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Conselho Administrativo de Defesa

Econmica
Acesso ao gasoduto Bolvia-Brasil e
clusula de exclusividade*

Processo Administrativo n 08012.002692/2002-73


Representante: Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio
da Fazenda
Representadas: Transportadora Brasileira Gasoduto Bolvia-Brasil S.A. e
Petrleo Brasileiro S.A.
Advogados: Bolvar Moura da Rocha, Aurlio Marchini Santos, Marcus Vi-
nicius M. Versolatto e outros.
Relator: Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo
Ementa: Processo Administrativo. Gasoduto Bolvia-Brasil (Gasbol). Supos-
ta recusa ou limitao de acesso rede de transporte de gs natural, em
detrimento de carregadoras concorrentes. Preliminares de incompetncia,
coisa julgada administrativa, cerceamento de defesa, inpcia e prescrio in-
deferidas. Indstria do gs natural. Regulao. Essential facilities. Recupera-
o de investimentos e amortizao. Exclusividade. Contratos firme ou no
firme e de longo ou curto prazo. Resoluo n 27/2005 da ANP. Pareceres da
SDE, ProCade e MPF pelo arquivamento. Arquivamento.

* Voto do conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no Processo Administrativo n


08012.002692/2002-73.

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Voto

1. Esclarecimentos iniciais

Trata-se de processo administrativo instaurado pela Secretaria de Direito


Econmico (SDE), do Ministrio da Justia, aps representao da Secretaria de
Acompanhamento Econmico (Seae), do Ministrio da Fazenda que, baseada em
parecer da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP),
denunciou possvel infrao ordem econmica por parte da Petrleo Brasileiro
S.A. (Petrobras) e da Transportadora Brasileira Gasoduto Bolvia-Brasil (TBG).
Em suma, aventou-se a possibilidade de ocorrncia das seguintes prticas an-
ticoncorrenciais:

a TBG operadora do gasoduto Bolvia-Brasil (Gasbol) que tem como



scia majoritria a Petrleo Gs S.A. (Gaspetro), empresa controlada pela
Petrobras estaria recusando ou limitando o acesso das empresas British
Gs do Brasil Ltda. (BG) e Energia do Brasil Ltda. (Enersil) ao Gasbol;

sobrerrequisio de gs natural TBG por parte da Petrobras nas esta-



es de entrega compartilhadas com a BG;

sobrenominao por parte da Petrobras nas estaes de gs no com-



partilhadas, por meio da requisio de volumes superiores aos retirados,
tudo isso com o intuito de favorecer a Petrobras e prejudicar o desenvol-
vimento de carregadores de gs concorrentes, no caso a BG e a Enersil.

Relata o parecer da ANP que a TBG havia acordado com a empresa BG o


transporte de determinados volumes de gs entre abril e dezembro de 2001. Em
novembro de 2000, contudo, a TBG comunicou BG que no dispunha de capaci-
dade disponvel para o transporte firme nos perodos acordados, em razo de ne-
gociaes ainda no concludas com o carregador original. Por outro lado, a TBG,
em maro de 2000, tambm recusou pedido de acesso ao Gasbol elaborado pela
Enersil, que requeria utilizao do gasoduto por meio de servio flexvel, pagando
apenas pelo volume movimentado com garantia de no interrupo do transporte.
Como justificativa, afirmou ter capacidade disponvel para os prximos anos, mas
no no momento.


Programao de requisio de volumes superiores aos efetivamente previstos (Parecer SDE).

Requisio de volumes superiores queles efetivamente retirados (Parecer SEAE, fl. 30).

Segundo definido pela ANP: O servio de transporte no firme, ou interruptvel, aquele que s
pode ser realizado se houver disponibilidade ou ociosidade no duto, aps atendida a demanda dos

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Segundo a ANP, haveria capacidade disponvel para os anos 2001/2002, no


havendo justificativa para a recusa de fornecimento por parte da TBG. No enten-
der da agncia, as atitudes da TBG teriam como objetivo proteger os interesses
de reserva de mercado de seu nico carregador firme e acionista majoritrio, Pe-
trobras (fl. 11).
Os conflitos entre a TBG e as empresas Enersil e BG foram solucionados aps
interveno da ANP. Em 31 de julho de 2001 restou determinado que TBG e Enersil
firmassem contrato de transporte flexvel, sendo tambm acordadas as condies
tarifrias. Em 26 de janeiro de 2001 foi determinado TBG que oferecesse BG
condies semelhantes s oferecidas Enersil.
A representao foi autuada como procedimento administrativo em 26 de
abril de 2002. Em 8 de junho de 2005, entendendo haver indcios substanciais de
possvel infrao ordem econmica (art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos IV,
V, VI, XIII e XXIV, da Lei n 8.884/94), a SDE houve por bem instaurar o presente
processo administrativo.
Notificadas da instaurao do processo, as representadas Petrobras e TBG
apresentaram razes de defesa (fls. 130/165 e 171/224) e, mais tarde, alegaes fi-
nais (fls. 424/426 e 429/432).
Em suas defesas, alegam as representadas, preliminarmente:

a incompetncia do SBDC para julgar o feito, haja vista tratar-se de mat-



ria objeto de regulao especfica;

coisa julgada administrativa, em razo de deciso da ANP sobre o caso,



e impossibilidade de apreciao da matria pelo SBDC sem que a ANP
tenha cogitado ilcito concorrencial e provocado, ela mesma, a SDE;

impreciso das denncias, ausncia de demonstrao inequvoca de in-



dcios de infrao, falta de clareza das peas acusatrias e ausncia de
manifestao das partes antes da abertura do processo administrativo, o
que caracterizaria cerceamento de defesa e inpcia da representao;

prescrio intercorrente, nos termos da Lei n 9.873/99.


No mrito, alegam, em suma, que a Petrobras foi a principal financiadora do


gasoduto, pagando adiantado pelos servios de transporte de gs, exercendo
papel fundamental no mercado brasileiro de gs natural e garantindo a escala

usurios firmes. J o servio de transporte firme o servio que implica reserva de capacidade de trans-
porte no duto e deve ser prestado pelo transportador de forma ininterrupta, at o limite estabelecido
pela capacidade contratada de transporte. Disponvel em: <www.anp.gov.br/gas/resolucao_conflitos.
asp>. Acesso em: 16 mar. 2009.

