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LEGISLAO PENAL ESPECIAL

Lei de Drogas
Fabio Roque

LEI DE DROGAS alterao buscou seguir diplomas


internacionais que utilizam a expresso
AULA 1.1 droga.
A Lei de Drogas a Lei n. 11.343/2006 Quem define conduta criminosa a Lei, mas o
A Lei do final de 2006. uma lei que revogou complemento dado pela Portaria da Anvisa
expressamente a lei de drogas antiga (Lei n. (vai definir qual substancia droga) a
6.368/1976). A nova lei d um tratamento mais ANVISA uma agncia do Poder Executivo da
rigoroso ao traficante e um tratamento mais Unio.
brando ao usurio. A Lei de drogas antiga As definies dos crimes constituem uma
permitia a priso do usurio, a pena tinha at norma penal em branco.
03 anos. Com a atual lei de drogas, o usurio
no pode mais ser preso. A descarcerizao Norma penal em branco: uma norma penal
do usurio um grande benefcio trazido pela incriminadora cujo preceito primrio
nova Lei. incompleto. Norma penal incriminadora
aquela que tem dois preceitos: preceito
Para o traficante, todavia, o tratamento foi primrio (define a conduta criminosa) e
recrudescido - a pena mnima, por exemplo, foi preceito secundrio (comina a respectiva
aumentada. O tratamento dado ao traficante sano penal).
na nova Lei de Drogas era to rigoroso que o
Supremo Tribunal Federal reconheceu a A norma penal em branco aquela em que o
inconstitucionalidade de algumas afirmaes. preceito primrio incompleto a definio da
conduta criminosa incompleta. Binding dizia
Parte criminal da Lei inicia-se no artigo 28 que a norma penal em branco so corpos
(Dos Crimes e Das Penas). Os artigos errantes em busca de uma alma. preciso
anteriores tratam de Poltica Criminal no complementar a definio da conduta para
matria penal em sentido estrito. poder identificar o que a conduta criminosa.
Observao quanto ao 1 artigo da Lei (mais Existe a norma penal em branco inversa
especificamente o pargrafo nico do artigo): aquela cujo preceito secundrio incompleto.
H a definio precisa do crime, mas a
Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de cominao da pena remetida para outra
Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad;
legislao. Ex. Uso de documento falso.
prescreve medidas para preveno do uso
indevido, ateno e reinsero social de
A Lei de Drogas apresenta normas penais em
usurios e dependentes de drogas; estabelece
normas para represso produo no branco precisam do complemento da
autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define Portaria da Anvisa para dizer o que droga.
crimes.
A norma penal em branco divide-se em:
Pargrafo nico. Para fins desta Lei,
consideram-se como drogas as substncias ou Heterognea se o complemento estiver
os produtos capazes de causar dependncia, definido em ato infralegal
assim especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas periodicamente pelo Poder Homognea se o complemento estiver
Executivo da Unio. definido em lei. (Divide-se em homloga
mesma lei - ou heterloga lei distinta)
A Lei utiliza a expresso droga a Lei antiga
utilizava a expresso entorpecente. Essa

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Na Lei de Drogas, a norma penal em branco abolitio criminis retroage para beneficiar o ru).
heterognea (o complemento dado por ato A conduta voltou a ser crime em 15/12/2000.
infralegal Portaria da ANVISA).
Usurio art. 28 da Lei de Drogas
Diversos doutrinadores, por exemplo Zaffaroni,
argumentavam que a norma penal em branco Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em
heterognea violaria o Princpio da Legalidade depsito, transportar ou trouxer consigo, para
(art. 1 do Cdigo Penal), pois se o consumo pessoal, drogas sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou
complemento dado por um ato infralegal,
regulamentar ser submetido s seguintes
estaramos diante de uma situao em que a penas:
Lei no estaria definindo o crime, mas, sim,
uma Portaria, o que violaria a legalidade estrita O crime no o consumo da droga
(lei em sentido material e formal). Esse propriamente dito, mas no h como consumir
argumento, todavia, minoritrio na nossa a droga sem praticar algum desses verbos.
doutrina: no o ato infralegal que define a necessrio, sempre, que seja para consumo
conduta, o ato apenas complementa a lei. Os pessoal.
verbos, a conduta, o fazer ou o no fazer, so
dados pela lei. AULA 1.2

Precedente do STF: O STF enfrentou a Expresso: para consumo pessoal o que


questo relacionada ao cloreto de etila (lana chamamos de elemento subjetivo especfico
perfume). No dia 07 de dezembro do ano 2000, dolo especfico.
o Diretor Presidente da Anvisa retirou o cloreto
Dolo especfico: uma especial finalidade no
de etila do rol das substncias consideradas
agir, o agir com uma finalidade especfica.
entorpecentes ato monocrtico do
Alguns crimes apresentam o dolo especfico,
Presidente da Anvisa, praticado ad referendum
outros no. O furto, por exemplo, subtrair
do colegiado essa atitude deveria ser
para si ou para outrem coisa alheira mvel
referendada pelo restante da diretoria. A
ou seja, h o dolo especfico de subtrair para
diretoria da Anvisa se reuniu no dia 15 de
si ou para outra pessoa. Por conta disto, o furto
dezembro de 2000 e no referendou a deciso
de uso no crime, pois no h o elemento
do Presidente. Isso foi levado at o STF, pois
subjetivo especfico.
o Procurador Geral da Repblica defendeu
que o ato no surtiu efeito, pois no foi O art. 28 da Lei de Drogas apresenta um dolo
referendado, de modo que o lana perfume especfico o que vai caracterizar a conduta
continuou sendo crime o tempo todo. O STF, do usurio adquirir, transportar, trazer para
no entanto, afirmou que o ato ad referendum consumo pessoal.
produz efeitos at ser referendado ou no. O
ato no precisa do referendo para produzir OBS.: Sabemos que o usurio no pode ser
efeitos, ele j produz efeitos. Logo, entendeu o preso (incorrer em outras penas. No h a
STF que no dia 07/12/2000 o lana perfume pena privativa de liberdade). Ocorre que,
saiu do rol de substancias entorpecentes, para que o sujeito seja considerado usurio
havendo, assim, a abolitio criminis (alterou a e no seja preso, necessrio que o porte
definio da conduta criminosa em relao ao da droga seja para consumo pessoal.
cloreto de etila). Todos que foram Todavia, se o sujeito leva a droga para um
flagranteados usando lana perfume ou grupo de amigos para consumirem em
traficando lana perfume, foram liberados (a conjunto, ele no cai no 28, logo ele pode

