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UNA PUBLICACIN DEL GRUPO EMPRESARIAL
ISBN:978-612-4038-90-7
LABORAL
LABORAL
Manual de actualizacin
Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
informacin doctrinaria sobre diversas materias del
Manual de actualizacin convierte en una fuente valiosa e importante de
normativas y jurisprudenciales. La presente obra se
discusin por los diversos cambios e innovaciones
les que han sido, durante los ltimos aos, materia de
S
principales instituciones laborales y previsiona-
destacados especialistas en donde se analizan las
e renen en este volumen las investigaciones de
LABORAL
Manual de actualizacin
ADMINISTRATIVA
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TRIBUTARIA
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COMERCIAL
Manual de actualizacin
ACTUALIZACIN 2010
Biblioteca de
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jorge Toyama Miyagusuku
6 ACTUALIZACIN 2010
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6 Biblioteca de
6
ACTUALIZACIN 2010 Jorge Toyama Miyagusuku
Wilfredo Sanguineti Raymond
ACTUALIZACIN 2010
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Manual de actualizacin Paul Cavali Cabrera Manual de actualizacin
COMERCIAL CIVIL Y PROCESAL CIVIL
Csar Puntriano Rosas
Manual de actualizacin Boris Gonzalo Potozn Braco Manual de actualizacin
TRIBUTARIA Elmer N. Huamn Estrada ADMINISTRATIVA
Manual de actualizacin
LABORAL
Manual de actualizacin
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e renen en este volumen las investigaciones de
destacados especialistas en donde se analizan las
principales instituciones laborales y previsiona-
LABORAL
ISBN:978-612-4038-90-7
primera Edicin
JUNIO 2010
5,280 ejemplares
Prohibida su reproduccin
total o parcial
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diagramacin de interiores Jorge Toyama Miyagusuku
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Director
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Manuel A. Torres Carrasco
Pese a esta inicial dificultad que genera la dispersin normativa que caracteriza
nuestra legislacin laboral, no resulta intil pretender analizar los ltimos cam-
bios normativos que se han producido en nuestro pas. Y no resulta intil debido
a que, por ser normas cuya interpretacin judicial an es incipiente, es la doctri-
na laboral la llamada a empezar a plantear los posibles sentidos interpretativos
sobre los aspectos ms controvertidos que encierran los cuerpos normativos
recientemente instaurados.
Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con otras ramas jurdicas, el Derecho
del Trabajo se diversifica e interrelaciona con otras ramas que, en su conjunto,
conforman lo que Mario de la Cueva denomin Derecho Social. As, hoy en
da se habla, adems del Derecho del Trabajo Individual, de un Derecho del
Trabajo Colectivo, de un Derecho Procesal Laboral, de un Derecho Previsional,
de un Derecho Administrativo Laboral, de un Derecho Laboral Pblico, de Reg-
menes Laborales especiales. Cada una de estas ramas ha visto serios cambios
en su regulacin normativa, lo cual ha generado que, en la elaboracin de este
manual, convoquemos a diversos especialistas con nimos de configurar un es-
tudio multidisciplinario de las diversas ramificaciones del Derecho del Trabajo y
la Seguridad Social.
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PRESENTACIN
Como tema propio del Derecho del Trabajo Individual, el doctor Jorge Toyama
Miyagusuku estudia la configuracin actual del despido, figura que tanto doctri-
nal como jurisprudencialmente ha visto, recientemente, cambios y delimitaciones
importantes en su contenido. Por otro lado, Csar Puntriano Rosas examina la
actual situacin normativa de la intermediacin y la tercerizacin, las dos princi-
pales formas de descentralizacin productiva existentes en nuestro pas.
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Faltas graves y proceso de despido
(*) Profesor asociado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Asociacin Civil Ius
et Veritas. Magster en Derecho Constitucional. Profesor en posgrado en Centrum, ESAN y UDEP.
Codirector de Soluciones Laborales.
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Jorge Toyama Miyagusuku
I. El poder de direccin
La facultad disciplinaria se deriva del poder de direccin del emplea-
dor que, a su vez, se sustenta en las prestaciones de servicios subordi-
nadas propias del Derecho Laboral(1). La relacin jurdica laboral nace a
partir de un acuerdo celebrado entre una parte que requiere de servicios
de una persona para que labore en su empresa, llamada empleador, y otra
que desea prestar sus servicios a aquella a cambio de una contrapresta-
cin o remuneracin, denominada trabajador. As lo expresa, a pesar de
referirse a la presuncin de laboralidad, el artculo 4 de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(2).
(1) En este sentido se ha dicho que: Las facultades disciplinarias del empleador no tienen sentido ni in-
dependencia respecto de la relacin de trabajo una vez que se admite que esta es el fundamento del
propio poder. Insertas en la relacin de trabajo, aparecen como un derecho subjetivo secundario, en
cuanto que forman parte del derecho subjetivo principal el derecho de crdito del empleador; en sen-
tido amplio son una consecuencia jurdica de este, aunque se hayan independizado y puedan ser obje-
to de consideracin separada dada su especificidad y su ncleo diferenciable del derecho principal.
Fernndez LPEZ, Mara. El poder disciplinario en la empresa. Civitas. Madrid, 1991, p. 45.
En la misma lnea, puede verse GORELLI, Juan y GMEZ, Toms. El despido disciplinario. Grupo
Difusin, Madrid, 2008, p. 11 y ss.
(2) Artculo 4.- En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la exis-
tencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
(3) Al respecto, San Martn destaca, sobre una manifestacin de la facultad de direccin, que: La historia
de la evolucin del poder disciplinario es la historia de su limitacin. SAN MARTN, Carolina. Faltas
y sanciones de los trabajadores. En: AA.VV. El Estatuto de los trabajadores. Veinte aos despus.
Revista Espaola de Derecho del Trabajo. Civitas. Madrid, 2000, p. 1192.
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Faltas graves y proceso de despido
(4) TOYAMA, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica,
Lima, 2008, p. 50 y ss.
(5) LUQUE PARRA, Manuel. Los lmites jurdicos de los poderes empresariales en la relacin laboral.
Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(6) Sobre este tema San Martn describe que: La titularidad del poder disciplinario deriva del propio con-
trato de trabajo y es reconocida por la ley al empresario, como parte de aquel, a quien se encomienda la
funcin directora y controladora del desarrollo y cumplimiento de las obligaciones laborales. Ob. cit.,
p. 1194.
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Faltas graves y proceso de despido
Estos lmites, como regla, no pueden ser de actuacin por parte del
empleador. De este modo tenemos a las variaciones radicales no legiti-
madas sobre la remuneracin, la naturaleza laboral de los servicios subor-
dinados, los derechos constitucionales o inespecficos del trabajador (en
razn a su carcter imperativo e incluso constitucional), etc. Un caso adi-
cional es el relativo a las modificaciones de condiciones laborales que se
derivan de un convenio colectivo de trabajo en donde el carcter norma-
tivo, vinculante y bilateral de esta fuente de derechos laborales impedira
que sea modificado mediante un acto no normativo del empleador.
(7) Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el
cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la
ejecucin de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los limites de la razonabilidad, cual-
quier infraccin o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(8) Artculo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: () c) El traslado del
trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propsito de ocasio-
narle perjuicio.
(9) Artculo 50.- El traslado contemplado en el inciso c) el Artculo 63 de la Ley, es aquel que importa
un cambio a un mbito geogrfico distinto y siempre que tenga el deliberado propsito de ocasionarle
perjuicio al trabajador.
(10) El poder de direccin sera un mero poder moral si no estuviera acompaado del de sancionar los
incumplimientos a las rdenes generales o especiales emitidas por el empresario. TERRADILLOS,
Edurne. El poder disciplinario empresarial. Tirant lo Blanch. Valencia, 2004, p. 16.
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Faltas graves y proceso de despido
(11) Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: () h) ()
la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sancio-
nes disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones.
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Jorge Toyama Miyagusuku
1. Caractersticas
A continuacin detallaremos algunos alcances relativos a las carac-
tersticas de la facultad disciplinaria. Algunas de ellas estn previstas por
nuestra normativa, otras como pautas que la doctrina y jurisprudencia han
ido analizando para delimitar esta prerrogativa empresarial.
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Faltas graves y proceso de despido
(15) De acuerdo, inclusive, a la normativa especial (Ley N 26566) una de las obligaciones del futbolista
profesional es tener un comportamiento compatible con el mantenimiento del eficiente estado fsico y
mental en su condicin de deportista profesional (artculo 6 inciso e) de la referida ley).
(16) Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del
contrato, de tal ndole que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves: ().
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Jorge Toyama Miyagusuku
(17) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores, 2 edi-
cin, Lima, 2006, p. 165.
(18) Al respecto, se ha dicho que: Rige as el principio solve et repete por cuya virtud el trabajador tiene
el deber primordial de obedecer y cumplir la orden recibida y, si es el caso, la facultad de reclamar
contra la misma. ORTIZ, Carmen. Causas, forma y efectos del despido disciplinario. En: AA.VV. El
Estatuto Ob. cit., p. 1129.
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Faltas graves y proceso de despido
(19) Un estudio interesante sobre los efectos de la jurisdiccin en la revisin de los despidos, puede verse en
BAYLOS, Antonio y PREZ, Joaqun. Ob. cit., p. 87 y ss.
(20) Artculo 2 inciso 1 literal a de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, en donde se seala
que los jueces de trabajo tiene la competencia para atender las pretensiones relacionadas a: el naci-
miento, desarrollo y extincin de la prestacin personal de servicios; as como a los correspondientes
actos jurdicos (el resaltado es nuestro).
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Jorge Toyama Miyagusuku
(21) Al respecto se ha indicado: Si bien se ha acreditado que el trabajador ha incurrido en falta como ha
reconocido, la sancin impuesta resulta desproporcionada en relacin a la falta cometida y en modo
alguno amerita una sancin tan drstica como es el despido (Exp. N 1122-2006 IDA(S)) y, en relacin
a este mismo tema, el TC ha expresado En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el
demandante ha reconocido que se neg a someterse al dosaje etlico () No obstante lo sealado en
el fundamento anterior, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho cons-
titucional al debido proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de impo-
nerle la sancin lo hizo en contravencin de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (Exp.
N 03169-2006 PA/TC).
(22) () este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por enti-
dades pblicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicacin mecnica de las normas,
sino que se debe efectuar una apreciacin razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en
cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de
esta valoracin llevar a adoptar una decisin razonable y proporcional () En este sentido, se debe
tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual est estructurado por tres subprincipios: (i) el
de idoneidad o de adecuacin; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto
supone que el Tribunal deber evaluar todas las posibilidades fcticas (idoneidad y necesidad), a efectos
de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no exista otra posibilidad menos lesiva para
los derechos en juego que la decisin adoptada (Exp. N 00535-2009-PA/TC).
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Faltas graves y proceso de despido
(23) En este sentido se ha descrito que: No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta ndole
(la suspensin y el despido) a una misma falta del trabajador (Exp. N 1214-94-R) y que: Es improce-
dente que se aplique a un trabajador una sancin de despido por los mismos hechos que anteriormente
dieron lugar a la aplicacin de una suspensin al trabajador; no quedando justificado tal proceder con la
afirmacin del empleador de que recin conoci de la gravedad de la falta despus de haber aplicado la
primera sancin (Exp. N 294-93-CD).
(24) Artculo 25.- () Son faltas graves: () h) () la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el
empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y
suspensiones.
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Jorge Toyama Miyagusuku
Tal derecho ha sido atendido por el legislador solo para los casos en
que se le impute al trabajador una falta grave de despido, mas no para
cualquier otro incumplimiento que pueda motivar una sancin menos gra-
vosa. En efecto, es el artculo 31 de la LPCL el que estipula lo siguiente:
El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta
o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo
razonable no menor de seis das naturales para que pueda defenderse por
escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta
grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta das
naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.().
(25) Artculo 35.- Para que se configuren las reiterancias sealadas en el inciso a) del Artculo 58 de la
Ley, el empleador deber haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisin de falta
laboral. Cuando la norma citada en este pie de pgina habla del artculo 58 de la ley en su versin ori-
ginal, tenemos que atender en realidad al actual artculo 25 de la LPCL.
(26) BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Una aproximacin a la vigencia del debido proceso en los
despidos laborales. En: Ius et Veritas. Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catlica del Per. N 21. Lima, noviembre de 2000, pp. 301-310.
(27) Vase como ejemplo la sentencia del TC del 12 de noviembre de 1999 la cual resuelve el Exp.
N 469-99-AA/TC.
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Faltas graves y proceso de despido
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Jorge Toyama Miyagusuku
(28) La indemnizacin por daos y perjuicios por la comisin de falta grave que cauce perjuicio econmico
de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) La acreditacin de
los daos y perjuicios causados al empleador derivados de la comisin de la falta grave; ii) La demos-
tracin de que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daos y perjuicios; y iii) La prueba del
perjuicio econmico que causa al empleador los daos y perjuicios acreditados derivados de la falta
grave cometida (Cas. N 775-2005-Lima).