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mnima necessria ao investimento. A regulao de livre acesso infraestrutura


de transporte protege o carregador-investidor contra eventuais tentativas opor-
tunistas de acesso por terceiros interessados no transporte do gs natural que no
incorreram nos pesados investimentos e nos riscos significativos relativos ao em-
preendimento (fl. 476). Nesse sentido, a prpria regulao da ANP, nos termos
da Resoluo n 27/2005, autoriza que a abertura da infraestrutura de transporte a
concorrentes seja feita apenas depois de 6 (seis) anos contados do incio das ope-
raes. Na Europa, tal proteo regulatria a mercados emergentes estende-se por
10 (dez) anos.
Alegaram, outrossim, que a Enersil havia solicitado acesso infraestrutura na
modalidade no firme, pelo qual no arcaria com os riscos do empreendimento,
ao passo que a Petrobras contratava o transporte na modalidade ship or pay. J a
BG solicitou acesso sob a modalidade de contrato firme, porm de curto prazo,
enquanto a Petrobras oferecia TBG contratos de longa durao. Em vista disso,
quando se iniciou no Brasil um perodo caracterizado por um excesso na demanda
de gs, a TBG agiria de forma economicamente irracional se deixasse de priori-
zar a Petrobras para atender empresas que lhe ofereciam contratos no firmes ou
de curta durao. BG e Enersil teriam adotado um comportamento de free riders,
buscando aproveitar os benefcios da rede de transporte sem ter que arcar com os
riscos e custos de investimento e de manuteno.
Com relao sobrerrequisio e sobrenominao de gs, alegou a Petrobras
que precisava atender uma srie de contratos firmados com consumidores de gs,
pelos quais garantia o fornecimento por longos perodos. Sua requisio de gs ba-
seou-se na necessidade de garantir o abastecimento, ao mesmo tempo em que havia
incerteza quanto produo nacional. A Petrobras, segundo alega, contratou trans-
porte na exata medida para atender sua demanda por gs natural (fl. 480).
Ainda segundo as representadas, no teria havido recusa ou limitao de aces-
so por parte da TBG, mas to somente uma discusso negocial entre fornecedor e
compradores, pleiteando, cada parte, melhores condies contratuais. Ao final, a
ANP arbitrou a tarifa e as condies de transporte, solucionando o conflito.
Ao final das investigaes, rejeitou a SDE as preliminares arguidas pelas
representadas e, no mrito, recomendou o arquivamento do feito, entendendo
pela inexistncia de infrao ordem econmica. Os pareceres da Procurado-
ria-Geral do Cade e do Ministrio Pblico Federal (MPF) acompanharam a SDE
integralmente.


Em um contrato de ship or pay, o tomador deve pagar periodicamente pelo servio de transporte con-
tratado, independentemente de efetivamente movimentar ou no o gs. Semelhantemente, um contra-
to de take or pay aquele pelo qual o comprador obriga-se a pagar pela quantidade que o fornecedor se
obriga a entregar, independentemente de retirar ou no essa quantidade (Parecer SDE, fl. 454).

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2. Das preliminares

Coisa julgada, ausncia de manifestao prvia da ANP e


competncia do SBDC

Conforme ressaltado pela SDE e pela ProCade, uma investigao de infrao


ordem econmica, nos termos do art. 30 da Lei n 8.884/94, pode ser promovida
pelo SBDC vista de representao ou at mesmo de ofcio, no havendo necessi-
dade de provocao por qualquer rgo regulador.
Anlises que tenham sido promovidas pela ANP sero feitas sob a tica
da Lei do Petrleo e das normas de regulao. O SBDC, por seu turno, avalia a
conduta dos agentes sob o ponto de vista do cumprimento das normas concor-
renciais, pautando-se, para tanto, nos ditames da Lei n 8.884/94. A prpria Lei
do Petrleo, em seu art. 10, determina que a ANP encaminhe ao Cade eventuais
denncias de infrao ordem econmica. As anlises da ANP e do SBDC so
independentes e, embora complementares, analisam campos distintos. Nesse
sentido, uma deciso da ANP sob determinada matria de modo algum im-
pede ou afasta a atuao dos rgos antitruste. A Lei n 8.884/94 no exclui os
setores de gs e/ou petrleo de sua tutela, independentemente de serem eles
regulados. o SBDC, portanto, plenamente competente para investigar e jul-
gar condutas anticoncorrenciais no setor de gs natural, independentemente de
provocao da ANP.

Cerceamento de defesa

Em sede de procedimento administrativo ou de averiguaes preliminares,


a atuao da SDE no sentido de verificar se h indcios suficientes para a aber-
tura de um processo administrativo, sendo uma faculdade sua requerer esclare-
cimentos aos representados, nos termos do art. 30, 1, da Lei n 8.884/94. No
necessrio abrir prazo para defesa nessa fase porque a administrao ainda est
averiguando se h indcios suficientes para haver acusao. Conforme disposto
no art. 33 da Lei n 8.884/94, os representados s sero notificados a apresentar
defesa aps a efetiva instaurao do processo administrativo, no havendo, por-


Vale mencionar que recentemente, por ocasio da edio da Lei n 1.909/2009, que regula o setor de
gs natural, o presidente da Repblica houve por bem vetar o pargrafo nico do art. 25 da Lei (Men-
sagem de Veto n 129/2009), justamente com o objetivo de deixar claro que o SBDC competente para
analisar atos relacionados ao mercado de gs natural.

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tanto, cerceamento de defesa no presente caso em razo da no manifestao das


representadas anteriormente abertura do presente processo.
Por outro lado, a pea de abertura do processo administrativo demonstrou,
efetivamente, haver indcios suficientes de infrao ordem econmica que justi-
ficassem a instaurao do feito. As acusaes e os fatos imputados foram descritos
de modo claro e as partes tiveram amplo acesso a estes. Tanto que puderam
produzir provas e apresentar defesas adequadamente, tambm no havendo que
se falar em cerceamento de defesa em razo disso.

Prescrio

Conforme exposto pela SDE e reafirmado pela ProCade e pelo MPF, os fatos
que deram causa investigao por parte do SBDC datam de maio de 2000 (su-
posta negativa da TBG em atender o pedido da Enersil) e de novembro de 2000
(suposta negativa da TBG em atender o pedido da BG).
Nos termos do art. 1, 2, da Lei n 9.873/99: Quando o fato objeto da ao
punitiva da Administrao tambm constituir crime, a prescrio reger-se- pelo
prazo previsto na lei penal.
O fato objeto do presente processo a suposta recusa ou limitao do acesso
ao Gasbol, bem como as alegadas prticas de sobrerrequisio e sobrenominao
de gs natural, a fim de favorecer a Petrobras em detrimento de suas concorren-
tes. Tais condutas, se comprovadas, so passveis de enquadramento na defini-
o de crime contra a ordem econmica, conforme redao do art. 4 da Lei n
8.137/90. Tendo em vista que tal lei no estabelece regra especial de prescrio,
aplica-se a regra geral do Cdigo Penal, nos termos de seu art. 109. No caso, a
prescrio da ao punitiva de 12 (doze) anos, conforme inteligncia do art.
109, inc. III.


