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A RELATIVIZAO DAS NULIDADES ABSOLUTAS NO PROCESSO PENAL

BRASILEIRO E O PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: UMA ANLISE


CRTICA

THE RELATIVIZATION OF NULLITIES IN THE BRAZILIAN CRIMINAL


PROCESS AND THE PRINCIPLE OF DUE LEGAL PROCESS: A CRITICAL
ANALYSIS

Matheus Simes Nunes. Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do
Norte (UFRN). Pesquisador do Programa de Recursos Humanos em Petrleo, Gs Natural e
Biocombustveis da Petrobrs (PRH n 36). Graduado em Cincias jurdicas e Sociais pela
Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). Advogado.

Patricia Borba Vilar Guimares. Professora do Curso de Mestrado em Direito


Constitucional da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN). Advogada. Doutora
em Recursos Naturais pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). Mestre pelo
Programa Interdisciplinar em Cincias da Sociedade, na rea de Polticas Sociais, Conflito e
Regulao Social, pela Universidade Estadual da Paraba. Mestre em Direito pela
Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Tecnloga em Processamento de Dados pela
Universidade Federal da Paraba. Bacharel em Direito pela Universidade Estadual da Paraba.

RESUMO

Em se tratando de processo penal, o tema nulidades consiste em discusso que sempre


desperta interesse e suscita polmica, especialmente pelo notvel alcance desse contedo
dogmtico na rea dos direitos fundamentais do indivduo em contraponto ao poder-dever
estatal de aplicar a lei ao caso concreto, como forma de fazer justia e produzir a paz social, a
partir do manuseio do processo como instrumental irrefutvel dessa prtica. O presente
trabalho possui o intuito de analisar a atuao do julgador no tratamento das nulidades do
processo penal brasileiro, bem como estudar se o fenmeno da relativizao das nulidades
absolutas viola o direito humano fundamental ao devido processo legal. Para a anlise em
apreo, utilizam-se os mtodos de abordagem o hipottico-dedutivo e o funcionalista-
sistmico; assim como o mtodo de procedimento histrico. J no que se refere s tcnicas de
pesquisa, o trabalho alicera-se na documentao indireta, especialmente na pesquisa
bibliogrfica; e, em um segundo momento, quando da anlise dos julgados dos Tribunais
Superiores, tambm se utiliza da documentao indireta, empregada desta feita na pesquisa
documental. Uma vez empreendida anlise proposta, segundo a metodologia empregada para
tal, conclui-se que a instrumentalidade do processo penal deve ser conferida em equilbrio
com as garantias processuais das partes, de modo a encontrar-se a justa medida que
proporcione o respeito ao direito humano fundamental ao devido processo legal e razovel
durao do processo, acompanhada por manifesta participao dos sujeitos processuais.

Palavras-chave: Processo Penal. Nulidades. Julgador. Relativizao. Devido Processo Legal.

ABSTRACT

Dealing with the criminal procedure, the nullities theme always concerns and arouses
controversy, especially because of the considerable dimension it takes in the sphere of the
fundamental human rights in the opposite way of the State Power, which must apply the law
in the concrete case fairly and without discrimination, making justice and maintaining the
defense of social peace, based on handling of the criminal proceeding as a unquestionable
instrument of this practice. In relation to the research techniques, this work is based in indirect
documentation, specially about the bibliographic search; and, in a second moment, when the
analyze is about all documentation judged by the Higher Courts, is also used indirect
documentation, used this time in documentary research. Once undertaken the proposed
analysis, according to the methodology used for this, it is concluded that the instrumentality
of the criminal procedure must be conferred in balance with the parties' procedural
guarantees, in such a way that a balance can be struck between the respect to the human right
of the due legal process and the reasonable duration of process, accompanied by express
participation of the main actors in the legal procedure.

Keywords: Criminal Procedure. Nullities. Judge. Relativisation. Due Legal Process.

1 INTRODUO

Um dos grandes desafios do processo moderno, especialmente do processo penal ,


sem dvida alguma, tornar-se mais clere e efetivo. Contudo, embora se reconhea
necessrios tais desideratos, h que se atentar para aspectos outros, cuja ausncia de
observncia pode acarretar prejuzos to ou mais danosos que os advindos da morosidade
processual.
Considerando essa abordagem, o presente trabalho ter como definio temtica
estudar a atuao do magistrado frente ao reconhecimento e consequente aplicao da sano-
nulidade, bem assim os efeitos legais da decorrentes, luz da adequada interpretao da
legislao processual penal em conformidade com os ditames constitucionais.
A partir do advento da Constituio Federal de 1988, vislumbra-se mais nitidamente
a inteno do legislador em proteger o cidado, inclusive do arbtrio estatal. Deste modo,
verifica-se que a orientao perpetrada efetiva, com carter imediato, os direitos e garantias
fundamentais, entre os quais, o devido processo legal. Direito este que, alm de constituir
direito fundamental positivado na ordem jurdica brasileira, apresenta-se, tambm, como
direito humano, universalmente aceito, reconhecido na ordem jurdica internacional,
transcendendo, portanto, os limites jurdicos internos do Estado.
Partindo da necessidade de efetivar a proteo dos direitos e garantias fundamentais,
o legislador infraconstitucional dedicou o Ttulo I, do Livro III, do Cdigo de Processo Penal,
previso do sistema processual de nulidades, o qual tem como escopo evitar que vcios
existentes em atos processuais ocasionem danos s partes durante a persecuo processual, de
modo a garantir, sob esta perspectiva, um processo penal acusatrio justo.
Verifica-se, pois, que h a necessidade de atuao do magistrado para que se proceda
ao reconhecimento judicial da nulidade, alm, claro, para que haja a delimitao do seu
alcance. Apesar do acerto desta ideia, observa-se que h, na doutrina e na jurisprudncia,
considervel abertura para o fenmeno da relativizao das nulidades processuais, onde se
prestigia, sob o argumento da necessidade da rpida prestao jurisdicional, bastante exigida
socialmente, a discricionariedade e o subjetivismo como vetores decisrios do juiz, em
detrimento das formalidades institudas para evitar a ocorrncia de arbitrariedades.
Neste patamar, encontram-se sob anlise atos processuais defeituosos que, em geral
por desateno forma, legalmente estabelecida para evitar leso a direito fundamental das
partes, no recebem a sano-nulidade, sim a convalidao judicial; tornando-se, assim, aptos
produo dos efeitos aos quais se destinava, trazendo, no raro, a depender obviamente da
relevncia do ato, leso aos princpios constitucional ou processualmente tutelados. Neste
ponto, volta-se a pesquisa discusso em torno do carter absoluto ou relativo da nulidade,
bem como em relao ao aspecto sanvel ou insanvel do vcio.
Assim, em compasso com a proposta deste trabalho cientfico, abordar-se- a
temtica luz do senso terico e jurisprudencial, de forma a promover uma anlise acerca da
suposta sobrevalorizao da discricionariedade do julgador frente ao direito humano
fundamental ao devido processo legal, especificamente quanto ao tratamento das nulidades no
processo penal brasileiro.
A partir desse panorama, o trabalho que ora se introduz pretende, a ttulo de objetivo
geral, analisar a atuao do magistrado brasileiro quanto observncia dos preceitos legais e
constitucionais no que se refere relativizao das nulidades em contraponto formao de
um processo penal acusatrio justo. Por seu turno, apresentar-se-o como objetivos
especficos: demonstrar, brevemente, a relevncia que os direitos humanos detm na
construo da ordem jurdica moderna, sobretudo em relao esfera do devido processo
legal; examinar, sob uma perspectiva constitucional, a eficincia/eficcia das normas
processuais penais, que orientam a atuao do magistrado no tocante aplicabilidade da
sano-nulidade face ao reconhecimento do vcio que torna um ato processual defeituoso e
que, a rigor, no deveria ser convalidado; observar se a mitigao das nulidades, conforme a
sistemtica traada pelo sistema processual penal brasileiro implica em prejuzo s garantias
processuais fundamentais das partes.
Para tanto, utilizar-se-o os mtodos de abordagem o hipottico-dedutivo e o
funcionalista-sistmico; no que se refere s tcnicas de pesquisa, o trabalho ser construdo
com base na documentao indireta, especialmente as pesquisas bibliogrfica e documental.
Com o fim de melhor organizar as informaes, o presente trabalho seguir o roteiro
inicialmente traado. Inicialmente, ser analisada a abrangncia do princpio do devido
processo legal. Logo aps, o norte do trabalho ser dado pelo estudo dos sistemas de
apreciao judicial das nulidades estabelecido pelo Cdigo de Processo Penal brasileiro,
passando pela anlise do cenrio das garantias constitucionais imiscudas no mbito das
nulidades, at o estudo do procedimento judicial de reconhecimento ao saneamento dos vcios
ensejadores de nulidade. Posteriormente, tratar-se- do ponto nevrlgico do trabalho cientfico
em apreo, momento no qual ser analisado o fenmeno da relativizao das nulidades no
processo penal e os seus reflexos sobre o direito humano fundamental ao devido processo
legal. Nesta ocasio, observar-se-o as interfaces verificadas entre a celeridade e a economia
processual, em contraponto ao atendimento s formalidades estatudas pelo Cdigo de
Processo Penal, e se, em decorrncia dessa conjuntura, ocorre violao ao direito humano
fundamental ao devido processo legal.

