiras,
do contrato. verdade que em relao passoutambmainspiraronossolegis-
adeterminadoscontratos,comoodese- lador no sentido de se determinar que
guro, tnhamos clusulas especiais. precisoqueocontratomantenhaoequi-
Mas, houve uma construo juris- lbrio econmico-financeiro. H tambm,
prudencial dizendo que, quando o legis- duasverses,porqueascoisasnemsem-
lador refere-se contratao, refere- pre so simples em Direito. A primeira,
se globalidade do contrato, abrangen- dizerqueoequilbrioeconmico-finan-
do desde os atos preparatrios, a assi- ceiro uma equao em que a relao
natura do contrato, a sua execuo e inicial deve ser mantida. Se, inicialmen-
at a sua resoluo, enfim, todo o ciclo te, tnhamos um equilbrio entre duas
contratual;donascituroatapsamor- prestaeseascoisasmudaram,oequi-
te deve ser inspirado na boa-f. Essa lbrio existente no incio, bom, pior ou
boa-f foi tambm desenvolvida, de um melhor, deve ser mantido. No vamos
modo um pouco mais amplo, dando-se- transformar o contrato de justo em in-
lhe um sentido econmico para se criar justo, nem o contrato que era bom para
um conceito ligado boa-f, que a um dos contratantes em melhor para o
manuteno do que se denominou, no outro. Vamos manter o que se contra-
Direito Administrativo, como sendo o tou em termos reais, manter a equao,
equilbrio econmico e financeiro. ou seja, a relao entre as duas presta-
O Brasil talvez tenha sido - alm es, que ser simplesmente atualiza-
do Uruguai, que copiou a nossa Consti- da, mesmo ocorrendo fatos imprevistos,
tuio-onicopasnomundoateres- supervenientes etc. A outra idia de
tabelecido como princpio constitucional, que haveria um poder maior, dado ao
a partir de 1946 (a atual Constituio legislador e ao juiz de dizer quando um
adotououtraterminologia),aidiadeque contrato injusto, e de transform-lo
preciso manter no contrato adminis- em contrato mais adequado e mais jus-
trativo, especialmente nas concesses, to. Esta a diferena entre o que pode-
o equilbrio econmico-financeiro. mos chamar o contrato da idia jurdica
Essa idia do Direito Administra- tradicional e, de outro lado, o contrato
tivointeressanteemdoisaspectos:em mais eqitativo, o contrato que vai pre-

