Lus Roberto Barroso

CONCESSO RODOVIRIA. ALTERAES NO OBJETO DO

CONTRATO: ACRSCIMO DE OBRAS NOVAS A PEDIDO DO
PODER PBLICO. RESTABELECIMENTO DO EQUILBRIO
ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. POSSIBILIDADES
E LIMITES.

I. CONSULTA E HIPTESE
II. NOTA PRVIA: PARTICULARIDADES DO CONTRATO DE CONCESSO DE RODOVIAS
III. ALTERAO DO OBJETO DO CONTRATO DE CONCESSO RODOVIRIA
III.1. Observaes gerais sobre a alterao dos contratos
administrativos
a) Clusulas contratuais em sentido estrito e clusulas de
execuo. Alteraes quantitativas, qualitativas e
qualitativas com repercusses quantitativas
b) Controle de legitimidade das alteraes de contratos
administrativos: parmetros gerais e especficos
1. Parmetros gerais: justificao e inviabilidade de
licitar de forma autnoma a alterao
2. Parmetros especficos: Lei n 8.666/93, art. 65
III.2. Possibilidades e limites de alterao do objeto de concesso
rodoviria
IV. EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO: ELEMENTOS INFORMADORES
E MEIOS LEGTIMOS DE RECOMPOSIO

IV.1. O equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso

rodoviria: elementos relevantes e o interesse dos usurios
IV.2. Meios legtimos de recomposio do equilbrio econmico-
financeiro do contrato de concesso: indenizao, aumento
da tarifa, aumento da base pagante e alterao do prazo de
Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ
Doutor e Livre-Docente pela UERJ
Mestre em Direito pela Yale Law School
 Lus Roberto Barroso

durao do contrato
V. O CASO DA CONSULENTE: APLICAO DOS CONCEITOS, POSSIBILIDADES E

LIMITES ESTUDADOS HIPTESE

VI. CONCLUSES

I. CONSULTA E HIPTESE

1. Trata-se de consulta acerca da legitimidade de alterao

consensual do objeto de contrato de concesso de rodovia. De forma
especfica, trata-se da realizao de duas obras novas, no previstas no
contrato de concesso original, mas solicitadas pelo poder concedente tendo
em vista necessidades de interesse pblico. A consulente indaga, ainda, acerca
dos meios e limites legtimos para o reequilbrio econmico-financeiro do
contrato. Os fatos que motivaram a consulta podem ser resumidos nos
seguintes termos.

2. A consulente concessionria de rodovia federal,

contratada pelo poder concedente (a Unio Federal) para a recuperao, o
reforo e a monitorao das estruturas, o melhoramento, a manuteno, a
conservao e a operao da Ponte Presidente Costa e Silva (Rio de Janeiro-
Niteri), e respectivos acessos integrantes da BR 101/RJ. De acordo com o
contrato, a remunerao da concessionria d-se mediante a cobrana de
pedgio ao longo da via e o prazo da concesso de 20 (vinte) anos.

3. A consulta foi motivada pelo interesse manifestado por

autoridades pblicas do Municpio de Niteri e do Estado do Rio de Janeiro
perante a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) agente do
poder concedente junto concessionria , no sentido de se reformularem os
acessos Ponte Rio-Niteri, em especial, aqueles com destino Zona Leste

2
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da cidade de Niteri e Linha Vermelha, na cidade do Rio de Janeiro. O

objetivo das duas obras solucionar ou, ao menos, minorar os problemas dirios
de trfego observados na regio em funo do excesso de veculos, mediante a
melhoria e expanso da capacidade e fluidez dos acessos e sadas da Ponte.

4. Em atendimento s demandas das Administraes

estadual e municipal, a ANTT deu incio a negociaes junto consulente, a
fim de agregar ao objeto da concesso as tais obras, de modo a implementar
aquilo que o Poder Pblico considera relevante para o interesse pblico no
caso. A ANTT solicitou ento consulente a elaborao de projetos e planos
de trabalho relativos s obras pretendidas, em parte j encaminhados quela
agncia. De acordo com a estimativa da consulente, o custo das duas obras
solicitadas pelo poder concedente no ultrapassaria 10% (dez por cento) do
valor do contrato, considerando-se como valor do contrato a estimativa de
arrecadao tarifria ao longo dos 20 anos de durao do contrato (tudo em
valores relativos ao momento da assinatura do ajuste).

5. A consulente informa que nada tem a opor alterao

dos contratos para a incluso de novas obras relacionadas com o seu objeto,
contanto, evidentemente, que duas condies sejam atendidas: (i) a alterao
pretendida pelo poder concedente seja possvel e lcita; e (ii) o equilbrio
econmico-financeiro do ajuste seja preservado. A consulta formulada,
portanto, relaciona-se com essas duas questes. A consulente deseja saber (i)
quais as possibilidades e os limites de alteraes vlidas do objeto original de
contratos de concesso rodoviria; e (ii) nesse contexto, quais os meios
possveis de reequilibrar o contrato do ponto de vista econmico-financeiro e
em que limites esses meios podem ser empregados. O estudo que se segue
abordar as duas questes que se acaba de descrever e seguir o roteiro
apresentado inicialmente.
II. NOTA PRVIA: PARTICULARIDADES DO CONTRATO DE CONCESSO DE RODOVIAS

3
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6. A consulta formulada, sob seus diferentes aspectos,

envolve alteraes de contratos de concesso rodoviria. A doutrina descreve
essa espcie de ajuste firmado pela Administrao como um contrato de
concesso de servio pblico precedido de obra pblica, categoria definida
pelo art. 2, III1, da Lei n 8.987, de 13.02.1995, que dispe sobre o regime de
concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175
da Constituio Federal.

7. Segundo entendimento pacfico da doutrina, alm das

disposies constitucionais pertinentes, as concesses rodovirias so
disciplinadas, em primeiro lugar, pela referida Lei n 8.987/95, que trata
diretamente do tema e tem natureza de norma especfica. Boa parte da
doutrina entende igualmente que a Lei n 8.666/93 aplicvel
subsidiariamente, quando cabvel, na qualidade de norma geral2. Nada

1
Lei n 8.987/95, art. 2: Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...) III -
concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: a construo, total ou
parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer obras de interesse
pblico, delegada pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de
concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para
a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria seja
remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo
determinado;. Esse o enquadramento adotado pelo Tribunal de Contas da Unio, como
se v da seguinte deciso: Quando argida sobre o tipo de concesso adequada ao
modelo das concesses rodovirias, verifica-se que a Lei n 8.987/95 distingue as
concesses de servio pbico das concesses de servio pblico precedidas de
obras pblicas. Notadamente, as concesses para explorao de rodovias federais
tm-se enquadrado na segunda modalidade, isso porque, via de regra, o incio da
cobrana de pedgio geralmente requer investimentos nas rodovias anteriormente ao incio
da cobrana do pedgio, assim como so previstos melhoramentos e obras durante todo o
prazo da concesso (TCU, DOU 3 set. 2004, Acrdo 1277/04, Rel. Min. Substituto
Augusto Sherman Cavalcanti negrito acrescentado). Nessa mesma linha o entendimento
majoritrio da doutrina (v. Carmen Lcia Antunes Rocha, Estudos sobre concesso e
permisso de servio pblico no Direito brasileiro, 1996, p. 43 e ss.). Posio ligeiramente
diversa registrada por Floriano Marques Neto, Algumas notas sobre a concesso de
rodovias, Boletim de Direito Administrativo 4:248, 2001: Registramos, desde logo, nosso
entendimento no sentido de que, quando tratamos de rodovias, estamos cuidando
primacialmente de concesso de bem pblico, que envolve, como toda cesso do direito de
uso de um bem, a realizao de atividades ancilares (conservao, aperfeioamento,
organizao do uso, ampliao do bem).
2
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Servios pblicos concedidos, Boletim de Direito
Administrativo 1:11, 2005; e Mrcia Walquria Batista dos Santos, A licitao da concesso
O edital. In: Odete Medauar (org.), Concesso de servio pblico, 1995, p. 60:
Primeiramente, reafirmamos que em termos de elaborao do edital da licitao de

4
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obstante qualificados abstratamente na categoria mencionada acima, os

contratos de concesso rodoviria apresentam quatro particularidades que
merecem destaque por seu reflexo sobre o que se vai examinar na seqncia3.

8. A primeira particularidade que vale registrar diz respeito

complexidade do objeto de tais ajustes, e o contrato de que a consulente
parte ilustra o ponto. Com efeito, nos termos do ajuste firmado por ela com o
Poder Pblico, o objeto da concesso rodoviria em tela envolve as seguintes
atividades: a recuperao, o reforo, a monitorao, o melhoramento, a
manuteno, a conservao, a operao e a explorao de determinado trecho
rodovirio e de seus acessos4. O contrato de concesso lista ainda, em seus
anexos, as obras e servios especficos que devero ser levados a cabo pelo
concessionrio a fim de realizar esse objeto. Em funo da lista de obras e
servios a cargo do concessionrio estabelecido o equilbrio econmico-
financeiro do ajuste e sua remunerao ao longo do contrato.

9. A complexidade do objeto de tais contratos decorre de

concesses, pelo menos os critrios e normas gerais contidos na Lei 8.666/93 sero
aplicados no que couber. o sentido do caput do art. 18 da Lei 8.987/95. Esta lei, por
ser especfica, preferencial em relao Lei 8.666/93 detentora de carter
genrico. (negrito acrescentado).
3
V. sobre o tema geral das concesses, Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses
de servio pblico, 2003, p. 170 e ss.; Crmen Lcia Antunes Rocha, Estudos sobre
concesso e permisso de servio pblico no Direito brasileiro, 1996, p. 45 e ss.; Marcos
Mauricio Toba, O contrato de concesso. In: Odete Medauar (org.), Concesso de servio
pblico, 1995, p. 85 e ss.; Arnoldo Wald, Novos Aspectos a concesso de obras e seu
financiamento, Revista de Direito Administrativo 197:3, 1994; e Floriano Marques Neto,
Concesso de servios pblicos e prestao de servios de interesse coletivo: Diferena de
regimes jurdicos, Boletim de Direito Administrativo 4:280, 2000.
4
Confiram-se algumas clusulas previstas no contrato objeto da consulta. No Captulo I,
item 1, l-se: a) CONCESSO DE OBRA PBLICA: A delegao contratual dos servios
pblicos federais de recuperao da PONTE PRESIDENTE COSTA E SILVA, e
respectivos acessos, integrantes da BR-101-RJ, reforo e monitorao das estruturas,
melhoramento, conservao, manuteno e operao dos servios, conforme
definies constantes deste CONTRATO, a ser feita pelo GOVERNO FEDERAL, por
intermdio do DNER, CONCESSIONRIA, pelo prazo de 20 (vinte) anos; (negrito
acrescentado). E no Captulo II, item 7 (que define o objeto da concesso), l-se: Este
CONTRATO tem por objeto a recuperao, o reforo e a monitorao das estruturas, o
melhoramento, a manuteno, a conservao e a operao da PONTE PRESIDENTE
COSTA E SILVA (Rio de Janeiro-Niteri), e respectivos acessos, integrantes da BR 101//RJ,
mediante cobrana de pedgio.

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pelo menos duas ordens de razes. Em primeiro lugar, fcil perceber que,
e.g., a recuperao e o melhoramento de uma rodovia so objetivos gerais que
podem exigir o desempenho de um conjunto bastante amplo de atividades,
dentre as quais, sem prejuzo de outras, o recapeamento da rodovia, a sua
duplicao, a construo de acostamentos, canteiros centrais, passarelas, a
afixao de sinalizao, a manuteno de servios de emergncia etc..
Ademais, e em segundo lugar, as atividades necessrias para a realizao
desses objetivos gerais podero variar de maneira importante ao longo do
tempo, tendo em conta novas necessidades dos usurios.

10. A segunda particularidade relevante para os fins deste

estudo envolve os longos prazos fixados nos contratos de concesso
rodoviria, que variam, em geral, de 20 (vinte) a 25 (vinte e cinco) anos: no
caso da consulente, o ajuste de 20 (vinte) anos. A durao de tais contratos
decorre no apenas da necessidade de conceder ao concessionrio tempo
suficiente para executar suas obrigaes, mas tambm, e sobretudo, dos
vultosos custos envolvidos nas obras e servios relacionados com o objeto de
tais contratos. Com efeito, se o custo e o lucro devidos ao concessionrio
tivessem de ser pagos pelos usurios, por meio das tarifas, em um curto espao
de tempo, a operao seria invivel. A opo seria o pagamento direto ao
concessionrio pelo poder concedente, hiptese freqentemente descartada
pelas autoridades pblicas. O prazo longo, portanto, o mecanismo pelo qual
o concessionrio pode ser remunerado pelos usurios, mantendo-se a
modicidade das tarifas5.
11. O longo prazo de tais contratos, porm, agrega
discusso sobre o regime jurdico das concesses rodovirias dois elementos
que no podem ser ignorados. O primeiro deles, j referido, a natural
alterao das necessidades relacionadas com o bem pblico em questo a

5
Toshio Mukai, Concesso e permisso de servios pblicos, Boletim de Direito
Administrativo 10:760, 2001: O prazo em que o servio vai permanecer com o
concessionrio no aleatrio, mas baseado em estudos tcnicos que garantam e
viabilizem a amortizao, em condies normais de explorao, do capital investido.

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rodovia e com os servios a ele associados. Nas sociedades contemporneas,

em perodos substancialmente menores que 20 anos, possvel observar
fluxos migratrios, surgimento de cidades e povoados, desenvolvimento de
diferentes tipos de transportes etc..

12. Em segundo lugar, um contrato de concesso rodoviria

ter de conviver, ao longo do tempo, com agentes pblicos e governos diversos,
eleitos democraticamente. Cada um desses grupos polticos poder ter uma
percepo diversa de quais as atividades prioritrias para a realizao do objeto
contratual, seja por conta das novas demandas observadas na realidade, seja por
fora de uma diferente compreenso poltica do mesmo problema. Esses
elementos conduzem terceira particularidade dos contratos de concesso
rodoviria.