2. O DEVIDO PROCESSO LEGAL COMO DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL E


SUA ABRANGNCIA

O processo penal deve ser compreendido de forma a conferir efetividade ao direito


penal, fornecendo os meios e o caminho para concretizar a aplicao da pena ao caso
concreto. Tendo em vista que o jus puniendi concentra-se na figura do Estado, resta confiar ao
direito processual penal a soluo das demandas criminais, nunca perdendo de vista as
formalidades, legal e constitucionalmente, estabelecidas para tanto, ou seja, o devido processo
legal. O processo, enquanto tal, deve sempre traduzir-se em sinnimo de garantia, atendendo,
assim, aos ditames da Constituio Federal de 1988.
No sistema processual penal brasileiro, nunca se pode perder de vista que a pretenso
punitiva deve perfazer-se sempre atravs de um procedimento regular, perante a autoridade
competente, alicerada em provas validamente colhidas e respeitando o contraditrio e a
ampla defesa, ou seja, em atendimento, mais uma vez, ao devido processo legal.
Com o propsito de reafirmar os fundamentos e atributos inerentes pessoa humana, o
Brasil aderiu Conveno interamericana de Direitos Humanos, fixando preceitos
norteadores da responsabilidade jurdica do Estado, de sorte que, na medida em que se
compromete com o dever de concretizar tais preceitos, assume tambm a responsabilidade
decorrente de sua violao. Com isso, os direitos humanos passam a ocupar posio de
supremacia no ordenamento jurdico-normativo brasileiro, sobrelevando relevncia da sua
efetivao. Nessa conjuntura, o devido processo legal vem a reboque, em toda sua amplitude.
Dessas premissas, extrai-se o princpio do devido processo legal, atravs do qual se
confere a todo sujeito de direito, no Brasil, o direito fundamental a um processo justo e
equitativo, de sorte que a norma penal, material ou substancial, no pode ter aplicao sem
observncia de um processo jurisdicional devidamente estabelecido, o qual constitui
verdadeira garantia humana fundamental frente ao exerccio do poder, a fim de que no se
torne abusivo, qualquer que seja ele.
No direito constitucional brasileiro, prevalece a meta de fazer cumprir os postulados
do Estado Democrtico de Direito, de modo que, para tanto, faz-se imperioso que haja
captao das principais caractersticas dos direitos e garantias humanas fundamentais,
aplicando-se cada um dos quais se vinculam matria processual penal, a qual, luz da
Constituio Federal de 1988, deve necessariamente adaptar-se. Somente assim, ante a
observncia do estrito processo, haver salvaguarda dos direitos humanos fundamentais, isto
, um a ordem jurdica justa frente ao contedo da lei.
Seguramente, pode-se afirmar, ao lado de GUERRA FILHO (2007), que a
Constituio possui a natureza (tambm) de uma lei processual, assim como os institutos
fundamentais do direito processual possuem estatuto constitucional, e, logo, so (tambm) de
natureza material. Isso pressupe, de imediato, que se firme a distino entre esses dois
aspectos ou dimenses do Direito, o material e o processual, tendo presente que no se trata
propriamente de diferenciar ramos da matria jurdica ou de uma diviso como a que separa
direito pblico e privado.
Assim, em idntico segmento ao adotado por VERD (2004), compreende-se que os
preceitos do Estado Democrtico de Direito est diretamente associado noo sentimento
constitucional, consubstanciado na ideia intersubjetiva de respeito ordem jurdica mxima
de um Estado, representa um fator indispensvel construo e efetivao da norma
constitucional, haja vista que sua afirmao reflete desde o processo constituinte at os
momentos crticos da vida constitucional, nos quais requerido e trazido a bordo com o fim
de justificar a imposio do contedo material da Constituio na sociedade para a qual fora
formulada. Nesse particular, frise-se que o respeito da seara processual s formas
constitucionalmente estabelecidas no pode ser deixado de lado.
Indubitavelmente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos um documento de
relevncia histrica, uma vez que, como referencial, prev direitos fundamentais a todos os
seres humanos, deixando de lado qualquer aspecto discriminatrio. Em convergncia, pondera
COMPARATO (2007, p. 211) no sentido de que

[...] a Declarao Universal de 1948 representa a culminncia de um processo tico


que, iniciado com a Declarao de Independncia dos Estados Unidos e a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Revoluo Francesa, levou ao
reconhecimento da igualdade essencial de todo ser humano em sua dignidade de
pessoa, isto , como fonte de todos os valores, independentemente das diferenas da
raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio, origem nacional ou social, riqueza,
nascimento, ou qualquer outra condio.

O progresso da humanidade trouxe consigo um grau, cada vez maior, de exigncias de


proteo aos direitos do homem, fazendo com que os direitos bsicos sejam a tnica do
constitucionalismo, e, em virtude disso, traz como imposio necessria a adoo de uma
ordem poltico-jurdica que seja embasada em mecanismos de instrumentos de patrocnio e
garantia.
Com isso, na linha de argumentao de FERRAJOLI (1998, p. 245), as Constituies
se caracterizam por dizerem respeito a um conjunto de meta regras sobre os poderes pblicos,
vinculando a funcionalidade do executivo, do judicirio e daquele que se manifesta pela
vontade da maioria, que o legislativo, os quais ficam obrigados a dispensarem respeito e
obedincia aos direitos fundamentais.
O devido processo legal representa postulado fundamental do processo, preceito a
partir do qual, ao mesmo tempo, afluem todos os demais princpios e garantias fundamentais
processuais, constituindo, assim, paradigma originador e norma de encerramento do processo,
e orientando, inclusive, de garantias no previstas expressamente no texto legal, mas
igualmente associada ideia democrtica que deve prevalecer na ordem constitucional
(DINAMARCO; 2004 , p. 245).
No Brasil, somente a Constituio Federal de 1988 o previu expressamente. Antes, era
aplicado com base no Direito comparado, especialmente o norte-americano, que melhor
desenvolveu o aludido princpio. Atualmente, o devido processo legal, atravs no art. 5, LVI,
CF, tratado como direito fundamental, que, em seu aspecto geral, preleciona que ningum
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e, consubstancia-se
no moderno princpio da legalidade penal, demonstrativo de no existir crime e pena sem
prvia previso legal (NUCCI; 2010, p. 62).
Corolrio a este princpio, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (art. 5, LV, da Constituio Federal), tal disposio consagra os
princpios do contraditrio e da ampla defesa.
Em outro foco, prev o artigo 5, 3, da Constituio Federal: Os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por
ela adotados, ou tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Importante comentar que, a despeito da ntima proximidade, os direitos fundamentais
no se confundem com os direitos humanos, uma vez que esto relacionados ao plano
global/supranacional, denotando aspecto de universalidade, independente da nao na qual se
situe o sujeito de direito, de modo que, qualquer que seja o Estado em que esteja presente a
pessoa humana, l tambm estar o direito universal que a ela se confere. Logo, os direitos
humanos, em razo de serem verdadeiros efetivadores da dignidade humana, devem ser
rigorosamente respeitados por todos os Estados, indistintamente.
Por outro lado, os direitos fundamentais so considerados como aqueles que se
encontram constitucionalmente assegurados, e, de forma diversa dos direitos humanos,
apresentam-se em conformidade com ordenamento jurdico do Estado do qual emergem, e
no de modo inerente condio humana, isto , modelam-se s diretrizes da ordem jurdico-
constitucional, apresentando-se de maneira diversa em cada Estado. Alm disso, na lio de
MENDES (2009, p. 14), os direitos fundamentais

[...] so, a um s tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem


constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais
outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos
rgos obrigados. Na sua dimenso como elemento fundamental da ordem
constitucional objetiva, os direitos fundamentais tanto aqueles que no asseguram,
primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias
fundamentais formam a base do ordenamento jurdico do Estado Democrtico.

Nesse patamar, releva NUCCI (2010, p. 74):

Fundamental o bsico, o essencial, o alicerce de algo. Os direitos fundamentais,


considerando-se o ser humano frente ao Estado e sociedade, so absolutamente
indispensveis, pois constituem escudo contra abusos, excessos e medidas
autoritrias ou padronizadas.