Art. 4. Constitui crime contra a ordem econmica: I abusar do poder econmico, dominando o
mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrncia mediante:
[...]
f) impedimento constituio, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente.
[...]
III discriminar preos de bens ou de prestao de servios por ajustes ou acordo de grupo econmi-
co, com o fim de estabelecer monoplio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrncia;
[...]
Pena recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa.

Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2
do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se:
[...]
III em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito.

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Tendo em vista que houve instaurao de procedimento administrativo em


abril de 2002 e do processo administrativo em junho de 2005, bem demonstrou a
SDE no estar findo o prazo prescricional quando da abertura deste feito.
No obstante, vale frisar que a alegao preliminar das representadas foi, mais
especificamente, de que teria ocorrido no caso prescrio intercorrente, nos termos
do art. 1 , 1, da Lei n 9.873/99, haja vista que, segundo alegado:

o feito teria ficado paralisado entre 24 de agosto de 2001 (data em que,



supostamente, a SDE teria tomado cincia dos conflitos relativos ao Gas-
bol) e 8 de junho de 2005 (data de instaurao do processo administra-
tivo), perodo esse superior a 3 (trs) anos (segundo as representadas, a
instaurao de procedimento administrativo, em 26 de abril de 2002, no
seria capaz de interromper o prazo prescricional, por fora do art. 34 da
Portaria MJ n 04/2006);

alternativamente, segundo as representadas, o feito tambm teria ficado



paralisado entre 26 de abril de 2002 (data de instaurao do procedimen-
to administrativo) e 8 de junho de 2005 (data de instaurao do processo
administrativo), perodo esse tambm superior a 3 (trs) anos.

Tais argumentos no prosperam. Com relao primeira tese, ainda que se


admitisse que a SDE tomou conhecimento dos fatos em 2001, fato que no h que
se falar em prescrio intercorrente se no h procedimento administrativo algum
instaurado. O art. 1, 1, da Lei n 9.873/99, claro ao dizer que Incide a pres-
crio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos. No caso,
no se pode contar eventual prescrio intercorrente a partir de 2001 (quando su-
postamente houve a cincia dos fatos) porque em 2001 ainda no havia qualquer
procedimento instaurado. Para esses casos existe a prescrio do art. 1, caput, da
Lei n 9.873/99, que, conforme j demonstrado, tambm no ocorreu.
A segunda tese tambm no subsiste. Isso porque no dia 20 de abril de 2005,
ou seja, antes de passados 3 (trs) anos da instaurao do procedimento adminis-


Art. 34. Para efeitos do art. 1, 1 e 2, da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999, somente sero
considerados interruptivos da prescrio intercorrente a deciso terminativa (julgamento) e o ato ou
deciso interlocutria (despacho) que, de forma inequvoca, importarem apurao do fato, assim con-
siderados, entre outros:
I realizao de qualquer instruo ou diligncia, inclusive requisio de informaes, esclarecimen-
tos orais, busca e apreenso ou inspeo;
II solicitao de providncias ou pareceres a outros rgos pblicos, relacionados com o interesse
da instruo processual;
III despacho convertendo Procedimento DPDE em AP ou esta em PA. No entender das reque-
rentes, portanto, despacho de instaurao de procedimento administrativo no seria uma das hipteses
de interrupo da prescrio intercorrente.

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trativo, a SDE, por meio da diretora do DPDE, encaminhou o Ofcio n 1.834/2005


(fl. 89) ao superintendente de comercializao e movimentao de petrleo da
ANP, solicitando informaes sobre o conflito entre BG e TBG e sobre a existncia
de outras reclamaes de recusa de prestao do servio de transporte do gasodu-
to Brasil-Bolvia. Tal ofcio, apesar do que alegam as representadas, sem dvida
alguma constitui um ato inequvoco de apurao dos fatos objeto do processo e,
como tal, interrompe o prazo prescricional, conforme art. 2, inciso II, da Lei n
9.873/99.
Sob qualquer tica, portanto, no est prescrito o presente processo adminis-
trativo.
Assim sendo, deixo de acatar as preliminares arguidas pelas representadas e
passo anlise do mrito.

3. Mrito

A indstria do gs natural

O gs natural um combustvel fssil formado por hidrocarbonetos, gasoso


em condies normais, sendo extrado de reservatrios no subsolo e podendo ou
no ser associado ao petrleo.
A utilizao do gs natural permaneceu incipiente no Brasil at a dcada de
1990, quando passou a ser mais bem aproveitado, especialmente em razo da ex-
panso da produo petrolfera. A partir da dcada de 2000, com a crise energti-
ca, a descoberta de novas reservas e o desenvolvimento dos setores de petrleo e
gs na Bolvia, o crescimento e a regulao da indstria do gs natural tomaram
definitiva relevncia.10
A cadeia produtiva do gs natural compreende as atividades de explorao e
produo (E&P), processamento, transporte, distribuio e comercializao. A ativi-
dade de E&P constitui o upstream da cadeia, as atividades de processamento e trans-
porte constituem o midstream e as de distribuio e comercializao o downstream.11
A etapa de explorao consiste na pesquisa e na definio de reas propcias
extrao do gs. Chegando-se a uma descoberta economicamente vivel, d-se


O gs natural associado aquele que se encontra dissolvido no petrleo ou que forma uma capa de
gs sobre o leo. O gs no associado aquele que se encontra nos reservatrios sem a presena de
petrleo, ou com poucas quantidades deste (Loss, Giovani Ribeiro. A regulao setorial do gs natural.
Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 59).
10
Loss, 2007:60-61.
11
Ibid., p. 62-68.