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ser preso, pois se enquadra no art. 33, 3, conta o local, as condies em que se
da Lei de Drogas. desenvolveu a ao, as circunstncias sociais
e pessoais, bem como a conduta e
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, antecedentes do agente.
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, Penas cominadas para o usurio de drogas
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, (art. 28)
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
que gratuitamente, sem autorizao ou em I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
desacordo com determinao legal ou
regulamentar: II - prestao de servios comunidade;

3o Oferecer droga, eventualmente e sem III - medida educativa de comparecimento a


objetivo de lucro, a pessoa de seu programa ou curso educativo.
relacionamento, para juntos a consumirem:
A Lei diz que o prazo da prestao de servios
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) comunidade e medida educativa de 05
ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 meses, mas, sendo o usurio reincidente, o
(mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuzo prazo aumenta para 10 meses.
das penas previstas no art. 28.
Para o usurio no cabe a pena de priso,
Observa-se que se o indivduo entrega nem a priso em flagrante, nem a priso
preventiva.
gratuitamente a droga para um amigo, ele
incorre nas penas do caput do art. 33 (trfico O que ocorre se o sujeito descumprir as penas
de drogas) e no nas penas do 3 do art. 33 cominadas para o usurio: poder ser imposta
pois no pargrafo 3 h o dolo especfico de a admoestao verbal ou a pena de multa.
consumirem conjuntamente.
OBS.: A admoestao verbal e a multa no so
OBS: Existe parmetros objetivos para saber penas, tratam-se de medidas para o
se o sujeito traficante ou usurio? A lei descumprimento das penas.
estabelece um quantitativo para
caracterizao do traficante ou do usurio? Surgiu o entendimento da doutrina de que teria
Vejamos o 2 do art. 28: havido, com a atual lei de drogas, a
descriminalizao do usurio de drogas. Ideia
2o Para determinar se a droga destinava-se defendida por Luiz Flvio Gomes. O art. 1 da
Lei de Introduo ao Cdigo Penal define a
a consumo pessoal, o juiz atender natureza
infrao penal (crime a infrao penal a qual
e quantidade da substncia apreendida, ao se comina em abstrato a pena de deteno ou
local e s condies em que se desenvolveu a recluso e alternativa, cumulativa ou
ao, s circunstncias sociais e pessoais, isoladamente a pena de multa. A contraveno
bem como conduta e aos antecedentes do penal seria uma infrao penal a qual se
agente. comina em abstrato a pena de priso simples
e alternativa, cumulativa ou isoladamente a
A lei no estabelece uma quantidade pena de multa). Luiz Flvio Gomes, com base
especfica para caracterizar o trfico. Mas, se nisso, entendeu que: se no h recluso,
o sujeito porta 30kg de cocana, por exemplo, deteno e tampouco multa, no h crime; e,
se no h priso simples nem multa, no h,
a quantidade decisiva para afirmar o trfico tambm, contraveno penal. O autor
de drogas. Quando a quantidade pequena, defende, assim, que houve a
ela no decisiva, sendo necessrio levar em

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descriminalizao da conduta do usurio de Para a doutrina minoritria houve a


drogas. descriminalizao; Para o STF houve a
despenalizao; Para a doutrina majoritria
Obs.: Dizer que uma conduta foi houve a descarcerizao.
descriminalizada no significa dizer que essa
conduta passou a ser legalizada. Importante lembrar que a hiptese do art. 28
Descriminalizar no quer dizer que a conduta trata-se de infrao de menor potencial
passou a ser lcita.
ofensivo. Menor potencial ofensivo so as
Luiz Flvio Gomes defende que hoje no contravenes penais ou os crimes com pena
teramos mais o critrio dicotmico de infrao mxima at 02 anos. Veja-se que para definir
penal (crime e contraveno penal), mas a infrao de menor potencial ofensivo o
teramos um critrio tricotmico: crime, paradigma a pena privativa de liberdade
contraveno penal e infrao penal sui pena at 02 anos. No art. 28 da Lei de Drogas
generis. O Supremo Tribunal Federal, no h nem como utilizar esse paradigma, vez
entretanto, em fevereiro de 2007, afirmou que
que no h pena privativa de liberdade.
no houve a descriminalizao da conduta do
usurio de drogas, mas, sim, a Guilherme Nucci afirma que ns temos uma
despenalizao. Fundamentou o STF que no infrao de nfimo potencial ofensivo no crime
houve a descriminalizao porque o art. 28 tipificado no art. 28 da Lei de Drogas.
est no rol do captulo que trata dos crimes e
das penas (no d para presumir que houve Observao importante: para o usurio ns
um equvoco do legislativo); ademais a Lei de temos uma situao em que falaremos em
Introduo do Cdigo Penal uma Lei de 1940 prazo prescricional de 02 anos. A contagem do
e na dcada de 40 no se falava em pena prazo prescricional regulada pelo art. 109 do
alternativa priso; a Lei de Drogas uma lei
Cdigo Penal a prescrio mnima, por esse
posterior Lei de Introduo ao Cdigo Penal
e uma lei de mesma hierarquia ambas so artigo, de 03 anos. Esse artigo, todavia, no
leis ordinrias. A Lei de Drogas no obrigada se aplica para o usurio de drogas, vez que a
a seguir o que est na lei anterior, pois lei de Lei de Drogas tem um dispositivo expresso que
mesma hierarquia e lei posterior. assevera que a prescrio se d em 02 anos.