Pode-se inferir, portanto, que o devido processo legal assume, no Brasil, ambas as
afirmaes, de sorte que se revela completamente adequada a sua designao de direito
humano fundamental, como denomina parte da doutrina. Alis, majoritariamente,
compreende-se que os demais princpios orientadores do direito e processo penal encontram,
de maneira geral, sua gnese no princpio do devido processo legal. Nesse ponto, conforme
acrescentam BRANCO, COELHO e MENDES (2010, p. 655),

[] o princpio do devido processo legal possui um mbito de proteo alargado,


1
que exige o fair trial[ ] no apenas dentre aqueles que fazem parte da relao
processual, ou que atuam diretamente no processo, mas de todo o aparato
jurisdicional, o que abrange todos os sujeitos, instituies e rgos, pblicos e
privados, que exercem direta ou indiretamente, funes qualificadas,
constitucionalmente, como essenciais justia.

Assim, A clusula do devido processo legal - objeto de expressa proclamao pelo


art. 5, LIV, da Constituio - deve ser entendida, na abrangncia de sua noo conceitual, no
s sob o aspecto meramente formal, que impe restries de carter ritual atuao do Poder
Pblico, mas, sobretudo, em sua dimenso material, que atua como decisivo obstculo
edio de atos legislativos de contedo arbitrrio. A essncia do substantive due process of
law reside na necessidade de proteger os direitos e as liberdades das pessoas contra qualquer
modalidade de legislao que se revele opressiva ou destituda do necessrio coeficiente de
razoabilidade. 2
Inequivocamente, no h que se falar em privao da liberdade, ou de outros bens a ela
correlatos, sem que haja o devido processo legal, em que se realize o exerccio do jus
puniendi, vinculada ao vigoroso e incindvel relacionamento entre as normas penais
(processuais ou materiais), de forma a efetivar a atuao da justia criminal, tanto na
cominao e concretizao da sano penal, quanto na afirmao do jus libertatis (TUCCI;
2013, p. 66).
Em suma, o processo penal brasileiro formal, com preceitos estabelecidos em lei, de
modo a garantir s partes a regularidade do desenvolvimento dos atos processuais, sem que
haja abuso por parte do juiz, que, em virtude do impulso oficial, conduz o processo at o seu
deslinde. Assim, a inobservncia das disposies determinadas em lei para a existncia,
validade ou eficcia dos atos processuais pode, inclusive, culminar na decretao judicial de
sua invalidade/nulidade.
A sua imposio ter lugar toda vez que o desatendimento da norma processual cause
prejuzo s partes, ou mesmo quando haja presuno legal de tal prejuzo, por se cuidar de
formalidade essencial ao ato. Logo, as nulidades compem o quadro necessrio de avaliao

1
O fair trial(julgamento justo) consiste em um processo justo, leal, no qual se garante a participao equnime,
justa e leal das partes. Nesse sentido, confira-se o Informativo 445 do STF, especialmente o AI 529733/RS, Rel.
Min. Gilmar Mendes, 17.10.2006.
2
STF, ADI-MC 1063 MC/DF
de provas, privilegiando-se, na sua inteireza, os princpios do contraditrio e da ampla defesa,
tudo a compor o devido processo legal. Sem regras e formalidades, o Estado-Juiz pode
cercear a atividade das partes, bem como fica impedido de coibir o abuso tanto da acusao,
quanto da defesa, durante o desenrolar da instruo.

2. DO RECONHECIMENTO JUDICIAL AO SANEAMENTO DAS NULIDADES: O


ITER PROCESSUAL PENAL LUZ DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

O Direito Processual Penal possui suas linhas fundamentais estabelecidas na


Constituio Federal, que, apoiada no sistema acusatrio, separa as funes de acusar,
defender e julgar, entregando-as a personagens distintos. Cada um dos sujeitos processuais
possui, tambm, suas atribuies previamente estabelecidas, de sorte que, na prtica de
quaisquer dos atos processuais, dever sempre haver estrita observncia ao devido processo
legal.
A consequncia natural da inobservncia da forma estabelecida que o ato fique
privado dos efeitos que originalmente haveria de produzir. Todavia, as irregularidades que
porventura podem estar contidas nos atos processuais, no possuem semelhante gravidade.
Por tal razo, conforme CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER (2008, p. 365),

[...] isolam-se quatro grupos de irregularidades conforme a consequncia que tenham


sobre o ato: a) irregularidades sem consequncia; b) irregularidades que acarretam
sanes extraprocessuais; c) irregularidades que acarretam nulidade (absoluta ou
relativa); d) irregularidades que acarretam inexistncia jurdica.

Em algumas ocasies, o ordenamento jurdico reage imperfeio do ato processual,


impondo-lhe a ausncia de eficcia; sendo o que se verifica como sano imposta pelo
legislador irregularidade, por no entender conveniente que o ato irregular seja apto
produo de efeitos na ordem jurdica.
A funo primordial das nulidades completar o regramento do processo com
ateno para sua finalidade de fazer valer o jus puniendi, sem descurar da necessidade de
tambm limitar o poder punitivo estatal (ALENCAR; TVORA; 2013, p 1101-1102). Em
razo disso, a tipificao do processo penal constitui formalidade indispensvel segurana e
ao exerccio dos direitos humanos fundamentais, bem como formao de um processo penal
acusatrio justo em consonncia com o devido processo legal. Nesse particular, o sistema
processual penal, que atribui sanes-nulidades aos atos processuais defeituosos, encontra-se
inserido no que se compreende por garantia constitucional em sentido estrito (proteo
processual), segundo o posicionamento delineado por Moraes (2008).
Na esteira do direito material, na doutrina processual buscou-se decompor as nulidades
processuais conforme sua gravidade, separando-a em categorias distintas a partir deste
critrio. Nesse aspecto, CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER (2008, p. 366-368), em
contraposio, asseveram que:

[...] esse sistema de nulidades difere substancialmente daquele inerente ao direito


privado. Naqueles ramos do direito substancial (civil, comercial) distingue-se o ato
nulo do anulvel (nulidade x anulabilidade); enquanto este prevalece at que seja
privado judicialmente da eficcia, o primeiro j , em princpio, ineficaz (a nulidade
opera pleno jure). [...] O sistema do Cdigo de Processo Penal vem do direito
francs: aucun exploit ou acte de procdure ne sera declare nul, si la nullut nest
pas formellement pronnonnce par la loi (cde de procdure civile, art. 1030).
Nosso Cdigo introduz alguma racionalizao (art. 563), mas, tanto quanto o
dispositivo francs citado, expe-se ao risco de omitir irregularidades gravssimas,
que no podem deixar de condenar nulidade o ato ou mesmo o processo. Por isso
mesmo, alis, a doutrina e a jurisprudncia modernas remontam frequentemente s
garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio para a identificao de
nulidades no expressamente cominadas.

A nulidade ocorre em virtude da existncia de certos desvios de forma do ato


processual, a lei lhe comina uma sano, que, a depender da gravidade, possibilita que se
retire do ato aptido de produzir efeitos. Os atos processuais defeituosos factveis
nulificao so aqueles em que a falta de adequao ao tipo legal pode levar ao
reconhecimento de sua inaptido para produzir efeitos no mundo jurdico. Contudo, apenas
com o reconhecimento judicial da nulidade, falar-se- em atos nulos, um vez que a nulidade
dos atos processuais no automtica, dependendo sempre seu reconhecimento de um
pronunciamento judicial em que seja no somente constatada a atipicidade do ato, mas
tambm analisados os demais pressupostos legais para a decretao da invalidade.
Tal modalidade comporta, ainda, subclassificao em: nulidades absolutas, nas quais
a gravidade do ato viciado flagrante e manifesto o prejuzo que sua permanncia acarreta
para a efetividade do contraditrio ou para a justia da deciso, isto , o vcio atinge o
prprio interesse pblico, e, por isso, percebida a irregularidade, o prprio juiz, de ofcio,
deve decretar a invalidade; nulidades relativas, nas quais o legislador deixa parte
prejudicada a faculdade de pedir ou no a invalidao do ato irregularmente praticado,
subordinando o reconhecimento do vcio efetiva demonstrao do prejuzo sofrido.
Por fim, os atos meramente irregulares so aqueles em que o desatendimento s
prescries legais no compromete os objetivos pelos quais a norma foi instruda, no
restando prejudicada sua eficcia. O presente modelo ocorre em situaes em que o
desacordo com o modelo legal mnimo, no chegando a descaracterizar o ato, e, do mesmo
modo, sem que haja afetao da validade do ato processual, porque a forma [...] no um
fim e si mesma.
Nesse trilho, tambm ressaltada a necessidade de um background explicativo e
justificativo que recaia sobre a interpretao dos problemas jurdico-constitucionais, isto ,
uma verdadeira reflexo terica que recaia sobre o contedo da norma, iluminando-a sobre os
casos concretos. Todavia, alerta CANOTILHO (2008, p. 2) que a interpretao a contrario
sensu revela um verdadeiro perigo de hipertrofia teortica e filosfica, que acaba por
sobrelevar os modelos terico-constitucionais e filosficos m verdadeiras normas jurdicas,
subjacendo a efetividade/validade do direito constitucional a um segundo plano, de sorte que,
na sua tica:

[...] a fuga para o cu dos conceitos e teorias pode acarretar a diminuio da


capacidade de reflexo do direito relativamente aos problemas [...] de todos os seres
vivos da nossa comunidade. Um direito ex cathedra, um direito reduzido a teorias
abstratas, esquece que os problemas do homem e da polis se situam no terreno da
experincia humana e no nas alturas abstratas de um saber sbio do direito.