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incio etapa de produo. O gs natural , ento, enviado fase de processamen-


to nas chamadas unidades de processamento de gs natural (UPGNs), onde de-
sidratado e fracionado. Embora possam, em tese, ser exercidas separadamente, as
atividades de E&P e de processamento so, em geral, feitas de forma integrada.
Ao longo da cadeia, o gs normalmente transportado em estado gasoso por
meio de dutos, classificados como dutos de transferncia e dutos de transporte.
Conforme definido pela Lei n 9.478/97 (Lei do Petrleo), art. 6, os dutos de trans-
ferncia so de uso do prprio explorador, sendo empregados no percurso de seu
interesse exclusivo. Os dutos de transporte, por sua vez, so utilizados para a mo-
vimentao do gs natural a outros pontos de interesse geral.
Alm do transporte por meio de dutos, o gs natural tambm pode ser trans-
portado:

em cilindros de alta presso, na forma de gs natural comprimido (GNC),



utilizando-se para tanto algum transporte terrestre ou aquavirio;

em estado lquido, na forma de gs natural liquefeito (GNL), utilizando-



se veculos com tanques criognicos;

em forma gas-to-liquid (GTL), sendo quimicamente transformado em ou-



tros produtos, como GLP,12 nafta ou diesel. O transporte por gasodutos
o mais utilizado, pois apresenta menores custos em comparao aos
demais. O GNL tem sido utilizado, principalmente, para a importao ou
exportao de gs em longas distncias, quando na ausncia de dutos.13

Aps o transporte, o gs natural distribudo aos consumidores locais (in-


dstrias, residncias, comrcio). A transferncia do gs do transportador ao dis-
tribuidor se d nos chamados city gates, onde ocorre a medio e reduo de
presso do gs.
A atividade de comercializao se d por meio de empresas que adquirem o
gs dos processadores e o vendem s companhias distribuidoras ou aos prprios
consumidores finais, tendo que contratar o servio de transporte a fim de entregar
o gs.14 No Brasil, a atividade bsica dessas empresas consiste na comercializao
do gs processado ao distribuidor. A venda do gs ao consumidor final cabe, em
regra, prpria distribuidora, que exerce, nesse caso, funes de comercializao,
especialmente no caso de clientes residenciais (cativos). Em se tratando de gran-

12
O GLP um gs liquefeito de petrleo, que no se confunde com o gs natural.
13
Loss, 2007:65.
14
Pffeifer, Roberto Augusto Castellanos. Aspectos concorrenciais do gs natural. Revista do Direito da
Energia, So Paulo, ano I, n. 01, p. 68-85, especialmente p. 76, 2004.

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des consumidores, como indstrias, estas possuem condies de adquirir o gs


diretamente junto s empresas de comercializao. Nesse caso, o gs entregue ao
cliente por meio de uma conexo direta com o gasoduto ou por meio da rede de
distribuio, ocasio em que haver uma remunerao distribuidora pela utili-
zao de sua infraestrutura.15

Regulao e aspectos concorrenciais da indstria

Desde 1953, com a edio da Lei n 2.004/53, as atividades relacionadas in-


dstria do petrleo eram mantidas como monoplio da Unio. A partir da edio
da Emenda Constitucional n 09/95, contudo, a redao do art. 177, 1, da Cons-
tituio Federal, foi alterada de modo a flexibilizar o monoplio estatal sobre a in-
dstria petrolfera e permitir a entrada de novos agentes nos mercados de petrleo
e gs natural, aumentando a competitividade no setor.16
A operacionalizao desse novo marco se deu com a edio da Lei n 9.478/97
(Lei do Petrleo), que criou a ANP e disps sobre as atividades relacionadas in-
dstria do petrleo e do gs natural.
Nos termos dos arts. 23, 24 e 56 da mencionada lei, a pesquisa, explorao
e produo de petrleo e gs natural so outorgadas por meio de concesso, ao
passo que o servio de transporte outorgado por meio de autorizao da ANP.
As atividades de distribuio, por fora do art. 25 da Constituio Federal, so de
competncia estadual.
As caractersticas de cada segmento da indstria do gs natural denotam a
possibilidade ou no de concorrncia nos diferentes estgios produtivos. A explo-
rao e produo de gs natural no Brasil ocorrem por meio de processo de licita-
o dos blocos exploratrios. Assim, embora hoje praticamente apenas a Petrobras
atue nesse segmento e apesar das barreiras entrada serem elevadas, certo que
possvel haver competio no mercado de E&P, no havendo justificativa eco-
nmica para um regime de monoplio relativamente a essa atividade, nem com
relao etapa de processamento do gs.17 Tambm perfeitamente possvel a
concorrncia relativamente s atividades de comercializao, que podem abarcar
de modo economicamente vivel a presena de vrios agentes.18

15
Parecer n 06006/2007/DF Cogen/Seae/MF, de 11 jan. 2007.
16
Arago, Alexandre Santos de; Schirato, Vitor Rhein. Algumas consideraes sobre a regulao para
concorrncia no setor de gs natural. Revista de Direito Pblico da Economia (RDPE), Belo Horizonte, ano
1, n. 1, p. 37-54 jan./mar. 2003.
17
Pffeifer, 2004:68-85.
18
Ibid., p. 79.

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As etapas de transporte e distribuio, por outro lado, no so inerentemente


propcias competio. Com efeito, o transporte e a distribuio do gs natural,
conforme relatado, so preponderantemente realizados por meio de malha duto-
viria. Em razo dos grandes custos e escala envolvidos nesse processo, a dupli-
cao de tal malha normalmente no racional do ponto de vista econmico. Tra-
ta-se, reconhecidamente, de um monoplio natural, no qual os operadores atuam
sem concorrentes.19
Em razo dessa caracterstica, uma das principais questes relativas regu-
lao do setor diz respeito possibilidade de acesso de terceiros rede de trans-
porte.20 A estrutura da indstria, que interliga atividades monopolistas com ati-
vidades em que h concorrncia, torna necessrio que se permita aos diferentes
competidores ter acesso aos dutos de modo a entregar o gs ao seu destino final.
A possibilidade de o transportador monopolista tambm atuar nas cadeias
jusante (como carregador ou distribuidor, por exemplo) torna a regulao de
acesso ainda mais relevante. Por um lado, essa integrao vertical justifica-se em
razo dos riscos do negcio. De fato, em face dos altos custos de investimento
inerentes atividade de transporte, o investidor monopolista procura assegurar
previamente a demanda do produto, diminuindo seus riscos. A diluio dessas
incertezas reflete-se em menor presso sobre os preos do servio e contribui para
incentivar a continuidade de investimentos no setor. Por outro lado, tal integrao
vertical gera incentivos para que o fornecedor monopolista discrimine seus con-
correntes nos mercados jusante, em flagrante prejuzo ao ambiente concorrencial
e aos consumidores.
A regulao de livre acesso, portanto, deve ser construda de tal modo a man-
ter um ambiente de competio saudvel nos segmentos em que isso possvel,
assim contribuindo para menores preos e melhores servios, ao mesmo tempo
em que garanta um retorno aos agentes e mantenha os incentivos a investimentos
no setor.
O art. 58 da Lei do Petrleo,21 editada em 1997, facultou a qualquer interessa-
do o acesso aos dutos de transporte, mediante remunerao adequada ao titular