(29) La falta de acreditacin en la va penal de un hecho denunciado no sera bice para que el juzgador
laboral se pronuncie sobre la falta cometida dado que la falta laboral tiene naturaleza diferente a la que
pueda dilucidarse en el fuero penal (Cas. N 2383-2006-La Libertad).
(30) Que a partir de los dispuesto por los artculos 22 y 26 del D.S. N 003-97-TR el empleador debe com-
probar en forma objetiva, atendiendo a los medios probatorios ofrecidos, que su poder disciplinario
ejercido mediante el despido, cumple con los requisitos relativos a la imputacin de una causa justa
de separacin del trabajador en cuestin fuera de la connotacin penal o civil que tal falta pueda tener
(Cas. N 1299-2006-Tacna).
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(31) Ms detalle puede verse en TOYAMA, Jorge. Ob. cit., p. 523 y ss.
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(32) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978,
p. 154.
(33) La Ley restringe la libertad del empresario para despedir sobre dos grandes lneas de accin: la limita-
cin de la arbitrariedad empresarial y la reparacin del dao por la prdida del empleo, pero en funcin
de determinados contextos histricos y polticos, su forma de precisar las garantas frente al despido
vara en distintos ordenamientos nacionales en razn a la intensidad de las mismas. BAYLOS, Antonio
y PREZ, Joaqun. Ob. cit., p. 49.
(34) Por todos pueden verse DE BUEN, Nstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, 4 edicin, Porra, Mxico,
1981, p. 80; y ERMIDA URIARTE, scar. La estabilidad del trabajador de las empresas: Proteccin
real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983, p. 18.
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(35) VILLAVICENCIO, Alfredo. PROEM. En: Coyuntura Laboral N 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.
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Entonces tenemos:
(36) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. 3 edicin, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 2007, p. 54.
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Faltas graves y proceso de despido
de dar por terminada la relacin laboral tenemos que ella puede adop-
tar la forma de despido si la decisin procede del empleador, mien-
tras que si deriva de la determinacin del trabajador, la conclusin del
vnculo de trabajo adopta la forma de una renuncia. Si la manifestacin
de voluntad procede de ambas partes estaramos frente al llamado mutuo
disenso y el cumplimiento del plazo respectivo, condicin resolutoria o
terminacin de la obra o servicio correspondiente en los contratos sujetos
a modalidad.
3. El despido disciplinario
3.1. Caractersticas
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Jorge Toyama Miyagusuku
(37) As entiende esta facultad Cabanellas citado por PILOTTO, Luigino. El principio de razonabilidad y
la facultad disciplinaria. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano.
Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social. Lima, 2004, p. 464.
(38) MONEREO, Jos Luis y MORENO, Mara. Forma y procedimientos del despido disciplinario.
En: AA.VV. La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. Ed. Revista de Derecho Privado.
Madrid, 1994, p. 257. Adems, puede verse MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo.
Tecnos. Madrid, 1998, p. 446 y ss.
(39) Blancas Bustamante llega a esta conclusin luego de citar al maestro uruguayo Pl Rodrguez.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El principio de continuidad y el despido individual. En:
AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor
Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima,
2004, p. 220.
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Faltas graves y proceso de despido
Tal causal de despido tiene que ser precisada para evitar confusiones
respecto de otros supuestos que afectan la capacidad del trabajador, pero
que suponen la prdida total de las facultades fsicas y mentales del tra-
bajador. En tal sentido hay que decir que la causal de despido en mencin
implica una invalidez permanente, en tanto los casos en que se presenta
(40) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo. Palestra, Lima, 2008, p. 536.
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(41) Pese a que la norma no lo dice se entiende que el rendimiento deficiente tambin se somete al parme-
tro relativo al rendimiento promedio de los dems trabajadores que laboran en similares funciones. As
puede verse BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 141.
(42) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho.Ob. cit., p. 143.
(43) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539. Queda la interrogante de si en realidad la negativa injustificada
de la que venimos hablando implica una desobediencia laboral considerada como causa justa de des-
pido desde la ptica de la conducta del trabajador. As se ha considerado tambin que tal negativa se
encuentra ms prxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador y, por lo
tanto, se configura como una infraccin a sus deberes esenciales. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos.
El Despido en el Derecho... Ob. cit., p. 144.
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Jorge Toyama Miyagusuku
Causas Supuestos
Detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida, de-
terminante para el desempeo laboral.
Rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y
Por falta de capacidad
con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares.
Negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico
obligatorio.
Condena penal por delito doloso.
Por conducta Inhabilitacin del trabajador por tres o ms meses.
Falta grave laboral.
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Faltas graves y proceso de despido
los deberes esenciales que emanan del contrato de tal ndole, que vuelven
irrazonable la subsistencia de la relacin laboral. En este punto, hay co-
nexin con el Derecho Civil en tanto que la falta grave supone un incum-
plimiento contractual(45) y la sancin representa el ejercicio de un poder
privado del empleador en la bsqueda de un orden laboral(46). As, esta
premisa guiar al operador jurdico para encuadrar correctamente la apre-
ciacin de los hechos o conductas tipificadas en los incisos que compren-
de el artculo 25 de la LPCL como faltas laborales especficas y en par-
ticular cuando la ley condiciona la configuracin de estas a su gravedad
sin precisar en qu consiste esta(47).
(45) En esta lnea, Para el Derecho Laboral el poder disciplinario, como figura especfica en la que se ade-
cuan las reglas civiles sobre incumplimientos contractuales a las evidentes particularidades de la rela-
cin de trabajo. SAN MARTN, Carolina. Ob. cit., p. 1191.
(46) Lo que explica la esencia y la funcin del poder disciplinario es el mantenimiento del buen orden en la
organizacin, y para cumplir ese cometido, los mismos poderes que contribuyen a perfilar la organiza-
cin, a dirigirla y darle forma, resultan suficientes. FERNNDEZ LPEZ, Mara. Ob. cit., p. 450.
(47) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho.... Ob. cit., p. 144.
(48) Casacin N 1207-2006-Lima. En otra ocasin, la Corte Suprema seal que: la gravedad del incum-
plimiento de sus obligaciones de trabajo que configura la falta imputada, debiendo tenerse en cuenta al
evaluar su entidad, la condicin y jerarqua que ostentaba el accionante dentro de la organizacin admi-
nistrativa del centro de labores, habida cuenta de su condicin de trabajador de mxima jerarqua dentro
de la sede de Pimentel de la recurrente (Cas. N 1210-2005-Lambayeque).
(49) Sobre el tema, destacan GORELLI y GMEZ que: Se tienen as en cuenta toda una serie de circuns-
tancias; en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigedad; los elementos que
caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias
previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteracin en el incumplimiento, las
circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y tambin las consecuen-
cias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones econmicas del mismo, el hecho de que
37
Jorge Toyama Miyagusuku
el incumplimiento se haya escenificado pblicamente o no, etc.. GORELLI, Juan y GMEZ, Toms.
Ob. cit., p. 19. En la misma lnea, puede verse TERRADILLOS, Edurne. Ob. cit., p. 152.
(50) Que, el artculo veinticinco del Decreto Supremo 003-97-TR define a la falta grave como la infraccin
del trabajador a los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que hagan irrazonable la
subsistencia de la relacin, sin mencionar que esta tenga o no contenido doloso, pues de otro modo no
podra sancionarse adecuadamente la inconducta que sin tener contenido ilcito puede tener la enverga-
dura suficiente para quebrantar la disciplina, armona y orden indispensables en todo centro de trabajo
(Casacin N 1622-2000-Arequipa).
(51) GORELLI, Juan y GMEZ, Toms. Ob. cit., p. 11; y, ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1120.
(52) QUISPE, Gustavo y MESINAS, Federico. Ob. cit., p. 22.
(53) (...) Son faltas graves: a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebran-
tamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las rdenes relacionadas con las labores, la
reiterada paralizacin intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o
del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, segn corresponda, por la
autoridad competente que revistan gravedad (...).
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Faltas graves y proceso de despido
(54) As lo entiende Pl Rodrguez citado por GAMARRA VLCHEZ, Leopoldo. El deber de buena fe
del trabajador: Falta grave derivadas de su transgresin. En: AA.VV. Los principios del Derecho del
Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. Sociedad Peruana
del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004, p. 482.
(55) CASAS BAAMONDE, M.E. La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponde-
racin (o de proporcionalidad?) y principio de buena fe. En: Revista Relaciones Laborales. N 12,
Madrid, 2004, p. 9.
(56) CONDE MARN, Emilia. La buena fe en el contrato de trabajo. La Ley, Madrid, 2007, p. 19.
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Jorge Toyama Miyagusuku
(57) En otra ocasin se ha dicho sobre la buena fe que: la conducta anterior quiebra por su propia natu-
raleza la obligacin de actuar con lealtad y honestidad que son los componentes de la buena fe du-
rante la relacin laboral, dando lugar adems a la infraccin del artculo treinta y uno del Reglamento
Interno de Trabajo que seala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones inhe-
rentes al cargo que desempean con honradez, lealtad, dedicacin, eficiencia y productividad (Cas.
N 2242-98-Lima).
(58) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 526.
(59) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.
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Faltas graves y proceso de despido
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Jorge Toyama Miyagusuku
(65) En este sentido, se ha descrito que: La desobediencia para que opere como causa de despido debe ser
injustificada, grave y culpable. La culpabilidad es equivalente a imputabilidad o responsabilidad y la
gravedad, siguiendo la tesis gradualista suele apreciarse en la reiteracin con que fue impartida la orden,
en la negativa a obedecer de forma expresa e inequvoca, en la renuente falta de voluntad al cumpli-
miento y, en general, en funcin de las circunstancias concurrentes, entre las cuales se halla el perjuicio
causado a la empresa. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1130.
(66) La legislacin obliga que las empresas con ms de cien trabajadores tendrn un Reglamento Interno de
Trabajo. En los dems casos es opcional.
(67) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1121. En la misma lnea, Castro describe: La desobediencia solo puede
generar el despido si evidencia una voluntad de incumplimiento de los deberes que vienen impuestos
al trabajador en razn de su contrato, que ha de ser clara, abierta, grave, trascendente e injustificada.
CASTRO, Mara. El rgimen disciplinario de la empresa. Aranzadi, Pamplona, 1993, p. 165.
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Faltas graves y proceso de despido
(68) DE BUEN, Nstor. Derecho mexicano del Trabajo. Tomo II, Porra, Mxico, 1990, p. 177.
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(69) BARBAGELATA, Hctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Volumen 2, 2 edicin. Fundacin de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 175.
(70) El soborno solicitado por el demandante a un proveedor para favorecerlo en la colocacin de la orden
de compra est acreditado en autos por las instancias de mrito, constituyendo una clara transgresin
no solo al deber de fidelidad, sino tambin al de lealtad, que exige la relacin laboral, toda vez que el
trabajador debe desarrollar la prestacin del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el
empleador, velando siempre por los intereses de este (Cas. N 1052-97-Lima).
(71) La conducta omisiva del actor se encuadra dentro de los alcances de la norma sub examine, ya
que, conforme ha quedado establecido en los presentes autos, no tom las medidas destinadas a evi-
tar las sustraccin de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tena a su mando, por lo
tanto, esta omisin de sus deberes labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral (Cas.
N 092-2002-Lima).
(72) Si bien el actor no recibi la Carta de tica bajo cargo, es de suponer que su actuar debe basarse en
criterios elementales de razonabilidad; por ende, es imposible suponer que desconoca de su existen-
cia, por cuanto es un trabajador que tena dieciocho aos laborando en la empresa. En tal sentido, si se
establece que pese a la subcontratacin de la empresa (), en la cual tena participacin la madre de
la esposa del actor, no se caus perjuicio a la empleadora, este hecho de por s constituye un quebranta-
miento de la buena fe laboral (Cas. N 825-2001-Lima).
(73) El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral,
no necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo, como por ejemplo, las
obligaciones que son de tipo moral y tico, como la de asistir y permanecer en las horas de trabajo en
estado de sobriedad y sin la injerencia de bebidas alcohlicas (Cas. N 210-2006-Junn).
(74) Si el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello
durante un periodo largo, producindole el perjuicio econmico a la demandada que se cuantifica en la
contestacin de la demanda, dicha conducta quiebra por su propia naturaleza la obligacin de actuar
con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relacin laboral (Cas.
N 542-98-Lima).
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(75) El rendimiento debido como el rendimiento normal que viene obteniendo un trabajador, apto para la
labor asignada. Pero al no ser este un concepto absoluto, sino que debe ponerse en relacin con el tipo
de actividad, el nivel de rendimiento solo puede valorarse a travs de un elemento de comparacin
que opere dentro de condiciones homogneas. CASTRO, Mara. Ob. cit., p. 171. Adems, puede verse
ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 529.
