05 Derecho Civil Patri Monial

& procesal civil
& procesal civil

9 786123 112967
GACETA
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO
GACETA
ISBN: 978-612-311-296-7
Francisco Avendao Arana

y su eficacia contra el registro
Efecto retroactivo de la prescripcin
Ana Mara Valcrcel Saldaa Ren Cervantes Lpez

reivindicatoria la jurisprudencia
propiedad en oposicin a la accin jurdica de ineficacia y su aplicacin en
El denominado mejor derecho de La inoponibilidad como categora
Ren Cervantes Lpez

Lama More / Ana Mara Valcrcel Saldaa / Carlos E. Polanco Gutirrez /
Hctor E. Lama More claridad expositiva y la metodologa empleada. Alfredo Bullard Gonzlez
Avendao Arana / Leysser Len Hilario / Vicente Walde Juregui / Hctor E.

inmobiliaria por los temas que cada autor aborda sino por la qu no podemos vivir sin ellos)
Espinoza / Alfredo Bullard Gonzlez / Jairo Cieza Mora / Francisco

calidad de los trabajos que se presentan, no solo La expansin de los contratos (o de por
registro. Problemtica en la transmisin
Luis Moisset de Espans / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan Espinoza

obra que destacar sobre otras similares en la DERECHO DE LOS CONTRATOS
La posesin en la propiedad y en el
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

peruano permiten aseverar que estamos ante una
DERECHOS REALES Todos estos importantes aportes al Derecho QUINTA PARTE
TERCERA PARTE ensayos sobre temas puntuales y de sumo inters.
rigor tcnico, en este volumen se renen doce
completamente accesible, pero sin descuidar el
Vicente Walde Juregui
Guillermo Lohmann Luca de Tena Cdigo Civil. Planteados mediante un lenguaje del Cdigo Civil
Evaluacin crtica y algunas propuestas de ms de 30 aos de la entrada en vigencia del unificacin contractual del artculo 2112
Libro de Sucesiones del Cdigo Civil. Contratos, Derechos Reales y Sucesiones, luego Los ttulos valores perjudicados y la
DERECHO DE SUCESIONES
PATRIMONIAL gaciones sobre Acto Jurdico, Obligaciones,
de R.L.
nial, se presentan las ms recientes investi-
E Carlos E. Polanco Gutirrez
SEGUNDA PARTE Actualmente Asistente
es titulada
n esta obra, Legal Civil
Derecho Patrimo-Campos, Herbozo, Caqui & Paz Abogados S. Civil
del Estudio
descansando!
Barandiarn de la misma casa de estudios. anatocismo. No estaba muerta, andaba
Leysser Len Hilario Notas de inters y prohibicin del
(y dice adis?)
tambin cumple treinta aos
DERECHO CIVIL Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len
Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Luis Moisset de Espans
La norma ms oscura del Cdigo Civil
por incapacidad relativa. PATRIMONIAL La mora del acreedor
indivisibilidad y anulabilidad Civil.
Parte subjetivamente compleja, DERECHO CIVIL
participado como ponente en diferentes congresos, cursos y seminarios en temas de Derecho Juan Espinoza Espinoza
Problemas derivados del rgimen inmobiliario de propiedad exclusiva y propiedad comn. Ha en la experiencia jurdica peruana
Jairo Cieza Mora El estado de la cuestin
legislativa otros. Asimismo, es autor colectivo de la obra titulada La Nueva Propiedad Horizontal: Derecho de las Obligaciones.
La posibilidad de una modificacin agona del principio del tracto sucesivo en el Registro de Personas Jurdicas y Naturales entre Las perspectivas de modernizacin del
El error en el Cdigo Civil. DE LAS OBLIGACIONES
Notarial. Autor de diversos artculos en revistas especializadas de Derecho Civil como la La
ACTO JURDICO DERECHO
PRIMERA PARTE Colaborador permanente de Gaceta Jurdica en el rea legal de Derecho Civil, Registral y CUARTA PARTE
Derecho Administrativo y Gestin Pblica Descentralizada.

Observancia Obligatoria, Derechos Reales, Negocio Jurdico y Contratos, as como tambin en
Derecho Notarial, Derecho Registral Predial e Inmobiliario, Derecho Registral y Precedentes de
Universidad Catlica del Per. Ha seguido estudios de especializacin sobre Derecho Registral,
DE LA OBRA Avanzada en Derecho Civil Patrimonial del Centro de Educacin Continua de la Ponticia DE LA OBRA
ESTRUCTURA ESTRUCTURA
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en el Curso de Especializacin
El autor es Abogado y Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la
ANGEL RIMASCCA HUARANCCA
ANGEL RIMASCCA HUARANCCA

El autor es Abogado y Bachiller en Derecho por la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios en el Curso de Especializacin
ESTRUCTURA ESTRUCTURA
DE LA OBRA Avanzada en Derecho Civil Patrimonial del Centro de Educacin Continua de la Ponticia DE LA OBRA
Universidad Catlica del Per. Ha seguido estudios de especializacin sobre Derecho Registral,
Derecho Notarial, Derecho Registral Predial e Inmobiliario, Derecho Registral y Precedentes de
Observancia Obligatoria, Derechos Reales, Negocio Jurdico y Contratos, as como tambin en
Derecho Administrativo y Gestin Pblica Descentralizada.
CUARTA PARTE Colaborador permanente de Gaceta Jurdica en el rea legal de Derecho Civil, Registral y PRIMERA PARTE
DERECHO ACTO JURDICO
DE LAS OBLIGACIONES Notarial. Autor de diversos artculos en revistas especializadas de Derecho Civil como la La
El error en el Cdigo Civil.
Las perspectivas de modernizacin del agona del principio del tracto sucesivo en el Registro de Personas Jurdicas y Naturales entre La posibilidad de una modificacin
Derecho de las Obligaciones. otros. Asimismo, es autor colectivo de la obra titulada La Nueva Propiedad Horizontal: legislativa
El estado de la cuestin Jairo Cieza Mora
en la experiencia jurdica peruana Problemas derivados del rgimen inmobiliario de propiedad exclusiva y propiedad comn. Ha
Juan Espinoza Espinoza DERECHO CIVIL

participado como ponente en diferentes congresos, cursos y seminarios en temas de Derecho Parte subjetivamente compleja,
indivisibilidad y anulabilidad
PATRIMONIAL
Civil.
La mora del acreedor por incapacidad relativa.
DERECHO CIVIL
Luis Moisset de Espans Asistente de Docencia de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la La norma ms oscura del Cdigo Civil
tambin cumple treinta aos
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len (y dice adis?)
Notas de inters y prohibicin del
PATRIMONIAL
Barandiarn de la misma casa de estudios. Leysser Len Hilario
anatocismo. No estaba muerta, andaba
descansando!
E
Carlos E. Polanco Gutirrez n esta obra,
Actualmente es titulada Derecho
Asistente Legal Civil Patrimo-Campos, Herbozo, Caqui & Paz Abogados S. Civil
del Estudio SEGUNDA PARTE
nial, se presentan las ms recientes investi- DERECHO DE SUCESIONES
de R.L.
gaciones sobre Acto Jurdico, Obligaciones,
Los ttulos valores perjudicados y la Contratos, Derechos Reales y Sucesiones, luego Libro de Sucesiones del Cdigo Civil.
unificacin contractual del artculo 2112 de ms de 30 aos de la entrada en vigencia del Evaluacin crtica y algunas propuestas
del Cdigo Civil Cdigo Civil. Planteados mediante un lenguaje Guillermo Lohmann Luca de Tena
completamente accesible, pero sin descuidar el
Vicente Walde Juregui rigor tcnico, en este volumen se renen doce
ensayos sobre temas puntuales y de sumo inters. TERCERA PARTE
QUINTA PARTE Todos estos importantes aportes al Derecho Luis Moisset de Espans / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan Espinoza DERECHOS REALES
peruano permiten aseverar que estamos ante una Espinoza / Alfredo Bullard Gonzlez / Jairo Cieza Mora / Francisco La posesin en la propiedad y en el
DERECHO DE LOS CONTRATOS obra que destacar sobre otras similares en la Avendao Arana / Leysser Len Hilario / Vicente Walde Juregui / Hctor E. registro. Problemtica en la transmisin
La expansin de los contratos (o de por calidad de los trabajos que se presentan, no solo Lama More / Ana Mara Valcrcel Saldaa / Carlos E. Polanco Gutirrez /
qu no podemos vivir sin ellos) por los temas que cada autor aborda sino por la inmobiliaria
Ren Cervantes Lpez
Alfredo Bullard Gonzlez claridad expositiva y la metodologa empleada. Hctor E. Lama More
La inoponibilidad como categora El denominado mejor derecho de

jurdica de ineficacia y su aplicacin en propiedad en oposicin a la accin
la jurisprudencia reivindicatoria
Ren Cervantes Lpez Ana Mara Valcrcel Saldaa

ISBN: 978-612-311-296-7
UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

GACETA GACETA
9 786123 112967 & procesal civil
& procesal civil
DERECHO CIVIL
PATRIMONIAL
Luis Moisset de Espans / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan

Espinoza Espinoza / Alfredo Bullard Gonzlez / Jairo Cieza Mora /
Francisco Avendao Arana / Leysser Len Hilario / Vicente Walde
Juregui / Hctor E. Lama More / Ana Mara Valcrcel Saldaa / Carlos E.
Polanco Gutirrez / Ren Cervantes Lpez
CORTE SUPERIOR
DE JUSTICIA DE AREQUIPA
PRIMERA EDICIN
OCTUBRE 2015
4,480 ejemplares
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2015-13382
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

ISBN: 978-612-311-296-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

11501221501018
DIAGRAMACIN DE CARTULA
Martha Hidalgo Rivero
DIAGRAMACIN DE INTERIORES
Gabriela Crdova Torres
Autores
Luis Moisset de Espans
Guillermo Lohmann Luca de Tena
Gaceta Jurdica S.A. Juan Espinoza Espinoza
Angamos Oeste 526 - Miraflores Alfredo Bullard Gonzlez
Lima 18 - Per Jairo Cieza Mora
Central Telefnica: (01)710-8900 Francisco Avendao Arana
Fax: 241-2323 Leysser Len Hilario
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Vicente Walde Juregui
Hctor E. Lama More
Ana Mara Valcrcel Saldaa
Impreso en:
Imprenta Editorial El Bho E.I.R.L.
Carlos E. Polanco Gutirrez
San Alberto 201Surquillo Ren Cervantes Lpez
Lima 34Per
PRESENTACIN
El estudio y anlisis del Cdigo Civil peruano siempre ser un buen mo-
tivo para reunir a las principales voces del Derecho peruano, a fin de que com-
partan con la comunidad jurdica sus impresiones y ltimos trabajos sobre las
bondades y defectos de dicho cuerpo de leyes. Y si esto coincide con un balance
de la norma luego de ms de tres dcadas de vigencia, la ocasin se vuelve no
solo de notable inters sino completamente indispensable para el operador legal
que desea mantenerse actualizado en los grandes temas de nuestra disciplina.
Este libro, titulado Derecho Civil Patrimonial, logra precisamente cubrir
todas las expectativas de los lectores ms acuciosos e interesados en conocer
a profundidad las ms recientes investigaciones sobre las diversas expresio-
nes de la materia. Planteados con un lenguaje completamente accesible, pero
sin descuidar el rigor tcnico, en este volumen se renen doce ensayos sobre
temas puntuales y de sumo inters.
As, por ejemplo, en la primera parte dedicada al Acto Jurdico, Jairo Cie-
za Mora analiza la regulacin del error en el Cdigo Civil y propone una refor-
ma legislativa sobre el particular; mientras que Leysser Len Hilario analiza
la parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapa-
cidad relativa.
En la segunda parte se presenta un anlisis crtico y diversas propuestas al
Libro de Sucesiones a cargo del profesor Guillermo Lohmann Luca de Tena.
En la tercera parte, dedicada a los Derechos Reales, Hctor Lama More co-
menta la posesin en la propiedad y en el registro, Ana Mara Valcrcel Sal-
daa analiza el denominado mejor derecho de propiedad en oposicin a la ac-
cin reivindicatoria, mientras que Francisco Avendao Arana analiza el efecto
retroactivo de la prescripcin y su eficacia contra el registro.
En la cuarta parte se comentan cuatro importantes temas del Derecho
de las Obligaciones: las perspectivas de modernizacin de dicha materia, a
cargo de Juan Espinoza Espinoza; la mora del acreedor, comentada por Luis
Moisset de Espans; el inters y la prohibicin del anatocismo, de Carlos
Polanco Gutirrez, y los ttulos valores perjudicados y la unificacin contractual,
de Vicente Walde Juregui.
5
Presentacin
Y, en lo que respecta al Derecho de los Contratos, se presentan dos inte-

resantes trabajos: del profesor Alfredo Bullard Gonzlez sobre la expansin de
los contratos y el de Ren Cervantes Lpez sobre la inoponibilidad como ca-
tegora jurdica de ineficacia y su aplicacin en la jurisprudencia.
Todos estos importantes aportes al Derecho peruano permiten aseverar
que estamos ante una obra que destacar sobre otras similares en la calidad
de los trabajos que se presentan, no solo por los temas que cada autor abor-
da sino por la claridad expositiva y la metodologa empleada. Finalmente,
estas lneas no pueden terminar sin dejar de destacar la labor de la Escue-
la Judicial de la Corte Superior de Arequipa para la materializacin de este
libro, en la medida en que los ensayos consignados en ella fueron expues-
tos en un importante evento organizado por dicha institucin en los ltimos
meses del ao pasado.
EL EDITOR
6
Primera parte
ACTO JURDICO
El error en el Cdigo Civil
La posibilidad de una modificacin legislativa(*)
Jairo CIEZA MORA(**) (***)
Mas ya me ha venido a la memoria donde ser bien. Y an

ms que bien, escribilla, que es en el librillo de memoria que
fue de Cardenio, y tu tendrs cuidado de hacerla trasladar en
papel, de buena letra, en el primer lugar que hallares donde
haya maestro de escuela de muchachos, o sino, cualquiera
sacristn te la trasladar; y no se la des a trasladar a nin-
gn escribano, que hacen letra procesada, que no la entender
Satans Don Quijote, dirigindose a Sancho para la escritura
de una carta entendible.
Miguel de Cervantes Saavedra.
I. EL ERROR VICIO, EL ERROR OBSTATIVO Y EL DISENSO EN LA

DOCTRINA COMPARADA. UNA TOMA DE POSICIN CON RES-
PECTO A LA INDEMNIZACIN EN CASO DE ANULACIN POR
ERROR
El aspecto de la voluntad en el contrato y la relevancia de la autonoma privada
en la contratacin es el eje central, desde hace pocas hasta la actualidad de la contra-
tacin, para el funcionamiento del sistema jurdico basado en un sistema liberal. Por
lo tanto el sistema jurdico tiene la funcin de tutelar la voluntad en el contrato. De
esta manera las afectaciones a la voluntad son tratadas de distinta manera. Para iniciar
cito el siguiente comentario de la doctrina italiana: Por este aspecto se contemplan los
(*) El presente artculo forma parte del Proyecto de Investigacin promovido por el Instituto de Investigacin
Cientfica (IDIC) de la Universidad de Lima.
(**) Docente de Derecho Civil en la Universidad de Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y
Universidad Antonio Ruz de Montoya. Docente de Derecho y Literatura. Socio del Estudio Capuay &
Cieza abogados. rbitro de la Cmara de Comercio de Lima.
(***) Dedico este trabajo a la memoria del profesor Felipe Osterling Parodi, que combin con sapiencia y calidad
el hecho de ser abogado, profesor e investigador del Derecho, adems de hombre fiel a sus convicciones
polticas.
9
Jairo Cieza Mora
casos de ausencia total de voluntad (o voluntad del acto), de divergencia entre volun-
tad y declaracin (o falta de voluntad del contenido) y, en ltimas, los vicios del con-
sentimiento. Con arreglo a un criterio lgico-simtrico se contraponen los eventos en
que la voluntad est ausente (nulidad absoluta) a aquellos en que la voluntad apenas
se encuentra viciada (anulabilidad); en tanto que con menguada coherencia se aceptan
y justifican las soluciones que caso por caso estatuye la ley o impone el sentido jur-
dico en contraste con las ofrecidas por el criterio voluntarista, acudiendo a los menta-
dos principios de la autorresponsabilidad y de la confianza(1).
El autor que vengo siguiendo es reacio a las posiciones repetitivas sobre la
voluntad y un crtico de la tesis voluntarista y por tanto seala con respecto al que-
rer interno: Ms sea el caso de insistir ahora en que todos estos planteamientos y las
consiguientes dificultades y contradicciones de la dogmtica se originan en el empeo
de tomar a la voluntad de los sujetos como el elemento esencial del contrato, que con
ese carcter habr de estar presente en toda ocasin. Por tal motivo y atenindose a
una perspectiva ms realista, sostenemos que el querer interno constituye apenas un
presupuesto de la actividad negocial, al que corresponde un delicado problema de
reglamentacin, que a su turno, dada la complejidad de los intereses enfrentados, no
se presta para una solucin unitaria (o siquiera con tendencia a la uniformidad)(2).
Ahora bien, trataremos en primer trmino del error vicio y del error obstativo
como los dos grandes tipos de error regulados por el Cdigo Civil (CC), el primero
previsto de los artculos 201 al 207 del CC y el segundo del artculo 208 en adelante(3).
Sobre ambos tipos de error se ha sealado con acierto que: La contraposicin
entre error obstativo y error vicio puede regir y adquirir una consistencia real, solo en
la medida en que se admita, como lo hace el resto de la doctrina, que son muy distin-
tas las repercusiones de uno y otro error sobre la voluntad(4).
En cuanto al error esencial, que es una de las caractersticas del error vicio que
se ha sealado en la doctrina que vengo siguiendo:
a) El error que recae sobre la naturaleza y sobre el objeto del contrato, y
as, sobre el tipo de contrato (por ejemplo, se confunde una venta con
(1) SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Universidad Externado de Colombia. Traduccin
por Fernando Hinestrosa, Bogot, 1996, p. 41.
(2) dem.
(3) Art. 201 del CC.- El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la
otra parte.
Art. 207 del CC.- La anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre las partes.
Art. 208 del CC.- Las disposiciones de los artculos 201 a 207 tambin se aplican, en cuanto sean pertinentes,
al caso en que el error en la declaracin se refiera a la naturaleza del acto, al objeto principal de la
declaracin o la identidad de la persona cuando la consideracin a ella hubiese sido el motivo determinante
de la voluntad, as como en el caso en que la declaracin hubiese sido trasmitida inexactamente por quien
estuvo encargado de hacerlo.
(4) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 51.
10
un arrendamiento) y ms genricamente, el error, sobre el contenido o

resultado en sus lneas esenciales (sin embargo, la expresin objeto se
presta a equvoco, y no es la adecuada para imprimirle a esta hiptesis
una aceptacin precisa)(5). Aqu se pone de manifiesto la complejidad y
confusin que se deriva del trmino objeto del contrato. Para nuestro
ordenamiento civil es la creacin, regulacin, modificacin o extincin
de relaciones obligatorias, pero para el negocio jurdico puede ser, depen-
diendo de la posicin doctrinaria a la que adhiramos, la prestacin, el bien,
la relacin jurdica o la situacin jurdica.
b) El error relativo a una calidad del objeto que se considera determinante.
Se trata en esta oportunidad de hiptesis que dan a lugar a graves dis-
cusiones, puesto que es necesario establecer cules deben ser, entre las
varias, las calidades que pueden adquirir un alcance tan decisivo. El citado
artculo 1429 (CC italiano) en su inciso segundo se refiere a este prop-
sito a las calidades determinantes del consentimiento segn las aprecia-
cin comn o con relacin a las circunstancias(6).
d) El error puede recaer tambin sobre la identidad o sobre la calidad de
la persona destinataria del acto en sentido lato(7). Es el llamado error in
personam. Supongamos que contrato a un cantante de rock cuyo nom-
bre es Jairo Cieza pero me encuentro con que el contratado es un senci-
llo docente universitario con aspiraciones de ser un cantante. O busco a
un connotado abogado llamado Rmulo Len pero quien aparece en la
audiencia para hacer uso de la palabra es un ingeniero minero.
Dentro de los presupuestos para que el negocio jurdico se anule es que sea reco-
nocible por el destinatario de la declaracin emitida por el errans. Sobre la recono-
cibilidad del error se ha sealado que: Es tiempo de advertir aqu, que para decidir
sobre la relevancia del error se ha de tener en cuenta, tal como lo sugiere la experien-
cia jurdica, tambin otro criterio de discriminacin, que se desprende de la exigen-
cia de asegurar una adecuada proteccin a la otra parte interesada, frente a las graves
consecuencias que acarrea la anulabilidad del contrato, con lo que tambin absolve-
mos una inquietud pendiente. A este propsito se pueden configurar en abstracto dos
sistemas: uno, que se refiere a la posicin de quien sufre el error, segn el cual, este
ha de ser excusable en todos los casos, porque cuando se trata de un error inexcusa-
ble o garrafal, la vctima no tiene de qu quejarse (segn la regla de la autorresponsa-
bilidad) y ordinariamente prevalecer la tutela de los intereses del otro contratante; y
otro, que, por el contrario, se refiere a la posicin de la contraparte, para el cual sola-
mente el error reconocible puede dar pie a la invalidez del contrato, en tanto que

(6) dem.
(7) Ibdem, p. 54.
11
Jairo Cieza Mora
en todos los dems casos, quien incurre en error deber [so]portar la[s] consecuen-
cias (el resaltado es nuestro)(8). Este anlisis es importante para comprender las con-
secuencias del error en el negocio jurdico que van a depender de la situacin jurdica
en que se encuentre el sujeto sobre el que pesarn las consecuencias del error y quien
debe soportarlas. De esta manera el errans solamente ser beneficiado con la anula-
cin del negocio cuando su error sea disculpable o excusable y no cuando su error sea
infantil u obedezca a culpa inexcusable en cuyo caso el negocio debe prevalecer(9).
No sera razonable que el negocio jurdico sea anulado por una causa originada en la
impericia o negligencia del errante y perjudicando de esta manera a las expectativas
esperadas y predecibles por el destinatario de la declaracin. El abogado civilista que
no advirti la diferencia entre un contrato de arrendamiento y un contrato de uso, no
puede pedir la anulacin del contrato basado en su error sobre la naturaleza jurdica
del contrato, porque es esperable que los distinga perfectamente as como es espe-
rable y predecible que se haya proyectado a la concertacin de un contrato de arren-
damiento y no de uso. En este caso, por ejemplo, el negocio jurdico celebrado
prevalecer y se mantendr y si se anula por vicios de la voluntad del errans
negligente o imperito tendr que indemnizarse al destinatario cuya expectativa
se ha visto frustrada. En el caso del vendedor de una casa que tena un gran tesoro en
su subsuelo, siendo el vendedor un ingeniero gelogo que no advirti la posibilidad
de la existencia de bienes de gran valor en el subsuelo en donde se encontraba cons-
truida su vivienda, una vez transferida no tendr posibilidades de anular el negocio
jurdico por la prdida econmica operada contra l. Tendr que soportar las prdi-
das o ganancias que dej de percibir porque su actuacin no es excusable o dis-
culpable, y no se puede perjudicar a terceros con nuestras acciones u omisiones
cuando estbamos en la posibilidad de advertirlas.
Con referencia a la excusabilidad y reconocibilidad se ha sealado que: Por
eso mismo se debe excluir de plano y contra las incertidumbres de la doctrina y la
jurisprudencia, que en nuestro Derecho quepa an atribuir alguna significacin al
requisito de excusabilidad. Lo mejor es tratar de precisar el significado de la expre-
sin reconocibilidad, y con ese fin, inmediatamente y para ir fijando criterios de
orientacin, debe descartarse la posibilidad de que solo sea reconocible el error evi-
dente. En efecto, la evidencia es el grado mximo de reconocibilidad, y la ley, opor-
tunamente, no exige tanto, ya que se satisface con que el error pueda ser reconocido
por una persona de diligencia normal, teniendo en cuenta al propio tiempo el con-
tenido del contrato, las circunstancias o la calidad de los contratantes. A este pro-
psito se ha observado, y la anotacin es fundada, que la calidad de los sujetos no
puede constituir por s sola una razn de reconocibilidad del error y que mejor ha

(9) Esta situacin no es asumida en nuestro CC, pues no hace diferencia entre error excusable o no excusable
por lo que cualquier error puede ser motivo de anulacin del contrato, lo cual no resiste el anlisis jurdico
por tanto debe existir una modificacin en el sentido descrito.
12
debido decirse y en vez de o, en cuanto la referencia a la calidad de las partes. En

trminos generales se ha de tener presente que la ley alude especficamente a aque-
llos elementos que pueden resultar del propio contrato, con el fin de decidir sobre la
reconocibilidad(10). Como se puede leer se ha puesto la preponderancia en la reco-
nocibilidad sobre la excusabilidad. La primera se refiere al destinatario de la declara-
cin (la otra parte para nuestro CC) y la segunda se refiere a la diligencia ordinaria que
debe tener el errans para justificar su cada en error y la justificacin para conseguir
su anulacin. Sin embargo, a efectos del presente trabajo considero que ambas situa-
ciones son trascendentales para apreciar los efectos jurdicos producidos en caso de
anulacin, y en particular para evaluar la posibilidad de resarcimiento al errans
por no haber sido advertido por la otra parte de su error y llevar a cabo un
contrato que en realidad no deseaba y la del destinatario de la declaracin del
errans por verse obligado a perder las expectativas razonables y esperables deri-
vadas de los efectos del contrato, y que ahora se ven frustradas por la anulacin
del contrato por el error no disculpable o inexcusable del errans. Se ha sealado
por un sector mayoritario de la doctrina nacional que el destinatario de la declara-
cin no merece ser resarcido porque un presupuesto para la anulacin es que el error
sea conocible por este; sin embargo a pesar de haber conocido el error y ante la falta
de diligencia del propio errante para no advertir una situacin que era absolutamente
verificable por este, considero que el destinatario tendr la posibilidad de ser resar-
cido, como veremos ms adelante.
Es importante recordar que: La reserva mental implica una verdadera diver-
gencia, consciente y voluntaria, entre la manifestacin y el querer interno del sujeto(11)
(el resaltado es nuestro).
Es interesante para fines del presente artculo resaltar lo que seala la doctrina
que vengo siguiendo en el sentido de que: (...) no se puede excluir que la conducta
del sujeto que lleg al conocimiento de la intencin efectiva del declarante, pueda,
dentro de la circunstancias del caso, justificar, sino una impugnacin del contrato,
cuando menos un remedio de naturaleza indemnizatoria por responsabilidad
precontractual(12) (el resaltado es nuestro).
Efectivamente si el destinatario de la declaracin advirti la intencin real del
errans que ahora pretende anular el contrato, considero que aquel tiene el derecho a
exigir una indemnizacin por la frustracin de las expectativas o la prdida de opor-
tunidad de lograr utilidades con la concertacin del contrato, el cual se ha visto per-
judicado por el actuar del errante.

(11) BIGLIAZZIGERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Derecho
Civil. Tomo I. Volumen 2. Hechos y Actos jurdicos. Universidad Externado de Colombia. Traduccin
por Fernando Hinestrosa. Colombia, 1995, p. 813.
(12) Ibdem, p. 814.
13
Jairo Cieza Mora
Sobre el error obstativo y la reserva mental se ha indicado que: En conclu-

sin, se pueden identificar dejando de lado la simulacin dos verdaderas hiptesis
de divergencia entre voluntad y declaracin: la una consciente y voluntaria (reserva
mental), la otra, inconsciente e involuntaria (error obstativo)(13).
Sobre el error-vicio: Se suele decir que el error es una condicin de ignoran-
cia o de falso conocimiento de la realidad emprica (error de hecho) o de la realidad
jurdica (error de derecho)(14).
Otro sector de la doctrina italiana seala que: El error opera como motivo (y
por eso se puede llamar error-motivo o error-vicio); y contribuye a determinar la
voluntad o es mvil exclusivo de la determinacin de esa voluntad, quitando al sujeto
la clarividencia en el querer. Asimismo, el error interviene, en cambio, como agente
o coeficiente de la determinacin de la voluntad: es motivo de la voluntad. De otro
lado: El error tiene influencia cuando sea esencial y recognoscible. Por la esenciali-
dad concierne a la materia sobre la cual recae el error; la recognoscibilidad se refiere,
en cambio, a la posibilidad abstracta de advertir el error ajeno(15).
Acerca de los tipos especiales de error contemplados en el Cdigo Civil ita-
liano tenemos que son: 1) el error que recae sobre la naturaleza y sobre el objeto del
contrato (error in negotio); 2) el error que recae sobre la identidad del objeto de la
prestacin (error in substantia); 3) el error que recae sobre la cantidad del objeto de
la prestacin (error in quantitate); artculo 1430; 4) el error que recae sobre la identi-
dad de la persona (error in persona); 6) el error que recae sobre la calidad de la per-
sona (error in qualitate personae)(16).
As, (...) el error, para que sea esencial, debe de ser determinante no solo para
el sujeto contratante, sino tambin conforme a la apreciacin comn y con relacin
a las circunstancias(17). Como se puede apreciar hasta aqu el error en el motivo y
el error esencial son diferentes, en cuanto al segundo no solamente tiene que susten-
tarse en la determinacin que se apropia de la voluntad del sujeto declarante, sino
tambin debe corresponder a la apreciacin general y a las circunstancias concurren-
tes. Sobre la apreciacin general esta se refiere a una visin globalizadora de una
determinada situacin jurdica, un sentir colectivo una observacin general contex-
tualizada en un ambiente o escenario econmico, poltico, cultural y jurdico, por lo
tanto estamos ante un criterio de anlisis objetivo mientras que en cuanto a las cir-
cunstancias concurrentes nos encontramos ante situaciones o coyunturas que se foca-
lizan en el sujeto o sujetos integrantes de la relacin intersubjetiva, por lo que se
(13) BIGLIAZZIGERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p.815.
(14) Ibdem, p.816.
(15) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones jurdicas Europa-Amrica.
Traduccin por Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires, 1954, p. 434.
(16) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p.820.
(17) Ibdem, p.821.
14
busca auscultar caracteres particulares del negocio en concreto y de las declaraciones

de voluntad que forman el consentimiento o la declaracin unilateral de voluntad de
una manera especfica y referida al mundo del o los sujeto que celebran el contrato.
Es decir en cuanto a las circunstancias concurrentes nos encontramos ante un crite-
rio de anlisis subjetivo.
Ahora bien, con respecto al error determinante sobre el motivo(18) se ha esta-
blecido que: Tmese, en primer trmino, el caso del contratante que arrend un apar-
tamento creyendo errneamente haber sido trasladado a otra ciudad por razones de
trabajo. Se trata de un mvil sicolgico del obrar negocial y de un mvil determinante
para el sujeto. Pero no de un error esencial, dado que el cdigo, por una parte, solo
le reconoce alcance al error sobre el motivo determinante en las hiptesis mencio-
nadas del testamento y de la donacin, y por otra parte, no toma en consideracin
esa figura entre los tipos de error esencial contemplados en el artculo 1429(19).
Vemos pues que existe una clara delimitacin entre el error esencial y el error sobre
el motivo. Se considera que la anulacin del negocio debe producirse por el error que
es considerado esencial, pero no puede anularse un negocio jurdico cuando se trata
de un mero error sobre el motivo del declarante que no resulta pues excusable para la
malformacin de su propia voluntad(20).
En cuanto al error de derecho se ha determinado que: Ya se mencion el
hecho de que el error sea un error-vicio o sea un error obstativo puede consistir en
una ignorancia o en un falso conocimiento o representacin del derecho, esto es, de
una o varias normas jurdicas(21).
(18) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit., p.821.
Para darse cuenta de la diferencia entre error determinante y error esencial es oportuno tener presente que
la ley no da una definicin del error esencial, sino que se limita (como se acaba de decir) a enunciar una
serie de hiptesis todas relativas a errores que inciden en el negocio en su conjunto (naturaleza del acto
de autonoma) o en sus trminos y elementos (identidad, calidad y cantidad de la prestacin; identidad
y calidad de la persona) en las que el error presenta aquella caracterstica (art. 1429), especificando en
un caso que el error, para que sea esencial, debe ser determinante no solo para el sujeto contratante, sino
tambin conforme a la apreciacin comn y con relacin a las circunstancias.
(19) BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo. Ob. cit.,
p.821. Sobre la lgica que debe aplicarse a toda situacin de planteamiento de error con acierto se seala
que: La formulacin incierta de la ley debe ser integrada por va lgica con el fin de evitar consecuencias
del todo irracionales. En realidad, an en el caso del error sobre la identidad y sobre las calidades de la
persona, o en el caso del error sobre la cantidad, es necesario remitirse a la apreciacin comn y a la
circunstancias. Ob. cit., p. 821.
(20) Se ha sealado que el error sobre el motivo no es un error esencial. La justificacin la coloca la doctrina
que vengo citando que seala: De manera que la invalidez del negocio debera estar excluida, en prin-
cipio, solo en el primer caso (por el carcter, ya conocido, de intrnsecamente no esencial que tiene el
error sobre el motivo). BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y
NATOLI, Ugo. Ob. cit., p. 824.
(21) Ibdem, p.823. Acerca del error sobre las consecuencias legales del acto se seala que Lo que se exige
es solamente que el error sea tomado en consideracin en los casos y en las mismas condiciones en que
adquiere relevancia el error de hecho. Ob. cit., p. 826.
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Jairo Cieza Mora
Sobre el error de valoracin y de previsin se ha sealado que: Los primeros

entran en la tipologa abstracta de los errores esenciales; los segundos, en la tipolo-
ga, que ya conocemos de los errores sobre los motivos, errores no inusitadamente
determinantes para el sujeto, pero considerados objetivamente no esenciales(22).
Sobre la conocibilidad del error la doctrina que vengo siguiendo seala que:
El otro requisito de relevancia del error es la conocibilidad. El error se considera
conocible cuando, con relacin al contenido, a la circunstancias del contrato, a la cali-
dad de los contratantes, una persona de diligencia normal habra podido percatarse de
l(23). En el caso de la relevancia del error sobre el motivo en el testamento y en
la donacin se ha indicado con perspicacia: Los requisitos de relevancia del error
(esencialidad y reconocibilidad), ya conocidos, no se aplican como hubo de antici-
parse al testamento y a la donacin(24).
As en la concepcin de la doctrina seguida en cuanto al error vicio se seala
con rigor que: En especial, si el falso conocimiento de la realidad altera el curso nor-
mal sociolgico que conduce a la plena determinacin del sujeto, se dan los presu-
puestos de un vicio de la voluntad o del consentimiento (error-vicio). En esta hipte-
sis la manifestacin de la voluntad negocial es conforme con el designio del sujeto,
pero la voluntad se form mal, sobre la base de representaciones que no correspon-
dan a la situacin de hecho o de derecho(25).
Con claridad en la separacin frente al error vicio se describe el error obsta-
tivo y se hace mencin a su radical distincin. As: El error a veces no influye en el
proceso formativo de la voluntad negocial, sino que recae sobre la manifestacin o
sobre la transmisin. De este error llamado obstativo se trat anteriormente para
ilustrar la teora de la confianza y los casos de divergencia entre la voluntad y decla-
racin. En verdad el error que recae exclusivamente sobre la manifestacin o sobre
la transmisin de la manifestacin no entra en los vicios del querer y debera ser exa-
minado separadamente(26).
Emilio Betti, al referirse a los casos de discrepancia querida y discrepancia
no querida entre voluntad y declaracin de voluntad seala con respecto a los vicios
del negocio: a) de la discrepancia entre la declaracin de voluntad que se trataba de
declarar, y b) del vicio de la voluntad. La falta de seriedad, la reserva mental y
p.834.
(23) Ibdem, p.839. Ya se dijo que el requisito de la conocibilidad an ms que el requisito de la esencia-
lidad sirve para tutelar la confianza razonable de la contraparte.
p.842. Es suficiente que el error sea determinante: no es necesario que sea esencial. Ob. cit., p.842.
(25) Ibdem, p.817.
(26) Ibdem, p.818. A la par del error vicio tambin del error obstativo se dice que es determinante, cuando
la parte result inducida a estipular el acto por efecto de tal error (y el descubrimiento del error habra
inducido al contratante a no celebrar aquel negocio concreto). Ob. cit., p.819.
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la simulacin configuraran casos de discrepancia querida entre declaracin y

voluntad; en cambio, casos de discrepancia no querida seran el error obsta-
tivo y el disenso (el resaltado es nuestro)(27).
Para el sector de la doctrina que vengo siguiendo el error en la declaracin
implica () una falsa representacin por la cual la parte atribuye a la declaracin o
comportamiento propios un significado distinto al que tiene objetivamente. La com-
probacin de este error es, por tanto, un corolario de la recta interpretacin del nego-
cio. Se trata de un error que priva al autor del acto de la conciencia del significado
objetivo de aquel, provocando una discrepancia entre este y la idea de que l se
hace(28).
Sobre las causas de error internas y externas al declarante se ha manifestado
que: Depende de causas externas al declarante cuando este se valga de un medio de
expresin o de envo para documentar la declaracin o para comunicarla al destina-
tario (), si en el acto de transmisin se produce una alteracin del texto o un cam-
bio en la entrega. Causas de error obstativo internas al declarante pueden ser: a) una
distraccin o negligencia; b) la ignorancia de verdadero significado de la declaracin;
c)una causa de equvoco distinta(29).
Sobre la distraccin con razn se ha dicho: Ahora bien, all donde sea decisiva
la representacin subjetiva del declarante como en las disposiciones mortis causa,
la distraccin hace invlido el negocio. Por el contrario, donde importe sobre todo el
significado objetivo del acto, precisa aclarar si el declarante tiene el deber o carga de
estar atento o, en la declaracin que se hace por intermediario, de cuidar la exactitud
de la transmisin. Dado que exista para l como existe en general en los negocios
inter vivos un deber de atencin o de vigilancia, la distraccin o negligencia cons-
tituye un hecho imputable para l, y la imputabilidad convierte en irrelevante la falta
de conciencia sobre el significado del acto(30). En este caso estamos ante la culpa
inexcusable del declarante y por lo tanto si solicita y obtiene la anulacin del
negocio, as sea conocible el error para la otra parte, deber indemnizar los per-
juicios ocasionados por la vulneracin a las expectativas de esta. De igual forma
tendr que indemnizar por responsabilidad precontractual, si al darse cuenta de
su grave error se aparta unilateralmente de la concertacin del contrato (rup-
tura de las tratativas precontractuales).
(27) BETTI, Emilio. Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Comares, S.L. Traduccin por A. Martn
Prez. Granada, 2000, p. 361. La crtica al pandectismo por parte del autor que sigo se expresa as: La
voluntad de la partes no adquiere trascendencia jurdica sino precisamente a travs de la declaracin (o
del comportamiento) y, por tanto, no puede ser colocada en el mismo plano de esta, ni asumir un valor
autnomo, en anttesis con ella. De ello se deriva que no tiene sentido la alternativa sobre la que los
pandectistas solan centrar el problema de la discrepancia provocada por error, es decir, si la voluntad
interior debiese prevalecer sobre la declaracin o esta sobre la voluntad interior. Ob. cit., p. 361.
(28) Ibdem, p.362.
(29) Ibdem, p.363.
(30) dem.
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Jairo Cieza Mora
Sobre la ignorancia se ha indicado que: La ignorancia requiere, igualmente,

distinta consideracin en los negocios inter vivos y en las disposiciones mortis
causa(31). En este caso se puede aplicar el mismo criterio descrito precedentemente,
pues la ignorancia puede darse por circunstancias que no son admitidas para el decla-
rante. Por ejemplo el abogado que no sabe distinguir entre una compraventa y una
donacin o el mdico que al comprar los equipos para instalar su consultorio aduce
desconocimiento de las finalidades de estos.
Sobre el deber de conocimiento se ha sealado que: El deber de conocimiento
vara segn la ms o menos estrecha relacin que la cosa ignorada tiene con la materia
del negocio, y tambin segn la ndole del conocimiento de que se trata(32).
Aspecto a tomar en cuenta para eventuales mecanismos de resarcimiento es que:
Cuanto mayor es el deber de conocimiento tanto menos excusable es la ignoran-
cia, y tanto menos es en la otra parte la carga de advertir el error determinado por
ella (el resaltado es nuestro)(33). Efectivamente, si un sujeto debe conocer una deter-
minada materia o circunstancia de hecho por sus calidades o aptitudes concordadas
con la actuacin de un hombre razonable, el error que lo afecta no es disculpable
o es inexcusable y tendr que indemnizar la prdida de las expectativas de la contra-
parte. Asimismo, como se ha advertido, la otra parte no deber ser castigada por cono-
cer de la situacin del error y no haberlo advertido, o en todo caso deber reducirse
el impacto legal de este conocimiento, es decir que as haya sido conocible la situa-
cin errtica del declarante, si el error tuvo como origen y factor la inexcusabilidad
del mismo, el destinatario podr tener la posibilidad del resarcimiento as sea cono-
cible para l esta situacin.
Aspecto relevante para diferenciar del error obstativo y del error dirimente es el
disenso en el negocio bilateral, el que es definido por Betti as: El disenso es una
anormalidad que solo en los negocios bilaterales puede producirse, consistente en
un ntimo e inadvertido desacuerdo entre las partes en cuanto al sentido en que cada
una de ellas entiende el contenido del negocio; desacuerdo que se halla encubierto por
la aparente (o creda) congruencia exterior de las respectivas declaraciones. Con-
viene recordar a este respecto que el negocio bilateral exige el acuerdo de entrambas
(31) BETTI, Emilio. Ob. cit., p.363. Sobre la excusabilidad y reconocibilidad deben ser valoradas en relacin
al contenido, a las circunstancias del negocio bilateral y a la calidad de las partes. Ob. cit., p. 364.
(32) dem.
(33) dem. Por ejemplo en el caso del error in nomine se ha sealado que: Para precisar los lmites dentro de
los cuales es influyente el error obstativo sobre la identidad de la cosa o de la persona, conviene agregar
que el error en que se incurra en la indicacin, descripcin o denominacin (error in demostratione, error
in nomine), no perjudica al negocio cuando la cosa o persona de que se trata se halle inequvocamente
determinada mediante otras contraseas que fueran, que de por s suficientes para identificarla. Ob. cit.,
p.367. Otro supuesto es el error obstativo sobre la identidad de la declaracin, al respecto se seala que:
Existe error obstativo sobre la identidad de la declaracin en su conjunto cuando, hallndose representada
en un documento o comunicada a la otra parte por un mensajero, la declaracin emitida sea cambiada y
sustituida por una declaracin de diferente contenido. Ob. cit., p. 368.
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partes sobre el que es su contenido preceptivo, y este acuerdo radica en la identidad

del sentido con que tal contenido se presenta en la conciencia de una y otra parte(34).
Sobre el disenso es importante concordarlo con la llamada reticencia frau-
dulenta que se describe as: Cuando luego, el desacuerdo, si bien encubierto, es
advertido por una de las partes, es necesario distinguir: a) Si el desacuerdo depende
de la misma parte que es consciente de l, en cuanto esta, mientras se declara con-
forme, quiere ntimamente cosa diferente, o bien sabe que no puede encontrarse
de acuerdo porque conoce la irrealizabilidad de la causa del negocio. Entonces el
desacuerdo se comprende dentro de la figura de la reserva mental y de aquella parti-
cular subespecie suya que es la reticencia fraudulenta. b) O si el desacuerdo depende
de un error obstativo de la otra parte error reconocible para aquella que sabe de
l. Y entonces la reconocibilidad del error lo har influyente como tal, ya que impe-
dir a la otra parte contar con la existencia del negocio(35) (el resaltado es nuestro).
Para la doctrina que vengo siguiendo la diferencia entre error obstativo y
disenso se resume en: Circunscrita la figura del disenso solo a aquel desacuerdo no
advertido por ninguna de las dos partes, es evidente que no pude ser ms que el sn-
toma de un error preceptivo o de una desviacin interpretativa en que ha incurrido
una y no ha reparado la otra, es decir, un malentendido. Mientras en el error obs-
tativo, examinado antes es el mismo autor quien entiende inexactamente la declara-
cin propia, a la que atribuye un significado diferente al que objetivamente tiene, en
el disenso, en cambio, la parte entiende mal la declaracin destinada a ella, es decir, la
comprende la percibe o la interpreta con un significado distinto al exacto que tiene
para su autor y, en consecuencia no capta el contenido(36).
Importante en el anlisis de la divergencia entre la voluntad y la declaracin de
la misma es la llamada autorresponsabilidad en el uso de la autonoma privada
que se describe: Por la funcin que le es propio, el negocio jurdico es un acto vin-
culante irrevocable que no consiente arrepentimientos, rectificaciones o regresos. La
regulacin de intereses dispuesta con l no respondera a la exigencia social de un
ajuste de aquellos si, una vez entrada en vigor entre las partes, pudiese siempre ser
modificada o relegada a merced de la ventaja unilateral o el cambio de criterio de
quien consinti en ella(37).
(34) BETTI, Emilio. Ob. cit., p.370.

(35) dem.
(36) Ibdem, p.371. Sobre el error de percepcin y el disenso se ha sealado: Para su trascendencia jurdica
se requiere que el error de percepcin o equivocada interpretacin sean hechos excusables por el tenor de
la declaracin recibida o el modo en que se transmite. Es decir, que el disenso debe estar justificado por el
tenor equvoco o, en general, no determinado, de la declaracin, o por otras circunstancias dependientes
de la forma de transmisin, de tal suerte, que impidan que el contenido resulte de pronta compresin para
el destinatario. Ob. cit., p.372.
(37) Ibdem, p.378. Por ejemplo en el caso del error no reconocible, se dice que: Un error no reconocible no
es socialmente un error excusable a priori (error probabilis) y es, por ello mismo, imputable a quien en
l incurre, conforme al criterio de la autorresponsabilidad. Ob. cit., p. 381. Las teoras ms resaltantes
19
Jairo Cieza Mora
La doctrina que vengo siguiendo en cuanto al error sobre la identidad ha indi-

cado que: (...) a este propsito ha de sealarse, para la precisin de la terminolo-
ga tcnica, que es impropio hablar de un error-vicio que recaiga directamente sobre
la identidad de la cosa o la persona, como al contrario, no es adecuado hablar de un
error obstativo que recaiga, no sobre la identidad, sino sobre cualidades esenciales de
la cosa o la persona(38).
Sobre el error en el derecho o sobre la naturaleza del negocio se ha sealado
por la doctrina que sigo con acierto: En general, no obstante, cuando la parte, por
ignorancia del Derecho, cree que el negocio, abstractamente considerado en su tipo,
se encuentra disciplinado por aquel de manera distinta a como en realidad lo est,
este error suyo, normalmente, no es tal que pueda suprimir en ella una seria intencin
prctica (lo nico que cuenta), proyectada hacia la funcin econmico-social tpica
del negocio. En realidad, la competencia para estatuir los efectos jurdicos ms ade-
cuados a tal funcin atae al orden jurdico y a l solamente(39).
As el error de derecho se da en el supuesto de una incorrecta interpretacin de
una norma o en una inadecuada significacin que se tiene sobre esta, lo que hace que
que resuelven las divergencias entre voluntad y declaracin de voluntad son: a) Voluntarista, b) de la
declaracin, c) de la autorresponsabilidad, d) de la confianza y e) de la vigencia.
(38) BETTI, Emilio. Ob. cit., p.383. Sobre el error en la identidad se ha ampliado el argumento. Pero si, en
cambio, basndose en una errnea informacin adquirida, se atribuye a la cosa o persona de que se trata
una cualidad o un mrito, dependiente de un hecho relativo en realidad a otra cosa o persona, entonces
el error, si bien vicia la determinacin causal, evidentemente no recae ya sobre la identidad de la cosa
o la persona, sino sobre una cualidad o mrito suyo, aunque se ha considerado esencial a aquella cosa o
persona a la que se ha dirigido, de todas formas, la intencin prctica del declarante. Ob. cit., p. 383.
Asimismo se dice: No es ya que el error obstativo pueda versar tambin sobre cualidades esenciales de
la persona o de la cosa, sino es que el error-vicio, cuando afecta semejantes cualidades, puede, a veces,
alcanzar la importancia prctica del error obstativo sobre la identidad de la persona o de la cosa, pero
permaneciendo en realidad como un vicio de la motivacin. Ob. cit., p. 384. De esta manera se asimila
la importancia del error vicio a la del error obstativo con los efectos que esta asimilacin puede conllevar,
es decir la nulidad o la inexistencia que es la correspondiente al error obstativo y al error-vicio. En el caso
del error bilateral sobre la identidad se seala: Puede presentarse aqu tambin el error bilateral, es decir,
en el que incurran ambas partes. Cuando por ejemplo, estas han usado dos indicaciones concurrentes, la
una material y la otra intelectual, dando a cada una la misma importancia en orden a la identificacin del
objeto, y la designacin intelectual se aparta tanto de la indicacin material como para impedir que la cosa
identificada por medio de esta pueda integrarse en la categora que le ha sido asignada por aquella, el error
in substantia se resuelve en un error sobre la identidad de la cosa, cuya identificacin se hace imposible.
Ob. cit., p. 384. Al respecto sobre el negocio no vinculante se ha indicado: El negocio no es vinculante, ni
respecto a la cosa que realmente se encuentra porque no se diriga a ella la comn intencin de las partes,
ni respecto al objeto distinto al que crean referirse, porque este no ha sido adecuadamente identificado;
salvando la responsabilidad de la parte a la que corresponda una especfica carga de conocimiento, por
tratarse del objeto de su obligacin. Ob. cit., p. 384.
(39) BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 386. Sobre el negocio testamentario y la auscultacin interpretativa del
magistrado acertadamente se ha sealado que: La indagacin del magistrado sobre la erroneidad de la
causa de una disposicin de ltima voluntad debe ser, en el mayor grado posible, acomodada y circunscrita
a la motivacin expresada por el testador en el testamento; no puede ni debe consistir en una bsqueda por
motivos internos o de otras causas, que resultasen afines a la expresada por el testador, lo que introducira
el arbitrio en un campo que debe estar informado por criterios de absoluta objetividad (Cas. 10 de enero
de 1933, en Rep. Foro, 1933, voz Testamento, n. 77). Ob. cit., p. 392.
20
el contrato se celebre en la creencia de que se est concertando un negocio cuando en

realidad se ha concertado otro. De igual manera en el supuesto de los negocios jur-
dicos testamentarios el error de derecho puede haber llevado al testador a tomar una
decisin determinada por su incorrecta apreciacin de la norma. Ahora, debo decir
que este error tiene que ser excusable teniendo en consideracin de las caractersticas
personales del sujeto errante o en funcin a las circunstancias de tiempo y de lugar.
Con respecto a la esencialidad del error autorizada doctrina italiana seala que:
Es esencial el error denominado de hecho, cuando recaiga:
a) Sobre la naturaleza o sobre el objeto del negocio; el primero es aquel que
se suele llamar error in negotio y recae sobre la identidad del negocio; el
segundo es el que recae sobre la identidad de la cosa en orden a la cual el
negocio se ha concluido; el error sobre la naturaleza del negocio se puede
configurar, tambin, como error sobre la causa del negocio;
b) Sobre la identidad del objeto de la prestacin; donde tal expresin com-
parada con aquella a que nos acabamos de referir (que menciona el objeto
del negocio) y para diferenciarla de ella, parece que se deba referir a lo
que constituir materia de la obligacin, con particular referencia al caso
en que est en cuestin, no la dacin de una res, sino un facere (o un non
facere)(40);
c) Sobre una cualidad del objeto de la prestacin, la cual segn la comn
apreciacin, o en relacin a las circunstancias, deba considerarse determi-
nante de la voluntad del sujeto (que cometi el error) (art. 1429, n. 2) (el
denominado error in substantiam; que es un error sobre cualidades sus-
tanciales; esto es, no solamente el error sobre la composicin material del
objeto sino tambin el error sobre cualidades que hacen asignar, segn el
concepto corriente en la prctica, el objeto a una categora ms bien que
a otra; se trata de los atributos fsicos o econmicos que hacen al objeto
intrnsecamente idneo para cualquier uso particular, o bien para un des-
tino particular que el declarante, o el destinatario de la declaracin, se pro-
mete darle);
d) Sobre la identidad de la persona de la contraparte o sobre las cualida-
des de ella, siempre que la una o las otras hayan sido determinantes de la
voluntad del que cometi el error. (art. 149, n.3); tal figura solo puede con-
currir en los casos que haya sido estipulado intuito personae(41);
e) Es esencial tambin el error sobre la cantidad (error in quantitate),
cuando haya determinado la voluntad del sujeto (que sufri el error), a
(40) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 434.