Em anlise ao cenrio atual das nulidades processuais penais no Brasil, verifica-se que
o modelo utilizado resulta em vrios desencontros doutrinrios e jurisprudenciais. A rigor, a
nulidade, qualquer que seja ela, somente ocorrer aps um ato judicial que decrete que o ato
processual inquinado no pode gerar os efeitos a que se destinava (LOUREIRO; 2006, p.
14). A partir dessa premissa, adotada majoritariamente pela doutrina e jurisprudncia, pe de
lado a influncia do direito privado, segundo a qual a nulidade dos atos processuais penais
resultaria de defeitos congnitos, constituindo, em verdade, efeitos ou consequncias da
ausncia do atendimento s prescries/formalidades legais (FERNANDES; FERNANDES;
2002).
No momento do reconhecimento da nulidade processual, o julgador deve estar atento
aos diversos princpios que orientam o sistema de nulidades no processo penal brasileiro, de
modo a facilitar tanto a interpretao quanto a aplicao dos preceitos normativos ao caso
concreto.
Os princpios de ordem processual penal, elencados pela doutrina, constituem normas
processuais incidentes quando do reconhecimento ou da convalidao do ato processual
viciado. A partir do texto normativo, so construdos os princpios que orientam a atividade
do intrprete no que concerne temtica das nulidades processuais.
Nesse norte, o art. 563, CPP, ao passo em que giza que nenhum ato ser declarado
nulo se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa, consagra o
princpio pas de nullit sans grief (ou do prejuzo), segundo o qual o reconhecimento judicial
da nulidade estar condicionado demonstrao do prejuzo sofrido pela parte. Assim,
tratando-se de nulidade absoluta, haver presuno do prejuzo, dispensando qualquer
demonstrao. Caso consista em vcio ensejador de nulidade relativa, a comprovao dever
ser feita tempestivamente pela parte interessada.
Oriundo da ordenana francesa, de 1667, o princpio pas nullit sans grief foi trazido
ao ordenamento jurdico ptrio, reconhecido pelo legislador processual ordinrio, segundo se
observa da Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal, que delineia: o projeto no
deixa respiradouro para o frvolo curialismo que se compraz em espiolhar nulidades.
consagrado o princpio geral de que nenhuma nulidade ocorre se no h prejuzo para a
acusao ou a defesa (MOSSIN; 2005, p. 79).
Em consonncia com o entendimento adotado pelo Excelso Pretrio, RANGEL (2009,
p. 794-798) entende que no h acerto na afirmao segundo a qual nas nulidades absolutas o
prejuzo presumido, havendo, sim, adequao na corrente que entende que h presuno da
existncia de prejuzo, em decorrncia da previso abstrata da lei, a salvo de qualquer
indagao probatria. Nessa linha, ainda quando a lei dispuser que um ato processual deva
ser praticado de uma forma, no admitindo sanatria, se no for e no houver prejuzo, para as
partes, no h que se declarar nulo o processo a partir da prtica deste ato.
A partir de ento, so invocados os princpios da celeridade e da economia processual
para alicerar esta posio, de sorte que, diante da imperfeio do ato, em consonncia com
estes princpios, no h que se falar em renovao/retificao, se dele no resultar prejuzo
para as partes. Assim, ainda que seja o caso de vcio ensejador de nulidade absoluta, h que
se perquirir o prejuzo sofrido pela prtica do ato em desconformidade com a lei.
em associao aos princpios da conservao, da finalidade e da convalidao dos atos
processuais penais, os artigos 571 a 573 dispem acerca dos momentos adequados arguio,
saneamento e renovao/retificao, respectivamente, dos atos processuais inquiridos por
vcios ensejadores de nulidade, que, todavia, esbarra na polissemia classificatria das
nulidades em absolutas e relativas.
Nem sempre a imperfeio do ato processual resulta na decretao se sua nulidade,
visto que pode haver uma sucesso de acontecimentos que faam convalescer o ato, que se
revigora e sai da mira do decreto judicial de ineficcia.
No que tange aos atos inquinados de vcios ensejadores de nulidade relativa, caso no
haja arguio, na primeira oportunidade que couber parte interessada falar nos autos (art.
571, CPP), ocorrer a precluso da faculdade de aleg-la, oportunidade na qual poder o juiz,
conforme o caso, san-lo ou super-lo, nas hipteses contidas no artigo 572, CPP. Nesta
ocasio, dar-se- por restabelecida a validade do ato.
J no que atine nulidade absoluta, mostram-se oportunos os ensinamentos de
CINTRA, DINAMARCO e GRINOVER (2008, p. 371), que assentam:

[...] na maioria dos casos, passando em julgado a sentena de mrito, a


irregularidade torna-se irrelevante a no se pode mais decretar a nulidade do ato
viciado; mas h certos vcios que o legislador considera mais graves e que, mesmo
aps o trnsito em julgado, podem ser levados em conta para determinar a anulao.
[...] Os vcios considerados no art. 621, inc. II, do Cdigo de Processo Penal
(falsidade) podem ser alegados a qualquer tempo, aps o trnsito em julgado da
sentena, atravs da reviso criminal (art. 622). Mas apenas o acusado dispe dessa
ao: ao Ministrio Pblico ou ao acusador privado, vencidos no processo-crime, a
lei no oferece qualquer caminho para postularem a nulidade do feito.

Contudo, alerta NUCCI (2012, p. 844) que o trnsito em julgado da sentena pode
levar, ainda, impossibilidade do reconhecimento das nulidades e

[...] quanto condenatria a deciso, no havendo reviso em favor da sociedade, o


princpio absoluto. Entretanto, no caso da defesa, h a possibilidade de
ajuizamento de reviso criminal ou de habeas corpus, desde que se trate de nulidade
absoluta. Alm da precluso, h possibilidade de se convalidar a nulidade, quando o
ato processual viciado atingir a sua finalidade, como pode se ver no art. 570 do CPP.

Desta feita, tanto o reconhecimento judicial da nulidade quanto o saneamento do ato


processual inquinado por defeito sero realizados pelo juiz aps a compreenso das
circunstncias que envolvem o desatendimento das formalidades processuais. Tal
compreenso, segundo ALENCAR e TVORA (2013, p. 1160), impe uma viso
conjuntural (do crime, do acusado, da vtima, da dignidade da pessoa humana, do estado de
liberdade, da sociedade, do processo e do seu contexto).
De outra vertente, caso no haja possibilidade de correo/superao da falha, impera-
se a consequente renovao ou retificao do ato anulado, de sorte que, se no houve conserto
do vcio na forma que estatui o Cdigo de Processo Penal, mostra-se imprescindvel que o
magistrado proceda ao reconhecimento da nulidade do ato, e, em seguida, que seja
determinada a sua renovao (nova prtica do ato) ou retificao (conserto das
irregularidades), consoante os preceitos do artigo 573, CPP.
Neste cenrio, percebe-se que a inflao dos poderes conferidos ao magistrado, tornou-
se problemtica com reflexos prticos, mormente na rbita dos tribunais. De fato, o
crescimento dos poderes do juiz no processo contemporneo uma tendncia publicista que
no deve ser entendida necessariamente como autoritria, mas somente se for compensada pela
participao das partes, que no pode ser, de maneira alguma, desprezada (CABRAL; 2010,
p. 384). Somente a partir dessa premissa, os direitos fundamentais encontram campo de
atuao no processo penal acusatrio.