(76) El trabajador al advertir que no se encontraba en buenas condiciones de salud y que presentaba somno-
lencia, debi pedir licencia y abstenerse de operar mquinas, lo que no hizo, incurriendo en negligencia
y responsabilidad (Cas. N 106-98-Santa).
(77) b) La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad
de produccin, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio
de Trabajo y Promocin Social, quien podr solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa.
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(78) De conformidad con lo establecido en el artculo 25, inciso b) del Decreto Supremo N 03-97-TR, si
bien la disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es ne-
cesario que dicha disminucin en el rendimiento sea verificada fehacientemente o con el concurso de los
servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo; lo cual no se ha probado fehacientemente ni tampoco ha
acreditado haber acudido a los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo a efectos de comprobar
dicho hecho (Exp. N 2332-2003-IND (S)).
(79) La valoracin de la brevedad exigir aludir a dos parmetros: la intensidad de la disminucin y su
extensin en el tiempo lo que el art. 54.2e) ET quiere decir cuando habla de disminucin continuada.
Finalmente, al juicio de culpabilidad el art. 54.2e) ET aporta la calificacin de la disminucin como
voluntaria. GIL y GIL y otros. Ob. cit., p. 165.
(80) La norma prev que: La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que
se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en benefi-
cio propio o de terceros, con prescindencia de su valor.
(81) Resulta invlido el despido sustentado en la comisin de falta grave de apropiacin de bienes del em-
pleador cuando este no logra acreditar el hecho de la apropiacin ni tampoco la propiedad y preexisten-
cia del material supuestamente objeto de la sustraccin (Exp. N 5382-97 R (S)).
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(87) Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisin de falta grave funda-
da en la realizacin de actos de competencia desleal por parte del trabajador es necesario que el juez
investigue ante la municipalidad y ante la Sunat obre dichos actos, debiendo oficiarse a dichas entida-
des para que informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicacin de fechas de aper-
tura y de pagos mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular (Exp.
N 2571-98-ND).
(88) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.
(89) La razn de tipificar la concurrencia a laborar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o
estupefacientes se encuentra en la afectacin negativa que puede generar dicho estado en el adecuado
ejercicio de las labores que tiene a su cargo el trabajador o en el normal desenvolvimiento de la activi-
dad empresarial. CADILLO, Carlos. Despido por concurrir a trabajar en estado de embriaguez o bajo
influencia de drogas o estupefacientes. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica, N 125,
Lima, 2009, p. 28.
(90) La falta contenida comprende dos supuestos: el primero consiste en que el trabajador asista a sus la-
bores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el
segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de
la funcin o trabajo que desempea el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de
la falta de responsabilidad inherente a la funcin o labor que el servidor cumple con la empresa (Cas.
N 787-2002-Junn).
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(92) En torno a este tema, Cadillo sostiene que: En el caso de la concurrencia de estado de embriaguez
o bajo influencia de drogas o estupefacientes, se debe examinar la gravedad de cada falta laboral, en
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funcin a las circunstancias de cada caso concreto (por ejemplo, lapso dentro del cual se produce la
reincidencia, la jerarqua del trabajador, entre otros aspectos) () Tambin parece razonable que la ca-
lificacin de gravedad se genere por la afectacin del nombre, la imagen o la buena reputacin de la
empresa; lo cual puede reflejarse, por ejemplo, en prdidas econmicas o en la ruptura de sus relaciones
comerciales. CADILLO, Carlos. Ob. cit., pp. 32-34.
(93) Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio
del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan
dentro del centro de trabajo o fuera de l cuando los hechos se deriven directamente de la relacin labo-
ral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrn adicionalmente ser
denunciados ante la autoridad judicial competente.
(94) Nuestra legislacin ahora establece como supuestos diferenciados, al faltamiento de palabra y la in-
juria, frmula que a nuestro criterio resulta innecesaria, ya que la injuria importa por s misma, al
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(98) A las ofensas verbales deben asimilarse las realizadas mediante cualquier otro tipo de signos (dibu-
jos, p. ej.) o sonidos, as como las ofensas que podramos denominar gestuales, realizadas mediante
gestos, muecas, risas, posturas, etc. con el propio cuerpo del ofensor, y sin intervencin fsica en el del
ofendido. GIL y GIL, Jos y otros. Ob. cit., p. 165.
(99) As lo expresa ALONSO GARCA, Manuel citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despi-
do . Ob. cit., p. 202.
(100) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. Al respecto, se ha dicho que No se considera falta grave refe-
rirse a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores en un
momento en que la relacin entre las partes no era muy armoniosa (Exp. N 2196-98-DN (S)).
(101) As se ha mencionado que: Constituye faltamiento grave de palabra imputable al demandante el haber
suscrito una remitida a la demandada a nombre de la organizacin sindical, que contiene trminos
que atacan el honor y la dignidad de los representantes de la emplazada y en forma reiterada (Exp.
N 1035-94).
(102) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1131.
(103) En esta lnea tenemos: Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia
formulada contra este, carente de fundamentos, a travs de la realizacin de imputaciones no probadas
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(Exp. N 9175-92) y en otra ocasin Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula
denuncia penal contra el personal jerrquico del empleador sin los elementos de juicio suficientes para
acreditar el ilcito penal imputado; en consecuencia el despido resulta justificado (Cas. N 420-99-
Lima). Por su parte Castro Posadas seala que La sola presencia de un faltamiento de palabra no basta
para que pueda despedirse a un trabajador, toda vez que para su procedencia, las palabras agraviantes
vertidas debern ser de tal magnitud que hagan impensable la continuacin de la relacin laboral, por-
que vulneran no solo el honor o la dignidad de las personas afectadas sino tambin afecta el principio
de buena fe que debe existir entre las partes y que resulta de gran trascendencia en las relaciones labora-
les. CASTRO POSADAS, Eric. Ob. cit., p. 269.
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(104) El literal g) del artculo 25 de la LPCL indica que El dao intencional a los edificios, instalaciones,
obras, maquinarias, instrumentos, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la
empresa o en posesin de esta.
(105) El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una mquina de la empleadora a pesar de que tena
conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplido sus obligaciones de trabajo, lo
que est previsto como falta grave, que produce su despido sin importar la cuanta del dao causado
Cas. N 106-98-Santa).
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Faltas graves y proceso de despido
(106) El abandono de trabajo por ms de tres das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de cinco
das en un periodo de treinta das calendario o ms de quince das en un periodo de ciento ochenta das
calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada,
si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de
amonestaciones escritas y suspensiones.
(107) Se considera que el abandono del servicio es falta leve cuando sea por breve tiempo, aunque si supo-
ne reiteracin, o causa perjuicio a la empresa o a los compaeros ser susceptible de calificarse como
grave, y si, adems, el trabajador infractor ocupa puestos de responsabilidad se incluye en la escala de
faltas muy graves. CASTRO, Mara. Ob. cit., p. 144.
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(108) La exencin de responsabilidad por ausencia de culpa se funda, en buena medida, en la doctrina de la
razonable interferencia de los asuntos personales en el desempeo de los cometidos laborales. GIL y
GIL, Jos y otros. Ob. cit., p. 135.
(109) Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo est la de poner en conocimiento en forma inmedia-
ta, de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas en relacin con las labores desempea-
das, as como para efectuar las comprobaciones del caso, que en caso de no responder a lo sostenido se
considera ausencia justificada (Cas. N 421-97-Huaura).
(110) Las faltas de asistencia o puntualidad no operan como causas de extincin del contrato de forma ob-
jetiva y automtica, sino que han de ser estudiadas en su realidad de forma especfica y singular en
cada caso valoracin de las circunstancias que no corresponde a las partes, sino al juzgador. ORTIZ,
Carmen. Ob. cit., p. 1127.
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no solo se requiere que las tardanzas sean continuas sino que tambin se
exige al empleador que las haya acusado y sancionado mediante amones-
taciones escritas o suspensiones.
(111) Las ausencias del trabajador durante los das de huelga, declarada legal, constituyeron el ejercicio re-
gular de un derecho (Cas. N 03-97-Lima).
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Faltas graves y proceso de despido
Pasados los treinta (30) y los seis (6) das referidos para que el traba-
jador corrija su deficiencia o demuestre su capacidad o para que realice
sus descargos por la falta grave imputada respectivamente, el empleador
podr cursar la respectiva carta de despido al trabajador a menos que
aquel crea que el trabajador ha acreditado su capacidad, ha remediado
su deficiencia, o si los argumentos dados como descargos desvirtan la
imputacin realizada.
(114) En este mismo sentido: La flagrancia () supone la comisin de una falta grave laboral que es consta-
tada en el acto mismo de su realizacin, frente a la cual no resulta razonable la concesin del derecho de
defensa, por su evidencia (Cas. N 915-99-Ayacucho).
(115) As, ORTIZ describe que no es necesaria una descripcin minuciosa de las conductas sancionables,
sino que es suficiente con la indicacin clara y concreta de las mismas(), bastando con incluir los
detalles de la conducta imputada que resultan indispensables para su cabal identificacin en cuanto a su
naturaleza y acaecimiento y que proporcionen al trabajador un conocimiento claro, cabal e inequvoco
de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo, sin dudas racionales el alcance de aquellas
pueda impugnar la decisin empresarial. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 203.
(116) La Sala Superior considera que la empresa cumpli con el debido procedimiento respecto al despido,
cursar la carta de preaviso de despido en la que se ha indicado el tipo legal de la falta laboral grave y el
detalle de la falta cometida, que se ha otorgado al trabajador el previo plazo para el descargo previsto
por ley, cursando luego la carta de despido, sancionando la falta grave cometida, es decir, se ha cum-
plido con las formalidades del despido que establecen las disposiciones legales, ergo, no habr despido
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arbitrario, adems de haberse acreditado y/demostrado ampliamente la causa justa de despido por falta
grave (Cas. N 1280-2006-Tacna).
(117) La verificacin de la emisin de alguna constancia de cancelacin de los recibos telefnicos dio como
resultado que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido (Cas. N 1177-97).
(118) Si iniciado el trmite previo del despido, el empleador hubiera tomado conocimiento de alguna otra
falta grave en la que pudo incurrir el trabajador y que no fuera materia de la imputacin, en la carta de
preaviso, podr reiniciar el trmite, a efecto de que el trabajador tenga expedito su derecho de defensa
(Cas. N 586-97-Junn).
(119) El principio de inmediatez () resguarda la identificacin y responsabilidad del autor de la infraccin,
por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigacin respectiva, si no es constatada con
flagrancia evidente (Cas. N 0140-98-Tacna). En igual sentido: El plazo de inmediatez en caso de
falta de un trabajador no puede ser opuesto al empleador sino desde el momento en que se han cono-
cido los hechos y se ha tenido indicios o conocido la intervencin del trabajador en los mismos (Cas.
N 1676-98-Huaura).
(120) () la ley no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis das para la comunicacin del
despido, puesto que entre este y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial que est directa-
mente relacionado con la naturaleza burocrtica y organizacin administrativa del empleador, as como
la complejidad de la falta grave imputada (Cas. N 552-2000-Hunuco). En la misma lnea: No existe
quebrantamiento de este principio, cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerrqui-
camente en el procedimiento preliminar de una entidad empleadora (Cas. N 1839-2000-Arequipa).
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Faltas graves y proceso de despido
(121) Si la empleadora efecta sus investigaciones mediante auditoras, las cuales por la naturaleza de la
labor requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonable demora en la investigacin, no
se viola el principio de inmediatez (Cas. N 708-2002-San Martn).
(122) La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe ser observada pruden-
cialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez se sujeta al anlisis del caso concreto
(Cas. N 882-99-Hunuco).
(123) Cas. N 150-2005-Piura.
(124) Sobre los plazos se ha sealado que el transcurrir de menos de 30 das desde cuando la emplazada
toma conocimiento de las irregularidades y faltas imputadas al accionante hasta que se le cursa la carta
de imputacin de cargos al demandante, resulta un plazo que no peca de aproporcional o irrazonable
(Cas. N 677-2006-La Libertad). Por el contrario, un plazo de ao y medio s vulnera el principio de
inmediatez: Que, la falta debe ser sancionada tan pronto es conocida pues si el empleador inicia el
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Jorge Toyama Miyagusuku
procedimiento previo al despido despus de un ao y medio en que se generaron los hechos imputados,
la supuesta falta grave pierde su entidad extintiva (Cas. N 915-2001-La Libertad); en la misma lnea
pero con un plazo mucho mayor se ha indicado que Se encuentra acreditado que se ha transgredido el
principio de inmediatez () ya que desde la supuesta comisin de la falta grave, mencionada en el fun-
damento precedente, hasta la fecha en que se le comunica su despido, esto es, el veintisiete de marzo de
dos mil, transcurri un tiempo prolongado ms de siete aos lo que implica la condonacin, haciendo
inviable el despido posterior (Exp. N 264-2001-AA/TC).