Ocorre que essa expresso Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a


despenalizao tambm bastante imposio e a execuo das penas,
criticada pela doutrina. Ainda existe pena para observado, no tocante interrupo do prazo,
o usurio, no houve despenalizao. O que o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo
houve foi a ausncia de pena privativa de
Penal.
liberdade. Existe a previso de pena, s no
existe a previso da pena de priso.
Competncia na infrao de menor potencial
ofensivo: regra geral, a competncia para
processar e julgar as infraes de menor
AULA 1.3 potencial ofensivo dos Juizados Especiais na
Justia Estadual.
A doutrina majoritria entende que no houve
a despenalizao, muito embora esse seja o Art. 28
entendimento do Supremo Tribunal Federal. A
doutrina majoritria entende que ocorreu a 1o s mesmas medidas submete-se quem,
descarcerizao ou desprisionalizao, ou para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou
seja, continua haver a pena, s no existe a colhe plantas destinadas preparao de
pena privativa de liberdade. pequena quantidade de substncia ou produto

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capaz de causar dependncia fsica ou Lembre-se que para o usurio a multa no


psquica. uma pena, mas uma medida para o
descumprimento da pena.
Na Lei antiga de Drogas, plantar para uso
pessoal no era crime. O STJ, entretanto, Trfico de Drogas
afirmava que era crime, fazia uma analogia
prejudicial para o ru. Com o advento da nova Vamos comear pela anlise do art. 33, 2, da
Lei de Drogas, essa conduta foi tipificada Lei de Drogas.
deve haver o dolo especfico: para consumo Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
pessoal. produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar,
Art. 29. Na imposio da medida educativa a
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
que se refere o inciso II do 6o do art. 28, o
juiz, atendendo reprovabilidade da conduta, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda
fixar o nmero de dias-multa, em quantidade que gratuitamente, sem autorizao ou em
nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a desacordo com determinao legal ou
100 (cem), atribuindo depois a cada um, regulamentar:
segundo a capacidade econmica do agente,
o valor de um trinta avos at 3 (trs) vezes o 2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso
valor do maior salrio mnimo. indevido de droga: (Vide ADI n 4.274)

Pargrafo nico. Os valores decorrentes da Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e


imposio da multa a que se refere o 6o do multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-
art. 28 sero creditados conta do Fundo multa.
Nacional Antidrogas.
Na Lei antiga havia muita discusso em
No Cdigo Penal, o juiz vai aplicar uma pena
relao apologia (ex. da Banda Planet Hemp
que varia de 10 a 360 dias-multa. Cada dia
que na dcada de 90 foi proibida de fazer show
multa vai variar de 1/30 do salrio mnimo at
em diversos locais do Brasil pois dizia-se que
5 salrios mnimos.
a banda fazia apologia ao uso de drogas).
No caso do usurio, a medida varia de 40 a Atualmente, h um precedente importante
100 dias-multa. E cada dia-multa referente marcha da maconha defende-se
estabelecida entre 1/30 do salrio mnimo at a legalizao da maconha. Os Ministrios
trs vezes o valor do maior salrio mnimo Pblicos locais argumentavam que a marcha
(lembre-se que o salrio mnimo hoje da maconha estaria induzindo ou instigando ao
unificado, no havendo porque se falar em uso da maconha. A questo chegou ao
maior salrio mnimo). Supremo Tribunal Federal o STF decidiu de
forma emblemtica, por 11 a 0, que a marcha
Para o trfico de drogas, varia de 500 a 1500 da maconha no crime de induzimento ou
dias-multa. Cada dia multa vai variar de 1/30 instigao ao uso da maconha. ADI n. 4.274.
do salrio mnimo at 5 salrios mnimos. O STF diz que pode ser que na marcha da
maconha existam pessoas praticando o crime
Para fixar o valor de cada dia-multa, o juiz vai do 2 do art. 33, mas a marcha da maconha
analisar a capacidade econmica do em si no constitui esse crime. O objetivo da
condenado. marcha da maconha questionar a
criminalizao do usurio, defendendo a
legalizao da maconha. No h o objetivo de
induzir e instigar as pessoas a usar a droga. A

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democracia pressupe que os cidados mais de duas condutas, ele responde por mais
possam questionar as leis, o que no os de um crime. Duas condutas realizadas
desobriga de obedecer as leis. A marcha da ensejam dois crimes.
maconha consiste no exerccio democrtico da J no tipo penal misto alternativo, a
liberdade de expresso. realizao de mais de uma conduta dentro do
mesmo contexto ftico faz com que o indivduo
AULA 1.4 responda por apenas um crime. o caso do
art. 33 da Lei 11.343/2006. Tambm o caso
No caput do art. 33 h efetivamente o crime de do art. 28 que trata do usurio.
trfico de drogas.