3. RELATIVIZAO DAS NULIDADES PROCESSUAIS E VIOLAO


GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Empreendida a anlise do sistema orientador das nulidades no processo penal


brasileiro, percebe-se, claramente, a existncia de um anacronismo entre o perfil normativo
que modela a legislao e a interpretao efetuada pela doutrina e os tribunais, especialmente
os superiores, o que resulta na incoerncia da sistematizao da matria. Nesse campo, as
nulidades devem, necessariamente, passar pelo crivo judicial para serem reconhecidas, de
sorte que o vcio no pode de outra forma ser reconhecido e declarado. Ao magistrado
compete, ainda, delimitar a extenso dos efeitos advindos da sano-nulidade.
Sob tal panorama, verifica-se que o sistema de nulidades adotado no processo criminal
brasileiro demonstra inconsistncias. H separao de nulidades a partir de critrios antiticos
de poltica criminal, baseados em uma impreciso no que se refere graduao dos vcios e as
consequncias deles advindas, razo pela qual analisa SCHMID (2004, p. 408):

fcil constatar que o legislador no proporcional ao estabelecer vcios e sanes


processuais: suas escolhas nem sempre derivam da gravidade do defeito. O exemplo
lapidar o vcio de citao, certamente aquele que dez entre dez processualistas
indicam como o defeito mais grave da relao processual. Mesmo diante de sua
evidente gravidade, pode ser convalidado pelo comparecimento espontneo do ru
(art. 570, do CPP, art. 503, do CPPM; no direito comparado, art. 184, do Codice de
Procedura Penale Italiano). Ora, se as nulidades absolutas fossem insanveis e
decorrentes de defeito de maior relevo, como podem ser convalidadas? Parece-nos
evidente a inexistncia de proporcionalidade entre os defeitos e as invalidades
previstas em lei.

Nesta problemtica, o juiz assume papel de fundamental importncia na persecuo


penal. No plano instrumentalista, enfatiza Cabral (2010, p. 382) que o julgador realiza uma
dupla funo ao promover a anlise acerca da necessidade de invalidao de um ato
processual:
Primeiramente, analisa o binmio perfeio-eficcia: compara as formas previstas na
lei (o modelo normativo) com aquelas observadas quando da prtica do ato
processual (o suporte ftico). Se concluir pela perfeio formal, considera-se vlido
e eficaz o ato praticado. Se houver atipicidade, isto , desrespeito forma, no segue
automaticamente a decretao da invalidade, devendo o magistrado prosseguir
segunda etapa do raciocnio judicial: a aplicao do princpio da instrumentalidade
das formas. A imperfeio do ato no , portanto, suficiente para a invalidao.

No processo penal, o juiz atua como garantidor da eficcia do sistema constitucional,


de forma que, no s pode, mas deve zelar pela forma/garantia. Em qualquer oportunidade,
ainda que no haja postulao da parte, poder o julgador verificar se o ato praticado sem
ateno s formalidades legais fere ou coloca em risco direito humano/fundamental e, em
seguida, determinar sua repetio com o fim de san-lo (LOPES JR; 2010, p. 428).
A despeito de concentrar sua anlise na deciso judicial, que delimita o contedo da
norma ao caso concreto, a atividade do operador do Direito no se limita a analisar a
compreenso do Direito na viso do magistrado, mas, de certo modo, tambm alcana ticas
outras da Hermenutica jurdica. Nesse diapaso, a abordagem crtica do Direito exige uma
abordagem cientfica, sociolgica ou histrica, e na viso de DWORKIN (2003, p. 17), por
ser um fenmeno social,

[...] sua complexidade, funo e consequncias dependem de uma caracterstica


especial de sua estrutura. Ao contrrio de muitos outros fenmenos sociais, a prtica
do direito argumentativa. Todos os envolvidos nessa prtica compreendem que
aquilo que ela permite ou exige depende da verdade de certas proposies.

No se olvide, alis, que, ao lado de um extenso, porm ambguo, rol de nulidades,


abre-se margem para o excesso de interpretao por parte do magistrado. Somente por
intermdio de sua atuao poder o ato processual atpico ter a invalidade declarada, qualquer
que seja o seu nvel. Aqui se estabelece o campo de obscuridade relativamente ao estrito
atendimento aos limites primados pelo legislador, haja vista a insegurana do ru no que se
refere circunscrio legal do julgamento do feito ao qual se v inserido.
Nesta problemtica, o juiz assume papel de fundamental importncia, sobretudo no
moderno cenrio do processo penal, no qual o respeito s formas (modus facendi) perde
destaque para o sentido teleolgico da norma (causa finalis), em prestgio da celeridade, da
economia processual e da exacerbada discricionariedade do magistrado, o que, por vezes,
resulta na instrumentalizao do processo em detrimento das garantias fundamentais das
partes.
Tendo em mira a ascendente importncia adquirida pelo julgador na seara processual
moderna, urge que sejam tecidos comentrios no que se refere sua atuao diante da
existncia do vcio ensejador de nulidade.
Em razo disso, importa salientar que, a despeito da incongruncia legislativa que toca
a sistematizao das nulidades no processo penal, ser sempre indispensvel que haja o crivo
judicial para o seu reconhecimento, bem como quanto posterior delimitao da extenso dos
efeitos advindos. o que observa LOPES JR (2010, p. 482):

Todo e qualquer ato defeituoso somente ser levado categoria de nulo quando for
verificada a violao do princpio por ele assegurado e no for passvel de ser
sanado pela repetio. Mas no basta isso: necessria uma deciso judicial que
reconhea a nulidade. Ento, nulidade s existe aps uma deciso judicial.

Alm disso, importa relembrar que dever do magistrado prover regularidade do


processo (art. 251, CPP). Seja qual for a imperfeio do ato (nulidade absoluta, relativa ou
mera irregularidade), cabe ao julgador, dele tomando conhecimento, determinar as
diligncias necessrias, visando afastar do processo as impurezas, escoimando-o, limpando-o,
sanando-o (TOURINHO FILHO; 2008, p. 570), conforme o caso.
O crescimento dos poderes do julgador torna-se problemtico, refletindo-se na prtica
dos tribunais, principalmente pela falta de cientificidade no preenchimento casustico da
instrumentalidade. Dessa forma, com a indeterminao do conceito jurdico de
instrumentalidade, o magistrado aplicar os institutos conforme a apresentao do caso
concreto que lhe posto. No obstante, a problemtica central do brocardo pas de nullit sans
grief no reside apenas na no atualizao dos modelos adotados, mas, especialmente, na
desmesurada ampliao dos poderes do juiz. Com efeito, ao atenuar a legalidade,
flexibilizando as formas e cometendo ao juiz a anlise da finalstica das formalidades, at
mesmo de ofcio e sem necessidade de requerimento (e, no processo penal, a lei autoriza o
conhecimento oficioso de muitos vcios), a teoria atual das nulidades gerou um descompasso
no equilbrio de foras entre os sujeitos do processo.
Vale observar que, a partir da flexibilizao dos modelos normativos, h conferncia
de maiores poderes ao magistrado, de forma a aumentar o mbito de discricionariedade em
seus juzos. Em razo da problemtica enfatizada, destaca-se bem a imprescindibilidade da
atuao do julgador para que o ato viciado seja colocado margem do processo.
Malgrado a necessidade das posturas apresentadas, insta destacar que, em
conseqncia ao seu atendimento, houve abertura considervel para o fenmeno da
relativizao das nulidades processuais, que prestigia a discricionariedade e o subjetivismo do
juiz, implicando, assim, em inconteste fragilizao do sistema acusatrio, o que, segundo
ALENCAR e TVORA (2013, p. 1108), por demais perigoso, de maneira que

Melhor ento ser que o juiz, sem perder de vista a utilidade das classificaes para
aferio dos vcios processuais e da sano nulificadora que caiba, compreenda o
leque de possibilidades para a aplicao e interpretao da legislao processual
penal em compasso com a Constituio Federal e confira assim efetividade
celeridade ao processo, sem que com isso implique mitigao s garantias
fundamentais das partes.

Igualmente, ser adequado que, constatando, no caso concreto, que a aplicao da


sano-nulidade dirige-se a um resultado sem respaldo constitucional, dever o magistrado
procurar buscar uma hermenutica que viabilize as possibilidades de compreenso em
conjunto (sujeitos processuais, ordenamento jurdico e contexto social) (LOUREIRO; 2006).
Sob uma perspectiva terica, seguindo a posio de FERNANDES, GOMES FILHO e
GRINOVER (2007; p. 31),

[...] as formas processuais representam to somente um instrumento para a correta


aplicao do direito; sendo assim, a desobedincia s formalidades estabelecidas
pelo legislador s deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a
prpria finalidade do ato pela qual a forma foi instruda estiver comprometida pelo
vcio.