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Faltas graves y proceso de despido
(125) De acuerdo al Pleno Jurisdiccional Laboral del ao 1999 el plazo se cuenta por das hbiles y no por
das calendarios. Asimismo, hay que atender a los casos que la norma reglamentaria ha estimado que tal
plazo se suspende cuando el trabajador est fuera de territorio nacional e impedido de ingresar a l, por
falta de funcionamiento del Poder Judicial o por situaciones de caso fortuito o fuerza mayor impidan su
funcionamiento.
(126) Si, de otro lado, se verifica un despido de hecho, el plazo de caducidad se computar a partir de la fecha
en que el empleador se niegue injustificadamente permitir el ingreso del trabajador al centro de labores
situacin que deber ser constatada por la autoridad de trabajo o la polica, o cualquier otro instrumento
probatorio.
(127) Esto si el trabajador tiene un vnculo laboral de carcter indeterminado ms si el trabajador despedido
arbitrariamente est sujeto a un contrato sujeto a modalidad, la indemnizacin se calcular de acuerdo
con los meses dejados de laborar. En ambos casos el tope indemnizatorio ser el mismo.
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La presuncin de laboralidad: pieza
clave para la recuperacin de la eficacia
del Derecho del Trabajo en el Per
(*) Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Catedrtico habilitado, Universidad de Salamanca.
(**) El presente texto recoge y actualiza a la luz de acontecimientos recientes, como la aprobacin de la
Recomendacin de la OIT sobre la Relacin de Trabajo y, sobre todo, la introduccin en nuestro orde-
namiento de la presuncin de laboralidad de la mano de la reciente Ley Procesal del Trabajo, un trabajo
que ha ido conociendo a lo largo de los aos sucesivas versiones. La primera, dedicada en su parte final
al examen de la presuncin de laboralidad propuesta dentro del Proyecto de Ley General de Trabajo, fue
publicada en 2003 en el nmero 3 de la Revista Laborem, bajo el ttulo de La presuncin de laborali-
dad: una pieza clave para el rearme institucional de Derecho del Trabajo en el Per. Un desarrollo pos-
terior, que centr su atencin en el anlisis de la experiencia espaola, apareci en 2006 en el nmero
12 de la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, esta vez con el ttulo de La
decadencia de la presuncin de laboralidad: una cuestin de oportunidad o de mtodo? Versiones ms
breves se publicaron tambin en 2005 en el nmero 1 de la revista venezolana Derecho del Trabajo,
(La presuncin de laboralidad: un anacronismo jurdico?) y en 2007 en el nmero 1 de la Revista
Oficial del Poder Judicial, (La presuncin de laboralidad: anacronismo jurdico o pieza clave para la
recuperacin de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Per?).
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Wilfredo Sanguineti Raymond
(1) Conocida tambin como presuncin laboral o presuncin de existencia del contrato de trabajo. El
empleo de una u otra denominacin es indistinto a nivel doctrinal y no parece encubrir diferencias en
cuanto a la funcin o el sentido de la institucin.
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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...
(2) Sobre los orgenes de la presuncin laboral en el Derecho del Trabajo espaol puede verse
RODRGUEZ-PIERO ROYO, M. La presuncin de existencia del contrato de trabajo. Madrid,
Civitas, 1994, pp. 61-74. Referencias a la recepcin de esta institucin por parte de las legislaciones his-
tricas de Mxico, Venezuela, El Salvador, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panam, Colombia, Costa
Rica, Paraguay, Repblica Dominicana, Argentina, Gran Bretaa, Blgica y Grecia pueden consultarse
en DE LA CUEVA, M. La presuncin laboral. En: Derecho del Trabajo. T. XIX, Buenos Aires, 1959,
p. 622; SANGUINETI RAYMOND, W. El contrato de locacin de servicios frente al Derecho Civil y al
Derecho del Trabajo. 1 edicin, Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 344, nota 51; y LUJN ALCARAZ, J.
La contratacin privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS, Madrid, 1994, p. 269 y ss.,
nota 26.
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Wilfredo Sanguineti Raymond
(3) Vid., con carcter general, RODRGUEZ-PIERO ROYO, M. Ob. cit., pp. 58 y 59. De all que no
pueda afirmarse que su presencia suponga una negacin del libre juego de la autonoma de la voluntad
de los contratantes. Antes bien, es a la inversa: lo que a travs de ella se persigue es potenciar la volun-
tad real y querida de las partes frente a la simulada, atribuyendo a la primera las consecuencias jurdicas
que le corresponden, como apunta LUJN ALCARAZ, J. Ob. cit., p. 272.
(4) DE LA CUEVA, M. Art. cit., p. 618.
72
La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...
(5) Segn la doble afirmacin de GONZLEZ ORTEGA, S. La presuncin de existencia del contrato de
trabajo. En: AA.VV. Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. MTSS, Madrid, 1990, p. 795.
(6) Como afirma LUJN ALCARAZ, J. Ob. cit., pp. 265-280.
(7) Dicho en palabras de DE LA CUEVA, M. Art. cit., p. 630.
(8) Por todos, LUJN ALCARAZ, J. Ob. cit., p. 290.
73
Wilfredo Sanguineti Raymond
Esta es una solucin que, como salta a la vista, fomenta la vis atrac-
tiva del Derecho del Trabajo, es decir, su tendencia a abarcar una porcin
cada vez mayor de las relaciones jurdicas cuyo objeto est constituido
por el trabajo humano, en desmedro de la aplicacin de las normas civiles
y mercantiles sobre la materia. De all que la presuncin de laboralidad
haya sido considerada como una herramienta al servicio de la fuerza
expansiva del Derecho del Trabajo, a travs de la cual se consigna el
cambio operado en las relaciones entre el Derecho Privado y el Derecho
del Trabajo, que ha conducido a este a asumir la condicin de derecho
comn de las prestaciones de servicios, relegando al primero al rol de
mero derecho de excepcin(10). Esto es tan cierto como que, a partir de
su incorporacin a un ordenamiento dado, es posible afirmar que corres-
ponde al sujeto que recibe o utiliza la energa de trabajo de otro, cuando
crea que esa prestacin no est gobernada por el Derecho del Trabajo, el
deber de probar los presupuestos de su afirmacin(11). Reputndose, de no
conseguirlo, que su naturaleza es laboral.
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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...
(12) Para una descripcin inicial del fenmeno, vid. por todos SUPIOT, A. (coordinador). Trabajo y empleo.
Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanch, Valencia
1999, pp. 40 y 41.
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Wilfredo Sanguineti Raymond
(13) Como pondra de manifiesto entre nosotros hace ya bastante tiempo RODRGUEZ-PIERO y BRAVO
FERRER, M. La huida del Derecho del Trabajo. En: Relaciones Laborales, N 12, 1992, p. 7.
(14) ALONSO OLEA, M. y BARREIRO GONZLEZ, G. El Estatuto de los Trabajadores. 3 edicin,
Civitas, Madrid, 1991, pp. 62 y 63.
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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...
(15) Sobre esta normas, vide. GARCA RUBIO, M. A. Presuncin de no laboralidad y promocin del traba-
jo independiente: la experiencia francesa. En: Relaciones Laborales, T. II, 1996, p. 269 y ss.
(16) Para un detenido estudio de este mecanismo, vid. NOGLER, L. La certificazione dei contratti di lavo-
ro. En: Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali. N 2, 2004, p. 203 y ss.
(17) Conforme a la atinada observacin de GARCA RUBIO, M. A. Ob. cit., p. 279.
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Wilfredo Sanguineti Raymond
(18) En este sentido, NOGLER, L. Ancora su tipo e rapporto di lavoro subordinato nellimpresa. En:
Argomenti di Diritto del Lavoro. N 1, 2002, p. 130, nota 81, recogiendo las observaciones crticas reci-
bidas por la institucin desde la doctrina italiana.
(19) Segn observa RODRGUEZ-PIERO y BRAVO FERRER, M. La determinacin de la relacin de
trabajo. En: Relaciones Laborales. N 20, 2006, p. 1.
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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...
(20) El principio protector aparece, as, ver en: ERMIDA URIARTE, O. La Recomendacin de la OIT
sobre la Relacin de Trabajo (2006). En: Derecho Laboral. N 223, 2006, p. 677 [presidiendo e inspi-
rando todo el dispositivo].
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Wilfredo Sanguineti Raymond
(21) En concreto, el apartado 13 de la Recomendacin seala que, entre esos indicios podran figurar
se entiende que dependiendo del criterio del legislador nacional los siguientes: a) el hecho de que el
trabajo se realice segn las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la in-
tegracin del trabajador en la organizacin de la empresa; que es efectuado nica o principalmente
en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un ho-
rario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de
cierta duracin y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el
suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y
b) el hecho de que se paga una remuneracin peridica al trabajador; de que dicha remuneracin consti-
tuye la nica o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como
alimentacin, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal
y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el
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La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin de la eficacia...
trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.
Como apunta Rodrguez-Piero y Bravo Ferrer, M. La determinacin.... Art. cit., p. 12, esta
es una relacin que entremezcla indicios y elementos conceptuales de distinto alcance y trascendencia.
Algunos de ellos, como ocurre singularmente el primero de los aludidos por la letra a), son susceptibles
de ofrecer por s mismos la evidencia de que lo sujeto a examen es una relacin de trabajo. Otros, en cam-
bio, resultan de un valor meramente relativo, en la medida en que no son privativos exclusivamente de un
vnculo de este tipo, aunque resulten sintomticos de su existencia debido a que suelen acompaarlo.
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lo tanto, sigue en manos del legislador, que es quien debe llevar a cabo el
juicio de oportunidad antes mencionado.
(28) Esta estimacin constituye una proyeccin realizada a partir de la informacin recopilada para el estu-
dio Locacin de servicios y contrato de trabajo: balance y perspectivas de reforma tras quince aos de
vigencia del Cdigo Civil, que introduce la 2 edicin de El contrato de locacin de servicios, Gaceta
Jurdica, Lima, 2000. La dems principales observaciones realizadas en este epgrafe se basan tambin
en los resultados de esta investigacin, que pueden ser consultados en las pp. 16-25 de la obra recin
indicada.
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(29) Segn explica Pasco Cosmpolis, M. Contrato de trabajo tpico y contratos atpicos. En:
FERRO DELGADO, V. (coordinador). Balance de la reforma laboral peruana. Sociedad peruana de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima 2001, p. 137, a travs de esta sorprendente cate-
gora se alude en el Per al trabajador contratado en negro, que no tiene contrato escrito, no figura
en planilla y no se le hacen los descuentos establecidos por ley para financiar las diversas prestaciones
sociales.
(30) As, CHACALTANA, J. Los costos laborales en el Per. En: TOKMAN, V. y MARTNEZ, D. (edito-
res). Inseguridad laboral y competitividad: modalidades de contratacin. OIT, Lima 1999, p. 255.
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(31) Para un examen de las diferentes figuras susceptibles de cumplir esta funcin defraudatoria dentro de
nuestro ordenamiento, vid. ELAS MANTERO, F. La elusin de los efectos del contrato de trabajo.
En: Actualidad Laboral. N 268, Lima, 1988.
(32) Vid. Recuperar la ciudadana laboral. En: Boletn Legal Express. N 9, Gaceta Jurdica, Lima, 2001,
p. 2; y La recuperacin de la ciudadana laboral: prioridad de la poltica social. En: Anlisis Laboral.
N 304, Lima, 2002, pp. 53 y 54.
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(33) Adems de este tmido efecto presuntivo, el precepto posee una finalidad extraa a la materia que nos
ocupa, en tanto que vinculada con el reforzamiento de la exigencia de forma escrita para la vlida
celebracin de los contratos de trabajo sujetos a modalidad contenida en el artculo 72 del mismo
cuerpo legal. Esta se instrumenta a travs de la simultnea indicacin de que, a falta de sealamiento
expreso en contra a travs de documento escrito, el contrato de trabajo se presume celebrado a plazo
indeterminado.
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(34) Vase el artculo V del Ttulo Preliminar. Para un anlisis detenido de esta propuesta, vide el primero de
los textos citados en supra nota 1.
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(35) Vide por ejemplo la referencia que hace ALVA CANALES, A. Las presunciones en la nueva Ley
Procesal del Trabajo. En: Soluciones Laborales. N 28, Gaceta Jurdica, abril 2010, p. 67, nota 5, a la
opinin de R. Herrera Vsquez sobre los efectos de la inclusin de la presuncin.
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(36) En general sobre la naturaleza del elemento prestacin personal de servicios como componente esen-
cial del contrato de trabajo, sustentando este punto de vista, vid. SANGUINETI RAYMOND, W. Ob.
cit., pp. 107-116.