13. A doutrina destaca como uma das caractersticas dos

contratos administrativos a possibilidade de mudanas nas suas clusulas de
execuo, o que muitas vezes denominado como mutabilidade do contrato
administrativo. Trata-se, a rigor, do poder-dever conferido Administrao de
alterar o objeto do contrato ou as condies de sua execuo de modo que o
ajuste realize da melhor forma possvel o interesse pblico que motivou sua
celebrao6.
14. No caso dos contratos de concesso, porm, a
mutabilidade assume feio particularmente marcante. A prpria Lei n
6
V., por todos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Publica, 2002, p.
80: Essa necessidade de alterao que deve ser devidamente motivada pode decorrer
de mudanas na situao de fato, ou seja, de circunstncias de variada natureza que
recomendem a mudana de clusulas regulamentares do contrato (...). E tambm pode
decorrer de alteraes na situao de direito: a lei que disciplinava o servio sofre
alteraes, que acarretam a necessidade de alterar as clusulas regulamentares do servio.
(...) Quanto ao princpio da mutabilidade, cabe destacar que a ele se submetem o
concessionrio e tambm os usurios do servio pblico. Significa, esse princpio, que as
clusulas regulamentares do contrato podem ser unilateralmente alteradas pelo poder
concedente para atender a razes de interesse pblico. Nem o concessionrio, nem os
usurios do servio podem opor-se a essas alteraes: inexiste direito adquirido
manuteno do regime jurdico vigente no momento da celebrao do contrato. Se o
interesse pblico que determina tais alteraes, no h como opor-se a elas. (negrito no
original).

7
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8.987/95 prev que os servios devem ser adequados7, o que inclui a noo de
atualidade. E a atualidade do servio envolve a modernidade das tcnicas, do
equipamento e das instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e
expanso do servio8. Por isso mesmo, o prprio contrato deve procurar
regular as previsveis necessidades de alterao e expanso futuras. Vale
conferir sobre o ponto a dico dos artigos 6, 1 e 2, e 23, V da Lei n
8.987/95:
Art. 6o Toda concesso ou permisso pressupe a
prestao de servio adequado ao pleno atendimento dos
usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas
pertinentes e no respectivo contrato.
1o Servio adequado o que satisfaz as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana,
atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas.
2o A atualidade compreende a modernidade das
tcnicas, do equipamento e das instalaes e a sua
conservao, bem como a melhoria e expanso do
servio.
(...)
Art. 23. So clusulas essenciais do contrato de
concesso as relativas:
(...)
V - aos direitos, garantias e obrigaes do poder
concedente e da concessionria, inclusive os
7
V. Mauro Roberto Gomes de Mattos, O contrato administrativo, 2002, p. 219: Nesse
conceito (servio adequado), tambm [inclui-se] a necessidade de modernizao das
tcnicas, dos equipamentos e das instalaes, bem como a melhoria e expanso do servio
(art. 6, 2). A expanso do servio em determinados casos imperiosa, pois a atualidade
e modernidade no permitem a estagnao do servio, que com o passar do tempo tem que
se adequar s necessidades dos usurios. claro que a expanso no poder desnaturar a
concesso obtida atravs da concorrncia pblica, ou seja, ela no poder revelar um
servio novo, que deveria ser submetido a nova licitao. Note-se que a expanso do
servio dever ser implementada sempre que houver necessidade e previso do edital e no
contrato formado.
8
V., por todos, Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico, 2003,
p. 306: Atualidade relaciona-se com outro ngulo do conceito de eficincia. Dentro de
certos limites, um servio pode ser eficiente ainda que no seja moderno. Haver um certo
ponto de ruptura entre ausncia de modernidade e eficincia. As necessidades dos usurios
podem ser atendidas satisfatoriamente por meio de servios prestados segundo tcnicas
ultrapassadas pela evoluo cientfica. Mas a manuteno das tcnicas anteriores, diante
de contnuas inovaes da cincia, tender a produzir ineficincia. O progresso tecnolgico
produz reduo de custos e de tempo e ampliao de utilidades ofertveis ao pblico. Mais
ainda, de novas necessidades. Portanto, no adotar novas tcnicas significa desatender s
necessidades a ela relacionadas. Essa questo fica muito clara a propsito da transmisso
de dados distncia.

8
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relacionados s previsveis necessidades de futura

alterao e expanso do servio e conseqente
modernizao, aperfeioamento e ampliao dos
equipamentos e das instalaes;

15. No mbito da concesso de rodovias, em particular, por

conta do prazo especialmente longo de durao dos contratos e da
complexidade inerente ao seu objeto, a mutabilidade torna-se ainda mais
tpica9.

16. A quarta caracterstica prpria dos contratos de

concesso envolve a espcie de relao que o concessionrio mantm com os
usurios. O ponto no complexo. Nos contratos administrativos clssicos,
regidos pela Lei n 8.666/93, o particular contratado, e.g., conduz determinada
obra, fornece bens e presta servios ao Poder Pblico e recebe dele o
pagamento correspondente10. certo que, em ltima anlise, a populao
dever ser a beneficiria final do objeto de tais ajustes, mas o fato que no h
entre ela e o contratado uma relao jurdica.

17. O quadro diferente no mbito dos contratos de

concesso. Em primeiro lugar, o destinatrio imediato dos servios
desenvolvidos pelo concessionrio a populao, e no o Poder Pblico11. H,
portanto, uma relao direta entre o concessionrio, na qualidade de prestador
do servio, e o usurio. Por outro lado, o usurio quem remunera, por meio
das tarifas, o concessionrio. A Administrao, a rigor, e como j referido,
9
Floriano Marques Neto, Alterao em contrato de concesso rodoviria, Revista Tributria
e de Finanas Pblicas 44:207-8, 2002.
10
Lei n 8.666/93, art. 1: Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos
administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes
e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios.
11
Floriano Marques Neto, Concesso de servios pblicos e prestao de servios de
interesse coletivo: Diferena de regimes jurdicos, Boletim de Direito Administrativo 4:279,
2000: Em primeiro lugar, na concesso o tomador do servio prestado no a
Administrao, mas o indivduo administrado, o usurio. Temos da que, em regra, no
regime de concesso o servio prestado pelo particular tomado e usufrudo direta e
plenamente pelo cidado.

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nada paga ao particular12.

18. O Poder Pblico, na realidade, recebe um valor pela

outorga e fiscaliza a execuo do contrato de concesso; o reembolso dos
custos e o auferimento do lucro pelo concessionrio decorrem, em geral, das
tarifas pagas pelos usurios. Nesse quadro e este o aspecto mais importante
da questo , o interesse dos usurios deve ser levado em considerao de
forma bastante especial na interpretao da disciplina aplicvel aos contratos
de concesso13. Feito esse breve registro prvio, cabe agora examinar as
questes formuladas pela consulente.

III. ALTERAO DO OBJETO DO CONTRATO DE CONCESSO RODOVIRIA

III.1. Observaes gerais sobre a alterao dos contratos administrativos

19. O debate sobre o tema da alterao de contratos

12
Arnoldo Wald, Novos aspectos da concesso de obras e do seu financiamento, Revista de
Informao Legislativa 122:268, 1994; Marcos Juruena Villela Souto, Desestatizao,
privatizao, concesses e terceirizaes, 2000, p. 181: Este contrato administrativo
caracteriza-se, basicamente, por ser um ajuste atravs do qual o Poder Pblico transfere a
terceiros a execuo de uma obra, de modo que o contratado seja remunerado por tarifa paga
diretamente pelo administrado. A sua essncia consiste, portanto, no fato de que a
Administrao Pblica no necessita recorrer a recursos prprios para executar uma obra,
utilizando-se de uma parceria com outra pessoa, seja de direito pblico ou de direito privado,
que, por sua vez, visa, alm do retorno dos investimentos aportados, a parcela de lucro a ser
obtido mediante a explorao da obra durante determinado perodo; e Flvio Amaral Garcia,
Aspectos jurdicos na cobrana antecipada de pedgio nas concesses pblicas de rodovias,
Boletim de Direito Administrativo 3: 404, 2003: No obstante o contrato de concesso ser
celebrado entre duas partes (poder concedente e concessionrio), os seus efeitos repercutem
na esfera de direito de terceiros (usurios). Ao contrrio do que ocorre nos demais contratos
administrativos, em que existe dispndio de recursos pblicos para o atendimento de
determinado interesse pblico, nas concesses o investimento efetivado pelo
concessionrio particular, que obtm o ressarcimento do que foi aplicado, alm do lucro
objetivo que persegue por meio das tarifas cobradas aos usurios.
13
Acerca dos efeitos do contrato de concesso sobre os usurios, v. Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, Servios pblicos concedidos, Boletim de Direito Administrativo 1:17, 2005: Uma
explicao [para os efeitos trilaterais dos contratos de concesses] que haveria um contrato
tcito entre o concessionrio e o usurio. E a outra explicao tem a ver com o prprio carter
regulamentar das concesses, quer dizer, como a concesso decorre do poder Regulamentar
da Administrao Pblica, o usurio entra em uma situao estatutria, uma vez que ele
usurio, passa automaticamente a se submeter s normas da concesso.

10
 Lus Roberto Barroso

administrativos envolve a necessidade de equilbrio entre dois conjuntos de

elementos normativos, todos com status constitucional. Os contratos
administrativos, como se sabe, devem ser firmados aps um processo
licitatrio (CF, art. 37, XXI14), no qual se garanta a igualdade dos interessados
e a imparcialidade da Administrao por meio de uma competio baseada
em critrios objetivos.

20. fcil perceber que a possibilidade ilimitada de alterar

os contratos administrativos poderia dar margem ao administrador para
beneficiar ilicitamente o contratado ou prejudicar, tambm ilicitamente, o
vencedor de um processo licitatrio. Algumas hipteses no chegam a ser
incomuns. Imagine-se um contrato cujo objeto, nos termos descritos no edital,
bastante simples e limitado, o que acaba por afastar do certame empresas de
grande porte que atuam no setor. Aps a adjudicao, porm, a Administrao
altera os seus termos, incrementando o objeto de forma substancial e,
conseqentemente, o valor a ser pago ao particular. Pode-se visualizar aqui
uma forma de burlar a regra licitatria e os princpios da igualdade e da
impessoalidade. possvel imaginar tambm situaes nas quais o
administrador, descontente por qualquer motivo com o vencedor do certame,
lhe impe modificaes no contrato que dificultam sua execuo e tornam a
posio do particular muito mais gravosa e desfavorvel.

21. A regra da licitao e os princpios da igualdade e da

impessoalidade administrativa, portanto, vem com cautela e certa
desconfiana o poder amplo de se alterarem os contratos administrativos,
justamente por conta dos abusos que esse poder pode ensejar. Por outro lado,
os contratos administrativos existem para realizar o interesse pblico e

14
CF, art. 37, XXI: Ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios,
compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que
assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis
garantia do cumprimento das obrigaes.

11
 Lus Roberto Barroso

determinadas necessidades a ele associadas. Nesse contexto, se as atividades

previstas no contrato j no so adequadas para atender estas finalidades, ou se
novas demandas surgiram com o tempo, relacionadas com o interesse pblico
que se procura realizar, ou, ainda, se por qualquer outra razo legtima so
necessrias modificaes do que j foi pactuado, o ideal que se possa
implementar esses ajustes para que o interesse pblico no seja prejudicado.

22. Em hipteses como essas, seria ineficiente e anti-

econmico (CF, art. 37, caput e 70, caput) rescindir o contrato j firmado,
indenizar o particular e proceder a nova licitao para firmar novo ajuste
agora discriminando o objeto j com as alteraes , mesmo porque o novo
contrato no estar imune necessidade de modificaes futuras. Alm disso,
dependendo das circunstncias concretas, o tempo necessrio para que um
novo procedimento licitatrio seja levado a cabo e o novo contratado inicie os
trabalhos poder deixar o interesse pblico gravemente desassistido. Em suma:
o prprio atendimento do interesse pblico e as necessidades de eficincia e
economicidade impem a mutabilidade dos contratos administrativos, como j
se referiu. Vedar inteiramente a possibilidade de o administrador alterar os
contratos firmados privaria a autoridade pblica dos meios necessrios para a
consecuo dos fins pblicos pelos quais lhe cabe zelar.
23. A questo consiste em saber, portanto, que alteraes
so legtimas, at porque necessrias, e quais so ilcitas e devem ser vedadas.
Na tentativa de distinguir essas duas categorias, a legislao e a doutrina
conceberam classificaes e parmetros, tanto de natureza geral como
especfica, cujo exame ser particularmente til.

12
 Lus Roberto Barroso

a) Clusulas contratuais em sentido estrito e clusulas de execuo.

Alteraes quantitativas, qualitativas e qualitativas com repercusses
quantitativas.

24. A primeira classificao relevante para o objeto de

estudo deste parecer envolve as clusulas do prprio contrato administrativo.
A doutrina distingue e a distino decorre do prprio sistema normativo
entre clusulas contratuais em sentido estrito ou propriamente contratuais e
clusulas de execuo ou regulamentares15. As clusulas contratuais
propriamente ditas so aquelas que veiculam o acordo essencial firmado entre
as partes e dizem respeito, sobretudo, ao equilbrio econmico-financeiro do
contrato e remunerao devida ao contratado. Tais clusulas procuram
proteger o particular e o sentido econmico do ajuste ao qual ele aderiu e, por
isso mesmo, no podem ser modificadas unilateralmente pela Administrao16.
25. As clusulas de execuo ou regulamentares, por seu
turno, disciplinam o atendimento do interesse pblico que motivou a
celebrao do contrato, cuidando de seu objeto e das formas especficas de sua
execuo. Como j referido, nesse campo que se manifesta o regime pblico

15
V. Maral Justen Filho, Concesses de servios pblicos, 1997, p. 250: As regras acerca
do contedo do contrato de concesso retratam a complexidade de sua natureza jurdica. O
dito contrato contm regras acerca de: a) relacionamento entre poder concedente e
concessionrio; b) condies da prestao do servio; c) relacionamento entre poder
concedente e usurios; d) relacionamento entre concessionrio e usurios. Como visto,
parte das regras constantes do instrumento apresenta diretamente natureza contratual
propriamente dita. So aquelas que disciplinam o relacionamento direto entre poder
concedente e concessionrio. J as demais regras apresentam natureza que se usa
identificar como regulamentar. Contm a disciplina da prestao do servio, inclusive no
tocante a terceiros, usurios que, obviamente, no so partes da relao jurdica
estabelecida entre poder concedente e concessionrio. Tais regras poderiam dizer-se
indiretamente contratuais, pois so vinculantes para poder concedente e concessionrio,
influindo na determinao da equao econmico-financeira do contrato.; e Adilson Abreu
Dallari, Transporte coletivo, Revista de Direito Pblico 88:80, 1988: por isso mesmo que
se diz que, na concesso de servio pblico, h sempre dois tipos de clusulas: as
clusulas de servio e as clusulas econmicas.
16
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Servios pblicos concedidos, Boletim de Direito
Administrativo 1:11, 2005: Por serem clusulas contratuais, essas clusulas financeiras no
podem ser alteradas unilateralmente pelo Poder Pblico; e Toshio Mukai, Concesso e
permisso de servio pblico, Boletim de Direito Administrativo 10:757, 2001: As clusulas
de natureza contratual, por seu turno, s bilateralmente podem ser alteradas.