Quando se trabalha na dimenso da instrumentalidade processual, a partir do qual os


atos so meios e no fim em si mesmo, confere-se relevo aos princpios do prejuzo e da
instrumentalidade das formas, importados do direito processual civil. Nessa tica, apenas
poder ser declarada a nulidade do ato se o ato no atingir o objetivo ao qual se prope e,
assim, causar prejuzo.
No campo dos Tribunais, bastante comum localizar decises nas quais se legitima a
validade/eficcia de um ato defeituoso sob o argumento de que o processo, ainda que
defeituoso, atingiu os fins ao quais se propunha, marginalizando a presuno de prejuzo ao
ru. Tais decises impedem a eficcia dos princpios constitucionais por trs das nulidades
absolutas, e observa-se que, certamente, o processo resultar em uma sentena condenatria.
o que se observa da anlise do posicionamento exarado pelo STF abaixo transcrito:

HC 92568-5/SP. Ementa: AO PENAL. SENTENA CONDENATRIA.


RECURSO. MANIFESTAO PESSOAL PELOS RUS. RAZES
APRESENTADAS PELO PATRONO QUE NO FORA INTIMADO DA
SENTENA. APELAO REGULARMENTE PROCESSADA. PREJUZO
INEXISTENTE. NULIDADE ABSOLUTA PRESUMIDA NO
CARACTERIZADA. HC DENEGADO. PRECEDENTE.
No h, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vcio
alegado no haja decorrido prejuzo algum ao ru. (grifo nosso)

Em outra ocasio, tambm se posicionou o Supremo Tribunal:

HC 86166-1/CE. Ementa: HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES.


RITO DA LEI N. 10.409/02. INOBSERVNCIA. NULIDADE ABSOLUTA OU
RELATIVA. EXIGNCIA DA DEMONSTRAO DE PREJUZO.
1. Trfico de entorpecentes. Inobservncia do rito da Lei n. 10.409/02, no que tange
realizao de dois interrogatrios: um antes do recebimento da denncia (art. 38) e
outro na audincia de instruo e julgamento (art. 41). 2. A Juza sentenciante
concentrou, em um s ato, os dois interrogatrios, possibilitando ao paciente e a seu
advogado esclarecimentos a propsito dos fatos imputados, na forma do artigo 185,
do Cdigo de Processo Penal. A defesa tcnica fez todos os questionamentos a seu
juzo pertinentes, sem nada reclamar. 3. A alegao de nulidade, relativa ou
absoluta, deve ser acompanhada da demonstrao de prejuzo, o que no ocorreu na
espcie. Ordem denegada.

Hodiernamente, os Tribunais brasileiros subjugam direitos e garantias fundamentais


com base na utilizao do princpio francs pas de nullit sans grief, colocando margem o
desatendimento forma imposta pela norma processual, o que, em princpio, deveria resultar
em vcio de ordem insanvel (nulidade absoluta), e, nessa linha, passa a ser reconhecida como
relativa, obrigando a parte a sujeitar-se aos limites preclusivos e, sobretudo, demonstrao
probatria do prejuzo arcado.
Partindo do que a est, preciso saber que, caso tenha havido desatendimento forma
estabelecida na lei, naturalmente tal atipicidade gerar prejuzo, sob pena de admitir-se que o
legislador estabeleceu uma formalidade absolutamente intil (BADAR; 2008).
Palco nebuloso para qualquer rgo judicirio comprometido com a Constituio
Federal o sistema das invalidades no processo penal brasileiro, haja vista a gama de atos
processuais defeituosos, cuja situao ftica dificulta a formao de um eixo terico lgico e
isonmico para atender a tamanha complexidade. Pior ainda, quando a este cenrio soma-se
o fenmeno das relativizaes diariamente perpetradas pelos tribunais e juzes, por vezes
embasados apenas na teoria geral do processo e, analogicamente, no direito civil e direito
processual civil, deixando margem as garantias fundamentais das partes em primazia da
celeridade e da economia processual.
Como se observa, a jurisprudncia brasileira desordenada no tratamento da matria,
fator que resulta da m sistematizao empreendida pelo legislador processual e do emprego
imprprio da analogia com as categorias do direito privado. Tudo isso resultado da
denominada superficializao da teoria geral do processo, que, costumeiramente, ergue
categorias comuns distantes das razes da poltica processual, apesar da incompatibilidade
com a especificidade do processo penal, que exige ateno s peculiaridades de seus institutos
jurdicos (BINDER; 2003).
Noutro patamar, esto os atos processuais ajuizados sem a adequao exigida forma
legal, ocasio na qual h violao ao princpio processual tutelado. Aqui existe uma leso
principiolgica que compromete a regularidade processual, dando lugar discusso em torno
do carter absoluto ou relativo da nulidade (na doutrina tradicional), ou naquilo que
chamamos de ato defeituoso sanvel ou insanvel (LOPES JR; 2010, p. 49).
Somado a isso, a jurisprudncia muda constantemente de rumos nessa temtica,
tornando-se extremamente arriscada a definio, a priori, de quais sejam os casos de
nulidades absolutas ou relativas nas bases traadas pelo Cdigo de Processo Penal brasileiro.
Nesse aspecto, recai a crtica sobre a m utilizao do brocardo pas de nulit sans
grief, ou teoria do prejuzo, que agrava, ainda mais, a crise das nulidades no processo penal.
Nesse trilho, caso haja alguma garantia na denominada nulidade absoluta, tudo perde o
sentido com a relativizao hodiernamente empreendida pelos tribunais brasileiros.
Partindo do que a est, apesar do escopo principal da teoria das nulidades assegurar o
devido processo legal ao ru, a forma, por vezes, colocada em um plano secundrio em
primazia da economia processual e da celeridade do feito.
margem da previso contida no art. 93, IX, da Constituio Federal, segundo a qual
todos os julgamentos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises,
sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias
partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao, bem
como da letra do art. 5, LX, da Constituio, que verbera que a lei s poder restringir a
publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem, o Superior Tribunal, contrariando seus prprios julgados, j proferiu entendimento
segundo o qual, no demonstrado qualquer prejuzo pela defesa, o fato do processo criminal
haver tramitado em segredo de justia no enseja, necessariamente, a sua invalidade. Veja-se:

HC 148723/SC. Ementa: HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS.


NULIDADE DO PROCESSO. TRAMITAO EM SEGREDO DE JUSTIA.
VIOLAO AO PRINCPIO DA PUBLICIDADE. MATRIA NO ARGUIDA
OPORTUNAMENTE. PRECLUSO. PREJUZO NO DEMONSTRADO.
ORDEM DENEGADA.
1. Se a Defesa no impugnou, em qualquer momento processual, o fato de o
processo ter tramitado em segredo de justia, no sendo a tese objeto da apelao
julgada pelo Tribunal de origem, vindo a ser suscitada somente posteriormente, em
habeas corpus, operou-se a precluso da matria. 2. Tendo o feito tramitado em
segredo de justia por determinao da Corregedoria-Geral de Justia do
Estado, no se demonstrando qualquer prejuzo Defesa, que teve o devido
acesso aos autos, no h nulidade a ser reconhecida. 3. Ordem denegada. (grifo
nosso)

Em sentido contrrio, o STJ, reconhecendo a imprescindibilidade da motivao das


decises judiciais, decidiu:

HC 131700/PE. Ementa: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS . HOMICDIO


QUALIFICADO. PRONNCIA. 1. MOTIVAAO. CARNCIA.
FUNDAMENTAAO SUCINTA. ILEGALIDADE. AUSNCIA. 2. EXCESSO
DE LINGUAGEM. EXPOSIAO COMEDIDA. ORDEM DENEGADA.
1. O dever judicial de motivao das decises corolrio do devido processo
legal, que viabiliza s partes o exerccio do duplo grau de jurisdio, alm de
permitir, a todos, a fiscalizao da atuao do Poder Judicirio. A pronncia,
contudo, dadas as suas particularidades deve ser sucinta, sob o risco de desbordar em
excesso de linguagem. In casu , de modo comedido, admitiu-se a acusao,
salientando que o afastamento da qualificadora seria providncia aodada, devendo,
antes, tal circunstncia ser apreciada pelo tribunal popular.2. Ordem denegada.
(grifo nosso)

Noutro giro, o Cdigo de Processo Penal estabelece que haver nulidade quando
ocorrer ilegitimidade da parte (art. 564, II), aqui compreendidas a ilegitimidade ad causam
(condio da ao) e a ilegitimidade ad processum (pressuposto processual que alcana as
capacidades de ser parte, de estar em juzo e postulatria).
Sobre o ponto, importa destacar que, quando a ilegitimidade referir-se ao penal,
no h que se falar em convalidao, razo pela qual a nulidade impe-se de modo absoluto.
Por outro lado, quando se cuidar de ato processual interposto por representante no
constitudo, ou com representao irregular, admite-se, sem maiores controvrsias, a sua
convalidao, tratando-se de nulidade meramente relativa, sob o alcance do art. 568, CPP.
No outro o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, que verbera:

HC 12815/SP. Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.