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(37) Dado el carcter rotundo y claro de la afirmacin del legislador, no se alcanza a comprender el funda-
mento de la afirmacin que hace ALVA CANALES, A. Art. cit., p. 67, en el sentido de que finalmente
ser el trabajador quien deber cargar con la carga de la prueba (), presentando los medios probatorios
pertinentes que acrediten su estado de dependencia. Al parecer, esta observacin se funda en el hecho
de que el trabajador se ver obligado a rebatir las afirmaciones de la demandada (quien buscar a toda
costa presentarle al juzgador aquella prueba en contrario que le exige la norma) e indudablemente lo
har con medios probatorios que acreditarn su estado de subordinacin. Una cosa es, sin embargo,
que frente a la prueba en contrario del presunto empleador y no, naturalmente, ante solas afirmacio-
nes el trabajador se vea en la obligacin de demostrar directamente su estado de subordinacin, y
otra muy distinta que deba hacerlo necesariamente y desde el principio. El efecto de la presuncin es,
precisamente, el relevarlo inicialmente de esta prueba.
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(38) Vase, in extensu, el texto citado en supra nota 36, pp. 122-140.
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Formas especiales de conclusin
del proceso laboral en la nueva Ley
Procesal de Trabajo: conciliacin,
transaccin y arbitraje
I. INTRODUCCIN
Los conflictos, quermoslo o no, fueron y sern parte constante de
nuestras vidas. El Diccionario de la Lengua Espaola, comienza defi-
niendo al conflicto con su acepcin ms coloquial, aquella vinculada al
combate, al enfrentamiento armado, para solo despus hacer referencia
a un problema, a un tema de discusin. Esta perspectiva no es gra-
tuita, y habla del espritu confrontacional que tiene todo ser humano,
que lo impulsa a solucionar sus conflictos (o como elegantemente refie-
ren los diplomticos impasses), de manera radical, en lugar de agotar o
echar mano de otras alternativas u opciones, quiz ms ventajosas para
las partes.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente de Presidencia de la Tercera Sala
Laboral de Lima.
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los medios extrajudiciales de solucin de conflictos. En: Actualidad
Jurdica. N 160, Gaceta Jurdica, marzo de 2007, pp. 205-214.
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
(3) En adelante, para referirnos a todo este grupo, haremos referencia al operador .
(4) GARCA GRANARA, Fernando. Por qu la conciliacin administrativa laboral no tiene carcter defi-
nitivo?. En: Actualidad Jurdica. N 136, Gaceta Jurdica, marzo de 2005, p. 233.
(5) CANDELA ROSAS, Martn. Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral: el arbitraje labo-
ral. En: Asesora Laboral. N. 186, junio de 2006, p. 13.
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Armando Alva Canales
decir que ni el mismo titular del derecho (el trabajador), puede disponer
libremente de los mismos. Es tal el celo por estos derechos, (dado su ca-
rcter eminentemente alimentario), que se ha preferido imponer de plano
un decisin poltica, frente a negociaciones particulares, no obstante estas
pudieran parecer ms beneficiosas al trabajador.
(6) Toyama Miyagusuku, Jorge. Los medios extrajudiciales de.... Ob. cit., p. 210.
(7) GONZLEZ HUNT, Csar. La reduccin de la remuneracin y el principio de irrenunciabilidad de
derechos. En: AA.VV. Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje
al profesor Amrico Pl Rodrguez. 1 edicin, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 139.
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
principio acta como una garanta a favor del trabajador, en tanto el ope-
rador, cualquier tercero e incluso el mismo trabajador, no podr vulnerar
o afectar los mnimos establecidos.
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
(10) La Oficina Internacional de Trabajo (OIT) define a la conciliacin como (...) una prctica que consiste
en utilizar los servicios de una tercera parte neutral para que ayude a las partes en un conflicto a allanar
sus diferencias y llegar a una transaccin amistosa, o a una solucin adoptada de comn acuerdo. En:
OIT. La conciliacin en los conflictos de trabajo. Ginebra, 1974, p. 4. Es importante precisar que la
doctrina y otras legislaciones diferencian tambin la figura del mediador, quien a diferencia del conci-
liador si se encontrara con la facultad de proponer soluciones a las partes. Bajo estos criterios, que no
son los que ha asumido nuestro legislador, el conciliador actuara como un facilitador, que colaborara
con las partes para que estas expongan de una manera clara sus ideas.
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(11) Artculo 30.- El proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliacin, allanamiento, reco-
nocimiento de la demanda, transaccin, desistimiento o abandono. Tambin concluye cuando ambas par-
tes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia. La conci-
liacin y la transaccin pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que se encuentre,
hasta antes de la notificacin de la sentencia con calidad de cosa juzgada. El juez puede en cualquier
momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su participacin implique prejuz-
gamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaracin. Si ambas partes concurren al
juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da trmite preferente en el da.
Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de disponibi-
lidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios:
a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar
que no afecte derechos indisponibles;
b) debe ser adoptado por el titular del derecho; y
c) debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.
Los acuerdos conciliatorios y transaccionales tambin pueden darse independientemente de que exis-
ta un proceso en trmite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o eje-
cucin. La demanda de nulidad del acuerdo es improcedente si el demandante lo ejecut en la va
del proceso ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada. El abandono del
proceso se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse. El juez
declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se soli-
cite, salvo que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el
traslado conferido.
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
interesante en tanto cita las distintas formas por las cuales se puede con-
cluir un conflicto (laboral): conciliacin y transaccin (entre otros). Para
el caso de estas dos, se establece que pueden ser adoptadas dentro del
proceso, siempre antes de la notificacin de la sentencia, y no solo duran-
te la Audiencia de Conciliacin antes referida.
3. La conciliacin y su homologacin
Otro punto importante en el artculo 30 bajo comento, es que la con-
ciliacin se puede dar independientemente de que exista un proceso en
trmite, en cuyo caso no requiere ser homologado para su cumplimiento
o ejecucin. Entendemos que el legislador quiso hacer referencia a aque-
llos casos en los cuales existiendo un proceso laboral, las partes deciden
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Armando Alva Canales
(12) Artculo 57.- Se tramitan en proceso de ejecucin los siguientes ttulos ejecutivos:
a) Las resoluciones judiciales firmes;
b) las actas de conciliacin judicial;
c) los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurdico de
naturaleza laboral;
d) las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones;
e) el documento privado que contenga una transaccin extrajudicial;
f) el acta de conciliacin extrajudicial, privada o administrativa; y
g) la liquidacin para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
(13) Nuestro Cdigo Civil, de aplicacin supletoria, nos presenta la siguiente definicin, en su artculo 1302:
Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso
o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el que est iniciado. Con las
concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de
aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa
juzgada. Esta definicin no se encuentra muy distante de la utilizada por las Salas Laborales: Exp. N
5682-2006: Quinto: (...) respecto a la transaccin extrajudicial, (...) esta se concepta como un contra-
to consensual que acontece fuera del proceso y puede tener lugar antes de su inicio, cuando las partes
deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso evitando de esta forma el pleito que podra promo-
verse, o durante su tramite, transigiendo los interesados fuera del juicio, es decir sin intervencin del
juez. Que, en materia laboral, dicho acto debe ser apreciada por el Juez, atendiendo al principio de irre-
nunciabilidad de derechos y las circunstancias que rodean dicha transaccin, conforme as se encuentra
en el artculo 23 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636; Sexto: que, el principio de irrenunciabilidad
de los derechos laborales constituye un elemento central que el ordenamiento laboral confiere al traba-
jador con el fin de restarle eficacia a la privacin voluntaria por el trabajador de sus derechos laborales
reconocidos a nivel legal o convencional, principio constitucional que se encuentra recogido en el inciso
2) del artculo 26 de la Constitucin Poltica de 1993, y reproducida por la Ley Procesal del Trabajo en
el artculo III del Ttulo Preliminar (...).
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(14) MURO ROJO, Manuel. La transaccin de ejecucin imposible. En: Actualidad Jurdica, N 41.
Gaceta Jurdica, abril 1997, p. 24.
(15) MANGARELLI, Cristina. La transaccin en el derecho del trabajo. En: <http://www.bibliojuridica.
org/libros/3/1090/28.pdf>, p. 507. Consideramos importante transcribir lo que la profesora uruguaya
nos dice respecto a los limites que otras legislaciones dan a la transaccin laboral: El artculo 2113 del
Cdigo Civil italiano establece que: La renuncia y la transaccin cuyo objeto sean derechos del pres-
tador de trabajo derivados de las disposiciones inderogables de la ley o de las normas corporativas o de
las normas corporativas no son vlidas (...). En el derecho argentino, la Ley de Contrato de Trabajo en
su artculo 15 admite los acuerdos transaccionales cuando se realicen con intervencin de la autoridad
judicial o administrativa, y mediare resolucin fundada de cualquiera de estas que acredite que mediante
tales actos se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes. Y el artculo
7 de la LCT dispone la nulidad de los pactos que establezcan condiciones menos favorables para el tra-
bajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza
de tales, o que resulten contrarias a las mismas (...). En el caso colombiano, el Cdigo Sustantivo de
Trabajo, en su artculo 15 nos dice que: (...) es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo
cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. De esta manera se determina que la transaccin
siempre requerir la existencia de un derecho dudoso, lo que le dar a la misma mayor amplitud de
negociacin (formulacin de arreglos) en tanto se entiende que no se invadir derechos indisponibles.
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(17) Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. En: Asesora Laboral, enero 2004, p. 23
(18) PASCO COSMPOLIS, Mario. Solucin de los Conflictos colectivos de trabajo: la Conciliacin y el
Arbitraje. En: Revista Derecho, PUCP, Lima, 1983, p. 127 y ss.
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
(19) Se habla tambin de conflictos plurales de trabajo, en los cuales un grupo de trabajadores con un con-
flicto comn entran en controversia con su empleador, sin que ellos se encuentren representados o for-
men parte de un ente o sujeto colectivo. En este caso nos encontramos tambin frente a un conflicto de
carcter individual.
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
dice en ningn lugar que uno de los requisitos sea que el reclamo materia
de arbitraje debe ascender a dicha suma de dinero. Por el contrario, sin
importar el monto controvertido, se impone un requisito que restringe el
acceso al grueso de la masa laboral de nuestro pas.
(21) Respecto a la utilizacin de la va arbitral, y sobre los temas que pueden ser visto en dicha instancia ,
es necesario manifestar que muchos especialistas del derecho consideran (sin perjuicio de las dos con-
diciones establecidas por la nueva Ley Procesal, antes referidas) que no resulta razonable el preguntarse
cules son aquellos temas que podran ser sometidos a arbitraje, en tanto el tercero (rbitro) entiende
que su actuar debe estar sujeto a derecho, analizando si lo discutido puede ser materia de disposicin
o no por las partes. Compartimos la opinin de un amplio sector de abogados, en el sentido de que el
sometimiento a arbitraje de controversias laborales no implica per se, la renuncia de derechos labora-
les, por cuanto una cosa es determinar quin o dnde se dilucidar una controversia y otra diferente es
disponer de un derecho. Para mayor abundamiento al respecto, consultar: VINATEA RECOBA, Luis y
SALVADOR VARGAS, Luis. La posibilidad de someter a arbitraje las controversias que hayan surgi-
do de una relacin individual de trabajo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 42, Gaceta Jurdica,
marzo de 2002, p. 123
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(Exp. N 4021-2004)
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
(Exp. N 2908-2004)
(22) Al respecto, resulta importante resaltar lo sealado por nuestro Tribunal Constitucional: Exp. N 6167-
2005-HC/TC: Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la
definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto
exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. La
facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autono-
ma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artculo 2 inciso 24 literal a de la
Constitucin, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia
Constitucin. De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es fundamen-
talmente subjetiva, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin
objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo
51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario
modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensin en la cual el rbitro o tribunal arbitral aparece
en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia
constitucional de este Colegiado. As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacin de un
Tribunal Arbitral en virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresada en el conve-
nio arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de
Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos dere-
chos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales (...) (resaltado nuestro).
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
(23) VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. cit., pp. 123-133.
(24) Artculo 17.- Celebracin de convenio arbitral durante un proceso judicial.- Si durante un proceso
judicial, las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral sobre todas o parte de las pretensio-
nes controvertidas en aquel, deben presentar al juez un escrito conjunto con firmas legalizadas por el
auxiliar jurisdiccional, adjuntando copia del convenio arbitral. A la vista de tal documentacin, el juez
dispondr el archivamiento del proceso, o la continuacin del mismo respecto de las materias que las
partes declaren no haber sometido a arbitraje. El juez no puede objetar el convenio arbitral, salvo que
la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el artculo 1. Puede tambin requerir a
las partes para que precisen su contenido, o para que aclaren los puntos que considera oscuros. Los me-
dios probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los rbitros
les asignen, salvo pacto expreso en contrario contenido en el convenio arbitral
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Formas especiales de conclusin del proceso laboral
CONCLUSIONES
Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, en el m-
bito laboral, han sido tratados de manera confusa y contradictoria
en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497.