19
Em raras excees, o mercado de gs natural poderia ser grande o suficiente para acomodar mais
de uma malha dutoviria ligando os mesmos pontos. Em regra, contudo, os operadores das redes de
transporte e distribuio atuam sem concorrncia (Arago e Schirato, 2003:37-54).
20
Arago e Schirato, 2003:40.
21
Art. 58. Facultar-se- a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte e dos terminais martimos
existentes ou a serem construdos, mediante remunerao adequada ao titular das instalaes.
1 A ANP fixar o valor e a forma de pagamento da remunerao adequada, caso no haja acordo
entre as partes, cabendo-lhe tambm verificar se o valor acordado compatvel com o mercado.
2 A ANP regular a preferncia a ser atribuda ao proprietrio das instalaes para movimentao de
seus prprios produtos, com o objetivo de promover a mxima utilizao da capacidade de transporte
pelos meios disponveis.

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230 Revista de Direito Administrativo

da infraestrutura. Eventuais divergncias entre as partes relativamente ao valor da


remunerao devem ser dirimidas pela ANP.
Muito embora o referido dispositivo tenha deixado claro haver, no Brasil, um
regime de livre acesso de terceiros aos gasodutos, certo que um mero enunciado
generalizado como o do art. 58 deixou espao para muitas questes relacionadas
a to complexa regulao, uma vez que no existia, poca da edio da lei, qual-
quer dispositivo que:

indicasse como se daria o acesso;


em que casos uma recusa de fornecimento poderia ou no ser justificada;


o que viria a ser uma remunerao adequada, alm de outros fatores



relacionados.22

Uma regulamentao mais detalhada, que esclarecesse procedimentos e re-


quisitos bsicos para o acesso de terceiros rede de gs, s foi expedida pela ANP
em 2005, por meio das resolues nos 27, 28 e 29/2005.
A Resoluo n 27/2005, em seu art. 3, imps a desverticalizao dos agentes
de mercado, impossibilitando empresas transportadoras de exercerem outras ati-
vidades relacionadas indstria do gs. Nada impede, vale notar, que as empresas
atuantes nos diferentes segmentos da cadeia pertenam a um mesmo grupo eco-
nmico. Estabeleceu-se, contudo, uma separao empresarial e contbil das pes-
soas jurdicas exploradoras de cada uma das atividades da indstria, facilitando
sua fiscalizao e dificultando a prtica de condutas anticompetitivas decorrentes
da integrao vertical.23
A mesma Resoluo n 27/2005, em seu art. 7, buscou regulamentar a con-
tratao de transporte firme, determinando que toda a capacidade disponvel de
transporte seja ofertada mediante concursos pblicos de alocao de capacidade
(CPAC), semelhantes a procedimentos licitatrios, com vistas a assegurar isono-
mia aos carregadores na oferta dos servios de transporte.24
Ainda no mbito da Resoluo n 27, permitiu-se que as novas instalaes de
transporte, por determinado perodo de tempo (6 anos), recusem acesso a terceiros
(arts. 2 e 4). Instituiu-se, portanto, um regime de exclusividade temporria ao
transportador, a fim de garantir o retorno de seu investimento.
Por meio da Resoluo n 28/2005, a ANP imps requisitos para a cesso de
capacidade contratada de transporte firme, a fim de impedir que os carregadores

22
Arago e Schirato, 2003:37-54.
23
Ibid., p. 47-79.
24
Ibid., p. 52.

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Acesso ao Gasoduto Bolvia-Brasil 231

burlassem o procedimento de CPAC e cedessem livremente s capacidades con-


tratadas.25
Finalmente, por meio da Resoluo n 29/2005, foram estabelecidos parme-
tros bsicos para a fixao do valor das tarifas de transporte de gs, a fim de impe-
dir prticas discriminatrias, muito embora se tenha mantido apenas um controle
ex post por parte do rgo regulador, em obedincia ao mencionado art. 58 da Lei
do Petrleo. 26

O Gasbol27

A operao do Gasbol teve incio em julho de 1999, antes, portanto, que o


marco regulatrio da indstria do gs natural sofresse aperfeioamentos, especial-
mente no que toca ao acesso de terceiros rede. A bem da verdade, a construo
de tal infraestrutura se deu em um momento no qual a relevncia do gs na matriz
brasileira ainda no era significativa, servindo, entre outros fatores, como fomen-
tador do processo de reestruturao do setor energtico brasileiro.
O projeto do Gasbol, que possui 3.150 km de extenso e corta cinco estados
brasileiros, absorveu cerca de US$ 2,1 bilhes. A captao de to vultosos recur-
sos exigiu estruturas contratuais complexas, determinadas project finance, que
implicavam a necessidade de uma receita de venda final garantida pelo menos
durante o perodo de pagamento da dvida, a fim de diluir os riscos envolvidos
no negcio e garantir o investimento. Tal estruturao requereu, portanto, con-
tratos confiveis de longo e/ou mdio prazos, normalmente com clusulas de
take or pay ou ship or pay que garantissem um fluxo de caixa suficiente para pagar
o investimento aportado.
Tudo isso remete necessariamente figura do comprador do servio vendido.
No caso, quem assumiu tal papel foi a Petrobras, que aportou ao projeto mais de
80% dos recursos de investimento e assumiu riscos elevados, obrigando-se a pagar
pelo gs e por seu transporte antes mesmo de existirem compradores finais para
o produto, pois o mercado de gs natural no Brasil ainda no era desenvolvido.
A Petrobras atuou como garantidora e assinou contratos de ship or pay de longo
prazo, ao mesmo tempo em que participou de programas de incentivo ao uso de
gs natural, firmando contratos com distribuidoras locais e investindo em novas
termeltricas, assim garantindo o fornecimento do produto.