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tenderserocontratoprovidncia,ocon- noes de conjunto - e tambm temos
tratoconfiana,ocontratosocial,ocon- hoje os conjuntos e as cadeias de con-
trato solidrio que une as pessoas. tratos, contratos conexos, contratos in-
Ento,temosaqui,emrelaoque- terdependentes. Lembro-me de uma ex-
la primeira idia de que o contrato deve presso que me pareceu interessante e
ser cumprido pacta sunt servanda, que surgiu no Supremo Tribunal Fede-
uma srie de limitaes que vo aumen- ral, na qual se dizia que certos contra-
tandocomotempo.Emprimeirolugar,a tossoverdadeirosirmossiameses,no
ordem pblica, a qual j aludimos. Em possvel separar um do outro, eles es-
segundo lugar, a idia de que preciso totoligadosumaooutrodemodoque
manter o contrato. Do mesmo modo que preciso, sempre que se mexe em um
falamos na affectio societatis, haveria deles, tambm examinar e rever a posi-
uma espcie de affectio contractus, a odooutro.
idia de que preciso preservar o con- Da tambm a idia de que a boa-
tratonoapenasnasualetra,mastam- fimportantenacontrataoenaexe-
bmnoseuesprito.Efinalmente,aidia cuo. Deve ser considerada ilcita a
de que o contrato tem algumas clusu- condutaquesenegaaminimizarospre-
las implcitas, que seriam as clusulas juzos do outro contratante e tambm,
de garantia do equilbrio econmico e a finalmente, uma nova concepo do que
clusula tambm de dever de coopera- sejaoabusocontratual,equenocon-
o das partes. As partes devem coope- siste apenas em beneficiar-se da fraque-
rar para que essa affectio societatis za alheia, mas em recusar toda negoci-
garanta a continuidade do contrato de ao racional, todo acordo eqitativo, e
modo justo e eqitativo, mesmo num a, novos conceitos, como o de razoabili-
mundo muito diferente daquele em que dadeedeproporcionalidadequejexis-
ele foi firmado inicialmente. tem no Direito Constitucional, passam
E quais so as conseqncias des- a ser introduzidos no Direito Privado.
sas novas idias? Em primeiro lugar, a Podemos, pois, dizer que, em vez
necessidade de um dilogo e de uma daquelaunidadefechada,queeraocon-
negociao constantes. As partes no trato no passado, ns concebemos hoje
podem ter rigidez, no podem tentar ocontratocomoumentevivo,comoum
usar s a palavra do Cdigo, nem mes- ente que tem um contedo varivel, que
mo alegar o esprito, a inteno de um tem uma evoluo normal, pode ser re-
dos contratantes no momento em que negociado, complementado, seja pelas
foi elaborado. preciso encontrar solu- partes, seja pelo rbitro, seja pelo juiz.
es dialogadas e solues menos one- Ento, o contrato deixa de ser uma ilha
rosas para a outra parte. No s a r- perdida e passa a ser esse ente vivo,
gida execuo do contrato, no s a uma verdadeira equao dinmica en-
obedincia lei, no s a boa-f sub- tre dois blocos de direitos que so con-
jetiva, mas sim uma boa-f objetiva dicionados uns pelos outros, mas tam-
queenvolveumdeverdecooperao,um bm pela evoluo tecnolgica, econmi-
dever de negociar, um dever de facili- ca e social.
tar a manuteno do contrato. Da, admitir uma relativa indeter-
Quandofalamosnocontrato,fala- minao das prestaes. No apenas
mos no contrato assinado, mas tambm uma indeterminao inicialmente acei-
em todos aqueles contratos que esto ta, mas uma indeterminao decorren-
conexos, contratos acessrios, de tal te da prpria evoluo, dentro dos limi-
modo que temos hoje no mais a idia tes em que se faz prevalecer o esprito
do contrato nico, mas, muitas vezes, a do contrato sobre a letra, a sua funo
idia do conjunto de contratos. Essa social sobre o interesse de cada um dos
idia de conjunto entrou um pouco pelo contratantes. E tudo isso leva a que se
mundo afora na matemtica temos as permita a interveno judicial no con-