Verbos da conduta criminosa: importar, Em desacordo com determinao legal ou


exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, regulamentar pode haver autorizaes
adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter especficas para laboratrios, por exemplo,
em depsito, transportar, trazer consigo, trabalharem com as substncias.
guardar, prescrever, ministrar, entregar a
consumo ou fornecer drogas. Pena do crime de trfico:

Desses verbos, quase todos tratam-se de Recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e


crimes comuns, crimes que podem ser pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
praticados por qualquer pessoa - no se exige quinhentos) dias-multa.
nenhuma qualidade especial do agente. As
Condutas equiparadas ao crime de trfico:
nicas ressalvas da doutrina referem-se aos
verbos prescrever ou ministrar tratam-se de
1o Nas mesmas penas incorre quem:
crimes prprios, pois so os profissionais de
sade que podem praticar estas condutas. I - importa, exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expe venda, oferece,
possvel pensar em tentativa em relao a fornece, tem em depsito, transporta, traz
esses crimes? Essa mesma pergunta pode ser consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,
feita com relao ao art. 28 da Lei de Drogas. sem autorizao ou em desacordo com
muito difcil falar em tentativa nesses casos; determinao legal ou regulamentar, matria-
em tese, possvel falar, mas difcil pensar prima, insumo ou produto qumico destinado
em uma situao prtica de tentativa. A preparao de drogas;
doutrina ressalta que possvel tentar adquirir
Refere-se questo da matria-prima, do
a droga.
insumo, do produto qumico destinado
No art. 33 temos um tipo penal misto preparao da droga. o sujeito que ainda no
alternativo tipo penal pautado no critrio da tem a cocana, mas tem a pasta base para a
alternatividade. O tipo penal misto aquele preparao da cocana. O crime no s a
que traz mais de uma conduta possvel; no art. conduta relacionada droga, mas tambm
33 h 18 condutas possveis de caracterizar o matria-prima destinada preparao da
crime. droga. Basta pensar na folha de maconha que
contenha o THC componente ativo da
O tipo penal misto divide-se em cumulativo e maconha.
alternativo:
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
O tipo penal misto cumulativo aquele em autorizao ou em desacordo com
que se descreve mais de uma conduta e, se no determinao legal ou regulamentar, de
mesmo contexto ftico, o indivduo pratica

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plantas que se constituam em matria-prima Os quatro requisitos so cumulativos todos


para a preparao de drogas; devem estar presentes.

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza


de que tem a propriedade, posse,
administrao, guarda ou vigilncia, ou OBSERVAES IMPORTANTES:
consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em 1) O trfico privilegiado continua a ser crime
desacordo com determinao legal ou hediondo (em verdade, o trfico de drogas
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas. um crime equiparado a hediondo).
2) Combinao de leis: lei n 6.368 de 1976,
Todas essas condutas pressupem o dolo. O era a lei de drogas antiga. Para essa lei de
dolo o elemento subjetivo por excelncia e a drogas, o traficante seria punido com uma
culpa o elemento subjetivo por exceo. Isso pena de 03 a 15 anos, era a lei antiga. Em
significa que quando h a descrio do tipo 2006, 30 anos depois, portanto, foi aprovada a
penal da conduta, j est subentendido que atual lei de drogas, lei 11.343 de 2006. Agora,
esta conduta deve ser praticada dolosamente. para o traficante, a pena de 05 a 15 anos.
O tipo penal s ser culposo quando a lei prev Para o sujeito que praticou trfico de drogas a
expressamente a modalidade culposa. partir da lei nova no h outra alternativa,
claro, deve ser aplicada a lei nova. Aplicar-se-
Trfico privilegiado: rigor, no se trata de a lei antiga s se o fato ocorreu antes. E se
trfico privilegiado. Privilegiadora o contrrio ele praticou o fato em 2004? Se ele praticou o
de qualificadora na qualificadora as penas fato em 2004, claro que eu preciso aplicar a
mnimas e mximas so exasperadas. lei antiga, porque a lei nova pior para ele, no
cabendo a retroatividade, porque seria uma
4o Nos delitos definidos no caput e no retroatividade malfica. A pena da lei nova
1o deste artigo, as penas podero ser pior, s que a lei nova possui uma causa de
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a diminuio de pena que no tem na lei antiga.
converso em penas restritivas de direitos, A lei nova diz que se o traficante de drogas for
primrio, de bons antecedentes, no integrar
desde que o agente seja primrio, de bons
organizao criminosa e no se dedicar a
antecedentes, no se dedique s atividades
outras atividades criminosas 4 requisitos, se
criminosas nem integre organizao
ele preencher esses quatro requisitos, a pena
criminosa. (Vide Resoluo n 5, de 2012) dele seria diminuda de 1/6 a 2/3. E ai,
obviamente, seria melhor para ele ser punido
Doutrina e Jurisprudncia chamam o 4 do
pela lei nova, porque, com a causa de
art. 33 de trfico privilegiado. Porm, trata-se
diminuio de pena, certamente a pena ficaria
na verdade de causa de diminuio de pena.
menor.
So quatro requisitos cumulativos e subjetivos A dvida do STJ era a seguinte: possvel
para que temos a hiptese do 4 do art. 33 fazer retroagir apenas a parte benfica e no a
(condies que no diz respeito ao crime, mas lei inteira? A defesa queria que fosse aplicada
sim ao criminoso): a lei antiga na parte que se referia pena (03
a 15 anos) e aplicar a causa de diminuio da
1- Primariedade lei nova. Isto , combinar as partes benficas
2- Bons antecedentes das leis. Aplicar a pena da lei antiga e aplicar
3- No se dedicar s atividades criminosas a causa de diminuio da lei nova. O STJ
4- No integrar organizao criminosa editou a smula n 501 no final de 2013,
dizendo que no pode combinar as leis.
Afirmou o STJ que, nesse caso, se a lei nova