13
 Lus Roberto Barroso

prprio dos contratos administrativos, admitindo-se que a Administrao

altere tais clusulas para adequ-las s necessidades mutveis do interesse
pblico. Essas alteraes podem ser unilaterais at mesmo contra a vontade
do particular, dentro de certos limites ou consensuais17. Em qualquer caso, se
tais alteraes modificarem o equilbrio econmico-financeiro do ajuste
ditado pelas clusulas propriamente contratuais , ele dever ser restaurado
por meio das compensaes necessrias.

26. Esta, portanto, uma primeira distino relevante. As

clusulas propriamente contratuais no podem ser alteradas unilateralmente
pela Administrao Pblica, salvo para reequilibrar a relao existente entre as
partes. As clusulas de execuo, diversamente, podem sofrer alteraes, pois
se vinculam de forma direta ao atendimento do interesse pblico.

27. Uma segunda distino que merece nota especial diz

respeito aos diferentes tipos de alteraes que as clusulas de execuo podem
sofrer. A doutrina distingue entre alteraes (i) quantitativas; (ii) qualitativas;
e (iii) qualitativas com repercusses quantitativas18. Essa distino ter
17
Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico, 2003, p. 165: As
clusulas mutveis so as que disciplinam as condies de execuo da prestao ao
particular. A prestao do objeto do contrato sujeita-se a modificaes qualitativas e
quantitativas, deliberadas unilateralmente pela Administrao. A esta cabem poderes no
reconhecidos usualmente nos contratos privados, relacionados inclusive com a extino do
contrato sem caracterizar-se inexecuo culposa da outra parte. Esses poderes tambm
permitem Administrao imiscuir-se nas atividades necessrias e relacionadas com a
execuo da prestao por parte do particular. Seriam mutveis as clusulas atinentes a: a)
definio quantitativa do objeto; b) definio qualitativa do objeto; c) condies de execuo
da prestao; d) fiscalizao da atividade do contratado para execuo da prestao,
inclusive nas etapas anteriores ao adimplemento; e) vigncia do contrato, com a
possibilidade de sua extino, inclusive antecipadamente, independente de inadimplemento
de outra parte.; e Adilson Abreu Dallari, Transporte coletivo, Revista de Direito Pblico
88:80, 1988: As clusulas de servio so as que dizem respeito a sua forma de execuo
e que permanecem sempre disponveis pelo poder pblico, o qual poder alter-las sempre
que isso se fizer necessrio, a seu juzo, para completa satisfao do interesse pblico.
18
V., por todos, Fernando Vernalha Guimares, Alterao unilateral do contrato
administrativo Exegese de dispositivo da lei 8.666/93, Revista dos Tribunais 814:83 e 88-
9, 2003: No Direito nacional, a Lei 8.666/93, reproduzindo o item I do art. 55 do revogado
Dec.-lei 2.300/86, disciplinou, em seu art. 65, os parmetros do poder de modificao
unilateral do contrato administrativo, estabelecendo limites competncia. A norma
consagrou duas ordens distintas de alteraes contratuais: as alteraes qualitativas,
previstas pela alnea a do inc. I, e as alteraes quantitativas, constantes da alnea b do
mesmo inciso, prescrevendo regimes jurdicos distintos para cada uma.; e Yara Police

14
 Lus Roberto Barroso

conseqncias normativas importantes, em particular para os ajustes regulados

pela Lei n 8.666/93. De fato, no art. 65, I, da Lei n 8.666/93 que so
transcritas as hipteses nas quais a Administrao poder alterar
unilateralmente os contratos submetidos a essa lei. Confira-se a dico do
dispositivo.

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser

alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes,
para melhor adequao tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em
decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

28. Como a doutrina e o Tribunal de Contas da Unio19

destacam, a alnea a do art. 65, I, da Lei n 8.666/93 trata de modificaes
qualitativas, ao passo que a alnea b se refere a modificaes quantitativas.
A repercusso mais relevante dessa distino est na clusula final que
acompanha a alnea b, por fora da qual as modificaes quantitativas esto
submetidas aos limites previstos na prpria Lei n 8.666/93, ao passo que para
as modificaes qualitativas no se previu qualquer limitador expresso20. Esse
ponto ser objeto de exame no tpico seguinte, bastando destacar aqui a
natureza diversa das alteraes que os contratos administrativos podem sofrer
Monteiro, Contrato administrativo Alteraes qualitativas do objeto Cautelas
necessrias, Boletim de Licitaes e Contratos 10:606-7, 2001: De sorte que a lei autoriza
duas espcies distintas de alteraes contratuais, uma de natureza qualitativa e outra
quantitativa. (...) Como se v, o legislador tratou das duas modalidades de modificaes
contratuais em disposies separadas (alneas a e b) para lhes conferir regimes distintos.
19
TCU, DOU 21 mai. 1999, Deciso 215/1999, Rel. Min. Jos Antnio B. de Macedo.
20
Fernando Vernalha Guimares, Alterao unilateral do contrato administrativo Exegese
de dispositivo da lei 8.666/93, Revista dos Tribunais 814:91, 2003: Sero consideradas
alteraes quantitativas, para efeitos da Lei 8.666/93, aquelas que versarem sobre
variaes na dimenso do objeto. Admite-se que, no curso da execuo contratual, poder
a Administrao deparar-se com a necessidade de ampliar ou restringir o objeto do contrato,
conforme assim determine o interesse pblico primrio. Envolvem simples variao de
quantidade do objeto, atingindo sua dimenso. (...) J foi visto que o 1 do art. 65 da Lei
8.666/93 fixa um limite para acrscimos e supresses, destinados a obras, servios e
compras, em 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato; e, para o
caso particular de reforma de edifcio, em 50% (cinqenta por cento) para os seus
acrscimos.

15
 Lus Roberto Barroso

em suas clusulas de execuo.

29. Com efeito, as alteraes quantitativas so aquelas que

envolvem apenas o acrscimo ou diminuio do objeto contratual21, com a
conseqente modificao de seu valor. As alteraes qualitativas, por sua vez,
so aquelas necessrias para o melhor atendimento dos objetivos do ajuste e
fcil perceber esto diretamente relacionadas com a realizao mais
adequada do interesse pblico a ele vinculado22. Nem sempre, porm, a
distino entre modificaes quantitativas e qualitativas ser absolutamente
rgida. Em especial no incomum que modificaes qualitativas importem,
e.g., acrscimo do objeto contratual, na medida em que isto seja necessrio
para a melhor adequao tcnica aos objetivos do contrato. Nessas hipteses
possvel falar de modificaes qualitativas com repercusses quantitativas23, s
21
Sobre a noo de objeto, v. Eurico de Andrade Azevedo e Maria Lcia Mazzei de Alencar,
Concesso de servios pblicos Comentrios s Leis 8.987 e 9.074 (Parte Geral), com as
modificaes introduzidas pela Lei 9.948, de 27.5.98, 1998, p. 91-2: Como j expusemos, o
objeto da concesso o servio a ser concedido e as obras a serem executadas, quando
estas fizerem parte da sua explorao. (...) A rea da concesso a delimitao da
superfcie, do espao fsico abrangido pelo servio concedido. Conforme as circunstncias,
poder estender-se a zonas de influncia, de modo a deixar bem caracterizada toda a
extenso do campo abrangido pela prestao do servio.; e Mauro Roberto Gomes de
Mattos, O contrato administrativo, 2002, p. 210 e 211: O objeto da concesso o servio a
ser prestado pelo concessionrio. J para a hiptese de obra pblica o objeto a obra a
ser executada. (...) Por sua vez, a rea da concesso se resume na especificao ou
delimitao do espao fsico que ser explorado pela concessionria. Ou seja, a rea da
concesso indica onde ser executado o seu objeto.
22
Floriano Azevedo Marques Neto, Concesso de servio pblico: Dever de prestar servio
adequado e alterao das condies econmicas Princpio da atualidade Reequilbrio
atravs da prorrogao do prazo de explorao, Revista trimestral de direito pblico 22:117,
1998; e Gisele Clozer Pinheiro Garcia e Cludio Neme, Das alteraes unilaterais
quantitativas e qualitativas no objeto do contrato administrativo e seus limites, Boletim de
Licitaes e Contratos 3:208, 2005: Portanto, conclumos que, mesmo que determinado
contrato tenha sido alterado quantitativamente dentro do limite legal permitido (25% do valor
atualizado do contrato), nada impede que a Administrao Pblica altere qualitativamente o
objeto contratual, para melhor atendimento do interesse pblico almejado, tendo em vista
que o limite percentual imposto pela lei no se aplica s modificaes dessa natureza. Mas,
veja, a alterao unilateral somente pode prosperar se ficar demonstrado que este o
melhor caminho para o atendimento do interesse pbico, do qual o administrador no pode
descurar, a par do princpio da eficincia, que deve esgueirar a prtica de seus atos.
23
Fernando Vernalha Guimares, Alterao unilateral do contrato administrativo Exegese de
dispositivos da lei 8.666/93, Revista dos Tribunais 814:85-6, 2003: Incluem-se na classe as
alteraes qualitativas acrscimos e supresses cerca de quantitativos que se fizerem
necessrios no curso da execuo do contrato, desde que no afetem a dimenso do objeto
(caso em que se teria uma alterao quantitativa). Trata-se de reconhecer que as alteraes
qualitativas podem versar sobre aumento ou reduo do escopo do contrato, desde que no
se mire a alterao na dimenso do objeto do contrato. Eros Grau prope com bastante

16
 Lus Roberto Barroso

quais se aplicam, por natural, a mesma lgica e o mesmo regime jurdico das
alteraes qualitativas simples. No se admite, evidentemente, a pretexto de
alterao qualitativa, a modificao essencial do objeto contratual24.
30. Em suma: os contratos administrativos podem sofrer
alteraes quantitativas e qualitativas, sendo que h alteraes qualitativas que
podem ter repercusses quantitativas. A Lei n 8.666/93 expressamente
alberga essa distino, ao regular as situaes em que a Administrao pode
impor alteraes unilaterais ao particular. E, ao faz-lo, a lei impe limitaes
s alteraes quantitativas e no o faz relativamente s qualitativas.

b) Controle de legitimidade das alteraes de contratos administrativos:

clareza a distino entre escopo e objeto do contrato: O primeiro compreende as atividades

necessrias realizao do segundo. O aumento de quantidade de obras e servios pode se
fazer necessrio na execuo do contrato de molde a preservar o seu objeto (dimenso). A
administrao, por vezes, tem de acrescer obras e servios, alargando o escopo do contrato,
para fins de atingir o objeto originariamente perseguido. Na hiptese, tem-se aumento do
escopo contratual, mantendo-se a dimenso do objeto. Configura-se, no caso, alterao
qualitativa (e no quantitativa), eis que se manteve intocada a dimenso do objeto do contrato.
(...) Com base nisso, vlido dizer que a Administrao poder eventualmente deparar-se
com a necessidade de acrescer ou decrescer certos quantitativos em decorrncia de fatos
supervenientes que assim indiquem. Nessas hipteses, haver, para fins de aplicao do
regime jurdico, alterao qualitativa, eis que o motivo do ato de alterao reside na
adequao de certos quantitativos componentes do objeto contratual, mas que no o definem
por si ss. dizer: esses quantitativos so acessrios delimitao da dimenso; no
configuram mesmo a dimenso do objeto. (...) de se destacar, inclusive, que as alteraes
(qualitativas) podero acarretar (e quase sempre acarretaro) alterao de valor (seja para
mais ou para menos). Mas, desde que no afetem a dimenso do objeto, no atrairo o
regime jurdico das alteraes quantitativas, restando intocadas pelos limites traados pelos
1 e 2 do art. 65 da Lei 8.666/93. Conclui-se que sempre que as alteraes ensejadas
visarem imediatamente aspectos qualitativos do objeto, sero classificveis como qualitativas,
sujeitando-se a regime jurdico especfico. O acrscimo e decrscimo do valor resultaro da
proporcionalidade da variao do custo mediante o respeito ao equilbrio econmico-financeiro
do contrato. Pois a variao de custo, no caso, mera conseqncia de alterao qualitativa.
O desdobramento das modificaes em variaes no valor do contrato no significar, por
isso, atrao do regime das alteraes quantitativas. Isto : s alteraes manejadas no se
imporo os limites prescritos pelos 1 e 2 do art. 65 da Lei 8.666/93.
24
Maral Justen Filho, Comentrios Lei de licitaes e contratos administrativos, 2002, p.
550-1: A melhor adequao tcnica supe a descoberta ou a revelao de circunstncias
desconhecidas acerca da execuo da prestao ou a constatao de que a soluo
tcnica anteriormente adotada no era a mais adequada. Os contratos de longo prazo ou de
grande especializao tcnica so mais suscetveis a essa modalidade de alterao. (...) A
lei no estabelece limites qualitativos para essa modalidade de modificao contratual. No
se pode presumir, no entanto, existir liberalidade ilimitada. No se caracteriza a hiptese
quando a modificao tiver tamanha dimenso que altere radicalmente o objeto contratado.
No se alude a uma modificao quantitativa, mas a alterao qualitativa. No entanto, a
modificao unilateral introduzida pela Administrao no pode transfigurar o objeto licitado
em outro, qualitativamente distinto.

17
 Lus Roberto Barroso

parmetros gerais e especficos.