25
Arago e Schirato, 2003:37-54.
26
Ibid., p. 50-51.
27
Informaes extradas do Parecer da SDE.

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232 Revista de Direito Administrativo

Em suma, a Petrobras firmou trs contratos com a TBG para o transporte de


gs natural, datados de 1998: o TCQ, o TCO e o TCX. Tratam-se de contratos para
o fornecimento de transporte firme, com prazos de vigncia longos (20 a 40 anos)
e com a previso de ramp ups28 pr-acordados. O TCO foi pago previamente, em
sua integralidade, e o TCQ teve 70% do pagamento de sua tarifa adiantado do lado
boliviano.
Em 1999, contudo, as expectativas iniciais de demanda ainda no haviam se
concretizado. O mercado consumidor de gs natural ainda no havia crescido da
maneira prevista. Houve atrasos nas obras das distribuidoras de gs canalizado,
impedindo a realizao da demanda contratada e atrasos na construo do prprio
Gasbol. Diante disso, em 1999, os contratos foram aditados, adiando-se a entrada
em vigor do TCO e do TCX e ajustando-se os ramp ups s novas expectativas.
Tal cenrio sofreu uma alterao significativa, porm, em fevereiro de 2000,
com a introduo do plano prioritrio de termeltricas pelo governo federal. Hou-
ve, em consequncia, um crescimento significativo dos volumes de gs natural
contratados, forando a TBG a acelerar seus investimentos. Entre 2000 e 2001, por-
tanto, foram efetivados novos ajustes contratuais, antecipando-se a concluso da
instalao da capacidade plena do gasoduto de 2007 para 2003, bem como a en-
trega do volume mximo do TCQ e pagamentos do TCX por parte da Petrobras.
Segundo esta empresa, em razo das novas expectativas, ocorreu uma ausncia de
capacidade disponvel do gasoduto a partir de 2002.

Anlise das condutas

Aventou-se, no caso, a possibilidade de a TBG ter recusado ou limitado o aces-


so das carregadoras BG e Enersil ao Gasbol, em benefcio da Petrobras, controlado-
ra da TBG e concorrente das duas carregadoras nesse segmento. Tambm a fim de
prejudicar a atuao das mencionadas empresas no mercado, teria havido, segun-
do alegado, sobrerrequisio e sobrenominao de gs natural TBG por parte da
Petrobras, limitando o acesso das carregadoras concorrentes ao produto.
Conforme sumarizado pela SDE, relata o parecer da ANP que a TBG havia
acordado com a empresa BG o transporte de determinados volumes de gs entre
abril e dezembro de 2001. Em novembro de 2000, contudo, a TBG comunicou BG
que no dispunha de capacidade disponvel para o transporte firme nos perodos
acordados, em razo de negociaes ainda no concludas com o carregador origi-
nal, a Petrobras. Por outro lado, a TBG, em maro de 2000, tambm teria recusado

28
Segundo explanado pela SDE, ramp up o perodo durante o qual o volume transportado gradu-
almente incrementado.

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Acesso ao Gasoduto Bolvia-Brasil 233

pedido de acesso ao Gasbol elaborado pela Enersil, que requeria utilizao do ga-
soduto por meio de servio flexvel, pagando apenas pelo volume movimentado
com garantia de no interrupo do transporte. Como justificativa, afirmou ter
capacidade disponvel para os prximos anos, mas no no momento.
Segundo argumentado pela SDE quando do arquivamento do feito, assim
acompanhada pela ProCade e pelo MPF:

a no concordncia com as propostas de acesso feitas pela BG e pela Enersil


se justifica pela necessidade de obter o retorno previsto para o investimento
realizado no gasoduto, o qual no estava amortizado e cujas receitas foram
dadas como garantia s instituies de fomento que aportaram divisas para
o projeto do gasoduto em questo, em um momento no qual o mercado
consumidor brasileiro de gs natural ainda era incipiente. Esse retorno esta-
ria mais garantido caso a TBG conferisse preferncia a seus contratos de transporte
firme, como os celebrados com a Petrobras, em detrimento de outros possveis con-
tratos de transporte incidental, como os que pleiteavam a BG e a Enersil.29

Coube ANP, poca, arbitrar o conflito entre a TBG e as carregadoras BG


e Enersil,30 assim como cabe, agora, ao SBDC, averiguar se a alegada recusa ou
limitao de acesso constituiu-se em infrao ordem econmica, passvel de en-
quadramento no art. 20, incisos I a IV c/c art. 21, incisos IV, V, VI, XIII e XXIV, da
Lei n 8.884/94.
A alegada conduta de recusa de acesso, como visto, data do ano 2000, poca
na qual a ANP ainda no havia regulamentado, de forma mais clara e especfica,
as normas de livre acesso a gasodutos. Conforme relatado anteriormente, uma
regulamentao mais detalhada s entrou em vigor em 2005, por ocasio das reso-
lues nos 27, 28 e 29 daquele ano. Assim, muito embora o art. 58 da Lei do Petrleo
tivesse, ainda em 1997, institudo um regime de livre acesso a terceiros, no exis-
tiam dispositivos mais precisos que ao menos balizassem os requisitos mnimos de
acesso, indicassem razoavelmente quando uma recusa de fornecimento poderia
ou no ser justificada e norteassem regras bsicas para a negociao de tarifas
entre as partes.
O presente caso demonstrou, de modo prtico, os problemas decorrentes da
ausncia de um marco regulatrio mais preciso relativamente indstria do gs

29
Grifos nossos.
30
A ANP acabou por conceder o acesso Enersil e BG na forma como foi pleiteado. A soluo se deu
a contragosto da Petrobras, que critica a concesso de transporte no firme Enersil e a imposio de
uma tarifa BG que, supostamente, seria mais vantajosa que a tarifa imposta Petrobras. Tambm, se-
gundo alegado, a ocupao do gasoduto tornou-se superior sua capacidade fsica e foi necessrio que
a Petrobras renegociasse com a TBG a fim de acomodar a capacidade contratada pela BG (fl. 479).