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com a causa de diminuio benfica para o desse pargrafo. O STF disse que proibir essa
ru, que ela retroaja por inteiro. No pode converso inconstitucional, pois o legislador
retroagir s uma parte da lei. Se, por exemplo, estaria usurpando a funo do julgador quem
esse traficante no fizer jus causa de aplica o direito ao caso concreto o julgador.
diminuio, digamos que ele no seja primrio, O STF declarou a inconstitucionalidade em
logo, ele no tem direito. O juiz, nesse caso, controle difuso, que tem efeito apenas entre as
deve aplicar a lei antiga. A lei nova no poder partes, mas o Senado aprovou a Resoluo n.
5 de 2012, retirando a eficcia da expresso
ser aplicada porque a lei antiga tem uma pena
vedada a converso em penas restritivas de
menor. Agora, se ele faz jus causa de
direitos.
diminuio, aplica-se a pena da lei nova com a
causa de diminuio, porque ser mais
favorvel para o ru aplicar a lei nova do que
AULA 2.1
aplicar a lei antiga sem a causa de diminuio.
A smula probe a combinao de lei. A lei no
retroage em parte. Argumento doutrinrio que
embasou essa smula: a combinao de leis Para o traficante possvel haver a pena
daria ensejo chamada lex tertia, que seria a privativa de liberdade substituda pela pena
terceira lei. Se voc permitir a combinao de restritiva de direitos porque a proibio
leis, voc no aplica nem a lei A nem a lei B, contemplada no art. 33, 4, no mais
voc aplica a juno das duas. O juiz no subsiste. O que necessrio para substituir a
estaria apenas aplicando a lei, ele estaria pena privativa de liberdade por uma pena
criando uma lei AB, que resulta da combinao restritiva de direito? preciso analisar o art. 44
das outras duas. O juiz estaria criando a lei, o do Cdigo Penal.
que uma tarefa do legislador, o juiz estaria
violando, assim, a separao de poderes. O art. 44 traz trs requisitos:
Ocorre que este argumento de criar leis j est 1 crime culposo (no se trata do art. 33, vez
superado, mas o que vale para o concurso. que este pressupe o dolo) ou crime doloso
Para o STJ no d para a lei retroagir em parte. sem violncia ou grave ameaa em que a pena
STJ, Smula 501: cabvel a aplicao seja at quatro anos os quatro anos dizem
retroativa da Lei 11.343/06, desde que o respeito pena efetivamente aplicada pelo juiz
resultado da incidncia das suas disposies, na sentena, por isso, a pena restritiva pode
na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que ser aplicada para o trfico de drogas, pois,
o advindo da aplicao da Lei 6.368/76, sendo incidindo a causa de diminuio de pena, a
vedada a combinao de leis. pena pode ficar abaixo do mnimo legal, que no
caso do trfico de drogas de 5 anos. Ento,
3) A lei dizia que era vedada a converso da com a causa de diminuio de pena, o mnimo
pena privativa de liberdade em pena restritiva legal que era de 5 anos pode diminuir,
de direitos. Para caber a pena restritiva de chegando a quatro anos. Ressalte-se que o
direitos a condenao tem que ser at 04 anos. trfico de drogas, em si, no tem violncia ou
Em regra, o traficante vai ser condenado no grave ameaa.
mnimo a 05 anos. Com a causa de diminuio
de pena, a pena pode ficar abaixo de 04 anos. 2 no haver reincidncia no mesmo crime
O legislador ento disse na lei que mesmo o condenado pode ser reincidente em outro
ficando a pena abaixo de 04 anos, a pena no crime, mas no pode ser reincidente no
poderia ser convertida em restritiva de direitos. mesmo crime.
O STF declarou a inconstitucionalidade parcial

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3 preciso que algumas circunstncias isto que ocorre. No trfico de drogas, o


judiciais sejam favorveis ao ru: trfico privilegiado no retira a hediondez
culpabilidade, antecedentes, conduta social, do crime.
personalidade, motivos do crime e
circunstncias do crime. Os artigos 34, 35 e 37 tambm so
considerados pela doutrina como crimes
Art. 44. As penas restritivas de direitos so equiparados hediondo.
autnomas e substituem as privativas de
liberdade, quando: (Redao dada pela Lei n ASSOCIAO PARA O TRFICO
9.714, de 1998)
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas
I - aplicada pena privativa de liberdade no para o fim de praticar, reiteradamente ou no,
superior a quatro anos e o crime no for qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
cometido com violncia ou grave ameaa caput e 1o, e 34 desta Lei:
pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada,
se o crime for culposo; (Redao dada pela Lei Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e
n 9.714, de 1998) pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias-multa.
II - o ru no for reincidente em crime
doloso; (Redao dada pela Lei n 9.714, de Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput
1998) deste artigo incorre quem se associa para a
prtica reiterada do crime definido no art. 36
III - a culpabilidade, os antecedentes, a desta Lei.
conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as Este um dos crimes chamados de
circunstncias indicarem que essa substituio plurissubjetivo ou crime de concurso
seja suficiente. (Redao dada pela Lei n necessrio o crime em que
9.714, de 1998) necessariamente haver concurso de pessoas
(ao contrrio do crime unissubjetivo, crime de
Presentes os trs requisitos, a pena privativa
concurso eventual, que aquele em que
de liberdade pode ser substituda pela pena
eventualmente haver concurso de pessoas -
restritiva de direitos.
quase todos os crimes so unissubjetivos, pois
EQUIPARAO HEDIONDO podem ser praticados por uma ou mais
pessoas). Na associao para o trfico
O trfico de drogas um crime equiparado necessita-se pelo menos de duas pessoas
hediondo, consoante a Constituio Federal. A para que configure-se o crime. Para que se
doutrina e a Jurisprudncia tm entendido que caracterize o crime de associao para o
equipara-se hediondo no s o caput do art. trfico no preciso identificar as duas
33 propriamente disto, mas tambm os pessoas que cometeram o crime, se houver a
pargrafos 1 e 4 do art. 33 da Lei de Drogas. identificao de uma delas, sabendo que h
associao, j se tem configurado o crime
A doutrina e a Jurisprudncia entendem que o
(imagine-se a interceptao telefnica em que
homicdio privilegiado no considerado
no se sabe quem o outro traficante, mas j
hediondo. E, no caso do homicdio ser
se sabe que h a associao).
qualificado e privilegiado ao mesmo tempo,
perde-se a hediondez do crime. Com base Para o fim de elemento subjetivo
nisso, imagina-se que o mesmo raciocnio especfico, dolo especfico - especial finalidade
seria aplicado ao trfico privilegiado perderia no agir. A finalidade especfica a prtica de
a caracterstica da hediondez. Todavia, no