(41) Ibdem, p.435.
21
Jairo Cieza Mora
menos que se trate de un error de clculo, el cual, sin embargo debe rec-
tificarse, y practicada la rectificacin, el error de clculo se hace irrele-
vante ()(42).
f) El error sobre el valor consiste en atribuir a la cosa un valor diverso (con
frecuencia, inferior) del que la misma tiene efectivamente(43).
Para la doctrina que vengo siguiendo el error de derecho: Es el error (o igno-
rancia) sobre el alcance, sobre la existencia, o sobre la permanencia en vigor de nor-
mas jurdicas (comprendido el uso jurdico) y el error consistente en la aplicacin
de la norma a una situacin que la misma no disciplina, y similares. El mismo es
esencial cuando haya sido la razn nica, o principal, del negocio(44).
La doctrina citada tambin se refiere al error sobre las consecuencias jurdi-
cas del negocio, sealando que: El error sobre tales consecuencias, esto es, sobre
el hecho de que del negocio nazcan tales consecuencias mientras el sujeto crea que
no naciesen o que naciesen otras diversas, no es relevante, porque se trata de mate-
ria que est gobernada por la ley, y no por el poder del declarante, y este, en hip-
tesis ha omitido excluir tales consecuencias(45).
En materia contractual referida al perfeccionamiento del contrato autorizada
doctrina alemana seala: Cuando alguien errneamente interpreta como nega-
tiva la aceptacin a su oferta contractual hecha por el destinatario de la oferta, este
error es irrelevante. El contrato se perfecciona por la declaracin de aceptacin
y es eficaz e inimpugnable, aunque a causa de su error el oferente parta de que el
contrato no se ha perfeccionado. En cambio, cuando la declaracin de quien reci-
bi la oferta debe valorarse como negativa conforme a los principios rectores de
la interpretacin, la oferta decae y el contrato no se habr perfeccionado aunque
el oferente errneamente haya interpretado la declaracin de la otra parte como
aceptacin(46).
Con respecto al error basado en la declaracin de la otra parte se ha sealado
por la doctrina alemana que vengo siguiendo que: aunque solo el error en relacin a
la propia declaracin es relevante, es frecuente que en el momento de perfeccionarse
el contrato dicho error tenga su fundamento en la comprensin errnea de la declara-
cin de otra parte. El error respecto de la declaracin de la otra parte conduce enton-
ces, al perfeccionarse el contrato, al error respecto de la propia declaracin cuando
esta se limita al mero asentamiento y con ello toma su contenido de la declaracin de
(42) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p.435.

(43) Ibdem, p.436.
(44) dem.
(45) Ibdem, p.437.
(46) FLUME, Werner. El negocio jurdico. 4 edicin. Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998,
p. 499.
22
la otra parte(47). En este caso el autor se refiere al disenso, pues no es que exista una
afectacin a la voluntad de la parte que yerra sino que el malentendido se produce
por la incorrecta apreciacin de lo sealado por la otra parte. Es decir la voluntad que
aparentemente se ha constituido no es una voluntad concertada por ende no existe tal
formacin volitiva y esto supone la nulidad del negocio jurdico.
Sobre la posicin de la otra parte que recibe la declaracin para mantener o con-
servar el contrato con acierto se ha sealado que: () al derecho de impugnacin
se opone un contraderecho de la otra parte para, mediante declaracin sin demora de
que el negocio jurdico debe valer en el sentido inicialmente supuesto por quien incu-
rri en error, repeler la impugnacin con la consecuencia jurdica de que el negocio
jurdico valga desde el principio tal como valdra si quien recibi la declaracin la
hubiera entendido en el mismo sentido imaginado por quien err(48).
II. EL ERROR DIRIMENTE EN LA DOCTRINA NACIONAL Y LA REGU-

LACIN DE NUESTRO CDIGO CIVIL
Autorizada doctrina nacional seala que: El error vicio es, en definitiva, un
problema psicolgico de conocimiento defectuoso, por insuficiencia de informacin
o porque el sujeto no razon adecuadamente la informacin con que contaba. A la
postre, estamos ante situaciones de ignorancia o de equivocacin(49) (el resaltado
es nuestro).
Con mirada psicolgica la doctrina que sigo seala que: El error, en realidad,
solo interesa al mbito del Derecho por sus efectos y consecuencias, pero el origen
del problema es ajeno al Derecho, porque concierne al entendimiento, definiendo
a este como parte del proceso mental del razonamiento que concluye con una elec-
cin y decisin. En este orden de ideas, todava fuera de la esfera jurdica, se concep-
ta como error todo juicio o valoracin que sea diferente del criterio que se acepta
como vlido en el campo del conocimiento sobre el que se ha expresado la eleccin
o decisin, obsrvese que aludo a criterio aceptado como vlido, lo que es distinto de
criterio verdadero(50).
Sobre la ignorancia y su asimilacin al error se ha dicho con criterio que: La
ignorancia es distinta del error, pero jurdicamente se asimila a este, porque en uno y
otro caso el agente celebra un negocio que no concluir como cierto, o que celebrara
(47) FLUME, Werner. Ob. cit., p.500. Se ha sealado que: Cuando un negocio jurdico se apoya en varias
declaraciones de voluntad (como el contrato), la impugnacin se refiere a la declaracin de voluntad del
que yerra pero afecta al negocio jurdico, que pierde su validez por la anulacin. Ob. cit., p.501.
(48) Ibdem, p.502.
(49) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Cdigo Civil comentado. 1 edicin. Gaceta Jurdica, Lima, 2003,
p. 855.
(50) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p.855. As se seala que: El error solo surge cuando hay
confrontacin entre l y la verdad; por lo tanto, solamente podemos hablar de error cuando la proposicin
niega lo descubierto como vlido o verdadero. Ob. cit., p.856.
23
Jairo Cieza Mora
en condiciones distintas. La ignorancia o falta de informacin conduce a conoci-

miento defectuoso y por tanto a formarse como un criterio de las cosas distinto del
correcto(51).
Es interesante definir si los presupuestos de error establecidos en el artculo 202
de nuestro CC son nmerus clausus. Sobre este particular el autor seguido seala
que: A mi entender, es preferible no ceirse a la enumeracin taxativa y permitir as
que una jurisprudencia cauta y prudente analice si el error sometido a decisin judi-
cial puede o no considerarse esencial en la medida de su relevancia. Tales seran los
casos, en materia de objeto, del error sobre el valor de algo (distinto de error de can-
tidad), el que recae sobre la existencia del objeto o sobre la identidad del mismo, y el
que recae sobre el nombre o denominacin de algo (distintos, por cierto, del error en
la declaracin)(52).
Sobre el error de clculo la doctrina nacional citada seala con acierto: Pre-
cisemos, pues. El error de clculo es aquel que recae sobre nmeros, entidades abs-
tractas a partir de la unidad; el clculo es el conjunto de operaciones aritmticas abs-
tractas. La cantidad, en cambio, es cosa bien distinta. Porque la cantidad a la que el
artculo alude es el conjunto de ciertas partes, independientes y ms o menos homo-
gneas. Mientras que el clculo es un procedimiento, la cantidad es una suma de cier-
tas unidades, o sea, la cuanta que resulta(53).
Sobre la improcedencia de anulabilidad por error rectificado correctamente
se seala que: Aunque el error sea esencial y conocible, quien err no podr solicitar
la anulacin si la otra parte ofrece introducir las modificaciones necesarias, es decir,
cumplirlo de modo satisfactorio para el errante(54).
El autor que vengo siguiendo mantiene dos hiptesis sobre la rectificacin del
error y por tanto la no anulacin del negocio. La primera de ellas seala: Que el des-
tinatario de la declaracin pudo reconocer o efectivamente reconoci el error, esen-
cial o no, pero el negocio fue celebrado. En este supuesto, si el destinatario ofrece
subsanar su falta de diligencia y seriedad y acomodar sus intereses a los del errante,
este no puede negarse y pretender impugnar el contrato(55).
(51) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p.857.

(52) Ibdem, p.859.
(53) Ibdem, p.873. En este sentido se ha dicho que: Segn la norma, el simple error de clculo no es suficiente
para instar la anulacin. Dos razones abonan para esta solucin. La primera es que el error no es esencial
en el sentido que seala el artculo 202, porque no recae la equivocacin sobre cosas o personas, tal como
seala el precepto. La segunda es que el error aritmtico en que se ha incurrido (si no hace modificar la
voluntad de convenir sobre una cierta cantidad sine qua non), puede rectificarse y corregirse, sin que
por ello quede alterada la representacin mental que una o las dos partes se han hecho de la prestacin.
Ob. cit., p.873.
(54) Ibdem, p.878.
(55) dem.
24
Aspecto interesante es la posibilidad de generar posibles perjuicios al receptor

de la declaracin si no se acepta la rectificacin y se pretende continuar irrazonable-
mente con la anulacin del negocio. As con criterio se establece que: (...) no puede
negarse, porque si bien es cierto que hubo falta en el receptor de la declaracin, el
error est en el declarante y una vez subsanado y surgir a la luz la verdad a la que
corresponde correcta voluntad, debe sujetarse a ella. Lo contrario sera admitir que
no contrat con seriedad y lealtad, y permitir en tal caso la impugnacin sera tanto
como permitir que se simule un error para, por ejemplo, obtener informacin de la
otra parte y luego intentar la anulacin. Este incorrecto modo de proceder puede oca-
sionar a la parte no errante sensibles perjuicios(56).
Coincido con Lohmann en este sentido, pues el errante estara actuando de mala
fe al no aceptar la rectificacin por parte del receptor de la declaracin, con lo cual se
acta irrazonable y arbitrariamente al exigir la anulacin. Aqu se puede apreciar que
nunca se tuvo la voluntad de celebrar el negocio y solamente se pretendi aparentar la
concertacin del mismo para, despus, una vez advertido el error por parte del recep-
tor y mostrar su voluntad de rectificarlo, pretender anularlo (por parte del errante)
vulnerando las razonables expectativas del destinatario de la declaracin que actu
de buena fe causndole perjuicios. Y no solamente se le causaran daos al receptor
por una frustracin de sus expectativas sino, como dicen Lohmann, pueden darse una
serie de situaciones que lo perjudiquen, como el conocimiento del falso errante de
secretos de propiedad industrial del receptor que vulneran el derecho de la persona
jurdica y le ocasionan daos que deben ser resarcidos.
La segunda hiptesis de Lohmann propone que: El error puede ser oculto y
ni siquiera ser esencial. Obviamente con mayor razn, no podr el errante pretender
separarse de sus compromisos, si la parte receptora de su declaracin se aviene a rec-
tificar el negocio(57).
Sobre el error en la declaracin(58) la doctrina nacional que sigo seala que: Es
necesario distinguir el error vicio, que es aquel que incide por ignorancia o equivoca-
cin en formacin de la voluntad, del otro error llamado obstativo u obstculo, impe-
diente o impropio que incide en la declaracin de la voluntad. Constituye un error en
la declaracin o en la transmisin. El error obstativo, entonces, no es un vicio de la

(57) dem. La propuesta de rectificacin puede nacer de una cualquiera de las partes. El problema se suscita
si habiendo surgido del errante la propuesta de rectificacin, no recibe respuesta del otro. Creemos que
aqu procede una solucin similar a la adoptada con respecto a la ratificacin del negocio celebrado sin
poder o con poder insuficiente. Con arreglo a esto, si el errante se percata de su vicio, puede pedir a la otra
parte que se pronuncie sobre la rectificacin en los trminos que le proponga, sealando a tal propsito
un plazo adecuado para recibir respuesta. Vencido este plazo, o no aceptada la rectificacin en la manera
propuesta, podr solicitarse la anulacin si el error es esencial y conocible, y podr evidenciarse un
principio de voluntad reacia a la rectificacin. Ob. cit., p. 879.
(58) Tambin Se le denomina error impropio porque, en realidad, no est perturbada la formacin de la
voluntad del agente declarante. LOHMANN, Juan. Ob. cit., p. 883.
25
Jairo Cieza Mora
voluntad y por tanto su ubicacin en este lugar es inadecuada(59). Completamente de

acuerdo con la posicin asumida por Lohmann, el error obstativo implica un no que-
rer la voluntad declarada y por tanto estamos ante ausencia de voluntad por lo que su
ubicacin en el escenario de la anulabilidad es inadecuada, debe estar en el marco de
la nulidad o de la inexistencia.
Sobre el error obstativo se ha dicho que: El error obstativo revela que se ha

producido una disconformidad entre lo querido y lo declarado; es decir, la declaracin
ha venido a obstaculizar, por error, la voluntad sanamente querida(60).
Acertadamente la doctrina nacional que vengo siguiendo distingue al error obs-

tativo con el disenso, sealando que: El error obstativo puede conducir al disenso.
Aparte del disenso (que en verdad debe conducir a la nulidad, no a anulabilidad),
puede el error obstativo revestir otras modalidades: equivocacin del declarante, ver-
bal o escrita; equivocacin en la transmisin de la declaracin por un tercero; error
sobre el significado de lo declarado(61).
Sobre la causal de anulabilidad prevista para el error obstativo se ha sealado

acertadamente que: Lo primero que se impone sealar es que el Cdigo ha decidido
que el error en la declaracin sea causa de anulabilidad y no de nulidad. Lo lgico
debi ser esto ltimo, porque en propiedad la declaracin se ha desviado del querer
y en el caso de los negocios bilaterales se ha producido un acuerdo basado en una
declaracin que no corresponde con lo querido. Por eso es que este error en la decla-
racin es un verdadero obstculo. No hay negocio. No obstante, nuestro legislador ha
hecho pertinente una hiptesis anulabilidad que, en rigor, es impertinente(62). Total-
mente de acuerdo, la consecuencia o el remedio que se debe aplicar a error obstativo
es la nulidad, no la anulabilidad.
Sobre la esencialidad del error de declaracin se ha escrito que: En segundo

lugar, el error en la declaracin es siempre esencial, ya que la esencialidad en el
artculo 202 no est referida a la significacin del error en el proceso volitivo, sino a
aquello sobre lo que recae y que est previsto en una concreta disposicin legal(63)

(60) dem. (...) se circunscribe al que se materializa por inadecuada expresin de la volicin, pero quedando
entendido en principio (salvo ciertas excepciones, como distraccin, olvido y desconocimiento) que la
volicin es correcta y que ha sido efectivamente querida. La declaracin de voluntad es un todo, como ya
hemos visto he insistido en otro lugar, pero puede ser vista desde su lado interno (error vicio) o externo
o funcional (obstativo), pues cumple la funcin de comunicar la intencin. p. 884.
(61) Ibdem, p. 883.
(62) Ibdem, p.884.
(63) dem. El autor citado seala que: Por lo tanto, debe prescindirse de toda cuestin de esencialidad al hablar
del error en la declaracin. Ob. cit., p. 884. Sobre este aspecto se seala que: Es un problema que atae a
la correcta transmisin de la no errada intencin negocial. Ob. cit., p. 884. Asimismo se establece: Este
26
Sobre la no esencialidad del error en la declaracin se ha sealado que: El

error en la declaracin de que trata el numeral 208 no es esencial en el sentido que
a este vocablo le atribuyen los artculos 201 y 202. No puede serlo porque la nota
de esencialidad (con la salvedad de error de derecho), la vincula la ley a las cualida-
des de la persona o del objeto sobre el que recae el error (art. 202) y no a la impor-
tancia del mismo en el sujeto declarante(64). La presentacin del error obstculo
se expresa por la doctrina que vengo siguiendo de la siguiente forma: Sabemos ya
en qu consiste el error en la declaracin y cmo le son de aplicacin las reglas que
norman el error vicio. Conviene ahora que veamos las distintas formas de presenta-
cin del obstculo: a) equivocacin material del declarante; b) equivocacin incu-
rrida por un tercero; c)error en el significado del medio de individualizacin expre-
sado en la declaracin(65).
En cuanto al disenso se ha indicado que: Se llama disenso el inadvertido des-
acuerdo entre las partes respecto del sentido en que cada una de ellas entiende el con-
tenido del negocio. Hay una aparente creda congruencia exterior de las respectivas
declaraciones, que en realidad son divergentes; no hay coincidencia intrnseca, aun-
que s extrnseca entre ellas(66). Sobre la diferencia del disenso con el error obsta-
tivo, se ha sealado que: Es indudable que el disenso tiene caractersticas propias
que lo distinguen del error obstativo u obstculo porque en el error la divergencia
est entre la voluntad y la declaracin tal como en realidad se hizo, y en el disenso la
divergencia entre voluntad y declaracin est en que la declaracin ha sido percibida
erradamente por el receptor de la misma, o porque este (el receptor) incurre a su vez
en error obstativo al aceptar la declaracin recibida(67). No me queda muy claro por
qu el autor seala que el disenso (interpretacin equvoca de la declaracin de la otra
parte) puede generarse por error obstativo del receptor. El receptor que interpreta mal
la declaracin del emisor no se equivoca por un error en su declaracin, se equivoca
error en la declaracin es un caso de divergencia entre declaracin y voluntad, porque la declaracin ha

sido infiel a la voluntad. Ob. cit., p. 884.
(64) dem.
(65) Ibdem, p.885.
(66) Se ha sealado que: Disenso deriva de disentir. O sea, sentir de una manera diversa, o pensar de una
manera distinta de cmo piensa otra persona. En suma, que por existencia de pareceres contrarios sobre
lo mismo, hay disentimiento en lugar de asentimiento; discordancia en vez de concordancia. Ibdem.
Ob. cit., p. 886. Es un (...) falso acuerdo o falsa coincidencia. Las partes incurren en un desacuerdo
que no advierten; creen que hay coincidencia cuando de veras no la hay. Se produce, digmoslo as, una
defectuosa inteleccin sobre la declaracin de voluntad o el contenido de la misma. Ob. cit., p. 886.
Es decir, cuando hay disenso no hay genuino consentimiento, sino solo un consentimiento aparente.
Ob. cit., p. 886.
(67) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p.886. Sobre la consecuencia jurdica del disenso se ha
sealado que: (...) en el disenso verdaderamente no se ha formado el negocio, de suerte que debe ser
de aplicacin la nulidad. Sobre la diferencia entre error y disenso se dice que: El error consiste en un
defecto de voluntad o de declaracin propia; en el disenso hay error (vicio u obstativo) del receptor de la
declaracin ajena, que hace aparecer una no existente concordancia entre las declaraciones de las partes.
Ob. cit., p. 886.
27
Jairo Cieza Mora
por interpretar mal la declaracin de la otra parte creyendo comprender lo mismo que
la contraparte cuando en realidad entienden una cosa distinta.
Sobre el error en la naturaleza del negocio: Existe error obstculo en la natu-
raleza del negocio cuando el declarante se equivoca en la declaracin del negocio que
quiere celebrar. Es un error respecto de la designacin del tipo o especie negocial abs-
tracta. Por naturaleza, en consecuencia, puede entenderse aquello que hace que un
negocio jurdico sea distinto de otro en su estructura, composicin y efectos esen-
ciales. Al haberse producido la equivocacin se ha dado a la voluntad una identidad
negocial diferente. Pinsese por ejemplo en quien no conoce la diferencia entre prs-
tamo de uso (comodato) y de consumo (mutuo) y que procede a la entrega de cierto
nmero de antiguas botellas de licor, creyendo que su amigo las va a exhibir, pero se
las entrega diciendo que son en mutuo. Obviamente ha incurrido en error en la natu-
raleza jurdica y podr solicitar la anulacin(68).
En cuanto al error sobre las modalidades del negocio se dice: Tal recae cuando,
por ejemplo, el error sobre modalidades del negocio, condicin, verbigracia, o cier-
tos requisitos o elementos. El error sobre una modalidad es error obstativo cuando
impide al autor de la declaracin la realizacin de su intencin; excluye la concien-
cia del significado del acto(69). Considero que el error en las modalidades del nego-
cio: condicin, plazo o cargo no solamente se puede presentar como error obstativo.
Las diferencias entre error en la naturaleza jurdica y el error en derecho se pue-
den expresar de la siguiente forma: En efecto, el segundo es el que recae sobre nor-
mas de Derecho (su existencia, vigencia, interpretacin, aplicacin), de suerte que su
alcance es mayor que el error sobre la naturaleza del negocio. Este tipo de error puede
ser, por tanto, de hecho o de Derecho. Ser de hecho cuando, sabiendo la diferencia
entre comprar y arrendar, digo una en vez de otra; ser de Derecho cuando, queriendo
solamente afianzar (sin carcter solidario) las obligaciones de un amigo, digo avalar
porque creo que la fianza y el aval son jurdicamente sinnimos y por tanto estampo
la firma en ttulos valores aceptados por el amigo(70).
En cuanto al error en el objeto principal de la declaracin:
a) Error sobre la materia del negocio. Dicho de otra manera, sobre los inte-
reses objeto de regulacin o sobre el propsito econmico social que se persigue;
b) error respecto del contenido. O sea el objeto vendra a ser equivalente a prestacin
y desde luego hay que admitir que puede producirse un error al declarar sobre si se
dar, har o no har algo; c) error sobre el bien materia de prestacin. As por ejem-
plo, si quiero comprar la oficina 3 del segundo piso y declaro equivocadamente que

(69) dem. Sobre el error en la naturaleza del negocio se indica que: En sntesis, puede afirmarse que el
error en la naturaleza del negocio es aquel que, ampliamente, hace que no coincida el orden de intereses
sealado y sus efectos jurdicos, con la declaracin efectuada. Ob. cit., p. 887.
(70) dem.
28
se trata de la 2 del tercer piso; d) error al declarar una cualidad o cantidad esencial de
un bien o bienes(71).
Con respecto a la inexactitud en la transmisin se ha sealado que: La
inexacta transmisin de la declaracin por quien estuviera encargado de hacerlo tam-
bin es causa de error. Indudablemente, se requiere que el error cometido sea esencial
y reconocible(72). Si la inexactitud en la declaracin fue construida de manera dolosa,
en este caso si proceder la anulacin del negocio y la indemnizacin por los daos y
perjuicios generados al errante.
Uno de los profesores que ms ha trabajado la figura del error es el profesor
Lizardo Taboada Crdova. Con el ttulo La teora general del error del negocio
jurdico y su aplicacin dentro del sistema jurdico peruano desarrolla uno de los
trabajos ms interesantes sobre el error en nuestro pas.
Sobre la afectacin de la voluntad en su proceso de formacin la doctrina
que vengo siguiendo seala que: La caracterstica comn a estos tres vicios de la
voluntad radica en que al momento de producirse cada uno de estos tres supuestos,
la voluntad del sujeto que fue correctamente declarada, ha sido sin embargo afectada
en su proceso de formacin por una especial situacin que ha determinado al sujeto
manifestar su voluntad, de forma tal que de no haber sido por dicha circunstancia,
la voluntad no hubiera sido declarada y, por ende, no se hubiera celebrado el nego-
cio jurdico(73).
Taboada define al error de la siguiente manera: Por su parte en el supuesto del
error, dicha situacin especial constituye una falsa representacin de la realidad del
propio sujeto que lo ha determinado a declarar su voluntad, de manera tal que de no
haber sido por dicho error el sujeto no habra declarado su voluntad(74).
Siguiendo la autorizada doctrina italiana (Stolfi) la doctrina nacional seguida
indica: Sobre los vicios de la voluntad, Stolfi nos dice lo siguiente: Para ser vlido
y producir, por tanto, sus efectos el negocio jurdico debe constar no solo de una
voluntad y de una manifestacin, sino adems, de una voluntad libremente emitida.
Por consiguiente, si su proceso de formacin fue perturbado por alguna causa que
indujo a la parte a expresar una voluntad diversa de la que habra manifestado, es
dudoso si el acto ha de considerarse vlido o no. Declararlo nulo por la discordancia
entre la voluntad y su manifestacin podr quiz satisfacer las exigencias de la lgica,

(72) Ibdem, p.888. Sobre la eventual conducta dolosa del transmitente se ha sealado: Tan solo una cosa
por agregar, que tomamos del artculo 250.2 del Cdigo portugus. Este dispositivo apunta, remitindose
a otro, que aunque el error no sea esencial, ni reconocible, siempre es anulable si la inexactitud en la
transmisin fue debida a la conducta dolosa del transmitente. Ob. cit., p.888.
(73) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. Editora Jurdica Grijley.
Lima, 2002, p. 357.
(74) dem.
29
Jairo Cieza Mora
pero en la prctica tiene el inconveniente de afectar con mucha frecuencia a la segu-

ridad de las relaciones jurdicas con grave dao para los interesados: para el decla-
rante que sufrir sin duda la ineficacia de un negocio que estar dispuesto a mantener
vlido, por ejemplo para no restituir la cosa recibida; para el destinatario que se vera
expuesto a soportar el efecto de una causa de invalidez imprevista y a menudo impre-
visible. Por esto se tiende a conciliar las exigencias de la lgica con las de la prctica,
insistiendo en la solucin tradicional de constituir al interesado en rbitro de deci-
dir sobre el destino del negocio; manifiesto de una voluntad diversa de la verdadera
y por consiguiente, el negocio no puede decirse vlido desde luego. Pero al mismo
tiempo no puede considerarse sin ms, nulo, porque la parte que podra no querer, sin
embargo ha querido: el interesado, en efecto, no ha incurrido, por ejemplo en el error
llamado obstativo que impide la formacin del consentimiento, sino en el error vicio,
el cual determina la voluntad, si bien en manera diversa de la que se hubiera formado
en otro caso. A ttulo de transaccin entre ambos criterios se dice que el negocio es
anulable: por haber sido querido surge vlidamente y produce los efectos de que es
capaz, salvo que el interesado no estime oportuno alegar que su voluntad fue viciada
por alguna anomala, en cuyo caso puede quedar destruido en virtud del ejercicio de
la accin adecuada de nulidad (arts. 122, 624, 1427), la cual concede en los casos y
por las causas preestablecidas por el legislador(75).
Sobre el disenso y error obstativo se ha sealado que: () As pues, mientras
que para algunos autores el disenso es igual al error obstativo, sancionndolo con la
nulidad o la inexistencia del negocio jurdico, para otros ambas figuras son comple-
tamente distintas, debiendo el error obstativo asimilarse en todo caso al error vicio,
denominado por la doctrina francesa error dirimente, error en el contenido de la decla-
racin de voluntad por la doctrina alemana, y/o error motivo por algn sector de la
doctrina italiana(76).
Sobre el error jurdicamente relevante se ha sealado que: Sin embargo,
la ley no puede permitir que cualquier tipo de error pueda causar anulacin de un
(75) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p.358.

(76) Ibdem, p.359. Sobre las diversas posiciones jurdicas en cuanto al error vicio, al error obstativo y al disenso,
se ha sealado que: A su vez, los autores que consideran que el error obstativo llamado tambin error
obstculo por la doctrina francesa, o error en la declaracin por la doctrina alemana e italiana es diferente
al disenso y al error dirimente, no estn de acuerdo en si le corresponde como sancin la nulidad, o en
todo caso la anulabilidad, es decir, no existe uniformidad de pareceres en cuanto a si se le debe asimilar al
tratamiento del error dirimente, o si se debe aplicar en todo caso cualquiera de las teoras elaboradas para
resolver la problemtica de la relacin entre la voluntad y la declaracin, esto es, la teora de la voluntad,
de la declaracin, la de la responsabilidad y/o la de la confianza. Del mismo modo, respecto al error vicio o
error dirimente, los tratadistas no estn de acuerdo sobre el concepto del error in substancia, o error sobre
la composicin material del objeto del negocio jurdico, que algunos autores confunden con el error sobre
las cualidades esenciales, llamado tambin error in qualitate. Tampoco existe acuerdo sobre la naturaleza
del error que recae sobre las cualidades esenciales del objeto del negocio jurdico, habindose elaborado
sobre el particular dos teoras. Ob. cit., p. 359. La misma preocupacin y disparidad de opiniones se
manifiesta respecto al error sobre las cualidades de la persona con quien se hubiera contratado. Ob. cit.,
p. 359.
30
negocio jurdico, no solo porque por regla general al celebrar un negocio jurdico el
declarante o las partes incurren en una diversidad de errores, sino porque de admitir
la anulabilidad por cualquier error se estara atentando contra la seguridad jurdica,
ya que seran muy pocos los negocios jurdicos que no pudieran ser atacados por
dicho vicio. Por ello, y a fin de limitar los casos de anulabilidad por error, el Cdigo
Civil peruano exige en su artculo 201 que el error sea esencial y conocible por la
otra parte(77).
Al hablar del error en el contrato (Messineo)(78), se ha sealado que: En este
sentido, conviene citar a Messineo, quien nos dice lo siguiente: El error en el con-
trato consiste en una falsa representacin de la situacin contractual; a l se equipara
la ignorancia, es decir, la falta de toda nocin de la situacin contractual. El error
acta como motivo (y por esto se puede llamar Error-Motivo, o Error-Vicio); y como
contribuye a determinar la voluntad, o es motivo exclusivo, de la determinacin de la
voluntad misma. La terminologa corriente (cfr. Tambin art. 787) que habla del error
en el motivo o sobre el motivo es inexacta: no es que se produzca un error al apreciar
el motivo (en esto podra consistir el error en el motivo o sobre el motivo), el error
interviene, en cambio como coeficiente de la determinacin de la voluntad y como tal
se torna motivo relevante(79).
Sobre el error vicio se ha sealado que: Esta clase de error puede recaer sobre
la composicin material del objeto, sus cualidades esenciales, sobre la cantidad, sobre
las cualidades esenciales de la otra parte, sobre el motivo determinante y sobre la apli-
cacin de determinadas normas jurdicas a un negocio jurdico, segn se explicara
posteriormente(80).
Sobre el error obstativo con acierto se ha sealado que: El segundo de ellos,
denominado error obstativo, error obstculo, o error en la declaracin, se pre-
senta cuando el sujeto declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna,
ya sea porque ha declarado inconscientemente una voluntad diferente, por un lap-
sus linguae o por un lapsus calami. As, por ejemplo, si queriendo comprar un jarrn
chino del siglo XVII, el sujeto declara por error comprar un jarrn chino del siglo
XVIII, habr un error en la declaracin sobre la identidad del objeto del negocio
jurdico(81).

(78) MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I, Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
Buenos Aires, 1986, pp. 124-125.
(79) TABOADA CRDOVA. Ob. cit., pp.360-361.
(80) Ibdem, p.361.
(81) Ibdem, p.362. Tambin existir un error en la declaracin cuando el sujeto declare su voluntad de
comprar una casa por 100,000 dlares, en el entendimiento que se trata de dlares canadienses, habiendo
utilizado sin embargo en el texto de aceptacin el signo utilizado para identificar al dlar de los Estados
Unidos de Amrica. Ob. cit., p. 362.
31
Jairo Cieza Mora
Sobre la sancin jurdica del error con acierto se seala que: Es por ello que
la doctrina en forma unnime sanciona al error dirimente con la anulabilidad del
negocio jurdico, mientras que al error en la declaracin con la nulidad y con la inexis-
tencia del negocio jurdico. Aqu se aprecia que Taboada, con el mismo criterio que
Lohmann opta por remediar con nulidad el error en la declaracin a diferencia de la
actual regulacin de nuestro CC, situacin que debe variar en las reformas a introdu-
cir en el CC peruano.
Sobre el error impropio o error en la declaracin se ha sealado que: El
error que determina una disconformidad entre la voluntad y la declaracin fue deno-
minada con poco acierto por Savigny error impropio; hoy lo calificamos de error
en la declaracin o de error en el negocio(82).
Sobre la doctrina francesa se establece que: Dicho de otro modo, la doctrina
francesa al igual que la mayora de la europea, es perfectamente consciente que ambas
clases de error son completamente distintos, pero precisa la distincin en que mien-
tras en el error dirimente existe realmente un vicio de la voluntad consistente con la
falsa representacin de la realidad, en los casos del error que ellos denominan error
de obstculo no es que el sujeto haya declarado una voluntad distinta de su verda-
dera voluntad interna, sino que las partes contratantes no se han entendido, produ-
cindose un disenso o disentimiento, que es lo contrario al consentimiento. Como se
podr apreciar, para la doctrina francesa el error obstativo consiste en un dilogo de
sordos o en una discrepancia entre las declaraciones de voluntad de las partes contra-
tantes que obstaculiza o impide la formacin del consentimiento y por ello mismo la
formacin del contrato.
Esta opinin es sustentada tambin por un gran sector de la doctrina sudameri-
cana, especficamente la chilena. As, Len Hurtado nos dice lo siguiente(83): Sobre
el error de hecho en el Cdigo nuestro Cdigo dispone en el artculo 1453 que el
error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre una especie de acto o con-
trato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y la otra
donacin; o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata, como si el con-
trato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador
entendiese comprar otra(84).
Sobre el error obstativo se indica que: Hay, por consiguiente, error obstculo
en dos supuestos: cuando se yerra sobre la especie o acto o contrato que se ejecuta o
celebra y cuando el error recae sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata.
En este segundo caso, el error se puede producir con especie de un mismo gnero o
de gneros distintos: La Ley no distingue. Y como ha dicho la jurisprudencia, el error
debe recaer sobre la cosa en s misma, es decir sobre el objeto in ipso corpore, porque

(83) Ibdem, p.363.
(84) Ibdem, p.364.
32
la diferencia especfica a que se refiere el artculo 1453 del Cdigo Civil no dice rela-
cin con la que exista entre dos cosas de gnero diverso, como entre una vaca y una
casa, por ejemplo. Esta diferencia puede existir sea cual fuere el gnero de la determi-
nacin de la cosa. Existe dicho error si el arrendatario crey contratar sobre la exten-
sin de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el arrendador con rela-
cin a una cabida que es muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en
dicho caso es nulo el contrato de arrendamiento. En el error obstculo, ms que un
vicio del consentimiento, hay una ausencia de consentimiento, pues las voluntades no
son coincidentes ya que el acto jurdico o su objeto son distintos de cada parte. Por
eso Larombire lo denomin error obstculo u obstativo, puesto que impide la forma-
cin misma del consentimiento. Este es el criterio dominante en las doctrinas fran-
cesa y chilena. La sancin sera nulidad absoluta(85). Como ya le hemos mencionado
anteriormente al comentar la posicin de Lohmann, totalmente de acuerdo con esta
posicin.
Las diferencias entre disenso y error obstativo son graficadas de la siguiente
manera: Por nuestra parte, creemos que el disenso no puede asimilarse a la figura
del error obstativo, ya que mientras este ltimo consiste en una discrepancia entre la
voluntad declarada y la voluntad interna, esto es, en una equivocacin respecto a la
propia declaracin de voluntad, el disenso se da cuando una de las partes se equivoca
respecto a la declaracin de la otra parte. Es decir, mientras que el error obstativo con-
siste en error respecto a la propia declaracin de voluntad, el disenso consiste en un
error sobre la declaracin de voluntad ajena. Debe sealarse igualmente que en los
casos de una de ellas con sus respectivas voluntades internas, no siendo ambas decla-
raciones de voluntad coincidentes entre s(86).
El disenso tal como lo comprende autorizada doctrina italiana seala que: En
estos trminos se pronuncia Stolfi cuando nos seala lo siguiente: La palabra disenso
o disentimiento sirve para indicar que cada una de las manifestaciones coincide con
el querer interno del respectivo declarante, pero entre ambas no se corresponden entre
s. Esto puede acaecer por cualquier causa: por ejemplo, porque el interesado tiene
conocimientos rudimentarios de una lengua extranjera hablada por la otra parte o por-
que una ha utilizado el lenguaje tcnico y la otra el vulgar, o porque una enfermedad
de odos ha impedido a uno de los sujetos captar con precisin la propuesta del otro,
o de la forma parecida. Un alemn, por ejemplo, ha encargado a su agente concertar
la compra (Ankauf) de ttulos y este ha aceptado, pero ha entendido que debe efec-
tuarse una venta (Verkauf); el abogado ha escrito en el sentido de querer constituir
un derecho de uso sobre una vivienda, mientras el negociante ha credo haberla adqui-
rido en usufructo, no sabiendo que para los juristas ambas palabras tienen un signi-
ficado diverso; el comprador ha ofrecido pagar el precio a plazos y el vendedor ha

(86) Ibdem, pp.364-365.
33
Jairo Cieza Mora
aceptado sin haber odo las dos ltimas palabras, y por tanto ha credo que el acuerdo
de pago es al contado que es lo normal(87).
Se habla de disenso manifiesto sealando que cuando, aunque las partes hayan
tratado de formar el consentimiento, este no se forma, se dice que hay disenso. Este
disenso puede ser manifiesto, en cuanto las partes sean ambas conscientes del mismo,
y en este caso ninguna relacin ulterior puede establecerse entre ellas, ya que saben
que ni siquiera se ha formado el contrato(88).
El disenso oculto se refiere del siguiente modo: De mayor inters prctico es el
caso del disenso oculto, que mejor se llamara mal entendido. En efecto, dado que el
error en la declaracin hace que una de las partes exprese una voluntad que no tiene,
bastara esto para invalidar todo el ulterior proceso formativo del contrato; y sera
superfluo invocar el disenso cuando con solo invocar el error en la declaracin que es
anterior al disenso se pone en evidencia la falta de formacin del consentimiento(89).
De manera muy clara la doctrina nacional que sigo seala sobre el dissensus
in causa Si por ejemplo, Ticio ofrece en venta a Cayo el objeto A y Cayo, enten-
di mal la oferta, cree que se trata del objeto B y acepta la oferta, no se ha formado
el consentimiento entre las partes (el caso se califica, tambin de dissensus in causa).
Ocurre, por otra parte, que de la falta de consentimiento, las partes no tengan cono-
cimiento inmediatamente y solo despus (por ej. cuando hay que cumplir el contrato)
se percaten claramente del disenso. Esta hiptesis es de disenso oculto y por tanto,
de consentimiento aparente. Es determinado por la presencia del error, pero no de un
error obstculo, pues el error no da lugar a divergencia entre voluntad y declaracin;
el aceptante emite su declaracin sin errar sobre lo que quera declarar; su error con-
siste tan solo en la falsa apreciacin de la declaracin de la contraparte (proponente),
esto es, en considerar conforme su propia voluntad lo que en realidad es diferente;
por lo tanto, es un error vicio, es decir un error-motivo, esto es una mala interpreta-
cin o un mal entendido(90).
Con respecto al error obstativo se ha dicho que () hay error obstativo
cuando las dos partes declarantes no coinciden en cuanto a los consentimientos que
prestan en relacin a la identidad del acto (error in negotio) o la identidad del objeto
(error in corpore). As error in negotio hay si Pedro entrega a Mara un ramo de flo-
res en la inteligencia de que se lo vende y Mara lo recibe en la inteligencia que es

(88) Ibdem, p.366.
(89) dem. Ejemplo error en la declaracin: Si una de las partes habla del predio de Sempronio y tambin la
otra habla del predio de Sempronio, pero esta ltima quiere referirse, en cambio al predio de Tusculo, el
contrato no se forma realmente. Ob. cit., p. 366. Error vicio que deriva en disenso oculto. Pero puede
darse otro caso, en el que obra, no un error en la declaracin, sino un error vicio de la voluntad y que
igualmente puede desembocar en el disenso oculto. Ob. cit., p. 366.
(90) Ibdem, p.367.
34
obsequiado. En tanto que existe error in corpore si Ticio cree vender a Cayo el caba-
llo A, y Cayo entiende comprar el caballo B(91).
Un anlisis del Cdigo alemn y peruano seala que: El Cdigo alemn tom
un rumbo distinto. Bajo el concepto genrico de error en la declaracin, segn explica
Enneccerus, el BGB comprende el error en el acto de la declaracin, el error en la
inexacta transmisin de la declaracin, el error en el contenido de la declaracin. Pero
como lo seala Len Barandiarn, sin considerar la concepcin francesa del error
obstativo, segn la cual se hace el acto inexistente. En nuestra codificacin el error
hace el acto anulable, cuando es esencial(92).
(91) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 367. Con respecto al error obstativo bilateral y unilateral se
ha indicado: El error obstativo es bilateral, porque las dos partes no coinciden en cuanto a la declaracin,
y cualquiera de ellas puede solicitar la nulidad. Hay tendencia, por lo dems de llamar error obstativo al
que consiste en uno recayendo solo en la declaracin. En otro pasaje nos dice tambin que en el supuesto
error obstativo, el produce la anulacin del acto jurdico, y la razn contundente de ello reside en que no hay
propiamente consentimiento en cuanto acuerdo de partes, sino disentimiento o desacuerdo, pues una y otra
voluntad no coinciden en el objeto mismo del acto (error en el cuerpo), o no coinciden en la naturaleza del
negocio (error en el negocio). El acto es, sobre todo, nulo antes que anulable; pero el Cdigo por economa
de trabajo trata de este error obstativo como un caso de anulabilidad del acto, al igual que en el otro caso en
que hay propiamente un error que es calificable del causante de anulabilidad: el llamado error dirimente.
Por ello el artculo 1080 (del CC de 1936) se refiere a todos estos casos de error con nombre comn error
sustancial. Ob. cit., p. 368. El error en la declaracin (doctrina) seala: Por otro lado, Fernando Vidal
Ramrez expresa (26), que antes de entrar a considerar cada uno de los errores esenciales, hay que detenerse
en el denominado error obstativo u obstculo, tambin llamado impediente, que algn sector de la doctrina
llama disentimiento, y que la moderna doctrina prefiere reconocerlo como error en la declaracin. Segn
Josserrand, este error no solo vicia sino que destruye el consentimiento. Los Mazeaud lo definen como
el error que impide el acuerdo de voluntades, y por ello prefieren llamarlo impediente, y lo explican en
el sentido de que los dos contratantes no se han entendido; cada uno se ha engaado no sobre lo que
quera el otro contratante; el error impediente dicen es un dilogo de sordos. Por eso concluyen el
consentimiento, el acuerdo de las voluntades, en realidad, existe una ausencia de consentimiento, que lleva
consigo la nulidad absoluta del contrato. Ob. cit., pp. 368-369. Con respecto a la Bonae fidei se seala:
Ospina y Ospina recuerdan que cuando en el derecho romano se introdujeron las especies contractuales,
denominadas bonae fidei, porque en la interpretacin de ellas prevaleca la ponderacin de la voluntad real
de los contratantes sobre la forma de la declaracin, ciertos errores como el que versaba sobre la identidad
de la persona, o sobre la naturaleza del negocio, o sobre la identidad de la cosa, se reputaron por regla
general, como que impedan la formacin del consentimiento. Ob. cit., p. 369.
(92) Ibdem, p.369. Error obstativo como un error esencial. As se seala: El nuevo Cdigo considera el
error obstativo como vicio de la voluntad y como un error esencial. Sigue as la sistemtica del Cdigo
italiano. Ob. cit., p. 369. Asimilacin del error obstativo con el error vicio. La doctrina que vengo siguiendo
seala que: Como se podr observar, el doctor Jos Len Barandiarn participa de la teora francesa que
considera al error obstativo un supuesto de disenso, por considerar que no existe consentimiento en los
casos en que se presente un error de dicha clase. Por su parte, Fernando Vidal Ramrez se limita a sealar
la existencia de las dos posiciones tericas, esto es la francesa y la adoptada por los cdigos alemn e
italiano, en el sentido de asimilar el error obstativo al error vicio, por considerar que en el supuesto del
error obstativo la discrepancia est en el que emite su declaracin de voluntad interna. Ob. cit., pp.369-
370. Sobre el error impropio se dice por autorizada doctrina nacional que: Distinta resulta la posicin de
Guillermo Lohman (27), quien nos dice que el error obstativo tambin llamado por algunos error obstculo
o impropio constituye un error obstculo o impropio constituye un error en la declaracin de voluntad
o en la transmisin de la misma. Se le denomina error impropio porque en realidad no est perturbada la
formacin de la voluntad del agente declarante. Ob. cit., p. 370.
35
Jairo Cieza Mora
Cuando el error obstativo comprende hiptesis del disenso se ha indicado

que: Conforme veremos ampliamente (art. 208), el error obstativo comprende las
hiptesis de disenso, que concurre cuando en negocios plurilaterales la parte recep-
tora de la declaracin entiende otra cosa distinta de la declarada y, creyendo que
coincide con la suya, presta su consentimiento. Aparte del disenso, puede el error
obstativo revertir otras modalidades: equivocacin del declarante, verbal o escrita;
equivocacin en la transmisin de la declaracin por un tercero; error sobre el sig-
nificado de lo declarado(93). Creo que lo correcto es diferenciar el error vicio o diri-
mente (error en el motivo o formacin de la voluntad) del error obstativo (error en
la declaracin) del disenso (error en la interpretacin de la declaracin de la otra
parte). No estoy de acuerdo con asimilar el error vicio con el obstativo ni este con
el disenso.
Se ha sealado que: Se llama disenso el inadvertido desacuerdo entre las par-
tes respecto del sentido en que cada una de ellas entiende el contenido del negocio.
Hay una aparente o creda congruencia exterior de las respectivas declaraciones, que
en realidad son divergentes; no hay coincidencia intrnseca aunque si extrnseca entre
ellas. El disenso solamente puede ser error obstativo (en el sentido que opera como
l y tiene igual tratamiento), y presupone, desde luego que se trata de negocios bila-
terales. Es indudable que el disenso tiene caractersticas propias que lo distinguen del
error obstativo u obstculo, solo que en el error la divergencia est entre la voluntad
y la declaracin tal como en realidad se hizo y en el disenso la divergencia entre la
voluntad y la declaracin est en la forma que la declaracin ha sido percibida. En un
caso el error est en la declaracin propia; en el disenso hay error por la declaracin
ajena, que hace aparecer una no existente concordancia entre las declaraciones de las
partes. La existencia de un error en la declaracin debe determinarse antes de com-
probar la existencia de un error-vicio(94) (el resaltado es nuestro).
La doctrina que vengo siguiendo, en posicin que comparto, seala que el error
obstativo es una causal de ineficiencia distinta al disenso. As se establece: ()
Lo que sealamos es que el error obstativo constituye una causal de ineficacia estruc-
tural completamente distinta al disenso o disentimiento, ya que mientras en un caso
la nulidad se impone por no existir coincidencia entre las voluntades declaradas de las
partes contratantes, en el supuesto error obstativo la anulabilidad se impone a pesar
de existir coincidencia entre las voluntades declaradas, porque una de las declaracio-
nes de voluntad que conforman el consentimiento es defectuosa por haber transmitido
una voluntad distinta a la verdaderamente querida por el sujeto(95).