AO PENAL PRIVADA. QUEIXA. PROCURAO. CO-RU EXCLUDO.
PRINCPIO DA INDIVISIBILIDADE. ART. 49 DO CPP. DECADNCIA.
I - A falha na procurao, em virtude do que dispe o art. 44 do CPP, no sendo
questo pertinente legitimidade de parte, mas, isto sim, representao,
possibilita ao julgador aplicar o disposto no art. 568 do CPP ("poder ser a
todo tempo sanada"), inclusive se superado o prazo decadencial (Precedentes
STJ e STF). II. A no incluso na queixa, dentro do prazo decadencial de todos os
co-rus embora possvel, importa em renncia tcita do direito de ao quanto aos
excludos. Por fora do princpio da indivisibilidade da ao penal (art. 49 do CPP),
deve tal renncia produzir efeitos em relao aos demais possveis autores do crime
(Precedentes). III - Nos crimes contra a propriedade imaterial o prazo do art. 529 do
CPP prepondera, por ser especfico, sobre o disposto nos arts. 38 do CPP e 103 do
CP. Habeas concedido. (grifo nosso)
Por seu turno, inadmissvel o processo penal tanto a falta, quanto a deficincia de
defesa. Neste mbito, considerando a regra do art. 5, LXXIV, CRFB, segundo a qual o
Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de
recursos, bem como a instituio das Defensorias Pblicas da Unio e dos Estados, com a
incumbncia de garantir, em todos os graus, a orientao jurdica e a defesa dos necessitados,
o ideal e mais coerente seria que a falta ou a deficincia de defesa no processo penal
caracterizasse vcio ensejador de ordem absoluta.
Entretanto, no esse o tratamento conferido problemtica pelo STF. Oportuno
relembrar o teor da Smula n 523, que averba que no processo penal, a falta de defesa
constitui nulidade absoluta, mas a deficincia s o anular se houver prejuzo para o ru.
Assim sendo, na primeira ocasio, no sendo nomeado defensor ao ru, caso este no possua
advogado (art. 261, caput, CPP), origina-se nulidade absoluta. Ao revs, a carncia de defesa
no constitui, obrigatoriamente, motivo ensejador de nulidade, nesta hiptese relativa, uma
vez que demanda a oportuna arguio do prejuzo sofrido pelo acusado.
No entanto, h casos nos quais a deficincia da defesa evidente de tal forma que se
torna equivalente ausncia, motivo pelo qual deve o julgador preocupar-se com o zelo de
amplitude do seu exerccio, procedendo nomeao de outro defensor.
Sobre o ponto, LOUREIRO (2006, p. 1123) adverte que h conivncia do Judicirio
com as violaes ao escudo protetivo do ru, de sorte que, com isso, o acusado duplamente
prejudicado: tanto pela deficincia de defesa, quanto pelo nus de provar que realmente
sofreu o prejuzo. Aqui prossegue a crtica em relao excessiva discricionariedade quanto
delimitao do limite entre as nulidades absolutas e relativas, ambiente no qual, sabendo-se
que praticamente impossvel comprovar o dito prejuzo, h autorizao para que o juiz
aprecie como nulidade relativa circunstncia que, intimamente, no pretenda sancionar com
a invalidade.
Igualmente, LOPES JR (2010, p. 447) considera que a Smula n 523, do STF, gera
uma situao paradoxal, no sendo necessrio maior esforo para

[...] verificar o erro ao considerar que o oposto de ampla seria a falta. Ora, se a
Constituio assegura a ampla defesa, sua anttese a defesa restrita ou deficiente,
sendo essa situao causa de nulidade. O que a Smula do STF diz : o contrrio de
ampla falta e, portanto, a defesa deficiente ou restrita no viola a garantia
constitucional. O equvoco manifesto, mas, infelizmente, a Smula
constantemente invocada e utilizada por sua prpria imperfeio. Ou seja, um erro
que legitima a violao da garantia constitucional.
Essa linha retrata nitidamente a fragilidade da classificao das nulidades em absolutas
e relativas. Isso porque a referncia aos multinveis de nulidades traz a vantagem de realar as
vrias formas atravs das quais se apresenta a nulidade absoluta, abstratamente visualizada,
pode se apresentar in concreto, por isso mesmo, concluem ALENCAR e TVORA (2013, p.
1123) no sentido de que

[...] a extenso em maior ou menor grau da sano depender das repercusses do


vcio e da deciso judicial eu fundamentadamente explicite seus efeitos. [Dessa
maneira] o reconhecimento judicial da nulidade por falta ou deficincia de defesa
dever ser esposado suficientemente pelo magistrado. Nem sempre a deficincia de
defesa deve ser considerada nulidade relativa, notadamente quando se cuidar de ru
pobre, merc de a ele ser garantido pela Constituio o patrocnio por advogado
concursado, integrante dos quadros da Defensoria Pblica. A falta de defesa, por sua
vez, ainda mais inconcebvel.

Nesse trilho, o Pretrio Excelso j chegou ao extremo de considerar que a realizao


do interrogatrio do ru na mesma data de efetivao da citao no gera prejuzo algum ao
contraditrio e ampla defesa do ru, no constituindo causa de nulidade, tampouco de bice
persecuo criminal, leia-se o excerto abaixo transcrito:

HC 100319/RS. Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO


CIRCUNSTANCIADO. INTERROGATRIO REALIZADO NO MESMO DIA
DA CITAO. AUSNCIA DE PREJUZO DEFESA. DENEGAO DA
ORDEM.
1. A utilizao do habeas corpus em substituio ao recurso extraordinrio, sem
qualquer excepcionalidade que permita a preterio do meio de impugnao previsto
pela Lei, configura banalizao da garantia constitucional, motivo pelo qual deve ser
combatida. 2. A lei processual no prev qualquer exigncia de interregno entre
a citao do ru e a realizao do interrogatrio. Precedente: HC 69350/SP, rel.
Min. Celso de Mello, DJ de 26/3/1993. 3. In casu, o paciente estava preso em razo
de outro processo e a citao ocorreu no mesmo dia em que o interrogatrio foi
realizado. Ao ser citado, teve acesso ao inteiro teor da denncia, aceitando a contraf
e firmando sua assinatura. 4. A alegada nulidade sequer foi arguida no curso do
processo, no havendo como reconhec-la, em sede de habeas corpus, se no
demonstrado o prejuzo para defesa. 5. Parecer pela denegao da ordem. 6.
Ordem denegada. (grifo nosso)

Em razo disso, parcela da doutrina insurge contra tal relativizao empreendida pelos
tribunais, adotando a linha terica segundo a qual as formalidades relativas concesso de
prazos estabelecidos com vistas a garantir a efetivao dos princpios do contraditrio e da
ampla defesa so indispensveis, e, sendo assim, sua ausncia resulta em nulidade absoluta
insanvel.
Nesse palco, onde o direito humano fundamental ao devido processo legal resvala
subjugado, confirma-se a tendncia atual de se procurar evitar, a todo custo, a decretao de
nulidade processual, com base no argumento de que a nulificao no condizente com os
objetivos de celeridade e de cautela contra dilaes processuais imprprias.

Entretanto, segundo LOPES JR (2010, p. 434) no se pode olvidar que:

[...] a epistemologia da incerteza e o risco inerente ao processo fazem com que a


nica segurana possvel seja aquela que brota do estrito respeito s regras do
jogo, [...] ou seja, a luta pela eficcia do sistema de garantias da Constituio e
pela observncia das formas processuais que o assegura. Dessa premissa devemos
pensar o sistema de invalidades processuais.

De fato, a jurisprudncia brasileira magnnima em pecar pela minimizao da


complexidade da situao jurdica que lhe posta, promovendo, no mais das vezes, a
formao isolada do juzo de valor acerca dos atos processuais atpicos, desconsiderando o
liame formado por todos ao final, assim como a relao de prejudicialidade resultante da
contaminao dos atos que dele decorrentes, inclusive a sentena.
Importa salientar a perspectiva visualizada por BONIFCIO (2008, p. 286), que
denota a necessidade de universalizao da Justia atravs de um processo justo e isonmico,
que traga consigo uma estrutura que permita ao cidado o ingresso em juzo onde quer que
possa recorrer, dentro de uma lgica de organizao judiciria, de modo que

No h que se falar em universalizao sem igualdade, sem garantir os efeitos


prticos da isonomia processual. A discusso jurdica fica, assim, desequilibrada, ou
nem chega a ocorrer, mingua de condies materiais da parte que teve seu direito
lesado.