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crimes relacionados ao trfico de drogas. No que necessariamente ele j tenha praticado


necessria a prtica reiterada de crimes, mas esses crimes. Observe-se que na prtica um
isto no quer dizer que no necessria a caso dificlimo. O mais comum que o
associao com pretenso de durabilidade indivduo seja condenado pelo trfico e pela
necessrio que se tenha um grupo com associao para o trfico de drogas.
pretenso de durabilidade, um grupo
criminoso que pode praticar o trfico uma vez AULA 2.2
s, mas existe a pretenso de unio em torno
daquele grupo, porque seno no Crime relativo ao maquinrio, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto que seja
associao esse o entendimento do
destinado fabricao, preparao, produo
Superior Tribunal de Justia. ou transformao de drogas.
Havendo a associao para o trfico, no se
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,
fala na associao criminosa (art. 288 do CP) oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer
h um conflito aparente de normas penais ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
uma conduta para a qual aparentemente gratuitamente, maquinrio, aparelho,
aplica-se dois artigos de lei, mas vigora o instrumento ou qualquer objeto destinado
princpio da especialidade, prevalecendo o art. fabricao, preparao, produo ou
transformao de drogas, sem autorizao ou
35 da Lei de Drogas (o art. 35 mais
em desacordo com determinao legal ou
especfico). regulamentar:
Precedentes do STJ: A eventual existncia de
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e
uma situao em que se fale em condenao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000
pela associao para o trfico tornaria (dois mil) dias-multa.
insubsistente o trfico privilegiado, porque um
dos requisitos para o trfico privilegiado Veja-se que aqui trata-se de atos preparatrios
pressupe que o sujeito no se dedique a para a fabricao da droga. Lembre-se que o
outras atividades criminosas, e na associao ato preparatrio, em si, no punvel. No
para o trfico o sujeito j se associa com a entanto, o ato preparatrio pode ser to grave
finalidade de praticar outros crimes. que a lei o transforma em crime autnomo. o
caso, por exemplo, do porte ilegal de arma de
No se aplica a causa especial de
fogo.
diminuio de penado pargrafo 4 do art. 33
da Lei n. 11.343/2006 ao ru tambm
condenado pelo crime de associao para o
trfico de drogas, tipificado no art. 35 da Crime de financiamento:
mesma Lei (STJ, HC 251.677/SP, Rel. Ministro
JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado Art. 36. Financiar ou custear a prtica de
04/11/2014)
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
O sujeito pode ser condenado pelo crime de
caput e 1o, e 34 desta Lei:
associao para o trfico de drogas sem
necessariamente ter praticado o crime de Pena - recluso, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos,
trfico propriamente dito. Pois, a expresso e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a
para o fim de, utilizada no art. 35 da Lei n.
4.000 (quatro mil) dias-multa.
11.343/2006, demonstra uma especial
finalidade do agir ento, ele tem a pretenso
de praticar outros crimes, mas no quer dizer

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Veja-se que a pena do crime de financiamento h a vontade de produzir a conduta, mas no


mais gravosa que a pena do crime de trfico h a vontade de produzir o resultado.
de drogas. A ideia do financiamento para o
trfico mereceu uma reprovabilidade bastante Para que o crime seja considerado culposo,
necessria expressa previso em lei. o caso
acentuada.
do art. 38 da Lei de Drogas.
Crime do colaborador:
Ressalte-se que a pena aqui de deteno
(menos grave que a pena de recluso).
Art. 37. Colaborar, como informante, com Ademais, perceba-se que temos uma infrao
grupo, organizao ou associao destinados de menor potencial ofensivo (crimes com pena
prtica de qualquer dos crimes previstos nos mxima at dois anos e contravenes
arts. 33, caput e 1o, e 34 desta Lei: penais), vez que a pena mxima de dois
anos. Portanto, cabe a transao penal, nos
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e termos da Lei dos Juizados. Tambm cabe a
pagamento de 300 (trezentos) a 700 suspenso condicional do processo o
(setecentos) dias-multa. SURSIS processual cabvel
independentemente de termos um crime de
o caso do sujeito que o informante, que menor potencial ofensivo ou no. No sursis, a
colabora com a atividade criminosa. pena mnima no ultrapassa a um ano. Como
no crime do art. 38 a pena mnima de 6
Pergunta-se: o colaborador tambm pode ser meses, cabe a suspenso condicional do
punido pela associao criminosa? processo. Conclui-se, assim, que cabem, para
o crime do art. 38, os benefcios da Lei dos
Veja-se que o art. 35 trata de associao para Juizados, chamados pela doutrina de institutos
a prtica dos crimes previstos nos artigos 33, despenalizadoras, que consagram a jurisdio
caput e 1, e 34 da Lei de Drogas. Logo, o penal consensual.
colaborador no pode ser condenado pela
Tem-se no art. 38 os verbos: prescrever ou
associao criminosa.
ministrar. Temos um crime prprio aquele
que exige uma qualidade especial do agente.
Art. 38. Prescrever ou ministrar, O crime s pode ser praticado por quem pode
culposamente, drogas, sem que delas prescrever ou ministrar medicamentos, isto ,
necessite o paciente, ou faz-lo em doses profissionais da rea de sade.
excessivas ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar: Vale lembrar que no art. 33, caput, tambm h
os verbos prescrever ou ministrar. A
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) doutrina tem entendido que as condutas de
anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 200 prescrever ou ministrar dispostas no art. 33
(duzentos) dias-multa. tambm s podem ser praticadas por
profissionais de sade. A diferena que l a
Pargrafo nico. O juiz comunicar a conduta praticada de forma dolosa.
condenao ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertena o agente. Se havia alguma dvida de que a conduta
prescrita no art. 38 s poderia ser praticada por
O art. 38 traz uma conduta culposa. profissional de sade, essa dvida foi dirimida
no pargrafo nico, que dispe: O juiz
O dolo o elemento subjetivo por excelncia. comunicar a condenao ao Conselho
A culpa o elemento subjetivo por exceo. Federal da categoria profissional a que
No dolo h a vontade de produzir a conduta e pertena o agente.
vontade de produzir o resultado. J na culpa,
AULA 2.3