(94) Ibdem, p.371.
(95) Ibdem, p.377. En otros trminos, frente a un caso de error obstativo no es necesario alegar la falta
de consentimiento por disenso, bastando confirmar que el contrato no se ha formado porque una de las
declaraciones de voluntad que lo conforman ha sido defectuosamente emitida. Ob. cit., p. 377. Doctrina
segn la cual debe prevalecer la voluntad interna. Debe sealarse tambin que segn la casi totalidad
de la doctrina (con excepcin de la italiana), la teora sobre la discrepancia entre la voluntad interna y la
36
Las conclusiones sobre disenso y error obstativo de acuerdo a la doctrina que

vengo siguiendo sealan:
En conclusin:
1 La teora de la responsabilidad ha sido elaborada para atenuar los efectos
de la teora voluntarista, mientras que la teora de la confianza naci para
remediar los efectos de la teora declaracionista.
2 La teora voluntarista en ningn momento sostiene que la voluntad
interna sea elemento del negocio jurdico o del contrato, limitndose a
sealar que en caso de discrepancia entre ambas voluntades deber preva-
lecer la voluntad interna, invalidndose el negocio jurdico.
3 El contrato, como cualquier otro negocio jurdico, requiere para su for-
macin, adems de sus presupuestos y requisitos, la concurrencia de dos
aspectos: la declaracin o declaraciones de la voluntad y la causa.
4 El negocio jurdico como el contrato es siempre un supuesto de hecho,
cuyo elemento fundamental es la declaracin de voluntad, a la cual la
norma jurdica le atribuye como respuesta los efectos jurdicos.
5 La voluntad interna al no ser elemento de ningn supuesto de hecho
negocial, por si misma no produce efectos jurdicos.
6 El elemento fundamental del contrato es el conjunto de dos o ms decla-
raciones de voluntad que se le denomina consentimiento.
7 Siendo el consentimiento el conjunto de dos o ms declaraciones de
voluntad, para dar lugar a la produccin de efectos jurdicos, las mismas
debern ser coincidentes.
8 Si el consentimiento es el conjunto de dos o ms declaraciones de volun-
tad coincidentes, el disenso o disentimiento ser la no coincidencia o dis-
crepancia entre voluntades declaradas.
9 En los casos de disenso las declaraciones de la voluntad de cada una de
las partes contratantes coinciden con sus respectivas voluntades internas.
10 Por su parte, el error obstativo consiste en una discrepancia inconsciente
entre la voluntad interna del sujeto y su propia voluntad declarada.
voluntad declarada a ser aplicada al supuesto del error obstativo es la teora de la voluntad, de forma tal
que segn este gran sector de tratadistas, la declaracin de la voluntad y por ende el negocio jurdico en
el que se haya dado un supuesto de error obstativo, deber considerarse nulo en su conjunto, por cuanto
debe prevalecer la voluntad interna de la parte contratante que ha incurrido en el error obstativo. Por su
parte la doctrina italiana y gran parte de los tratadistas alemanes, sobre la base de las normas contenidas
en sus respectivos Cdigos Civiles, asimilan el error obstativo al error dirimente, sancionndolo con la
anulabilidad del negocio jurdico, sistema que nuestro Cdigo Civil ha adoptado siguiendo al Cdigo
italiano. Ob. cit., p. 378.
37
Jairo Cieza Mora
11 La mayora de la doctrina considera que en los casos de error obstativo

la teora a aplicarse sobre la discrepancia entre voluntad interna y volun-
tad declarada es la teora voluntarista.
12 Sin embargo, un sector de autores, siguiendo el ejemplo del Cdigo Civil
alemn y el Cdigo Civil italiano, asimilan la figura del error obstativo al
del error dirimente, sancionndolo tambin con la anulabilidad del acto
jurdico(96). Esta ltima es la posicin asumida por nuestro CC y que con-
sidero debe ser revisada.
En un fundamentado trabajo, Freddy Escobar Rozas seala con respecto a la
Teora de la responsabilidad precontractual: La teora de la responsabilidad pre-
contractual nace para tutelar la confianza contractual que, por sus propias caracte-
rsticas, puede quedar lesionada como consecuencia (i) de la ruptura injustificada
de las tratativas, (ii) de la ineficacia (permanente o temporal) del contrato celebrado
o (iii)de la falta de adecuacin del reglamento contractual a los intereses de una o
ambas partes.
El fundamento de la referida teora de trascendencia eminentemente repara-
dora se encuentra en la violacin del deber de buena fe, que en materia contractual
supone la necesidad de actuar leal y diligentemente(97).
Sobre la inexplicable ausencia de reparacin por causa de anulacin por
error se ha sealado: Sin embargo, a diferencia de otros cdigos civiles, el Cdigo
Civil peruano no solo no contiene norma alguna que regule de manera especfica la
consecuencia reparadora que ha de derivarse de la violacin del deber en cuestin,
sino que adems excluye, de manera inexplicable, dicha consecuencia para el caso de
la anulacin del contrato por error(98).
Es imposible en los casos de anulacin por error y de responsabilidad precon-
tractual no nombrar a Rudolph Von Jhering(99). En efecto, la partida de nacimiento

(97) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual. (El caso del
art. 207 del Cdigo Civil peruano). En: Themis. Revista de Derecho, N 49, Lima, 2004, p. 154.
(98) dem. Anulacin del contrato por causa de error A pesar de que la responsabilidad precontractual encierra
una problemtica bastante compleja y sumamente interesante, estos apuntes no estn destinados a abordar
en trminos generales dicha problemtica, sino solamente una de sus manifestaciones: la relativa a
las consecuencias reparadoras que deben derivarse de la anulacin del contrato por causa de error. Las
lneas que siguen, entonces, estn dedicadas al problema que, en el sistema general de la responsabilidad
precontractual, ha generado la inclusin de la regla contenida en el artculo 207 del Cdigo Civil. Ob.
cit., p. 154.
(99) En la doctrina autorizada nacional se encuentra el concienzudo trabajo de ESPINOZA ESPONZA, Juan
en su Derecho de la Responsabilidad Civil. 7 edicin. Editorial Rodhas, 2013, pp. 830-879. En esta
obra todo el captulo VII est referido a la Responsabilidad Civil Precontractual y en una documentada
primera parte de este captulo revisamos un acpite intitulado Invocando inevitablemente a Jhering.
Este captulo es tambin interesante por el anlisis sobre los Due Diligence que se hace para argumentar
el apartamiento unilateral de las tratativas precontractuales y los daos que genera.
38
de la teora en cuestin se encuentra en el libro que el insigne pensador alemn

public en 1861 con el ttulo de Culpa in contrahendo oder Schdensersatz bei nicht-
tingen order nicht zur Perfection gelangten Vertragen () Como siempre, Jhering
bas su construccin con el fin de solucionar un caso real. Se trataba de un sujeto que,
deseando adquirir cien libras de cierta mercadera, recibi cien quintales de la misma,
debido a que a la hora de enviar el pedido confundi el signo de la libra con el del
quintal. () Sobre la base de los casos indicados, Jhering formul su famosa teo-
ra de la culpa in contrahendo, segn la cual el contratante que culposamente causa la
invalidez o la inexistencia del contrato debe responder frente al otro, indemnizando
el inters contractual negativo(100).
En el Derecho Comparado comenzando por el Sistema alemn se seala que:
El BGB adopt sin miramientos la tesis de Jhering. En efecto, como quiera que el
Derecho alemn permita anular una declaracin (viciada) aun cuando la parte recep-
tora no hubiera advertido el error, tena sentido preguntarse por la situacin de dicha
parte en caso que hubiese confiado en la validez de la referida declaracin(101).
Asimismo se seala que: Consciente de que la anulacin de la declaracin
viciada poda perjudicar seriamente a la parte receptora, el legislador alemn deci-
di tutelarla, aunque bajo ciertas condiciones. As, estableci que si la parte recep-
tora haba confiado razonablemente en la validez de la declaracin del errans,
aquella tena derecho al pago de una indemnizacin en caso que este ltimo deci-
diera ejercer el derecho de anulacin(102). Se ha mencionado que: Aun cuando el
tratamiento que el legislador alemn dispens al error era cuestionable debido que
privilegiaba la teora de la responsabilidad en desmedro de la teora de la confianza,
lo cierto es que el sistema de responsabilidad precontractual acogido por el BGB
resulta intachable(103).
En cuanto al Sistema italiano () el legislador italiano de 1942 introdujo la
necesidad de que el error fuera conocible a efectos de que el declarante pudiera anu-
lar el contrato(104).
(100) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp.154-155. El autor que vengo siguiendo seala a pie de pgina:
Como se podr entender, sin embargo, cualquier desistimiento no califica como ruptura injustificada de
las tratativas. Para que un desistimiento sea ilcito y genere responsabilidad, es necesario que se cumplan
dos condiciones. La primera condicin supone que el desistimiento se configure despus de que, por el
grado de avance en las negociaciones u otras circunstancias, la parte defraudada pueda razonablemente
alegar que confi en la conclusin del contrato (por eso, si la parte compradora decide apartarse de las
negociaciones porque los resultados del due diligence que practic no son satisfactorios, la parte vendedora
no puede vlidamente pretender el pago de una indemnizacin por ruptura injustificada de las tratativas,
ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las partes puede alegar confianza razonable en la
conclusin de la operacin). La segunda condicin, por su parte, supone que el desistimiento se encuentre
desprovisto de una justificacin. Ob. cit., p. 154.
(101) Ibdem, p.155.
(102) dem.
(103) dem.
(104) dem.
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Jairo Cieza Mora
As con claridad se ha sealado que: En efecto, a pesar de que el Cdigo Civil

de 1865 segua el modelo francs, que a semejanza del alemn no exiga la conocibi-
lidad del error, el legislador italiano, influenciado por la teora de la confianza, deci-
di introducir el requisito de la conocibilidad del error, modificando drsticamente el
sistema de los vicios de la voluntad que imperaba en Europa(105).
Asimismo se indic con criterio que: En efecto, como el error era causa de anu-
lacin solo cuando la parte receptora actuaba con mala fe (objetiva), el legislador ita-
liano se pregunt si el errans poda, adems de anular el contrato, exigir el pago de
una indemnizacin. () La cuestin fue resuelta en sentido positivo, de modo tal que
el referido legislador consagr un segundo sistema de responsabilidad precontractual,
en el cual no era la parte receptora sino la parte emisora la que poda exigir el pago
de una indemnizacin(106).
Final y acertadamente se dice en cuanto a este sistema normativo: Al igual
que en el caso anterior, el sistema de responsabilidad precontractual acogido por el
Codice resulta intachable. En efecto, dicho sistema resuelve coherentemente el con-
flicto de intereses generado por la falta de conformidad entre lo exteriorizado y lo
querido, pues, al establecer que el derecho del errans de anular el contrato depende
de la conocibilidad (y excusabilidad) del vicio, no permite que la parte receptora de la
declaracin (viciada) sufra perjuicios en caso que haya actuado de buena fe. Pero por
otro lado, no deja en desamparo al errans en caso que la parte receptora de la decla-
racin (viciada) acte de mala fe, ya que, adems del remedio de la anulacin, le con-
cede al primero el remedio de la reparacin. En consecuencia, bajo supuesto alguno
el hombre honesto y cuidadoso queda desprotegido frente al comportamiento mali-
cioso de la otra parte(107).
En el caso del Derecho peruano, el Cdigo Civil de 1936: Siguiendo la lnea
trazada por los cdigos civiles europeos de la poca, el Cdigo Civil peruano de 1936
(105) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p.155.

(106) Ibdem, p.156.
(107) dem, p.156. El proyecto preparado originalmente por la Comisin encargada del Estudio y Revisin
del Cdigo Civil de 1936 contena una disposicin segn la cual la anulacin del acto por error no daba
lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios. Dicho proyecto no especificaba si la exoneracin de
responsabilidad favoreca a una o a ambas partes. El anteproyecto sustitutorio preparado por Manuel de
la Puente y Susana Zusman contena la misma disposicin. No obstante ello, en la exposicin de motivos
de ese anteproyecto, los autores indicados cuidaron de precisar lo siguiente: El artculo 73, por su parte,
impide la indemnizacin de daos y perjuicios en el caso de anulacin por error. Dado que el Anteproyecto
protege al receptor de la declaracin, con base en la teora de la confianza, el receptor no podra, en caso
de que llegara a anular el acto jurdico (sic), intentar accin de daos y perjuicios, pues conoci el error
y, por tanto, no confi totalmente en la validez de tal declaracin. El artculo 73 es otra frmula de lograr
el equilibrio de proteccin para ambas partes (ver: Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo
Civil. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1980, p. 103). Se sabe que
fue la Comisin Revisora la que acord modificar las propuestas previas y establecer que la anulacin
del acto por error no daba lugar a indemnizacin entre las partes.
40
permita anular un contrato por error aun cuando el mismo no hubiese sido conocible
por la parte receptora de la declaracin viciada.
Sin embargo, a diferencia del BGB, nuestro Cdigo anterior no estableca la
obligacin de indemnizar a la parte receptora en caso que la misma hubiese razona-
blemente confiando en la validez de la declaracin viciada. No obstante ello, la doc-
trina nacional aceptaba la posibilidad de que el receptor de la declaracin viciada exi-
giera el pago de una indemnizacin en caso que el errans ejerciera el derecho a anular
el acto(108).
Con respecto al Cdigo Civil de 1984 se ha sealado que: En efecto, el legisla-
dor nacional estableci que la anulacin del negocio por error solo proceda si el mismo
era esencial, determinante y conocible (por la parte destinataria de la declaracin).
Inexplicablemente, sin embargo, el legislador nacional, no contento con mutilar
el modelo italiano, al dejar de lado la regla contenida en el artculo 1338 del Cdice,
decidi efectuar un aporte histrico, al establecer que la anulacin del negocio por
error no daba lugar a indemnizacin entre las partes(109). Esta mutilacin a la que
se refiere Escobar es inexplicable y solamente puede comprenderse con una actua-
cin acomedida de la comisin revisora, que no contenta con no permitir el resar-
cimiento de la parte emisora de la declaracin por la no advertencia de la parte recep-
tora de tal situacin; tambin cercen la posibilidad de la pretensin resarcitoria de
la parte receptora de la declaracin cuando el errante haya errado de manera inexcu-
sable causndole perjuicios al frustrar sus expectativas de incremento patrimonial.
Si se infringen daos a la parte receptora de la declaracin acertadamente
se ha sealado: () Y decimos que es novedosa solo porque tradicionalmente se ha
considerado que el errans que obtena la declaracin de nulidad del acto, si infrin-
ga perjuicios a la contraparte, se los deba indemnizar (...) Manuel de la Puente y
Susana Zusman consideran que si bien el receptor esta (sic) protegido por la teora
de la confianza no puede, en caso de que llegara a anular el acto jurdico (sic), inten-
tar accin de daos y perjuicios, pues conoci el error y, por lo tanto, no confi total-
mente en la validez de tal declaracin. Explicada y justificada la norma sub examine,
nosotros reparamos que la misma solo alcanza a las partes, por lo que ambas podran
responder, eventualmente, ante terceros. () El segundo de los nombrados afirma
(108) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p.156 11. Para una visin comparativa de la racionalidad de los
sistemas alemn e italiano: JORDANO FRAGA, Francisco. Falta Absoluta de Consentimiento, Interpretacin
e Ineficacia Contractuales. Publicaciones del Real Colegio de Espaa, Bolonia, 1988. p. 169 y ss.
(109) Ibdem, p.156. La frmula est consagrada en el artculo 1338 del Cdigo Civil italiano de 1942, que
establece lo siguiente: La parte che, conoscendo o dovendo conoscere lesistenza di una causa dinvalidita
del contratto [1418 y ss], non ne ha dato notizia allaaltra parte e tenuta a risarcire il danno da questa
risentito per avere confidato, senza sua colpa, nella validita del contratto [1038]. [La parte que, conociendo
o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia a la otra parte
tendr que resarcir el dao por esta sufrido como consecuencia de haber confiado sin su culpa en la validez
del contrato].
41
Jairo Cieza Mora
que [c]omo se pretende proteger al receptor de la declaracin con base en la teora

de la confianza este no puede demandar daos y perjuicios (sic) pues si se ha anulado
el negocio se debe a que el error fue esencial y conocible. Si es as, el precepto da por
entendido que el receptor de la declaracin pudo haberse percatado del vicio y, por
tanto, pudo no haber dado crdito a la declaracin. Hubo una falta de su parte. Por la
comisin de esa falta de cuidado, no se le autoriza a reclamar daos y perjuicios (sic).
No ha de ser esta, empero, la nica interpretacin vlida; tambin ha de verse de otro
lado. Es decir, que quien yerra no puede reclamar del destinatario de la declaracin
daos y perjuicios (sic) por no haberle hecho notar el vicio que era reconocible(110).
Sobre la causa del error con acierto se ha dicho que: Las opiniones transcri-
tas dejan entrever la causa del error. En efecto, tanto Vidal como Lohmann aceptan la
bondad de la norma sobre la base de un argumento dbil. En efecto, segn los auto-
res citados es lgico que se excluya la posibilidad de que la parte receptora exija el
pago de una indemnizacin debido a que la misma pudo conocer la existencia del
error. Como se podr entender, sin embargo, al haber adoptado el modelo italiano,
carece de sentido preocuparse por la parte receptora de la declaracin viciada. El
hecho de establecer el requisito de la conocibilidad del error genera de manera auto-
mtica la exclusin de toda responsabilidad del errans frente a la parte receptora de
la declaracin(111).
Sobre la posicin que quien yerra no merece indemnizacin (Lohmann) se
ha sealado: A diferencia de Vidal, que guarda silencio al respecto, Lohmann explica
por qu es lgico que la norma bajo comentario no conceda a la parte que yerra la
posibilidad de exigir el pago de una indemnizacin. Su posicin, sin embargo, es
harto discutible, por no decir inaceptable. En efecto, segn este autor, quien yerra no
tiene derecho a reclamar el pago de una indemnizacin debido a que no puede pre-
tender que la otra parte le haga notar la existencia del vicio. Si se tiene en cuenta que
el error debe ser conocible para la otra parte, yo no encuentro razn alguna para que
el errans no pueda pretender lo que a Lohmann le parece inadmisible. En efecto, a
no ser que la buena fe objetiva no tenga utilidad ni aplicacin en el mbito de las tra-
tativas, la parte receptora no puede dejar de advertir a la parte emisora acerca de la
existencia del error (que ha podido advertir). Si dicha parte, por cualquier circuns-
tancia, nota el equvoco de la otra y luego conscientemente guarda silencio, es claro
que incurre en un supuesto grosero de mala fe y el Derecho no puede no reaccionar
ante tal hecho(112).
Manifiesto mi acuerdo con esta posicin y sealo nuevamente que el resar-
cimiento que ha instaurarse en el artculo 207 del Cdigo Civil debe ser posible
tanto para el errante si la otra parte no advirti de su error como para receptor

(111) dem.
(112) dem.
42
de la declaracin si se gener la frustracin de una expectativa vlida y el error

no fue conocible por esta parte.
Sobre el hecho que el receptor queda exonerado de responsabilidad y el
dolo omisivo se ha sealado: El artculo 207 del Cdigo Civil, tal como est redac-
tado, consagra una frmula que no encuentra cabida en ningn sistema coherente,
pues permite que el destinatario de la declaracin viciada quede exonerado de res-
ponsabilidad aun cuando haya conocido la existencia del error. Puedo aceptar que la
regla de exoneracin de responsabilidad contenida en el artculo en cuestin se apli-
que al caso en el que ambas partes proceden con negligencia (una se equivoca y la otra
no presta atencin). Lo que no puedo aceptar, sin embargo, es que la regla de marras
se aplique al caso en el que una de las partes procede con negligencia y la otra con
dolo (conciencia y voluntad de actuar incorrectamente); lo que ocurre cuando una de
las partes se equivoca y la otra omite voluntariamente hacer notar el equvoco(113).
El actuar de buena fe implica: () (i) el deber de suministrar informacin,
(ii)el deber (sic) actuar con veracidad, (iii) el deber de actuar con claridad, (iv) el
deber de mantener la confidencialidad y (v) el deber de custodiar bienes entregados
para pruebas o demostraciones(114).
Con respecto al deber de suministrar informacin: De todos los deberes
indicados, el de suministrar informacin es el que, sin duda, juega un papel trascen-
dental en el mbito de la responsabilidad por ineficacia contractual. Como ha sido
reconocido, el deber de informar encuentra su justificacin en la necesidad de corre-
gir la situacin de asimetra que usualmente se presenta en las negociaciones. Por tal
razn, en cumplimiento de dicho deber la parte que conoce (o que debiera conocer)
ciertos datos relevantes de la operacin tiene que hacrselos saber a la otra, en caso
esta ltima no los conozca (o no debiera conocerlos)(115).
(113) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p.157. Sobre la posicin de Vidal Ramrez: Se equivoca Vidal
al afirmar que tradicionalmente se haca responsable al errans por los perjuicios que infringa a la otra
parte al anular su declaracin. Como resultar claro, a partir de 1942 no hubo en esta materia una solucin
tradicional sino dos. En efecto, en el sistema alemn, el errans responda frente al destinatario de la
declaracin viciada (en caso que decidiera anular la declaracin). Pero en el sistema italiano era este
ltimo el que responda frente al primero por la invalidez del contrato. En consecuencia, al momento de
la elaboracin del Cdigo Civil de 1984 no exista una tendencia legislativa generalizada, como lo sugiere
el autor citado.
(114) dem. Se ha dicho que: El alcance de la actuacin del principio de buena fe depende de la naturaleza del
contrato materia de las tratativas y de las condiciones subjetivas de las partes. p. 158.
(115) Ibdem, p.158. Simetra informativa: En efecto, nadie puede razonablemente oponerse a la exigencia
de que cada parte revele a la otra aquellas circunstancias que puedan influir en la decisin de esta ltima
de efectuar o no la operacin contractual. Pero al mismo tiempo nadie puede razonablemente oponerse
a la proteccin de aquella informacin que, adquirida legtimamente, necesita ser mantenida en reserva
para no perder su valor.
En mi opinin, pues, no es posible pretender la creacin de una situacin de simetra informativa en
trminos absolutos: existen hechos que, en funcin de ciertos principios del ordenamiento (bsicamente
los que protegen la libertad de empresa y la propiedad), no tienen por qu ser revelados. Ob. cit., p. 158.
Cuando no hay deber de informacin: El que adquiere, sin embargo, no tiene por qu informar acerca
43
Jairo Cieza Mora
Sobre el inters contractual negativo se ha sealado que: Desde que Jhe-

ring public su libro sobre la culpa in contrahendo, la responsabilidad precontrac-
tual ha sido empleada nicamente para reparar la lesin del llamado inters contrac-
tual negativo. Se considera que el inters contractual negativo es aquel que tiene por
objeto evitar o eliminar toda tratativa infructuosa. Por consiguiente, se lesiona dicho
inters cuando se inician tratativas sin seriedad, cuando se frustra el xito de las mis-
mas, etc. Obviamente, la lesin al inters contractual negativo solo es tutelada cuando
la parte lesionante acta de mala fe(116).
El mismo autor, tres aos despus, y ya desde el Anlisis Econmico del Dere-
cho (al que considera la ideologa ms importante de los ltimos cien aos), refirin-
dose a la perspectiva econmica de la promesa ha sealado: Desde una perspec-
tiva econmica, una promesa efectuada errneamente no garantiza la existencia de
una reasignacin eficiente de recursos, en tanto que la falla del promitente impide
considerar, de manera apriorstica, que aquel que valora menos que la otra parte el
recurso que est transfiriendo (o, inversamente, que valora ms que la otra parte el
recurso que est adquiriendo). Desde una perspectiva moral, por otro lado, una pro-
mesa efectuada errneamente no ata de manera definitiva al promitente, en tanto que
de las razones que lo impulsan a contratar. Tampoco tiene por qu informar acerca de las cualidades que
ha descubierto en el bien, pues resulta legtimo que aproveche aquello que, por su esfuerzo o fortuna, ha
podido conocer. Ob. cit., p. 158. Sobre el fundamental tema de la informacin como bien se puede revisar
BULLARD, Alfredo. Derecho y Economa. 2 edicin, Palestra Editores, pp. 436-496.
(116) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 159. Indemnizacin de dao emergente y lucro cesante.
Tradicionalmente, se acepta que la parte daada exija una indemnizacin por los gastos realizados en
la etapa de las tratativas, por el tiempo invertido en las negociaciones e incluso por las oportunidades
desaprovechadas. Por consiguiente, en sede de responsabilidad precontractual es indemnizable tanto el dao
emergente como el lucro cesante. Ob. cit., p. 159. Sobre la ubicacin de la responsabilidad precontractual:
A pesar de que en algn momento se sostuvo que la responsabilidad precontractual constitua un tertium
genus , hoy bsicamente se discute si la misma debe ser asimilada a la responsabilidad contractual o a
la responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 159. Sobre la responsabilidad contractual se ha dicho
que: El argumento empleado por los contractualistas es el siguiente: cuando la norma jurdica sujeta el
desenvolvimiento de una relacin social al imperativo de la buena fe no hace otra cosa que imponer (a los
sujetos que entran en contacto) la obligacin de actuar de manera leal y diligente. Si alguno de los sujetos
obra de mala fe, entonces incumple una obligacin. Por consiguiente, el daado tiene la posibilidad de
demandar el pago de una indemnizacin a la luz de las normas que regulan la inejecucin de obligaciones
(responsabilidad contractual) Ob. cit., p. 159. El argumento de los excontractualistas es: Por su parte,
el argumento empleado por los extracontractualistas es el siguiente: cuando la norma jurdica impone el
deber de actuar de buena fe no hace otra que tutelar de manera especfica el genrico inters en no sufrir
dao alguno. En consecuencia, si alguno de los sujetos obra de mala fe, el daado tiene la posibilidad de
demandar el pago de una indemnizacin a la luz de las normas que regulan la responsabilidad aquiliana.
Ob. cit., p.159. La opinin del autor (extracontractualista) es: A mi modo de ver, el asunto debe resolverse
a favor de la corriente que postula la aplicacin de las reglas de responsabilidad extracontractual. En efecto,
como indica Sacco, es verdad que por mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se encuentran
vinculados por una relacin calificada, que los obliga a proteger sus recprocos intereses. Pero es verdad
tambin que eso es lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se desarrollan las ms
variadas actividades y relaciones. Ob. cit. p. 159.
44
todo compromiso con los proyectos del promisario admite excusas cuando la con-
dicin de fin en s mismo del primero resulta en juego(117).
Para la doctrina que vengo siguiendo en el CC peruano existe una limitacin
del errans de liberarse, as se seala que: A pesar de que existen razones suficien-
tes para justificar la existencia de una regla legal que permita la anulacin de todo
contrato celebrado con error, sobre la base de una serie de consideraciones forma-
les, entre las que sobresale ntidamente la preocupacin por la seguridad jurdica,
ciertos ordenamientos, entre los que se encuentra el nuestro, limitan notablemente la
posibilidad de que el errans se libere (a travs de la accin de anulacin) de la pro-
mesa efectuada(118).
Escobar critica al criterio adoptado por el Cdigo en materia de anulacin,
indicando que: En las lneas que siguen intentar demostrar que el criterio adop-
tado por el Cdigo Civil para permitir la anulacin de los contratos celebrados con
error es econmicamente ineficiente y moralmente reprobable. A partir de ello, suge-
rir la adopcin de un criterio alternativo, el cual por lo dems, no es extrao al Dere-
cho Comparado(119). Efectivamente, como hemos apreciado en la primera parte de
este trabajo el Derecho Comparado ha presentado posibilidades desde la ptica del
errante o del receptor de la declaracin, pero no ha omitido regular que ante un dao
producido por la mala fe del receptor o por la negligencia del declarante se aplique el
resarcimiento para las partes de la relacin contractual. Esto precisamente es lo que
no hace nuestro sistema actual.
Sobre la teora de la confianza en el Cdigo italiano se ha indicado que:
Este ltimo cuerpo normativo consagr positivamente la denominada teora de la
(117) ESCOBAR ROZAS, Freddy. El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificacin de
las reglas de anulacin). En: Ius La Revista. Edicin N 35, Lima, diciembre, 2007, pp. 28-29. As el
autor citando doctrina norteamericana: Desde una perspectiva liberal (welfare economics), la justificacin
econmica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulacin de recursos escasos
y, por ende, asegura el uso alternativo ms eficiente de dichos recursos. En tal sentido: FANSWORTH,
Allan. Contracts. New York: Aspen Publishers, 2004. pp. 6 y 7. p. 29.
(118) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., pp. 29-30.
(119) Ibdem, p. 30. Sobre las causas de las equivocaciones. Se seala que: Las personas se equivocan por
muchas razones. He aqu algunas de ellas. En primer lugar, las personas cometen errores porque no tienen
informacin relevante disponible. Como quiera que el acceso a dicha informacin es generalmente costoso,
las personas, dadas sus restricciones dinerarias y temporales, normalmente no invierten lo suficiente para
adquirir la informacin que les permita tomar decisiones racionales y eficientes. Ob. cit., p. 30. En
segundo lugar, las personas cometen errores porque no estn preparadas para descifrar la informacin
relevante disponible o, por lo menos, porque no estn preparadas para hacer tal cosa en lapsos relativamente
cortos (...). En tercer lugar, las personas cometen errores sistemticos provocados por cortocircuitos
de irracionalidad. Estos cortocircuitos impiden que incluso en operaciones relativamente sencillas las
personas opten por las alternativas que el modelo racional sugiere. pp. 30-31. Sobre la seguridad jurdica
se ha indicado: Con esto, lo que se est buscando el limitar el rea de accin de error, de permitir que el
acto jurdico en la medida de lo posible se mantenga vlido y que solo se declare nulo cuando el error ha
sido cognoscible por el otro agente. Son palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los autores del Cdigo
vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Vase: Autores Varios. Cdigo Civil comentado.
TomoI, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 868. p. 30.
45
Jairo Cieza Mora
confianza, segn la cual el errans no puede invalidar el contrato cuando la otra parte
no tom conocimiento (ni pudo hacerlo) de la existencia del error. En nuestro caso,
tal teora ha sido consagrada en el artculo 201 del Cdigo Civil(120).
Sobre la racionalidad se ha sealado que: A pesar de que se trata de un tema
controversial, es posible afirmar que la racionalidad requiere, cuando menos, la pre-
sencia de dos factores: juicio completo y juicio transitivo(121).
Sobre los modelos institucional y neo-institucional se ha dicho que: Los
modelos institucional y neo-institucional han demostrado, entre otras cosas, que los
sujetos no siempre tienen informacin relevante. Por otro lado, dos ganadores del
premio Nobel de Economa, Herbert Simon (1978) y Daniel Kahneman (2002); han
demostrado que los sujetos no actan racionalmente. El primero, un pionero en el
campo de la inteligencia artificial, descubri, mientras trataba de instruir a una com-
putadora a razonar acerca de ciertos problemas, que los sujetos muchas veces no
tienden a maximizar sus beneficios sino simplemente a satisfacer, con soluciones
imperfectas, sus necesidades. En esta lnea, en el mundo conviviran maximizers con
satisficers. El segundo por su parte, demostr (con la invalorable participacin de
Amos Tversky) que las personas violan sistemticamente los postulados bsicos del
modelo racional (incluso cuando enfrentan problemas sencillos) y, lo que es ms
importante, que la manera de presentar los mismos hechos o problemas influye de
manera decisiva en la toma de decisiones (a pesar de que esto resulta ilgico.) Una
descripcin crtica de los modelos de decisin racional (self-interest model y pre-
sent-aim model), as como una propuesta alternativa a los mismos (adaptive rationa-
lity) se encuentran en: Frank, Robert. Departures from Racional Choice: With and
Without Regret. En: The Law and Economics of irracional Behavior. Francesco
Parisi y Vernon Smith (Editores). California: Standford University Press, 2005. p. 13
y siguientes(122).
(120) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 30.

(121) dem. A pesar de la existencia de la existencia de un maistream, es necesario reconocer que las nociones
y modos de racionalidad son diversos (racionalidad por reduccin, racionalidad por comparacin,
racionalidad por agregacin, etctera). Dos estudios sumamente interesantes sobre la materia se encuentran
en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambridge-London: The Belknap Press of Hardvard
University, 2002. p. 10 y ss; CALVO, Ral. Uso de Normas Jurdicas y Toma de Decisiones. Gedisa,
Barcelona, 2003, p. 43 y ss. p. 31.
(122) Ibdem, p. 31. Para demostrar que la gente no toma siempre decisiones racionales se ha graficado de
la siguiente manera: Supongamos que el pas est preparndose para combatir la epidemia de una
inusual enfermedad, que segn clculos cientficos matar a 600 personas. El gobierno ha propuesto
dos programas alternativos para combatir dicha epidemia. Asumamos que el estimado cientfico de
las consecuencias de dichos programas es como sigue: (i) si el programa A es adoptado, 200 personas
sern salvadas; y, (ii) si el programa B es adoptado, existe 1/3 de probabilidad que 600 personas sean
salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se salve. Qu programa escogera usted? Esta fue una pregunta
formulada por Amos Tversky y Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicologa de Stanford y
British Columbia. Los estudiantes de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72 %
eligi el programa A y el 28 % eligi el programa B. La misma pregunta fue formulada a otro grupo de
estudiantes de esas universidades, solo que con una variante. En este caso se les pidi a los estudiantes
46
Sobre la dimensin psicolgica y filosfica de las equivocaciones se ha sea-

lado que: Los abogados suelen justificar la invalidez contractual por error, engao y
coaccin moral alegando que en todos estos casos la voluntad se encuentra viciada.
Semejante visin ha sido incluso adoptada legislativamente. Para muestra un botn:
el Ttulo VIII del Libro Segundo del Cdigo Civil tiene el siguiente encabezado:
vicios de la voluntad(123).
As, desde una perspectiva psicolgica y filosfica, sin embargo, la explicacin
descrita es absurda. En efecto, incluso en el caso extremo, el de la coaccin moral,
no existe una sola razn que sustente la idea de que el agente coaccionado padece un
vicio volitivo. Para facilitar la demostracin de la validez de esta afirmacin, traba-
jemos con un ejemplo sencillo: imaginemos que X amenaza con dispararle a Y si es
que no suscribe un contrato econmicamente desventajoso para este ltimo; imagine-
mos, adems, que ante tal situacin, Y decide suscribir el contrato en cuestin y, por
tanto, sufrir ciertas prdidas dinerarias(124).
Se ha sealado que: En efecto, no es posible entender cmo, en caso de vio-
lencia moral, el agente obra con su voluntad pero al mismo tiempo escoge (opta
intencionalmente o no?) una decisin que no corresponde a una formacin libre de
su querer. Desde una perspectiva psicolgica, la persona acta voluntariamente o no.
Es imposible que una decisin voluntaria no corresponda a una formacin libre del
querer(125).
Para que una decisin sea considerada normal y por tanto vlida: Su decisin
es informada, consciente e intencional, de modo que no puede ser considerada an-
mala desde el punto de vista volitivo(126). Es interesante la explicacin psicolgica
y moral de Escobar, y corresponde un anlisis filosfico al respecto, pero no deja de
inquietarme que se considere que haya una absoluta libertad, sin grises de por medio,
cuando se toma una decisin bajo violencia fsica o moral. Si claro, tomo una decisin
asumir que el estimado cientfico de las consecuencias de los programas preparados por el Estado era el
siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400 personas moriran; y, (iv) si el programa D es adoptado,
existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran. Cul
fue el resultado? El 22 % eligi el programa C y el 78 % eligi el programa D. Ahora bien, como se
podr advertir, no existe diferencia alguna entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No
obstante ello, las preferencias son contradictorias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue
preferido por el 72 %, mientras que el C por el 22 %; a su turno el programa B fue preferido por el 28%,
mientras que el D por el 78 %). Este experimento ha sido reproducido en diversos cursos dictados en
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, con similares resultados. La exposicin
completa del experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y
KAHNEMAN, Daniel. The Framing of Decisions and the Psychology of Choice. En: Science. Volumen
CCXI, 1981. pp. 453-458. p. 31.
(124) dem.
(125) Ibdem, p. 32-33.
(126) Ibdem, p. 33.
47
Jairo Cieza Mora
voluntariamente, pero la pregunta es la hubiera tomado si no estuviera con la Mag-

num 44 en la sien?
Sobre la toma de decisiones bajo presin, se ha sealado que: En efecto, en
la vida real todas las personas estn expuestas a todo tipo de presiones, algunas evita-
bles otras inevitables, algunas aceptables otras inaceptables, etctera(127). Tambin se
sostiene que: Las presiones provienen de todos lados: de la naturaleza (despus del
terremoto, muchos pobladores de la zona afectada se vern forzados a tomar decisio-
nes que de otro modo no hubieran tomado(128).
Hay una crtica racional a la falta de responsabilidad en la toma de decisio-
nes bajo presin, en el sentido de que: La idea de no asumir responsabilidad alguna
(legal, moral o social) a raz de las decisiones tomadas por la necesidad de enfrentar
presiones externas es, desde una perspectiva sociolgica, irreal(129).
Sobre la violencia moral se ha sealado que: Es verdad que la escuela tradicio-
nal, siguiendo el sentido comn, dir que en el segundo caso la violencia moral no es
causa de anulacin del contrato debido a que la amenaza no es ilegal. Pero es verdad
tambin que, por un mnimo de coherencia lgica, dicha escuela no negar la existen-
cia de un problema volitivo(130).
Se indica que: Lo sealado respecto de la coaccin moral es, sin duda, apli-
cable al caso del error y del engao. En efecto, desde una perspectiva psicolgica y
filosfica, el errans siempre acta voluntariamente, en tanto que su comportamiento
es consecuencia directa de su intencin de tomar la mejor opcin disponible segn

(128) Sobre el aspecto tratado, la doctrina que vengo siguiendo refiere a KENNEDY, Duncan. The Political
Stakes in Merely Technical Issues of Contract Law. En: European Review of Private Law. Nmero
7, 2001. pp. 7-28. MORSE, Stephen J. The Non-Problem of Free Will in Forensic Psychiatry and
Psychology. En: Behavioral Sciences & the Law. Nmero 25, 2007. p. 207. Sobre la Coaccin y
obligacin por amenazas se ha sealado: A este respecto, son ilustrativas las palabras de Mackie: Ms
difcil es el problema de la coaccin y la necesidad, que el de la obligacin por amenazas y peligros. En
el sorprendentemente moderno ejemplo aristotlico, si un tirano tiene en su poder al hijo o a los padres
de un hombre y amenaza con torturarlos o matarlos a menos que el hombre haga algo que de otro modo
estara muy poco dispuesto a hacer, y el hombre se aviene a la exigencia, puede decirse que su accin
es intencional? La misma cuestin se nos plantea si el capitn de un buque arroja la carga al mar para
evitar que la nave zozobre en una tormenta. En cualquiera de estos casos, el agente ha de hacer frente a un
cierto nmero, por lo general par, de alternativas (...) El agente no escoge ni acepta intencionalmente este
conjunto de alternativas: simplemente se le imponen. Sin embargo, s que adopta intencionalmente una
alternativa antes que la otra. Sera por tanto cierto decir que el capitn arroja intencionalmente la carga,
o que el hombre hace intencionalmente lo que el tirano exige (...) Mi conclusin es que el nico tipo de
obligacin que hace que un acto no sea intencional es la simple compulsin o impedimento fsico: eso es
lo nico que hace que un acto no sea en absoluto un acto del agente en cuestin. Cualquier otra cosa como
la coaccin, los peligros, la tentacin y similares solo conseguirn, a lo sumo, complicar la descripcin
bajo cuyos parmetros sea ms relevante y menos descaminado decir que la accin es intencional. Vase:
MACKIE, J. L. tica. La invencin de lo bueno y de lo malo. Traducido por Toms Fernndez, Gedisa, 2000,
Barcelona, pp. 233-235. p. 33.
(130) dem.
48
su entendimiento o interpretacin. El hecho que la decisin sea tomada en funcin

de una premisa falsa no implica la existencia de anomala alguna que afecte la liber-
tad o la voluntad. El sujeto que forma un estado mental X y que acta conforme a
dicho estado mental es un sujeto libre que obra voluntariamente. El equvoco, como
no puede ser de otra manera, es parte del juego, es parte de la experiencia vital de
decidir. Conociendo nuestra limitacin cognitiva y nuestra vulnerabilidad emocio-
nal, sera extrao representar al error como algo que interfiere con nuestra libertad y
nuestra voluntad. Nos equivocamos precisamente porque somos libres, porque pode-
mos decidir si hacemos esto o aquello (en funcin de nuestras propias representa-
ciones o interpretaciones de la realidad), porque, en suma, es natural que ello ocurra
como consecuencia del ejercicio del libre albedro(131). La mirada filosfica del autor
sustentada en doctrina norteamericana es interesante aunque no deja de ser eso, una
mirada filosfica, que analizada desde una mirada diferente es cuestionable. Claro,
soy libre de matar si al momento de hacerlo tengo una grave alteracin mental. Lo
hice libremente porque corresponda a las circunstancias del momento. En ese caso
lo lgico es que vaya a un penal de gente sana y no a un establecimiento de gente
insana. Soy libre de vender mi casa en un real porque lo necesito para salvar la vida
de mi hijo, correspondi al estado actual a mi circunstancia, o soy libre de comprar
lo mejores manjares pero no puedo hacerlo porque estoy desempleado y tengo que
conformarme con las sobras de los dems, claro, lo importante es que soy libre para
afrontar estas decisiones de acuerdo a la circunstancia que me ha tocado vivir. Es un
tema filosfico y por tanto crucial sin embargo el criterio adoptado por Escobar es
altamente controvertible.
El autor que vengo siguiendo seala: Como afirma Holton, la eleccin cons-
tituye un acto de experiencia, esto es, un acto en el que experimentamos el fen-
meno de decidir qu es lo que vamos a hacer, dadas las circunstancias del caso(132).
Coherentemente con su posicin Escobar sostiene que lo indicado en las lneas
precedentes me anima concluir que la idea cannica de que el contrato celebrado
con error debe ser anulado debido a que en tal caso el errans sufre un vicio volitivo,
es una idea equivocada (por lo que debe ser anulada de nuestra mente)(133). Pero,

(132) dem. La equivocacin elimina toda posibilidad de sostener la existencia de una decisin libre. Escobar
sostiene que: El profesor Holton me hace notar, con toda razn, que existe una tendencia filosfica que
sostiene que la equivocacin elimina toda posibilidad de sostener la existencia de una decisin libre. En
esta lnea, por ejemplo, Kant afirma que cuando uno acepta una promesa falsa, uno no acepta libremente
dicha promesa porque uno no es consciente de la naturaleza de lo que est aceptando. Sin embargo,
como el mismo profesor Holton seala, la ignorancia o equivocacin es solamente eso: ignorancia o
equivocacin. El hecho que define la libertad de accin descansa en la intencin del sujeto, que siempre
tiene como punto de partida su entendimiento correcto o incorrecto acerca de las opciones que puede
tomar. En tal sentido: HOLTON, Richard. The Act of Choice. En: Philosopherss Imprint. Nmero 3,
volumen VI, 2006. p. 7. Ibid.; p. 20. SCHICK, Frederic. Hacer Elecciones. Una reconstruccin de la
Teora de la Decisin. Traducido por Marcela Zangaro, Gedisa, Barcelona, 1999. p. 30.
(133) Ibdem, p. 36.
49
Jairo Cieza Mora
asimismo sostiene: Sin perjuicio de ello, ha de quedar claro que el hecho de negar
la existencia de un problema volitivo en los casos de error, engao o coaccin moral,
no implica que debamos aceptar la validez de los contratos celebrados en esas condi-
ciones. Si encontramos buenas razones (nivel valorativo) para negar proteccin legal
a esos contratos, entonces el sistema legal debe declararlos, en alguna forma, invli-
dos o ineficaces(134).
(134) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p. 36. Finalidad de los contratos. Escobar seala que: Un economista,
por su parte, afirmara que las personas celebran contratos porque estos instrumentos permiten satisfacer la
necesidad de reasignar los recursos escasos a los usos alternativos ms eficientes y, por tanto, la necesidad
de obtener un estado de bienestar superior. p. 36. En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase.
En: Journal of Legal Studies. Volumen XI, 1982. p. 17 y ss. El contrato, pues, habr permitido que
dos recursos (terreno y dinero), tal vez asignados fortuitamente, sean reasignados racionalmente a usos
alternativos ms valiosos, generando de este modo una mejora general en la sociedad. p. 37. Cuando los
contratos celebrados con error no deben ser exigibles. Ejemplo: Imaginemos que A es propietario de la
casa X y que valora ese recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150. Bajo este supuesto,
A estar dispuesto a venderme la casa X a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estar
dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si celebramos un contrato y cumplimos
nuestras obligaciones, ambos (estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que cada uno tendr en
sus manos el recurso que ms valora (A valora ms el precio, digamos 110, y yo valor ms la casa X).
Por qu valor la casa X en 150? Bsicamente porque para m esa casa era ideal para el uso alternativo
o el objetivo que tengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, qu pasa si descubro que no podr
usar la casa X para operar un restaurante? Inmediatamente, le asignar un valor distinto: 75. Si hubiese
sabido de antemano que las normas municipales no permitan operar restaurantes en la zona donde se
encuentra ubicada la casa X o, en otras palabras, sino hubiese cometido un error de interpretacin de la
situacin, la transaccin nunca se habra llevado a cabo, pues mientras A hubiese estado dispuesto a vender
la referida casa a cualquier precio por encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a comprarla a
cualquier precio por debajo de 75.
El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la prdida que la transaccin me ocasiona
(150 75 = 75). Consciente de la situacin, obviamente intentar vender la casa X a algn agente del
mercado, para retornar de este modo a la situacin anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin
embargo, existe un problema: el retorno a la referida situacin es, por un lado, incierto (quin puede
asegurar que lograr reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (intentar vender una casa es
costoso en trminos de tiempo y dinero). Se trata, por tanto, de una solucin dudosa desde la perspectiva
de la eficiencia. Si la opcin de emplear el mercado (para retornar a la situacin ms ventajosa) es poco
atractiva, podemos entonces pensar en otra: la intervencin legal. pp. 37-38; Pie de pgina (pp. 37-38)
28). El debate sobre qu remedio contractual es el ms ptimo tiene larga data. Afirmando las bondades
de la ejecucin forzada: SCHWARTZ, Alan. The Case for Specific Performance. En: The Yale Law
Journal. Nmero 2, Volumen LXXXIX, 1979, pp. 271-306. Sosteniendo la posicin contraria: SHAVELL,
Steven. Specific Performance versus Damages for Breach of Contract: An Ecomic Analysis. En: Texas
Law Review. Nmero 4. Volumen LXXXIV, 2006. pp. 831-876. En este sentido: SHAVELL, Steven.
Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard University,
2004, p. 330; KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law. Boston-
Toronto: Little, Brown and Company, 1979. p. 114. En este sentido: TVERSKY, Amos y KAHNEMAN,
Daniel. Ob. cit., p. 456; POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. New York: Aspen
Publishers, 2003, p. 57. La tendencia (natural) de las personas de sentir aversin al riesgo cuando se trata de
comprar ganancias y prdidas, fue notada por Adam Smith casi 200 aos antes que Kahneman y Tversky
formularan la teora prospectiva del comportamiento humano. Vase: ASHRAF, Nava y otros. Adam
Smith, Behavioral Economist. En: Journal of Economic Perspectives. Nmero 3. Volumen XIX, 2005.
p. 132. Exceso de precauciones para evitar el error: La segunda razn tiene que ver con las excesivas
precauciones que las personas tomaran para evitar cometer equivocaciones trascendentales en caso que
dichas equivocaciones no tuviesen relevancia legal, p. 38. Los costos de transaccin elevados: Ahora
bien, qu ocurre si el sistema legal establece que el error carece de toda relevancia? Conscientes de que
50
Anlisis desde el punto de vista moral. La doctrina que vengo citando seala:
Analicemos ahora el asunto desde un punto de vista moral. Bajo distintas conside-
raciones (32), es posible sostener que la promesa efectuada voluntariamente debe ser
cumplida, a no ser que exista una causa (inmoralidad o imposibilidad del acto prome-
tido) que justifique la ruptura por parte del promitente(135). Una perspectiva con-
servadora sostiene que si la promesa consiste en comprometerse a colaborar con
el promisario para que este ltimo logre alcanzar sus fines, el incumplimiento del pro-
mitente supondra desconocer dichos fines y, por tanto, actuar en una forma que el
promisario seguramente no compartira. Por consiguiente, no cumplir con lo prome-
tido implicara tratar al promisario, no como un fin en s mismo, sino como un simple
medio, cosa inaceptable a la luz del imperativo categrico kantiano. Bajo esta pers-
pectiva, el contrato celebrado con error tendra que ser necesariamente cumplido (a
pesar de que genere un resultado econmicamente ineficiente)(136). Una perspectiva
liberal, por su parte, sostiene que si bien la promesa consiste en comprometerse a
colaborar con el promisario para que este ltimo logre alcanzar sus fines, el incum-
plimiento del promitente no supondra desconocer dichos fines si es que el promisa-
rio recibe los recursos necesarios para estar en la situacin en la que hubiese estado
en caso de cumplimiento de la promesa. Bajo esta otra perspectiva, el contrato cele-
brado con error no tendra que ser necesariamente cumplido(137). Desde la mirada de
esta perspectiva liberal se debe dar la posibilidad al errante que tom una decisin
equivocada y que lo perjudicara econmica o moralmente siempre y cuando indem-
nice al receptor de la declaracin que se ha formado expectativas con el contrato.
las equivocaciones generan prdidas, tanto A como yo invertiremos dinero para obtener informacin acerca
de la mayor cantidad de detalles subjetivamente relevantes de la operacin (A tratar de averiguar si tengo
patrimonio suficiente, si usualmente cumplo con pagar mis deudas, etctera; mientras que yo tratar de
averiguar si la casa X est en buenas condiciones, si no existen vicios ocultos, sino existen terceros con
mejores derechos, etctera). En ese esfuerzo, es probable que ambos incurramos en costos duplicados
(reputacin individual, por ejemplo). Asumamos que los costos individuales de tomar precauciones
ascienden a 30. En este escenario, celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En efecto,
mientras A solo estar dispuesto a vender la casa X por cualquier precio por encima de 130, yo solo estar
dispuesto a comprar esa casa por cualquier precio por debajo de 120. Los costos de transaccin habrn
frustrado en este caso la realizacin de una transaccin mutuamente beneficiosa, pp. 38-39. Reduccin
de los costos de transaccin: Para reducir los costos en cuestin y de ese modo posibilitar la realizacin
de la transaccin indicada, es preciso crear incentivos que busquen la revelacin de la informacin que
resulta relevante para la generalidad de agentes. Uno de esos incentivos es, qu duda cabe, la negativa
legal de otorgar valor a los contratos celebrados con error. En efecto, si los contratos en cuestin carecen
de proteccin legal, entonces las partes interesadas en celebrar transacciones mutuamente beneficiosas
revelarn la informacin que resulte necesaria para evitar equivocaciones (relevantes) y, consecuentemente,
situaciones de desproteccin legal de las operaciones deseadas. p. 39.
(136) dem.
(137) dem. *Pie de pgina. En este sentido: SHAVELL, Steven. Ob. cit., p. 331. Estas consideraciones
comprenden desde la tenaz defensa de la Frmula de la Humanidad (Kant) hasta la idea de incentivar
la prctica social de efectuar promesas (Rawls). Vase: CRASWELL, Richard. Contract Law, Default
Rules, and the Philosophy of Promising. En: Michigan Law Review. Nmero 88, 1989. p. 489 y ss.
51
Jairo Cieza Mora
Sobre las promesas y el compromiso con el promisario se ha sealado que:

Las promesas limitan, qu duda cabe, nuestras opciones, pues una vez que nos com-
prometemos a colaborar con el promisario, no podemos simplemente arrepentirnos
y a tratar a este ltimo en un modo incompatible con sus proyectos. La limitacin de
nuestra libertad nos coloca, pues, a disposicin del promisario. Sin embargo, nuestro
compromiso con el promisario no puede ser absoluto. Si el cumplimiento de nues-
tra promesa nos coloca en una situacin de peligro, es claro que no estamos moral-
mente compelidos a honrar nuestra palabra. Si por la circunstancia de peligro deci-
dimos no cumplir lo prometido, nos tratamos a nosotros mismos como fines y no
como objetos. Por otro lado, actuando de esta manera no tratamos al promisario como
objeto, pues este ltimo, compelido por el imperativo categrico, tiene que recono-
cer que uno de sus fines es preservar la vida de los dems. En este sentido, nuestra
abstencin es compatible con la condicin del promisario de fin en s mismo(138).
As, siguiendo la lnea trazada, pienso que el error es una excusa moral vlida, ms
an si el promitente compensa al promisario. En efecto, a pesar de que el error no
supone la existencia de problema volitivo alguno, es claro que aquel genera una pr-
dida al promitente(139). Si esa es la mirada para justificar el resarcimiento en el caso
de la anulacin de los negocios por error, estoy de acuerdo en la conclusin as mues-
tre mis dudas en cuanto al mtodo utilizado.
En cuanto a la regulacin local se seala que: El Cdigo Civil establece que el
error es causa de anulacin del acto jurdico cuando es esencial, determinante y cono-
cible. El error es esencial cuando recae sobre aspectos de la operacin que el legisla-
dor considera vitales (cualidad del objeto del acto, motivo del acto, etctera). El error
es determinante cuando, segn la apreciacin general, su existencia es la causa que
provoca la celebracin del acto. Finalmente, el error es conocible cuando, actuando
diligentemente, la otra parte puede darse cuenta de la existencia del equvoco(140).
As, a la luz de lo dispuesto por el Cdigo en cuestin; si (i) una parte se equivoca
sobre un aspecto vital de la operacin; (ii) la equivocacin es la causa de la celebra-
cin del contrato; y, (iii) pero la otra parte no puede, actuando diligentemente, adver-
tir la existencia del problema, no hay accin de anulacin(141). Con razn Escobar

(139) dem. La ruptura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daa al promisario, si la moral compele
a socorrer a Y, aun a costa de la frustracin de la transaccin deseada y, por ende, del sacrificio de la
ganancia esperada, la moral no puede oponerse a que este ltimo se socorra a s mismo, ms an cuando
ofrece respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la ruptura de la promesa no puede ser inmoral cuando
no daa al promisario, p. 40.
(140) Ibdem, p. 40-41.
(141) Ibdem, p. 41. Pigou versus Coase: Para eliminar este problema, Pigou propuso una frmula sencilla:
internalizar los costos marginales sociales (o las externalidades negativas). En trminos legales, la
propuesta de Pigou consista en obligar a los agentes privados (i) a pagar una indemnizacin a los
terceros que asuman, sin quererlo, los costos marginales sociales; o, (ii) a pagar impuestos especiales
al Estado cuando la operacin de la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por ejemplo,
al alto nmero de vctimas). Sea por la va indemnizatoria o por la va impositiva, los agentes privados
terminaran por internalizar, segn Pigou, la totalidad de sus costos de produccin y por producir dentro
52
sostiene que: La exigencia local de que la otra parte acte diligentemente es curiosa,
pues a la parte que se equivoca y genera todo el problema no se le exige cuidado
alguno. Muchos ordenamientos imponen el requisito de la excusabilidad del error
para impedir que la equivocacin (por muy esencial y determinante que sea) provo-
que la anulacin del contrato cuando el errans ha estado en condiciones razonables
de evitarla. Lamentablemente nuestras normas sobre error omiten incluir esta exi-
gencia. Sin embargo, al amparo del principio de buena fe contractual, consagrado en
el artculo 1362 del Cdigo Civil, es perfectamente posible sostener que si el errans
pudo evitar la equivocacin a un costo razonable, la accin de anulacin deja de estar
disponible(142). Sobre el particular ya hemos apreciado en la primera parte de este tra-
bajo que la excusabilidad es importante para justificar la solicitud de anulacin del
errante y si actuara negligentemente no es justificable la anulacin, de hacerlo tendr
inevitablemente que indemnizar a la otra parte. Esto no se seala en el CC dando la
impresin (lo cual sera absurdo) que el errante que acta o toma una decisin equi-
vocada por sus absoluta responsabilidad puede anular el contrato sin indemnizar a la
otra parte lo que evidentemente contraviene el principio de la buena fe.
Se sigue sealando que: El Cdigo peruano contiene una norma sumamente
particular, segn la cual la anulacin del acto por error no da lugar a indemniza-
cin entre las partes. No se necesita mayor reflexin para notar que dicha norma es
inmoral e ineficiente. Para una descripcin de la funesta historia del artculo 207 del
Cdigo Civil de 1984: ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre la responsabilidad por
ineficacia contractual. En: Themis. Nmero 49, 2004. p. 154 y ss (ya analizado en
el presente trabajo)(143).
de los niveles de equilibrio ptimo. p. 41. *Pie de pgina (p. 41). Excusabilidad para el errans. La
idea es, pues, encontrar un punto de equilibrio, de modo que las personas tengan incentivos para actuar
eficientemente, esto es, para invertir en precauciones solo cuando ello tenga sentido desde una perspectiva
costo-beneficio (esperado, dadas las probabilidades del caso).
(143) dem. Cita a Ronald Coase, fundador de la Nueva Economa Institucional, premio Nobel de Economa
(1991) y artfice del surgimiento de la escuela de pensamiento legal ms importante de los ltimos cien
aos (el Anlisis Econmico del Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva. p. 42. Otorgamiento
de derechos de prioridad: Para Coase, el problema del costo social deba solucionarse a travs del
otorgamiento de derechos de propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por tanto, evitar
las interferencias recprocas. La determinacin de quin deba ser el titular de tales derechos dependa,
segn Coase, de comparar los costos y beneficios marginales de cada opcin. p. 42.
Problema del costo social Cul es la leccin que nos deja la historia del problema del costo (marginal)
social? Para m, una bastante obvia: las soluciones legales cambian radicalmente en funcin de la
perspectiva (interpretacin) que se tenga respecto del problema. Pigou crey que el problema del costo
social era causado por un agente y sobre la base de ese entendimiento (errneo?) confi en un remedio
determinado: imposicin de obligaciones indemnizatorias y tributarias. Coase crey que el problema en
cuestin era causado por la interferencia recproca de los agentes que concurren en el mercado y sobre la
base ese entendimiento (errneo?) confi en un remedio totalmente distinto: la asignacin de derechos
de propiedad. p. 42. Visin pigouviana sobre la unilateralidad del error: En el caso del error, las visiones
de los civilistas han sido pigouvianas. En efecto, las teoras elaboradas para justificar la invalidez o la
validez del contrato celebrado con error, descansan en la idea de que el problema es unilateral (en el
sentido de que tiene una sola dimensin). La teora de la voluntad, por ejemplo, aboga por la invalidez del
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Jairo Cieza Mora
contrato bajo el argumento de que el error supone la falta de consentimiento del errans; mientras que la
teora de la declaracin aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que el error representa un
problema interno del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor seguridad jurdica. Por su parte,
la teora de la responsabilidad aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el errans
debe ser sancionado por su negligencia; mientras que la teora de la confianza aboga por la validez del
contrato bajo el argumento de que la parte inocente debe ser protegida por su confianza (44). p. 42.
Crtica a las teoras de la declaracin y la voluntad: Ninguna de estas teoras ha tomado en cuenta que el
error genera daos a las partes y al mercado, ni que ambos daos son irreparables, p. 42. Visin completa
sobre el error: Como se podr advertir, no hay forma alguna de escapar de la tragedia (econmica)
creada por el error. Si nos dejamos guiar por las ideas tradicionales, segn las cuales el problema del
error es unilateral (falta de voluntad, seguridad, culpa y confianza), nuestra visin ser limitada y,
por tal razn, la solucin que propongamos jams lograr un estado de bienestar superior. En cambio, si
asumimos que el error genera un problema que al final del da afecta a todos (a las partes y al mercado),
nuestra visin ser, cuando menos, completa. Con un poco de esfuerzo y apertura de mente, podremos
encontrar una solucin ms justa. pp. 42-43. Rosita Segunda (Caso) Supongamos que X e Y celebran
un contrato de compraventa de una vaca (Rosita Segunda). X, dedicado al negocio de comercializacin
de ganado, pensaba que Rosita Segunda era infrtil. Por esa razn, decidi venderla a US$ 100 (precio
al que normalmente se venden las vacas infrtiles de similares caractersticas). Y, por su parte, no tena
idea acerca de la fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. l simplemente quera comprar una vaca con
fines recreativos: tener ms animales en su casa de campo. Al momento de entregar a Rosita Segunda los
ayudantes de X se percatan que aquella se encuentra preada. Ante tal situacin, X se arrepiente de haber
celebrado el contrato y trata de encontrar argumentos para no desprenderse de Rosita Segunda, dado
que una vaca frtil est valorada por el mercado en US$ 800. Bajo las reglas del Cdigo Civil peruano,
qu podra hacer X? Habida cuenta que su error (esencial y determinante) no fue ni poda ser conocido
por Y, es claro que no tendr a su disposicin la accin de anulacin. Ahora bien, es aceptable que X
se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el precio pactado? El problema que la pregunta
planteada encierra se reduce a lo siguiente: debemos permitir que X asuma una prdida inesperada y que Y
obtenga una ganancia inesperada? Si las partes hubiesen contratado teniendo informacin completa acerca
de las caractersticas de Rosita Segunda, la diferencia entre el valor de mercado y el precio pactado sera
legalmente irrelevante, pues para las partes este ltimo representara sus preferencias individuales. Como
quiera, sin embargo, que la transaccin fue realizada sin que una de las partes estuviese consciente de las
caractersticas del bien, la pregunta planteada cobra sentido. Si consideramos que por seguridad jurdica
o por alguna otra razn el contrato no debe anularse, entonces estaremos permitiendo que Y obtenga algo
que nunca busc: una ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede presumir que, una vez
enterado de la existencia de la diferencia de precios (de mercado) de vacas frtiles e infrtiles, Y vender
a Rosita Segunda (a US$ 800) y, con parte del precio obtenido, comprar una vaca infrtil (a US$ 100).
Reemplazar a Rosita Segunda generar para Y una ganancia inesperada de US$ 700. Obviamente, X ser
quien cubra esa ganancia. pp. 43-44. Incumplimiento eficiente: Como la situacin descrita no parece
satisfactoria, es ms que seguro que X tratar de impedir que la misma finalmente se produzca. Pero
qu podra hacer? Ante la imposibilidad de anular el contrato, X vender a Rosita Segunda a un tercero
de buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el incumplimiento doloso, Y seguramente
demandar el pago de una indemnizacin. A cunto ascender la misma? Probablemente a no ms de
US$ 50, asumiendo que esa cantidad representara el mayor costo de encontrar una vaca que cumpla las
funciones meramente ornamentales que Y buscaba en Rosita Segunda. p. 44. Cambiando las reglas de
anulacin Qu tienen en comn los casos de Rosita Segunda y Rockingham County vs. Luten Bridge
Co.? A pesar de que tanto X como el Condado de Rockingham decidieron incumplir, es claro que ambos
se equivocaron. p. 44. Incumpliento eficiente Por qu el Condado de Rockingham prefiri incumplir
el contrato en lugar de demandar la anulacin por error? Probablemente por que hacer esto ltimo hubiese
sido ms costoso y complicado, cuando no riesgoso (de hecho, bajo reglas como las nuestras una accin
de anulacin no habra prosperado debido a que la equivocacin no fue conocible). p. 45. Limitar la
responsabilidad de la parte que incumple: En los casos analizados, parece claro que las estrategias de
X y del Condado de Rockingham son correctas debido a que el sistema legal responde positivamente
a la idea normativa de limitar la responsabilidad de la parte que incumple. Tomando en consideracin
esto ltimo, esto es, que el sistema legal permite reducir las prdidas cuando la estrategia elegida es la
del incumplimiento uno puede preguntarse por qu no es posible hacer lo mismo a travs de la accin
de anulacin. Hemos notado que el error siempre genera una prdida para el errans y esa prdida puede
54
La doctrina que vengo siguiendo seala con criterio que las reglas de anula-
cin adoptadas por el Cdigo Civil deben ser modificadas: A pesar de que el argu-
mento es atractivo, dos cuestionamientos pueden ser efectuados. Primero, es posi-
ble que los costos de transaccin sean significativos, de modo que la idea de que las
partes negociarn y adoptarn un acuerdo mutuamente beneficioso resulte ilusoria.
Segundo, es posible que la otra parte adopte una actitud oportunista y sujete la libe-
racin del errans a la divisin de las ganancias (esto es, a la divisin del beneficio
que supone reducir la prdida). Como quiera que esto ltimo colocara a la parte ino-
cente en una situacin ms beneficiosa que la que hubiese tenido en caso de ejecucin
contractual, no hay razn alguna para legalizar el riesgo del comportamiento oportu-
nista. Por lo expuesto, creo firmemente que para evitar los efectos nocivos del error,
las reglas de anulacin adoptadas por el Cdigo Civil deben ser modificadas(144).
Se propone una regulacin ms justa en materia de error de la siguiente
forma:
a) El errans debe poder anular el contrato al margen de si la otra parte se per-
cat o no del error (o de si pudo hacerlo o no actuando diligentemente).
b) Si la otra parte se percat del error (o si pudo hacerlo actuando diligente-
mente), entonces el errans no debe pagar indemnizacin alguna a dicha
parte. Por el contrario, el errans debe poder exigir a la otra parte el pago
de una indemnizacin que lo coloque en la situacin que hubiese tenido
en caso de no celebracin del contrato (reliance). El fundamento de esta
indemnizacin ha de ser encontrado en la necesidad de generar un incen-
tivo para que la otra parte evite la prdida que genera el error cuando ello sea
posible hacerlo a un costo inferior al beneficio esperado (esto es, el monto
de la prdida multiplicado por la probabilidad de que se produzca el error).
c) Si la otra parte no se percat del error ni pudo hacerlo actuando diligente-
mente, entonces el errans debe pagar una indemnizacin a dicha parte, de
modo que esta ltima se encuentre en la situacin que hubiese tenido en
caso de ejecucin del contrato (expectancy).
d) El errans no debe poder anular el contrato cuando su equivocacin tenga
la condicin de inexcusable (esto es, cuando haya podido evitar el error
tomando precauciones razonables o, en trminos econmicos, eficientes).
ser mayor o menor en funcin de si el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta lnea, si garantizamos
que la otra parte reciba la ganancia que hubiese obtenido en caso de ejecucin, por qu no dejamos
que el errans anule el contrato cuando tal cosa reduzca su prdida? En mi opinin, no existe argumento
econmico o moral que justifique una actitud negativa hacia la posibilidad de que el errans reduzca su
prdida mediante la anulacin del contrato. p. 45.
55
Jairo Cieza Mora
Del mismo modo, el errans no debe poder anular el contrato si los daos
que la otra parte sufre no pueden ser reparados con dinero(145).
En cuanto a la propuesta de modificacin la doctrina que vengo siguiendo
seala que: Probablemente, la propuesta en cuestin no sea siquiera sopesada por el
mainstream local. Desde ya anticipo que los defensores del Cdigo Civil dirn que se
trata de una propuesta que traiciona la cultura jurdica peruana (?), mientras que los
defensores del mtodo dogmtico, algo familiarizados con el lenguaje de la globali-
zacin, dirn que se trata de un legal transplant. En otro trabajo he explicado cmo
el Brgerliches Gesetzbuch (BGB) permite que el errans anule su declaracin nego-
cial al margen de si la otra parte conoci o pudo conocer la existencia de la equivoca-
cin. Para poner las cosas ms difciles a los defensores del status quo, ofrezco ahora
una traduccin libre de la Seccin 122 del BGB:
(1) Si una declaracin es nula bajo la seccin 118 [falta de seriedad], o anu-
lable bajo las secciones 119 [error] y 120 [transmisin incorrecta], la
persona declarante debe, si la declaracin fue hecha a otra persona,
pagar una indemnizacin a esta ltima () por los daos que sufra
como consecuencia de haber confiado en la validez de la declaracin,
pero sin exceder el monto total del inters que tenga en la validez de
la declaracin.
(145) ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. cit., p.50. *Pie de pgina (p. 50) Con esta regla, el errans ya no tendra que
probar que la otra parte conoci o pudo conocer la equivocacin. Ms bien esta ltima tendra que probar que
la anulacin del contrato daa sus intereses. Este cambio en la carga de la prueba no debe ser considerado
nocivo, pues, en trminos generales, es ms fcil probar la existencia de daos propios que la posibilidad
de que otro note la equivocacin actuando razonablemente. En esta lnea, el hecho que la parte inocente no
logre probar la existencia de daos no debe ser causa de preocupacin, ya que probablemente ese hecho se
deba a que simplemente la anulacin no genera perjuicio alguno a la parte en cuestin. De todos modos, es
posible establecer una serie de presunciones legales que auxilien a la parte inocente en la tarea de probar
la existencia de daos. As, podemos presumir que la ganancia que la otra parte hubiese obtenido ascenda,
cuando menos, al monto que dicha parte invirti en los actos preparatorios del cumplimiento frustrado por
la anulacin. En esta situacin, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla de
responsabilidad. En esta situacin, el derecho contractual de la parte inocente resulta protegido por una regla
de propiedad. Posibles efectos de la nueva regulacin. Incentivos pare tomar precauciones. a) Las partes
tendrn incentivos para tomar precauciones razonables a fin de evitar la existencia de errores. Si el criterio de
diligencia es correctamente empleado, entonces solo el least-cost avoider internalizar la prdida. pp. 46-47
Internalizacin de los costos de la prdida b) Si el error pudo ser evitado solo por el errans, entonces este
ltimo internalizar la prdida si, dados los siguientes nmeros, no toma un nivel de precaucin moderado.
Si el error pudo ser evitado por el errans o por la otra parte, entonces esta ltima internalizar los efectos
negativos de la anulacin del contrato si, dados los siguientes nmeros, no toma el nivel de precaucin leve.
p. 47. Conveniencia de anular el contrato: c) Si el errans acta diligentemente (esto es, si toma el nivel de
precauciones adecuado) y a pesar de ello se equivoca, entonces aquel anular el contrato cuando eso tenga
sentido. Asumiendo que la otra parte tiene derecho al pago de una indemnizacin, una primera variable que
el errans considerar es la comparacin entre la referida indemnizacin y la prdida que la ejecucin del
contrato ha de ocasionarle. Si aquella (asumamos 100) es menor que esta ltima (asumamos 300), entonces
el errans tendr un bueno motivo anular el contrato. Una segunda variable que el errans considerar es la
comparacin entre el resultado esperado de disminuir su prdida a travs de un proceso judicial y el resultado
esperado de hacer lo mismo a travs del mercado. Si los siguientes nmeros son ciertos, el errans tendr
otro buen motivo anular el contrato. p. 47.
56
(2) El deber de pagar la indemnizacin no ser exigible si la parte daada

conoca la razn de la nulidad o de la anulabilidad o si no conoci
dicha razn como consecuencia de su actuar negligente(146).
III. SOBRE LA NECESIDAD DE INDEMNIZAR EL DAO EN CASO DE

PRODUCIRSE LA ANULACIN POR ERROR
El artculo 207 de nuestro Cdigo Civil seala que:
La anulacin del acto por error no da lugar a indemnizacin entre las
partes
Aparentemente este artculo tendra un sentido lgico, pero considero que no es
as, como lo he explicado al analizar diversas posiciones en la doctrina comparada y
nacional. Claro, el argumento para privar de la indemnizacin es que el error para que
produzca la anulacin del negocio tiene que ser esencial y conocible por la otra parte,
por lo tanto si es necesario este segundo presupuesto para la sancin jurdica de anula-
bilidad no se podra premiar a la parte que no advirti el error por dolo o culpa inexcu-
sable, digamos, con una indemnizacin contra el errans. Tampoco este ltimo podra
exigir una indemnizacin, pues es l quien origin la divergencia entre su voluntad
y la declaracin (error vicio) o en todo caso declar mal lo bien querido (error obsta-
tivo). El CC no distingue si el errans acto errneamente por una causa excusable o
inexcusable, situacin que debe ser adicionada en una nueva regulacin. Esta argu-
mentacin (de no indemnizacin como consecuencia de la anulacin del contrato)
tiene el respaldo de respetada doctrina nacional que seala que: Como se pretende
proteger al receptor de la declaracin con base en la teora de la confianza, este no
puede demandar daos y perjuicios pues si el negocio se ha anulado se debe a que era
esencial y conocible. Si es as, el precepto legal da por entendido que el receptor de
la declaracin pudo haberse percatado del vicio y, por tanto, pudo no haber dado cr-
dito a la declaracin o hecho notar al declarante el error en que se encontraba. Hubo
entonces una falta de la parte receptora. Por la comisin de esta falta de cuidado, no
se le autoriza a reclamar daos y perjuicios(147).
Sobre la teora de la confianza una reciente y autorizada doctrina italiana seala:
En trminos de doctrina, hoy da parece justificado hablar de un principio de con-
fianza, que nosotros preferimos tratar como regla que emana del principio de la
buena fe, en sentido ampliamente equitativo o de justicia sustancial conforme al cual
el juicio sobre la validez del contrato no debe obedecer tanto a una valoracin formal
sobre la subsistencia o no de cierto elemento conceptual del tipo negocial, cuanto,
ms bien, a una valoracin de buena fe, en sentido amplio, sobre las obligaciones
de las partes y sobre el modo en el cual cada una ha buscado realizar sus propios

(147) LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Improcedencia de Indemnizacin. En: Cdigo Civil
Comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica Editores, p. 881.
57
Jairo Cieza Mora
intereses. En el tema que nos interesa esa proteccin de la confianza se expresa actual-
mente en dos sentidos: en la prevalencia de las normas de correccin en los juicios
de validez del negocio y en el acogimiento de una teora del negocio fundada sobre
el concepto de autonoma privada. De ah que la disciplina de los vicios del consen-
timiento no debe ser explicada tanto con referencia a la voluntad viciada, sino
tambin y seguramente sobre todo, dentro de los lmites que resultan relevantes para
el vicio en consideracin de la situacin de quien recibe la declaracin viciada, con-
siderando as elementos que trascienden el lado volitivo, de manera que la impug-
nacin fundada en vicios del consentimiento debe ser directamente referida a la
buena fe(148).
Creo que no se puede admitir que para el caso del dolo o la violencia s se per-
mita la indemnizacin entre las partes, y para el caso de la anulacin por error no se
permita el ejercicio indemnizatorio entre los integrantes de la relacin negocial.
Adems esto implicara reconocer en el ordenamiento jurdico el principio de
la mala fe, pues el receptor de la declaracin en muchos casos puede abstenerse, por
mero nimo de lucro o de enriquecimiento indebido, de advertir de su error al decla-
rante y como consecuencia de tal hecho producirse el dao. Concuerdo con quien
seala que esto implicara un vaciamiento del contenido del artculo 1362 de nuestro
Cdigo Civil que expresa: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecu-
tarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
Considero que el negocio jurdico celebrado prevalecer y se mantendr en caso
de que el error sea inexcusable para el declarante y si se anula por la equivocacin
grosera del errans negligente o imperito tendr que indemnizarse al destinatario cuya
expectativa se ha visto frustrada. De esta manera el errante tendr que soportar las
prdidas o ganancias que dej de percibir porque su actuacin no es excusable o dis-
culpable y no se puede perjudicar a los terceros con nuestras propias acciones u omi-
siones cuando estbamos en posibilidad de advertirlas. De esta forma se debe indem-
nizar al destinatario de la declaracin por verse obligado a perder las expectativas
razonables y esperables derivadas de los efectos del contrato y que ahora se ven frus-
tradas por el error no disculpable o inexcusable del errans.
De la misma manera considero que se debe resarcir al errans por no haber sido
advertido por la otra parte de su error (se entiende disculpable) y llevar a cabo un
contrato que en realidad no deseaba. Esta posicin es perfectamente lgica desde todo
punto de vista y se basa tambin en la teora de la confianza antes indicada. No es
razonable que el receptor de la declaracin actu negligentemente sin advertir la equi-
vocacin del errante, generando el motivo para que este celebre el contrato y luego de
anulado no se otorgue una indemnizacin al declarante perjudicado.
(148) NEME VILLARREAL, Martha Luca. El error como vicio del consentimiento frente a la proteccin
de la confianza en la celebracin del contrato. Artculo publicado en los materiales de enseanza del
Profesor Rmulo Morales Hervias.
58
Autorizada doctrina nacional considera que comprende y acepta esta preocupa-

cin, pero que para l estamos ante un caso de dolo omisivo, que puede ser aplicado
tambin, entiendo, al caso del error y por tanto los daos ocasionados seran indem-
nizables(149) (150).
Consideramos pues por las razones expuestas que el artculo 207 de nuestro
Cdigo Civil debe ser modificado y permitirse la indemnizacin entre las partes.
(149) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Acto Jurdico Negocial Anlisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial. Gaceta Jurdica, p. 480.
(150) Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD, Alfredo. La Asimetra de la informacin
en la contratacin. A propsito del dolo omisivo. En: Derecho y Economa. El anlisis econmico
de las instituciones legales. Palestra Editores, 2003, pp. 299, 331. Asimismo se recomienda la lectura
del trabajo de KRONMAN, Anthony. Error, deber de revelar informacin y derecho de contratos.
En: Themis. N49, pp. 161-181.
59
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad
y anulabilidad por incapacidad relativa
La norma ms oscura del Cdigo Civil tambin cumple
treinta aos (y dice adis?)
Leysser LEN HILARIO(*)
I. INTRODUCCIN
En el dictado del curso universitario dedicado a la parte general del Derecho
Civil llega siempre un momento que los profesores quisieran evitar para s mismos y
para el alumnado. Es cuando, con esfuerzos redoblados y anuncio previo a los discen-
tes de que la lectura de una norma les provocar, tal vez, confusin y aturdimiento, se
tiene que descifrar el significado del artculo 226 del Cdigo Civil: La incapacidad
de una de las partes no puede ser invocada por la otra en su propio beneficio, salvo
cuando es indivisible el objeto del derecho de la obligacin comn.
El trance no se supera informando, como consuelo para el auditorio, que la oscu-
ridad del precepto, coincidentemente subrayada por nuestros autores(1), es inocua,
(*) Doctor en Derecho por la Scuola Superiore SantAnna di Studi Universitari e di Perfezionamento di Pisa
(Italia). Socio de la Asociacin Italiana de Derecho Comparado (AIDC). Profesor ordinario asociado de
Derecho Civil de la Facultad de Derecho y Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Profesor contratado de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad del Pacfico
y de la Universidad de Piura-Sede Lima. Miembro titular de la Comisin del Congreso de la Repblica a
cargo de la Revisin del Cdigo Civil en materia de Derechos de las Personas con Discapacidad (CEDIS).
Asociado senior de Ferrero Abogados.
(1) Vanse, entre otros: RUBIO CORREA, Marcial. La invalidez del acto jurdico. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1989 (reimpresin, 1990), p. 65; LOHMANN LUCA DE
TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. 2 edicin, Grijley, Lima, 1994, p. 586; VIDAL RAMREZ,
Fernando. El acto jurdico. 5 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 525; PALACIOS MARTNEZ, Eric.
Comentario sub art. 226. En: Cdigo Civil comentado. Gaceta Jurdica, Lima, 2003, Tomo I, p. 962 y
ss.; TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto jurdico. 3 edicin, IDEMSA, Lima, 2007, p. 808; y ESPINOZA
ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 578-579. Durante la vigencia
del Cdigo Civil de 1936, a propsito del artculo 1078, se pronunciaba en el mismo sentido: LEN
BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano (Derecho de obligaciones). Tomo I, Acto
jurdico, Librera e Imprenta Gil, Lima, 1938, p. 39.
61
Leysser Len Hilario
dada su escasa aplicacin prctica. No se falta a la verdad, desde luego, si se realza

la poca fortuna de esta disposicin en la jurisprudencia, pero en un ateneo se espera
y exige del profesor mucho ms que un refugio en el insignificante o nulo desenvol-
vimiento de las reglas estudiadas en el plano de lo concreto(2). Bien vistas las cosas,
casos como el del artculo que analizar representan confo en poder demostrarlo
ocasiones valiosas para reflexionar sobre la tcnica legislativa y la necesidad de aban-
donar para siempre modalidades de elaboracin normativa que combinan, trgica-
mente, la incomprensin del problema de fondo resuelto con las leyes forneas que
se trasplantan al Per, los males de la codificacin civil inorgnica e incoherente y la
informalidad en la traduccin y redaccin de las normas jurdicas.
Cuando se ha alcanzado este punto en las lecciones sobre actos y negocios
jurdicos, los estudiantes saben ya o deberan saber que en el Libro I de nues-
tro Cdigo Civil se presta ms atencin a la incapacidad que a la capacidad
de las personas(3), y que por una desafortunada e inexplicable fragmentacin de la
parte general (personas, actividad jurdica, prescripcin y caducidad) en libros
independientes y escritos por legisladores distintos, resulta sumamente complicada
la reconstruccin de la exacta incidencia de la capacidad en el plano de la validez
de los negocios jurdicos.
Acaso no se sigue lamentando en estos das, cercanos al trigsimo aniversario
del Cdigo, el pronunciamiento del Quinto Pleno Casatorio Civil(4), donde los magis-
trados de la Corte Suprema, instrumentalizando la seguridad jurdica e invocando
cierto principio de especialidad normativa(5), han dictaminado que la impugna-
(2) CASTAEDA, Jorge Eugenio. Cdigo civil - Concordancias y jurisprudencia de la Corte Suprema al
da, 3 edicin, Ed. Amauta, Lima, 1966, p. 342, Id., El derecho de los contratos, Tomo I, Teora general
de los contratos, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, 1966, p. 69-70, informaba, pasadas tres dcadas de vigencia del Cdigo
Civil de 1936 (las mismas que, por coincidencia, est cumpliendo el Cdigo Civil vigente) una solitaria
aplicacin de la primera parte del artculo 1078: una sentencia de 1937, donde se dictamin que si un
incapaz da a mutuo un capital, el prestatario queda obligado a devolverlo. No puede invocar, en su propio
beneficio, la incapacidad del prestante, para sustraerse a su obligacin de pagar lo que debe.
(3) La capacidad de obrar (o de ejercicio) es definida por la ley en sentido negativo, antes que positivo. El
Cdigo determina los casos de incapacidad: y del rgimen de estos casos la doctrina deduce, a contrario,
la nocin de la capacidad legal de obrar, porque las hiptesis de incapacidad constituyen los lmites de
la capacidad. La observacin es de: BETTI, Emilio. Teoria generale del negozio giuridico, 2 ed. (3
reimpresin corregida), ESI, Npoles, 1994, p. 214.
(4) CAS N 3189-2012-LIMA NORTE, sentencia del 3 de enero de 2013. Publicada como separata especial
del diario oficial El Peruano, edicin del 9 de agosto de 2014. La conclusin principal (y errada) del Pleno
Casatorio es que la impugnacin de todo acuerdo emitido por una Asociacin Civil, persona jurdica no
lucrativa, se fundamenta de manera obligatoria e insoslayable en base a lo dispuesto por el artculo 92 del
Cdigo Civil, conforme a los mtodos sistemtico y teleolgico que permiten observar adecuadamente el
principio de especialidad de la norma.
(5) Dos siglos despus, sigue siendo certera la famosa admonicin de BENTHAM, Jeremy. Codification
Proposal Addressed to All Nations Professing Liberal Opinions, C. and W. Reynell & Robert Heward,
Londres, 1830, p. 40: la inconsistencia del todo ser mayor mientras ms sean las distintas manos que
elaboren cada una de sus partes. En efecto, si el Cdigo Civil peruano se caracteriza hay que saberlo
por presentar diversos vicios de sistemtica, as como enteros regmenes inconexos, cmo se puede
62
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad y anulabilidad por incapacidad relativa
cin de los acuerdos de asociaciones civiles (segn el art. 92 del Cdigo Civil) cons-
tituye el camino exclusivo para cuestionar la validez de estas manifestaciones colec-
tivas de voluntad?
Es indudable que la incongruencia entre las secciones del Cdigo Civil ha sido
uno de los factores determinantes de una conclusin tan clamorosamente equivocada
como la del Pleno Casatorio, pero es obligatorio anotar que el yerro se habra podido
evitar con un esfuerzo interpretativo mnimo de los jueces que participaron en l.
La norma sobre cuyo contexto de origen, vicisitudes y perspectivas versarn mis
apuntes integra una regulacin diseada con descuido, pero presenta, en no menor
medida, defectos intrnsecos que hacen difcil su interpretacin hasta transformarla
en un precepto inane. As lo demuestran las interrogantes que se pueden proponer con
respecto al artculo 226. A qu capacidad (del Libro I del Cdigo Civil) se refiere
la disposicin (anclada en el Libro II)? Cul es el significado de la expresin invo-
car en propio beneficio la incapacidad de la otra parte y quin es la otra parte?
Es concebible la indivisibilidad del objeto del derecho de una obligacin comn?
Ayuda para esclarecer esta ltima cuestin algn precepto del Libro VI, dedicado al
derecho de las relaciones de obligacin?
II. ANLISIS HISTRICO-COMPARATIVO

El artculo 226 de nuestro Cdigo Civil proviene del no menos desconcertante
artculo 1078 del Cdigo Civil de 1936: La incapacidad de una de las partes no puede
ser invocada por la otra en su propio beneficio, salvo cuando fuese indivisible el
objeto del derecho o de la obligacin comn(6). Jos Len Barandiarn (1899-1985)
postular una especialidad entre sus secciones? Si se tiene en cuenta, adems, que la redaccin de las
normas del Libro I (donde se ubica el art. 92) y del Libro II (donde se establece el rgimen general de
nulidad y anulabilidad de los negocios jurdicos, en los arts. 219 y siguientes) estuvo a cargo de distintos
legisladores, que, como fcilmente se aprecia, ni siquiera tuvieron el cuidado de utilizar el mismo lenguaje
tcnico, cmo se puede derivar hoy consecuencias vinculantes de lo que se dispone, con distinta
terminologa (reflejo de la distinta formacin acadmica de cada codificador), en una y otra seccin del
Cdigo Civil? Cmo se puede creer, sin contar con prueba alguna para este acto de fe, que el empleo
del trmino impugnacin en el artculo 92 fue fruto de una eleccin consciente de su redactor para
engendrar un rgimen excepcional, distinto de la nulidad y anulacin contempladas para todos los
negocios jurdicos? Sobre estos y otros problemas irresueltos en la historia de nuestra codificacin civil,
permtaseme remitir a LEN HILARIO, Leysser. La reforma del Cdigo Civil vista en serio (2003),
ahora en Id., El sentido de la codificacin civil Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos
y su influencia en el Cdigo Civil peruano. Palestra Ed., Lima, 2004, p. 247 y ss.
(6) En el Proyecto de Cdigo Civil de Manuel Lorenzo de Vidaurre (1773-1841), en abierta contradiccin a la
senda trazada por el Cdigo de Napolen, se propona que aquel que celebrara un contrato con una persona
incapacitada tuviese reconocida a su favor, de todas maneras, la tutela de la accin de nulidad (art. 6: El
que contrat con persona incapacitada de contratar, puede decir de nulidad del contrato). Vase: VIDAURRE,
Manuel Lorenzo de. Proyecto del Cdigo Civil peruano dividido en tres partes. 2 parte, Dominio y contratos,
Imprenta del Constitucional por Justo Len, Lima, 1835, p. 123. Si respetamos la justicia escribi el jurista
peruano (ivi, p. 128), tampoco negaremos el derecho de alegar contra la incapacidad del menor, del que
tiene en entredicho la administracin de sus bienes, de la mujer casada, al que se oblig en favor de ellos.
63
Leysser Len Hilario
advirti en su momento, cuando aquella codificacin acababa de entrar en vigor, los

defectos textuales(7) de la norma, as como la tarea que recaa en la doctrina para
esclarecerla, a imitacin de lo acaecido en Brasil, el pas de donde se import la dis-
posicin. En uno de sus afamados manuales universitarios, el ilustre autor graficaba
su aplicacin as: si A, incapaz, y B, capaz, venden un caballo, del que son condmi-
nos, a C; la anulacin puede ser solicitada por A, pero con relacin a toda la venta del
caballo comprado por C, pues no cabra que se anulase solo parcialmente(8).
El artculo 83 del Cdigo Civil brasileo de 1916, que nuestros codificadores
tradujeron literalmente, sealaba: A incapacidade de uma das partes no pode ser
invocada pela outra em proveito proprio, salvo se for indivisvel o objeto do direito ou
da obrigao commum. Indicio inequvoco de la ambigedad de esta plantilla es que
en el nuevo Cdigo del vecino pas, del 2002, el texto de la norma haya sido modi-
ficado, y que su tenor actual sea el siguiente (art. 105): A incapacidade relativa de
uma das partes no pode ser invocada pela outra em beneficio prprio, nem aproveita
aos co-interessados capazes, salvo se, neste caso, for indivisvel o objeto do direito
ou da obrigaao commum(9).
La regla original brasilea, que se ha mantenido desdibujada en nuestro Cdigo
Civil de 1984, debe ser vista como desarrollo de un precepto expresado, en trminos
menos difciles de seguir en perspectiva histrica, en el Cdigo Civil francs de 1804
(7) LEN BARANDIARN. Comentarios al Cdigo Civil, cit., Tomo I, p. 38. Se aprecia un ejemplar
seguimiento del recorrido histrico del artculo, slo en la obra de LOHMANN LUCA DE TENA. El
negocio jurdico. loc. cit., quien enfatiza, con toda justicia (ivi, p. 588), que el error de redaccin del
artculo 226 del Cdigo Civil vigente no es heredado del Cdigo anterior.
(8) LEN BARANDIARN, Jos. Manual del acto jurdico. Imprenta de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1961, p. 61.; Id., Curso del acto jurdico Con referencia al proyecto del CC
peruano, Imprenta de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1983, p. 69 (lamentablemente,
en ambas obras existen notables erratas). Reproduce el ejemplo: TORRES VSQUEZ. Acto jurdico.
cit., p.809. Como se apreciar en las pginas siguientes de mi estudio, la legitimidad del propio incapaz
(A, en el ejemplo de Len Barandiarn) para demandar la anulacin nunca ha estado en entredicho. El
problema es establecer si y bajo qu condiciones el coobligado (B) tambin ostenta dicha legitimacin,
y explicar si y por qu la contraparte (C) no puede acceder a dicha tutela.
(9) Nuestros codificadores tambin habran podido tener en cuenta el artculo 1799 del Cdigo Civil Federal
mexicano, de 1928: La incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en provecho
propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligacin comn. Solo que los trabajos
de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852, iniciados en 1922, se interrumpieron en octubre
de 1929, y fueron retomados, debido a la convulsin poltica del momento, recin en 1933, hasta el ao
de la promulgacin definitiva del nuevo texto, en 1936. Vase, sobre este itinerario: RAMOS NEZ,
Carlos. Historia del Derecho Civil peruano Siglos XIX y XX. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2009, Tomo VI, vol. 2, p. 48 y ss. Siempre en la experiencia mexicana, el Cdigo
Civil del Estado de Aguascalientes (1947) seala en su artculo 1680, integrando convenientemente otras
reglas relativas a la incidencia de la incapacidad en la actividad contractual, y dejando a un lado algunos
defectos tcnicos notorios, que la incapacidad de una de las partes no puede ser invocada por la otra en
provecho propio, salvo que sea indivisible el objeto del derecho o de la obligacin comn; o cuando, no
habindose cumplido o ratificado vlidamente la obligacin del incapaz, la otra parte demostrare no haber
tenido conocimiento de la incapacidad o haber sido engaado a ese respecto al tiempo de celebrarse el
contrato.
64
(art. 1125): Le mineur, linterdit et la femme marie ne peuvent attaquer, pour cause
dincapacit, leurs engagements que dans les cas prvus para la loi. Les personnes
capables de sengager ne peuvent opposer lincapacit du mineur, de linterdit ou de
la femme marie, avec qui elles ont contract.
Con esta norma, asociada por los exgetas franceses con el principio de que la
nulidad relativa(10) de un contrato puede ser invocada nicamente por quien ha sido
parte en l o por sus representantes, herederos o causahabientes(11), se buscaba tutelar
la integridad del patrimonio(12) de los incapaces frente a las pretensiones invalidan-
tes de quienes celebraban acuerdos con estos pese a tratarse de personas restringidas
para el ejercicio de su autonoma contractual, segn el propio Cdigo napolenico,
donde la capacidad de contratar tena el rango de condicin esencial de validez de
toda convencin (art. 1108). Dicha capacidad se reconoca con carcter general, salvo
a aquellas personas que fuesen declaradas legalmente incapaces (art. 1123). Se sea-
laba de modo expreso, por lo tanto, que eran incapaces para contratar los meno-
res de edad, las personas interdictas, las mujeres casadas en los casos indicados por
la ley, as como, en general, los que se encontraban impedidos para la celebracin de
(10) Sobre la clsica distincin francesa entre nulidad absoluta o radical y nulidad relativa, vanse, en
la doctrina ms antigua: PERRIN, Jean-Baptiste. Trait des nullits de droit en matire civile. Imp. de
Gauthier Neveu, Lons-Le-Saunier, 1816, p. 58 y ss. (quien diferencia la nulidad comn de la relativa);
y SOLON, Victor Hippolyte. Thorie sur la nullit des conventions et des actes de tout genre en matire
civile. Videcoq Lib. & Barba Lib., Pars, 1835, Tomo I, p. 5 y ss. La obra ms completa en materia sigue
siendo la de JAPIOT, Ren. Des nullits en matire dactes juridiques Essai dune thorie nouvelle. Arthur
Rousseau Ed., Pars, 1909, p. 96 y ss. (sobre el origen de la clasificacin). En la doctrina contempornea,
sin embargo, la divisin es objeto de importantes, si no es que irrefutables, objeciones: FABRE-MAGNAN,
Muriel. Les obligations. Thmis-Presses Universitaires de France (PUF), 2004, p.394 y ss.; MALAURIE,
Philippe; AYNS, Laurent y STOFFEL-MUNCK, Philippe. Les obligations. 4 edicin, Defrnois, Pars,
2009, p. 342 y ss.; y FLOUR, Jacques; AUBERT, Jean-Luc y SAVAUX, ric. Droit civil, Les obligations.
vol. 1, Lacte juridique, 14 edicin, Sirey, Pars, 2010, p. 299 y ss.
(11) Vanse, entre otros: PROUDHON, Jean-Baptiste-Victor. Cours de droit franais. 1 parte, Sur ltat des
personnes et sur le titre prliminaire du Code Napolon, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1809, Tomo II,
p.322; TOULLIER, Charles-Bonaventure-Marie, Le droit civil franais suivant lordre du Code, Imp. J.
M. Vatar, Rennes, 1812, Tomo II, p. 38; DURANTON, Alexandre. Cours de droit civil suivant le Code
franais, 4 edicin, Societ Belg de Librairie, Bruselas, 1841, Tomo VI, p. 94; DEMOLOMBE, Jean-
Charles Florent. Trait des contrats ou des obligations conventionnelles en gnral, 2 edicin, Auguste
Durand Lib. & L. Hachette et Cie Libs., Pars, 1870, Tomo I (vol. XXIV del Cours de Code Napolon),
298, p. 279; LAURENT, Franois. Principes de droit civil. 3 edicin, Bruylant-Christophe & Cie Libs.-
ds., Bruselas, 1878, Tomo XVI, p. 83 y ss.; AUBRY, Charles y RAU, Charles. Cours de droit civil
franais daprs la mthode de Zachari. 4 edicin, Imprimerie et Librairie Gnrale de Jurisprudence,
Pars, 1871, Tomo IV, p. 250 y ss.; LAROMBIRE, Lobon-Valry-Lon-Jupile. Thorie et pratique
des obligations. A. Durand et Pedone-Lauriel ds., Pars, 1885, p. 186; HUC, Thophile. Commentaire
thorique & pratique du Code civil. Librairie Cotillon, Pars, 1894, Tomo VII, p. 87 y ss.; y BAUDRY-
LACANTINERIE, Gabriel. Trait thorique et pratique de droit civil. vol. XI, Des obligations, 2 edicin,
Librairie de la Societ du Recuel Gnrale des Lois et des Arrts, Pars, 1900, p. 260-261. Modernamente,
por todos: CARBONNIER, Jean. Droit civil. 1 ed. Quadrige, Presses Universitaires de Frances (PUF),
Pars, 2004, vol. I, p. 545-546.
(12) Como informa CARBONNIER. Droit civil, cit., vol. I, p. 541, hay quienes consideran, crticamente, que
el Cdigo de Napolen se ocupa ms de la proteccin del patrimonio que de la proteccin de la persona
del incapaz.
65
Leysser Len Hilario
ciertos contratos (art. 1124)(13), y se negaba la oponibilidad de la incapacidad, con-