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trato, que deve ser moderada, que deve Tambm, o Cdigo de 2002 deter-
ser equilibrada para manter a seguran- mina que os negcios jurdicos sejam
a jurdica, mas que tem, em primeiro interpretados conforme a inteno das
lugar, a idia de manter a vontade das partes, mas d um alcance muito maior
partes como ela foi estabelecida, dentro boa-f nos artigos 113 e 422, referin-
daquela equao a que me referi: dar do-se tambm aos usos e costumes lo-
uma interpretao sempre de boa-f, cais, no artigo 113.
atendendo aos princpios gerais. Esse No fundo, a idia que os contra-
movimento nos leva ao que podemos tantesdevem,tantonacontrataocomo
chamar a democratizao e a socializa- na execuo do contrato, ter uma con-
o do contrato. O contrato no mais duta leal, que tenham lealdade, probi-
a sujeio do devedor ao credor, o con- dade e boa-f. Essa idia que encontra-
trato uma parceria, na qual procura- mosnoCdigojestavanajurisprudn-
mos conceber, na realidade, um instru- cia. Cabe lembrar vrios acrdos do
mento adequado de colaborao e coo- Supremo Tribunal Federal e de vrias
perao dentro de um contexto razo- decises dos Tribunais de Justia que
vel, proporcional e flexvel. citavam at o Direito alemo e, em par-
Tudo isso nos leva Constituio ticular, o artigo 252 do BGB para dizer
de 1988, que deu um passo importante que, na realidade, a boa-f devia ser
quando declarou a propriedade concebi- entendida no seu sentido mais amplo.
da como tendo uma funo social. E OCdigoCivilde2002atribuiessafun-
quando se fala em propriedade, no se o social ao contrato, e em virtude
fala apenas no direito de usar, gozar e dessapremissaqueadmitequenspos-
dispor, considera-se como propriedade samos ter a anulao do contrato por
tudooquepertenceaalgum,tudoque leso, porque a leso contrria boa-
relao jurdica. No fundo, a Consti- f. o artigo 157. E, finalmente, admite
tuio, ao considerar a funo social da e talvez seja um dos aspectos mais
propriedade, tambm definiu a funo importantesemaisdiscutveisoquea
social do contrato. Funo social que resoluo ou a reviso do contrato por
acaba de ser consagrada explicitamen- onerosidade excessiva, quando h diz
te no nosso novo Cdigo Civil, que vai o legislador extrema vantagem para
entrar em vigor em 2003. uma das partes e empobrecimento da
Narealidade,oqueencontramosna outra.Equandoocorrem,acontecimen-
revoluo contratual que temos a partir tos extraordinrios e imprevistos. o
do Cdigo de 2002? Em primeiro lugar, artigo478donovoCdigoCivil.
uma nova conceituao do abuso de di- A teoria da impreviso surgiu no
reito. O abuso de direito conceituado so- Direito brasileiro a partir dos anos 30.
cialmente, e no mais individualmente, Um dos nossos mestres, Professor Ar-
no mais apenas em relao ordem noldo Medeiros da Fonseca, que gosto
pblica, mas sim, tambm, ligada a um sempre de reverenciar, defendeu essa
fimeconmicoesocial.oartigo187do teseapartirdosanosde1930eajuris-
novo Cdigo Civil, que substitui o artigo prudncia a adotou, inicialmente nos
160doCdigoCivilde1916.Oabusode contratos de empreitada e, em seguida,
direito no consiste mais em deixar de tambm, em uma srie de outros con-
usar regularmente o direito. definido tratos. Ele diz que quando h o empo-
como exceder manifestamente os limi- brecimento de uma das partes, o enri-
tes estabelecidos pelo fim econmico-so- quecimento da outra e um fato no pre-
cial, ou pela boa-f ou pelos bons costu- visto, os riscos contratuais exigem que
mes.umanovaconceituaodoabuso hajaumarevisonocontratoou,seno
de direito que atende no s ao elemen- houver a possibilidade de reviso, a re-
to puramente jurdico, mas ao elemento soluo. Sempre melhor rever do que
econmico-social. desfazer o contrato.