(25) CRDENAS LANERI, Ximena. El arbitramento laboral como medio de solucin de los conflictos
econmicos. En: <http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/Tesis03.pdf>.
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mbitos de discrecionalidad en el sistema
de inspeccin del trabajo peruano
INTRODUCCIN
Si bien el tema de la inspeccin sobre el cumplimiento de las nor-
mas laborales por parte del Estado data de antiguo(1), es relativamente
reciente su abordaje desde el campo de lo que hoy se empieza a llamar
Derecho Administrativo del Trabajo. As, en opinin de Santiago Ba-
rajas, esta nueva disciplina jurdica(2): al igual con lo ocurrido respecto
del Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal del Trabajo, se ha des-
prendido del Derecho Administrativo general para integrar, organizar y
(*) Abogado asociado. Jefe del rea laboral de Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Miembro de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
(1) Es sabido que la Organizacin Internacional del Trabajo, desde su establecimiento como tal, contempl
el tema de la inspeccin del trabajo. En tal direccin, ya en 1919, durante el desarrollo de la primera
Conferencia Internacional del Trabajo, se adopt una recomendacin encaminada a instaurar un servicio
inspectivo en todos sus pases miembros. Asimismo, el Convenio 81 de la OIT, sobre la inspeccin del
trabajo, ratificado por el Per, data de 1945.
(2) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. La Administracin Pblica del Trabajo. En: Boletn mexi-
cano de Derecho Comparado. Nueva serie, Ao XVIII, N 53, UNAM, Mxico D.F., 1985, p. 543.
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mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano
Por otro lado, resulta importante efectuar una distincin entre la fa-
cultad de discrecionalidad que tiene la administracin en general y la ar-
bitrariedad, por cuanto si bien aquella implica una mayor libertad de la
actuacin administrativa, la misma debe ser conforme al derecho. Para
explicarlo, Ramn Fernndez(5) indica que si no hay motivacin que sos-
tenga la decisin administrativa, su nico apoyo ser la sola voluntad de
quien lo adopta, lo cual resulta insuficiente en un Estado de Derecho en
el que no hay margen para el poder puramente personal. Los actos discre-
cionales deben gozar de una justificacin objetiva que sea el fruto de un
proceso lgico. En cambio, en los actos reglados como su contenido est
agotadoramente tipificado por la ley, presenta escasa importancia el pro-
ceso de formacin de la voluntad administrativa.
Hay voces, como las de Piore y Schrank(6) que ponderan las venta-
jas del modelo-franco latino de inspeccin laboral, caracterizado por una
flexibilidad que permite a los inspectores de trabajo actuar con amplia
discrecionalidad para adaptarse a las peculiaridades de las empresas con-
cretas y al entorno socioeconmico general en el que estas operan. Con-
sideran estos autores que en este modelo la gran libertad que el sistema
concede a los inspectores a la hora de velar por el cumplimiento del or-
denamiento sociolaboral les permite sopesar las diferentes normas entre
ello, as como la repercusin total de la carga normativa en comparacin
con las ventajas de las distintas estrategias de aplicacin de la ley(7). No
obstante el sealamiento de sus bondades, el modelo inspectivo francola-
tino tambin recibe reparos o alertas. En esa lnea crtica, Piore y Schrank
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f) En la imposicin de la sancin.
(8) Ibdem, p. 9.
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mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano
Tanto las peticiones de las autoridades como las denuncias que pue-
dan formular las personas en general, deben ser evaluadas y analizadas
para que puedan ser debidamente canalizadas. Para ello se verifica la ade-
cuacin de aquellas a los alcances de la LGIT, aspecto que desarrollare-
mos en los puntos siguientes.
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Paul Cavali Cabrera
c) Por denuncia.
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mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano
As, por ejemplo, los rganos del Sector Pblico o los rganos ju-
diciales pueden solicitar la realizacin de inspecciones laborales, siem-
pre que sus pedidos contengan claramente las actuaciones y su finalidad,
requisitos que resultan indispensables para la debida atencin, puesto
que, de lo contrario, se carecera de fundamento legal para su actuacin.
Dicho en otras palabras: el pedido no podra ser atendido si es que el
mismo no incluyera de manera clara las actuaciones y la finalidad. Consi-
deramos que estos dos aspectos necesariamente implican una evaluacin
y anlisis por parte del sistema inspectivo del trabajo, lo cual definitiva-
mente pone en evidencia un primer acto discrecional de la inspeccin del
trabajo para la ejecucin de las actividades inspectivas.
(9) Cabe precisar que mediante las denuncias se pretende dar a conocer a la inspeccin de trabajo la comi-
sin de una infraccin laboral. BLASCO PELLICER, ngel y GARCA RUBIO, Mara Amparo. Curso
de Derecho Administrativo Laboral. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 217.
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mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano
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este punto, resulta pertinente sealar que las rdenes de inspeccin (en
las que se debe especificar el sujeto y materias a verificar) son remitidas
conjuntamente con los pedidos o denuncias que las originaron, a efectos
de que los inspectores dispongan de la informacin y herramientas sufi-
cientes para poder realizar sus actuaciones inspectivas.
Podra suceder tambin que, una vez generadas las rdenes de ins-
peccin y asignadas a los inspectores del trabajo, las denuncias o pedidos
no hubieran sido evaluados correctamente por el Sistema Inspectivo del
Trabajo, de modo que:
136
mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano
Adems, debe tenerse en cuenta que los inspectores del trabajo son
los que finalmente determinan cmo realizar sus actuaciones en funcin a
la informacin que dispongan de los casos que les son asignados. As, en
la medida que cuenten con informacin cierta, veraz y completa podrn
realizar de la mejor manera sus diligencias inspectivas.
(11) CRUZ VILLALN, Jess. Apuntes de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tema 18: Proceso
de trabajo y potestades administrativas, pp. 13-14.
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comunica con el trabajador para que este precise cul es el periodo que se
deber verificar.
(12) BLASCO PELLICER, ngel y GARCA RUBIO, Mara Amparo. Ob. cit. p. 219. La legislacin espa-
ola tambin prev los requisitos que deben tener las denuncias, como los actos de identificacin per-
sonal del denunciante y su firma, los hechos presuntamente constitutivos de infraccin, fecha y lugar de
su acaecimiento, identificacin de los presuntamente responsables y dems circunstancias relevantes.
Segn Daz Rodrguez, debe entenderse (a pesar del silencio que se guarda en la norma legal), que una
denuncia a presentar ante la Inspeccin de Trabajo deber contener estos aspectos siempre que el cono-
cimiento de los mismos est al alcance del sujeto denunciante. Bien podra ocurrir que el denunciante
no recuerde con exactitud la fecha de produccin de los hechos que denuncia, en cuyo caso se debera
dar por correcta una determinacin aproximada de esa fecha. Pinsese, tambin, en supuestos en los que
deviene imposible la identificacin precisa de los sujetos que el denunciante considera responsables,
lo cual no debe justificar que la inspeccin de trabajo rechace la denuncia por incumplimiento de los
requisitos legales. DAZ RODRGUEZ, Juan Miguel. Actas, informes y requerimientos de la Inspeccin
del Trabajo. Tesis (Dr.). Universidad de La Laguna (Espaa). Departamento de Derecho Internacional y
Procesal, p. 64.
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mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano
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Paul Cavali Cabrera
Por otro lado, cabe resaltar que el Sistema de Inspeccin del Trabajo
se encuentra facultado a disponer la realizacin de medidas complemen-
tarias, lo cual significara revisar las investigaciones realizadas por el ins-
pector del trabajo.
As, el numeral 17.5 del artculo 17 del RLGIT seala que emitido el
informe, y de ser el caso, el acta de infraccin, la autoridad competente
en materia de inspeccin del trabajo podr disponer la modificacin de
las medidas inspectivas o la realizacin de otras medidas complementa-
rias. Cuando la actuacin inspectiva contenga alguna medida inspectiva,
la referida autoridad podr ordenar su seguimiento o control, mediante
visita de inspeccin, comparecencia o verificacin de datos, para la com-
probacin de su cumplimiento. Efectuada esta verificacin, en caso de
constatar el cumplimiento de la medida dispuesta, proceder a decretar
el cierre del expediente de inspeccin. En caso de incumplimiento, dar
trmite al acta de infraccin que corresponda, y decretar el cierre del re-
ferido expediente.
146
mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano
147
Paul Cavali Cabrera
148
mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano
CONCLUSIONES
1. Dependiendo de la etapa en que se encuentre el procedimiento ins-
pectivo laboral, se pueden dar situaciones de mayor o menor carga
discrecional en la actuacin de los funcionarios que conforman el
Sistema de Inspeccin del Trabajo.
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Paul Cavali Cabrera
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mbitos de discrecionalidad en el sistema de inspeccin del trabajo peruano
151
Intermediacin laboral y tercerizacin
de servicios
Apuntes sobre su reciente evolucin normativa(*)
(*) Dedicado a mi esposa Katia y a mi hijo Daniel, quienes generosamente cedieron parte de nuestro tiempo
para destinarlo a elaborar este artculo.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad. Profesor de la Universidad ESAN.
155
Csar Puntriano Rosas
156
Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
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Csar Puntriano Rosas
Se presenta sin duda como una opcin organizativa que posee ele-
mentos a favor y en contra, ante lo cual la realidad nos demuestra que su
impacto favorable ha abonado para que su uso se vuelva intensivo a nivel
mundial.
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Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
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Csar Puntriano Rosas
2. Regulacin actual
Antes de desarrollar la legislacin actual en materia de intermedia-
cin laboral, queremos precisar que nuestro esquema jurdico distingue
fundamentalmente la intermediacin laboral de actividades principales y
la intermediacin de actividades complementarias (incluyendo a las es-
pecializadas). En cuanto a las primeras, como veremos, la normatividad
limita la intermediacin a actividades temporales (proscribe aquellas de
160
Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
a) Actividades intermediables
(8) El artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR contiene una presuncin a favor de la contratacin
indefinida al sealar que: (...) En toda prestacin personal de servicios remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
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Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
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Csar Puntriano Rosas
En tal sentido, los servicios que prestan este tipo de empresas se ca-
racterizan por prestar actividades de alta especializacin, es decir, activi-
dades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal de
la empresa usuraria, que demanden un alto nivel de conocimientos tcni-
cos, cientficos o particularmente calificados, tales como mantenimiento
y saneamiento especializados.
164
Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
(9) Respecto a los efectos de una eventual derogatoria de este artculo nos remitimos a nuestro artculo titu-
lado: Derecho a la Igualdad de trato en el ordenamiento legal. A propsito de la Autgrafa que derogara
el artculo 5 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral,
que fue publicado en la Seccin Derecho del diario oficial El Peruano, p. 21, el da 8 de junio de 2005.
165
Csar Puntriano Rosas
(10) Norma a travs de la cual se dictaron disposiciones sobre el registro de control de asistencia y salida
para los trabajadores comprendidos en el rgimen laboral de la actividad privada, cuya entrada en vi-
gencia se produjo el 1 de junio de 2006.
166
Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
f) Responsabilidad solidaria
167
Csar Puntriano Rosas
As, la Ley seala que si la fianza otorgada por la entidad resulta in-
suficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabaja-
dores destacados a la empresa usuaria, estas sern solidariamente respon-
sables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la
empresa usuaria.
g) Prohibiciones y desnaturalizacin
Entre las prohibiciones, es decir, los supuestos que no pueden ser ob-
jeto de intermediacin laboral, podemos mencionar las siguientes:
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(11) Se entiende como actividad de alta especializacin de la empresa usuaria a aquella auxiliar, secundaria
o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos tcnicos, cientficos o
particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados.
Consideramos que la falta de modificacin de esta definicin obedeci al carcter reactivo de la norma
pues, solamente se atacaron aquellos supuestos ms utilizados de la intermediacin laboral y que gene-
raban hasta ese momento confusin y abuso en las actividades complementarias y principales.
174
Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
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Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
(13) HUERTA MERCADO, Eduardo. El outsourcing y las cadenas de productividad. Tomado de la pgina
web del Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Catlica del Per: <http://centrum.pucp.edu.
pe/centrumaldia/ene2004_a1.htm>.
(14) As, en cuanto a la actividad minera se refiere, el Decreto Legislativo N 868 del 30 de octubre de 1996
agrega un inciso 11 al artculo 37 del TUO de la Ley General de Minera para permitir la contratacin
de empresas especializadas.
El Decreto Supremo N 005-2008-EM Decreto Supremo que reestructura el Registro de Empresas
Especializadas de Contratistas Mineros, establece que la empresa contratista minera es la empresa que
cuenta con autonoma funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades a que se
refiere el numeral 11) del artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, y que
177
Csar Puntriano Rosas
ostente la calificacin como tal, emitida por la Direccin General de Minera del Ministerio de Energa
y Minas.