cebida para proteger y conservar los derechos de los incapaces, por parte de quien
asumiera obligaciones frente a estos(14). Con puntual referencia a las fuentes romanas,
adems, se aada el argumento de que el que contrata con otro es o debe ser sabe-
dor de su condicin(15).
En los trabajos preparatorios del Cdigo de Napolen consta, por ejemplo, que
al debatirse la normativa sobre el contrato de depsito se ofrecieron estas reflexiones:
[L]os incapaces, los menores, las personas interdictas, y las mujeres
casadas podran contraer obligaciones muy ruinosas por va de depsito.
El depositante no tiene aquellas personas ms que la accin de restitucin
de la cosa depositada, si esta existe, y de restitucin de lo que hubiere
resultado en beneficio del depositario si el objeto ya no existe.
().
Hemos visto previamente, en la ley sobre las obligaciones convenciona-
les, que las personas capaces de obligarse no pueden oponer la incapaci-
dad de las personas con las que contraten. Y como una consecuencia de
(13) En el Cdigo Civil peruano de 1852 se estableca que tenan impedimento para contratar (art. 1247):
los menores no emancipados, las mujeres casadas, sin la autorizacin suficiente, los locos o fatuos, los
prdigos declarados y los religiosos profesos. Respecto de los cuatro primeros se dispona (art. 1248) que
la contratacin era posible con intervencin de las personas bajo cuyo poder se hallen.
(14) La incapacidad del menor, de la persona interdicta y de la mujer casada no se ha pronunciado sino para
proteger y conservar sus derechos; dicha incapacidad no puede serles opuesta por las personas que se
han obligado frente a ellos. As, conforme a la exposicin de motivos del ttulo del Cdigo napolenico
dedicado a los contratos y obligaciones convencionales en general: BIGOT-PRAMENEU, Flix Julien
Jean. Presentation au corps lgislatif et expos des motifs, en FENET, Pierre-Antoine, Recueil complet
des travaux prparatoires du Code civil, Imp. de Marchand du Breuil, Pars, 1827, Tomo XIII, p. 227.
(15) Digesto, 50.17.19: Qui cum alio contrahit, vel est, vel debet esse non ignarus conditionis eius; ()
(ULPIANO). La referencia figura en: CARRIER, J. B. Trait des obligations daprs les prncipes du
Code civil, Bernard-Defay Imp., Dijon, 1818, p. 59. El autor remite, igualmente, a Instituciones, 1.21.
pr., donde, con relacin a la intervencin de los tutores, se seala que esta es necesaria a los pupilos en
ciertos actos, y en otros no. Como, por ejemplo, si se estipulan que se les d alguna cosa, no es necesaria,
si los pupilos prometen a otros; pues plugo que les fuera lcito mejorar en verdad su condicin aun si la
autoridad del tutor, pero no empeorarla de otro modo que con dicha autoridad. De donde resulta, que en
estos actos de los que nacen obligaciones mutuas, como en las compraventas, arrendamientos, mandatos y
depsitos, si no interviene la autoridad del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan;
mas, por el contrario, los pupilos no se obligan (cursivas aadidas). Todas las traducciones de las fuentes
romanas que consigno son las de la clsica versin del Corpus iuris civilis al cuidado de Ildefonso L.
GARCA DEL CORRAL (Jaime Molinas Ed., Barcelona, 1889-1898, 6 vols.). Este argumento se repite,
ahora, cuando al comentarse el nuevo artculo 105 del Cdigo Civil de Brasil se apunta: Al interesado
que sea capaz no le ser permitido alegar en su provecho la incapacidad relativa de la parte contraria,
justamente porque solo a esta se le faculta dicha invocacin, un instituto creado en su beneficio frente a la
excepcional circunstancia generada por la incapacidad. Adems, es deber inderogable de todos investigar
la situacin de la persona con la que se est contratando o estableciendo pactos de cualquier naturaleza,
razn por la cual estar prohibido reclamar con posterioridad la constatacin de la irregularidad realizada
tardamente. As: ZAMPROGNA MATIELLO, Fabrcio. Cdigo civil comentado Lei N. 10.406 de
10.01.2002, 4 edicin, LTR, So Paulo, 2011, p. 91.
66
este principio debe decirse que el depositario de una cosa confiada por una
persona incapaz, est comprometida a todas las obligaciones que el dep-
sito entraa(16).
Con el rgimen finalmente establecido se plasmaba la enseanza de Robert-
Joseph Pothier (1699-1772) quien, escribiendo sobre el mismo contrato, haba pres-
tado singular atencin al caso en que alguna de las partes del depsito fuese inca-
paz de contratar. El mtico jurista esbozaba las consecuencias de dicha circunstancia
desde un punto de vista limitado, sin embargo: el de las restituciones que son propias
de los cuasicontratos:
Si recibo una cosa de un nio que todava no tiene uso de razn, o de un
loco, no hay entre nosotros un contrato de depsito respecto de dicha cosa,
porque no puede haber contrato entre dos partes si una de ellas no es capaz
de dar su consentimiento ni, por lo tanto, de contratar. Lo que acontece es el
cuasicontrato negotiorum gestorum, si recibo la cosa con buena intencin,
para que no se pierda en manos del nio o del loco, y con la voluntad de
entregarla a sus parientes, o a su tutor o curador. Si recibo la cosa con mala
intencin, para usarla en mi provecho, estara cometiendo un robo(17).
La direccin trazada en el modelo francs fue seguida en otras normativas del
siglo XIX, como en el artculo 1107 del Cdigo Civil italiano de 1865, donde se
adicion una importante integracin, relativa a la interdiccin derivada de condena
penal (La persona capace di obbligarsi non pu opporre lincapacit del minore,
dellinterdetto, dellinabilitato, o della donna maritata, con la cui essa ha contrattato.
Lincapacit per derivante da interdizione per causa di pena si pu opporre da chiun-
que vi ha interesse)(18), en el artculo 1049 del Cdigo Civil argentino de 1869 (La
persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundndose en la incapa-
cidad de la otra parte)(19), y en el artculo 1302 del Cdigo Civil espaol de 1889
(16) Son las palabras pronunciadas por el tribuno Guillaume-Jean Favard de Langlade, en su discurso de
exposicin de los fundamentos del proyecto sobre el depsito y el secuestro, en FENET, Recueil complet,
cit., Videcoq Lib., Pars, 1836, Tomo XIV, p. 512. El Cdigo Civil francs dispone, por consiguiente
(art. 1925) que si una persona capaz de contratar acepta el depsito hecho por una persona incapaz est
comprometida a todas las obligaciones de un verdadero depositario y puede ser demandada por el tutor o
administrador de la persona que hizo el depsito. En el Cdigo Civil peruano vigente (art. 1846): en el
depsito hecho por un incapaz, el bien no puede ser devuelto sino a quien lo represente legalmente, aun
cuando la incapacidad se haya producido con posterioridad al contrato.
(17) POTHIER, Robert-Joseph. Du contrat du dpot, en Id., uvres compltes, Thomine & Fortic Lib., Pars,
1821, Tomo VIII, p. 261.
(18) Vase, por todos: PACIFICI-MAZZONI, Emidio. Istituzioni di diritto civile italiano. 2 edicin, Eugenio
e Filippo Cammelli Ed., Florencia, 1873, vol. V, p. 100, quien deriva del propio dictado de la norma la
conclusin de que la nulidad de los contratos contenidos por los incapaces no es absoluta, sino relativa, es
decir, contemplada solo a favor de aquellos en cuyo inters fue reconocida la incapacidad; en consecuencia,
estos o sus representantes, y no la persona capaz de obligarse, pueden demandar la nulidad del contrato.
(19) En el nuevo Cdigo Civil argentino, recientemente promulgado, y en vigor desde el 1 de enero de 2016
se dispone (art. 388) que la nulidad relativa solo puede declararse a instancia de las personas en cuyo
beneficio se establece.
67
Leysser Len Hilario
(Las personas capaces no podrn alegar la incapacidad de aquellos con quienes

contrataron).
En la experiencia francesa misma, en la segunda mitad del siglo XIX, los reper-
torios de jurisprudencia comenzaron a rendir cuenta de casos en los cuales los jueces
haban tenido que forjar interpretaciones de adecuacin de la segunda parte del refe-
rido artculo 1125. En la recopilacin dirigida por Joseph-Andr Rogron (1793-1871),
una de las ms famosas de su gnero, se planteaba esta pregunta: Si una obligacin
fuere contrada solidariamente por un mayor y un menor frente a otra parte, la nuli-
dad de la obligacin invocada por el menor aprovecha al mayor?(20) Y se informaba
que el Tribunal Real de Besanon, en 1845, se haba pronunciado en sentido afirma-
tivo, con respecto a un contrato celebrado por dos hermanos, uno de ellos menor de
edad, frente a un acreedor ante el cual se comprometieron a cumplir una obligacin
que era, adems, indivisible.
Aos ms tarde, en el terreno doctrinal, Henri Capitant (1865-1937) postulara
que la primera parte del artculo 1125 del Cdigo de Napolen, aun cuando literal-
mente referida a los contratos, poda ser aplicada a la generalidad de los actes juridi-
ques, incluso a los unilaterales, como la aceptacin o renuncia de herencia, dado que
en todos los actos jurdicos la incapacidad produce el mismo efecto: vicia la decla-
racin de voluntad y la vuelve imperfecta(21).
No es imposible que todas estas referencias jurisprudenciales y bibliogrficas
francesas hayan sido conocidas por dos actores destacados de la codificacin civil
brasilea: Antnio Coelho Rodrigues (1846-1912) y Clvis Bevilqua (1859-1944),
quienes coincidieron en proponer en sus respectivos proyectos soluciones normati-
vas a la interrogante, tal vez porque pensaban que no era aconsejable o realista con-
fiar en que semejantes inconvenientes prcticos fuesen superados mediante correcti-
vos judiciales, como haba sucedido en el contexto de proveniencia.
(20) ROGRON, Joseph-Antoine (director). Les Codes franais expliqus. 5 edicin, Henri Plon Imp.-Ed.,
Pars, 1863, parte I, Droit civil, p. 351. Este prestigioso repertorio subrayaba, desde su portada, su carcter
de ouvrage destin aux tudiants en droit. La causa judicial que se menciona, conocida como Kamerlet
c. Desprez, tuvo que ver con la obligacin solidariamente asumida por los hermanos Desprez, uno de los
cuales era menor de edad, frente al acreedor (Kamerlet) para el abandono, en un plazo determinado, de un
negocio de carnicera, as como para el abono de una indemnizacin y de una renta anual a favor de tercero.
El Tribunal Real de Besanon dictamin que, tratndose de una obligacin indivisible en cuanto a su
objeto, no se poda constreir al hermano mayor a ejecutar totalmente una obligacin comn, que l no
poda haber contrado si no era bajo la conciencia de que su codeudor iba a colaborar con l a cumplirla.
Es de precisar que en este caso, la nulidad fue alegada como excepcin, en primer trmino, por el menor
de edad, frente al requerimiento del acreedor comn, y que luego el hermano mayor pretendi, con xito,
beneficiarse de la misma situacin. Para una informacin ms amplia sobre el caso citado, vase: Journal
du Palais, Tomo II, Pars, 1847, p. 36.
(21) CAPITANT, Henri. Introduction ltude du droit civil Notions gnrales. A. Pedone Ed., Pars, 1898,
p. 236. Ntese, que la propuesta generalizadora del ilustre e influyente autor se refiere solamente a la
primera parte del artculo 83 del Cdigo Civil de Brasil (art. 1078 del Cdigo Civil peruano de 1936;
art. 226 del Cdigo Civil peruano de 1984), o sea, a la imposibilidad para la contraparte capaz de oponer
a su favor la incapacidad de su contraparte.
68
En el proyecto de Rodrigues, que no tuvo acogida, se sealaba (art. 314): A

incapacidade de uma das partes no pode ser invocada em beneficio da outra, salvo
si ambas forem solidarias, ou si o objecto de seu direito ou obrigao commum for
indivisvel(22). En el proyecto Bevilqua, que se conserva tal como fue escrito, de
puo y letra, por el codificador, la regla dice (art. 84): A incapacidade de uma dellas
no pode ser invocada em beneficio da outra, salvo se ambas forem solidarias ou si
for indivisvel o objecto do direito ou da obrigao commum s duas(23). En la doc-
trina brasilea no falta algn reconocimiento, de muy destacada autora, en cuanto a
que el problema abordado por los codificadores en este punto se presta escasamente
para la formulacin de reglas jurdicas(24).
III. PRIMER PROBLEMA: LA INCAPACIDAD DE UNA DE LAS PARTES

Si la norma se analiza centrando la atencin en su referencia a la incapacidad,
las objeciones que pueden plantearse son mltiples. Basta considerar, para advertirlo,
la reformulacin que este concepto el de incapacidad ha experimentado en tiem-
pos recientes, uno de cuyos momentos ms saltantes ha sido la suscripcin y ratifica-
cin por parte del Per, en el periodo 2007-2008, de la Convencin Internacional de
Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, seguidas por
la promulgacin de la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N 29973 del
2012) y su Reglamento (D.S. N 002-2014-MIMP del 7 de abril de 2014)(25).
El renovado marco legislativo internacional y nacional compromete a la comu-
nidad jurdica entera a reconsiderar la posicin de las personas que tradicionalmente,
por el fuerte e incuestionado arraigo de una ptica paternalista(26), han sido excluidas
(22) RODRIGUES, Antnio Coelho. Projecto do Codigo Civil brazileiro precedido de um projecto de Lei
Preliminar. edicin oficial, Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1893, p. 44.
(23) BEVILQUA, Clvis. Projecto do Cdigo Civil brazileiro, texto manuscrito original, Rio de Janeiro,
1900. As tambin figura, como artculo 86, en el Projecto de Cdigo civil brazileiro, organizado pelo Dr.
Clvis Bevilqua, lente cathedratico de legislaao comparada na Faculdade de Direito do Recife, por
ordem da Exm. Sr. Dr. Epitacio Pessoa, ministro da Justia e Negcios Interiores, publicado en Diario
Official Estados Unidos do Brazil, suplemento al N 127, 13 de mayo de 1900, p. 35. La norma debe
leerse en concordancia con la disposicin que la precede (art. 83 del manuscrito y 85 de la versin publicada
en la gaceta oficial): A capacidade das partes presume-se em todos os actos jurdicos.
(24) PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado, Parte geral. 2 edicin,
Ed. Borsoi, Rio de Janeiro, 1954, Tomo IV, p. 115. A comienzos del siglo XX, GIORGI, Giorgio. Teoria
delle obbligazioni nel diritto moderno italiano. 6 edicin, Casa Ed. Libraria Fratelli Cammelli, vol. I,
Florencia, 1903, p. 307, anotaba que, lamentablemente, en la teora de la indivisibilidad la razn se hace
ver raramente, y de vez en cuando se hace necesario, para no aumentar la confusin, inclinar la cabeza
frente a las mximas que han ganado crdito.
(25) Destacadamente sensible frente a las demandas de este nuevo orden internacional es la exposicin de
ROBLES FARAS, Diego. Teora general de las obligaciones. Oxford University Press, Mxico, 2011,
p. 185 y ss. El autor ntese se sita en un contexto donde la codificacin civil incluye el mismo rgimen
que es objeto de anlisis y cuestionamiento en mis apuntes.
(26) Vase, sobre este punto: DEAKIN, Simon. Contracts and Capabilities: An Evolutionary Perspective on
the Autonomy-Paternalism Debate. En: Erasmus Law Review, vol. 3, n. 2, 2010, p. 141 y ss.
69
Leysser Len Hilario
o limitadas, hasta niveles discriminatorios(27), para su libre desenvolvimiento en el

plano del derecho. El paradigma mismo de la incapacidad est mutando(28), como
efecto de la irrupcin de la figura de la persona con discapacidad, definida en la Ley
N 29973 (art. 2) como aquella que tiene una o ms deficiencias fsicas, sensoriales,
mentales o intelectuales de carcter permanente que, al interactuar con diversas barre-
ras actitudinales y del entorno, no ejerza o puede verse impedida en el ejercicio de
sus derechos y su inclusin plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condicio-
nes que las dems. En virtud de la Convencin de Naciones Unidas los Estados Par-
tes reconocen (art. 12.2) que las personas con discapacidad tienen capacidad jurdica
en igualdad de condiciones con los dems en todos los aspectos de la vida y estn
comprometidos (art. 12.5) a la adopcin de todas las medidas que sean pertinentes y
efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las dems, a () controlar sus propios asuntos econmicos. Para-
lelamente, se promueve un uso cauto (o un no-uso, inclusive) de trminos habitua-
les del lenguaje de juristas y abogados como discernimiento, enfermedad mental,
deterioro mental, etc.(29) La interdiccin, en fin, enfrenta duras crticas, que han
llevado a legisladores de otras experiencias a derogarla(30), dada la urgencia de man-
(27) En la experiencia italiana se anota que si se atiende a la posicin de los sujetos dbiles y a la exigencia
de promover para ellos mejores condiciones de vida, el sistema de las incapacidades de obrar (de
ejercicio conforme a la terminologa del Cdigo Civil peruano) corre el riesgo de dejar fuera del
trfico jurdico (o, en otras palabras, de la vida de relacin) a enteras clases de sujetos que la ley tambin
busca proteger. Se teme que, justamente por fundarse en la invalidez general de sus actos, la proteccin
de los sujetos dbiles se traduzca en una marginacin y opresin de sus opciones existenciales. As:
ROPPO, Vincenzo. Il contratto. En: Trattato di diritto privato a cura di Giovanni Iudica e Paolo Zatti,
Giuffr, Miln, 2001, p. 777 (las cursivas son del autor). Comparte esta inquietud, remitindose a sus
impresiones, y ampliando la ptica para ofrecer un cuadro de la situacin en el derecho contractual de
la Unin Europea: HESSELINK, Martin. Capacity and Capability in European Contract Law. vol. 4,
2005, p. 497, nota (21). Percibe agudamente, sin embargo, la hipocresa de la promocin igualitaria de
las capacidades individuales, limitada al plano formal y destinada, en realidad, a llenar una precondicin
institucional de una economa basada en la libre competencia: SOMMA, Alessandro. Private Law
as Biopolitics: Ordoliberalism, Social Market Economy, and the Public Dimension of Contract.
En: Law & Contemporary Problems. vol. 76, 2013, p. 110.
(28) De cambio de paradigmas habla, precisamente, GLEN, Kristin Booth. Changing Paradigms: Mental
Capacity, Legal Capacity, Guardianship, and Beyond. En: Columbia Human Rights Law Review,
vol. 44, p. 93 y ss., 2012-2013.
(29) En un tratado publicado en la segunda mitad del siglo XIX, haciendo gala de erudicin, un jurista se permita
exponer en detalle los distintos tipos de enfermedad o alienacin mental que causaban incapacidad
para contratar: de la depresin (malinconia) a las manas, del cretinismo (imbecillismo) a la locura
(demenza), de la ebriedad y somnolencia al sonambulismo y al delirio febril, de la monomana y la ira a
las fobias: CIMBALI, Enrico. Della capacit di contrattare secondo il Codice civile e di comercio. 2 ed.
(1 edicin, 1887), en Id., Opere complete, Tomo IV, UTET, Turn, 1906, p. 190 y ss. Hoy lo aconsejable,
sin duda, es abordar esta temtica con una perspectiva interdisciplinaria, como la que inspira un volumen
compilatorio de estudios de educadores, mdicos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales y juristas
(abogados y expertos en mental health law): COOPER, Jeremy. Law, Rights & Disability, Jessica Kingsley
Pub., Londres-Nueva York, 2000.
(30) Este ha sido el camino seguido en Alemania, con la Betreuungsgesetz (BtG) de 1990, en vigor desde el 1 de
enero de 1992, que sustituy casi por completo el rgimen de curatela por uno de asistencia (Betreuung).
Vanse, sobre esta y otras experiencias en el continente europeo: POUSSON-PETIT, Jacqueline. La
70
tener a las personas con discapacidad en el ejercicio pleno de sus derechos salvo que
por propia decisin soliciten asistencia o apoyos.
Si, como se dispone igualmente en esta novedosa legislacin (Ley N 29973,
art. 9, inciso 1): la persona con discapacidad tiene capacidad jurdica en todos los
aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las dems, conservar algn
sentido un precepto como el del artculo 226 del Cdigo Civil donde la tutela conexa
con la idea de incapacidad prevaleca sobre el derecho de la contraparte capaz,
impidiendo a esta ltima invocar en beneficio propio el retardo o deterioro mental
de la otra, su prodigalidad, ebriedad habitual, toxicomana y los dems supuestos del
artculo 44 del mismo Cdigo?
El trasfondo histrico de la norma examinada es, entonces, el de un estado de
cosas que ha variado casi por completo. Revisando el aoso antecedente francs se
aprecia que el legislador galo tuvo en cuenta la situacin singular de los menores
de edad, los interdictos y las mujeres casadas no autorizadas(31), todos considerados
incapaces para contratar como he anotado lneas arriba en el Cdigo de Napo-
len. Qu es lo que queda, en la actualidad, de dicho contexto? Nada o casi nada.
protection personnelle des malades mentaux dans les principaux droits europens. En: European Review
of Private Law, vol. 3, 1995, p. 383 y ss.; LONG, Jolle. Rethinking Vulnerable Adults Protection in
the Light of the 2000 Hague Convention. En: International Journal of Law, Policy and the Family.
vol. 27, 2013, p. 51 y ss.; y GERMAN ETHICS COUNCIL. Dementia and Self-Determination, trad. M.
Marks, Deutscher Ethikrat, Berln, 2013, p. 59 y ss. En la doctrina italiana: AUTORINO, Gabriella. La
persona disabile nella dimensione del diritto civile. En: Ead. y STANZIONE, Pasquale. Diritto civile
e situazioni esistenziali, Giappichelli, Turn, 1997, p. 255 y ss.; y, en perspectiva evolutiva: BIANCA,
Cesare Massimo. Diritto civile, 1, La norma giuridica I soggetti. 2 edicin, Giuffr, Miln, 2002,
p. 231 y ss.; ALPA, Guido. La persona fisica, en Id. y Giorgio RESTA. Le persone fisiche e i diritti della
personalit, a su vez en Trattato di diritto civile diretto da Rodolfo Sacco, UTET, Turn, 2006, p. 16 y
ss.; y GIARDINA, Francesca. La persona fisica, en LIPARI, Nicol y Pietro RESCIGNO (directores)
y Andrea ZOPPINI (coordinador), Diritto civile, vol. I, Fonti, soggetti, famiglia, Tomo I, Le fonti e i
soggetti, Giuffr, Miln, 2009, p. 280 y ss.
(31) Sobre este supuesto, de por s suficiente para graficar la superacin de la visin tradicional, vase: PIOLA,
Giuseppe. Incapacit della donna maritata, UTET, Turn, 1907, p. 15, donde la razn de semejante
limitacin de la capacidad de la mujer casada se encuentra en someter a la autoridad del marido, como
jefe de la sociedad conyugal la custodia de los bienes y de todos los intereses concernientes a la sociedad
[conyugal] misma, y proteger el inters de la familia conservando el patrimonio destinado a contribuir
con los medios necesarios para la satisfaccin de las necesidades de la familia y para asegurar el porvenir
de esta; []. La abolicin de dicho rgimen en Italia tuvo lugar recin en 1919, con la Ley N 1176, tal
como refiere, manifestando disconformidad, FERRARA (Sr.), Francesco, Trattato di diritto civile italiano,
vol. I, parte I, Athenaeum, Roma, 1921, p. 503 y ss., especialmente, p. 505: el resultado singular de
estas disposiciones es que la mujer casada puede, de ahora en adelante, enajenar libremente todos sus
bienes inmuebles, incluso a ttulo gratuito, contraer deudas ilimitadamente, otorgar garantas y avales
para terceros, entrar en sociedad, ejecutar mandatos y emprender proyectos comerciales; todo ello con
conocimiento y aun contra la voluntad del marido, el cual ha dejado de ser el jefe efectivo de la familia, y
mantiene este ttulo decorativamente, pues tiene que asistir impotente a todos aquellos actos, que podran
ser de disipacin manifiesta del patrimonio de la esposa, conducentes a su insolvencia y, por lo tanto, a
la imposibilidad de cumplir la obligacin que ella tiene, por ley, de contribuir a los gastos de la familia,
sea frente al cnyuge, sea frente a la prole.
71
Leysser Len Hilario
Hoy, bajo el Cdigo Civil francs, preservndose la regla general de que toda
persona puede contratar a menos que sea declarada legalmente incapaz (art. 1123),
solo mantienen el estatus de incapaces para contratar, en la medida definida por la
ley los menores de edad no emancipados y los ancianos, siempre que, en el segundo
caso, se haya otorgado un mandato de proteccin futura (art. 477 y siguientes), ins-
titucin introducida el ao 2007, que permite conferir representacin a terceros, en
previsin de una futura imposibilidad para cuidar los intereses propios debido a una
alteracin, mdicamente verificada, de las facultades mentales, o, si impiden la expre-
sin de la voluntad, de las facultades corporales (art. 425). El antiguo artculo 1125, a
pesar de conservar la regla de que las personas capaces de obligarse no pueden oponer
la incapacidad de aquellas con las que contratan, y de haber visto a su texto acusado
de inexacto(32), ha pasado tambin a incorporar, desde el ao 1968, como segundo
prrafo, la prohibicin, bajo sancin de nulidad, de las adquisiciones de bienes o
derechos cuyos titulares sean personas atendidas en establecimientos psiquitricos o
albergues para ancianos, si el adquirente es funcionario o trabajador de tales institu-
ciones. Y se establece tambin que la nulidad se aplica a los arrendamientos que cele-
bren tales trabajadores y funcionarios con el paciente antes de su internamiento, y a
los mismos contratos si son celebrados con personas interpsitas (el cnyuge, ascen-
dientes o descendientes del adquirente, cesionario o arrendador).
Actualmente, en suma: la decreciente importancia del concepto de capa-
cidad en el derecho contractual se enmarca en dos movimientos acaeci-
dos durante el siglo XX. En primer lugar, la abolicin de las normas que
negaban la capacidad a enteros grupos, en especial, a las mujeres casa-
das; proceso que, hacia la mitad del siglo XX, se segua desarrollando
en algunas jurisdicciones. La reduccin de los aos para la obtencin de
la mayora de edad, de veintiuno a dieciocho, quit de los alcances de la
norma muchos de los casos ms significativos de contratos celebrados con
menores. En segundo lugar, la urgencia de contar con tcnicas alternativas
para combatir el riesgo del abuso en contratos altamente desproporciona-
dos o inequitativos. Mientras que el concepto de capacidad brindaba pro-
teccin al dbil o vulnerable despojando a sus contratos de fuerza jurdica
vinculante, o sea, impidiendo que ellos participaran independientemente
en la vida econmica, el rgimen estatutario insertaba trminos manda-
torios y supletorios en los contratos para beneficio de las partes y termi-
naba constituyendo una desventaja desde el punto de vista del poder de
negociacin(33).
(32) FABRE-MAGNAN. Les obligations, cit., p. 262, nota (1), denuncia la mala redaccin de la norma, porque
la incapacidad no protege siempre al incapaz, y cuando aquella protege a la contraparte del incapaz, es la
persona capaz, y nadie ms que ella, contrariamente a lo que indica el artculo 1125, la que podr plantear
la accin de nulidad contra el acto celebrado.
(33) DEAKIN, Simon. Capacitas: Contract Law and the Institutional Preconditions of a Market Economy,
Centre for Business Research, University of Cambridge, Working Paper N 325, Cambridge, 2006, p. 7.
72
Los propios comentaristas decimonnicos franceses sealaban que el artculo

1125 era redundante para los casos de las personas interdictas y las mujeres casa-
das no autorizadas, porque los contratos celebrados por ellas eran atacables mediante
nulidad absoluta o de pleno derecho(34). Donde s eran evidentes los problemas
era en el caso de los contratos celebrados por menores de edad. Y es con relacin a
este tema que el artculo 226 del Cdigo Civil peruano, con su referencia general a la
incapacidad, sin ninguna otra precisin, muestra falencias conceptuales tan graves
como la indiferencia de nuestros civilistas frente a la evolucin de los ordenamientos
de donde estas reglas provienen.
No hay ninguna razn escribe un tratadista francs contemporneo
para establecer una proteccin ciega a los menores. Esto significa que,
cuando un menor ha realizado un acto que no lesiona sus intereses, no hay
razn para permitir la solicitud de nulidad de dicho acto. No obstante, el
legislador no crey que deba subordinar la nulidad del acto a la prueba
en todos los casos de que este acto ha sido perjudicial para los intereses
del menor. En realidad, se ha efectuado una distincin entre los actos ms
graves, los actos denominados de disposicin, y los actos menos graves,
denominados actos de administracin. (). Si se trata de un acto de dis-
posicin (), el acto es nulo por el solo hecho de haber sido efectuado por
un menor, sin importar cules sean las consecuencias, perjudiciales o no,
respecto a los intereses del menor. En efecto, estos actos son peligrosos
en la medida en que modifican la consistencia del patrimonio del menor.
[]. Si se trata de un acto de administracin, la nulidad slo ser admi-
tida si su realizacin caus un perjuicio al menor, es decir, un desequili-
brio entre las prestaciones que fueron puestas a cargo del menor en el acto
y las que estn a cargo de la otra parte, resultando esta ltima favorecida
en detrimento del menor(35).
Este cambio de perspectiva se refleja en uno de los proyectos de modernizacin
de la normativa del Cdigo de Napolen sobre obligaciones: el Avant-Projet Catala
(2005), donde se propuso incluir, en reemplazo del artculo 1125, una disposicin con
este tenor (art. 1118-1):
Las personas capaces de obligarse no pueden hacer valer la incapacidad
de aquellas con las que han contratado si la incapacidad est dirigida a
proteger el inters de estas.
(34) As, comentando el rgimen, equivalente al francs, del Cdigo Civil para el Reino de las Dos Sicilias,
promulgado por el monarca Fernando I en 1819: ARCIERI, Gaetano. Studi legalj ovvero Istituzioni di
diritto civile moderno secondo lordine del Codice pel Regno delle Due Sicilie comparate col diritto
romano e intermedio, Stabilimento Tipografico Perrotti, Npoles, 1854, vol. V, p. 78.
(35) LARROUMET, Christian. Derecho Civil Introduccin al estudio del Derecho Privado, trad. de V. Daz
Perrilla, Legis Ed. (reimpresin, 2008), Bogot, 2006, p. 235.
73
Leysser Len Hilario
Las mismas personas pueden oponerse a la accin de nulidad relativa o de

rescisin promovidas en su contra demostrando que el contrato era ven-
tajoso para la persona protegida y estaba libre de lesin, o que ha redun-
dado en beneficio de esta.
Pueden oponer a la accin de nulidad o de rescisin, igualmente, la con-
validacin del contratante devenido capaz o que hubiere vuelto a ser
capaz(36).
Se plantea, pues, que la contraparte de la persona incapaz no sea privada, como
ocurre hoy bajo el artculo 226 del Cdigo Civil peruano, de toda defensa frente a la
accin de anulacin dirigida contra l. Si se demuestra que el negocio ha sido bene-
ficioso para el incapaz cul sera la justificacin para conceder a este el derecho a
impugnarlo, aun cuando sea dentro de los lmites de la indivisibilidad del derecho o
del objeto de la obligacin comn(37)?
En el rgimen peruano vigente, la minora de edad subsiste hasta el cumpli-
miento de los dieciocho aos. En el Cdigo Civil se indica, sin embargo, que entre
los diecisis y los dieciocho aos existe un estatus de incapacidad relativa. Ya por
este camino podemos hallar una regla equivalente a la clsica francesa, en el sentido
que los negocios jurdicos celebrados por todo incapaz relativo son impugnables
mediante accin de anulacin. Empero, el propio Cdigo Civil seala que antes de los
diecisis aos, cuando se alcanza el discernimiento, incluso los que tuvieren menos
de diecisis aos pueden celebrar negocios de la vida cotidiana (art. 1358). Ms an,
se establece (art. 457) que: el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado
por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupacin, industria u oficio. En este caso,
puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar
los bienes que se le hubiere dejado con dicho objeto o que adquiera como producto
de aquella actividad, usufructuarlos o disponer de ellos. Y el Cdigo de los Nios y
de los Adolescentes (Ley N 27337) estatuye (art. 51, inciso 2) que la edad mnima
para celebrar contratos de trabajo es doce aos, siempre que el menor sea autorizado
por sus padres (lo cual se presume cuando habita con sus padres, segn se seala en
la misma disposicin) y las labores a realizar no perjudiquen su salud o desarrollo,
ni interfieran o limiten su asistencia a los centros educativos y permitan su participa-
cin en programas de orientacin o formacin profesional.
Como el artculo 226 est formulado con carcter general, adems, se tiene que
entender que la norma engloba todas las formas de incapacidad relativa, como se
(36) CONSIGLIO NAZIONALE FORENSE. LAvant-projet Catala (progetto di riforma del diritto delle
obbligazioni e della prescrizione artt. 1101/1386 e 2234/2281 del Code civil redatto da una
Commissione di civilisti francesi diretta da Pierre Catala, al cuidado de G. B. Ferri y P. Spada, Giuffr,
Miln, 2008, p. 176.
(37) Vase infra, cap. V.
74
esmera en puntualizar la doctrina nacional sobre negocios jurdicos(38). Qu sucede

en los dems casos que en el derecho francs han sido atrados hacia los alcances del
artculo 1125 del Cdigo de Napolen? Cmo se resuelve la situacin de la parte
capaz que celebra un contrato con un ausente o con una persona jurdica desprovista
de autorizacin o con una persona en situacin de insolvencia?(39) Como ninguno de
estos supuestos est considerado dentro del campo de la incapacidad relativa (ni de
la absoluta) del Cdigo Civil peruano se deber entender que todos esos supuestos
estn excluidos del rgimen protector del artculo 226? La respuesta es afirmativa,
desde luego, porque otras son las soluciones que el legislador peruano ha dado, casi
siempre de modo indirecto, a tales problemas(40). Realizando este examen, empero,
se acredita, una vez ms, la esterilidad de la primera parte de la norma analizada, en
comparacin con la fecundidad que la caracteriza en su ordenamiento de origen.
IV. SEGUNDO PROBLEMA: LA INVOCACIN EN BENEFICIO PROPIO

En el Cdigo Civil peruano vigente no se sigue (no explcitamente, pero a m
me parece que s inconscientemente, en la normativa, en las interpretaciones de los
autores y en la jurisprudencia)(41) el esquema francs que consigui diferenciar, en el
(38) En el nuevo Cdigo Civil de Brasil (2002) se ha precisado (art. 105) que se trata de incapacidad relativa.
En la propuesta de modificatoria del artculo 226 del Cdigo Civil peruano, que se viene evaluando en la
Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, se omite, por el contrario, toda
aclaracin al respecto (vase infra, cap. VI).
(39) Sobre los mltiples casos de aplicacin jurisprudencial del artculo 1125 en el Derecho Civil francs,
ya a los inicios del siglo XX, vase: GRIOLET, Gaston y VERG, Charles (directores). Nouveau Code
civil Annot et expliqu daprs la jurisprudence et la doctrine, Bureau de la Jurisprudence Gnrale
Dalloz, Tomo II, Pars, 1901-1905, p. 969 y ss.
(40) En el Cdigo Civil peruano, la situacin de ausencia, por ejemplo, da lugar al nombramiento de un curador
interino (art. 47), a pedido de cualquier familiar del desaparecido, hasta el cuarto grado de consanguinidad
o afinidad, o de quien invoque legtimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin
de los familiares conocidos y del Ministerio Pblico. Al cabo de dos aos desde que se tuvo la ltima
noticia del desaparecido (art. 49) cualquiera que tenga legtimo inters o el Ministerio Pblico pueden
solicitar la declaracin judicial de ausencia. Con dicha declaracin (art. 50) se otorga la posesin temporal
de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Los posesionarios
pueden, a su vez, solicitar la designacin de un administrador judicial (art. 54), quien ostenta, simplemente,
una representacin judicial (art. 55, inciso 5), y debe contar con autorizacin judicial para enajenar o
gravar los bienes del ausente en la medida de lo indispensable (art. 56). Cabra preguntarse, entonces,
qu ocurre si el contrato es celebrado entre un tercero y un administrador no autorizado de los bienes del
ausente? Dicho contrato no es anulable, sino nulo, pero esta ltima solucin no puede ser deducida
de la norma general sobre nulidad (art. 219) donde se contempla nicamente el caso de la incapacidad
absoluta. Para el caso de las obligaciones contradas por los mayores de diecisis aos y menores de
dieciocho s se establece que el remedio es la anulacin (art. 227) cuando el negocio es celebrado sin la
autorizacin necesaria.
(41) Tal vez por el legado pedaggico de LEN BARANDIARN. Curso del acto jurdico, cit., p. 61 y ss.
(sobre la diferencia entre nulidad absoluta y relativa). Los galicismos en materia de nulidad que
se utilizan en el Per no son pocos. Entre nosotros tambin es comn, por ejemplo, hacer referencia a las
nulidades textuales o literales y virtuales o sin texto, tal como se hace, irreflexivamente, en la
sentencia del Quinto Pleno Casatorio Civil (por ejemplo, en su Fundamento N 160: es de aplicacin,
ante los supuestos que no sealan taxativamente la nulidad, la aplicacin de la nulidad tcita o virtual).
En nuestra bibliografa: TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurdico. 2 edicin, Grijley,
75
Leysser Len Hilario
plano judicial y doctrinal, la nulidad absoluta de la nulidad relativa(42). Inspirn-

dose en el modelo italiano, si bien con notables imperfecciones, los codificadores de
1984 distinguen la nulidad de la anulabilidad(43) y exponen ambas figuras en el rgi-
men general de los negocios jurdicos. Pero al hacerlo, no toman en cuenta que en el
modelo extranjero seguido los negocios celebrados por los incapaces no son nulos
sino solamente (y uniformemente) anulables. Mientras que en nuestro Cdigo Civil
vigente la incapacidad absoluta (segn el art. 43) de las personas privadas de discer-
nimiento por cualquier causa comporta la nulidad del negocio (segn el art. 219,
inciso 2), en el Cdigo Civil italiano (art. 428, subtitulado actos celebrados por per-
sona incapaz de entender o de querer)(44) los actos celebrados por una persona que,
aun cuando no interdicta, se pruebe que es, por cualquier causa, incluso transitoria,
incapaz de entender o de querer al momento en que los actos se han celebrados, pue-
den ser anulados a instancia de dicha persona o de sus herederos o causahabientes,
si de ellos resulta un grave perjuicio para su autor. Con respecto a los contratos, la
norma itlica citada dispone: La anulacin de los contratos no puede ser pronun-
ciada sino en el caso en que, por el perjuicio derivado o que pueda derivar a la per-
sona incapaz de entender o de querer o por la calidad del contrato o por alguna otra
razn, resulte la mala fe del otro contratante.
Si los codificadores nacionales de 1984 decidieron seguir el esquema de la nuli-
dad y anulabilidad, conforme al Cdigo Civil italiano (donde se le desarrolla, ade-
ms, en materia de contratos, al no contar esta normativa con una parte general sobre
los negocios jurdicos), habra sido deseable que su decisin fuese concordada con
lo que se iba a disponer en el libro dedicado a las personas, al estatuirse que la pri-
vacin de discernimiento constitua un supuesto de incapacidad absoluta, y, con
Lima, 2002, p. 97 y ss. Sobre esta ltima clasificacin, vase, en la doctrina francesa: JAPIOT. Des nullits
en matire dactes juridiques, cit., p. 41, nota (1). No es inoportuno recordar que en nuestro Cdigo Civil
se enuncia tambin, como homenaje a la terminologa afrancesada, una accin general de rescisin
(art. 1370: La rescisin deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de celebrarlo). En
el artculo 1122 se postula, siempre con lenguaje anacrnico, que la hipoteca se acaba por anulacin,
rescisin o resolucin de la obligacin garantizada. Dichas voces se refieren, correspondientemente, a
la nulidad, a la anulacin y a la resolucin por incumplimiento.
(42) Vase retro, nota (10). En la doctrina italiana, el concepto de nulidad relativa ha sido duramente
cuestionado e incluso calificado como contrario a la lgica jurdica, por FEDELE, Alfredo. La invalidit
del negozio giuridico di diritto privato. Giappichelli, Turn, 1983, p. 119: si el negocio es nulo, o sea que
no existe, y la accin tiene, por lo tanto, un mero carcter declarativo o de constatacin, cmo se puede
sostener que dicha accin est reservada a determinados sujetos?.
(43) Denuncia la inutilidad de aadir los adjetivos absoluta y relativa a la nulidad y anulabilidad,
respectivamente: CARIOTA FERRARA, Luigi. Annullabilit assoluta e nullit relativa (Un contributo
alla teoria della invalidit dei negozi giuridici). En: Aa.Vv., Studi in memoria di Bernardino Scorza. Soc.
Ed. del Foro Italiano, Roma, 1940, p. 75.
(44) Sobre los orgenes histricos y el sentido del artculo 428 del Cdigo Civil italiano sigue siendo muy valiosa
la consulta de la primera obra monogrfica de RESCIGNO, Pietro. Incapacit naturale e adempimento,
Jovene, Npoles, 1950, p. 5 y ss. Igualmente: FUNAIOLI, Giovan Battista. Lincapacit di intendere e di
volere nel nuovo Codice (1944). En: Id., Scritti minori, al cuidado de U. Natoli y A. Carrozza, Giuffr,
Miln, 1961, p. 227 y ss.; y sobre todo: CORSARO, Luigi. Labuso del contraente nella formazione del
contratto (Studio preliminare), Lib. Editrice Universitaria, Perugia, 1979, p. 45 y ss.
76
mayor razn, que se evaluara con el debido detenimiento cul de los remedios (nuli-
dad o anulacin) iba a adoptarse para esta hiptesis. Con el marco normativo resul-
tante, el Cdigo Civil peruano preserva la regla general de la incapacidad para con-
tratar de la versin original del Cdigo Civil francs, como causal de nulidad, pero
incluye, a la vez, reglas sobre anulabilidad y anulacin propias de un Cdigo Civil
el italiano donde la ausencia de capacidad slo faculta al propio incapaz, a sus here-
deros y causahabientes a demandar la anulacin, es decir, a impugnar el negocio.
Como en el Cdigo Civil italiano los negocios jurdicos celebrados por incapa-
ces son meramente anulables, se entiende perfectamente por qu en dicha normativa
no se ha incluido una disposicin equiparable a la del artculo 1125 del Cdigo Civil
francs, relativa a la imposibilidad para la contraparte capaz de invocar a su favor
la incapacidad de la otra. Esta regla se sobreentiende en la experiencia italiana, por-
que la anulacin puede ser pretendida nicamente por aquellos en cuyo favor ha sido
contemplada por la ley: Lannullamento del contratto estipula el artculo 1441
pu essere domandato solo dalla parte nel cui interesse stabilito dalla legge(45). Y
esto es equivalente a lo que se seala, tambin por imitacin, en nuestro Cdigo Civil
(art. 222, segundo prrafo), con terminologa que recuerda la disonante idea de la
nulidad relativa: Esta nulidad se pronunciar a peticin de parte y no puede ser ale-
gada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio lo establece la ley.
Fuera de las precisiones efectuadas, la expresin invocar en provecho propio
debe ser entendida como ejercer la accin de anulacin. As, la parte no incapaz
de la relacin se hallara impedida, en virtud de la primera parte del artculo 226 del
Cdigo Civil, de formular tal pretensin amparndose en la incapacidad de la parte
contraria, porque de lo contrario se estara contradiciendo el carcter relativo de
dicha accin, o sea, el que la hace de exclusiva alegacin para los sujetos que la ley
busca proteger: los incapaces relativos o, en su caso, sus representantes, herederos
y otros causahabientes.
Resulta incomprensible, sin embargo, que la interposicin de una accin de
anulacin sea considerada beneficiosa, sin ms, para la contraparte de la persona
(45) En la doctrina italiana menos antigua se seala: la regla que reserva la legitimidad para obrar solo a la parte
tutelada responde a la idea de la anulacin como remedio establecido en inters especfico y exclusivo de
una parte del contrato. No hay duda de que la tutela del sujeto en el contrato responde a un inters general,
ni de que las normas que la regulan son, por lo tanto, inderogables. Pero el control del ordenamiento atae
a la condicin subjetiva de la parte y es impuesto en proteccin del inters particular del sujeto que ha
celebrado un negocio afectado por vicios. El inters general se satisface, entonces, concediendo al sujeto
protegido una accin para remover los efectos del acto, y, en definitiva, concedindole la evaluacin de
la conveniencia en concreto del negocio. As: TOMMASINI, Raffaele. Commentario sub art. 1441, a su
vez en TOMMASINI Raffaele y LA ROSA, Elena. Dellazione di annullamento. En: Il Codice civile
Commentario fondato da Piero Schlesinger diretto da Francesco D. Busnelli, Giuffr, Miln, 2009,
p. 51-52. En la bibliografa ms bien clsica: LUCARELLI, Francesco. Lesione dinteresse e annullamento
del contratto, Giuffr, Miln, 1964, especialmente, p. 256 y ss.; y PROSPERETTI, Marco. Contributo
alla teora dellannullabilit, Giuffr, Miln, 1973, especialmente, p. 162 y ss.
77
Leysser Len Hilario
incapaz. A lo que se refiere la disposicin es a un efecto en particular de la anula-

cin: la restitucin de las prestaciones a la que conlleva el negocio anulado. Aunque
se considerara que quien celebra un contrato con un incapaz conociendo la situacin
de incapacidad no puede demandar la anulacin, porque este remedio ha sido con-
templado nicamente para proteger al incapaz, con todo lo cuestionable que resulta
esta perspectiva a la luz de la evolucin descrita en el acpite anterior significa ello,
acaso, que la contraparte del incapaz no puede invocar en su beneficio las obliga-
ciones restitutorias que nacen, por ejemplo, de la gestin de negocios ajenos o del
enriquecimiento sin causa? La respuesta es negativa.
Cierto es que el artculo 226 se refiere nicamente a la invocacin (oposicin
en el lenguaje del Cdigo de Napolen y de los que siguen sus directrices) de la inca-
pacidad de la otra parte. Quien demanda una restitucin no funda su pretensin, de
ningn modo, en la incapacidad del otro. Pero dada la ubicacin de la norma, en la
parte general del Cdigo Civil, es recomendable que su tenor est armonizado con
sentido de toda la normativa del texto. La ambigedad de la expresin invocar en
beneficio propio (la incapacidad del otro) merece, por lo tanto, una seria reconside-
racin de cara a una reforma del Cdigo Civil.
El no poder invocar en beneficio propio la incapacidad de la otra parte significa
tambin, sin perjuicio de lo anterior, quedar vinculado por los compromisos asumi-
dos y, por lo tanto, asumir frente al incapaz las responsabilidades que sean caracters-
ticas de la especfica operacin realizada, as como, si fuere el caso, carecer de legi-
timidad para formular excepciones que tengan como fundamento la incapacidad(46).
V. QUINTO PROBLEMA: LA INDIVISIBILIDAD DEL OBJETO DEL

DERECHO DE LA OBLIGACIN COMN
Este fragmento del artculo 226 es el resultado de un inexcusable error de redac-
cin. No es concebible no para m, por lo menos que se haya terminado de echar a
perder el sentido de un enunciado nebuloso de por s, conforme al texto original del
Cdigo Civil brasileo de 1916, como consecuencia de una decisin consciente de
nuestros legisladores.
Todo derecho tiene como punto de referencia un bien que constituye su objeto(47),
y tal bien puede poseer el atributo de la indivisibilidad(48). El problema irresoluble es
(46) Como en el caso clsico Kamerlet c. Desprez (1845), citado retro, nota (20). En nuestra doctrina,
LOHMANN LUCA DE TENA. El negocio jurdico, cit., p. 587, limita el significado de la expresin, en
cambio, al de no tener el beneficio de iniciar la accin (de anulacin).
(47) Este realce es propio de la parte general del derecho civil alemn. Objeto de derecho [Rechtsobjekt] es
como se denomina a un bien [Gut] que tiene la posibilidad de estar sometido al dominio jurdico de una
persona. El dominio jurdico, a su vez, es el uso y explotacin de dicho bien. As, por todos: KHLER,
Helmut. BGB Allgemeiner Teil, 28 edicin, C. H. Beck, Mnich, 2004, 22, p. 341.
(48) En el derecho de las relaciones de obligacin se entiende que la indivisibilidad constituye un atributo del
objeto de la prestacin, o sea, de la cosa o del hecho comprometido por el deudor frente al acreedor.
78
conectar este concepto (el del bien indivisible que es objeto de un derecho) con una
obligacin comn, sin alterar la literalidad de la disposicin.
Mucho ms importante, creo, es someter a anlisis la congruencia del precepto
que, simplemente, se habra tenido que transponer al Cdigo Civil vigente, es decir,
el adoptado en el Cdigo Civil de 1936, donde la referencia a la indivisibilidad del
objeto o del derecho de la obligacin comn.
Obligacin comn es expresin tcnicamente extraa al derecho de las rela-
ciones obligatorias, segn el Cdigo Civil peruano. La comunidad del vnculo obli-
gativo, sin embargo, se refiere desde tiempos inmemoriales a la solidaridad(49). Hay
que remontarse al siglo XVII, a la obra de Jean Domat (1625-1696), para encontrar
explicada, por ejemplo, la regla segn la cual todas las excepciones que los obliga-
dos solidarios puedan tener contra el acreedor, y que no atengan a sus personas, pero
que se relacionen con la obligacin comn, valen como descargo para todos aque-
llos obligados(50), cuya huella perdura, en lo esencial, en el artculo 1192 del Cdigo
Civil peruano, en cuya virtud: a cada uno de los acreedores o deudores solidarios
solo pueden oponrseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos
los acreedores y deudores.
En el concepto de excepciones personales se incluyen, precisamente, las
causales de nulidad y anulabilidad concernientes, de forma particular, a algn inte-
grante de la parte subjetivamente compleja(51). Si la anulacin se pronuncia respecto
de uno de los deudores solidarios, los dems se mantienen obligados frente al acree-
dor comn, y por el total de la prestacin, debido al carcter personal de la causal.
Vase, entre otros: CICALA, Raffaele. Concetto di divisibilit e di indivisibilit dellobbligazione,