242 - Anais do EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil


Na realidade, essa viso impor- deDireitodoConsumidor,porque,narea-
tante,porqueavisodoCdigoCivilno lidade, a cada situao deve corresponder
, no particular, a do Cdigo do Consu- umajustiaprpria,dentrodoslimitesem
midor. A impreviso tem, nesse aspec- que, algumas vezes, devemos dar determi-
to, duas facetas distintas. O Cdigo do nadas protees especiais a algumas pes-
Consumidoradmitearevisocontratual soas.OunafrmuladeRuiBarbosa,dizer
independentemente da existncia de que a igualdade, algumas vezes, consiste
enriquecimento de uma das partes. En- em tratar desigualmente os desiguais, ou
tende que basta o empobrecimento de seja, favorecer alguns num determinado
umadelas,aexcessivaonerosidadepara momento, porque eles precisam ser favo-
umadaspartes,enquantonoCdigoCi- recidos, enquanto que, em outros casos,
vil de 2002 essa idia, que se baseia na no existe a mesma situao.
jurisprudncia, tem como fundamento O problema do Brasil nesse mo-
o equilbrio contratual, parte do pressu- mento, e, na realidade, nos ltimos
posto de que ao empobrecimento de um anos, que fizemos essa dupla revolu-
dos contratantes deve corresponder o o: da modernizao industrial, que
enriquecimento de outro. Se houver um queramos fazer, e da globalizao que
empobrecimento unilateral, uma si- nos impuseram de fora para dentro, o
tuaoquedecorredecondiesqueno que nos leva realmente a um mundo de
dependeram das partes e no justo grande incerteza. H uma frase que co-
que haja um nus maior para um dos meousendoditaporempresrioseaca-
contratantes. Ao contrrio, o Cdigo do bou sendo dita pelo Ministro da Fazen-
Consumidor entende que h o princpio da. a seguinte: em todos os pases o
da vulnerabilidade, e que o consumidor futuro imprevisvel, mas o Brasil tem
umapartemaisfracaequeesserisco uma vantagem: no s o futuro, at o
eventual de empobrecimento deve recair passado imprevisvel.
sobre a outra parte. Aquele que sofre o Esta afirmao, que comeou com
empobrecimento deve ser compensado, umempresrio,depoisretomadaporuma
independentemente do fato de o outro autoridademonetria,significaoseguin-
no ter enriquecido. E, em algumas ve- te: os fatos que ocorreram no passado
zes, chegamos a solues que, se no tinham,nomomentoemqueocorreram,
so salomnicas, parecem s-las e, re- uma determinada regulamentao e os
centemente ainda, uma deciso do Su- efeitos decorrentes, que eram previstos
perior Tribunal de Justia estabeleceu para ocorrerem de um determinado
apartilhadosriscos:umpercentualpara modo, acabaram sendo totalmente ou-
ocredor,eoutroparaodevedor,porque tros. Ento, um problema para os ju-
embora no tivesse havido enriqueci- ristas, porque em nenhum pas se en-
mento, haveria uma atividade profissio- tende que o passado imprevisvel. Pre-
nal de um e o outro teria apenas uma cisamos ter a coragem de enfrentar a
atividade civil no devendo sobre ele vidaededizerquealgumasvezesaeco-
incidir o risco profissional. Ento, quem nomia faz essa maldade conosco e nos
sabe, uma frmula dessas seria mais obrigaareconhecerquenosofuturo,
eqitativa. mas tambm o passado imprevisvel.
O que podemos dizer que atual- Dizia San Tiago Dantas, algum
menteestamosdiscutindoumnovocon- tempo atrs, que o jurista se encontra
ceito, um novo contedo do contrato, e hoje um pouco como o astrnomo dos
que ele exige uma verdadeiraredefinio. sculosdasgrandesnavegaes:elepro-
E que talvez ns tenhamos que admitir a cura novos caminhos e no sabe o que
possibilidade de fazer distines, de en- vai encontrar, nem aonde, nem como,
tenderqueanormadeDireitoCiviluma, nem quando. O que certo que ns
equeanormadeDireitoAdministrativo temos uma dogmtica, temos uma cin-
outra,comotambmdiferentedanorma cia jurdica que ensinamos nas faculda-