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- Crime de perigo abstrato a conduta


praticada e a lei presume que o bem jurdico
Art. 39. Conduzir embarcao ou aeronave foi exposto a perigo.
aps o consumo de drogas, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem: No crime de trnsito brasileiro h uma
presuno legal de que h o dano potencial
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) incolumidade de outrem (crime de perigo
anos, alm da apreenso do veculo, cassao abstrato). Entretanto, no crime do art. 39 da Lei
da habilitao respectiva ou proibio de obt-
de Drogas, h um crime de perigo concreto:
la, pelo mesmo prazo da pena privativa de
liberdade aplicada, e pagamento de 200 no basta conduzir a embarcao sob o efeito
(duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. da droga, necessrio que haja efetivamente
a exposio da incolumidade de outrem a um
Pargrafo nico. As penas de priso e multa, perigo concreto, real, efetivo.
aplicadas cumulativamente com as demais,
sero de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 OBS: pena de deteno e no recluso. No
(quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, um crime de menor potencial ofensivo (pena
se o veculo referido no caput deste artigo for mxima acima de 2 anos). Cabe, todavia, a
de transporte coletivo de passageiros. suspenso condicional do processo (pena
mnima inferior a 1 ano).

Anlise do art. 40 da Lei de Drogas:


Aqui, talvez, tenhamos um crime federal. A
Constituio Federal diz que uma das
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37
hipteses de competncia da Justia Federal desta Lei so aumentadas de um sexto a dois
diz respeito prtica do crime a bordo de teros, se:
navios ou aeronaves. Veja que a CF no fala
em embarcaes ou aeronaves, mas navios OBS.: algumas hipteses de causa de
ou aeronaves. Assim, para que seja crime aumento de pena so incompatveis com
federal, o crime no pode ser praticado em alguns crimes.
qualquer embarcao, tem que ser um navio,
Veja-se que nada obsta que se tenha ao
embarcao de grande porte.
mesmo tempo a causa de diminuio do art.
Expondo a dano potencial a incolumidade de 33, 4 com a causa de aumento do art. 40.
outrem - diferente do Cdigo de Trnsito
I - a natureza, a procedncia da substncia ou
Brasileiro, quando se fala na ingesto de do produto apreendido e as circunstncias do
bebida alcolica e direo de veculo fato evidenciarem a transnacionalidade do
automotor l temos um crime de perigo delito;
abstrato.
A Lei de Drogas antiga falava em trfico
Classificao dos crimes quanto ao internacional. Mudou-se a expresso para
resultado jurdico: transnacional. A doutrina majoritria entende
que a ideia de transnacionalidade diverge da
- Crime de dano h leso ao bem jurdico ideia de internacionalidade, pois internacional
quando sai de um pas e vai para outro; j o
- Crime de perigo concreto h a exposio transnacional basta sair do pas. O s fato de
do bem jurdico a um perigo concreto, real, sair do pas j teria o carter transnacional.
efetivo
Precedente antigo do STJ: sujeito trouxe
cloreto de etila (lana perfume) da Argentina;

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na poca o STJ entendeu que no era trfico, O STF analisou um habeas corpus que foi
porque o cloreto de etila no era considerado impetrado por um sujeito que era capito da
droga na Argentina. Como a lei antiga tratava Fora Area Brasileira, e utilizava os avies da
de trfico internacional, no se podia dizer que FAB para praticar o trfico ele se vale da
houve trfico, mas sim contrabando, pois o funo pblica para praticar o crime de trfico.
cloreto de etila no era considerado droga no
pas de origem. Contrabando importar ou III - a infrao tiver sido cometida nas
exportar mercadoria proibida desde que no dependncias ou imediaes de
constitua crime mais especfico. estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades
Com o advento da Lei de Drogas atual no se estudantis, sociais, culturais, recreativas,
pode dizer qual ser o entendimento do STJ, esportivas, ou beneficentes, de locais de
pois agora fala-se de trfico transnacional. trabalho coletivo, de recintos onde se realizem
Ento, o s fato de a droga ter ingressado no espetculos ou diverses de qualquer
Brasil j consumaria o trfico transnacional. De natureza, de servios de tratamento de
igual sorte, se a droga sai do Brasil e dependentes de drogas ou de reinsero
apreendida em alto mar, j haveria a social, de unidades militares ou policiais ou em
consumao do trfico transnacional. transportes pblicos;

O trfico transnacional crime de competncia A gama de localidades que d ensejo causa


da Justia Federal (o trfico interestadual no de aumento de pena bastante considervel.
de competncia da Justia Federal. A Polcia
Federal pode investigar o trfico interestadual, IV - o crime tiver sido praticado com violncia,
mas no se trata de crime federal). grave ameaa, emprego de arma de fogo, ou
qualquer processo de intimidao difusa ou
A Lei de Drogas atual acabou com a nica coletiva;
hiptese que existia de a Justia Estadual
exercer jurisdio federal por delegao no O trfico de drogas em si no tem como
processo penal. A Lei de Drogas antiga dizia elementar do tipo o empregado da violncia ou
que o trfico internacional era de competncia grave ameaa, mas sendo o trfico perpetrado
federal, mas, se em determinada localidade com o emprego da violncia ou grave ameaa,
no houvesse sede de Justia Federal, o juiz haver a causa de aumento de pena. Deve-se
estadual poderia julgar (o recurso, todavia, era ter em vista que se o emprego da violncia ou
direcionado ao TRF). Com a nova Lei de grave ameaa consistir em crime autnomo,
Drogas, no h mais a possibilidade de o juiz no incidir a causa de aumento de pena, vez
estadual exercer jurisdio federal por que seno haveria o bis in idem (punir o
delegao, no Processo Penal. mesmo fato mais de uma vez).