Jovene, Npoles, 1953, p. 53 y ss.; Id., Divisibilit e indivisibilit dellobbligazione. En: Rivista di
Diritto Civile. Ao XI, 1965, parte I, p. 453; y RUBINO, Domenico. Delle obbligazioni Obbligazioni
alternative Obbligazioni in solido Obbligazioni divisibili e indivisibili. 2 edicin, en Commentario
del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Nicola Zanichelli Ed., Bolonia, y Soc.
Ed. del Foro Italiano, Roma, 1961, p. 330 y ss.
(49) Al deudor comn, en cambio, s se le menciona en el rgimen de las obligaciones solidarias, en los
artculos 1184 y 1196, y a propsito del pago con efecto de subrogacin, en el artculo 1260, inciso 3, de
nuestro Cdigo Civil.
(50) DOMAT, Jean. Les lois civiles dans leur ordre naturel, en Id., uvres compltes, al cuidado de J. Remy,
Firmin Didot pre et fils & Charles Bchet Lib., Pars, 1828, Tomo II, p. 75. Contemporneamente, propone
traducir al francs como obligation commune la expresin inglesa solidary obligation, que se utiliza
en los Principles of European Contract Law, elaborados por la Commission for European Contract Law
(2000): DELEBECQUE, Philippe. Lindivisibilit. En: ANDREU, Lionel (director), La rforme du
rgime gnral des obligations, Dalloz, Pars, 2011, p. 49. El original dice as: Obligations are solidary
when all the debtors are bound to render one and the same performance and the creditor may require it
from any one of them until full performance has been received. Delebecque traduce: Lobligation est
commune lorsque tous les dbiteurs sont tenus dexcuter ensemble la prestation et que le crancier ne
peut rclamer lexcution qu tous.
(51) Sobre este concepto (parte subjetivamente compleja), vase, en relacin con la accin de anulacin: DE
FERRA. Sulla contitolarit del rapporto obligatorio, Giuffr, Miln, 1967, p. 87 y ss.; y DANDREA,
Stefano. La parte soggettivamente complessa Profili di disciplina, Giuffr, Miln, 2002, p. 175 y ss.
79
Leysser Len Hilario
En este mbito, un sector de la doctrina en materia de obligaciones solidarias

postula que la existencia de una causal de nulidad no de anulabilidad atinente a
solo uno de los integrantes de la parte subjetivamente compleja, la nulidad favorece
a todos los dems(52). Por lo tanto, si se tratara de solidaridad pasiva, los deudores
solidarios no podrn ser constreidos por el acreedor comn para el cumplimiento
de la prestacin por entero, porque la cuanta de lo adeudado debe reducirse global-
mente en proporcin a la cuota que inicialmente estaba a cargo del integrante excluido
mediante la nulidad. Esto solo es viable, sin embargo, cuando la prestacin es divisi-
ble. Es as como la visin termina orientndose hacia la indivisibilidad.
Ninguna de las reglas sobre las obligaciones solidarias es suficiente para enten-
der la segunda parte del artculo 226. Esta norma ha sido elaborada como una excep-
cin a la regla de que la parte contraria capaz no puede obtener provecho de la inca-
pacidad de la otra. Entonces, la accin de anulacin s debera ser posible, a favor de
la parte capaz, cuando del otro lado se encuentra una parte subjetivamente compleja,
uno de cuyos integrantes sea incapaz. Es as como se interpreta el precepto?
Adoptando la lgica que gobierna el artculo con todo lo cuestionable que ella
resulte en el contexto actual del cambio de perspectiva sobre la capacidad la persona
capaz nunca puede alegar en su beneficio, como causal de anulabilidad, la incapaci-
dad de la otra. La anulabilidad como he expuesto ya protege, en estos casos, nica-
mente al incapaz. Tendr que ser en el otro extremo de la relacin, por lo tanto, en el
lado de la parte subjetivamente compleja donde habr que verificar la concurrencia de
personas capaces e incapaces, pero obligadas, adems, a una prestacin indivisible.
Del interior, entonces, de la parte subjetivamente compleja, emerger la preten-
sin de uno de sus integrantes capaz para obtener, legitimado por lo dispuesto en
el artculo 226 del Cdigo Civil, la anulacin del vnculo (o invocar en su beneficio
la causal personal de su codeudor), en atencin a que las obligaciones indivisibles no
pueden ser cumplidas a prorrata.
En un antiguo fallo de la Cour de Cassation, emitido a comienzos del siglo XIX,
los jueces se pronunciaron favorablemente a la anulacin de un laudo arbitral porque
en la suscripcin del convenio respectivo haba participado, sin tener las facultades
requeridas (autorizacin del consejo de familia), la curadora de una persona ausente.
El arbitraje haba servido para resolver una controversia entre coherederos mediante
la divisin de los bienes del causante entre todos sus sucesores, en partes iguales.
Uno de las coherederas demand la nulidad del laudo invocando para ello la incapa-
cidad de la representante del ausente. Los dems sucesores sealaron que aun cuando
(52) Para una visin panormica y reciente de las posiciones en torno de estas cuestiones relativas a las
obligaciones indivisibles vase: ROSSETTI, Giulietta y DE CRISTOFARO, Marco. Le obbligazioni
solidali, en GAROFALO, Luigi y TALAMANCA, Mario (directores). Trattato delle obbligazioni, vol. V,
Le figure speciali, al cuidado de S. Patti y L. Vacca, CEDAM, Padua, 2010, pp. 767-768. En la bibliografa
clsica sobre el tema, por todos: RUBINO. Delle obbligazioni, cit., p. 215 y ss.
80
fuese cierto el defecto de representacin, la anulacin recaera solamente en cuanto a

la parte del ausente, mantenindose comprometidos todos los otros por el convenio (y
por lo resuelto en el laudo). El descargo de los demandados, que no lleg a ser ampa-
rado por los jueces, fue planteado en estos trminos:
Si, por lo tanto, las personas capaces de obligarse, al contratar con un
menor de edad, con una persona interdicta o con una mujer casada, no pue-
den oponer la incapacidad de estos, con mayor razn aquellas que han con-
tratado con el curador del ausente, a quien faltaban facultades suficientes, no
pueden servirse de dicha carencia para apartarse de su obligacin, pues es
mxima que solo en las cosas indivisibles el menor, la persona sujeta a
interdiccin, la mujer casada y, por lo tanto, el ausente, liberan a aque-
llos, mayores, con lo que se hayan obligado conjuntamente (). Fuera
de este caso, los privilegios inherentes a la minora de edad y a la ausencia
son personales del menor o del ausente: solo ellos pueden invocarlos en su
inters. En el caso concreto, si la curadora del ausente no tena poderes sufi-
cientes, l mismo podr, en su inters, hacer anular el convenio y el laudo
arbitral; pero estos actos deben subsistir respecto de las dems partes(53).
En realidad, esta interpretacin preeminente en la prctica judicial francesa, que
mi investigacin me lleva a identificar como la inspiradora, directa o indirecta, de la
norma concebida por Rodrigues y Bevilqua(54), plasmada en el artculo 83 del Cdigo
Civil brasileo de 1916, se apoy, igualmente, en la mxima, atribuida a Charles
Dumoulin (1500-1566)(55), minor relevat maiorem in individuis, o sea, que en caso
(53) El fallo aparece en DALLOZ, Victor Alexis Dsir. Giornale delle Udienze della Corte di Cassazione e
delle Corti reali ovvero Giurisprudenza generale di Francia in materia civile, commerciale, criminale
ed amministrativa, trad. G. Paduano, Tipografia dellAteneo, Npoles, 1827, Tomo II, 17-18 (las cursivas
son aadidas).
(54) En la propuesta original del codificador brasileo (citada retro, II y notas), luego de declararse que la
capacidad de las partes se presume en todos los actos jurdicos, se dice que la incapacidad de una de ellas
no puede ser invocada en beneficio de otra, salvo que ambas sean solidarias, o si es indivisible el objeto del
derecho o de la obligacin comn a las dos. Esta apreciacin es inexacta si se formula con carcter general
respeto de las obligaciones solidarias, porque si uno de los deudores solidarios es incapaz, la anulacin slo
puede ser pretendida por este ltimo (o su representante o sus causahabientes) y lo beneficia nicamente
a l, en lo tocante a su cuota de participacin, si la obligacin, adems de ser solidaria es divisible. La
norma importada por los redactores del Cdigo Civil peruano de 1936 muestra, en este punto, el grave
error de interpretacin de Bevilqua respecto de los avances del derecho francs, donde como reseo en
esta parte de mis apuntes la excepcin se predica centrando la atencin en la solidaridad (pasiva) aunada
a la indivisibilidad. Son aisladas posiciones como la de LAROMBIRE, Thorie et pratique, cit., Tomo I,
p. 180, quien consideraba suficiente la circunstancia de la solidaridad: la contraparte capaz escribe, en
caso de anulacin obtenida por el incapaz obligado conjuntamente o solidariamente con otros, puede
tener inters en la anulacin total y con respecto a todas las partes, sea porque una revocacin parcial es
contraria a su intencin, sea porque dicha anulacin la priva de las garantas con las que confiaba contar.
(55) La atribucin figura en DEMOLOMBE, Trait des servitudes ou services fonciers, A. Durand Lib. & L.
Hachette et Cie Libs., 1855, Tomo II (vol. XII del Cours de Code Napolon), 996, p. 535.
En la doctrina anterior al siglo XIX, VOET, Johannes. Commento alle Pandette, Tip. Antonio Bazzarini,
Venecia, 1837, vol. I, p. 763, escribe: que si un menor de edad tiene en comn con un mayor un negocio
81
Leysser Len Hilario
de indivisibilidad la situacin del menor prevalece sobre (y de ser el caso favorece

a) la del mayor.
En el curso de uno de los primeros comentaristas del Cdigo francs, Claude-
tienne Delvincourt (1762-1831) se expone:
Las excepciones personales son aquellas relativas al estado o a la cuali-
dad del deudor: tales como aquellas que resultan de la minora de edad,
de la interdiccin, etc. No pueden ser opuestas sino por el deudor respecto
del cual tales situaciones se presentan. Por lo tanto, si dos individuos, uno
mayor y otro menor de edad, son obligados solidarios, y el menor logra
la restitucin, el acreedor podr de todas formas accionar contra el otro,
solidariamente. Pero si la obligacin es indivisible, rige la mxima minor
relevat majorem in individuis (). Por ejemplo: dos copropietarios de un
fundo, uno de ellos menor de edad, prometen una servidumbre respecto
del mismo fundo, y el menor obtiene la restitucin. Esta ltima aprove-
cha al mayor, que dejar de estar obligado. Porque, en efecto, el mayor
no puede ser obligado a otorgar la servidumbre por s mismo, porque esta
tiene que ser constituida con el consentimiento de todos los copropieta-
rios del fundo sobre el cual recaer. De otro lado, tampoco puede ser obli-
gado a resarcir daos, porque el acreedor no tiene ningn derecho a recla-
mar, debido a que el incumplimiento de la obligacin no obedece a un
hecho del mayor. En este caso, el incumplimiento resulta de un hecho del
acreedor mismo, al que se debe imputar el haber tratado con un menor,
cuya incapacidad habra debido conocer. No obstante, si el mayor, como
consecuencia de la promesa, hubiere recibido alguna cosa del acreedor,
estar obligado a restitursela, conditione sine causa o causa data, causa
non secuta(56).
indivisible, la necesidad exige que el socorro de la edad concedido con respecto al consorte menor de edad
beneficie tambin al mayor. La obra del jurista holands (1647-1713) fue publicada en 1698.
En cuanto a las fuentes romanas, la remisin usual es a Digesto, 8.6.10.pr., Si yo y el pupilo tuvisemos
un fundo en comn, aunque ni uno ni otro usara, no obstante, tambin yo retengo por causa del pupilo
la servidumbre de camino. As, por ejemplo: DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, cit.,
Tomo II, pp. 331-332: si uno de los propietarios de un fundo comn al cual es debida una servidumbre,
tiene alguna calidad que impide que la prescripcin corra contra l, como cuando se trata de un menor,
la servidumbre no se perder aunque l u otros dejaran de poseer, porque el menor la conservar para
todo el fundo.
(56) DELVINCOURT, Claude-tienne. Cours de Code civil, ed. belga al cuidado de J. J. Drault y otros, P. J.
de Mat, a la Lib. Franaise et trangere, Tomo V, Bruselas, 1825, p. 187. En igual sentido: PROUDHON,
Cours de droit franais, cit., Tomo II, p. 294-295; y DURANTON, Cours de droit civil suivant le Code
franais, cit., Tomo VII, p. 234: la restitucin integral que se concede a los menores o a las personas
interdictas no aprovecha ms que a ellas solamente, y no a las personas que se han comprometido frente a
ellas, solidariamente o no. Hay una excepcin, de todas maneras, en el caso de las obligaciones puramente
indivisibles, porque in individuis minor relevat majorem, de los cual nos brindan ejemplos los artculos
709 y 710. En el artculo 709 del Cdigo de Napolen se establece que si el predio en cuyo favor se
ha constituido la servidumbre pertenece a varios de manera indivisible, el disfrute de uno impide la
82
En idntico sentido, en el afamado tratado de Franois Laurent (1810-1887), de

gran difusin en Amrica Latina, el autor luxemburgus anota:
Los principios que rigen el efecto de las nulidades son objeto de una
restriccin cuando el acto es anulado por causa de incapacidad. En los
trminos del artculo 1125 las personas capaces de obligarse no pue-
den oponer la incapacidad del menor, de la persona interdicta o de la
mujer casada con las cuales las primeras hayan contratado. La nulidad
no ha sido establecida sino en inters de los incapaces y solo ellos pue-
den hacerla valer. Se ha decidido en la Corte de Casacin que este prin-
cipio es de aplicacin en el caso de los mayores de edad que se obligan
conjuntamente con un menor. El menor puede demandar la rescisin o
la nulidad, atendiendo a si el acto est sujeto a restitucin o si es nulo
por motivos de forma (art. 1311), pero la anulacin del contrato no apro-
vecha sino al menor. (). Por lo tanto, cuando un mayor contrata con-
juntamente con un menor, queda vlidamente obligado; ninguna causa
legal, se supone, le permite demandar la nulidad; en cuanto a la minora
de edad de su coobligado l no puede hacerla prevalecer. El acto subsis-
tir, entonces, frente al mayor de edad.
La Corte de Casacin aade esta restriccin: que rige en materia de divi-
sibilidad. En caso de indivisibilidad, el menor releva al mayor. El prin-
cipio es el mismo que para la prescripcin de un derecho indivisible,
como una servidumbre. La jurisprudencia lo extiende a la materia de las
nulidades(57).
prescripcin respecto de los dems. Y en el artculo 710: si entre los copropietarios se encuentra uno
contra el que no se puede aplicar la prescripcin, como un menor de edad, se conserva el derecho de todos
los dems. En el Cdigo Civil peruano (art. 1038): las servidumbres son indivisibles. Por consiguiente,
la servidumbre se debe entera a cada uno de los dueos del predio dominante y por cada uno de los del
sirviente.
Una mencin aparte merece la clebre obra de ZACHARI VON LINGENTHAL, Karl Salomo. Le
droit civil franais (5 ed. alemana), ed. al cuidado de G. Mass y Ch. Verg, Auguste Durand Lib.-d.,
Tomo III, Pars, 1857, donde, a propsito de la legitimidad para formular la accin rescisoria, se lee (582,
p. 473-474): el beneficio de la accin de rescisin no compete sino nicamente a los menores o a sus
representantes; en tal sentido, ni el mayor que hubiere contratado con ellos, art. 1125, ni el codeudor del
menor, pueden ejercitar esta accin, salvo, en lo que concierne al codeudor, en el caso en que la obligacin
sea indivisible, art. 1208. En una versin anterior, a la que se debi la fama del autor en Francia, Cours
de droit civil franais, trad. Ch. Aubry y Ch. Rau, F. Lagier Lib.-d., Tomo II, Estrasburgo, 1839, 335,
p. 436, se lee, en cambio, que: la accin de rescisin no compete sino nicamente a los menores lesionados;
en tal sentido, no corresponde a las personas que hubieren tratado con ellos ni a sus coobligados.
La observacin del autor sobre la situacin excepcional que se presentaba en caso de indivisibilidad
(undtheilbarkeit), figuraba ya, sin embargo, en la tercera edicin alemana: Handbuch des franzsischen
Civilrechts, 3 edicin, J. C. B. Mohr, Heidelberg, 1827, Tomo II, 335, p. 261, con explcita remisin a
los comentarios de Proudhon y Delvincourt.
(57) LAURENT, Principes de droit civil, cit., Tomo XIX, 1878, p. 76-77 (cursivas aadidas).
83
Leysser Len Hilario
Como se aprecia, es clamorosa la coincidencia entre la regla establecida casi

dos siglos atrs por Delvincourt y Laurent con el texto actual de la segunda parte del
artculo 216 del Cdigo Civil, por complicada que resulte su hermenutica, debido a
la mala redaccin. Solo que en el ordenamiento francs, el esfuerzo intelectual de los
exgetas citados y de los jueces que marcaron el camino se justificaba por la ausencia
de un rgimen detallado sobre las obligaciones solidarias. En el ordenamiento fran-
cs la norma pareja al artculo 1192 de nuestro Cdigo Civil vigente establece (art.
1208, segundo prrafo, del Code) que los coobligados solidarios no podrn oponer
aquellas excepciones que sean puramente personales de los dems codeudores. Los
acadmicos franceses tuvieron que deducir la regla para los casos en que la obliga-
cin, adems de ser solidaria, tena como objeto una prestacin indivisible no sin
cuestionamientos(58) de las fuentes romanas y de la razn jurdica. En cambio, si en
nuestro Cdigo Civil estaba resuelto ya el problema del beneficio que puede pro-
ducir para un deudor solidario la incapacidad de su coobligado cuando la prestacin
comprometida por ambos frente al acreedor es indivisible, cul era la necesidad de
incluir una intil y confusa reiteracin de esta regla en la parte general dedicada a los
negocios jurdicos?
Conforme al Cdigo Civil peruano vigente (art. 1038), adems, las servidum-
bres son indivisibles. Por consiguiente, la servidumbre se debe entera a cada uno de los
dueos del predio dominante y por cada uno de los del sirviente. Cmo se planteara,
respecto de esta institucin, el problema que se pretende resolver con el artculo 226?
Si uno de los dueos del predio dominante es incapaz relativo, la contraparte, capaz y
propietaria del predio sirviente no puede alegar tal incapacidad en su provecho, para
deshacer la servidumbre constituida, por la indivisibilidad, legalmente confirmada, del
(58) Destacadamente: CROME, Carl. Parte generale del diritto privato francese moderno, trad. A. Ascoli
y F. Cammeo, Societ Editrice Libraria, Miln, 1906 (la edicin alemana original es de 1892), p. 284:
Solamente al incapaz y a sus herederos les corresponde la accin de anulacin; por lo tanto, si una persona
capaz y una incapaz se obligan juntas frente a un tercero, solamente la incapaz tendr la facultad de anular
el contrato. Esto se ha puesto en duda en los casos en que la obligacin comprometida es indivisible; pero
los textos legales que se han adoptado como argumento no son de alcance tan general como para extenderse
a la nulidad por incapacidad, y la hesitacin tampoco se justifica tomando en cuenta la naturaleza de la
relacin. Con respecto a los menores de edad, en particular, se sostena, asimismo: Los coobligados no
pueden demandar la nulidad ni la rescisin que resulta de la incapacidad de uno de ellos; empero, para
algunos autores esta proposicin sera exacta en el caso de las obligaciones puramente indivisibles. Ello
porque dice Duranton in individuis minor majorem relevat, de lo que nos brindan ejemplos los artculos
709 y 710. Esto tendra lugar, notablemente, en el caso del menor copropietario del inmueble que acordara
con los copropietarios mayores constituir una servidumbre sobre dicho inmueble. Sin embargo, no nos
parece fundada una interpretacin como esta de la regla in individuis minor majorem relevat. Se trata de
una falsa aplicacin atendiendo a que el texto mismo de aquellas normas presupone una prescripcin o
una caducidad relativa a un derecho indivisible entre menores y mayores. Los mismos autores invocan
adems el principio de la indivisibilidad de las servidumbres, pero este novedoso argumento merece una
objecin de la misma naturaleza. En efecto, la regla en cuya virtud una servidumbre no puede ser constituida
parcialmente no tiene como consecuencia permitir al copropietario mayor valerse de la nulidad que resulte
de la minora de edad de uno de ellos: POISSONET, Ren. De laction en nullit et en rescisin accorde
au mineur (tesis doctoral). Arthur Rousseau Ed., Pars, 1898, p. 131-132.
84
derecho real otorgado, antes que por motivos que tengan que ver con la proteccin del
incapaz, pero podrn hacerlo, en cambio, los copropietarios capaces del predio domi-
nante? Entiendo que s, por lo que se estipula en la segunda parte del artculo 226, pero,
siendo su posicin la de beneficiarios del gravamen del predio ajeno qu inters ten-
dran para pretender la anulacin, fuera de lograr la recuperacin, incongruentemente,
de la suma pagada por el derecho real adquirido? Y, viceversa: puede considerarse
justificado, en casos como estos, que el propietario del predio sirviente quede a mer-
ced de la decisin que tomen sobre la vigencia de la servidumbre, a su exclusiva con-
veniencia, los copropietarios capaces del predio dominante?
La perplejidad suscitada por la segunda parte de la norma del artculo 226 no es
menor si la presencia del incapaz relativo tiene lugar en la parte constituyente de la
servidumbre. En este caso, la contraparte capaz, beneficiaria del gravamen, es la que
se haya impedida de pretender la anulacin del contrato de otorgamiento del derecho
real. Frente a ellos estn los copropietarios del predio sirviente, uno de los cuales es
un menor entre diecisis y dieciocho aos o alguna de las personas mencionadas en
el artculo 44 del Cdigo Civil. Aqu s es razonable dejar espacio para la anulacin,
planteada sobre la base de la incapacidad, pero no cabe duda de que se podra llegar
a la misma solucin estatuida en el artculo 226 interpretando combinadamente lo
que se dispone en los artculos 1038, sobre indivisibilidad de la servidumbre, y 1192,
sobre oponibilidad de las excepciones personales en las obligaciones solidarias(59).
Por expresa norma extensiva del rgimen de las obligaciones solidarias (art. 1181) el
artculo 1192 rige tambin en materia de obligaciones indivisibles.
Es verdad que no todos los casos de aplicacin del artculo 226 estn necesa-
riamente vinculados con el otorgamiento de servidumbre, pero el anlisis histrico
demuestra que ese fue el caso paradigmtico al que obedeci la regla excepcional, tra-
zada por la doctrina y la jurisprudencia francesa, de que un coobligado capaz puede
invocar en su provecho, frente a la contraparte, la incapacidad de alguno de los coo-
bligados; regla que posteriormente fue aplicada en hiptesis semejantes, pero sin lle-
gar (debido a su excepcionalidad, precisamente) a convertirse en una disposicin
general, como se hizo, formalmente, en los cdigos civiles de Brasil, Mxico y Per.
(59) Un problema adicional, del que no puedo ocuparme en esta ocasin, se presentara para derivar las
necesarias consecuencias de la estricta concepcin del negocio jurdico de constitucin de servidumbre
como contrato con efectos reales, y por lo tanto excluido de la aplicacin del rgimen general de las
relaciones de obligacin. La servidumbre no constituye un crdito para el titular del predio dominante
ni una obligacin para el del sirviente, sino un derecho real del primero sobre el bien del segundo. La
plantilla brasilea, al referirse al objeto del derecho (real, si fuere el caso) y no solamente al objeto
de la obligacin, permite abarcar la hiptesis de la servidumbre, clave para la gnesis, en la doctrina y
jurisprudencia francesa, de la regla finalmente codificada en Amrica. Es de destacar, en todo caso, el
trazo obligativo que se hace de las servidumbres en el citado artculo 1038 del Cdigo Civil peruano
vigente, donde la indivisibilidad es explicada como deuda frente a cada uno de los dueos del predio
dominante y por cada uno de los del sirviente.
85
Leysser Len Hilario
VI. PERSPECTIVAS DE REFORMA (O DE DEROGATORIA?)

Resumiendo lo expuesto hasta este punto, el artculo 226 del Cdigo Civil entra
por todo lo alto a formar parte del elenco de las normas que deben ser reformadas o,
por qu no?, derogadas(60).
Las dos partes del artculo 226 del Cdigo Civil, adems de por falta de puli-
mento de su combinacin, estn desvirtuadas por lo siguiente:
(a) La primera parte (la incapacidad de una de las partes no puede ser invo-
cada por la otra en su propio beneficio), por exponer plenamente a la con-
traparte del incapaz relativo a la tutela de la accin de anulacin, sin tomar
en cuenta el beneficio que la operacin podra haber significado para el
incapaz(61) ni, peor an, la opinin favorable que el propio incapaz podra
tener de la operacin(62), y que debe ser respetada conforme a la perspec-
tiva actual sobre la capacidad.
(60) Es de recordar que en los trabajos preparatorios del Cdigo no falt una propuesta para prescindir
definitivamente del precepto: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel y ZUSMAN TINMAN, Shoschana.
De los actos jurdicos Anteproyecto sustitutorio. En: Proyectos y Anteproyectos de la reforma del
Cdigo Civil, Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1980, p. 21
y ss. Falta en este documento, sin embargo, una explicacin de la derogatoria. El rgimen de la anulacin
por incapacidad est conformado por un reconocimiento de la causal (art. 34: el acto jurdico es anulable
cuando () haya sido celebrado por persona incapaz) y una regla sobre legitimidad para obrar (art. 35:
la accin de invalidacin de los actos anulables (...) solo puede ser incoada por () el incapaz cuando
cese su incapacidad o su representante legal mientras sta subsista (). Estas disposiciones aparecen
precedidas por una directriz general para los negocios jurdicos con pluralidad de partes (art. 26: en los
actos jurdicos plurilaterales, que estn destinados a la consecucin de un fin comn, la invalidez del
vnculo de una de las partes no afecta la validez del acto respecto de las dems, salvo que se demuestre
que la participacin de esa parte deba considerarse esencial) que se plasm en el Cdigo Civil de 1984,
pero con limitada referencia a la accin de nulidad (art. 223). Los autores (ivi, p. 73) reconocen, de todas
formas, que para efectos de la invalidez, la distincin entre la incapacidad absoluta y la relativa, que
se justifica nicamente en funcin de la sancin, no tiene mayor sentido y que tan anulable es el acto
celebrado por un incapaz relativo como por un incapaz absoluto.
(61) Cobran renovado aliento, al tratar este punto, las enseanzas de mi maestro, Luigi Corsaro (1940-2012),
quien se propuso, cuarenta aos atrs, explicar la anulabilidad de los contratos celebrados por incapaces de
entender y de querer desde el punto de vista del abuso del contratante. De no existir un aprovechamiento
de la situacin de incapacidad o un perjuicio efectivo contra el incapaz, resulta difcil como l enseaba
apreciar la justicia de conceder plenamente la tutela de la accin de anulacin en contra de la parte capaz.
Vase: CORSARO. Labuso del contraente, cit., p. 101: para la anulabilidad no basta la presencia de la
incapacidad, ni tampoco la presencia, eventualmente concurrente, del perjuicio. Se necesita, adems, la
mala fe ajena, es decir, que se use en ventaja propia la situacin contractual de poder en la que se encuentra.
Esto es el abuso, que puede resultar del dao inferido al incapaz, del tipo de contrato que se celebra o de
otras circunstancias significativas en dicho sentido. Pero ello no significa que el abuso pueda resolverse
en el mero conocimiento de la incapacidad ajena.
(62) En el caso de los menores de edad, por ejemplo, se debe tomar en cuenta lo establecido en el artculo
12.1 de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio (1989, en vigor en nuestro pas
desde 1990), segn el cual: Los Estados Partes garantizar al nio que est en condiciones de formarse
un juicio propio el derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afectan al nio,
tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio.
Bajo esta premisa, se dispone tambin en la Convencin (art. 12.2) que se debe dar al nio oportunidad
de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. En la doctrina mexicana
86
(b) La primera parte, tambin, porque aun dispensando a nuestros codificado-

res de 1936 y de 1984 de su falta de seguimiento diligente de la evolucin
del Derecho Civil extranjero en cuanto a estos temas, se trata de una regla
que reitera intilmente el dictado de la norma (art. 222, segundo prrafo,
del Cdigo Civil vigente) que legitima para la accin de anulacin nica-
mente a aquellas personas en cuyo beneficio la establece la ley.
(c) La segunda parte, ante todo por nublar el entendimiento de un avance
logrado en la experiencia francesa cuya importacin a los ordenamien-
tos de Amrica Latina mereca un mejor anlisis, en el sentido de impedir
la clara comprensin de que esta norma se refiere solo al caso en que una
de las partes posea los atributos de la complejidad subjetiva y est confor-
mada, cuando menos, por un incapaz (relativo, adems, dato que tampoco
es explcito en el precepto).
(d) La segunda parte, de igual forma, y ms all de sus defectos de su redac-
cin, por no facilitar la identificacin del fenmeno conjunto de solidari-
dad e indivisibilidad, ambas en el lado pasivo de la relacin de obligacin,
que se debe presentar en el caso concreto para justificar el rgimen excep-
cional predicado por los autores y los jueces franceses del siglo XIX, en
cuanto al beneficio que comporta, para la totalidad de los integrantes de
la parte subjetivamente compleja, la incapacidad de uno de ellos.
(e) La segunda parte, tambin, por haber omitido el codificador de 1984 un
anlisis en perspectiva histrica de la conveniencia, para la poca de su
elaboracin inclusive, de conservar el precepto o de justificarlo en coor-
dinacin con lo que se iba a disponer en el rgimen general de la accin
de anulacin y en el de las obligaciones solidarias e indivisibles.
(f) La segunda parte, igualmente, por su virtual inaplicacin, que no se rever-
tir necesariamente con una modificatoria del texto.
(g) La entera norma, en fin, por no contener una regla que merezca ser incluida
en la parte general de un Cdigo Civil. Visto en su conjunto, el artculo
226, de por s excepcional, tiene un campo hipottico de aplicacin tan
reducido que no se justifica mantenerlo en una seccin del Cdigo Civil
dedicada a fijar el rgimen comn de todos los negocios jurdicos.
se precisa, en relacin con los contratos celebrados por menores de edad, que la proteccin que la ley
concede a los incapaces no puede utilizarse para solapar actos ilegales o para escudarse en la incapacidad
con el objeto de eximirse de sus deberes jurdicos. Por ello, los menores de edad no pueden alegar la
nulidad de las obligaciones que hubieren contrado sobre materias propias de la profesin o el arte en que
sean peritos (art. 639, CCF), o cuando han presentado certificados falsos del Registro Civil para hacerse
pasar como mayores, o han manifestado dolosamente que lo eran, esto ltimo siempre y cuando existan
otras razones para considerarlos como mayores de edad, por ejemplo su apariencia fsica: ROBLES
FARAS. Teora general de las obligaciones, cit., p. 184 (las remisiones son al Cdigo Civil Federal).
87
Leysser Len Hilario
Actualmente se discute en el seno de la Comisin de Justicia y Derechos Huma-

nos del Congreso de la Repblica un proyecto de reformas urgentes del Cdigo
Civil. Entre las propuestas modificatorias que se vienen analizando se incluye un
nuevo texto para el artculo 226: Cuando hubiere ms de un sujeto que integre una
misma parte, la incapacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro que inte-
gre la misma parte, salvo cuando sea indivisible la prestacin o su objeto.
En la sustentacin que acompaa al proyecto en mencin se declara pomposa-
mente, y con absoluta subestimacin de las referencias comparativas imprescindi-
bles (ni siquiera al nuevo Cdigo Civil de Brasil(63) ni a los diversos anteproyectos de
reforma del derecho de obligaciones y contratos del Cdigo Civil francs(64)), la con-
viccin de sus autores en cuanto a estar perfeccionando y logrando claridad en la
redaccin de la disposicin normativa(65).
(63) En la doctrina brasilea contempornea el artculo 105 del Cdigo del 2002 se explica as: Adems de
no poder ser invocada por la parte adversa en provecho propio, la incapacidad relativa, si alegada por el
incapaz, no beneficiar a los dems integrantes capaces del polo en que se encuentre, porque se trata de una
circunstancia personal, incomunicable a terceros. El negocio jurdico producir sus efectos hasta el lmite
en que pueda ser aprovechado, sin perder necesariamente validez y eficacia en relacin con los individuos
capaces ubicados en el mismo polo del incapaz que oponga la excepcin personal de su incapacidad relativa.
(). Como ejemplo, se puede citar una compraventa con dos compradores de un lado (uno de ellos incapaz
relativo) y dos vendedores del otro. Los vendedores no pueden alegar la incapacidad relativa de uno de los
dos adquirentes para intentar deshacer el negocio que juzguen econmicamente perjudicial, pero quien asista
al incapaz s podr formular dicha argumentacin, con idntica finalidad. Por otro lado, el adquirente capaz
no podr valerse de la incapacidad relativa del cointeresado para pretender invalidar el negocio, porque la
circunstancia personal de este no es para provecho de aquel. Si la relacin jurdica puede ser preservada en
cuanto a los capaces (por ejemplo: objeto divisible e inexistencia de perjuicio) producir efectos regulares
y solamente ser inconsistente en cuanto al incapaz relativo. (). La construccin de la parte final de la
disposicin faculta al capaz, situado en el polo opuesto de la relacin, alegar la incapacidad relativa de
la parte adversa (con provecho para los cointeresados capaces) con razn para deshacer el acto jurdico
cuando el objeto del derecho o de la obligacin comn sea indivisible. Esto obedece a que es imposible,
en la prctica, separar o disociar los intereses de los involucrados, que se confunden en el contexto creado
por la indivisibilidad. Teniendo en cuenta lo inescindible del objeto, el legislador ha credo conveniente
facilitar al mximo el regreso de las partes al estado original, y es as que el precepto legal contiene una
presuncin en el sentido de que la iniciativa para alegar la incapacidad, por cualquiera de los interesados,
ser siempre en provecho del incapaz. Es evidente que tambin la invocacin de la incapacidad absoluta
producir en dicho caso el mismo efecto, pudiendo realizarla cualquiera de los participantes del negocio
jurdico, en virtud de la supremaca del inters pblico sobre el privado: ZAMPROGNA MATIELLO.
Cdigo civil comentado, cit., pp. 91 y 92. En esta explicacin del autor citado destaca la afirmacin de que
frente a la incapacidad relativa de alguno de los coobligados, tambin la contraparte capaz podra plantear
la accin de anulacin. Esta interpretacin es concebible por la persistente ambigedad del dispositivo, que
seala que la incapacidad relativa de una de las partes no puede ser invocada por la otra (contraparte)
ni aprovecha a los cointeresados capaces (incapaz integrante de una parte subjetivamente compleja).
Slo para el segundo supuesto opera la regla excepcional establecida por el codificador brasileo: salvo
que en este ltimo caso [el de la parte subjetivamente compleja] sea indivisible el objeto del derecho o
de la obligacin comn (cursivas aadidas).
(64) Vase retro, texto y nota (36).
(65) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Libro II Acto jurdico: Comentarios a la reforma.
En: Thmis-Revista de Derecho. 2 poca, N 60, Lima, 2011, p. 59, seala, ms prudentemente, que la
propuesta tiene por objeto aclarar las dudas que cause la defectuosa redaccin del texto original, por un
poco exacta traduccin del texto en portugus, y anuncia (ivi, nota 4) la necesidad de concordar el texto
88
Es manifiesto, sin embargo, que la modificatoria proyectada no aclara en modo

alguno el sentido del actual artculo 226 del Cdigo Civil. Lo que exhibe la pro-
puesta, en realidad, es un desconocimiento total de los antecedentes de la norma y
de los problemas concretos que se buscaron resolver, fallidamente, con su incorpora-
cin a nuestro ordenamiento jurdico. Empeorndose la situacin, ahora ni siquiera
se incluye algn trmino o expresin que permita interpretar que invocar significa
demandar la anulacin del negocio, ni tampoco que la incapacidad a la que se
refiere la disposicin es la relativa.
Ocioso es anotar que todas las propuestas para desmejorar las leyes merecen el
ms firme rechazo. Pongo punto final a mi estudio, consecuentemente, manifestando
mi confianza en que no prospere un intento de reforma tan despropositado como el
emprendido en cuanto a la norma ms oscura del Cdigo Civil, cuyo nico efecto pre-
visible es el de mantenerla en la penumbra.
con lo que se establezca en los artculos 1192 y 1193 del Libro de Obligaciones. En este comentario, sin
embargo, el texto reformado que se proyecta para el artculo 226 es: Cuando hubiere ms de un sujeto
que integre una misma parte, la restriccin de capacidad de uno de ellos no puede ser invocada por otro
que integre la misma parte, salvo cuando sean indivisibles la prestacin o su objeto.
89
Segunda parte
Libro de Sucesiones del Cdigo Civil
Evaluacin crtica y algunas propuestas
Guillermo LOHMANN LUCA DE TENA(*)
Lo primero que tiene que quedar claro a propsito de la reforma y el Derecho

de Sucesiones, es que este Libro todava no ha sido objeto de debate en la Comisin
de Reforma del Cdigo Civil. Hasta ahora se han aprobado, en primera revisin, los
anteproyectos del Ttulo Preliminar, de los Libros de Personas, de Acto Jurdico y de
Derechos Reales, algunas normas de Responsabilidad, otras de Derecho de Familia y
ciertos temas de conexos. Pero en materia de Sucesiones todava no hemos empezado.
Por tanto, lo que voy a expresar es la opinin que me merece la actual disciplina del
Cdigo de 1984, lo que significa que las propuestas que voy a informar, an no han
sido, insisto, materia de debate. Mi presentacin, por tanto, solamente ser sobre los
temas ms saltantes que la Comisin tendr que estudiar.
La regulacin nacional sobre Derecho de Sucesiones en el Cdigo Civil actual
es, posiblemente, la que menos cambios tuvo en 1984, respecto del Cdigo de 1936.
Salvo en muy contadas excepciones la reforma de 1984 repiti la normativa anterior.
Las excepciones ms significativas fueron la supresin de mejoras en la legtima y
los nuevos derechos del cnyuge sobreviviente. En todos los dems aspectos se han
mantenido los mismos principios, se han reproducido sin importantes variaciones las
mismas reglas y se ha conservado la misma sistemtica dispositiva en el tratamiento
secuencial de los temas.
En mi opinin, la legislacin sucesoria de 1984 acusa tres defectos destacables.
Los tres heredados del Cdigo de 1936.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y licenciado en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid. Miembro de nmero de la Academia Peruana de Derecho. Docente de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio
Rodrigo, Elas & Medrano.
93
El primero es de orden sistemtico, de lo que son paradigma la regulacin sobre

responsabilidad de los herederos y la legtima. La responsabilidad ha sido regulada en
el segundo y tercer artculos del Libro, cuando debera estar disciplinada en la parte
final, sobre deudas y cargas. La legtima ha sido regulada en sede testamentaria, pese
a ser sabido que se tiene derecho a ella y que puede ser lesionada aunque el causante
fallezca total o parcialmente intestado. La actual legislacin ha identificado legtima
con prohibicin de designar herederos a personas distintas de los legitimarios (aunque
ya hayan recibido toda su legtima por liberalidades en vida), y con cierto porcentaje
del patrimonio del autor del testamento existente a la fecha de la muerte. Y ninguna
de estas dos identificaciones es correcta.
El segundo defecto que encuentro es de carcter conceptual. El legislador del
Cdigo de 1936 sin cambios importantes en 1984 se inspir bsicamente en tres
cuerpos legales (el espaol, el francs y el alemn) sin armonizar las incompatibi-
lidades que tienen entre s; y, por lo tanto, creando incoherencias o dejando vacos.
Muestras claras de ello se tienen en los temas de aceptacin y renuncia de la heren-
cia, de la situacin del heredero antes de la aceptacin, del beneficio de inventario, de
la herencia yacente, la confusin entre heredero y legitimario, etc. Por otra parte, ya
para 1936 (y ni qu decir en 1984) el ordenamiento sucesorio no estaba actualizado
social o econmicamente, recogiendo necesidades sobrevenidas. Ha de advertirse, en
una mano, que ha cambiado sensiblemente el concepto y la organizacin de las fami-
lias. De otra mano, el tipo de propiedad ha pasado de rstica e inmobiliaria, a urbana,
industrial, comercial o financiera; las organizaciones y composiciones patrimoniales
divergen sustancialmente, etc. Y desde el punto de vista jurdico, hasta cierto punto
puede decirse que a principios del siglo XXI seguimos teniendo parte del sistema
francs de 1800, del espaol de 1890 (sin haber tenido en cuenta sus reformas) y del
alemn de 1900; un siglo en el mejor de los casos y dos en el peor. Lo ms llamativo
es que en 1984 ya existan los Cdigos italiano y portugus, que tanto fueron tenidos
en cuenta para otros temas, pero apenas considerados en materia sucesoria. El autor
de esta ponencia no considera que lo antiguo, por el solo hecho de serlo, sea malo o
deba desecharse, pero s sufraga por la necesidad de revisarlo a fondo para, si es nece-
sario, adecuarlo a las nuevas circunstancias.
El tercer defecto destacable respecta a la insuficiencia de contenido, de lo que
se deriva falta de claridad; ausencia normativa. (Deficiencia que, por cierto, el Dr.
Rmulo Lanatta, ponente de esta parte de la reforma de 1984, tambin reprochaba al
Cdigo de 1936, calificndolo de tratamiento exiguo, y que, sin embargo, no fue
totalmente superado en 1984). Nuestro actual ordenamiento tiene 221 artculos, algu-
nos de ellos increblemente escuetos, y en algn que otro caso duplicados. En com-
paracin, y como botones de muestra, pueden citarse el argentino, que tiene 596; el
colombiano y los dems cdigos de Andrs Bello, con casi 400; el mexicano para el
distrito federal, 511; el portugus posee 310, subdivididos en epgrafes; el espaol
tiene 432; el italiano 356, bastantes de ellos muy extensos; y el reciente el paraguayo
373. En materia de legislacin, adems de la calidad de contenido, son necesarios
94
preceptos de la mayor claridad posible en la redaccin para evitar dudas del usuario,
y regulacin lo ms completa posible para evitar vacos que, usualmente, son fuente
de conflictos.
Bien es cierto que en nuestro pas no existen actualmente instituciones o figuras
que s tratan otros cuerpos legales (como por ejemplo las sustituciones fideicomisa-
rias, o las reservas troncales o viudales). Pero a pesar de ello, la muy notoria diferen-
cia en cantidad de preceptos revela sin dificultad que nuestro legislador ha omitido
regular muchas situaciones reales o potenciales que, sin duda, exigen ser disciplina-
das para evitar lagunas que no siempre pueden ser cubiertas por los jueces, o por sim-
ples razones didcticas. A ello se agrega que nuestra doctrina no ha sido prolfica en
materia de Derecho de Sucesiones, y las obras que existieron sobre el Cdigo de 1936
(sin merma de la vala de algunas) mas estuvieron destinadas a explicar lo existente
que a analizarlo desde el punto de vista dogmtico y a completar sus vacos.
Antes de entrar directamente en materia conviene apuntar que hay asuntos deli-
cados en otras reas sobre los que previamente el legislador debe tomar decisiones
pues influyen en la regulacin de Sucesiones por ejemplo, se va a permitir la con-
servacin artificial de los embriones? ya sern personas los concebidos frutos de la
unin de un esperma y un vulo y que han sido mantenidos en una probeta, conser-
vada en fro, que pueden ser congelados 10, 15 y 30 aos o ser descongelados des-
pus de 40 aos, cuando acaso ya los padres ya se murieron; cuando ya heredaron los
hijos de los padres y existen los nietos de los padres?, qu va a pasar con el conser-
vado?, va a heredar a los padres? o a quin va a heredar?
Otro tema es el de corregir formalidades innecesarias. As, por ejemplo, el caso
del testamento por escritura pblica, que hoy tiene que ser escrito a mano por el nota-
rio. Lo dice el Cdigo, o sea manuscrito, como si hoy no existieran mquinas de escri-
bir o computadoras. Ya en otros pases se permite, y me parece sensato, el testamento
grabado en un vdeo cassette o en un disco compacto, donde se queda grabado ante el
notario la imagen del testador y de lo que estaba diciendo. Por qu tiene que hacerlo
el notario hoy absolutamente con su puo y letra como si no hubiese otra forma a
de expresar la voluntad?, estos son solo unos botones de muestra para ilustrar que se
debe hacer un cambio radical.
No se trata solo de cambiar, a mi juicio, errores estructurales e insuficiencias, ni
tampoco de corregir las contradicciones, algunas de las cuales voy a mostrar despus,
arrastradas desde 1936, sino que hay que abarcar temas novedosos.
Primero, propongo suprimir el artculo 1405 que prohbe la renuncia a la heren-
cia no causada todava y los pactos sucesorios entre sucesibles. Ustedes saben que el
artculo 1405 declara nulo el pacto sobre la herencia futura, de modo que dos herma-
nos hoy no pueden celebrar un pacto: yo renuncio a la herencia, te lo digo a ti, t me
das hoy S/. 20.00 y lo que me toque en herencia ser tuyo. Eso es un ridculo residuo
del famoso relato entre Sal [sic] y Jacob, en el que Sal le dej todos sus derechos a
95
Jacob a cambio del plato de lentejas. Y yo no veo nada anormal, nada inmoral, nada
que repugne, nada extrao, que impida cambiar la regla actual que veta ese pacto.
Me parece que es tambin absolutamente necesario sistematizar unitaria y orga-
nizadamente todo lo concerniente a aptitud sucesoria, ahora dispersa e incompleta-
mente regulada. Tambin como botn ilustrativo: hoy se puede declarar indigna a una
persona que haya atentado contra la vida del cnyuge del causante testador, y sus des-
cendientes, pero no s mata al hermano del causante. Es eso adecuado? En mi opi-
nin, no.
Tambin es importante permitir el llamamiento testamentario para los que no
hubieran sido concebidos a la muerte del causante. Y dentro de este tema de aptitud
sucesoria habr que tratar con coherencia, de la que actualmente se carece, los temas
de indignidad y la desheredacin.
En materia de representacin sucesoria, la regulacin debe ampliarse para per-
mitirla en el caso de los legatarios. Por otra parte, creo que debe suprimirse la repre-
sentacin en caso de renuncia. Ms: hay que precisar la representacin en lnea cola-
teral y tambin hay que suprimir la contradiccin entre los numerales 682 y 819 que
dicen exactamente lo contrario, uno y otro.
Hay que regular la herencia yacente, es decir la an no aceptada por alguien.
En el Cdigo de 1852 si estaba regulada y fue completada en el Cdigo de Pro-
cedimientos Civiles de 1912 que rigi hasta 1993. Pero como en 1984, cuando se
hizo este Cdigo estaba el Cdigo de Procedimientos Civiles, dijeron para qu
vamos a hablar de la herencia yacente en el Cdigo Civil, si el tema est tratado en
el Cdigo de Procedimientos Civiles?. De modo que el Cdigo Civil decidi no tra-
tar el asunto. Y qu ha pasado?: que el Cdigo de Procedimientos Civiles ha sido
derogado y en el nuevo Cdigo no se ha incluido ese tema sustantivo como es el de
la herencia yacente, de modo que hoy no tenemos regulado qu es lo que pasa con la
herencia yacente, es decir, que todo el periodo desde la fecha del muerto y la fecha en
que acepta alguno de los herederos Qu pasa en ese periodo en que la herencia tiene
un titular, pero todava es desconocido?
Hay que disciplinar los temas de aceptacin de herencia, la limitacin de respon-
sabilidad del heredero, el tema del beneficio del inventario y suprimir el indignante
sistema de aceptacin presente en el artculo 673, que tantos conflictos de interpreta-
cin origina. Ustedes recuerdan que el artculo 673 dice que la herencia se presume
aceptada si no ha sido renunciada en el plazo de tres meses si el heredero est en el
Per y de seis meses si el heredero est en el extranjero. Pero omite decir si esos pla-
zos comienzan a contarse desde la fecha de la muerte o desde la fecha en que el pre-
sunto heredero tiene conocimiento que lo es y, por tanto, de que est en aptitud de
aceptar o renunciar la herencia. El artculo habla de tres meses si el sujeto que est
en el Per y seis meses si est en el extranjero. Y qu pasa si transcurre parte del
tiempo en el Per y parte en el extranjero?; qu pasa si el menor est en el extranjero
y su representante legal est en el Per o a la inversa?; quin es el que debe tomar
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esta decisin? En fin, que el asunto est plagado de contradicciones y de vacos. Ese
artculo 673 es altamente inconveniente porque ordena la aceptacin presunta de la
herencia, incluso de herencias deficitarias, con lo cual al heredero se le impone un
pasivo que puede no querer y eso es francamente deplorable. No hay ningn pas del
mundo que obligue a aceptar la herencia, salvo este artculo 673.
Respecto de la impugnacin de la renuncia, en perjuicio de los acreedores, por
supuesto, hay que modificar el artculo 676 para coordinarlo y relacionarlo apropia-
damente con el sistema de la llamada accin pauliana.
En materia de la legtima, lo que se ha mal llamado herencia forzosa, hay que
hacer importantes cambios, entre los que cabe destacar los siguientes: Primero, la pre-
cisin de la naturaleza de la legtima sobre la cual me voy a referir despus, distin-
guindola de la falsa asimilacin a herederos forzosos. Hay que hacer explcito que la
legtima es una cuota de valor y no una cuota de la herencia o de bienes que el muerto
deje. Hay que reducir los porcentajes, actualmente elevadsimos y hacerlos variables.
Ahora, como ustedes saben, la legtima del cnyuge, hijos u otros descendientes es de
dos tercios. Por qu no establecer que la legtima sea un porcentaje variable segn
la cantidad de legitimarios? As, por ejemplo, si el legitimario fuera solo un hijo, la
legtima sera del 25 %; si fueran dos sera 40 %; si fueran tres el 50 %, y as paula-
tinamente hasta un mximo.
Creo que hay que reintroducir temas. Las mejoras dentro de la legtima estaban
en el Cdigo de 1936 y han sido suprimidas en el Cdigo de 1984 a pesar de ser uti-
lsimas porque ampliaban en la facultad dispositiva del testador. Lo cierto, estimados
amigos, es que ahora, en el 2004, el Cdigo de 1984 que nos rige es ms rgido y ms
severo y concede menos facultad de autonoma privada al testador que en el Cdigo
de 1936. El Cdigo de 1936 era ms liberal, le daba al testador ms facultades que
el Cdigo de 1984. El Cdigo de 1984 en esta y otras cosas nos trata a los ciudada-
nos como si furamos capite deminutio, es decir, desprotegidos, ignorantes o tontos.
Hay que corregir tambin en materia de legtima los defectos que la prctica ha
puesto de manifiesto con relacin a los derechos de habitacin, de usufructo inmo-
biliario a favor del cnyuge suprstite, que son francamente desfavorables. Es una
redaccin en parte incomprensible y que, en parte, por lo dems, resulta en ocasio-
nes imposible de aplicar.
Tambin hay que establecer un sistema ordenado para reduccin de las donacio-
nes y de los legados, que cuando superan la porcin de libre disposicin, perjudican
la legtima. Esto tiene en el Cdigo actual su rgimen en los artculos 1629 y 1645 en
lugar del todo inconveniente, como es el del contrato de donacin, que es solamente
una de las liberalidades posibles y de lo que se trata es de impedir que haya libera-
lidades en exceso, no donaciones en exceso. No solamente no estn en el Libro de
Sucesiones, sino que adems debera estar junto el contenido de los numerales 1629
y 1645.
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En sede testamentaria tiene que haber importantes cambios, primero incluirse