(15) Afirmacin tomada de la entrevista efectuada a Juan Pablo Gjate, Gerente General de Addeco, en
Diario Expreso el 23 de mayo de 2005.
(16) Para un mayor desarrollo de los data centers, vase: <http://www.businessperu.com.pe/2005/Mayo/ar-
ticulos/articulo3/Cuerpo_2.htm>.
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(17) Es decir, que las tareas sean prestadas por cuenta y riesgo del tercero, en forma autnoma y con perso-
nal exclusivamente subordinado.
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(19) Es decir, el 25 de junio de 2008. Esto supuso que en la prctica el texto original de la Ley rigiera sola-
mente el da 25 de junio.
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Indicios de la tercerizacin
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Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
Desnaturalizacin de la tercerizacin
(20) Como vimos anteriormente: (i) prestacin de servicios en forma autnoma por la tercera empresa,
(ii) asuncin de tareas por cuenta y riesgo, (iii) contar con trabajadores exclusivamente subordinados.
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- Supuestos de desnaturalizacin:
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Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios
V. Conclusiones
Luego de lo expuesto queda claro que tanto la intermediacin laboral
como la tercerizacin de servicios resultan piezas fundamentales para una
eficiente gestin empresarial, a partir de la concentracin de la empresa
en su negocio esencial.
193
El rgimen temporal de jubilacin
anticipada para desempleados creado
en el Sistema Privado de Pensiones
I. Consideraciones preliminares
Una primera aproximacin a la nocin de seguridad social tradicio-
nalmente pasa por entender los fenmenos que trata y es que la persona
y su entorno ms cercano se encuentra permanentemente expuesta a una
serie de eventos que lo afectan. Estos eventos comnmente son denomi-
nados contingencias sociales o riesgos sociales(1), siendo su princi-
pal caracterstica el incidir econmicamente sobre las referidas personas,
sea porque le impiden o limitan la generacin de ingresos para su sub-
sistencia o sea porque tenindolos, le impone un mayor nivel de gasto
(*) Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de los cursos de Derecho de la Seguridad social y
Derecho Previsional en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Inca Garcilaso de la
Vega.
(1) El Convenio N 102 de la OIT, Convenio sobre la norma mnima en materia de seguridad social, enu-
mera una serie de riesgos sociales como son: la enfermedad, la maternidad, la invalidez, la vejez, los
accidentes de trabajo, los riesgos profesionales, la muerte, las cargas familiares y el desempleo.
197
Boris Gonzalo Potozn Braco
que muchas veces no puede ser afrontado con los ingresos que se tienen.
Entonces, la sociedad y el Estado se organizan colectivamente para poder
hacer frente a los riesgos sociales y sus consecuencias.
198
El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
para ello nos ceiremos al criterio emprico ensayado por el profesor J.J.
Dupeyroux(2), quien parte de asumir que universalmente los Estados em-
plean este trmino, y por ello, hay que atribuirle el significado que se le
da en cada uno de ellos, concepcin que de antemano puede encontrar
limitaciones pues el significado no ser el mismo en cada uno de los pa-
ses, pero al menos podemos encontrar un denominador comn, el cual
aparece especialmente en instrumentos internacionales como el Convenio
N 102 de la OIT, en el cual se enumeran una serie de riesgos sociales.
(2) DUPEYROUX, Jaques James. Consideraciones sobre el concepto de seguridad social: sus diferen-
tes concepciones y tendencias en el momento actual. En: Consideraciones sobre la seguridad social.
Cuadernos Tcnicos 3, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, Mxico D.F., pp. 13-16.
(3) Real Academia Espaola. Diccionario de la lengua espaola. Tomo 9, 22 edicin, Espasa, 2001.
199
Boris Gonzalo Potozn Braco
(4) Bufill citado en: RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Editorial Tarpuy. Lima,
1992, p. 55.
(5) FAJARDO, Martn. Teora general de la seguridad social. Editorial San Marcos, Lima, 1997, pp. 18-19.
(6) PL RODRGUEZ, Amrico. La seguridad social en el Uruguay. Fundacin de Cultura Universitaria,
Montevideo, 1991, p. 10.
200
El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
(7) Estos comentarios resultan de utilidad para entender lo que en nuestro medio es de comn encontrar
denominaciones como Sistema Nacional de Pensiones, Sistema Privado de Pensiones, Sistema de
Pensiones Sociales, entre otros.
201
Boris Gonzalo Potozn Braco
(8) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO - OIT. Seguridad social: un nuevo consenso. 1 edicin,
Ginebra, 2002, p. 132.
(9) Artculo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social,
para su proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida.
(10) Artculo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican
en la forma y bajo la responsabilidad que seala la ley.
202
El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
(11) ALMANSA PASTOR, Jos Manuel. Derecho de la seguridad social. 6 edicin, Editorial Tecnos,
Madrid, 1989, p. 664.
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El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
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206
El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
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1. Libre eleccin.
2. Administracin privada.
3. Ahorro forzoso.
4. Capitalizacin individual.
5. Relacin aporte-beneficio.
- Pensin de jubilacin.
- Pensin de invalidez.
- Pensiones de sobrevivencia.
- Gastos de defuncin.
208
El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
2. La jubilacin en el SPP
La jubilacin en el SPP tiene las siguientes manifestaciones:
(15) MINISTERIO DE ECONOMA Y FINANZAS. Los sistemas de pensiones en el Per. Lima, mayo
2004, pp. 31-34.
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Boris Gonzalo Potozn Braco
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El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
211
Boris Gonzalo Potozn Braco
a. Rgimen extraordinario
(16) Bono complementario de trabajo de riesgo.- Denominado en su norma de creacin como bono de reco-
nocimiento complementario (BRC), se cre por la Ley N 27252, indicando que sus caractersticas son
aquellas que se definan en su reglamento. Este se norma a travs del D.S. N 164-2001-EF, modificado por
el D.S. N 195-2003-EF, regulando el BRC de los trabajadores que realizan labores de riesgo. Por R.M. N
184-2004-EF/10 se aprueba el procedimiento operativo.
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El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
b. Rgimen genrico
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Los requisitos para que los afiliados hubieran accedido a este rgi-
men fueron:
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El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
Los requisitos para que los afiliados hubieran accedido a este rgi-
men fueron:
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(17) El bono complementario de jubilacin adelantada (BCJA) est establecido en la dcimo quinta dis-
posicin final y transitoria del D.S. N 054-97-EF, que fuera incorporada por el artculo 9 de la Ley
N 27617. Va D.S. N 100-2002-EF se incorpora el Ttulo VII al Reglamento del TUO (D.S.
N 004-98-EF).
Cabe indicar que el D.S. N 054-2004-EF otorg garanta del Gobierno Nacional a la emisin de los
bonos de reconocimiento y los bonos complementarios emitidos por la ONP a fin de atender reque-
rimientos generados por trabajadores afiliados al Sistema Privado de Administracin de Fondos de
Pensiones.
(18) Cuenta individual de capitalizacin.
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2.1. Edad
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El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
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Para efectos del clculo del monto de pensin que servir de refe-
rencia para determinar si el afiliado accede o no al REJA 29426, la AFP
deber considerar la RMV vigente a la fecha de presentacin de la soli-
citud, de conformidad con lo sealado en el literal c) del artculo 1 del
reglamento aprobado por D.S. N 303-2009-EF. No est dems precisar
que en la actualidad se encuentra vigente la RMV que asciende a S/. 550
mensuales segn D.S. N 022-2007-TR.
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El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
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El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
Particularidades adicionales:
225
Boris Gonzalo Potozn Braco
Los aportes a devolver son todos aquellos que hubieran sido acredi-
tados por la AFP a la fecha de presentacin de la solicitud de la DA
29426, los cuales sern devueltos, por nica vez, ante el requerimiento
efectuado por el afiliado. Los aportes recuperados despus de iniciado el
trmite de devolucin no sern materia de reintegro, debiendo ser acredi-
tados en la CIC del afiliado.
226
El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
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Boris Gonzalo Potozn Braco
VI. Conclusiones
1. Los sistemas de seguridad social tienen como propsito brindar pro-
teccin a las personas respecto de las consecuencias econmicas que
le generan los riesgos sociales, procurando garantizar su libertad eco-
nmica ante el acaecimiento de un infortunio (vejez, invalidez, muer-
te, etc.).
228
El rgimen temporal de jubilacin anticipada para desempleados
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Boris Gonzalo Potozn Braco
9. Los beneficios que prev el nuevo sistema temporal son los de otor-
gamiento de pensin de jubilacin o devolucin del 50% de los apor-
tes que tuviera el afilado en su CIC.
230
El contrato administrativo de servicios
Comentarios a un controvertido rgimen de
contratacin de personal en el Estado
INTRODUCCIN
En junio de 2008 se instaur en nuestro sistema jurdico una nueva
modalidad de contratacin de personal en el Estado, la cual fue bautizada
con el nombre de contrato administrativo de servicios (CAS, en adelan-
te). Dos fueron las normas que sirvieron de base a este nacimiento: el
Decreto Legislativo N 1057 Decreto Legislativo que regula el rgimen
especial de contratacin administrativa de servicios, norma legal que
fue publicada en El Peruano el 28 de junio de 2008; y el reglamento de
esta norma, el Decreto Supremo N 075-2008-PCM, que fue publicado en
el mismo diario el 25 de noviembre de ese ao.
(*) Asesor laboral de Gaceta Jurdica. Coordinador laboral de Actualidad Jurdica, Dilogo con la
Jurisprudencia, Revista Jurdica del Per y Gaceta Constitucional. Miembro del equipo de investiga-
cin de Soluciones Laborales.
233
Elmer N. Huamn Estrada
remedio a los problemas generados por una figura que el Estado haba
usado por varios aos para contratar personal al margen de las normas
laborales. Nos referimos, como es fcil de intuir, a los famosos contra-
tos de servicios no personales, o coloquialmente denominados SNP. Por
eso, encontramos que para analizar el CAS, es indispensable escudriar
en sus antecedentes histricos y jurdicos. De no hacerse este ltimo
avistamiento, se corre el riesgo de realizar un estudio parcelario, en el
que se ignorara gran parte de la razn de ser de esta nueva modalidad
contractual.
234
El contrato administrativo de servicios
235
Elmer N. Huamn Estrada
(4) Situacin que, hasta la fecha, ha generado perniciosos efectos que han buscado ser remediados a travs
de la reincorporacin de los afectados por medio de las ya famosas cuatro listas de ceses colectivos.
(5) Cfr. MORALES CORRALES, Pedro. Los servicios personales y el empleo pblico. En: Laborem.
Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N 9/2009, Lima, 2010, p. 62-63.
236
El contrato administrativo de servicios
(6) Cfr. POTOZN BRANCO, Boris. El rgimen especial de contratacin administrativa de servicios. A
propsito de la reciente publicacin del Decreto Legislativo N 1057. En: Revista Jurdica del Per.
N 90, Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 165.
237
Elmer N. Huamn Estrada
al que presta sus servicios de manera subordinada una tutela por esta si-
tuacin de sujecin con relacin al beneficiario de la prestacin, para el
Derecho Civil la prestacin autnoma implica una situacin de igualdad
entre los contratantes y, por ende, no hay necesidad de esa tutela que s
existe en la primera.
(7) Esta situacin genera lo que se conoce como trabajador informal. Al respecto, es preciso revisar la
definicin esbozada por Ferro Delgado, quien seala que este trabajador es aquel que presta servicios
personales lcitos en el marco de una relacin de dependencia desenvolvindose al margen de las nor-
mas propias del Derecho del Trabajo y de la seguridad social y con omisin de su registro ante las auto-
ridades competentes. Ver en: FERRO DELGADO, Vctor. Derecho del Trabajo y sector informal. En:
AA.VV. Trabajo y seguridad social. Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. 1 edicin,
Grijley, Lima, 2008, p. 142.
238
El contrato administrativo de servicios
Es en este escenario que los jueces hicieron uso de uno de los princi-
pios ms conocidos del Derecho del Trabajo: el principio de primaca de
la realidad. Este principio deriva de la naturaleza de contrato realidad
que posee el contrato de trabajo(8). As, el acuerdo celebrado entre las par-
tes decae frente a una realidad en donde se fusionan los elementos de la
relacin laboral, esto es, una prestacin personal de servicios subordinada
y remunerada. No interesa, entonces, la denominacin del acuerdo de vo-
luntades adoptado entre las partes; lo nico que interesa es lo acontecido
en la realidad.
(8) Mario De la Cueva seala, en torno a esta consideracin, que la relacin de trabajo es una realidad
viva, que consiste en el hecho real de la prestacin de un trabajo personal subordinado, prestacin diaria
que reafirma todos los das la independencia de la relacin respecto del acto o causa que le dio origen; o
expresado en una frmula ms simple: una relacin jurdica, expresin de una realidad. Esta condicin,
a su vez, confirma la caracterstica primera, porque la realidad de la prestacin de un trabajo no puede
ni destruirse ni aherrojarse por un acuerdo de voluntades lejano, pues la realidad no se niega por una de-
claracin. En: DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I, 22 edicin,
Editorial Porra, Mxico, 2009, p. 195.