31. Registradas as classificaes que se relacionam com o

tema das alteraes dos contratos administrativos, cabe agora examinar os
parmetros, gerais e especficos, que cuidam diretamente do assunto. Os
parmetros gerais, como se ver, decorrem do sistema constitucional e legal e
so aplicveis a todos os contratos administrativos. Os parmetros especficos
constam de regras da Lei n 8.666/93 e se aplicam, em primeiro lugar, aos
contratos por ela regulados. possvel, no entanto, transformar tais regras em
diretrizes que devem ser utilizadas na interpretao de outras espcies de
contratos administrativos inclusive os contratos de concesso , ainda que
possam ser afastadas em casos excepcionais, em funo das caractersticas
prprias desses outros ajustes. Aprofunde-se a questo.

1. Parmetros gerais: justificao e inviabilidade de licitar de

forma autnoma a alterao

32. Um primeiro parmetro geral de controle aplicvel s

alteraes de contratos administrativos a necessidade de expressa justificao
para o ato. Como j se referiu, vrios princpios constitucionais podem
autorizar, em tese, a modificao dos ajustes firmados pela Administrao, em
particular, a necessidade de melhor atendimento do interesse pblico que
motiva o contrato e a eficincia e economicidade da alterao, quando
comparada com a alternativa existente (resciso do ajuste, nova licitao e
celebrao de outro contrato). Por outro lado, a alterao de ajustes existentes
pode prestar-se a fins ilcitos, veiculando afrontas isonomia dos particulares,
impessoalidade e probidade exigidas das aes administrativas.

33. Pois bem. Cabe ao administrador justificar, de maneira

18
 Lus Roberto Barroso

explcita, por que considera necessria a alterao vista do interesse

pblico, da eficincia e da economicidade e por que, igualmente, est
convencido de que no h qualquer ilicitude em seu procedimento,
considerando as exigncias associadas igualdade, impessoalidade e
probidade25. O dever de motivar as decises administrativas, alm de um
princpio geral derivado do Estado de Direito republicano, do qual decorre
para todos os agentes pblicos a obrigao de prestar contas26,
expressamente referido pela legislao quando se trata da alterao de
contratos administrativos27.
34. Embora a necessidade de justificar a alterao possa
parecer um elemento muito dbil de controle, ela acaba por exigir do
administrador um esforo de racionalidade para sua deciso, o que poder
inviabilizar a prtica dos atos abusivos mais grosseiros. Ademais, a existncia
de uma motivao explcita permitir o controle tanto da realidade dos
motivos apresentados como de sua consistncia28, facilitando a fiscalizao a
25
Fernando Vernalha Guimares, Uma releitura do poder de modificao unilateral dos
contratos administrativos (ius variandi) no mbito das concesses de servios pblicos,
Revista de Direito Administrativo 219:110 e 120, 2000.
26
V., por todos, Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional,
2005, p. 47: O que importa destacar aqui que o dever de motivar no decorre apenas de
uma regra formal contida no texto constitucional (art. 93, IX) ou de uma exigncia do direito
de defesa das partes. Ele est vinculado prpria necessidade republicana de justificao
das decises do Poder Pblico; e Floriano Marques Neto, Alterao em contrato de
concesso rodoviria, Revista Tributria e de Finanas Pblicas 44:205, 2002: Certo deve
estar, portanto, que sempre haver um trao de unilateralidade na alterao que se refira a
retificaes de projetos ou mesmo que implique acrscimo de obras, servios ou compras.
Tal unilateralidade decorre do fato de que somente Administrao cabe verificar ou
determinar, no caso concreto, se a modificao cogitada atende ou no aos interesses
pblicos perseguidos no ajuste. Essa unilateralidade, insista-se, no pode ser exercida
desacompanhada da obrigao de motivar, razoavelmente, as razes (de interesse geral)
ensejadoras da mudana.
27
Lei n 8.666/93, art. 57, 2: Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por escrito
e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
28
A respeito da teoria dos motivos determinantes, esclarece Celso Antnio Bandeira de
Mello, Curso de direito administrativo, 2003, p. 103: De outra parte, no haveria como
assegurar confiavelmente o contraste judicial eficaz das condutas administrativas com os
princpios da legalidade, da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade se no
fossem contemporaneamente a elas conhecidos e explicados os motivos que permitiriam
reconhecer seu afinamento ou desafinamento com aqueles mesmos princpios. Assim, o
administrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgncia contra tais atos que o
afetem pessoalmente, necessita conhecer as razes de tais atos na ocasio que so
expedidos. Igualmente, o Judicirio no poderia conferir-lhes a real justeza se a
Administrao se omitisse em enunci-los quando da prtica do ato.

19
 Lus Roberto Barroso

posteriori das aes administrativas, tanto pela prpria Administrao como

pelo Poder Judicirio.

35. O segundo parmetro geral que dever ser observado nas

alteraes dos contratos administrativos est relacionado com a demonstrao
de que no vivel licitar de forma autnoma a alterao que se pretende
introduzir no ajuste. Naturalmente, a demonstrao desse ponto dever constar
da motivao do ato sobre a qual se acaba de tratar. O propsito essencial da
licitao, como se sabe, promover uma competio objetiva entre todos os
interessados que possam, em tese, atender ao interesse pblico em questo e,
assim, alcanar a melhor contratao para a Administrao Pblica. Em
segundo lugar, e por conseqncia, a licitao tambm dever assegurar a
isonomia entre todos os interessados capazes.

36. Essa ordenao hierrquica entre os dois propsitos do

procedimento licitatrio atender o interesse pblico e assegurar a isonomia
importante para que no se incorra no equvoco de supor que a licitao deve
garantir uma isonomia em tese e descontextualizada, em sacrifcio do interesse
pblico especfico que se deseja atender. fcil perceber o ponto. Se a
Administrao precisa contratar um advogado, apenas advogados podero
concorrer vaga oferecida, e no pessoas que tenham concludo o ensino
mdio. No h que se falar de igualdade para estes indivduos. certo que a
igualdade dever ser assegurada no mbito das contrataes firmadas pelo
Poder Pblico, at por fora do princpio da impessoalidade, porm sempre
entre aqueles que possam efetivamente oferecer Administrao a soluo
que ela deseja para o atendimento do interesse pblico identificado.

37. Nesse contexto, quando h elementos no interesse pblico

que apenas podem ser atendidos por um dos agentes no mercado, ou pelo
prprio particular j contratado pela Administrao, no h possibilidade de

20
 Lus Roberto Barroso

competio e a licitao ser inexigvel29. Ou, dito de outra forma, se apenas um

agente pode oferecer determinada vantagem, que interessa de forma relevante
ao interesse pblico, no ser possvel estabelecer uma competio objetiva
entre os supostos interessados e, por isso, a licitao ser invivel.

38. Um exemplo ilustra o ponto. Imagine-se uma alterao

qualitativa qualquer, com repercusses quantitativas, que incremente o custo
das obras a cargo de um concessionrio de servio pblico. O concessionrio,
porm, exatamente pela circunstncia de ser o concessionrio, ter um custo
substancialmente menor para implementar a alterao e tem condies de
faz-lo sem repercusso na tarifa j cobrada, obtendo os recursos por meio da
explorao de fontes alternativas (e.g. publicidade), ou com repercusso
tarifria mnima. Imagine-se ainda que seja fisicamente possvel, do ponto de
vista tcnico, que terceiros levem a cabo essa mesma alterao. O custo nessa
hiptese, porm, seria substancialmente maior e teria de ser integralmente
suportado pelos usurios por meio de nova tarifa. Em cenrios como o do
exemplo, a competio no vivel, j que um dos agentes pode licitamente
oferecer vantagens para o interesse pblico que os demais no podem. Por isso
mesmo, levar a cabo uma licitao na hiptese importaria apenas perda de
tempo e de recursos pblicos. A matria pacfica em doutrina, como se v
dos registros de Maral Justen Filho e Celso Antnio Bandeira de Mello,
respectivamente:

Se os requisitos so adequados e justificam-se em face

das necessidades que a Administrao pretende atender,
irrelevante a ausncia de pluralidade de sujeitos em
condio de disputar o objeto. Veja-se a questo por
outro ngulo. Suponha-se que, aps apurar os requisitos
necessrios a satisfazer o interesse pblico, a
Administrao constata que apenas um nico sujeito est
em condies de ser contratado. A primeira cautela ser
rever os requisitos e condies adotados, para confirmar
ter-se adotado a melhor soluo para satisfazer o
29
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 2001, p. 178.

21
 Lus Roberto Barroso

interesse pblico. Atingindo a concluso de que

necessrio manter a soluo inicialmente consagrada, a
Administrao poderia (dependendo das circunstncias)
contratar diretamente por inexigibilidade.
(...)
So casos em que a Administrao somente conseguir
obter a prestao de que necessita se, em vez de convidar
o interessado a formular propostas por via de uma
licitao, for diretamente ao sujeito que pode satisfaz-la
e promover o contrato. Trata-se de situao incompatvel
com a estrutura procedimental da licitao.
(...)
Sob esse ngulo, tem de subordinar-se a interpretao do
instituto da licitao ao princpio da supremacia do
interesse pblico. No se admitem contrataes
infringentes ao interesse pblico. Alis, prev-se
expressamente o exerccio da competncia discricionria
para revogar licitao (Lei n 8.666, art. 49). Significa
que a Administrao tem o dever de impedir a
contratao quando o resultado da licitao for
incompatvel com o interesse pblico.
Ora, quando o interesse pblico apenas possa ser
satisfeito atravs de determinada soluo contratual, no
atingvel por via de licitao, tem-se de assegurar sua
concretizao30.

Em suma: sempre que se possa detectar uma induvidosa

e objetiva contradio entre o atendimento a uma
finalidade jurdica que incumba Administrao
perseguir para bom cumprimento de seus misteres e a
realizao de certame licitatrio, porque este frustraria o
correto alcance do bem jurdico posto sob sua cura, ter-
se- de concluir que est ausente o pressuposto jurdico
da licitao e, se esta no for dispensvel com base em
um dos incisos do art. 24, dever ser havida como
excluda com supedneo no art. 25, caput31.

39. Em suma: se a alterao que se pretende introduzir em

um contrato administrativo no puder ser licitada de forma autnoma, por
30
Maral Justen Filho, Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, 1998, pp.
251 e 257.
31
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 1997, p. 348. Nesse
mesmo sentido, veja-se Lcia Valle Figueiredo e Srgio Ferraz, Dispensa e inexigibilidade
de licitao, 1992, p. 39 (grifos no original).

22
 Lus Roberto Barroso

inviabilidade de licitao, este um importante indicativo de sua legitimidade.

Em qualquer caso, a alterao deve ser acompanhada de justificativa expressa
por parte da autoridade administrativa, nos termos referidos acima.

2. Parmetros especficos: Lei n 8.666/93, art. 65

40. Alm dos parmetros gerais acima expostos, o art. 65 da

Lei n 8.666/93 prev algumas regras especficas que procuram limitar
objetivamente as alteraes dos contratos administrativos. De forma simples, o
dispositivo prev ( 1) que, nas alteraes impostas unilateralmente pela
Administrao, o particular apenas est obrigado a aceitar os acrscimos ou
supresses que se fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e
cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular
de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite de 50% (cinqenta por
cento). O 2 registra que nenhum acrscimo ou supresso poder exceder
os limites estabelecidos no pargrafo anterior, salvo as supresses resultantes
de acordo celebrado entre os contratantes. Essa a dico completa do
dispositivo:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei podero ser

alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administrao:
a) quando houver modificao do projeto ou das especificaes,
para melhor adequao tcnica aos seus objetivos;
b) quando necessria a modificao do valor contratual em
decorrncia de acrscimo ou diminuio quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituio da garantia de execuo;
b) quando necessria a modificao do regime de execuo da
obra ou servio, bem como do modo de fornecimento, em face
de verificao tcnica da inaplicabilidade dos termos
contratuais originrios;

23
 Lus Roberto Barroso

c) quando necessria a modificao da forma de pagamento,

por imposio de circunstncias supervenientes, mantido o
valor inicial atualizado, vedada a antecipao do pagamento,
com relao ao cronograma financeiro fixado, sem a
correspondente contraprestao de fornecimento de bens ou
execuo de obra ou servio;
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuio da
Administrao para a justa remunerao da obra, servio ou
fornecimento, objetivando a manuteno do equilibrio
econmico-financeiro inicial do contrato, na hiptese de
sobreviverem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de
conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da
execuo do ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso
fortuito ou fato do prncipe, configurando lea econmica
extraordinria e extracontratual. (Redao dada pela Lei n
8.883, de 1994)
1o O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas
condies contratuais, os acrscimos ou supresses que se
fizerem nas obras, servios ou compras, at 25% (vinte e cinco
por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifcio ou de equipamento, at o limite
de 50% (cinqenta por cento) para os seus acrscimos.
2o Nenhum acrscimo ou supresso poder exceder os limites
estabelecidos no pargrafo anterior, salvo: (Redao dada pela
Lei n 9.648, de 1998)
I - (VETADO) (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
II - as supresses resultantes de acordo celebrado entre os
contratantes. (Includo pela Lei n 9.648, de 1998)
3o Se no contrato no houverem sido contemplados preos
unitrios para obras ou servios, esses sero fixados mediante
acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no
1o deste artigo.
4o No caso de supresso de obras, bens ou servios, se o
contratado j houver adquirido os materiais e posto no local dos
trabalhos, estes devero ser pagos pela Administrao pelos
custos de aquisio regularmente comprovados e
monetariamente corrigidos, podendo caber indenizao por
outros danos eventualmente decorrentes da supresso, desde
que regularmente comprovados.
5o Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados
ou extintos, bem como a supervenincia de disposies legais,
quando ocorridas aps a data da apresentao da proposta, de
comprovada repercusso nos preos contratados, implicaro a
reviso destes para mais ou para menos, conforme o caso.

24
 Lus Roberto Barroso

6o Em havendo alterao unilateral do contrato que aumente

os encargos do contratado, a Administrao dever
restabelecer, por aditamento, o equilbrio econmico-financeiro
inicial.
7o (VETADO)
8o A variao do valor contratual para fazer face ao reajuste
de preos previsto no prprio contrato, as atualizaes,
compensaes ou penalizaes financeiras decorrentes das
condies de pagamento nele previstas, bem como o empenho de
dotaes oramentrias suplementares at o limite do seu valor
corrigido, no caracterizam alterao do mesmo, podendo ser
registrados por simples apostila, dispensando a celebrao de
aditamento.