normas sobre interpretacin de testamentos, porque, desde luego, no pueden aplicarse
a los testamentos las normas de interpretacin de los dems actos jurdicos ni las nor-
mas de interpretacin de los contratos. Sobre todo porque la mayora de los dems
actos jurdicos son de naturaleza patrimonial, de intercambio y los testamentos como
ustedes saben son actos de liberalidad en que no hay contraparte.
Hay que precisar la posibilidad de una referencia genrica al arbitrio de un ter-
cero, en la ejecucin de disposiciones testamentarias. Asimismo en materia del testa-
mento hay que incluir normas sobre modalidades como condicin, plazo y cargo, que
hoy no estn adecuadamente reguladas y precisar con toda claridad que no se per-
mite la calidad de herederos a plazo, ni bajo condicin resolutoria. Son supuestos que
ciertamente hay que desterrar porque son de imposible aplicacin: el heredero lo es,
no puede dejar de serlo; no se puede decir nombro como mi heredero a Fulano por
un ao y despus a Zutano el ao siguiente. El heredero siempre tiene su momento
de adquisicin.
En otro mbito de cosas, hay que corregir las normas sobre nulidad y anulabi-
lidad de los testamentos, francamente deplorables y contradictorias que no concuer-
dan con las disposiciones generales. Incluso hay contradicciones muy graves en el
tema del error.
En los testamentos hay que disminuir las formalidades. He mencionado antes
el caso del testamento por escritura pblica, en que se le exige ridculamente al nota-
rio que lo haga a mano. Y es innecesario tambin que tanto en dicha clase de testa-
mento cerrado tenga que haber dos testigos. Eso tena su razn, cuando en el Cdigo
de 1936 y en el Cdigo de 1852, la gente no tena como identificarse, es decir no haba
documento de identidad, de manera que para corroborar la identidad intervenan dos
testigos, que dijeran: yo conozco a este hombre y efectivamente es quien dice ser.
Pero hoy me acerco ante un notario y enseo el DNI y el notario tiene que decir que
el seor que est en el DNI soy yo, ah estn mi foto y mi huella. En consecuencia,
para qu quiero testigos?; para qu se enteren de un acto tan ntimo como es el tes-
tamento?, basta que se entere el notario y eso. De tal manera que el tema de las dis-
posiciones de las formalidades del testamento hay que aligerarlas.
Habr que pensar tambin si se permite el testamento ante un funcionario
pblico (no notario). Por ejemplo el juez de paz, donde no hay notario. En muchas
partes del Per el notario est a kilmetros de distancia.
Por supuesto hay que permitir un trascendente aumento de las facultades dis-
positivas del testador que actualmente como est en el Cdigo son mnimas. Hoy la
gente ya no hace testamento; el testamento se ha convertido en una figura de museo,
porque el testador casi, casi no puede hacer nada. Para qu van a hacer testamento
si es tan poco lo que se puede hacer? Creo que no solamente hay que aligerar la leg-
tima, sino incluso permitir la sustitucin fideicomisaria. Como ustedes saben, la ley
de instituciones bancarias, financieras y de seguros, permite que los bancos hagan
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fideicomiso testamentario. Y me pregunto: por qu los pueden hacer los bancos y no

lo podemos hacer los dems sujetos, personas naturales como nosotros?
Por supuesto, se debe ampliar la normativa para cubrir vacos y solucionar deu-
das existentes muy importante en materia de albaceas sucesivos o albaceas comple-
mentarios. Es ms: es discutible si ahora se permite la designacin de albaceas indis-
tintos, es decir, que valga lo que haga cualquiera de ellos.
Vinculado a los albaceas hay que corregir lo tocante a la retribucin, pues ahora
se habla de masa lquida de la herencia y la herencia no siempre est compuesta por
masa lquida. Puede tener masa no lquida. E incluso se impone una limitacin del 4 %.
Quin es el legislador para meterse en cuanto el testador, quiere pagarle al albacea
por sus servicios? Si uno quiere pagarle al albacea, no el 4 % si no el 8 % porque le
cae simptico, o porque va a tener mucho trabajo, por qu se va a poner lmite a la
voluntad y poner el 4 %? De quin es el dinero, preguntar el testador, mo o de usted
seor legislador? Es decir, que le dejen al testador hacer lo que le plazca!
Tambin en materia de sucesin intestada hay que corregir abundantes impre-
cisiones y tal vez alterar prelaciones sucesorias. Hoy como ustedes saben, en materia
de sucesin intestada los abuelos preceden a los hermanos. Pongamos por caso que
se muere una persona de 20 aos, sin hijos y sin esposa, sus padres han muerto. Para
ese supuesto la legislacin actual dice que heredan los abuelos, antes que los herma-
nos. Creo y me parece muy sensato, que los hermanos deben heredar antes que los
abuelos. Por qu llamar a heredar a los abuelos y no a los hermanos, que tal vez sean
menores que el testador y que lo necesiten ms que los abuelos? Creo que es ms cer-
cano el amor fraternal, que el amor a los abuelos, pero en definitiva es una decisin
que puede tomarse.
Por supuesto hay que regular mucho sobre prescripcin de pretensiones en
materias sucesorias. En el Per, hay muchas cosas que no prescriben y una de ellas
es la llamada peticin de herencia. Fjense en el siguiente caso: alguien se entera de
que cuando muri su bisabuelo, en vez de darle a mi abuelo lo que le corresponda
le dieron menos y la diferencia se la llev el to abuelo. En tal caso, hay la posibili-
dad de reclamarle a los primos lejanos, para que, por representacin inversa, suban
la escalera generacional sucesoria, devuelvan y otra vez vuelva abajo, aunque hayan
pasado 80 aos. Lo cual, como bien se entiende, es del todo inconveniente para la
seguridad jurdica.
Pero no solo es imprescriptible la peticin de herencia, sino tambin el derecho
de complemento a la legtima, es decir que dieron ms legtima a uno que a otro, que
hubo lesin en las liberalidades. En fin, todo el tema de Derecho de Sucesiones no
tiene correcta regulacin de prescripcin. El tema de lo que el Cdigo llama caduci-
dad de testamento es especialmente clamoroso por el vaco al respecto.
Si ustedes me lo permiten, quiero volver sobre la legtima y explayarme a un
tema importante. Voy a intentar demostrar varias cosas: primero que el Cdigo tiene
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tres conceptos de legtima totalmente antagnicos entre s. Segundo que el Cdigo no

dice cmo se calcula la legtima. Tercero que en materia de legtima tiene que tener
variaciones como lo voy a explicar.
Creo que antes entrar a estos puntos concretos conviene hacer una explicacin
bastante genrica. El tema de legtima, es decir, que a ciertos familiares les toca una
parte, es un residuo absolutamente arcaico. El tema est estructurado sobre la base
de la unidad familiar y lo que en estricto quiere el legislador es que por ser hijo del
padre a ese hijo toca una parte de la herencia aunque no haya contribuido a esa for-
tuna (capital). Qu pasa si ese hijo tuviera un hermano parapljico, cargado de hijos
menores de edad y abandonado por su esposa? Segn la legtima actual: mitad para
cada hermano. Quin la necesita ms? La legtima es realmente desigual. Qu pasa
si un padre piensa: Mi hijo ya es exitoso abogado, tiene sustento y todo un camino
hecho en la vida, y creo que le debo dejar todo a mi otro hijo, que lo necesita. Por
eso yo creo que el concepto de la solidaridad familiar debe ser evaluado. Eso como
razn filosfica.
Segundo, en la cuanta, me parece excesiva, se debe graduar la legtima. La
actual de dos tercios para el cnyuge y descendientes y un medio en caso de ascen-
dientes, tiene que ser reducida muy significativamente.
Un tema previo antes de analizar las tres nociones de legtima en el Cdigo. La
actual regulacin de legtimas est situada en testamentos, como si no hubiera dere-
cho a ella en la sucesin intestada. En otras palabras la lgica de pura sistemtica
del Cdigo es la siguiente: si un seor hace testamento no puede lesionar la legtima
porque el artculo 723 dispone que: La legtima es una parte de la herencia que no
puede ejercer libremente el testador. Lo que llevara a concluir que en el caso de
sucesin intestada en la que el muerto no ha dejado testamento, no hay legtima, y
eso es incorrecto.
Vamos a lo de las nociones. La legtima es porcin de algo, que veremos des-
pus cmo se calcula, y hay derecho a ello tanto en sucesin testada como intestada.
Es decir, lo que tiene que hacer el nuevo Cdigo es darle a la legtima un ttulo espe-
cial, fuera de testamentos y fuera de sucesin intestada, porque se proyecta en las dos
maneras de suceder.
Pero deca que nuestro legislador tiene tres conceptos de legtima. El primer con-
cepto est incluido en el artculo 723: La legtima es la parte de la herencia, recalco,
herencia, de la que no puede disponer el testador cuando tiene herederos forzosos.
Bueno, nos est diciendo que la legtima es parte de la herencia Y qu es la
herencia? La herencia no es solamente la masa en cuestin de contenido, sino que la
herencia es la suma de activos y pasivos; es decir, la herencia es un patrimonio y todo
patrimonio est compuesto por activos y pasivos: lo que el muerto tena y lo que el
muerto deba. De modo que la primera opcin que nos da el legislador, es que la leg-
tima es parte de la herencia, es decir parte de activos, parte de pasivos.
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Pero ms adelante en el artculo 725: El que no tiene hijos, ni cnyuge u otros

descendientes, puede disponer libremente de sus bienes. En otras palabras est equi-
parando la legtima a bienes En qu quedamos?: la legtima es parte de la herencia
o sea parte de activos y parte de pasivos? O es solamente parte de bienes, esto es,
activos? Y advirtase que la masa sucesoria no solo est integrada por bienes, claro,
sino tambin por derechos. Llevando las cosas a extremos, puede ser que el causante
no tenga ningn bien adems de la ropa que viste y que sin embargo cada uno de los
peruanos le deba un sol, siendo en consecuencia acreedor de 28 millones de soles. Su
masa sucesoria de qu va a componer?: solo de crditos, no de bienes en el sentido
que anuncian los artculos 885 y 886.
Por otra parte, dice el Cdigo que la legtima es parte de la herencia, a saber,
activo y pasivo. Lo cual, a mi modo de ver, tampoco es correcto, porque la legtima
no es parte de una herencia (parte de lo que el muerto deja) ni la legtima es parte de
los activos que el muerto deja. La legtima es otra cosa, es porcin de masa compuesta
por la herencia neta, esto es, activos menos pasivos, mas lo que el muerto hubiere
dejado en vida a sus herederos como anticipo Por qu?: porque el artculo 1629 y el
artculo 1645 dicen que nadie puede donar ms de la porcin de libre disponibilidad
y lo que hubiere donado en exceso resulta ineficaz. Qu significa esto?: que en el
momento de la muerte debemos hacer este clculo: cunto tiene el muerto?, cunto
es lo que deja?; cunto haba dejado como liberalidades a terceros o a sus familia-
res? Entonces la legtima ser una porcin de esas dos sumas: activo neto ms libe-
ralidades en vida.
En definitiva, en tema de legtima tenemos que ampliar la mente, ampliar las
posibilidades.
Con relacin a ello se requieren otros dos cambios importantes. Uno en el tema
de colacin que actualmente es el reintegro a la masa hereditaria a los llamados
anticipos de herencia. Eso hay que rectificarlo para que no haya que reintegrar, sino
que el colacionante reciba de menos, deduciendo lo que ya haba recibido.
Y tambin tiene que haber cambios significativos en el tema que el Cdigo Civil
llama derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Aparte de otros cambios que ya
mencion omit decir que es incorrecto haber dispuesto que el inmueble tiene la natu-
raleza de patrimonio familiar y que por tanto se convierte en inenajenable, impres-
criptible, inembargable, con el consiguiente perjuicio para los acreedores del difunto.
Todo lo anterior no es sino solo algunas pinceladas, y muy parciales y gruesas,
sobre lo mucho acerca de lo cual debemos reflexionar. Me parece que en todo, todo, el
tema de sucesiones tenemos que abrir las ventanas, refrescar mucho y ponerlo al da.
101
Tercera parte
DERECHOS REALES
La posesin en la propiedad y en el registro
Problemtica en la transmisin inmobiliaria
Hctor E. LAMA MORE(*)
I. PRESENTACIN
1. El caso J.A. Suter. La propiedad sin posesin

Johann August Suter (J.A. Suter)(1), inmigrante suizo de 31 aos, lleg en julio
de 1834 a Nueva York, dejando atrs a los tribunales europeos en bancarrota, acusado
de robar y de falsificar moneda; abandona a su esposa y sus tres hijos. Trabaja unos
aos con relativo xito en esta ciudad, luego en Missouri; y, finalmente, en 1838, se
dirige al inexplorado Oeste, rumbo al Pacfico; luego de 3 meses de viaje, se instala
en un lugar denominado Sacramento; la autoridad de Monterrey a cargo de Mxico
le reconoce el derecho sobre el frtil valle de Sacramento.
En 1839, funda Nueva Helvecia; su proyecto Nueva Helvecia lleg a tener
25 000 hectreas, 1 000 trabajadores, un ejrcito privado, 12 000 cabezas de ganado,
etc(2). El xito fue contundente, J.A. Suter se convirti en el terrateniente ms rico de
California; hizo que desde Europa fueran con l, su esposa y tres hijos y compartan su
riqueza; tiene crdito y cuenta corriente en los grandes bancos de Inglaterra y Francia.
Se conoce que si bien se hizo ciudadano mexicano, no obstante, impuls la anexin
de California a los Estados Unidos.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Magster en Derecho Civil por
la Pontificia Universidad Catlica del Per y con estudios concluidos de doctorado en Derecho por la
UNMSM. Profesor universitario en la UNMSM, la Universidad de San Martn de Porres y la Academia
de la Magistratura (AMAG). Magistrado del Poder Judicial.
(1) ZWEIG Stefan. Momentos estelares de la humanidad. Catorce miniaturas histricas. Traduccin de Berta
Vais Mahou, 1 edicin, Barcelona, 2002, Acantillado, octubre 2002. Entre las pginas 169 a 179, el autor
narra, bajo el ttulo El descubrimiento de El Dorado. J.A. Suter, California. Enero 1948, de modo breve
la historia de este inmigrante europeo, al que se le atribuye la propiedad sobre el cual se levanta la ciudad
de San Francisco. Lo que expongo en esta parte ha sido tomado de la obra citada.
(2) Vase: <http://www.zumalakarregimuseoa.net/blog/johann-august-suter-y-la-fiebre-del-oro-en-california>.
105
Hctor E. Lama More
Diez aos despus, en enero de 1948, uno de sus empleados se presenta tem-
blando de excitacin y le informa que en la Granja de Coloma, lugar de propiedad
de J.A. Suter donde haba ordenado se construya un aserradero, haban encontrado
en la arena abundantes pepitas de oro, prcticamente en la superficie; constituyndose
en la citada granja, J.A. Suter hizo jurar a los pocos que se encontraban en ese lugar
mantener el secreto hasta que termine el aserradero. En tierra que era suya, se haba
encontrado oro del modo ms fcil de obtener, tan abiertamente en la tierra. Era el
hombre ms rico del mundo.
1.1. Invasin y despojo. Zweig, refiere: El hombre ms rico del mundo? No.
El ms pobre, el ms digno de compasin, el mendigo ms desilusionado del
mundo; efectivamente, tras ocho das, una mujer revel el secreto, lo que pro-
voc que todos los hombres de J.A. Suter dejaran de trabajar de inmediato; los
herreros dejaron la fragua, los pastores los rebaos, los vinateros las cepas, los
soldados las armas; todos que parecen posedos corren al aserradero a extraer
el oro de la arena; las vacas nadie las ordea, los bueyes rompen los rediles y
pisotean los sembros, las queseras se paran, los graneros se viene abajo; los
telgrafos difunden la noticia; llega la gente, de ciudades y puertos, los marine-
ros abandonan los barcos, los funcionarios abandonan sus puestos; largas colas
humanas van del Este al Oeste, a pie, a caballo o en carreta. Una horda desbo-
cada, brutal, que no conoce ms ley que la de su puo, ni ms dictado que la de
su revlver, se desparrama sobre la floreciente colonia; derriban los graneros
de J.A. Suter para construir casas, pisotean sus sembrados, roban sus mquinas;
de la noche a la maana J.A. Suter se convierte en un pobre mendigo, ahogado
como el rey Midas, en su propio oro.
En bancarrota, se retira lejos del maldito ro y la maldita arena, y se instala en
su granja de Eremitage; su esposa fallece por efecto del viaje y contina su vida
con sus tres hijos; se dedica a la agricultura y vuelve a enriquecerse.
1.2. El juicio. En 1850 California, incorporada a Estados Unidos, vuelve a la tran-
quilidad, tras la riqueza llega el orden; la anarqua ha sido reprimida; de nuevo
impera la ley. J.A. Suter vuelve con sus reivindicaciones y reclama, ante el
incorruptible juez Thompson, toda la tierra sobre la cual se ha edificado la ciu-
dad de San Francisco, pues le pertenece a l por derecho; demanda a dieci-
siete mil doscientos veintin granjeros, que se han establecido en sus planta-
ciones y les exhorta a que desalojen el suelo que le haban robado; y al Estado
a que repare el robo que haba sufrido en su propiedad; reclama todo el oro
que haba sido extrado de su tierra; exige que el Estado de California le pague
veinticinco millones de dlares por haberse apropiado de los caminos, cana-
les, puentes, presas y molinos construidos por l; a la Unin otros veinticinco
millones de dlares, como indemnizacin por su destrozada hacienda y el oro
extrado.
106
Finalmente, luego de cinco aos, el 15 de marzo de 1855, el juez Thompson,

primer magistrado de California, dicta sentencia y reconoce los derechos de
J.A. Suter sobre el suelo como totalmente legtimos e inapelables.
J.A. Suter, no solo contaba ahora con sus ttulos de propiedad, sino adems, con
la sentencia de un juez que le reconoca ese derecho, y acceda a sus reclamos.
Volva a ser el hombre ms rico de mundo? No.
1.3. Final. Tras conocerse el fallo, refiere Zweig, en San Francisco y por todo el
mundo, estalla el tumulto. Cientos de miles se amotinan, todos los propie-
tarios amenazados; el populacho de la calle, la chusma siempre deseosa de
entregarse al pillaje. Asaltan el Palacio de Justicia, incendindolo. Buscan al
juez para lincharlo, y se ponen en camino, un rebao inmenso, con la intencin
de saquear todas las propiedades de Johann August Suter; su hijo mayor, aco-
sado por los bandidos, se suicida; el segundo es asesinado; y, el tercero huye y
se ahoga en el camino de regreso a su casa; las granjas de J.A. Suter son redu-
cidas a cenizas. Sus muebles, sus colecciones, su dinero, robados; sus posesio-
nes quedan convertidas en un desierto.
Zweig narra que durante aos, este hombre viejo con la mente debilitada y mal
vestido vaga en torno al Palacio de Justicia en Washington; reclama ante el
Senado y ante el Congreso. Se confa a todo tipo de asistentes, que tomando
con ostentacin las riendas del asunto, le colocan un ridculo uniforme de gene-
ral y arrastran al espantajo de una oficina a otra, de delegado en delegado;
durante 20 aos de mendicidad, de 1860 a 1880, pasa da tras da su vida en
torno al Palacio del Congreso, blanco de burlas de todos los funcionarios; hasta
que el 17 de junio de 1880 muere, de un ataque al corazn en las escaleras del
palacio del Congreso, como un pordiosero. Un pordiosero muerto que en el
bolsillo lleva un escrito que, de acuerdo con todas las leyes de este mundo,
garantiza tanto sus derechos como la de sus herederos sobre la fortuna ms
grande de la historia universal.
2. Reflexiones y enseanzas del caso; acerca de la necesidad de abordar trans-

versalmente los derechos sobre la posesin, la propiedad y el registro, res-
pecto de bienes
La trgica historia de J.A. Suter nos muestra de modo directo y claro algunas
lecciones; una de ellas es que la nica manera de aprovechar las riquezas que nos
brinda la naturaleza es ejerciendo directamente el poder sobre ella; la posesin per-
mite el ejercicio de poder sobre los bienes; el ordenamiento jurdico brinda al propie-
tario el derecho a poseer sus bienes y a aprovecharlos econmicamente; la propiedad
sin posesin es derecho vaco, sin contenido y sin sentido, salvo para la especulacin
econmica; otra enseanza es que el goce de los bienes hace afortunada a las perso-
nas; una leccin adicional, es que, en el caso narrado, independientemente de lo arbi-
trario e ilegal del resultado, la posesin, como evento fctico, como realidad, venci
a la propiedad; con la anuencia del Estado, venci al Derecho.
107
Hctor E. Lama More
Nos muestra, adems, la debilidad del Estado para garantizar, en determina-

dos casos sobre todo cuando el conflicto transciende lo individual y se convierte en
social, la propiedad de las personas. La convulsin social invirti, en los hechos,
las reglas del Derecho. La conducta omisiva del Estado lo permiti. En este caso, el
naciente Estado Norteamericano, con su inaccin, dio preferencia al inters colectivo
de los pobladores de la emergente ciudad de San Francisco, frente al inters indivi-
dual de J.A. Suter, propietario de los terrenos sobre el que se levant dicha ciudad;
dicho en otras palabras el inters social prevaleci frente al inters particular.
2.1. Posesin y propiedad. Lo expuesto lneas arriba muestra que la riqueza que
nos brinda la naturaleza, no se obtiene por el hombre, en estricto, en virtud de
la propiedad sobre los bienes; se obtiene, sin duda, de la posesin que se ejerce
sobre ellos. Propiedad sin posesin es ilusin. La posesin que lleva consigo
el goce es la finalidad; la propiedad es el medio para asegurarla.
Como lo seal sabiamente Saleilles, la posesin no ha sido inventada como
baluarte de la propiedad, es decir, para defenderla(3); por el contrario, la pro-
piedad ha sido creada para asegurar la posesin; la posesin apareci primero,
la propiedad surgi despus. Por ello, en determinados escenarios, la posesin
vencer a la propiedad; el que se presenta en el caso narrado es uno de ellos; la
usucapin es otro.
La posesin, en el sentido que la entendemos en nuestro pas, la ejerce quien, en
los hechos, usa y disfruta un bien en inters propio; la posesin permite el goce
de los bienes; es la realidad incontrastable. El Derecho es la ficcin, la ente-
lequia; creado por el hombre para asegurar, con la fuerza del Estado, que los
bienes materiales o inmateriales asignados a determinadas personas no sean
intervenidos por extraos; impone reglas para proporcionar seguridad y tran-
quilidad a las personas y la sociedad; sin embargo el Estado puede fallar y con-
vertir al propietario en un pordiosero, por accin o por omisin.
El Estado no encuentra otra opcin que el de proteger la posesin, sea por omi-
sin, frente a casos de convulsin social, o por accin, frente a supuestos en
que la posesin puede ser la exteriorizacin de un derecho cierto y vlido; en
esta ltima, la defensa posesoria judicial o extrajudicial es un primer meca-
nismo para impedir el eventual abuso o la arbitrariedad de quienes invocan tener
un mejor derecho, abriendo el camino para que ello la invocacin del mejor
derecho se dilucide en un proceso previsto legalmente.
Ahora bien, en el debate sobre los derechos de propiedad sobre bienes, sera
un contrasentido dejar de lado los derechos posesorios sobre estos o ignorar la
(3) HERNNDEZ GIL, Antonio.La funcin social de la posesin (ensayo de teorizacin sociolgica jurdica).
Libro de bolsillo, Alianza Editorial, Madrid, 1969. pp. 56-57.
108
realidad posesoria de los mismos, es decir, quienes y por qu razn se encuen-

tran en posesin de ellos.
3. La publicidad: necesidad de proteger la apariencia jurdica en materia

de derechos reales
A diferencia de las relaciones obligatorias, que generalmente permanecen en el
mbito de las partes, las relaciones jurdicas reales, por su naturaleza y por tratarse de
derechos que recaen sobre bienes que pueden eventualmente ser objeto de garantas,
de circulacin o trfico econmico o jurdico, requieren de publicidad; como bien lo
seala Dez-Picazo(4), en materia de derechos reales la apariencia jurdica se encuen-
tra estrechamente ligada a los medios de publicidad; todo medio de publicidad crea
una apariencia y toda apariencia es en ella misma una forma de publicidad; seala
con justa precisin que en el campo de los derechos reales hay dos grandes formas
de publicidad: 1) La situacin de apariencia de titularidad real que se produce con la
creacin de un signo exterior de recognoscibilidad, como es el caso de la posesin;
y, 2) La situacin creada por la inscripcin en los Registros Pblicos.
3.1. Posesin y registro. La posesin y el registro, cada uno en sus respectivos nive-
les, son medios de publicidad de derechos reales, y como tales cumplen un rol
importante en el trfico de bienes; al lado de la publicidad registral y del regis-
tro inmobiliario como forma e instrumento bsico de la publicidad relativa al
dominio y a los derechos reales sobre bienes inmuebles, conserva hoy todo su
valor la figura de la posesin; no cabe duda, refiere el citado jurista espaol(5),
que en el Derecho moderno la posesin es tambin instrumento de publicidad
de los derechos reales, y puede colarse en alguna medida como institucin para-
lela de la publicidad registral.
Por ello las reglas fijadas por el Derecho, con el objeto de dar seguridad a la
titularidad sobre bienes, han encontrado un escenario propicio en el mecanismo
denominado Registros Pblicos; el acceso libre a la informacin, dado su carc-
ter pblico, proporciona una referencia segura sobre quienes son titulares res-
pecto de determinados bienes; deja de lado la incertidumbre al momento de
adquirirlos, pues impide la costosa averiguacin de los antecedentes que dan
origen al derecho de quien nos los transfiere; sin embargo, la seguridad que pro-
porciona la apariencia jurdica que emana del registro si bien protege al tercero
de buena fe, sin embargo muchas veces el sistema no proporciona mecanismo
(4) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Relaciones jurdico-reales. El registro
de propiedad. La posesin. Tomo III, 5 edicin, Thomson Civitas, 2008, p. 336. Explica el autor que el
problema de la proteccin de la apariencia jurdica es un problema que pertenece a la parte general del
Derecho Civil; pero tratndose de relaciones jurdico-reales la proteccin de la apariencia jurdica reviste
gran importancia, pues dichas relaciones son bsicas para el trfico de bienes y debe tenerse en cuenta
por los terceros a quienes este trfico ocupa, como por ejemplo el adquiriente de una cosa o el que presta
dinero con garanta.
(5) Ibdem, p. 337.
109
Hctor E. Lama More
de proteccin al verdadero propietario o titular del derecho que mantiene la

posesin del bien, pero que no tiene su derecho publicitado en el registro; vaco
jurdico muy bien aprovechado por personas inescrupulosas, que ante la difcil
probanza de la mala fe, terminan privando del derecho de propiedad a muchas
personas.
Es el caso de aquellos que como consecuencia de otras reglas fijadas por el
Derecho, como el de la adquisicin de la propiedad inmobiliaria por el simple
consentimiento, quien aparece en el Registro Pblico como titular de un dere-
cho, por ejemplo, de propiedad, puede no serlo; entonces la informacin del
registro no resulta suficiente para identificar la titularidad de los derechos; en tal
supuesto, debe recurrirse a otras referencias jurdicas; como las que se aluden a
la conducta de las personas, es decir, la buena o mala fe en relacin al conoci-
miento de la informacin registral; si conoca o estaba en condiciones de cono-
cer que la informacin que proporcionaba el Registro no era exacta; resultando,
en tal caso, necesaria no solo la verificacin de los respectivos ttulos, sino ade-
ms la verificacin fsica del bien, quienes ejercen, en los hechos, los atributos
de la propiedad; dicho en otras palabras, quienes ejercen la posesin.
Por ello, en relacin a la identificacin de la titularidad de bienes en nuestro
pas, no es posible tener una certeza sobre ello, sin hacer un enfoque tripartito:
posesin, propiedad y registro. Es este el motivo del presente trabajo.
Someteremos al anlisis las citadas figuras a travs de dos supuestos, que per-
mitirn un enfoque transversal de ellas, as como la elaboracin de propuestas
compatibles con el Derecho y la justicia.
II. LA POSESIN COMO APARIENCIA JURDICA DE UN DERECHO

REAL
La posesin constituye una institucin del Derecho Civil, reconocida como una
de las materias ms difciles de este Derecho(6), adems de controvertida; sobre ella
se hace referencia en el Derecho Romano, aparece en el digesto de modo inconexo,
con caractersticas y atributos dispares(7). Durante el siglo XIX se hizo evidente tales
caractersticas; la doctrina y el Derecho Comparado terminaron involucrados en un
intenso debate sobre ella, sobre su configuracin y su naturaleza, cuyos efectos se
encuentran presentes aun en la actualidad.
Dos grandes vertientes se abrieron al debate; una de ellas apareci en escena con
la publicacin, en 1803, de la obra Tratado de la posesin, escrito por Friedrich Carl
(6) GALIANO, Jos. De las cosas. La posesin y las acciones posesorias. Jess Menndez e hijo. Libreros
editores, Buenos Aires, 1923, p. 41.
(7) RUSSOMANNO, Mario C. La posesin en los principales Cdigos Civiles contemporneos. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, p. 9.
110
von Savigny; esta obra tuvo diversas ediciones publicadas a lo largo del siglo XIX; en
ella el jurista alemn volc su tesis sobre la posesin, al que se le ha conocido como
la teora subjetiva de la posesin, en razn del elemento subjetivo que permite la
diferenciacin con la tenencia; se trata del animus cualificado que debe portar quien
tiene el bien para ser considerado poseedor; este debe ser el resultado de considerarse
as mismo como propietario sin serlo, es decir sin reconocer en otro la propiedad;
a este elemento se le denomin animus domini.
La otra vertiente fue sostenida por otro sabio alemn, Rudolf von Ihering, que en
sus obras: La voluntad en la posesin, con la crtica del mtodo jurdico reinante, y
Teora de la posesin - fundamento de la proteccin posesoria, entre otras, expuso su
franca discrepancia con la, entonces, teora dominante, y sostuvo que para ser posee-
dor no se requiere del animus que exige la tesis de Savigny; consider que el elemento
central para calificar a una persona como poseedor es que tenga el bien en su poder
corpus, entendido como el vnculo de la persona y el bien, con independencia de
considerarse a s mismo como dueo, pero con la intencin y voluntad de mantener tal
situacin; consider que solo se requiere de un animus tenendi, sin establecer sustan-
cial diferencia con la del tenedor, salvo que la ley la establezca; es decir, en esta idea,
quien tiene un bien en su poder es poseedor y ser tenedor cuando la ley lo seale. A
esta teora se ha conocido como la teora objetiva de la posesin.
Dentro del mbito de esta ltima tesis posesoria, se reconoce tambin en la doc-
trina la teora expuesta por Raymundo Saleilles(8); esta teora difiere de la de Savigny,
en que no se requiere de un acto de aprehensin realizado o a punto de realizarse; a
su vez toma distancia de la tesis de Ihering, en razn de que para este el corpus es la
manifestacin de un vnculo jurdico exterioridad de la propiedad, mientras que
para Saleilles el corpus es la exteriorizacin de un vnculo de subordinacin, disfrute
y explotacin econmicos de la cosa.
Este jurista francs, que se declar partidario de la teora objetiva de Ihering, sin
embargo, sostuvo que se aparta de dicha teora en lo siguiente: el acto en que consiste
el animus no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de seoro,
que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este seoro, y por consiguiente
existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa, y dis-
tinto tambin del animus detinendi(9).
Sin duda, la tesis sostenida por Saleilles es, de lejos, mucho ms completa y
tcnica, de la que expuso Ihering, aun siendo ambas parte de la teora objetiva de la
(8) Naci en Beaune en 1855 y falleci en 1912. Raymond Saleilles fue de familia acomodada, de terratenientes
y viticultores. Estudi Leyes en la Universidad de Pars, donde posteriormente fue profesor. Guardando
distancia sobre lo expuesto por Jhering, es identificado como una de las variantes de la teora objetiva que
este impuls. Comentarios hechos por el editor de su obra La posesin de bienes muebles. Estudios de
Derecho alemn y Derecho francs. Librera General de Victoriano Surez. Madrid, 1927, p. 2.
(9) RUSSOMANNO, Mario C. Ob. cit., p. 31.
111
Hctor E. Lama More
posesin; no se trata de colocar en equivalencia la tenencia con la posesin, como

refiere Ihering; se trata de una situacin donde la persona tiene con el bien un vnculo
de subordinacin, y busca el goce del mismo; adems de la explotacin econmica en
inters propio, y no en inters ajeno; para identificar al poseedor, no se requiere que
el legislador intervenga; es suficiente que se determine que el goce del bien se realice
en inters propio; si es en inters ajeno habr tenencia y no posesin.
1. Influencia de la tesis posesoria de Savigny. En materia posesoria, la mayora
de los Cdigos Civiles promulgados en el siglo XIX, se adhirieron a la teora
del animus de Savigny el CODE en Francia, el italiano, el espaol, etc.; en
nuestro continente, la presencia de la tesis subjetiva de la posesin en los diver-
sos Cdigos Civiles promulgados en el siglo XIX, se hizo evidente; el Cdigo
Civil de Vlez Sarsfield en Argentina o el de Andrs Bello en Chile, son una
clara demostracin de ello; estos dos Cdigos Civiles tuvieron gran influencia
en nuestro continente, en especial el de Andrs Bello, como se puede apreciar de
los de Colombia, Ecuador, Venezuela, Bolivia, Uruguay, etc; el primer Cdigo
Civil peruano 1852 sigui la misma suerte.
2. Influencia de la tesis posesoria de Ihering. El Cdigo Civil Alemn (BGB)
promulgado el 1900, incorpor con sus particularidades en este tema, la teo-
ra objetiva de la posesin; en el Per, el segundo Cdigo Civil 1936 as como
el actual Cdigo Civil 1984, abandonaron la tesis del animus de Savigny y
se afiliaron a la teora objetiva de la posesin. En este continente, los CC de
Brasil y Mxico DF, siguen junto al nuestro, la tesis objetiva de la posesin(10).
Una tendencia de reformas legislativas en nuestro continente incluye en mate-
ria posesoria un progresivo abandono a tesis subjetiva de la posesin, recono-
ciendo, por ejemplo, al poseedor como la persona que ejerce un poder de hecho
sobre una cosa, comportndose como titular de un derecho real, lo sea o no(11).
3. Diferencias. La diferencia entre estas tendencias doctrinarias y legislativas son
de gran importancia: as, por ejemplo, la concurrencia de posesiones, de origen
germnico, surgida de la mediacin posesoria posesin inmediata y posesin
mediata que considera poseedor no solo a quien tiene el bien en su poder, sino
adems a quien le entreg el mismo, temporalmente, en virtud de un ttulo o,
en su caso, de un derecho, solo es explicable en la tesis objetiva; no obstante,
tal figura resulta inconcebible en la tesis del animus. As tambin, la figura de
la coposesin como posesin conjunta de varios respecto de un mismo bien
solo se explica en la tesis de Ihering, pues en la de Savigny, la posesin de uno
(10) GALINDO GARFIAS, Ignacio. Algunas consideraciones sobre la posesin en el Cdigo Civil peruano.
Ponencia presentada en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 9 al 11 de agosto de 1985;
publicado en el Libro de ponencias: El Cdigo Civil peruano y el sistema jurdico latinoamericano.
Cultural Cuzco Editores, Lima, 1986, p. 307.
(11) Ver en <http://www.infoleg.gov.ar/wp-content/uploads/2013/11/8842012.pdf>.
112
excluye la de otro, en razn del animus que segn esta teora que debe tener
el poseedor.
Por otro lado, siendo que la tesis subjetiva se sustenta en el hecho de que el
poseedor para ser tal no debe reconocer en otro la propiedad, solo pueden ser
poseedores el usurpador, el ladrn u otros que acceden al bien con intencin de
dueo; en consecuencia no sern poseedores los arrendatarios, los usufructua-
rios, los comodatarios, los usuarios, etc; es decir, todos aquellos que recibieron
el bien del propietario con el deber de devolucin; o, quienes en general reco-
nocen en otro la propiedad.
Por el contrario, en la teora objetiva, son poseedores: el arrendatario, el usu-
fructuario, el comodatario, el usuario, etc; y, lo sern tambin, el arrendador
y todos aquellos que entregaron temporalmente el bien; los primeros sern
poseedores inmediatos y los segundos sern poseedores mediatos; sern tam-
bin poseedores quienes ejercen seoro fctico sobre el bien y lo aprovechan
en inters propio, incluso aquellos que accedieron a l directamente, es decir,
sin autorizacin del dueo; diremos en general que se considerarn como tales
a todos aquellos que, aun reconociendo en otro la propiedad, usan y disfrutan un
bien en su beneficio, sea en virtud de un ttulo o derecho que le hubieren confe-
rido, o sin l; sea de modo legtimo como ilegtimo; se incluye en este grupo al
precario, y al que posee ad usucapin es decir, con animus domini.
Estando a las diferencias glosadas, debemos tener cuidado, pues quien es posee-
dor en nuestro pas, no lo ser en el Derecho Civil italiano, portugus, chileno
o argentino, debido a que la tesis posesoria vigente en dichos pases, difiere de
la que predomina en el nuestro.
4. Finalmente. En nuestro pas, como es evidente, la defensa posesoria regulada
por el Derecho Civil proyecta un espectro mayor de proteccin que la existente
en otras realidades jurdicas; existen mucho mayor nmero de personas bajo el
mbito de tutela posesoria. Ello resulta positivo, atendiendo a la funcin social
de la posesin.
Conforme a lo indicado, la posesin en el Per permite al poseedor el goce de
los bienes; el uso o el disfrute de ellos, permite su aprovechamiento econmico;
en el lenguaje catlico, la posesin se encuadra dentro de los alcances del prin-
cipio conocido como el destino universal de los bienes.
Son muchas las razones que justifican la defensa posesoria, como derecho
subjetivo del poseedor; que permite el derecho al poseedor de no ser despo-
jado del bien, unilateralmente, por acto de particulares; algunas razones sea-
lan que tal defensa resulta necesaria como interdiccin a la violencia, es decir,
para impedir la arbitrariedad y violencia que da lugar al uso de la autotutela en
la recuperacin de bienes que se encuentran en poder de otro; otra razn que
se alega es el de presuncin de propiedad atribuida al poseedor de bienes, de
113
Hctor E. Lama More
tal modo que al defender la posesin se estara protegiendo la propiedad; otros

sostienen que con la posesin se cumple con el principio del destino universal
de los bienes; etc.
Con ello podemos afirmar, que en la solucin a las controversias, discusiones o
conflictos, respecto de derechos o titularidades sobre bienes corpreos, en espe-
cial sobre predios o inmuebles, deber tenerse en cuenta siempre, la posesin
que se ejerce sobre ellos; dicho en otras palabras, la posesin que se ejerce sobre
bienes, es un elemento importante a tenerse en cuenta en el escenario de identi-
ficacin de los derechos o titularidades sobre los mismos.
III. LOS RIESGOS EN LA DINMICA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

La propiedad sobre bienes, figura creada por el Derecho, permite al propieta-
rio la seguridad del goce de los mismos; la propiedad no implica, necesariamente, el
goce de las cosas; lo que permite es el derecho a gozar de ellos, a tener el bien o a
reclamar su entrega para poder ejercer los atributos que el ordenamiento jurdico le
reconoce, la posesin permite ello; la posesin da lugar al goce, al uso o al disfrute;
la propiedad proporciona el derecho a la posesin y concede al propietario la seguri-
dad jurdica para su ejercicio.
Con relacin a la persona, la posesin es el fin, la propiedad es un medio que
proporciona seguridad. Propiedad sin posesin es derecho vaco, solo sirve para la
especulacin o el artificio econmico; muchas veces se utiliza para el trfico ilcito
de bienes o para el engao. A la inversa, la posesin ejercida por quien no es propie-
tario, se encuentra expuesto a perderla por quien ostente mejor derecho a poseer, en
especial por el propietario; pero tambin, en determinadas condiciones, puede lle-
varlo, en virtud de una posesin cualificada animus domini a la propiedad del bien.
1. Concepto y dinmica del derecho de propiedad. Ahora bien, la propiedad
sobre bienes ha sido reconocida desde siempre como el derecho real por exce-
lencia; el prototipo de los derechos reales; se ha sealado que se trata de un
derecho absoluto, en el sentido de que puede ser opuesto a cualquier persona;
ello para diferenciarlo de los derechos obligacionales derechos relativos que
se ejercen respecto de determinada persona o personas; existe otro sentido que
se le atribuye al carcter absoluto del derecho de propiedad, est referido a la
facultad omnmoda que tiene el propietario de hacer o no hacer con sus bienes
o cosas aquello que creyera conveniente; este sentido, que antiguamente era la
regla general y tena el significado que permita al propietario el ejercicio de su
derecho de la manera ms absoluta, ha ido perdiendo terreno para dar pase
a un inters que trasciende el individuo y se proyecta a la sociedad y al bien
comn.
Las referencias histricas as lo sealan; por ejemplo en el Derecho Romano
se sealaba que el derecho de propiedad confiere a su titular la potestad plena
sobre la cosa. En las partidas espaolas se seala que tal Derecho constituye el
114
poder que el hombre tiene sobre una cosa, de hacer en ello o en ella lo que qui-
siera, segn Dios y el fuero.
Lo importante en la propiedad no solo es su concepto, es adems el modo cmo
se transmite, es decir, si existen reglas jurdicas claras que permitan la protec-
cin del derecho del adquiriente como del verdadero titular o propietario del
bien; existen en este caso muchos sistemas, no obstante tres de ellos con los ms
relevantes: el sistema espaol de ttulo y modo, el sistema consensualista fran-
cs y el modelo registral alemn. El primer sistema est vinculado directamente
a la posesin del bien que se transfiere; en los otros dos modelos la posesin se
encuentra ausente.
2. El ttulo y modo en el Derecho espaol. Encontramos en este sistema civil,
que con relacin al concepto de propiedad un enfoque ms cercano a nuestro
Derecho Civil, Dez-Picaso(12) precisa que la propiedad sobre cosas es la reu-
nin de tres facultades: i) gozar: usar, abusar y disfrutar; ii) disponer: enajenar,
gravar, transformar, destruir, y iii) reivindicar; precisa el autor espaol que del
concepto sobre propiedad puesto en el CODE, se ha suprimido la expresin de
la manera ms absoluta, pues se ejerce dentro de las limitaciones impuestas
por la ley.
Puig Pea(13), al igual que el citado jurista espaol, reconoce que durante el
ltimo tercio del siglo XIX, va consagrndose y tomando relieve la doctrina
de las limitaciones, que representa ya un evidente y magnfico esfuerzo para ir
reduciendo, poco a poco, la propiedad a sus lmites propios. Estas limitacio-
nes tienen que ver con las que emanan de las relaciones de vecindad, del abuso
del Derecho, las establecidas por el Poder Pblico sobre la propiedad y los
deberes impuestos sobre la propiedad por la misma disposicin del propieta-
rio, referente sobre todo a las prohibiciones de disponer.
En relacin a la dinmica de los derechos reales en el Derecho espaol, la
propiedad y los dems derechos sobre bienes con excepcin de la hipoteca se
adquieren y transmiten por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradi-
cin. El modelo adoptado es el de ttulo y modo; el ttulo es el acuerdo trasla-
tivo o el contrato de transferencia, el modo es la tradicin; segn esta doctrina la
tradicin es la entrega de la cosa transmitida hecha por el transmitente al adqui-
riente; es decir, en el modelo espaol no se adquieren derechos reales sobre una
cosa hasta que haya sido entregada; as lo establece el Cdigo Civil, en el que
(12) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen III, 5 edicin. Editorial
Tecnos S.A., Espaa, 1995.
(13) PUIG PEA, Federico. Tratado de Derecho Civil Espaol. Tomo III Derechos reales, Volumen I. Teora
General de los Derechos Reales. 8 edicin actualizada en legislacin y jurisprudencia. Editorial Revista
de Derecho Privado. Madrid. 1972, pp. 215-216.
115
Hctor E. Lama More
se establece adems que se entiende entregada la cosa vendida cuando se ponga

en poder y posesin del comprador.
Sin embargo, advierte Dez-Picazo(14), debemos tener cuidado, pues el mero
traspaso posesorio es en s mismo incoloro y equvoco y puede tener una plura-
lidad de significados en custodia, en prstamo, en garanta, etc.; se desvanece
el equvoco y dicho traspaso significar la transmisin de propiedad cuando
exista una concorde voluntad de las partes de transmitir y de adquirir el domi-
nio o de constituir un derecho real.
Sin duda este modelo se encuentra estrechamente vinculado a la posesin del
bien que se transfiere; ello protege al propietario poseedor y evita la transmi-
sin de bienes por el solo consentimiento de las partes o por quienes no tienen
la posesin de los mismos; si bien la dinmica no es muy gil, no obstante con
ello se evita el fraude y la especulacin en la circulacin de bienes.
3. El consensualismo en el derecho francs. Para los juristas franceses Marcel
Planiol y Jorge Ripert (en Francia contempornea) se reconoce a la propiedad
como el derecho de gozar y disponer de las cosas del modo ms absoluto; por
su parte Aubry y Rau, refirindose a la propiedad sealan que: Es el derecho
en virtud del cual una cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a
la accin y voluntad de una persona; del enfoque de estos autores se extraen
las antiguas y clsicas caractersticas que identifican a la propiedad: absolutivi-
dad, exclusividad y perpetuidad.
Autores contemporneos reconocen que en la actualidad, ni el derecho de goce
o disfrute, ni el derecho de disponer que tenga el propietario, son realmente
absolutos.
Por otro lado, en relacin al trfico de bienes, la doctrina ha reconocido que
la transmisin consensual del dominio, es el resultado de la Escuela del Dere-
cho natural; determinadas teoras pretenden encontrar el origen del consensua-
lismo francs en la progresiva espiritualizacin de la traditio; Dez-Picazo(15)
seala que al lado de la evolucin de la prctica jurdica, la teora y las menta-
lidades filosficas, sobre todo en la escuela del Derecho natural racionalista, al
mismo tiempo que elevaban con carcter general la funcin de la voluntad indi-
vidual, hicieron aplicacin de esta idea, sentando el dogma de que la voluntad
de las partes por medio del contrato es bastante para producir el efecto de trans-
misin de la propiedad.
de propiedad. La posesin. Ob. cit., p. 870.
(15) Ibdem, p. 865.
116
Refieren los juristas franceses Planiol y Ripert(16), que el Derecho francs ha

abandonado el antiguo principio que impona como necesaria la tradicin para
realizar la tradicin; en el citado derecho el contrato es, no solamente fuente de
obligaciones como en el Derecho Romano, sino tambin traslativo de propie-
dad; sin embargo, como lo sealan los mencionados autores el paso del antiguo
principio al nuevo no se hizo por una reforma legislativa, fue por una evolucin
extremadamente lenta, de tal suerte que no obstante la tendencia estaba bastante
adelantada en la poca romana no se lleg a sus resultados sino poco antes de
la aparicin del Cdigo de Napolen.
En este modelo, como se indica, la propiedad se transmite por el simple con-
sentimiento. Se encuentra ausente la entrega o el traspaso posesorio del bien
materia de enajenacin, as como la inscripcin registral; si bien es obligacin
del enajenante la entrega del bien, tal hecho no es requisito para transmitir la
propiedad; sin embargo existen algunas dificultades; podra ser que el ena-
jenante no est en posesin del bien y resulte inviable la entrega por estar el
bien en poder de un tercero, o que el enajenante careca de derecho para enaje-
nar por no ser ya propietario. Estaramos frente a un propietario sin posesin;
grave riesgo.
4. El modelo registal en Alemania. Martn Wolf, que tiene obra conjunta con
Enneccerus y Kipp, seala, desde el Derecho Civil alemn, que la propiedad es
uno de los pilares en que se asienta el ordenamiento jurdico; sostiene que se
trata del ms extenso derecho de dominio que sobre una cosa permite el orde-
namiento; es un derecho subjetivo especial que puede recaer sobre cosas singu-
lares, integras y especficamente determinadas, nunca sobre universalidades.
Siguiendo la nueva tendencia que adopta la doctrina contempornea, sostiene
que el titular del derecho de propiedad puede proceder con la cosa a su arbitrio,
pero, dentro de los lmites de la ley; agrega que el propietario puede excluir a
los dems, pero que tiene una obligacin social.
La propiedad tiene el carcter de una funcin y un servicio, sostiene Wolf(17);
y por consiguiente el propietario tiene no solo derechos, sino tambin deberes
para con la sociedad; agrega que: Por consiguiente el contendido de la propie-
dad puede ser configurado de tal suerte, en inters pblico o en el de la econo-
ma en general, que al propietario le sean negadas determinadas formas de uso,
(16) PLANIOL, Marcelo, RIPERT Jorge. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Traducido al espaol por
don Mario Daz Cruz. Tomo III. Los Bienes, Cultural S.A., Habana. 1946. pp. 535-536. Sealan que los
espritus filosficos sacrificaron el principio antiguo que exiga la tradicin y atribuyeron a la voluntad
de las partes expresada en los contratos el poder suficiente para transmitir la propiedad.
(17) WOLFF, Martn. Derecho de cosas, 10 revisin efectuada por Martn Wolff y Ludwing Raiser. Volumen
primero Posesin, derecho inmobiliario, propiedad. 3 edicin. Esta obra es el Tercer Tomo Derecho
de cosas I, del Tratado de Derecho Civil, por ENNECCERUS Ludwig, KIPP, Theodor. WOLFF Martn.
Bosh. Barcelona, 1971, pp. 321-323.
117
Hctor E. Lama More
o se le impongan deberes de tolerancia, o se le exijan acciones positivas (el