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234 Revista de Direito Administrativo

natural. Cada agente busca, impreterivelmente, a maximizao de seus interes-


ses. A ausncia de regras que estabeleam um equilbrio timo pode gerar, de um
lado, um exerccio indevido de poder de mercado por parte dos titulares da in-
fraestrutura monopolista ou, de outro, um comportamento de free riders por parte
dos competidores no integrados, comprometendo o retorno razovel dos investi-
mentos aportados pelos carregadores originais e desencorajando novos negcios.31
Essa dicotomia deve ser mantida em mente quando da anlise de condutas como
a presente.
No h dvida que a melhor maneira de lidar com questes semelhantes
descrita por meio de uma regulao ex ante. A mensurao do preo de tarifas,
a anlise de quanto tempo um investidor necessita para recuperar seus recursos e
outras questes so, evidentemente, tratadas com mais propriedade por estudos
especficos e constantes do setor, com anlises de cunho tcnico complexas, abor-
dadas de modo especfico por uma autoridade regulatria daquele setor particu-
lar, preferencialmente de forma prvia, a fim de propiciar maior segurana aos
agentes econmicos. Na ausncia ou falha da regulao, contudo, certo que a
autoridade antitruste tem a competncia para dirimir os efeitos deletrios resul-
tantes de uma eventual distoro.32
Tendo em vista que a operao de gasodutos de transporte de gs natural
consubstancia-se, em regra, em um monoplio natural, e que a malha dutoviria
a principal forma de ligao entre a produo e a distribuio do gs natural, com
a possibilidade de competio nos mercados jusante, tal infraestrutura conside-
rada uma tpica essential facility, sendo importante a proviso de acesso a terceiros
no proprietrios da rede, observadas as ponderaes feitas acima.33
A doutrina das essential facilities especifica quando o proprietrio de uma
infraestrutura essencial obrigado a prover acesso quela infraestrutura, a um
preo razovel.34 Tal teoria, cujo desenvolvimento teve incio na jurisprudncia
norte-americana, teve suas bases primordiais fixadas no julgamento do caso MCI

31
Wish, Richard. Competition Law. 4. ed. Bath, UK: Butterworths, 2001, p. 617.
32
De acordo com Wish (2001:616): It may be sensible in principle that situations of natural or persistent
monopoly should be dealt with by a system of ex ante regulation rather than by competition Law: a competition
authority is likely to be ill-equipped to deal with the persistent disputes in relation to access, and the appropriate
price for access, that arise in relation to essential facilities. However, the Commission, proceeding from the ECJs
judgment in Commercial Solvents, began to develop its practice under Article 82 in such a way that a refusal to
allow access to an essential facility could be found to be an abuse of a dominant position. As a result of this, there
are circumstances in which access can be achieved by invoking competition law.
33
Arago e Schirato, 2003:37-54; Pffeifer, 2004:68-85.
34
Traduo livre de: An essential facilities doctrine (EFD) specifies when the owner(s) of an essential or
bottleneck facility is mandated to provide access to that facility at a reasonable price (Organization for
Economic Co-operation and Development [OECD]. The Essential Facilities Concept. Paris, 1996, p. 7.
Disponvel em: <www.oecd.org/dataoecd/34/20/1920021.pdf>. Acesso em: 17 fev. 2009).

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Acesso ao Gasoduto Bolvia-Brasil 235

Communications Corp. v. AT&T.35 Segundo estabelecido pelo stimo circuito da


Justia dos EUA, quatro elementos bsicos devem ser preenchidos a fim de se
aferir a responsabilidade de um titular de uma essential facility, embora a aplicao
desses requisitos e da teoria como um todo seja abordada de modo especfico por
cada jurisdio:

controle da infraestrutura essencial por um monopolista;


impossibilidade de um concorrente duplicar, de modo ftico ou razovel,



a infraestrutura;

recusa de acesso a um concorrente;


o acesso a terceiros tecnicamente possvel.36 Alm disso, tem-se o preo



pago pelo acesso como um elemento relevante na anlise da conduta.37

Dito isso, a observao desses elementos deve necessariamente ser permea-


da pela anlise de justificativas para a eventual recusa de acesso, que podem ex-
cluir, de modo perfeitamente razovel, eventuais alegaes de infrao por parte
do titular da infraestrutura. O proprietrio de uma infraestrutura essencial no
cometer um abuso quando se tenha uma justificativa objetiva para uma negativa
de acesso.38
Especialmente em se tratando de mercados como o de transporte de gs na-
tural, no qual o acesso rede, por razes fsicas, no pode ser dado a um nmero
ilimitado de concorrentes, a questo da capacidade disponvel primordial e pode
ou no ser uma justificativa razovel para a recusa de acesso a concorrentes.39 O
compartilhamento da capacidade da infraestrutura questo extremamente com-
plexa, sendo um grande desafio regulatrio.40
Em qualquer caso, a necessidade de o proprietrio original da infraestrutura
recuperar os investimentos por ele aportados tambm reconhecidamente rele-
vante e coloca-se como uma justificativa plausvel para uma negativa de acesso de
terceiros rede, temperando uma aplicao de outro modo peremptria e limitada
da doutrina de essential facilities.

35
MCI Communications Corp. v. AT&T. 708 F.2d 1081, 1132 (7th Cir.), cert. denied, 464 U.S. 891 (1983).
36
Organization for Economic Co-operation and Development (OECD). The Essential Facilities Con-
cept. Paris, 1996, p. 8. Disponvel em: <www.oecd.org/dataoecd/34/20/1920021.pdf>. Acesso em: 17
fev. 2009.
37
Arago e Schirato, 2003:46.
38
Traduo livre de: The owner of an essential facility will not commit an abuse where it has an objective
justification for a denial of access (Wish, 2001:624).
39
Arago e Schirato, 2003:45; Wish, 2001:624.
40
Arago e Schirato, 2003:45.

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236 Revista de Direito Administrativo

Onde infraestruturas dessa natureza tenham sido estabelecidas pelo Estado


ou com financiamento estatal, ou por agentes a quem direitos de monoplio
tenham sido concedidos pelo Estado, uma determinao de que elas devam
ser divididas com terceiros pode ser considerada uma opo de poltica p-
blica razovel. Agentes controlando um gargalo podem ser considerados
superdominantes, implicando terem uma responsabilidade maior do que
as obrigaes delegadas a empresas meramente dominantes. Contudo,
importante reconhecer que devem haver limites doutrina das essential
facilities. Demandar a uma firma dominante que conceda acesso sua
infraestrutura uma interveno significativa por parte da autoridade an-
titruste; uma aplicao excessiva da doutrina das essential facilities pode
gerar efeitos econmicos prejudiciais. Isso no apenas porque h um ele-
mento de expropriao em se requerer que uma firma conceda acesso de
sua propriedade a um competidor, mas tambm porque a possibilidade
de que terceiros possam demandar uma free ride nos frutos do investi-
mento de outrem pode dissuadir este ltimo de realizar o prprio inves-
timento. claro, portanto, que deve haver um limite sensvel sobre o que
seja considerada uma essencial facility, e que as circunstncias em que o
acesso a ela pode ser determinado sob o art. 82 devem ser analisadas ten-
do-se em mente a necessidade de no desencorajar investimentos.41