Anais do EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil - 243


des, que queremos simplificar para que mais fracos e a eqidade, pois sabemos
seja compreendida, mas a complexida- que no h justia sem eqidade.
de da vida, a globalizao, que no gos- essa revoluo jurdica que vive-
taramos de aceitar, nos obriga a co- mos cada dia e dela participamos, no se
nhecer e conviver com uma complexi- devendo permitir o atraso do Direito em
dade cada vez maior. No possvel ad- relao aos fatos, economia, tecnolo-
mitir a soluo de avestruz, no pode- gia, s novas formas de convivncia da
mosdizer:anormaessa,vamosconti- sociedade. Devemos fazer com que o Di-
nuar a aplic-la, pouco importa o que reito,muitasvezesconsideradocomouma
esteja acontecendo. Ns temos um en- camisa de fora que impedia o progresso,
gajamento, uma responsabilidade com se transforme, ao contrrio, num catali-
os resultados da tcnica jurdica, que sador do desenvolvimento.
no uma tcnica meramente acad- Ao lado do Direito Econmico, te-
mica, mas uma tcnica humana, em fa- mos,hoje,umDireitodoDesenvolvimen-
vor do homem e da sociedade. to e preciso que com ele cooperem no
Dentro dessa conceituao, pode- apenasjuristas,mas,tambm,economis-
mos dizer que devemos ter a coragem tas e socilogos, no apenas privatistas,
de um certo pragmatismo e, ao mesmo mas, tambm, publicistas. S assim po-
tempo,devemosfazercomqueesseprag- deremos fazer com que o contrato aten-
matismo atenda necessariamente aos daquelavelhafrmularomanadeacor-
valores ticos, conciliando o mercado e do com a qual se pretende dar, a cada
o Direito. E dentro dessa conceituao, um, o que seu, permitir que ningum
podemosdizerqueadmitimosqueocon- seja lesado e atribuir a cada um tudo o
tratotenhaumanovafisionomia,emque que lhe cabe, num clima de honestida-
ele surge engrandecido, ampliado, em- de, de confiana mtua.
bora um pouco mais desvinculado das
suas origens romanas. No tem a mes- DEBATES
ma segurana que tinha no passado,
mais ou menos obrigatrio, mais ou Desembargador Celso Guedes
menos oponvel a terceiros, mais ou Eminente Professor Arnoldo Wald.
menos sujeito reviso, mais ou me- Noseroindagaes,arigor,masmeras
nos uma srie de outras coisas, algu- consideraesguisadeexercerumgrau
mas vezes formal e outras, informal. de catalizao na sua vibrante palestra.
Mas, o contrato tem que ser justo, tem IndagoaV.Exa,quantoaoinstituto
que ser tico, e tem que poder exercer da leso, tratada agora no novo Cdigo,
a sua funo social e econmica. Deve quais os critrios que podero ser utili-
ser um instrumento de parceria, de co- zados para aferir a desproporcionalidade
operao entre as empresas e entre os da prestao, a inexperincia do contra-
homens,numanovasociedadequedeve tante e a sua premente necessidade?
ser baseada na confiana recproca, na
eficinciadajustiaenamoralidadedos Prof. Arnoldo Wald
negcios abrangendo tanto os negcios O artigo 157 do Cdigo Civil trata
pblicoscomoosnegciosprivados. dessa matria. Na realidade, acho que
Assim,ocontratopoderseromeio vamos ter que analisar cada situao
dinmico de garantir a segurana jur- concreta, porque a leso comporta duas
dica e a previsibilidade negocial, ambas vertentes: uma desproporo no con-
importantes,semasquaisnohplane- trato - uma prestao manifestamen-
jamento econmico, comercial e indus- te desproporcional ao valor da presta-
trialpossvel.Etudoissorelevantepara ooposta,umacondioquenoexis-
o desenvolvimento do pas. Mas deve ser tia, um vcio que no existia na con-
conciliado de forma mais ou menos in- trataodoCdigoCivilde1916-sen-
tensa com a proteo dos contratantes dogeradaouporeinexperinciaoupor