41. H diversas particularidades doutrinrias envolvendo o

sentido e o alcance das regras que se vem de reproduzir e vale fazer meno a
trs delas. Vrios autores sustentam que os limites referidos acima 25% e
50% do valor do contrato, dependendo de seu objeto so aplicveis apenas
s alteraes impostas unilateralmente pela Administrao Pblica ao
particular e no quelas que sejam fruto do consenso das partes. E isso por
duas razes principais: (i) o 1 utiliza a expresso o contratado fica
obrigado a aceitar (...), o que no seria pertinente na hiptese de alteraes
consensuais; e (ii) o objetivo principal da regra seria proteger o particular
contra a imposio de alteraes unilaterais. O 2, ao fazer meno ao
pargrafo anterior, estaria igualmente se referindo s alteraes unilaterais.
Parte da doutrina, entretanto, estende a aplicao dessas regras a todas as
alteraes contratuais, sejam unilaterais ou consensuais, tendo em conta a
convenincia de preservar-se a regra da licitao e os princpios da isonomia e
da impessoalidade por meio de parmetros objetivos.

42. A segunda questo envolve a aplicabilidade dos limites

referidos aos diferentes tipos de alteraes contratuais possveis. Quanto a este
ponto, h amplo consenso no sentido de que as regras em questo se aplicam
apenas s alteraes quantitativas, e no s qualitativas32. Com efeito, apenas a
32
Gisele Clozer Pinheiro Garcia e Cludio Neme, Das alteraes unilaterais quantitativas e

25
 Lus Roberto Barroso

alnea b do inciso I que trata das alteraes quantitativas faz meno a

limites permitidos por esta Lei e o 1 refere expressamente a supresses e
acrscimos. Ademais, as alteraes qualitativas esto associadas ao
atendimento do interesse pblico, de modo que no haveria sentido em fixar-
se, a priori, um limite objetivo para essas alteraes, em prejuzo eventual das
necessidades concretas do interesse pblico33.
43. Ainda sobre esse ponto h duas observaes a fazer.
qualitativas no objeto do contrato administrativo e seus limites, Boletim de Licitaes e
Contratos 3:205, 2005: No entanto, a referida alnea a, que, consoante j verificamos, no
trata de alterao quantitativa (acrscimos e supresses), mas, sim, da modificao dos
projetos e especificaes para melhor adequao tcnica, no contempla a expresso nos
limites permitidos pela lei, o que significa inferir que no se estendeu esta restrio
hiptese contemplada nesta alnea; e Digenes Gasparini, Dos contratos administrativos,
2003, p. 586: No observam o limite de 25% as alteraes qualitativas que o objeto do
contrato pode sofrer. V. ainda Hely Lopes Meirelles, Licitao e contrato administrativo,
1999, pp. 179 e 181: E sobejam razes para essa orientao, j que a Administrao tem o
dever de acompanhar as mutaes do progresso, dotando a comunidade das obras,
servios e meios tcnicos que assegurem o bem-estar social. Como os instrumentos da
civilizao se modificam a cada momento, em razo dos avanos da Cincia e da Tcnica,
e as exigncias da coletividade se ampliam segundo o desenvolvimento econmico e social
da comunidade, a Administrao ter que alterar freqentemente o projeto dos servios e
das obras pblicas para atender adequadamente s necessidades dos administrados e ao
prprio interesse pblico. Imobilizar as clusulas regulamentares ou de servio, nos
contratos administrativos, importaria impedir a Administrao de acompanhar as inovaes
tecnolgicas, que tambm atingem as atividades do Poder Pblico e reclamam sua
adequao s necessidades dos administrados. (...) Resumindo: a variao do interesse
pblico que autoriza a alterao do contrato e at mesmo a sua extino, nos casos
extremos, em que sua execuo se torna intil ou prejudicial comunidade, ainda que sem
culpa do contratado; o direito deste restrito composio dos prejuzos que a alterao ou
a resciso unilateral do ajuste lhe acarretar, (...).
33
Essa , em ltima anlise, a posio do TCU, que destaca, no entanto, o carter
excepcional das alteraes unilaterais qualitativas que excedam os limites referidos no artigo
e a necessidade de concordncia do contratado. V. TCU, DOU 21 mai. 1999, Deciso
215/1999, Rel. Min. Jos Antnio B. de Macedo: Iniciamos o percurso, lembrando que a
mutabilidade da prpria natureza do contrato administrativo, imanente a ele. (...) Bom de
ver que tal prerrogativa no decorre de uma condio de superioridade da Administrao em
relao ao contratado, mas seno de sua condio de curadora dos interesses pblicos
primrios, tambm denominados interesses coletivos primrios. a supremacia do interesse
pblico e a indisponibilidade deles que fundamenta a existncia do contrato administrativo e
do seu trao distintivo: a mutabilidade. (...) Enfrentamos, inicialmente, a questo colocada
sobre a possibilidade de aditamento de contrato administrativo, imposto unilateralmente pela
Administrao, que supere, em valor, os limites estabelecidos no 1 do art. 65 da Lei
8.666/93. Neste ponto, cumpre distinguir as alteraes contratuais quantitativas das
qualitativas. Considerando que o objeto do contrato distingue-se em natureza e dimenso,
tem-se a natureza sempre intangvel, tanto nas alteraes quantitativas quanto nas
qualitativas. No se pode transformar a aquisio de bicicletas em compra de avies, ou a
prestao de servios de marcenaria em serralheria. Contudo, nas modificaes quantitativas,
a dimenso do objeto pode ser modificada dentro dos limites previstos no 1 do art. 65 da Lei
8.666/93, isto , pode ser adquirida uma quantidade de bicicletas maior do que o previsto,
desde que o acrscimo, em valor, no ultrapasse 25% do valor inicial atualizado do contrato.
As alteraes qualitativas, por sua vez, decorrem de modificaes necessrias ou
convenientes nas quantidades de obras ou servios sem, entretanto, implicarem mudanas no

26
 Lus Roberto Barroso

Embora os percentuais referidos acima no sejam aplicveis s alteraes

qualitativas e s alteraes qualitativas com repercusses quantitativas, no se
admite que, a esse pretexto, alteraes dessa natureza desnaturem o objeto do
contrato original, substituindo-o por outro diverso, em burla do dever de licitar
e dos princpios que a licitao busca realizar34. Essa preocupao doutrinria,
porm, atendida uma vez que se verifique se o contedo da alterao
pretendida pode ser objeto autnomo de nova licitao, quando ento no se

objeto contratual, seja em natureza ou dimenso. (...) Quase sempre as alteraes qualitativas
so necessrias e imprescindveis realizao do objeto e, conseqentemente, realizao
do interesse pbico primrio, pois que este se confunde com aquele. As alteraes
qualitativas pode derivar tanto de modificaes de projeto ou de especificaes do objeto
quanto da necessidade de acrscimo ou supresso de obras, servios ou materiais,
decorrentes de situaes de fato vislumbradas aps a contratao. Conquanto no se
modifique o objeto contratual, em natureza ou dimenso, de ressaltar que a implementao
de alteraes qualitativas requerem, em regra, mudanas no valor original do contrato. (...) De
incio, de ver que fere no s o Direito como tambm o senso comum a hiptese de
alteraes contratuais ilimitadas no mbito administrativo, sobretudo as unilaterais. Os limites
genricos importam o respeito ao direito dos contratados e a interdio da fraude licitao.
O respeito ao contratado explicitamente exigido no art. 58, I, da Lei 8.666/93
consubstancia-se na mantena do equilbrio econmico-financeiro do contrato, na
intangibilidade do objeto e, nas alteraes unilaterais, na imposio objetiva de limite mximo
aos acrscimos e supresses. Evidente que, nas alteraes consensuais, o contratado
manifesta sua vontade, podendo rejeitar acrscimos ou supresses indesejveis, dentro das
fronteiras legais. Nas alteraes unilaterais quantitativas, previstas no art. 65, I, b, da Lei
8.666/93, a referncia aos limites expressa (...). Assim, em relao s alteraes unilaterais
quantitativas (art. 65, I, b), no se tem dvida sobre a incidncia dos limites legais. Nas
alteraes unilaterais qualitativas, consubstanciadas no art. 65, I, a, da aludida Lei, no h
referncia expressa a esses limites, pois os contratos podem ser alterados quando houver
modificao do projeto ou das especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus
objetivos. Nas opinies de eminentes doutrinadores, algumas at colacionadas no texto da
presente consulta, como CAIO TCITO, MARAL JUSTEN FILHO e ANTNIO MARCELO
DA SILVA, no se aplicam s alteraes qualitativas unilaterais os limites previstos no 1 do
art. 65 da Lei, porque a mencionada alnea a no lhe faz referncia. Pedimos vnia por no
nos filiarmos a esse pensamento. (...) A utilizao da proporo adequada nos atos da
Administrao condio de legalidade deles. O atendimento ao interesse pblico no deve
ser esteio a sacrifcios desnecessrios do interesse privado. o que reza o princpio da
proporcionalidade, que probe os excessos da Administrao. (...) Isso no significa,
entretanto, que, na realizao do interesse pblico, a Administrao no possa, em carter
excepcional, ultrapassar os referidos limites. Em nossa opinio, poderia faz-lo, em situaes
excepcionalssimas, na hiptese de alteraes qualitativas, revisando, no unilateralmente,
mas consensualmente, as obrigaes e o valor do contrato. (...) Tais alteraes devem ser
efetuadas por acordo mtuo bilaterais , pois dessa maneira evita-se a excessiva
onerosidade nas obrigaes do contratado, vez que o novo pacto passa a depender da
manifestao da sua vontade. (...) Sem a implementao das modificaes qualitativas no h
objeto e, por conseguinte, no h a satisfao do interesse pblico primrio que determinou a
celebrao do contrato. Relembrando o exemplo de alteraes qualitativas que aduzimos,
verifica-se que, sem o acrscimo dos servios de terraplanagem, no seria possvel a
realizao dos 100km de pavimentao. (...) A modificao do projeto ou especificao pode
ser necessria independentemente de o fato motivador ser superveniente ou de conhecimento
superveniente. Tal fato, comungando a opinio de ANTNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL
(ob. cit., pp. 128/129), pode ser um fato da natureza quanto outro, desde que extrnsecos
relao contratual, pode ser, ainda, o domnio de nova tecnologia mais avanada ou a

27
 Lus Roberto Barroso

estar propriamente diante de uma alterao quantitativa, mas de um objeto

contratual novo. Esta questo j foi examinada no tpico anterior.

44. Em segundo lugar, registre-se que alguns autores, embora

concordem com a aplicao dos limites de 25% e 50% s alteraes
quantitativas do objeto contratual, sustentam que esses limites no constituiriam
uma regra absoluta. Em situaes excepcionais, considerando as convenincias
do interesse pblico observadas diante do caso concreto, mesmo alteraes
quantitativas poderiam ultrapassar os limites em questo35.

45. A terceira controvrsia sobre o sentido e o alcance do

art. 65 da Lei n 8.666/93 pode ser resumida da seguinte forma. Para diversos
autores, os limites impostos pelos 1 e 2 do dispositivo so aplicveis
apenas aos contratos especificamente regulados pela Lei n 8.666/93, a saber:
obras, servios e compras. Os demais contratos administrativos, e sobretudo os
disponibilidade de equipamentos tecnicamente mais aperfeioados. Alm de bilaterais e
qualitativas, sustentamos que tais alteraes sejam excepcionalssimas, no sentido de que
sejam realizadas quando a outra alternativa a resciso do contrato, seguida de nova
licitao e contratao significar sacrifcio insuportvel do interesse coletivo primrio a ser
atendido pela obra ou servio.
34
Fernando Vernalha Guimares, Alterao unilateral do contrato administrativo Exegese
de dispositivos da lei 8.666/93, Revista dos Tribunais 814:86, 2003: A primeira limitao [s
alteraes qualitativas] que se infere diz com a vedao transfigurao essencial do
objeto; impede-se a desnaturao de aspectos do objeto do contrato (mediato e imediato)
que lhe retirem a origem. (...) H de se preservar um ncleo mnimo na qualidade do objeto.
No se pode, sob o ttulo da competncia variandi, impor-se ao co-contratante modificao
de tal natureza que acabe por converter o objeto em novo objeto. Isso ofenderia princpio
da obrigatoriedade da licitao, alm de arranhar direitos do co-contratante. O ponto
nevrlgico da questo reside na identificao da tnue linha que separa as modificaes
no-essenciais daquelas que se transfigurem na introduo de um novo objeto. A soluo
ser fornecida nos casos concretos. Como segunda limitao, pe-se o impedimento
onerao excessiva do co-contratante, acarretando-lhe um extravasamento de sua
capacidade operacional; e Floriano de Azevedo Marques Neto, Alterao em contrato de
concesso rodoviria, Revista Tributria e de Finanas Pblicas 44:209, 2002: De outro
bordo, consoante dito no pargrafo anterior, no se admite uma alterao unilateral que
desfigure o contrato ou que inviabilize as bases do negcio, homologado pelo poder
concedente na licitao que precedeu outorga. Portanto, numa concesso, a interdio
desnaturao do objeto contratual, a que aludia Sundfeld, se revela na vedao de
alteraes unilateralmente ditadas pelo poder concedente que venham a inviabilizar o plano
de negcios posto a cotejo pela concessionria quando ainda disputava a licitao. Se
assim no fosse, estar-se-ia a admitir hiptese de extino da concesso para alm das
hipteses previstas no art. 35 da Lei 8.987/95.
35
Celso Antnio Bandeira de Mello, Extenso das alteraes dos contratos administrativos:
A questo dos 25%, Revista Interesse Pblico 8:14, 2000.

28
 Lus Roberto Barroso

contratos de concesso, no estariam submetidos a tais regras, em primeiro

lugar porque a legislao especfica Lei n 8.987/95 no reproduziu regra
similar. E, em segundo lugar, embora a Lei n 8.666/93 seja aplicvel
subsidiariamente a tais ajustes, sua incidncia no seria pertinente na hiptese
por conta das particularidades desses ajustes36.