Para que se tenha a competncia federal, no V - caracterizado o trfico entre Estados da


necessrio que a transnacionalidade se Federao ou entre estes e o Distrito Federal;
consume. Logo, se o sujeito preso no
aeroporto, embarcando para outro pas, j Causa de aumento de pena para a
competncia da Justia Federal. Basta a interestadualidade (competncia da Justia
pretenso de transnacionalidade. O trfico j Estadual).
est consumado; a transnacionalidade ainda
no est consumada, mas a competncia j VI - sua prtica envolver ou visar a atingir
da Justia Federal. criana ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuda ou suprimida a
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se capacidade de entendimento e determinao;
de funo pblica ou no desempenho de
misso de educao, poder familiar, guarda ou A conduta aqui de maior reprovabilidade.
vigilncia;

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VII - o agente financiar ou custear a prtica do liberdade provisria, vedada a converso de


crime. suas penas em restritivas de direitos.

Este inciso o mais controverso na doutrina, Pargrafo nico. Nos crimes previstos no
vez que parece ter havido um erro do caput deste artigo, dar-se- o livramento
legislativo. condicional aps o cumprimento de dois teros
da pena, vedada sua concesso ao reincidente
Perceba-se que o art. 36 j trata do crime de especfico.
financiamento de determinados crimes. No se
pode condenar o financiador pelo art. 36 e pela OBS.: Para o trfico no cabe a liberdade
causa de aumento de pena. provisria mediante a fiana e no cabe a
liberdade provisria sem a fiana. Ocorre,
No art. 36 tem-se o crime de financiamento do todavia, que esta ltima parte (obteno da
trfico de drogas, da conduta equiparada ao
liberdade provisria sem a fiana) j foi
trfico ou do maquinrio. A nica alternativa
para se entender o dispositivo VII pensar que declarada inconstitucional pelo STF. Tambm
se o sujeito financia ou custeia a prtica do foi declarada inconstitucional a vedao da
crime do art. 33, caput, 1 ou do art. 34, ele converso das penas em restritivas de direitos.
responde pelo art. 36. Mas se ele financiar ou
custear algum outro crime, incide a causa de
aumento de pena.

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta


Lei so aumentadas de um sexto a dois teros PARTE PROCEDIMENTAL
como que o juiz vai dosar a pena? A
doutrina tem utilizado o seguinte critrio: Fase de Investigao Criminal Fase
quantidade das causas de aumento. Quanto preliminar
maior a causa de aumento, mais prxima a
pena fica dos dois teros. Instituto do agente infiltrado a Lei antiga de
Drogas j previa esse instituto. Trata-se do
AULA 2.4 policial que vai se infiltrar em uma organizao
criminosa envolvida com o trfico de drogas. O
agente infiltrado vai precisar praticar crimes
o que torna o instituto bastante polmico.
Art. 42. O juiz, na fixao das penas,
considerar, com preponderncia sobre o Instituto da ao controlada o que a
previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza doutrina chamada de flagrante prorrogado ou
e a quantidade da substncia ou do produto, a flagrante postergado, diferido. a hiptese em
personalidade e a conduta social do agente. que se permite ao policial abster-se de
flagrantear para flagrantear no dia seguinte
Na aplicao da pena, a primeira fase aquela
(veja-se que para o policial o flagrante
em que o juiz analisa as circunstncias
obrigatrio, art. 301 do CPP) s vezes
judiciais do art. 59 do CP. O art. 42 enuncia
prender em flagrante frustra um flagrante
que o juiz tem de dar preponderncia
futuro mais interessante.
quantidade e natureza da droga e tambm
personalidade do agente e sua conduta Os dois institutos dependem de autorizao
social. judicial.

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput Nos crimes relacionados lei de drogas,
e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e imprescindvel o laudo de constatao da
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e

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droga. Na investigao criminal, h o laudo de


constatao preliminar. O juiz, ouvindo o MP,
pode determinar a destruio da droga,
deixando um pedao da droga para realizar o
laudo de constatao definitivo contraprova.

O mesmo perito que realizou o laudo de


constatao preliminar pode realizar o laudo
de constatao definitivo (no fica suspeito ou
impedido).

Fase de processo

A Lei de Drogas trata de um dos poucos


procedimentos em que o denunciado tem o
direito de se manifestar antes de o juiz decidir
se recebe a denncia. O juiz determina a
notificao do ru (no a citao no h,
ainda, a triangularizao processual) para que
ele apresente uma defesa preliminar e,
somente depois o juiz vai decidir se recebe a
denncia.

Ordem de oitivas: pela Lei de Drogas,


necessrio primeiro o interrogatrio (oitiva do
ru) e depois a oitiva das testemunhas. O CPP
tambm era assim at 2008. Ocorre, todavia,
que em 2008 o CPP mudou, e agora o ltimo
ato da instruo o interrogatrio. Essa
mudana procedimental ocorreu para dilatar o
direito de defesa do ru. O ru s ir falar
depois de saber de toda a prova que foi
produzida contra ele. Por isso, o STF comeou
a decidir que esse novo procedimento passou
a valer para as leis especiais (Cdigo Eleitoral,
Lei n. 8.038/90). Em 2014, o STF entendeu
que, por ser especial em relao lei geral,
vale o que est na lei de drogas. A doutrina
destoa do entendimento do STF. O tema ainda
est em aberto, vez que foi um precedente do
STF, no estando ainda o tema pacificado.

As testemunhas sero no nmero de 5 na Lei


de Drogas.

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