Nesse panorama, enxerga-se a importncia conferida ao magistrado, que, uma vez


compreendendo o arcabouo circunstancial que envolve o desatendimento das formalidades
processuais, reconhecer ou no a existncia do vcio. Todavia, na hiptese de vcio ensejador
de nulidade absoluta, a nulidade, que deveria recair indene de quaisquer questionamentos,
tem-se por relativizada. Neste particular, so, mais uma vez, oportunas as ponderaes de
ALENCAR e TVORA (2013, p. 1160):

A busca pela celeridade processual no deve implicar


subjetividade/discricionariedade exacerbada do juiz, com o esquecimento de
formalidades que foram institudas para evitar arbitrariedades. A crtica se dirige
contra a tendncia jurisprudencial de relativizao das nulidades no processo penal.
Em divergncia aludida concluso, o Superior Tribunal de Justia, levando em
considerao a possibilidade de violao ao princpio do devido processo legal, entendeu da
seguinte maneira:
REsp 859320/MG. Ementa: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL.
FURTO. MENOR DE 21 ANOS. CURADOR. AUSNCIA. NULIDADE. ATOS
INSTRUTRIOS. AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO. PREJUZO.
VERIFICAO. RECURSO PROVIDO.
1. A anterior redao do art. 194 do CPP, revogado pela Lei 10.792/03, estabelecia a
presena de um curador ao ru maior de 18 e menor de 21 anos. 2. "Declarado nulo
o interrogatrio judicial, no h que se falar em nulidade de toda a ao penal, uma
vez que a mesma s se verifica quando, em sendo declarada a nulidade de uma parte,
esta vier a macular o todo, no sendo possvel a substituio da que for defeituosa,
ou, ento, quando dela depender diretamente (Arts. 196 e 573, 1 do CPP)" (RHC
10.199/SP). 3. O devido processo legal no comporta atalhos por implicar, em
regra, ofensa ao princpio da ampla defesa e do contraditrio. Entretanto, no
crvel aplicar-se o direito posto sem a devida anlise do caso concreto. 4. Em
consagrao ao direito fundamental da durao razovel do processo, previsto
no art. 5, LXXVIII, da CF, instrumentalidade do processo, positivado no
art. 563 do CPP, e efetividade da tutela jurisdicional, imprescindvel que o
magistrado competente proceda anlise daqueles atos que de fato resultaram
prejudiciais defesa do recorrido, mantendo-se os demais. 5. Recurso provido
para declarar vlidos os atos instrutrios que no causaram prejuzo defesa do
recorrido. (grifo nosso)

A seu turno, NUCCI (2010, p. 64-65) observa que:

Alguns princpios constitucionais, embora relevantes, podem servir de empecilhos


ao devido processo legal, em sua forma de desenvolvimento, tal como se d com o
princpio da economia processual. A celeridade na busca pela aplicao do direito ao
caso concreto no pode atropelar garantias essenciais. [...]
[Todavia], o processo penal , sem dvida, formal. [...], suas formalidades
constituem garantias para o equilbrio das partes e para a escorreita instruo, no se
podendo consider-las fins em si mesmas. Por isso, atualmente, a viso que se tem
das nulidades utilitarista e no meramente formalista. A consequncia demanda a
decretao da nulidade no processo, apenas e to somente quando houver
demonstrao de prejuzo para a parte que a invoca. Em ritmo de exceo, h falhas
processuais geradoras de nulidades absolutas, independentes da prova do prejuzo. O
devido processo legal, buscando amparar tanto a razovel durao do processo
quanto as garantias de manifestao das partes, precisa encontrar a mais adequada
sada na avaliao das nulidades, evitando-se o refazimento intil dos atos
processuais j consumados.

Conforme ensina BONIFCIO (2008, p. 290), a grande fonte de legitimao das


decises judiciais a Constituio. Seus valores, princpios, regras, dinamicidade, esprito,
fora, potncia, integrao, vivacidade, so limites tomada de deciso. O Texto
Constitucional a maior expresso do Direito, uma realidade cambiante que evolui no
compasso dos atos sociais, das aspiraes, da vida em sociedade. a norma jurdica de
excelncia, fora viva da soberania. Dessa forma, a seara processual jamais deve se afastar
dos preceitos constitucionais, sob pena de se praticar injustias e leses Ordem
Constitucional de Direito.
Por si s, o processo, em acepo genrica, j demanda a ateno s formalidades
estatudas nas normas jurdicas, que dir o processo penal, cuja matria versa entre os
extremos da privao de liberdade do indivduo, naturalmente acompanhada por inerentes
consequncias reprovabilidade social frente ao indivduo delinquente.
Sendo assim, o processo penal deve estar pautado e ter como norte principal a
Constituio Federal, apresentando-se, enquanto tal, como sinnimo de garantia, e, atento ao
devido processo legal, nunca deve perder de vista a necessidade de efetividade na tutela
jurisdicional. Dessa maneira, a busca pela celeridade/economia processual deve trazer consigo
a qualidade na prestao jurisdicional, indispensvel justa resoluo dos conflitos,
afastando-se dos moldes de eficincia intersubjetiva e antigarantista.

CONCLUSO

O estudo em apreo props-se a analisar a atuao do magistrado quando do


reconhecimento e aplicao da sano-nulidade, assim como os efeitos legais decorrentes,
tendo como norte o estudo da leso ao direito humano fundamental ao devido processo legal
diante do fenmeno da relativizao das nulidades no processo penal brasileiro e sua
conformidade com os pilares da Constituio Federal de 1988. Nesse diapaso, examinou-se o
contexto processual onde, com vistas a proporcionar celeridade e efetividade prestao
jurisdicional, confere-se, colateralmente, temerrio excesso de discricionariedade ao julgador.
Como foi evidenciado, doutrina e jurisprudncia majoritrias inclinam-se no sentido de
considerar que a aplicao do princpio do prejuzo tem aplicao inclusive nas nulidades
absolutas, remanescendo a presuno legal do prejuzo a um segundo plano.
Assim, a despeito dos preceitos constitucionais estarem inquinados junto ao rol de
nulidades traado pelo legislador processual, confirmou-se que a tendncia de relativizao
das nulidades constitui realidade fortemente disseminada no meio jurdico, e, dessa maneira,
h subjacncia das formalidades legais em favor da celeridade e economia na apreciao dos
processos criminais pelo Judicirio nacional.
Logo, infere-se que, para que seja empreendida uma adequada anlise das nulidades
no processo penal brasileiro, e, consequentemente, com o escopo de propor uma mudana
sistmica, deve ser efetuada, primeiramente, uma anlise a respeito do intuito das formas no
processo. Nessa viso, com o fim de evitar falsos formalismos, antieconmicos, ilusrios e
ineficientes, que nenhuma funo cumprem, resultando, apenas, na odiosa burocratizao do
Judicirio, que naturalmente j trabalha acima de suas capacidades, deve-se promover a
reorientao funcional e axiolgica do plano legislativo.
Sem olvidar isso, o formalismo deve ser apregoado sob um vis de proteo aos
direitos e garantias processuais dos indivduos, de modo a posicion-las num cenrio de
organizao procedimental com ampla compreenso e atividade das partes.
No quadro de desenvolvimento do processo, posicionadas as formalidades-valorativas,
processualizadas e funcionalmente estampadas, deve ser estruturado um procedimento apto a
proporcionar a organizao democrtica do conflito, com arranjos refletidos sobre todos os
sujeitos envolvidos.
Nessa esteira, a tendncia jurisprudencial e doutrinria que pe, no caso concreto, a
elevao dos poderes do julgador, no deve ser compreendida como inaplicvel por
demonstrar-se autoritria, mas somente se justifica vivel no atual cenrio processual
brasileiro se trouxer consigo a efetiva participao das partes, em toda a sua conjuntura.
Apresenta-se, dessa maneira, como um contrapeso ao alcance da discricionariedade do
magistrado, o robustecimento das prerrogativas das partes, de modo a possibilitar o controle
permanente e efetivo das opes do juiz, pelos demais sujeitos do processo.
Assim, deve-se buscar uma justa medida entre as garantias processuais do ru e a
efetividade do processo criminal, sempre com fundamento na ampla atuao dos sujeitos
processuais, de forma a balancear o interesse pblico no esclarecimento da verdade,
possibilitando a justa imposio da sano penal. Isto , a instrumentalidade deve ser
manejada com medidas, preservando as formalidades, mas evitando as anulaes
despropositadas, protetoras de formalismos ultrapassados e sem finalidades.
Nesse particular, atento ao devido processo legal, e associando o respeito s garantias
fundamentais das partes razovel durao do processo, os deveres processuais devem ser
legitimamente exercidos pelo julgador, que deve conduzir a marcha do feito em padres
normativos atentos eficcia da Constituio Federal, de modo a evitar decises judiciais
autoritrias, anti-garantistas. Somente assim, atingir-se- um processo penal acusatrio justo,
em todos os seus termos.

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