244 - Anais do EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil


premente necessidade. Basicamente, sentido multiplicar os processos quando
considero que o que se estabeleceu no nohumarazoefetivaparatanto.Acre-
texto e em seus pargrafos foi a idia dito que preciso que isso seja aplicado
de uma desproporcionalidade objetiva, com certa moderao para que o contra-
considerados os valores no momento topossacontinuaraterumsentidoreal.
emqueonegciofoirealizado.oque Mas acho que , em casos de despropor-
diz o pargrafo primeiro. A idia da cionalidade manifesta, um ato de justia
premente necessidade no deixa de e de eqidade, e que ter tambm uma
ser ligada a uma espcie, de legtima funo de dissuaso, que quase mais
defesa econmica, uma situao em importante do que a repressiva.
que, para a sobrevivncia, um contra-
to deve ser feito (o que at no passado Desembargador Celso Guedes
poderia ensejar uma anulao por co- Prof. Wald, quais as vantagens
ao, embora no coao fsica). H a proporcionveis pelo instituto do estado
inviabilidade de sobreviver sem ter um de perigo na anulao dos contratos?
determinado artigo. Vamos imaginar
algum no deserto que vai comprar Prof. Arnoldo Wald
gua a um preo completamente des- Deacordocomoartigo156donovo
cabido. Cdigo Civil:
Com relao idia da inexperi- Configura-se o estado de perigo quan-
ncia, esta , no fundo, a proteo do do algum, premido de necessidade de sal-
elemento vulnervel em relao ao ele- var-se ou a pessoa da sua famlia, de grave
mento profissional liga-se um pouco dano conhecido por outra parte, assume obri-
ao Cdigo do Consumidor, j que a gao excessivamente onerosa.
igualdade formal nem sempre corres- Pargrafo nico: Tratando-se de pes-
ponde igualdade material; duas pes- soa no pertencente famlia do declarante,
soas podem ter uma igualdade formal, o juiz decidir segundo as circunstncias.
a condio de pessoa fsica habilitada Asituaonotodistintadaexis-
a contratar, mas podem no ter o mes- tente na leso e tambm aqui a necessi-
mo conhecimento da estrutura do con- dade de salvar-se deve ser premente,
trato. Ento, a venda de um imvel a quer dizer, na realidade uma situao
um profissional por um dcimo do pre- sui generis. Nos dias de hoje, o seqes-
oporpartedeumapessoaquenotem tro, conforme o caso, pode nos levar a
conhecimento de mercado imobilirio configurar uma situao de estado de
seria uma dessas hipteses. perigo.
Na realidade, j tnhamos a leso
na Lei de Economia Popular, com uma Desembargador Celso Guedes
represso penal. Considero a leso um Quais as perspectivas aplicveis
institutomuitoimportante,masqueno teoria da impreviso no campo negocial
vai ser generalizado, devendo ser usado pelo novo Cdigo Civil? V. Exa. entende
moderadamente, em situaes onde que a teoria da impreviso poder asse-
haja, realmente, manifesta despropor- gurar a manuteno e o equilbrio eco-
cionalidade. Caso contrrio, vamos ter nmico, considerando a prpria demo-
que rever todos os contratos e ser um cratizao do contrato?
pouco difcil conciliar a segurana e a
justia. preciso que haja justia e Prof. Arnoldo Wald
eqidade, e preciso que haja tambm Euachoquesim.Lembro-medeque
um mnimo de segurana jurdica, por- aTeoriadaImprevisofoiotemadomeu
que,seno,podemoscriarummundoca- concurso para a faculdade h alguns
tico.Comoajustianoprecisademais anos, e j naquela ocasio, Regina
processos para atender adequadamente Gondim,ClvisPaulodaRochaeeutra-
otrabalhodosseusmagistrados,nofaz tamos do assunto, j reconhecendo, h