239
Elmer N. Huamn Estrada
240
El contrato administrativo de servicios
todos los derechos laborales derivados de ella, era una manifiesta lesin a
todo el artculo laboral de la Constitucin anterior y actual(9).
Esta situacin, tal como nos explica Puntriano Rosas(10), llev a que
en el ao 2001, una Comisin Multisectorial encargada de estudiar la
situacin del personal de la Administracin Pblica central, creada me-
diante el Decreto Supremo N 004-2001-TR, y asesorada tcnicamente
por reconocidos especialistas, sealara que los SNP no correspondan a
ninguna categora legal conocida, pues careca de antecedentes y adecua-
da precisin. Frente a esto, dicha comisin elabor un proyecto de norma
que propona un contrato administrativo de servicios, la cual reconoca
los derechos fundamentales laborales presentes en nuestra Constitucin y
en convenios internacionales ratificados por nuestro pas. No obstante, el
citado proyecto no fue materializado por ese entonces.
(9) NEVES MUJICA, Javier. Principales objeciones al contrato administrativo de servicios. En:
Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N 9/2009, Lima, 2010, p.
81-82.
(10) PUNTRIANO ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa de servicios: de la rigidez
del unilateralismo a la deslaboralizacin. En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social. N 9/2009, Lima, 2010, p. 96.
241
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(11) Cfr. ACEVEDO MERCADO, Jorge. El contrato administrativo de servicios. Comentarios al rgimen
de contratacin de personal del Estado. En: Revista Jurdica del Per. N 96, Normas Legales, febrero
de 2009, p. 173.
(12) POTOZN BRACO, Boris Gonzalo. Ob. cit., p. 167.
242
El contrato administrativo de servicios
(13) PASCO COSMPOLIS, Mario. Consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios.
En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N 9/2009, Lima 2010,
p. 120.
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El contrato administrativo de servicios
(15) Cfr. ATARAMA CORDERO, Mario. Comentarios al rgimen de contratacin administrativa de servi-
cios. En: Revista Jurdica del Per. N 94, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008, p. 28.
(16) Cfr. ABANTO REVILLA, Csar. La afiliacin a un rgimen de pensiones en el contrato administrativo
de servicios. En: Soluciones Laborales. N 24, Gaceta Jurdica, diciembre de 2009, p. 175.
(17) Cfr. PUNTRIANO ROSAS, Csar. Anlisis del rgimen de contratacin administrativa de servicios.
En: JUS Doctrina. N 12, Grijley, Lima, diciembre de 2008, p. 14.
(18) Cfr. ABANTO REVILLA, Csar. Ob. cit., p. 175.
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El contrato administrativo de servicios
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El derecho a la igualdad implica que todas las personas deben ser tra-
tadas en forma igual por parte del Estado y por los particulares. En con-
secuencia, todo trato desigual se encuentra prohibido. Este trato desigual
entre los iguales se conoce como discriminacin.
Empero, hay que aclarar que no todo trato desigual es vetado. Solo el
trato desigual que conlleva una discriminacin es prohibido, mas no
250
El contrato administrativo de servicios
(23) Sobre esta concepcin del Tribunal Constitucional como Supremo Intrprete de la Constitucin,
ver: CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 93-96. Adems, se puede revisar BALAGUER
CALLEJN, Mara Luisa. Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento jurdico. Tecnos, Madrid,
1997.
(24) Exp. N 0007-2003-AI/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 10.
(25) Exp. N 0016-2002-AA/TC, del 30 de abril de 2003, f. j. 11.
(26) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 102.
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El contrato administrativo de servicios
4. El principio de proporcionalidad
El derecho a la igualdad y su contenido constitucional es vulnerado,
generando un acto jurdico inconstitucional, cuando se perpetra una dis-
criminacin. El derecho a la igualdad y su contenido, por el contrario, s
soporta que se efecte una diferenciacin, y la misma, consecuentemente,
no es una actuacin inconstitucional.
(29) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. La aplicacin del principio de proporcionalidad en el juicio de
igualdad. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional del Per 045-2004-PI/TC. En:
CARBONELL, Miguel y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionali-
dad en el derecho contemporneo. 1 edicin, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 324.
(30) Al respecto, puede verse sobre estos tres elementos: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de propor-
cionalidad y los derechos fundamentales. 1 edicin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid 2003, p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso
sustantitvo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.
257
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Una medida resultar idnea para lograr un fin cuando la agresin del
contenido constitucional de un derecho fundamental persigue una finali-
dad constitucionalmente vlida y, adems, es apta para conseguir dicha
finalidad. As, si la restriccin, sacrificio o lesin de un derecho funda-
mental cumple esta doble exigencia, ser considera como una medida que
ha superado el juicio de idoneidad(31).
(31) Cfr. CASTILLO CRDOVA, Luis. Hacia una reformulacin del principio de proporcionalidad. En:
CARBONELL, Miguel y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionali-
dad en el derecho contemporneo. 1 edicin, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 304.
(32) El resaltado es nuestro.
(33) Para Pasco Cosmpolis, principal promotor de esta modalidad de contratacin de personal, el CAS
es un paliativo, una frmula de transicin para erradicar el pernicioso SNP. PASCO COSMPOLIS,
Mario. Ob. cit., p. 119.
258
El contrato administrativo de servicios
259
Elmer N. Huamn Estrada
Cules puede ser esas otras medidas, menos restrictivas y que consi-
gan la misma finalidad?
Una medida para ser proporcionada debe ser, adems de idnea y ne-
cesaria, proporcional stricto sensu o ponderada. Esto ltimo ocurre cuan-
do existe un equilibrio entre las ventajas o beneficios y las desventajas o
los costos que conlleva adoptar la medida restrictiva de un derecho fun-
damental. En este sentido, la ley de ponderacin planteada por Alexy se-
ala que cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin de un principio
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro(34).
(34) ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduccin Ernesto Garzn Valdez, Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, p. 161.
260
El contrato administrativo de servicios
(35) Al repecto, son de la misma idea NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 90-91; y PUNTRIANO
ROSAS, Csar. El rgimen de contratacin administrativa (...). Ob. cit., p. 104.
261
Elmer N. Huamn Estrada
(36) Un anlisis ms amplio de esta sentencia lo exponemos en: El contrato administrativo de servicios y
su anlisis constitucional a travs del proceso de amparo. Comentarios a una reciente sentencia. En:
Dilogo con la Jurisprudencia. N 139, Gaceta Jurdica, abril de 2010, pp. 59-70.
262
El contrato administrativo de servicios
263
Elmer N. Huamn Estrada
Una vez que presente su reclamo, hay dos posibilidades: que la en-
tidad administrativa responda, afirmativa o negativamente, con lo cual
queda agotada la va administrativa; o, que la entidad administrativa no
responda, caso en el cual se entender denegado el reclamo (silencio ad-
ministrativo negativo) y, por ende, agotada la va administrativa.
264
El contrato administrativo de servicios
En el caso del CAS, existe alguna va previa que puede acarrear que
una demanda de amparo en contra de esta modalidad contractual se de-
clare improcedente?
(37) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. 2 edicin, tomo I,
Palestra Editores, Lima, 2006, p. 328.
(38) Exp. N 0895-2001-AA/TC, de 16 de marzo de 2003, f. j. 1.
(39) CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo... Ob. cit., pp. 328-329.
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(40) Cfr. AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. El rgimen especial de contratacin administrativa de servi-
cios. En: Revista Jurdica del Per. N 94, Editorial Normas Legales, diciembre de 2008, pp. 37-
41; Cfr. CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. El principio de primaca de la realidad aplicado al
rgimen de contratacin administrativa de servicios. En: Revista Jurdica del Per. N 96, Normas
Legales, febrero de 2009, pp. 184-193.
(41) PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 313.
(42) NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. 2 edicin, Fondo Editorial PUCP, Lima,
2004, p. 36.
270
El contrato administrativo de servicios
(43) Neves Mujica seala, en un mismo sentido, que en el CAS no es de aplicabilidad el principio de prima-
ca de la realidad. Ver en: NEVES MUJICA, Javier. Principales objeciones al .... Ob. cit., p. 91.
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Elmer N. Huamn Estrada
272
ndice
general
Presentacin............................................................................................... 5
1
Jorge Toyama Miyagusuku
Faltas graves y proceso de despido
I. El poder de direccin.................................................................................. 10
1. Alcances del poder de direccin.......................................................... 11
2. Caractersticas generales del poder de direccin................................ 11
3. Lmites al poder especfico de direccin.............................................. 13
3.1. Conceptuales o temticos........................................................... 13
3.2. Funcionales o generales............................................................. 13
II. Potestad sancionatoria................................................................................ 14
1. Caractersticas..................................................................................... 16
1.1. Faltas laborales........................................................................... 16
1.2. Nmerus clausus para despido................................................... 17
1.3. Control posterior.......................................................................... 18
1.4. Proporcional, razonable, inmediato............................................. 19
1.5. Non bis in dem........................................................................... 21
1.6. Derecho de descargo.................................................................. 22
1.7. No sanciones pecuniarias........................................................... 23
1.8. Autonoma laboral....................................................................... 24
1.9. Sanciones individuales................................................................ 25
III. El despido disciplinario................................................................................ 27
1. Estabilidad laboral: marco general....................................................... 27
2. Una clasificacin sobre las formas de extincin de la relacin laboral 30
275
ndice GENERAL
3. El despido disciplinario........................................................................ 31
3.1. Caractersticas............................................................................ 31
3.2. La causa justa............................................................................. 32
3.3. El despido por falta grave............................................................ 36
3.4. El trmite de despido disciplinario............................................... 59
2
Wilfredo Sanguineti Raymond
La presuncin de laboralidad: pieza clave para la recuperacin
de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Per
3
Armando Alva Canales
Formas especiales de conclusin del proceso
laboral en la nueva Ley Procesal de Trabajo:
conciliacin, transaccin y arbitraje
I. Introduccin................................................................................................. 97
II. Breves apuntes sobre los tipos de conflicto................................................ 98
III. Formas de solucionar el conflicto................................................................ 99
IV. El principio de irrenunciabilidad de derechos.............................................. 100
V. La irrenunciabilidad en la nueva ley procesal de trabajo............................ 104
VI. La conciliacin en la nueva ley procesal de trabajo.................................... 105
276
ndice GENERAL
4
Paul Cavali Cabrera
mbitos de discrecionalidad en el sistema
de inspeccin del trabajo peruano
Introduccin........................................................................................................ 127
I. La discrecionalidad en la seleccin de pedidos y denuncias de los admi-
nistrados...................................................................................................... 131
II. Ejecucin de las rdenes de inspeccin..................................................... 135
III. En la eleccin de las modalidades inspectivas........................................... 140
IV. En la eleccin de las medidas inspectivas.................................................. 142
V. En la emisin del informe de actuaciones inspectivas y en la ejecucin de
medidas complementarias.......................................................................... 146
VI. En la imposicin de la sancin.................................................................... 146
Conclusiones...................................................................................................... 149
5
Csar Puntriano Rosas
Intermediacin laboral y tercerizacin de servicios.
Apuntes sobre su reciente evolucin normativa
I. A manera d
e introduccin: Apuntes sobre la subcontratacin.................... 155
II. Regulacin de la intermediacin laboral..................................................... 159
1. Antecedentes....................................................................................... 159
2. Regulacin actual................................................................................ 160
277
ndice GENERAL
6
Boris Gonzalo Potozn Braco
El rgimen temporal de jubilacin anticipada para
desempleados creado en el Sistema Privado de Pensiones
278
ndice GENERAL
7
Elmer N. Huamn Estrada
El contrato administrativo de servicios.
Comentarios a un controvertido rgimen de contratacin
de personal en el Estado
Introduccin........................................................................................................ 233
I. Antecedentes del cas: contratacin de personal en el Estado y la irrup-
cin de los snp........................................................................................... 234
II. Contexto de surgimiento del CAS............................................................... 241
III. El contenido del cas: los derechos y beneficios que otorga esta nueva
modalidad contractual................................................................................. 244
IV. La constitucionalidad del cas: lesin al contenido constitucional del dere-
cho a la igualdad......................................................................................... 247
1. Lmites a la actuacin del poder poltico: el respeto a los derechos
fundamentales y a su contenido constitucional................................... 248
2. El contenido constitucional del derecho fundamental a la igualdad.... 249
3. Establece el CAS un tratamiento diferenciado?................................ 252
4. El principio de proporcionalidad........................................................... 257
V. Reciente anlisis jurisprudencial del CAS................................................... 261
1. En el proceso constitucional del amparo............................................. 261
2. Anlisis del CAS en el proceso laboral................................................ 268
VI. Apreciacin final.......................................................................................... 271
279