46. Alguns dos argumentos desenvolvidos pelos autores para

sustentar a inaplicabilidade do art. 65 da Lei n 8.666/93 aos contratos de
concesso so os seguintes. Nos contratos de concesso, a mutabilidade
muito maior que a verificada em um contrato ordinrio, e.g., de uma obra
simples; os contratos de concesso no apresentam propriamente um valor
sobre o qual pudessem incidir os percentuais do art. 65; e, ademais, a
Administrao no paga ao particular qualquer remunerao. Assim, em
primeiro lugar, no haveria sobre o que incidirem os percentuais37. Alm
disso, a preocupao da Lei n 8.666/93 de limitar os gastos do Poder Pblico
com as alteraes contratuais no seria pertinente, pois no a Administrao
quem as custear no mbito de um contrato de concesso.

47. Por outro lado, ainda que se pudesse estimar um valor

para o contrato com base na projeo das tarifas a serem arrecadadas ao
longo de sua durao , a natural mutabilidade desses ajustes, associada ao
longo prazo, criaria toda espcie de dificuldade para a aplicao dos 25% ou
50% previstos pelo art. 65 da Lei n 8.666/93. Qual seria a base de clculo
desses percentuais? A estimativa inicial da arrecadao tarifria? E se essa

36
Nesse sentido, v. Floriano Marques Neto, Alterao em contrato de concesso rodoviria,
Revista Tributria e de Finanas Pblicas 44:212-4, 2002: No meu entender, em sede de
contrato de concesses, so absolutamente inaplicveis os limites de acrscimo previstos
no art. 65. A razo singela.
37
Fernando Vernalha Guimares, Alterao unilateral do contrato administrativo Exegese
de dispositivo da lei 8.666/93, Revista dos Tribunais 814:91, 2003: A regra tem
aplicabilidade, em princpio, aos contratos administrativos em geral. Excetuam-se as
tipologias contratuais em que o critrio de aferio das variaes quantitativas no se
concilie com a natureza do objeto, como no caso das concesses de servios pblicos. Isso
porque tomou-se como referncia aos parmetros de quantidade fixados o valor do
contrato (negrito acrescentado).

29
 Lus Roberto Barroso

estimativa for alterada? Os percentuais em questo seriam limites aplicveis a

cada alterao ou ao conjunto delas? Se o primeiro governo a fiscalizar o
contrato introduzir alteraes que atinjam o limite percentual mximo, os
demais governos no poderiam introduzir qualquer alterao ao longo dos 15
ou 20 anos restantes? 38

48. possvel sumariar o conhecimento convencional sobre

este ponto nos seguintes termos. A doutrina majoritria entende que os limites
objetivos de 25% e 50% referidos no art. 65 da Lei n 8.666/93 aplicam-se a
alteraes unilaterais e consensuais de carter quantitativo. Isso no significa,
certo, que qualquer alterao qualitativa seja admitida a esse pretexto. Todos
os demais princpios e regras constitucionais e legais, por evidente, continuam
aplicveis. Por fim, h controvrsia sobre a aplicabilidade desses percentuais
s alteraes de outros contratos que no os regulados diretamente pela Lei n
8.666/93, sobretudo os contratos de concesso.

III.2. Possibilidades e limites de alterao do objeto de concesso

rodoviria

49. Aps a exposio que se acaba de fazer, possvel

consolidar as informaes apuradas para responder, em tese, primeira das
questes postas pela consulente, acerca das possibilidades e dos limites de
alterao do objeto de contratos de concesso rodoviria e, na seqncia,
examinar o caso concreto da consulente.

38
Em sentido diverso, sustentando a aplicabilidade das regras do art. 65 tambm aos
contratos de concesso, v. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na administrao
pblica, 2002, p. 80: (...), afirmamos que a Lei n 8.987 no estabelece limites para as
alteraes unilaterais, podendo ser aplicada subsidiariamente a regra do art. 65 da Lei n
8.666, que prev alteraes qualitativas (quando houver modificao do projeto ou das
suas especificaes, para melhor adequao tcnica aos seus objetivos) e quantitativas
(quando necessria a modificao do valor contratual em decorrncia do acrscimo ou
diminuio quantitativa de seu objeto). No segundo caso, seriam aplicados os limites
previsto no 1 do mesmo dispositivo;.

30
 Lus Roberto Barroso

50. Em primeiro lugar, e como j se esclareceu, a

Administrao pode impor alteraes unilateralmente, mas apenas no que diz
respeito s clusulas de execuo ou regulamentares. O equilbrio econmico-
financeiro do contrato de concesso deve ser preservado, de modo que, se as
alteraes envolvendo a execuo do objeto contratual repercutirem sobre esse
equilbrio, ele dever ser restaurado.

51. Em segundo lugar, as alteraes contratuais unilaterais

ou consensuais devem contar com justificativa expressa, nas quais o
administrador explicite a necessidade da alterao, tendo em conta o interesse
pblico a atingir e os princpios constitucionais pertinentes. O administrador
deve demonstrar igualmente que a alterao no vulnera o dever de licitar e os
princpios da isonomia e da impessoalidade. Em terceiro lugar, e como
especificao do contedo a ser abordado pelo administrador no mbito de seu
dever de motivar, a alterao apenas poder ser considerada legtima uma vez
que ela no possa ser objeto de licitao autnoma, por ser invivel a
competio, como explicitado anteriormente. A demonstrao desse ponto
dever constar igualmente da justificativa que acompanhar a alterao.

52. Em quarto lugar, cabe fazer algumas observaes sobre

os parmetros especficos contidos no art. 65 da Lei n 8.666/93. A tese de que
os percentuais referidos pelo dispositivo no se aplicam aos contratos de
concesso bastante consistente, pelos argumentos expostos acima. Nada
obstante, parece prudente, pelo proveito de se operar com um parmetro
objetivo, que tais percentuais sejam utilizados, no como regras cogentes, mas
como diretrizes, tambm no mbito das alteraes quantitativas dos contratos
de concesso. Isto : o administrador deve considerar esses limites como
marcos a serem respeitados no geral e cuja superao, ainda que possvel, deve
ser acompanhada de motivao mais analtica, que demonstre a convenincia
da alterao para o interesse pblico e sua compatibilidade com os princpios

31
 Lus Roberto Barroso

constitucionais que vinculam a Administrao Pblica.

53. Assim, no mbito dos contratos de concesso, possvel

afirmar que s alteraes qualitativas e s qualitativas com repercusses
quantitativas aplicam-se todas as exigncias acima preservao do equilbrio
econmico-financeiro, motivao e demonstrao de inexigibilidade de
licitao autnoma da alterao. No caso das alteraes quantitativas, alm
dessas exigncias, aplica-se, como diretriz geral, o respeito aos percentuais
previstos pela Lei n 8.666/93, art. 65, ainda que esses limites possam ser
superados se, no caso concreto, demonstrar-se a necessidade da alterao por
convenincia do interesse pblico, bem como sua compatibilidade com os
princpios constitucionais, sobretudo os da igualdade e da impessoalidade.

IV. EQUILBRIO ECONMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO: ELEMENTOS INFORMADORES E

MEIOS LEGTIMOS DE RECOMPOSIO

54. Cabe agora examinar, tambm em tese, a segunda

questo formulada pela consulente: quais so os meios legtimos, bem como
os limites, para a recomposio do equilbrio econmico-financeiro do
contrato de concesso, uma vez implementada de forma legtima isto , nos
limites referidos acima alterao de seu objeto que haja importado aumento
do custo a ser suportado pelo concessionrio? Antes de adentrar
especificamente na questo, cumpre fazer uma breve nota acerca dos
elementos informadores do equilbrio contratual, que iro refletir de forma
determinante no meio escolhido para a sua recomposio.

IV.1. O equilbrio econmico-financeiro dos contratos de concesso

rodoviria: elementos relevantes e o interesse dos usurios

32
 Lus Roberto Barroso

55. No h necessidade de discorrer sobre o direito ao

equilbrio econmico-financeiro de que titular todo particular que contrata
com a Administrao39. Trata-se de direito expressamente assegurado pela
Constituio e pela legislao infraconstitucional e que, a rigor, pode ser
reconduzido a diversos princpios constitucionais, como o da isonomia j
que nada justifica que o contratado seja particularmente onerado para a
produo de um benefcio a ser frudo por toda a sociedade e o da
moralidade do qual se extrai o dever de lealdade da Administrao em face
dos particulares em geral e de seus contratados em particular40.

56. O equilbrio econmico-financeiro de um contrato de

concesso o resultado da confluncia de vrios fatores, que podem ser
agrupados em duas categorias, conforme produzam custo ou receita. No
conjunto dos fatores que geram custos, e.g., ter-se- o valor das obras e
servios a cargo do concessionrio, o custo da outorga inicial, eventuais custos
financeiros etc.. Na linha dos fatores que geram receita, o valor da tarifa a ser
paga pelos usurios, a quantidade de usurios pagantes da tarifa, o prazo de
durao do ajuste, durante o qual a tarifa ser paga etc 41.. Em tese, um
39
Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico, 2003, p. 165; e
Arnoldo Wald, Do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso. Direito da
concessionria recomposio tarifria em virtude de aumento do custo de insumo, Revista
dos Tribunais 785:121, 2001.
40
Floriano Azevedo Marques Neto, Equilbrio econmico-financeiro em contrato de
concesso, Boletim de Licitaes e Contratos 7:418, 2002. V. tb. Celso Antnio Bandeira de
Mello, Contrato administrativo, Revista dos Tribunais 734:104-5, 1996.
41
Floriano Azevedo Marques Neto, Concesso de servio pblico: Dever de prestar servio
adequado e alterao das condies econmicas Princpio de atualidade Reequilbrio
atravs da prorrogao do prazo de explorao, Revista Trimestral de Direito Pblico
22:120: A equao econmica, portanto, se coloca em funo das seguintes variveis:
investimento total, tempo de desembolso deste montante, prazo de amortizao, potencial
de retorno com a venda da publicidade e prazo no qual se permite a dita explorao do
mobilirio pelos anunciantes; e Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de
servio pblico, 2003, p. 402-3: Em termos tericos, o desequilbrio da equao
produzido quando h uma variao entre as vantagens e desvantagens originalmente
previstas. Vale dizer, o problema se produz como decorrncia da reduo das vantagens ou
(e) ampliao das desvantagens que a contratao impunha a uma das partes. Logo, a
recomposio da equao econmico-financeira realiza-se por meio de providncias que
compensem ou contrabalancem a reduo das vantagens ou (e) ampliao das
desvantagens. (...) Essas consideraes so relevantes porque, de regra, a forma mais

33
 Lus Roberto Barroso

incremento de custo, resultado de uma alterao legtima do objeto contratual,

pode ser compensado pela alterao proporcional de qualquer (ou quaisquer)
dos elementos que compem a receita auferida pelo concessionrio. Qual ou
quais deles devem ser modificados para reequilibrar o ajuste?

57. A deciso acerca desse ponto encontra-se tipicamente na

esfera da discricionariedade administrativa. Considerando os elementos do
caso concreto, caber ao administrador definir a soluo que considere mais
adequada para o interesse pblico. Ao formular esse juzo, porm, o
administrador dever levar em conta dois elementos aos quais o sistema
jurdico conferiu especial relevncia em matria de concesses: (i) a
modicidade das tarifas e (ii) o interesse dos usurios42. Alm disso, e em
qualquer circunstncia, a deciso administrativa deve observar o parmetro da
proporcionalidade, sobretudo no que diz respeito proporcionalidade em
sentido estrito.

58. Assim, tendo em conta (i) o fim a ser atingido

reequilibrar economicamente o contrato , (ii) os diferentes mecanismos
disponveis e (iii) a necessidade de preservar o interesse dos usurios de forma
geral e, especificamente, a modicidade das tarifas, o administrador dever
utilizada para recomposio da equao consiste na ampliao da remunerao do
particular. Essa alternativa especialmente adequada nos contratos administrativos
comuns, mas no necessariamente a nica. Especialmente quando se considera a
concesso de servio pblico, existe situao diversa, j que a remunerao do particular
deriva precipuamente, da tarifa, paga pelos usurios.
42
Luiz Alberto Blanchet, Concesses de servios pblicos, 1999, p. 55-6: Para a
determinao da modicidade na prtica, necessrio, portanto, que sejam consideradas as
peculiaridades da situao ftica (espcie de servio, amplitude e caractersticas da
necessidade pblica a ser suprida, custos da execuo do servio, etc.), e que se perquira
cada fator mediante critrios juridicamente apropriados. A modicidade da tarifa no pode ser
tal a ponto de comprometer a adequao do servio. A concesso, ao ser licitada, deve
apresentar condies atrativas para o particular, sob pena de no acorrerem interessados.
(...) Tarifa mdica , pois, a que propicia ao concessionrio condies para prestar servio
adequado e, ao mesmo tempo, lhe possibilita a justa remunerao dos recursos
comprometidos na execuo do objeto da concesso; e Luiz Gustavo Kaercher Loureiro,
Consideraes jurdicas sobre os aspectos econmicos dos contratos de concesso de
distribuio de energia eltrica, Revista Jurdica 276:34: Em sntese, enquanto a
modicidade tarifria atende ao princpio da universalizao do servio pblico, reconhecido
como essencial para todos, a justa remunerao relaciona-se com a perspectiva de lucro,
prpria do instituto da concesso a particulares da explorao de um certo servio.

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 Lus Roberto Barroso

optar pela soluo que produza o melhor equilbrio entre os diferentes

interesses. Como fcil perceber, a deciso, para alm dos elementos
jurdicos, depender de forma importante das circunstncias do caso concreto.

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 Lus Roberto Barroso

IV.2. Meios legtimos de recomposio do equilbrio econmico-financeiro

do contrato de concesso rodoviria: indenizao, aumento da tarifa,
aumento da base pagante e alterao do prazo de durao do contrato

59. Cumpre agora identificar de forma especfica os meios

legtimos de recomposio do equilbrio econmico-financeiro de dado
contrato administrativo. Para tanto, preciso ter em conta duas circunstncias
de fato que determinam quais so os meios capazes, na prtica, de produzir tal
reequilbrio, a saber: (i) a espcie de contrato administrativo em tela; e (ii) a
natureza da variao contratual pretendida.

60. Pois bem. A espcie contratual pertinente presente

consulta o contrato de concesso rodoviria, que se caracteriza pela
remunerao da concessionria mediante tarifa paga pelos usurios do servio
pblico concedido. De outra parte, a alterao contratual pretendida se
consubstancia em acrscimo de obras novas a cargo da concessionria, no
previstas no contrato original. Vale dizer: cuida-se aqui de alterao
qualitativa do objeto contratual com repercusso quantitativa, para maior,
sobre os custos a serem suportados pela concessionria.