Anais do EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil - 245


maisdequarentaanos,asuaimportn- Moulin que falou em autonomie de la
cia,devendodestacar-sesuaamplaapli- volont, em aproximadamente 1500 e
cao pela jurisprudncia. poucos, quando o Brasil acabara de ser
Confesso que gosto muito de man- descoberto.Indoaocasoconcretodonovo
ter os requisitos que foram estabeleci- Cdigo, os artigos 505 a 508 cuidam de
dos pelo Cdigo Civil, porque considero retrovenda como est no Cdigo antigo,
que, em certo sentido, o problema da com pequenas alteraes. Cheguei a
impreviso deve estar ligado, na medida uma triste concluso, atravs da minha
do possvel, a uma tripla condio: uma experincia como juiz, pois como advo-
objetiva, que uma mudana importan- gado nunca tinha tido ocasio de lidar
te de circunstncias, e duas subjetivas com isso (fui advogado muitos anos, in-
- o empobrecimento de um dos contra- clusive ao lado do Prof. Arnoldo). Como
tantes e o enriquecimento sem causa juizissomechamouatenopoislevan-
do outro. Acho que, a no ser por via tei uma jurisprudncia, tive que lidar,
legislativa (e isso j se fez no passado), julguei uma srie de casos. O que des-
no se deve estabelecer uma verdadei- cobri? A retrovenda um instituto ar-
ra redistribuio de riquezas ou de ris- caico que s usado hoje para fins de
cos contratuais. Se as partes aceitaram usura,ouseja,umcontratousadopara
o que no deveriam convencionar, se dissimular um outro contrato e para le-
houve presso, temos a leso, o erro ou sar a outra parte. Geralmente, a
odoloparaanularonegciojurdico.Nas retrovenda usada para garantir um
relaes de Direito Civil, parece-me que emprstimo, especialmente de pessoas
essa tripla condio til, necessria e quenotmcrditobancrio.Essaspes-
ser importante, tendo, no fundo, se li- soasdirigem-seaumagiota,quefazum
mitadoaconsagraroqueajurisprudn- contrato e quer uma garantia. Qual a
cia j tinha consolidado de modo quase garantia que ele quer? Uma coisa que
manso e pacfico especialmente a partir tenha valor, que geralmente um ter-
de1945.Consideroaimprevisoumins- reno,umimvel,umprdio,umaparta-
tituto importante, um progresso. bom mento.
quando o legislador explicita o que a ju- Julgueiprocessocomessetipodecon-
risprudncia decide e a jurisprudncia trato e o Tribunal, aqui no Rio de Janeiro,
pode continuar aplicando o que o legis- especialmente, confirmou essa sentena,
ladordiz,dandoaflexibilidadequeocon- nosminha,mastambmdeoutroscole-
trato est precisando ter num momento gas. Hoje, como desembargador, no vejo
de grandes mudanas. mais este tipo de ao, nunca mais julguei
contratos de retrovenda. A jurisprudncia
Desembargador Semy Glanz se firmou de tal forma, na poca, que os
Gostaria de fazer apenas umas pe- agiotas arranjaram outro tipo de contrato.
quenas observaes rpidas e, depois, Portanto,atparaosagiotas,essecontrato
ouvir o mestre, que j deve ter pensado comeouaserdesusado.Paraespantomeu,
noassunto.Nogostariadechocaroau- descobri no jornal, certo dia, que um certo
ditrioenovoufazerperguntaalguma banco estava usando o contrato da
arespeitodesseponto.Estouimaginan- retrovenda. Talvez no seja propriamente
do uma teoria, e pretendo escrever em umbanco,masumtamborete,comodiziam
breve, que talvez nos obrigue a mudar naminhapoca de bancrio.
tudo o que sabemos a respeito de con- Ora, no sei se sabem todos que a
tratos. Por exemplo, estou imaginando retrovendauminstitutoconsagradono
escrever um trabalho intitulado Mas Cdigo Civil, mas nenhuma pessoa de
houve alguma vez uma autonomia da bem, nenhuma pessoa de boa vontade o
vontade? Esse um primeiro aspecto. utiliza. Algum vai vender um aparta-
Toda teoria do contrato baseada nis- mento para recomprar daqui a seis me-
so. Lembro-me de que foi Charles de sesattulodequ?Umapessoaprecisa