Sob tal perspectiva, notadamente defendido o direito de exclusividade dos


titulares da infraestrutura sobre as novas instalaes, temporariamente, a fim
de que seja possvel recuperar os investimentos realizados e garantir um lucro
mnimo, fomentando a continuidade de novos investimentos. O acesso manda-
trio de terceiros quando do incio da operao de um gasoduto de gs natural
poderia levar a uma rentabilidade do investimento inferior quela que motivou
sua realizao, desencorajando novos negcios e obstaculizando processos de

41
Grifos nossos e traduo livre de: Where infrastructures of this kind have been established by the state or
with the state-funding, or by undertakings to which monopoly rights have been granted by the state, a require-
ment that they should be shared with third parties may be considered to be a reasonable public policy choice. Un-
dertakings controlling a bottleneck might be considered to be super-dominant, implying that they have a higher
responsibility than the obligations attaching to merely dominant firms. However, it is important to recognise
that there must be limits to the essential facilities doctrine. Demanding that a dominant firm should grant ac-
cess to its facilities is a major intervention on the part of a competition authority; and an excessive application of
the essential facilities doctrine can have harmful economic effects. This is not only because there is an element of
expropriation in requiring one firm to grant access to its property to a competitor, but also because the prospect
that third parties might be able to demand a free ride on the fruits of anothers investment might deter the latter
from making the investment in the first place. It is clear, therefore, that there must be a sensible limit upon what is
to be considered to be an essential facility, and that the circumstances in which access to it can be mandated under
Article 82 should be determined with the need not to discourage investment in mind (Wish, 2001:617).

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Acesso ao Gasoduto Bolvia-Brasil 237

inovao,42 alm de comprometer o equilbrio econmico-financeiro das empre-


sas envolvidas.
No por outra razo, a legislao da Unio Europeia que trata do livre acesso
s infraestruturas de transporte de gs natural, conforme apurado pela SDE,

demonstra haver preocupao, por parte do legislador europeu, quanto


necessidade de amortizar os investimentos realizados em mercados emer-
gentes, como era o caso do mercado brasileiro no momento em que se deu o
embate, bem como quanto necessidade de manter o equilbrio econmico-
financeiro das empresas reguladas do setor de gs natural, mesmo que para
isso torne-se necessrio restringir o livre acesso s redes de transporte por
um determinado perodo.

o que demonstra a Diretiva 2003/55/CE do Parlamento Europeu (arts. 20, 21


e 28), que permite perodos de exclusividade de at 10 (dez) anos a novas instala-
es de transporte em mercados emergentes.
Finalmente, a prpria ANP, em 2005, ao detalhar o marco regulatrio referen-
te ao acesso a terceiros na indstria de gs, reconheceu o direito de exclusividade
dos proprietrios de novas instalaes de transporte, conforme consta da j men-
cionada Resoluo n 27/2005, que permitiu que os transportadores operando a
menos de 6 (seis) anos neguem a terceiros o acesso a sua rede:

Art. 2. Para os fins desta Resoluo, ficam estabelecidas as seguintes defi-


nies:
[...]
XII. Nova Instalao de Transporte: Instalao de Transporte com menos de
6 (seis) anos do incio de sua operao comercial;
[...]
Art. 4 O Transportador permitir o acesso no discriminatrio s suas
Instalaes de Transporte, assim como a conexo de suas instalaes com
outras Instalaes de Transporte, exceto nos casos em que, sem prejuzo
do disposto no Art. 7 desta Resoluo, a solicitao do servio refira-se a
Novas Instalaes de Transporte.43

Note-se que, caso j houvesse, poca das condutas relatadas nesses autos,
semelhante regulamentao por parte da ANP, as disputas que levaram instau-

42
Arago e Schirato, 2003:37-54.
43
Grifos nossos.

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238 Revista de Direito Administrativo

rao do presente processo no teriam ocorrido, o que demonstra a significativa


relevncia de uma regulao ex ante de qualidade.
As resolues editadas pela ANP em 2005, sem dvida, deram mais seguran-
a s questes envolvendo o acesso ao mercado de gs natural. A determinao de
unbundling, a clarificao de alguns requisitos e condies para o acesso de tercei-
ros e a criao de diretrizes para a negociao de tarifas certamente contriburam
para dissuadir conflitos de natureza semelhante. Ademais, as lacunas regulatrias,
a busca por uma regulao mais eficiente e segura, a necessidade de um equilbrio
entre continuidade de investimentos e o desejo de maior concorrncia nesse mer-
cado refletiram-se em vrios projetos de lei que, recentemente, culminaram na edi-
o da Lei do Gs (Lei n 11.909/2009), que visou aperfeioar o marco regulatrio
do setor e, inclusive, previu a concesso de perodos de exclusividade de 10 (dez)
anos aos transportadores detentores de novas instalaes (art. 30, 3).
No caso em concreto, nota-se que uma eventual recusa ou limitao de acesso
BG e Enersil por parte da TBG justificou-se em razo da necessidade de recu-
perar os pesados investimentos aportados pela Petrobras na construo do Gasbol.
O enorme montante financeiro despendido, as obrigaes firmadas e os riscos as-
sumidos pelos proprietrios da infraestrutura em um momento ainda incipiente
da indstria do gs jamais poderiam ser compensados no curto perodo de dois ou
trs anos de operao do gasoduto, poca em que ocorreram as condutas alegadas.
Concluso diversa por parte dos rgos de defesa da concorrncia certamente ten-
deria a desencorajar novos investimentos semelhantes, em prejuzo da sociedade
e de uma correta aplicao da doutrina concorrencial.
Tal argumento, por todas as razes relatadas, suficiente para afastar os ilci-
tos concorrenciais imputados s representadas, sendo irrelevante perquirir a exis-
tncia ou no de capacidade de produo disponvel poca, bem como se houve
ou no sobrerrequisio e sobrenominao de gs natural por parte da Petrobras.

4. Concluso

Dito isto, indefiro as preliminares arguidas pelas representadas para, no m-


rito, determinar o arquivamento do feito, nos termos dos pareceres da SDE, Pro-
Cade e MPF.
o voto.
Braslia, 25 de maro de 2009.
Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo
Conselheiro

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