36
 Lus Roberto Barroso

61. Nessas condies, o(s) meio(s) a ser(em) eleito(s) para

garantir o reequilbrio da relao contratual deve(m) necessariamente importar
na concesso de alguma vantagem/direito adicional concessionria, capaz de
compensar sua perda patrimonial seja de forma imediata, seja diluda no
tempo , sem que isso atrapalhe a boa prestao do servio (interesse dos
usurios) ou acarrete aumento tarifrio em patamares incompatveis com a sua
indispensvel modicidade. Sob esse ponto de vista, possvel vislumbrar
quatro meios economicamente capazes de produzir tal resultado: (i)
compensao direta da concessionria isto , o pagamento de indenizao,
pelo Poder Pblico, no valor do acrscimo de custo a ser suportado pela
concessionria; (ii) aumento do valor da tarifa cobrada dos usurios do
servio; (iii) aumento da base pagante da tarifa; e (iv) extenso do prazo de
durao do contrato43.

62. O primeiro meio de que se pode cogitar indenizao da

concessionria pelo Poder Pblico , embora legtimo em tese, nem sempre se
afigura uma opo idnea produo do resultado pretendido no caso
concreto, qual seja: a recuperao do equilbrio econmico-financeiro perdido.
Com efeito, caso a Administrao considerasse adequado dispor dos recursos
necessrios execuo das obras de imediato, ela mesma poderia se
encarregar delas. Em princpio, faria pouco sentido impor ao concessionrio a
responsabilidade por tais obras, desequilibrando economicamente o contrato
administrativo, para em seguida ter de indenizar o particular. A experincia
revela que, o mais freqente, que o Poder Pblico no disponha dos recursos
necessrios para custear a obra ou avalie que h outras atividades que
demandam de forma prioritria o emprego dos recursos pblicos existentes.
43
Note-se que, dependendo da espcie contratual e da natureza da alterao, possvel
pensar em outros meios economicamente capazes de produzir a recomposio do equilbrio
econmico-financeiro do contrato administrativo, tais como, e.g., o reajuste contratual e a
reduo dos encargos da concessionria. Todavia, a hiptese sob consulta no comporta
essas possibilidades, uma vez que o contrato de concesso rodoviria no implica qualquer
desembolso por parte da Administrao (ao contrrio: quem paga pela concesso o
vencedor da licitao); por outro lado, a reduo de outros encargos da concessionria,
dado o objeto da concesso, poderia ter impacto negativo sobre a qualidade dos servios
prestados, prejudicando o interesse dos usurios.

37
 Lus Roberto Barroso

63. No por outra razo, a providncia mais freqente em

circunstncias como a ora analisada o repasse, para o valor da tarifa paga
pelos usurios, do aumento de custo gerado pela alterao introduzida no
objeto contratual (opo (ii) acima descrita). Sem embargo, se certo que o
aumento tarifrio facilita a visualizao clara do custo associado
modificao do ajuste e permite uma avaliao social concreta do benefcio
por ela trazido , tambm verdade que os usurios tm uma capacidade
econmica limitada de absorver esse incremento, que poder esvaziar o ideal
de modicidade tarifrio.

64. A possibilidade de aumentar a base pagante terceira

opo enumerada acima , ainda que por meio de tarifas diferenciadas,
providncia que pode distribuir melhor entre os usurios os custos do servio,
em benefcio da isonomia, mas a viabilidade dessa opo depender, por
evidente, das circunstncias do caso concreto. Por exemplo, o acrscimo de
um novo posto de pedgio no acesso a determinado municpio ou ainda
praticar valores de pedgio diferenciados ao longo do trecho da concesso.

65. A propsito, precisamente em funo da modicidade

tarifria e da proteo do interesse dos usurios elementos relevantes
atuao administrativa neste particular , no apenas legtimo como
recomendvel que sejam adotados dois ou mais meios combinados de
recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato de concesso.
Nessa linha, confira-se ementa de deciso do Superior Tribunal de Justia que,
em sede de concesso de servio de transporte coletivo, reconheceu a
legitimidade do aumento da tarifa cobrada dos usurios, bem como da
extenso do itinerrio concedido s linhas de nibus (aumentando, assim, a
base pagante), como forma de recomposio do equilbrio econmico-
financeiro do contrato em questo:

38
 Lus Roberto Barroso

CONCESSO DE SERVIO DE TRANSPORTE

COLETIVO. ALTERAO UNILATERAL DE
CLUSULA ECONMICA DO CONTRATO E
CORRESPONDENTE REAJUSTE DAS TARIFAS DE
REMUNERAO. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N
5.513/91, DO MUNICPIO DE CAMPOS-RJ.
lcito ao poder concedente alterar, unilateralmente, as
clusulas objetivas do servio e, at, agravar os
encargos ou as obrigaes do concessionrio, desde que
reajuste a remunerao estipulada, evitando a quebra do
equilbrio econmico financeiro do contrato. A Lei n
5.153/91 do Municpio do Campos-RJ no
inconstitucional, posto que, embora imponha a
gratuidade nos transportes coletivos de servidores
municipais que indica, acobertou, esses nus, com o
aumento concreto do itinerrio concedido s linhas de
nibus, bem como, com o reajuste das tarifas44.

66. Na mesma linha, se a alterao das tarifas (do seu valor,

da base pagante ou dos dois elementos combinados) no for suficiente para
absorver o custo adicional, ou se no for vivel economicamente essa
alterao, nada impede, em tese, que a extenso do prazo do contrato (opo
(iv) referida acima) seja utilizada, isolada ou conjuntamente com outras
providncias, como meio de atingir esse fim45-46.

44
STJ, DJU 11.out.1993, RMS 3.161-6/RJ, Rel. Min. Demcrito Reinaldo.
45
Nesse sentido, v. Floriano Azevedo Marques Neto, Concesso de servio pblico: Dever
de prestar servio adequado e alterao das condies econmicas Princpio de
atualidade Reequilbrio atravs da prorrogao do prazo de explorao, Revista
Trimestral de Direito Pblico 22:108, 111, 113 e 119-22, 1998.
46
Essa foi a concluso do Supremo Tribunal Federal ao decidir interessante caso, ainda que
em outro contexto. Determinada empresa explorava, na qualidade de concessionria,
parque de diverses na Quinta da Boa Vista no Rio de Janeiro. A Prefeitura precisou do
local para instalao do Jardim Zoolgico, de modo que o parque de diverses teve de ser
transferido para outro local, na mesma Quinta. A transferncia acarretou custos para o
concessionrio e as partes ajustaram, como indenizao pelas despesas, a extenso por
mais trs anos da autorizao de funcionamento do parque. Embora questionada
judicialmente, o STF acabou por considerar vlida a deciso administrativa, que evitou
despesas para a Administrao (STF, DJU 24 set.1953, RMS 1835/DF, Rel. Min. Mrio
Guimares).

39
 Lus Roberto Barroso

67. bem de ver, todavia, que se a legitimidade da alterao

tarifria como meio de reequilibrar a equao econmico-financeira do
contrato de concesso s pode ser aferida casuisticamente, aps o exame de
sua razoabilidade/proporcionalidade na hiptese concreta, a opo pela
extenso de prazo comporta alguns pressupostos e limites objetivos,
decorrentes do prprio sistema e correntemente apontados pela doutrina.
Aprofunde-se a questo.

68. Em primeiro lugar, no se admite, por evidente, que um

contrato firmado pela Administrao possa ser indefinidamente renovado ou
prorrogado, tornando-se praticamente eterno. Mesmo em contratos de longa
durao, como o caso dos contratos de concesso, a Lei n 8.987/95 exige
que a concesso se d por prazo certo (art. 2, III) e uma das clusulas
obrigatrias do contrato a que prev o prazo de durao (art. 23, I)47.

69. Paralelamente, porm, a ordem jurdica convive com a

possibilidade de prorrogao ou extenso dos prazos dos contratos
administrativos48. Ao tratar da concesso e permisso de servios pblicos, a
47
Lei n 8.987/95, art. 2, III: concesso de servio pblico precedida da execuo de obra
pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou melhoramento
de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que
demonstre capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionria seja remunerado e amortizado mediante a explorao do
servio ou da obra por prazo determinado; e Lei n 8.987/95, art. 23, I: So clusulas
essenciais do contrato de concesso as relativas: I - ao objeto, rea e ao prazo da
concesso;.
48
Hely Lopes Meirelles, Licitao e contrato administrativo, 1999, p. 217-8: Prorrogao do
contrato o prolongamento de sua vigncia alm do prazo inicial, como o mesmo
contratado e nas mesmas condies anteriores. Essa extenso de vigncia, nos contatos
que se extinguem pelo decurso do prazo, admitida em nosso Direito sem licitao, desde
que prevista expressamente no edital e no instrumento original. E compreende-se que
assim seja, porque, se a prorrogao pressupe o mesmo contratado, no pode admitir
qualquer modalidade de licitao que possibilite sua substituio. O essencial que se
preveja a prorrogao, a qual na poca prpria, dever ser consubstanciada em termo de
prorrogao do ajuste inicial, mediante aditamento; e Jos dos Santos Carvalho Filho,
Manual de direito administrativo, 2001, p. 166: Prorrogao do contrato o fato que permite
a continuidade do que foi pactuado alm do prazo estabelecido, e por esse motivo
pressupe a permanncia do mesmo objeto contratado inicialmente. (...) So causas que
ensejam a prorrogao: 1) alterao do projeto; 2) suspenso ou reduo do ritmo de

40
 Lus Roberto Barroso

prpria Constituio de 1988, art. 175, pargrafo nico, I, prev que a lei
dispor, dentre outros temas, sobre a prorrogao de tais ajustes49. A Lei n
8.666/93, art. 57, prev diferentes eventos que autorizam a prorrogao dos
prazos contratuais, dentre os quais, e.g., a alterao do projeto, ou
especificaes, pela Administrao50. A Lei n 8.987/95 dispe que o contrato
de concesso deve prever, como uma de suas clusulas essenciais, a relativa s
condies para prorrogao do contrato (art. 23, XII)51.

70. Na linha do que se acaba de expor, possvel afirmar

que no h nenhuma impossibilidade, a priori, de extenso do prazo contratual
como mecanismo de produzir o reequilbrio econmico do ajuste, uma vez que
a alterao do objeto que originou o desequilbrio possa ser considerada
legtima. Este um ponto importante que deve ser retomado para uma
observao adicional.

trabalho por imposio do rgo administrativo; 3) aumento das quantidades iniciais; 4)

fatos imprevisveis de carter excepcional, estranho vontade das partes; 5) omisso ou
atraso de providncias a cargo da Administrao; 6) impedimento de execuo por fato ou
ato de terceiro, assim reconhecido pela Administrao contratante.
49
CF/88, art. 175: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I o regime das empresas concessionrias e
permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua
prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso
ou permisso;.
50
Lei n 8.666/93, art. 57, 1 e 2: 1: Os prazos de incio de etapas de execuo, de
concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais clusulas do contrato e
assegurada a manuteno de seu equilbrio econmico-financeiro, desde que ocorra algum
dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alterao do projeto ou
especificaes, pela Administrao; II - supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel,
estranho vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de execuo do
contrato; III - interrupo da execuo do contrato ou diminuio do ritmo de trabalho por
ordem e no interesse da Administrao; IV - aumento das quantidades inicialmente
previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execuo do
contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administrao em documento
contemporneo sua ocorrncia; VI - omisso ou atraso de providncias a cargo da
Administrao, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente,
impedimento ou retardamento na execuo do contrato, sem prejuzo das sanes legais
aplicveis aos responsveis. 2. Toda prorrogao de prazo dever ser justificada por
escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
51
Lei n 8.987/95, art. 23, XII: So clusulas essenciais do contrato de concesso as
relativas: (...) XII - s condies para prorrogao do contrato;.

41
 Lus Roberto Barroso

71. Os riscos envolvidos na alterao dos prazos

estabelecidos para os contratos administrativos so os mesmos j descritos
quando se tratou das modificaes em geral do objeto dos ajustes. Teme-se
que, a pretexto de uma extenso de prazo, o administrador esteja na realidade
burlando o dever de licitar, privilegiando o contratado em detrimento de outros
interessados, em afronta igualdade e impessoalidade. Da a cautela da
doutrina acerca da possibilidade de extenso do prazo contratual e, sobretudo,
a nfase dada ao carter excepcional dessa espcie de alterao52.

72. Por isso mesmo, a legitimidade da extenso do prazo

contratual como meio de reequilibrar economicamente o ajuste deve ser
aferida em dois momentos sucessivos. Em um primeiro momento,
indispensvel que a alterao que deu origem ao desequilbrio seja lcita e
legtima, na linha do que se exps na primeira parte deste estudo. fcil
perceber que, se a alterao do objeto introduzida no contrato poderia e,
portanto, deveria ser objeto de licitao autnoma, h invalidade da
alterao em si e, por conseqncia, pelas mesmas razes, ser tambm
invlida eventual extenso do prazo contratual como, de resto, qualquer
outro meio de recomposio que procure compensar esse novo custo.

73. Na seqncia, se a alterao do objeto legtima, causar

estranheza que ela produza uma extenso de prazo, e.g., equivalente ao prazo
original do ajuste, exemplo freqentemente apresentado pela doutrina como de

52
V. Maral Justen Filho, Teoria geral das concesses de servio pblico, 2003, p. 405-6:
Uma alternativa consistiria na ampliao nos prazos de concesso, de modo a assegurar
que o prazo mais longo permita a realizao dos resultados assegurados ao interessado. A
prorrogao compatvel com a Constituio especialmente quando todas as outras
alternativas para produzir a recomposio acarretariam sacrifcios ou leses irreparveis s
finanas pblicas ou aos interesses dos usurios. Essa a alternativa que realiza, do modo
mais intenso possvel, todos os valores e princpios constitucionais. Compem-se os
diferentes princpios e obtm-se a realizao harmnica de todos eles. Por isso, alterou-se o
entendimento para aceitar a soluo da prorrogao do prazo da concesso como
instrumento para produzir a recomposio da equao econmico-financeira original;
Toshio Mukai, Concesso e permisso de servio pblico, Boletim de Direito Administrativo
10:766, 2001; e Crmen Lcia Antunes Rocha, Estudos sobre concesso e permisso de
servio pblico no Direito brasileiro, 1996, p. 60.