246 - Anais do EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil


de cem mil reais e tem um apartamento determinado momento, para que o novo
que vale trezentos mil reais. Ela, ento, Cdigo, que j levava quase trinta anos
vende esse apartamento, por cem mil dediscussofosseaprovadologo.Tenhoa
mais os juros ao agiota, e levanta um impresso que Josaf Marinho, na reali-
emprstimo de cem mil, devendo pagar dade,seconvenceudasuaafirmao,mas
aquilo em trs ou seis meses, conforme apenasnopdeadot-la,porqueapolti-
oprazoemqueelesupequepoderde- ca tem algumas peculiaridades que no
volver o mtuo ao agiota. O que aconte- se compatibilizam com o Direito.
ce?Seeledevolverdentrodoprazo,muito
bem. Se ele no devolver, ter recebido Desembargador Semy Glanz
cem mil mas vai perder um imvel de Vou falar a respeito da doao. A
trezentos mil, ou seja, vai pagar o triplo, doutrina aconselha que as leis no de-
o que um absurdo, o tipo da leso vem dar definies, mas o nosso Cdigo
enormssima. Ento, vejam bem, esse d uma definio do que seja doao. O
contrato de retrovenda permite que o novo Cdigo manteve o mesmo critrio.
agiotausedeumasimulao.Porquese Descobri, nesse artigo 538 do novo C-
deixouissonoCdigoCivilnovo,setoda digo, que no se mudou nada: conside-
a jurisprudncia, aqui no Rio de Janei- ra-sedoaoocontratoemqueumapes-
ro,porexemplo,jconsiderouaquilonulo soa, por liberalidade, transfere do seu
completamente? muito interessante. patrimniobensouvantagensparaode
Lembro-me de que sugeri a alguns outra. O Cdigo velho diz que os aceita.
deputados e um dia participei de um Fui o autor de uma pequena introduo
debate,aoladodoProf.JosafMarinho, no livro do Prof. Arnoldo (e parece que,
e at creio que fui um pouco indelicado comoissofeitoaquatromos,eleno
com ele, porque algum me perguntou me criticou), dei um outro conceito, di-
alguma coisa: o que o senhor acha da zendo o seguinte: doao o ato jurdi-
retrovenda e eu, com licena do Prof. co pelo qual algum se obriga a transfe-
Josaf Marinho, saudoso professor, que rir, por liberalidade, bens do seu
foiorelatorgeraldoCdigoCivileesta- patrimnioparaoutrapessoa.Eporqu?
va do meu lado, disse: peo venia ao Porque no nosso sistema, contrato no
professor Josaf mas se fosse eu colo- transfereapropriedade.EonossoCdi-
cava um nico artigo a respeito no C- goCivil,doClvisBevilacqua,diz:consi-
digoCivil.Elemeperguntouqualerae dera-se doao o contrato em que uma
eurespondi:ficaproibidaaretrovenda. pessoa transfere por liberalidade. Se
Esse o problema. Eu hoje, faria uma um contrato, no transfere. o primei-
sugesto mais tcnica. Poria, no artigo ro erro. O Cdigo atual manteve isso,
505, que o primeiro que trata disso, no fez nenhuma mudana.
que se aplicam retrovenda os artigos Outro aspecto, mais importante,
166 e seguintes desse Cdigo, conside- o artigo que trata da representao e
rando-se nula a sua contratao. mandato.NoCdigovelhonohavianada
sobre representao. No Cdigo italiano
Prof. Arnoldo Wald j tem. Ento, o que fez o novo Cdigo?
Concordoplenamente.Achoqueh Eleintroduziu(atquasecopiando,per-
aumasituaoquenodevepermane- mitam-me sem nenhuma a crtica), um
cer. No entrei em todos os detalhes captulo na Parte Geral sobre o institu-
porque tinha um tempo mais ou menos todarepresentao,oquemuitobom.
preestabelecido e preferi ficar na Parte Oqueaconteceu?QuandooCdigofala
Geral. Mas no h dvida de que cabe de mandato, repete o que j estava no
uma discusso do que eu chamaria de velho Cdigo, onde aparecem umas coi-
parte especial dos contratos. Vou lhe di- sas curiosas. O nosso Cdigo velho con-
zer, em defesa do Prof. Josaf Marinho, funde procurao com mandato e penso
quehouveumaespciedeacordo,emum que deve ser corrigido. Essa a crtica.

Anais do EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil - 247


O artigo 653 atual, do novo Cdigo, diz Humconsensohojequantoaofato
que a procurao o instrumento do de haver algumas imperfeies no Cdigo
mandato. Eu dizia, no livro do Prof. Civil. A idia foi aprov-lo porque no se
Arnoldo, que no verdade. A procura- podia mais deixar o tempo passar e, de-
o pode ser e pode no ser instrumen- pois de trinta anos, ele comeou a enve-
todomandato.Podeserinstrumentode lhecer um pouco, ficando cada vez mais
corretagem, ou de qualquer outro con- obsoleto. Mas penso que a partir da sua
trato que se preste a isso. A procurao vigncia haver um esforo no sentido de
umnegciojurdicounilateraleocon- aperfeio-lo. Acho que seria importante
trato, como sabemos, bilateral. fazer chegar ao Congresso Nacional es-
Ento, h uma srie de crticas sas suas ponderaes. Outros magistra-
e deixaria isto para uma indagao dos e professores poderiam tambm faz-
do mestre, para saber se ele concor- lo.Mas,dequalquermodo,consideroque
daouno. o Cdigo foi importante porque, no todo,
naglobalidade,acertou.Osproblemasse-
Prof. Arnoldo Wald cundriosvoseraprimoradoscomotem-
Querodizerquemeparecerealmen- po e com a colaborao de mestres,
tequenessaParteEspecial,todasassuas desembargadores, professores, como Vos-
ponderaes so plenamente vlidas. sa Excelncia. .

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