42
 Lus Roberto Barroso

extenso ilegtima. Se o custo adicional associado alterao equivalente ao

objeto original do contrato tanto assim que o prazo necessrio para amortiz-
lo o mesmo , o quadro parece indicar que no se tratava na realidade de uma
alterao necessria melhor execuo daquele objeto, mas de objeto diverso e
autnomo, que deveria ser submetido a licitao prpria.

74. Em suma: pressupondo a legitimidade da alterao que

causou o desequilbrio, o administrador poder ento fazer uma avaliao
discricionria de como reequilibrar o ajuste. No caso dos contratos de
concesso, remunerados mediante a cobrana de tarifa dos usurios do servio
concedido, podem ser meios legtimos para produzir esse resultado a
indenizao, o aumento da tarifa, o aumento da base pagante, e a extenso ou
prorrogao de prazo. Os dados jurdicos a serem considerados nesse
particular e que podero ser objeto de algum controle, sobretudo na hiptese
de decises claramente desproporcionais so o interesse dos usurios, a
modicidade das tarifas e a proporcionalidade em sentido estrito.

V. O CASO DA CONSULENTE: APLICAO DOS CONCEITOS, POSSIBILIDADES E LIMITES

ESTUDADOS HIPTESE

75. Como visto na descrio da consulta, as alteraes

pretendidas pelo poder concedente s quais no se ope a consulente
consistem no acrscimo de duas obras de reorganizao dos acessos/sadas da
Ponte Rio-Niteri: uma no Municpio de Niteri, outra no Municpio do Rio
de Janeiro, ambas tendo como objetivo melhorar o fluxo do trnsito nas reas
afetadas. Ainda segundo a consulente, os projetos das duas obras juntas no
chegam, em termos de custos, a 10% do valor estimado de arrecadao
tarifria ao longo dos 20 anos de prazo originalmente previstos no contrato.

43
 Lus Roberto Barroso

76. Tendo em conta a hiptese narrada pela consulente, resta

agora responder de forma objetiva s seguintes perguntas: luz dos
parmetros e limites estabelecidos nos captulos anteriores, a alterao
pretendida no caso concreto afigura-se legtima? E, em caso positivo, quais os
meios legtimos de promoo do reequilbrio econmico-financeiro do
contrato em questo, caso ele venha a ser quebrado?

77. A resposta primeira pergunta envolve o exame do

objeto do contrato administrativo firmado entre a consulente e o poder
concedente, assim como na completa ausncia de parmetros mais
adequados os j referidos limites extrados do art. 65 da Lei n 8.666/93,
ainda que compreendidos aqui como diretrizes, e no como limites rgidos,
pelas razes j expostas.

78. Quanto ao contrato, vale conferir as clusulas que tratam

do objeto do contrato originalmente firmado entre as partes, bem como as
relativas a eventuais acrscimos e supresses de obras e servios que o
integram, in verbis:

7. Este CONTRATO tem por objeto a recuperao o,

reforo e a monitorao das estruturas, o melhoramento,
a manuteno, a conservao e a operao da PONTE
PRESIDENTE COSTA E SILVA (Rio de Janeiro-Niteri),
e respectivos acessos integrantes da BR 101/RJ,
mediante cobrana de pedgio.
(...)
Subseo III: Dos Acrscimos ou Supresses de Obras e
Servios
212. Eventuais acrscimos ou supresses de obras ou
servios devem ser objeto de ajustes especficos a serem
formalizados entre o DNER e a CONCESSIONRIA.
213. Os acrscimos e as supresses de obras e servios
referidos nos itens anteriores e que tenham comprovada
repercusso nos custos da CONCESSIONRIA
implicaro na imediata reviso do valor da tarifa bsica
de pedgio, para mais ou para menos, conforme o caso.

44
 Lus Roberto Barroso

214. Sem prejuzo das disposies desta Seo, o DNER,

durante o perodo da concesso, com o objetivo de no
pressionar os valores das tarifas ou preservar o
equilbrio econmico e financeiro deste CONTRATO,
poder executar, total ou parcialmente, obras de
ampliao da capacidade dos atuais acessos PONTE.
215. Todavia, as obras mencionadas no item anterior
tambm podero ser objeto de negociao especfica com
a CONCESSIONRIA, para que a mesma assuma a
construo total ou parcial ou, ainda, se for o caso, a
manuteno e conservao, hipteses nas quais sero
revistos os valores das tarifas de pedgio, nas condies
previstas neste CONTRATO.
(...)
Subseo IV: Das Obras Novas
218. Os acrscimos ou supresses de obras ou servios
previstos no PROGRAMA DE EXPLORAO DA
PONTE, assim como execuo de novas obras ou de
novos servios devero ser objeto de ajuste especfico
entre as partes, mediante troca de correspondncias.

79. Como se verifica da leitura das clusulas transcritas, a

execuo de obras de reformulao dos acessos/sadas da Ponte Rio-Niteri
subsume-se perfeitamente ao objeto original do contrato, que chega a incluir
de forma expressa o melhoramento dos respectivos acessos integrantes da
BR 101/RJ. Alm disso, e tendo em conta a j referida natureza dinmica do
servio concedido consulente, o contrato prev tambm, de forma explcita,
a possibilidade de acrscimos de obras novas ao longo da vigncia da
concesso, inclusive a cargo da concessionria, mediante a formalizao do
ajuste entre as partes. Parece certo, portanto, que a alterao de que se cuida
neste estudo no s autorizada pelo ajuste como integra, a rigor, seu objeto

80. Pois bem. Afora o aspecto jurdico, relativo aos direitos

emergentes do contrato de concesso, intuitivo que a consulente, que j
responsvel cotidianamente pela manuteno, reforo, melhoramento e
operao da Ponte e seus acessos, ter um custo menor para implementar as
obras solicitadas pelo Poder Pblico do que qualquer outro interessado. Nesse

45
 Lus Roberto Barroso

contexto, e na linha do que j se exps em tese, a opo de encarreg-la do

servio atende aos princpios da eficincia e da economicidade, na medida em
que uma competio objetiva seria invivel na hiptese, pois um dos
interessados pode, legitimamente, oferecer vantagens ao Poder Pblico que os
demais no podem. No h que se falar, portanto, em prejuzo moralidade
administrativa ou aos princpios da isonomia e impessoalidade.

81. Ademais, segundo informao da consulente, estima-se

que as duas obras representem, em valores histricos, menos de 10% do
montante estimado originalmente em termos de arrecadao tarifria, o que
indica no se justificar aqui a abertura de licitao autnoma para a execuo
do servio. Lembre-se que a alterao de objeto pretendida tem natureza de
alterao qualitativa com repercusso quantitativa, alm de consensual,
entendendo a doutrina, como se viu, que sequer incidiria na hiptese o limite
de 25% previsto no art. 65 da Lei n 8.666/93. De toda sorte, sequer
necessrio ir to longe: como se vem de referir, a alterao no chegaria
sequer metade desse limite, ainda que se entenda ser ele aplicvel como
parmetro. Nessas condies, a resposta primeira pergunta afirmativa: a
alterao consensual pretendida na hiptese narrada pela consulente
legtima.

82. No que toca segunda pergunta, acerca das formas de

restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do contrato sob consulta
que certamente experimentar desequilbrio, diante dos custos adicionais que
a consulente ter com a execuo das obras em questo , bem de ver que
todos os meios legtimos enumerados no captulo anterior esto expressamente
previstos no contrato como formas pr-autorizadas de recomposio do
equilbrio econmico-financeiro do contrato. Confiram-se as clusulas
pertinentes:

46
 Lus Roberto Barroso

Subseo III: Do Equilbrio Econmico e Financeiro do

Contrato
18. Constitui princpio fundamental que informa o
regime jurdico da concesso o equilbrio econmico e
financeiro deste CONTRATO.
19. pressuposto bsico da equao econmica e
financeira que preside as relaes entre as partes, o
equilbrio, em carter permanente, entre os encargos da
CONCESSIONRIA, previstos no PROGRAMA DE
EXPLORAO DA PONTE, e as receitas da concesso,
expresso no valor inicial da TARIFA BASICA DE
PEDAGIO.
20. Qualquer alterao nos encargos da
CONCESSIONRIA pode importar na reviso do valor
da TARIFA BSICA DE PEDGIO, para mais ou para
menos, conforme estabelecido neste CONTRATO.
(...)
Subseo III: Da Reviso das Tarifas
59. Em contrapartida aos riscos da concesso, a
CONCESSIONRIA ter direito reviso do valor da
TARIFA BASICA DE PEDAGIO, nos seguintes casos:
(...)
c) sempre que houver acrscimo ou supresso de obras
ou servios para mais ou para menos, conforme o caso;
(...)
66. Sempre que haja lugar para a reviso do valor da
TARIFA BSICA DE PEDAGIO e sem prejuzo do
disposto nos itens acima, o DNER e a
CONCESSIONRIA podero acordar,
complementarmente ou alternativamente, ao aumento
do valor da tarifa:
a) pela modificao do prazo deste CONTRATO;
b) pela atribuio de compensao direta
CONCESSIONRIA;
c) pela combinao das alternativas anteriores;
d) por qualquer outra alternativa que venha a ser
acordada entre as partes (negrito acrescentado).

83. Veja-se: alm da reviso da base tarifria como meio de

recomposio do equilbrio econmico-financeiro do contrato, o prprio
instrumento administrativo autoriza, de antemo, a compensao direta da
concessionria e a alterao do prazo contratual, bem como a combinao
entre todas as alternativas ou a utilizao de qualquer outro meio que venha a

47
 Lus Roberto Barroso

ser acordado entre as partes. Nessas condies, a equao econmica

original do contrato poder, em tese, ser recomposta mediante a adoo de
quaisquer dos meios acima referidos, isolados ou combinados, de acordo com
a avaliao discricionria do administrador pblico. Em qualquer caso, porm,
a escolha e a extenso da aplicao do meio (ou meios) no caso concreto
devero respeitar e buscar realizar o interesse dos usurios, a modicidade das
tarifas e a proporcionalidade em sentido estrito, como referido acima.

VI. CONCLUSES

84. De tudo o que se exps at aqui, possvel compendiar

as principais idias desenvolvidas nas seguintes proposies objetivas.

I. A possibilidade de alterao de contratos

administrativos envolve a necessria convivncia entre dois conjuntos de
elementos constitucionais. De um lado, a alterao indiscriminada dos ajustes
pode facilmente veicular burla regra de licitar e, conseqentemente, aos
princpios da isonomia e da impessoalidade que vinculam a Administrao
Pblica. De outro, ao longo da execuo do contrato, o atendimento adequado
do interesse pblico que motivou sua celebrao poder exigir adaptaes do
objeto ajustado, sendo que muitas vezes ser ineficiente e anti-econmico
rescindir aquele contrato para proceder a nova licitao e a nova contratao.
A necessidade de adaptaes do objeto contratual ser mais relevante quando
se trate de ajustes de longa durao e que envolvam o atendimento de
necessidades complexas e mutveis, como acontece nos contratos de
concesso rodoviria.

II. Tendo em conta a necessidade de equilbrio entre os

elementos constitucionais referidos, a legitimidade da alterao dos contratos

48
 Lus Roberto Barroso

de concesso dever ser aferida tendo em conta ao menos os seguintes quatro

parmetros:
1. A Administrao pode impor alteraes
unilateralmente, mas apenas no que diz respeito s clusulas de
execuo ou regulamentares. O equilbrio econmico-financeiro
do contrato de concesso deve ser preservado, de modo que se as
alteraes envolvendo a execuo do objeto contratual
repercutirem sobre esse equilbrio, ele dever ser restaurado;
2. As alteraes contratuais unilaterais ou consensuais
devem contar com justificativa expressa, nas quais o
administrador explicite a necessidade da alterao, tendo em
conta o interesse pblico a atingir, e demonstre a preservao do
dever de licitar e dos princpios da isonomia e da
impessoalidade;
3. Qualquer alterao apenas poder ser considerada
legtima uma vez que ela no possa ser objeto de licitao
autnoma, por ser invivel a competio entre o concessionrio e
eventuais interessados;
4. Quando se trate de alteraes quantitativas, o
administrador deve considerar os limites percentuais previstos no
art. 65 da Lei n 8.666/93 como marcos a serem respeitados no
geral e cuja superao, ainda que possvel, dever ser
acompanhada de motivao mais analtica, que demonstre a
convenincia da alterao para o interesse pblico e sua
compatibilidade com os princpios constitucionais que vinculam
a Administrao Pblica.

III. Introduzida no ajuste alterao legtima de seu

objeto, geradora de desequilbrio econmico, cabe ao administrador fazer uma
avaliao discricionria de como reequilibr-lo, tendo em conta os diferentes

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 Lus Roberto Barroso

elementos contratuais capazes de produzir receita. No caso dos contratos de

concesso rodoviria remunerados mediante a cobrana de tarifa dos
usurios do servio , podem ser meios legtimos para produzir esse resultado
a indenizao, o aumento da tarifa, o aumento da base pagante e a extenso ou
prorrogao de prazo. Os elementos jurdicos a serem considerados nesse
particular e que podero ser objeto de algum controle, sobretudo na hiptese
de decises claramente desproporcionais so o interesse dos usurios, a
modicidade das tarifas e a proporcionalidade em sentido estrito.

IV. No caso especfico narrado pela consulente, a

alterao contratual pretendida de natureza consensual e qualitativa com
repercusso quantitativa atende com conforto aos parmetros de
legitimidade delineados acima. Ademais, por expressa autorizao contratual,
a equao econmica original do contrato poder ser recomposta mediante a
adoo, isolada ou combinada, de quaisquer dos meios acima referidos, a
saber: o aumento da tarifa ou de sua base pagante, a indenizao direta da
concessionria pelo Poder Pblico e a alterao do prazo da concesso.
Consideradas essas possibilidades, a deciso acerca da frmula exata para a
recomposio do equilbrio econmico financeiro do ajuste encontra-se na
esfera da discricionariedade do administrador pblico que, todavia, dever
observar os elementos jurdicos relevantes j referidos na proposio anterior:
interesse dos usurios, modicidade das tarifas e proporcionalidade em sentido
estrito.

como me parece.

Rio de Janeiro, 2 de abril de 2008.

Lus Roberto Barroso

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