resaltado es nuestro); agrega este autor alemn que: Los bienes econmicos
ms importantes, a saber, suelo, tesoros naturales y medios de produccin pue-
den as ser sustrados a la explotacin individual y ser transferidos al Estado o
a otro sujeto colectivo de un patrimonio, para que sean aprovechados en inters
de la colectividad.
En la lgica sealada, el BGB Cdigo Civil alemn promulgado en 1900,
establece que: El propietario, en tanto que la ley o el derecho de terceros no
se opongan, puede proceder con la cosa segn su voluntad y excluir a otros de
toda intromisin (el resaltado es nuestro).
En la lnea en los dos prrafos precedentes, Westermann(18) seala que: El pro-
pietario es responsable de la cosa frente a la comunidad. Sostiene adems,
este autor alemn que: El BGB parte del concepto unitario de la propiedad
que abarca a las cosas muebles e inmuebles. Esto lo muestran los artculos 903
y ss., y 985 y ss. Sin embargo, el grado de vinculacin con el inters pblico
es claramente mayor en el caso de la propiedad inmueble (el resaltado es
nuestro). Esta precisin del jurista alemn resulta ser pertinente para los fines
de este trabajo; es decir: el vnculo entre la propiedad inmobiliaria y el inters
pblico.
Por otro lado, en materia de transmisin de propiedad, el modelo alemn
ha adoptado la doctrina del acuerdo abstracto traslativo. La adquisicin de la
propiedad se produce mediante la transmisin de una propiedad anteriormente
existente que se realiza en virtud de un negocio jurdico que va seguida de la
inscripcin en el registro si se trata de bienes inmuebles(19) o de la entrega o
transferencia de la posesin de la cosa si se trata de bienes muebles(20).
En el primer caso inmuebles, el acuerdo de transmisin lleva aun el anti-
guo nombre Auflassung (transmisin formal), la que se declara ante la oficina
del registro, en cuyo distrito este ubicada la finca, o ante otra autoridad que sea
competente para ello; se trata de un negocio abstracto, pues la conclusin de
un negocio causal vlido no es requisito para la validez y eficacia del negocio
de disposicin; seala Wolff que las declaraciones del enajenante y del adqui-
riente han de prestarse en presencia simultnea de ambos, pues de lo contrario
son nulas.
En relacin al segundo supuesto muebles, Wolff seala que los Derechos
Romano y alemn prescriben para la trasmisin de propiedad de cosas muebles
(18) WESTERMANN, Harrry; WESTERMANN, Haem Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter.
Derechos Reales. Volumen I, 7 edicin, Europa Nihil Prius Fide Notario, Fundacion Cultural del Notario.
2007. Espaa. pp. 302 y 305.
(19) WOLFF, Martn. Ob. cit., p. 391.
(20) Ibdem, Ob. cit., pp. 425-426.
118
la entrega de la cosa con la voluntad de las partes dirigida a la transmisin; la

entrega consiste en procurar la posesin inmediata al adquiriente; la entrega es
generalmente una entrega del enajenante mismo, al adquiriente mismo; salvo
que el enajenante sea poseedor mediato, por cuya orden el mediador posesorio
entregue la cosa al adquiriente. Westermann(21) seala que tratndose de mue-
bles el factor de voluntad es el acuerdo llamado acuerdo real y la tradicin o
entrega como factor de ejecucin; el factor de ejecucin, es decir la transmisin
de la posesin inmediata debe facilitar la fijacin del momento en que se pro-
duce la transmisin de la propiedad.
El acuerdo contiene, seala Westermann(22), simplemente la declaracin del
transmitente de querer transmitir la propiedad al adquiriente, y la declaracin
del adquiriente de querer adquirir la propiedad; dada la naturaleza abstracta de
la disposicin, no pertenece al acuerdo el consenso sobre el fundamento jur-
dico de la transmisin; el acuerdo traslativo es abstracto, as lo reconoce la
doctrina; la causa jurdica es indiferente indica tanto por lo que se refiere a
la validez jurdica como a la posible contraprestacin del adquiriente; con el
objeto de establecer diferencias, el citado jurista alemn(23) seala que desde
el punto de vista del derecho sustantivo, el acuerdo es vlido sin necesidad de
forma solemne, de ah que pueda efectuarse por actos concluyentes; solo es for-
mal el acuerdo abstracto de transmisin (Auflassung).
En materia inmobiliaria la transmisin de la propiedad opera o surte efecto
independientemente de quien est en posesin del bien; este hecho es indife-
rente; no interesa quien tiene el bien; no obstante, ello no es problema, pues
siendo el registro constitutivo del derecho de propiedad, quien est en posesin
del bien deber entregarlo al propietario registral.
No obstante la posesin est presente en la transmisin mobiliaria, donde sub-
siste, al igual que en el Derecho espaol y en el Derecho Romano antiguo el
acuerdo o contrato y la entrega del bien o el traspaso posesorio.
5. En el Derecho Civil peruano actual. En nuestro pas, el propietario tiene el
derecho subjetivo de gozar del bien, vale decir, de usar, abusar y disfrutar de
este; de recibir sus beneficios econmicos; el ordenamiento jurdico le con-
fiere a su vez facultades o poderes de disposicin y reivindicacin, pudiendo
por ello excluir a extraos que impidan o entorpezcan el ejercicio de los atri-
butos conferidos por la ley. La propiedad regulada en el actual Cdigo Civil,
si bien recoge la misma idea y concepto de la norma anterior, y no la modifica
sustancialmente; sin embargo, se puede apreciar una sintona con la tendencia
Ob. cit., p. 481.
(22) Ibdem, p. 485.
(23) Ibdem, p. 975.
119
Hctor E. Lama More
contempornea internacional en el Derecho Comparado y que hemos refe-

rido en los prrafos precedentes, sobre la idea respecto del ejercicio del derecho
de propiedad; la actual norma artculo 923 del CC seala que la propiedad:
Debe ejercerse en armona con el inters social; disposicin que no apareca
en la norma civil anterior Cdigo Civil de 1936, que circunscriba dicho ejer-
cicio deba efectuarse: dentro de los lmites de la Ley; la propiedad, en otras
palabras, no solo tiene que ver con la ley positivismo, tiene que ver tambin
con el inters social o el bien comn.
La Constitucin Poltica del Estado artculo 70 ha sealado que el derecho de
propiedad es inviolable y que se ejerce en armona con el bien comn y den-
tro de los lmites de la ley; ello corrobora la citada tendencia.
Se aprecia un cambio de forma en relacin al concepto del derecho de propie-
dad en el actual Cdigo Civil, respecto del regulado en la norma anterior; en la
norma actual se ha sealado que: La propiedad es el poder jurdico que per-
mite usar (...); la norma anterior sealaba que: El propietario de un bien tiene
derecho a poseerlo (...); se ha reemplazado la expresin usar, en lugar de la de
poseer; creo que, tcnicamente, el cambio es correcto, pues se posee un bien
cuando se usa y tambin cuando se disfruta.
Como se ha indicado anteriormente, la tendencia contempornea en el Derecho
Comparado ha marcado nuevas pautas en este tema; el Derecho del siglo XX,
en materia referida al ejercicio del derecho de propiedad, se ha ido apartando
progresivamente del viejo carcter meramente individualista de este derecho,
para agregar un ingrediente limitativo al ejercicio de ese derecho, en atencin a
su rol en la sociedad y la vida en comn entre las personas; este cambio viene
desde el siglo XIX; se aprecia en el CODE de Napolen y, con mayor inciden-
cia, en el BGB alemn.
Trasmisin y usucapin como el modo de adquirir la propiedad. Nuestro
Derecho Civil, en materia de transmisin de propiedad es receptor de dos de
los modelos antes citados; en materia inmobiliaria se ha afiliado a la doctrina
consensualista del Derecho francs; as lo establece el artculo 949 del CC: La
sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propie-
tario de l, salvo disposicin legal o pacto en contrario; se diferencia del sis-
tema del ttulo y modo espaol, pues no interesa quin est en posesin del bien;
as mismo, se aleja del modelo alemn, en la medida en que para los fines de
la transmisin de la propiedad no se requiere de su inscripcin en el Registro
Pblico.
Como es natural, lo expuesto entraa un grave riesgo, pues si bien la dinmica
resulta gil, es posible que quien transfiera el bien a una persona ya no sea el
propietario por haberlo enajenado anteriormente a otro; los costos de transac-
cin se elevan; en estos casos, normalmente quien compra un inmueble en tales
condiciones se cuida mucho de verificar quien est en posesin del mismo y de
120
exigir al enajenante la prueba de su derecho para transmitir la propiedad eficaz-

mente; salvo que el antecedente dominial aparezca en el registro, el que cum-
ple un rol informativo, mas no constitutivo del derecho; o que sin interesar al
adquiriente la posesin del bien, lo adquiera como derecho para fines de sim-
ple especulacin econmica o como un medio para burlar el derecho de propie-
dad de quien no lo tiene inscrito.
En materia mobiliaria la transmisin regulada en nuestro pas se ha adherido
al modelo del ttulo y modo del Derecho espaol, y de la regla de transmi-
sin mobiliaria del Derecho Civil alemn. En nuestro Derecho Civil la trans-
misin de propiedad de cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a
su acreedor; salvo disposicin legal diferente; as lo seala el artculo 947 del
CC.; en este caso lo relevante es la entrega posesoria del bien; si no hay entrega
no hay transferencia, aun cuando exista contrato o acuerdo de transferencia de
propiedad.
En ninguno de los supuestos de transmisin de propiedad sea de muebles o de
inmuebles se exige como requisito que el derecho del transferente est en el
registro, ni que la propiedad del adquiriente, para ser reconocida como tal, se
inscriba en el registro.
Sin embargo, tratndose de inmuebles, si la propiedad se adquiri a ttulo one-
roso y se inscribe en el registro pblico, el titular se encuentra protegido frente
a terceros cuyo derecho no se encuentra inscrito, no obstante su derecho sobre-
vivir si la adquisicin se efectu bajo las reglas de la buena fe pblica registral.
La coexistencia entre la transmisin consensual y mencionada regla del regis-
tro prevista en el numeral 2014 del CC, coloca en grave riego la propiedad
no inscrita, cuyos titulares pueden ver burlado su derecho por quienes adquie-
ran el mismo bien de quien en el registro aparece con facultad para transmitir el
derecho en forma eficaz.
Aparentemente resulta irrelevante en este caso la posesin del bien objeto de la
transferencia; sin embargo ello no siempre es as; como veremos ms adelante,
la posesin cumple un rol importante en este escenario; pues una simple verifi-
cacin de tal hecho puede ser el dato o informacin pblica sobre la inexactitud
del registro.
Otra forma de adquirir la propiedad fuera del registro es la usucapin o lo que
nuestra norma civil denomina prescripcin adquisitiva de propiedad. En este
caso, la propiedad del bien se adquiere en virtud de la posesin ejercida sobre
dicho bien, en el plazo y forma prevista en la ley (art. 950 del CC); no obstante,
se accede al registro en virtud de una sentencia declarativa dictada en un pro-
ceso que tuvo por objeto la verificacin del cumplimiento de los requisitos que
exige la norma civil citada; en este caso el registro es declarativo o informativo,
no es constitutivo del derecho de propiedad.
121
Hctor E. Lama More
IV. REGISTRO PBLICO INMOBILIARIO

Una de las caractersticas relevantes de los derechos sobre cosas es la publici-
dad; siendo que tales derechos tienen la virtud de ser oponibles erga omnes, resulta
lgico el necesario conocimiento de los mismos por todos o por la mayor cantidad
posible de personas; en trminos profanos, publicidad se entiende como lo contra-
rio a clandestinidad, a lo secreto u oculto; la difusin por cualquier medio escrito,
oral o visual de un hecho a efecto que sea conocido por todos, nos da la idea de
publicidad.
No obstante, lo que nos interesa ahora, para los fines de este trabajo, es la publi-
cidad en el sentido jurdico; Antonio Manzano(24) seala que esta publicidad consti-
tuye la exteriorizacin de una situacin jurdica para producir cognoscibilidad gene-
ral o posibilidad de conocer; el concepto ms estricto y tcnico de publicidad en el
campo del Derecho, agrega, supone un sistema de divulgacin encaminado a hacer
cognocibles a todos determinadas situaciones jurdicas para la tutela de los derechos
y la seguridad del trfico.
Con notable precisin el citado jurista espaol establece que: Cuando ese sis-
tema de divulgacin se instrumenta a travs de un rgano especializado, creado y
organizado por el Estado para tal fin, estamos frente a la publicidad jurdica regis-
tral. El rgano que la hace posible es el Registro inmobiliario, cuando del dominio
y dems derechos reales sobre inmuebles se trate y, tratndose de otros derechos y
situaciones protegidas, lo son los dems tipos de Registros jurdicos(25).
En la Antigedad, la ausencia de un registro en la que se deje constancia de la
transmisin o trfico de los derechos reales, haca incierto el derecho que se adquira;
pues si bien el acto de adquisicin del derecho del transferente pudo ser de conoci-
miento por haber sido un acto solemne y pblico del adquirente, no obstante, nada
aseguraba que en el nterin tal derecho hubiere sido transmitido a otro.
En la legislacin antigua Grecia, Egipto, Roma se han encontrado referencia
a registros oficiales; los antecedentes del Registro Oficial inmobiliario de los pueblos
alemanes se remonta al siglo XII; en ese siglo la autoridad municipal de algunas ciu-
dades alemanas recoge en libros oficiales las transmisiones y gravmenes inmobilia-
rios; posteriormente, es en el siglo XVII que en Prusia se inicia un movimiento de
recuperacin del Derecho nacional, y el sistema tradicional de publicidad registral se
perfecciona por las leyes promulgadas en los siglos XVII y XIX, en territorios que
ahora forman parte de Alemania y Austria y diversos cantones suizos; por otro lado,
la creacin de los Registros inmobiliarios en determinados pases latinos, aparece
(24) MANZANO SOLANO, Antonio y MANZANO FERNNDEZ, Ma. del Mar. Instituciones del Derecho
Registral Inmobiliario. Centro de Estudios - Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de
Espaa, 2008, Fundacion Registral, p. 45.
(25) Ibdem, p. 46.
122
recin en el siglo XIX, primero en Francia y Blgica y, poco despus, Espaa e Ita-
lia; en estos pases no se perfecciona un sistema anterior, como los centro europeos,
sino que se forma uno nuevo(26).
El Registro Pblico francs, segn indica Dez-Picazo(27), es de actos y no dere-
chos; seala que la constancia registral no es de asientos, son los propios documentos
originales presentados y coleccionados a modo de protocolos notariales, que constitu-
yen los libros del Registro; la inscripcin no es nunca constitutiva ni produce efectos
de legitimacin o de fe pblica; la inscripcin es nicamente necesaria para la opo-
nibilidad a terceros del derecho inscrito; se entiende por tercero al adquiriente de un
derecho real inmobiliario inscribible; el tercero queda protegido frente a otros actos
del causante y frente a ttulos que no se inscriban o que lleguen despus al registro.
Nuestro sistema registral ha adoptado del modelo francs en el sentido de que
la inscripcin no es constitutivo del derecho, as como respecto de la funcin que se
asigna a la inscripcin del derecho en el registro; es decir, el de hacer oponible el dere-
cho inscrito frente a terceros; como veremos ms adelante.
A diferencia del sistema registral francs, en el modelo registral alemn se
adopta el sistema del folio real con historia completa, con pleno tracto sucesivo,
tanto en el sentido material como en el sentido formal; precisa el citado jurista espa-
ol(28), que el efecto del registro no es tanto para la oponibilidad o inoponibilidad en
relacin con los terceros, como el carcter constitutivo que otorga la inscripcin fun-
dada o relacionada con el acuerdo abstracto traslativo.
Como bien lo seala Albaladejo(29), la tan necesaria publicidad de los derechos
reales se logra a travs de la inscripcin de los mismos en Registros Pblicos, a los
que puedan tener acceso las personas interesadas en conocer su existencia y perma-
nencia; deja constancia este jurista espaol que el registro ms importante, es el lla-
mado Registro de la Propiedad.
V. LA POSESIN Y EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

Como se ha indicado lneas arriba, la posesin puede ser la expresin del ejerci-
cio de un derecho real como la propiedad, usufructo, etc. o puede ser la expresin de
una voluntad propia de quien tiene el bien, sin que exista otro derecho real subyacente,
salvo la posesin misma, ejercida en inters propio y con fines de aprovechamiento
(26) MONSERRAT, Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Civitas Ediciones S.L. 1 Edicin Espaa.
2000, pp. 24 y 25. Las referencias histricas que se describen, han sido tomadas por el autor de las obras
de ROCA SASTRE. Derecho Hipotecario y de LA CRUZ. Derecho inmobiliario
de propiedad. La posesin. Ob. cit., p. 347.
(28) Ibdem, p. 349.
(29) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Tomo III. Derecho de bienes. Volumen segundo. Derechos reales
en cosa ajena y Registro de Propiedad. 8 edicin, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1994. pp. 405 y 406.
123
Hctor E. Lama More
econmico posesin per se ; existe otro tipo de posesin, se trata de una posesin
cualificada apta para adquirir otro derecho de propiedad o de servidumbre como es
el caso de la usucapin. Tal distincin resulta relevante, como veremos, para los fines
de relacionar la posesin con el Registro de la Propiedad.
La posesin per se, que se ejerce aun sin que exista derecho alguno que la justi-
fique, permite al poseedor hacer valer el derecho subjetivo que le confiere el ordena-
miento jurdico, esto es, la defensa del statu quo posesorio, que supone el derecho a
no ser privado de la posesin de modo unilateral por cualquier particular; en este caso
solo puede ser privado de la posesin por mandato judicial, luego de un proceso que
tenga ese objeto o finalidad; en tanto ello no suceda defender la posesin mediante
la autotutela posesoria y los interdictos.
La defensa posesoria, en el supuesto descrito, es un derecho que se ejerce en los
hechos, frente a un evento fctico contra la posesin, no requiere de ms publicidad
que la posesin misma. No necesita del registro para hacer valer tal derecho.
Creo que a este tipo de posesin es la que aplica el comentario que refiere Chico
y Ortiz(30), cuando citando a Nez Lagos, seala que las relaciones entre posesin y
registro, al tratarse de dos figuras antpodas, antagnicas, una perteneciente al mundo
jurdico de los derechos y la otra al de la realidad avasalladora de los hechos, generan
un constante rechinar de sus piezas al ponerse en contacto.
Cosa distinta sucede cuando se est frente a la posesin como apariencia jur-
dica de un derecho real, en este caso la posesin permite al poseedor el ejercicio de
un doble derecho, el que le corresponde al poseedor per se es decir la defensa pose-
soria judicial y extrajudicial, y el que emerge del derecho que da sustento a la pose-
sin misma, que puede ser de propiedad, de usufructo, de uso u de otro derecho real;
puede ser incluso expresin del ejercicio de un derecho real plasmado en un contrato,
como el arrendamiento o comodato, entre otros.
Por otro lado, en nuestro pas, en determinadas condiciones, cuando se trata de
ocupaciones por pobladores sobre terrenos de propiedad municipal o estatal, las auto-
ridades extiendes certificados de posesin a dichos pobladores, en tanto se tramita el
saneamiento fsico legal de dichos predios; tales certificaciones, que son la antesala
de la propiedad que en su momento les conferir la entidad pblica respectiva, mere-
cen ser inscritas en el registro.
La posesin descrita en los dos prrafos precedentes merecen la proteccin
del registro, cuando el derecho que le da sustento no est inscrito en el registro;
y a este supuesto aplica, en mi opinin, la idea que expone Chico y Ortiz(31), cuando
(30) CHICO Y ORTIZ , Jos Mara. Estudios sobre Derecho Hipotecario. Tomo II, 4 edicin actualizada.
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales. S.A. Madrid, Barcelona, 2000, p. 887.
(31) Ibdem, pp. 887-888. En este caso el autor pone en una misma descripcin la posesin en general, creo
que, en el caso de la posesin, segn la naturaleza que atribuye nuestro ordenamiento jurdico teora
124
expresa que la posesin al igual que el registro nacen con una finalidad comn: la
legitimacin del derecho de propiedad, a travs de la publicidad que llevan consigo.
Chico y Ortiz(32) reconoce que existen dos grandes problemas que plantea la
posesin, en sus relaciones con el Registro de la Propiedad; uno de ellos se refiere a
la configuracin jurdica de la posesin como un hecho o como un derecho, depen-
diendo la solucin que se le d al problema el acceso o no de la misma al registro; el
otro est referido a la legitimacin basada en la apariencia que la misma lleva consigo
al tratarse de una realidad posesoria, que se hace patente y se exterioriza de un hecho.
En el Derecho Registral espaol, la legislacin en materia registral desde la
segunda mitad del siglo XIX Ley Hipotecaria de 1861 incorpor al registro la ins-
cripcin de la posesin como medida de derecho transitorio; las regulaciones legisla-
tivas en esta materia se modificaron a raz de la expedicin de la Ley de diciembre de
1944; refiere Dez-Picazo(33) que, en este caso, el legislador trata de resolver el pro-
blema a travs de la distincin entre el ius possidendi y el ius possessionis. El dere-
cho a poseer, sostiene el citado jurista, es un derecho real que el Registro debe refle-
jar y proteger; en cambio el mero hecho de la posesin, aunque alcance trascendencia
jurdica relevante, no alcanza la categora de derecho real; por ello, insiste, se protege
el ius possidendi del titular registral.
Teniendo en cuenta el carcter constitutivo del derecho de propiedad y dems
derechos reales en el registro, las dificultades descritas relacin entre posesin y
registro no se advierten en el derecho registral alemn; en l, las situaciones de
hecho se anotan en el catastro y las de derecho en el registro; registro y catastro corren
juntos en este sistema registral; en relacin al registro, Westermann(34) seala que los
derechos reales sobre inmuebles los hace pblicos el Registro inmobiliario, no as el
catastro; registro y catastro se complementan entre s, mientras que el registro hace
pblicas las relaciones de derecho, el otro hace pblicas las relaciones de hecho; el
registro inmobiliario es un registro estatal que muestra la propiedad y los derechos
reales sobre inmuebles.
En trminos generales, se puede afirmar que, en opinin de muchos autores,
las relaciones entre posesin y registro no son buenas, que si bien se le reconoce a la
posesin cierta identidad con el registro, en la medida en que ambos son medios de
publicidad de derechos reales, sin embargo, al calificar la posesin como un hecho y
no como un derecho postura propia de los sistemas jurdicos afiliados a la tesis savig-
niana de la posesin, presente en la mayora de pases, entre ellos Espaa, Francia,
objetiva de la posesin, debe abordarse distinguiendo entre la posesin que se ejerce con derecho o en
virtud de un ttulo, de la que se ejerce sin derecho o que se ejerce sin ttulo alguno.
(32) CHICO Y ORTIZ , Jos Mara. Ob. cit., pp. 885-886.
(33) DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 393.
Ob. cit., p. 926.
125
Hctor E. Lama More
Italia, Argentina, etc. se concluye que el registro excluye a la posesin, en la medida

en que el registro tiene por finalidad mostrar relaciones de derecho y no situaciones
de hecho.
Tal percepcin no resulta del todo cierta, ni aplicable ntegramente a nuestro
ordenamiento jurdico, teniendo en cuenta que el sistema posesorio vigente en nues-
tro pas a diferencia del de muchos autores, reconoce a la posesin como un dere-
cho subjetivo que le permite la defensa posesoria. No obstante, es preciso distinguir,
como se ha indicado, entre la posesin que se ejerce sin derecho alguno, de aque-
lla que expresa la apariencia de un derecho real; la primera se protege en los hechos,
frente al ataque contra la posesin, la segunda requiere de una publicidad ms refi-
nada y perfecta, como la que emana del registro.
VI. ROL DE LA POSESIN FRENTE A LA PROPIEDAD Y EL REGISTRO.

PROBLEMTICA EN LA TRANSMISIN INMOBILIARIA
En la Seccin Quinta del Libro Cuarto De los Derechos Reales del Cdigo
Civil de 1936, se regul lo referido a los Registros Pblicos; como se conoce, en la
actualidad el Cdigo Civil, vigente de 1984, ha incorporado dicha materia como un
libro independiente del Libro de los Derechos Reales.
Pese a dicho cambio, se mantienen aun regulaciones en ambos libros del Cdigo
Civil que no resultan compatibles para una mejor proteccin de los derechos de pro-
piedad de las personas, en especial cuando se adquieren tales derechos por transmi-
sin o por usucapin; as por ejemplo, como hemos indicado, el libro V del CC regula
los citados modos de adquirir la propiedad; en relacin a la transmisin inmobilia-
ria nuestra norma civil artculo 949(35); sigue las de modelo consensualista francs,
es decir, que la propiedad se adquiere en virtud del simple consentimiento entre las
partes; la concurrencia de las voluntades entre la del transferente y la del adquirente
permiten a este adquirir la propiedad, sin que sea necesario el traspaso posesorio del
bien, ni que el derecho del transferente ni del adquirente se encuentre inscrito en el
registro pblico, ello atendiendo que el derecho de propiedad no se constituye con la
inscripcin en el registro(36).
(35) Transferencia de propiedad de bien inmueble.- Artculo 949 del CC.-La sola obligacin de enajenar
un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en
contrario.
(36) En la Cas. N 1974-2000-Cusco, publicada en El Peruano el 1 de marzo de 2000, la Corte Suprema
seala que: En el caso de la transferencia de inmuebles, la inscripcin en los Registros Pblicos no es
constitutiva de derechos.
Asimismo, en la Cas. N 1930-2001-La Libertad, publicada en El Peruano el 2 de febrero de 2002, la
Corte Suprema seala que: De acuerdo a su naturaleza jurdica las inscripciones registrales pueden ser
declarativas o constitutivas, siendo las primeras aquellas que sirven para reconocer un estado jurdico
constituido previamente, y las segundas son aquellas con las que se constituye o nace el derecho. Tomado
de Cdigo Civil. Edicin actualizada. Jurista Editores, marzo, 2012. pp. 239 y 427, respectivamente.
126
Frente a la citada regulacin, encontramos, por lo menos tres disposiciones ubi-

cadas en el libro IX del CC que coloca al propietario no registral en una situacin de
riesgo inminente, frente a una conducta dolosa de quien an permanece como pro-
pietario en el registro o de quien, luego de un ardid o artimaa legal adquiere irregu-
larmente un derecho en el registro y despoja el derecho del verdadero propietario; en
este ltimo caso el despojo incluso alcanza al propietario registral; tales normas son
las contenidas en los numerales 2012(37), 2014(38) y 2022(39) del CC; dichas normas
son las que concurrentemente invocan los autores de dichos despojos inmobiliarios;
la primera de ellas constituye la piedra angular del sistema registral, y establece una
presuncin iure et iur en la publicidad registral, es decir, que toda persona conoce sin
admitir prueba en contrario, del contenido de las inscripciones; la segunda establece
el principio de fe pblica registral, en virtud de la cual se fija la regla que el tercero
que de buena fe, adquiere a ttulo oneroso un derecho de quien en el registro aparece
con facultades para transferirlo eficazmente, el registro lo protege una vez que ins-
criba su derecho, aun cuando el derecho del transferente pierda eficacia jurdica, en
virtud de causas que no constan en los registros; la tercera norma indica que encon-
trndose dos derechos reales sobre inmuebles en oposicin, prevalece el que se ins-
cribi primero.
Pese a lo expuesto en el prrafo precedente, en el sentido de que el derecho de
propiedad inmobiliaria no es constitutivo en el Registro, sin embargo, las reglas del
Registro Pblico confieren a la informacin registral una fuerza jurdica vinculante
respecto de tal derecho, que, en determinadas condiciones, se proteger al titular del
derecho inscrito, en perjuicio del derecho de propiedad anteriormente adquirido, pero
que no aparece en el registro, el que se pierde. Todo ello, a condicin de que el adqui-
rente del derecho se conduzca bajo las reglas de la buena fe. Precisamente, en todo
esto, tiene algn rol la posesin del bien por su verdadero titular? Veamos.
(37) Principio de publicidad. Artculo 2012 del CC.-Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
(38) Principio de Buena Fe Registral. Artculo 2014 del CC.-El tercero que de buena fe adquiere a ttulo
oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por
virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos. La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
Nota del editor: Con posterioridad a la elaboracin de este comentario, la primera disposicin
complementaria modificatoria de la Ley N 30313 (26/03/2015) modific el texto del artculo 2014 del
Cdigo Civil, el cual qued redactado de la siguiente manera: El tercero que de buena fe adquiere a
ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene
su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda, cancele o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los asientos registrales y los ttulos archivados que lo
sustentan. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
(39) Oponibilidad de derechos sobre inmuebles inscritos. Artculo 2022 del CC.-Para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el
derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos
de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho comn.
127
Hctor E. Lama More
Los escenarios son diversos; expondremos algunos de ellos:

a) Una persona A adquiri la propiedad de un inmueble de otra persona B,
que en el registro apareca como propietario; A, por alguna razn, no ins-
cribe su derecho; acto seguido B constituye hipoteca a favor de C en
garanta de un crdito; B incumple los pagos y C ejecuta la hipoteca; A
se entera que el inmueble de su propiedad se est ejecutando en virtud de
una deuda ajena; en este caso, el derecho real de hipoteca de C prevale-
cer sobre el de propiedad de A, quien no tendr mecanismo idneo para
detener la subasta; salvo que se pruebe la mala fe de C (art. 949 vs. 2022
del CC).
b) Una persona A adquiri la propiedad de un inmueble de otra persona B,
que en el registro apareca como propietario; A, por alguna razn, no
inscribe su derecho; sin embargo B, que an permanece en el registro
como propietario, transfiere nuevamente el mismo bien a C y este ins-
cribe su derecho; el registro protege a C frente a A; a pierde su derecho;
en este ejemplo se discute si realmente C tiene o no la condicin de ter-
cero que prev el numeral 2014 del CC; algunos sostienen que A no per-
dera su derecho; no comparto tal postura, creo que si A demanda la nuli-
dad del contrato de compraventa celebrada entre B y C, solo podr vencer
si prueba C desconoca de la inexactitud de la informacin del registro.
c) Una persona A es propietaria registral de un inmueble; otra persona B
suplanta a A y vende con ttulos falsos con poder falso o con DNI falso
el mismo bien a C, apareciendo en tales documentos como si fuera A
quien vende a C; este inscribe su derecho y luego vende a D; inscrito el
derecho de este ltimo, el registro lo protege frente al derecho que pudiera
invocar A (art. 2014 del CC); A podr vencer a D si acredita que este
conoca de la inexactitud del registro; en este tercer supuesto, es evidente
que C no est bajo la proteccin del registro; en mi opinin si se condujo
de buena fe, habra sido objeto de una estafa.
d) Una persona A es propietaria registral de un inmueble; otra persona B ela-
bora una minuta de compraventa, donde l aparece como comprador y
A como vendedor, suplanta la firma de A, e introduce en el contrato una
clusula arbitral; luego B inicia el respectivo proceso arbitral general-
mente con rbitro nico ad hoc, con el objeto de que el rbitro ordene a A
le otorgue la escritura pblica y luego se ordene la inscripcin de su dere-
cho de propiedad en el registro; en dicho proceso A es notificado en un
domicilio que no le pertenece; inscrito el derecho de B en virtud solo del
laudo debidamente protocolizado, este vende el bien a C, quien de inme-
diato inscribe su derecho; luego C vende a D y este ltimo tambin lo ins-
cribe. Comnmente sucede en estos casos que el expediente arbitral desa-
parece, quedando en el registro solo el laudo arbitral y algunas piezas del
128
proceso arbitral, en el que no se incluye la minuta que dio origen al dicho

proceso; A que posee el bien inmueble, se entera despus de algn tiempo,
que el bien de su propiedad ya no le pertenece en el registro, y que en l
existe otra persona como propietaria registral (arts. 2012 y 2014 del CC).
En este caso, con qu medios legales cuenta A para proteger o recuperar
su derecho de propiedad?
- Si B mantiene su derecho registral y no transfiere el bien, qu va
procesal le permitira a A dejar sin efecto el derecho de propiedad
de B que aparece en el registro?
- En el caso indicado, C y D se encontraran bajo la proteccin del
registro, salvo que se acredite que estos conocan o estaban en con-
diciones de conocer la inexactitud del registro.
(e) A es propietario registral de un inmueble; B posee el mismo inmueble por
ms de 10 aos cumpliendo cada una de las exigencias impuestas en el
artculo 950 del CC, habiendo por ello adquirido la propiedad del citado
bien por prescripcin; luego B vence a A en el respectivo proceso de usu-
capin; sin embargo A haba vendido el bien a C quien inscribi su dere-
cho, y luego este a D; este ltimo tambin inscribi su derecho; la sen-
tencia que declara la usucapin no menciona a C ni a D; el juez decide
no inscribir la sentencia; D toma conocimiento de la sentencia e inicia un
proceso de declaracin de mejor derecho de propiedad y reivindicacin,
alegando estar protegido por el artculo 2014 del CC, invoca que adquiri
su derecho con base en la fe pblica registral, y seala que no haba en el
registro informacin alguna que limite las facultades de disposicin de A;
B invoca en su defensa la norma prevista en el artculo 927 del CC del
libro de derechos reales. Qu derecho prevalece?
La coexistencia de dos regulaciones o modelos en materia de transmisin y
adquisicin de propiedad inmobiliaria, una en el libro de derechos reales y la otra en
el libro de Registros Pblicos, hace a nuestro ordenamiento jurdico vulnerable frente
a situaciones como las que se exponen. La adquisicin de la propiedad en virtud del
solo contrato, sin la posesin y sin el registro, ha evidenciado su ineficacia en la solu-
cin de graves problemas en materia de propiedad inmobiliaria.
Una opcin frente a los citados escenarios podra ser agregar al contrato con-
senso de las partes la entrega del bien traditio o el traspaso posesorio al adqui-
riente a efecto de hacer realidad la transferencia; sin embargo tal opcin constituira
un franco retroceso al antiguo sistema romano del ttulo y modo.
Una segunda opcin, creo la ms coherente con los tiempos modernos de gil y
seguro trfico inmobiliario, es la de agregar al contrato consenso entre las partes la
inscripcin registral, a efectos de que la transmisin inmobiliaria sea constitutiva en
el registro; sin embargo ello supondra la incorporacin del folio real y el catastro en
129
Hctor E. Lama More
un solo registro inmobiliario; no obstante, tal opcin no resulta viable en nuestro pas,
por ahora. Diferentes propuestas legislativas llevadas al Congreso de la Repblica en
los ltimos aos han ido en este sentido, no obstante no han tenido xito ni acogida,
y parece que lo tendr en los prximos aos.
Mientras tanto debemos enfrentar este fenmeno que viene causando mucho
dao a las personas, quienes ven perder su patrimonio frente a inescrupulosos perso-
najes de modo impune, adoptando medidas que incluyen la constatacin posesoria del
material de transferencia, a efectos de la evaluacin de la buena fe registral del adqui-
riente; as como de propuestas legislativas que permitan llevar al registro la informa-
cin posesoria que se ejerce sobre inmuebles.
VII. LA POSESIN DEL BIEN, COMO MEDIO DE PUBLICIDAD, PUEDE

DESVIRTUAR LA BUENA FE DEL ADQUIRIENTE
El denominador comn en los conflictos descritos anteriormente, vinculados
al derecho de propiedad sobre inmuebles, es que el verdadero propietario, es decir,
quien est siendo despojado de su derecho, se encuentra en posesin del bien mate-
ria de controversia.
El proceder normal y comn de una persona que adquiere un inmueble, es la
previa verificacin de la situacin fctica del bien materia de adquisicin, en razn
de que la idea es entrar de inmediato en posesin del bien para gozar del mismo y
percibir sus beneficios, sea para ocuparla, o para volverla a vender o para arrendarla;
ello en razn de que si el bien se encuentra deteriorado, o que se encuentra ocupado
por otras personas, podr calcular los costos que suponen la reparacin del mismo, o
el tiempo que tomar tener el bien desocupado, a efectos de que dichos costos sean
trasladados al precio del bien; salvo que el objetivo sea la simple especulacin eco-
nmica, lo que es muy difcil y extrao, pues el escenario ideal de ello sera la bolsa
de valores; o que la finalidad sea la de aprovechar la deficiente regulacin normativa
en materia de transmisin inmobiliaria y despojar ilegalmente a las personas de sus
inmuebles.
Como hemos indicado lneas arriba, la doctrina reconoce de modo unnime que
la posesin y el registro constituyen medios idneos de publicidad de derechos rea-
les, por lo que corresponde ponderar la incidencia de la denominada buena fe regis-
tral con la situacin posesoria del predio materia de enajenacin; posesin y registro
deben marchar juntos en este tema; debe formar parte de la sana y debida diligencia
del adquiriente de un inmueble la verificacin de la posesin del bien; si bien no debe
considerarse la posesin como un elemento que determina la adquisicin de la pro-
piedad, sin embargo, la inexactitud del registro puede comprobarse con la comproba-
cin del estatus posesorio del bien.
La jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, a incorpo-
rado a la evaluacin de la buena fe registral del adquiriente, la necesaria verificacin
de la situacin posesoria del bien materia de la transferencia.
130
As, en la Casacion N 3667-2010-La Libertad, expedida por la Sala Civil Per-

manente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, el veintiuno de junio de dos
mil once, ha establecido en su quinto fundamento lo siguiente:
Quinto.- Que, el contrato de compraventa es sin duda un contrato one-
roso, porque oneroso es todo aquello que genera una contraprestacin,
como en el caso de autos en que por un lado se ha transferido un inmue-
ble y por otro se ha pagado un precio por la misma, por lo que se ha cum-
plido con el primer requisito establecido en el considerando precedente.
En lo que respecta al segundo requisito, sin embargo, entendiendo que la
presuncin de buena fe asiste al adquiriente a ttulo oneroso solo si no se
acredita que conoca de la inexactitud del registro, es de advertirse que
conforme a las conclusiones arribadas por las instancias de mrito, ha
quedado acreditado en autos que la demandante no puede alegar que le
asiste la buena fe en la transferencia, toda vez que a la fecha de su adqui-
sicin conoca de la existencia, en el inmueble sublitis, de poseedores con-
tinuos, pacficos y pblicos, pues se encuentra inscrito en la ficha regis-
tral nmero cero cuatro cero cero cinco siete seis uno el contenido de la
Escritura Pblica de Compraventa del dos de noviembre de dos mil seis,
en donde se deja constancia de la existencia de Terceros poseedores del
inmueble ubicado en la Avenida Prolongacin Unin nmero mil sete-
cientos doce, Distrito y Provincia de Trujillo, razn por la cual a la deman-
dante no le asiste la presuncin de la buena fe registral, incluso el repre-
sentante de la demandante, Juan Francisco Vsquez Soto, quien particip
en la supuesta adquisicin de esta empresa, fue el mismo que suscribi la
compraventa del dos de noviembre de dos mil seis, donde se seala (clu-
sula quinta) expresamente que el predio est ocupado por terceras perso-
nas; en cuanto a los dems requisitos, se verifica que la demandante adqui-
ri el derecho de propiedad de aquella persona que apareca en el registro
como titular del inmueble, habiendo inscrito el suyo a continuacin, no
obstante conocer la existencia de poseedores continuos, pacficos y pbli-
cos del inmueble citado, cuya ignorancia no ha podido sustentar en el
proceso.
Segn se verifica de la casacin que se cita, la inexactitud del registro, a que se
refiere el artculo 2014 del CC puede comprobarse o ser conocida por el adquiriente
a travs de la constatacin posesoria del bien; o de la informacin que toma conoci-
miento el adquiriente respecto de las personas que poseen el predio.
El pronunciamiento citado, constituye la expresin de una jurisprudencia uni-
forme, donde la fe registral es un elemento a tener en cuenta, siendo el otro ele-
mento a ser evaluado la situacin del bien, incluido la posesin del mismo; as lo ha
dejado establecido la Casacin N 3098-2011-Lima, emitida por la Sala Civil Tran-
sitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica el treinta de julio del ao
dos mil doce:
131
Hctor E. Lama More
Dcimo tercero.- Que, en relacin a la aplicacin de la fe pblica regis-

tral contenida en el artculo 2014 del Cdigo Civil han quedado estable-
cidos por las instancias de mrito los siguientes hechos: a) Con fecha
seis de abril del ao dos mil la demandada Constructora Oden Sociedad
Annima ha otorgado la Escritura Pblica de Compraventa del inmue-
ble ubicado en la avenida Del Aire nmeros 559 - 561 del distrito de La
Victoria a favor de los codemandados Hctor Alejandro Regalado Ville-
gas y cnyuge Carmen Yvonne Meja de Regalado quienes han inscrito
su derecho en la Partida Electrnica nmero 43261185 de los Registros
Pblicos de Lima; b) a la fecha de la venta en cuestin el inmueble ubi-
cado en la avenida Del Aire nmeros 559 - 561 del distrito de La Victo-
ria se encontraba en posesin de Rodrigo Enrique Ramrez Lpez y Car-
men Rosa Cruz Mori de Ramrez en calidad de propietarios por haberlo
adquirido de su anterior propietaria la Constructora Oden Sociedad
Annima; c)los demandados compradores Hctor Alejandro Regalado
Villegas y cnyuge Carmen Yvonne Meja de Regalado no han actuado
con la diligencia mnima exigible al comprador de bienes inmuebles pues
al momento de la venta no verificaron internamente las caractersticas
del inmueble ni el estado fsico del mismo; d) a la fecha de la presunta
adquisicin los demandados compradores tampoco han verificado quin
o quines detentaban la posesin del bien materia de adquisicin; y, e)el
precio de venta fijado en trece mil dlares americanos es nfimo y no
resulta proporcional al valor real del inmueble constituido por un chalet
de doscientos trece punto cuarenta y ocho metros cuadrados construido
en dos plantas.
Hace bien la Corte Suprema al agregar, a la evaluacin de la buena fe del adqui-
riente de un inmueble, el dato sobre la situacin, estado y posesin del bien materia
de la transferencia; en el caso que se indica, el rgano jurisdiccional dej establecido
que forma parte de la diligencia mnima exigible al adquiriente comprador la veri-
ficacin de quin o quines detentaban la posesin del bien materia de adquisicin.
En cierta medida, con tales pronunciamientos la jurisprudencia nacional adopta
la postura reconocida en la doctrina como sistemas basados en la eficacia o ineficacia
de la posesin frente al registro. Segn Chico y Ortiz, una versin de este sistema es
el de entender que en ciertos casos de posesiones pblicas y visibles estas pueden per-
judicar al tercero que adquiere confiado en el registro si, adems, no despliega un acti-
vidad de diligencia comprobando la posible realidad extrarregistral(40). Sin embargo,
no resulta aplicable a nuestra realidad jurdica y social, la conclusin arribada por este
autor en cuanto sostiene que tal exigencia producira una degeneracin en el concepto
del tercero, o la creacin de un tercero pluscuamperfecto.
(40) CHICO Y ORTIZ, Jos Mara. Ob. cit., p. 888.
132
Regulacin positiva de la diligencia ordinaria del adquiriente.- Sin

embargo tales exigencias al adquiriente, puestas en la jurisprudencia, en tanto no
constituyan precedente vinculante no estarn sujetos a una nica respuesta frente a
los casos que, como los hemos descrito, dan lugar al despojo indebido de los bie-
nes a sus dueos.
Creo que resulta razonable introducir en el segundo prrafo numeral 2014 del
CC, la exigencia de la diligencia mnima ordinaria que debe tener el adquiriente de un
derecho sobre inmuebles, respecto de la verificacin de la situacin en que se encuen-
tra el bien.
El segundo prrafo del artculo 2014 del CC tendra el siguiente texto:
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la
inexactitud del registro, quien deber conducirse con la diligencia ordina-
ria respecto de la verificacin de la situacin de hecho en que se encuen-
tra el bien.
VIII. CONCLUSIONES
1. Si lo que se busca es el goce y disfrute de los bienes, y la posesin permite ello,
entonces la posesin es la finalidad. La propiedad es el medio que proporciona
el Derecho para asegurar la posesin. Propiedad sin posesin es derecho vaco,
es solo ilusin.
2. Nuestro ordenamiento jurdico se ha adherido acertadamente desde el CC de
1936 a la teora objetiva de la posesin y reconoce al poseedor aun sin que
este tenga animus domini, no obstante exige que tenga el bien en inters propio.
Nuestro CC ubica a la posesin como un supuesto en el libro de los derechos
reales.
3. La posesin en nuestro pas es un derecho subjetivo que permite al poseedor
mantener el estatus quo posesorio, es decir a mantener en su poder el bien, en
tanto no exista decisin judicial que determine a quin le corresponde ejercer
la posesin; tal derecho subjetivo del poseedor le permite hacer uso de la auto-
tutela posesorio defensa posesoria extrajudicial y de la tutela judicial inter-
dictos, sin tener que justificar la causa de la posesin.
4. Si el poseedor tiene el bien en virtud de otro derecho real propiedad, usufructo,
etc. que da sustento o justifica jurdicamente la posesin, entonces agregar a
su derecho posesorio las prerrogativas que el ordenamiento confiere a ese otro
derecho real, con el objeto de excluir a terceros.
5. La posesin y el registro son medios de publicidad de derechos reales. En con-
secuencia la adquisicin de algn derecho real sobre inmuebles no puede estar
ajena a dichos medios de publicidad; en razn de que tal adquisicin se torna-
ra en insegura.
133
Hctor E. Lama More
6. Nuestro modelo consensualista de transmisin de la propiedad inmobiliaria, si

bien permite un gil trfico de bienes, no obstante se torna, en la actualidad, inse-
guro por estar ausente en l la posesin o el registro; nuestro ordenamiento
civil en esta materia debe incluir al contrato consenso entre las partes trasla-
tivo, la inscripcin en el registro a efectos de que la propiedad quede constituida
a favor del adquiriente; ello permitir un gil y seguro trfico inmobiliario.
7. En tanto lo expuesto en el punto anterior no se haga realidad, la buena fe a que
se refiere el numeral 2014 del CC debe incluir la debida diligencia que debe
tener el tercero, respecto de la verificacin de la situacin de hecho en que se
encuentra el inmueble materia de la adquisicin del derecho.
134
El denominado mejor derecho de propiedad
en oposicin a la accin reivindicatoria
Ana Mara VALCRCEL SALDAA(*)
Sobre el derecho de propiedad el gran pensador ingls John Locke seala que
aunque la tierra pertenece en comn a todos los hombres cada hombre tiene una
propiedad que pertenece a su propia persona y nadie tiene derecho a ella excepto l
mismo(1).
La propiedad es considerada en nuestra Constitucin como un derecho funda-
mental e inviolable, es garantizada por el Estado no pudiendo privarse a nadie de la
misma sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pblica y se
rige exclusivamente por las leyes de la Repblica debiendo ejercerse en armona con
el inters social y dentro de los lmites de la ley.
En efecto, el Cdigo Civil vigente regula la propiedad como derecho real prin-
cipal en el artculo 953 y siguientes del Libro V, Seccin Tercera, Ttulo II, preci-
sando en el artculo 881 que los derechos reales tienen un nmero limitado (nmerus
clausus) y slo pueden ser creados por ley estableciendo asimismo en el artculo 885
inciso 1 que son bienes inmuebles el suelo, subsuelo y sobresuelo.
I. CMO SE ADQUIERE LA PROPIEDAD INMUEBLE?

Segn el artculo 949, una de las formas previstas es el intercambio de volunta-
des o solus consensus el que perfecciona la transferencia de la propiedad inmobilia-
ria, de suerte que el contrato de compraventa de un inmueble su forma ms caracte-
rizada es al mismo tiempo el ttulo de adquisicin (que crea la obligacin de dar) y
el modo de adquisicin (que perfecciona la adquisicin del comprador), coincidiendo
ttulo y modo en trminos generales.
Esta norma concuerda con la contenida en el artculo 1352 que prescribe que los
contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que
(*) Jueza suprema de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema. Con estudios en la Maestra en Derecho
Procesal de la Universidad de San Martn de Porres y en la Maestra con mencin en Derecho Civil de la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
(1) LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial, 1690, p. 10.
135
adems deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad coligin-
dose que el comprador pasa a ser propietario del bien al mismo tiempo que acreedor
y sin tradicin alguna.
La distincin entre derecho real y personal posee trascendencia en el mbito
procesal pues las acciones personales y las reales se rigen por distintas normas.
Cuando se presentan conflictos el artculo 2022 seala que para oponer dere-
chos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mis-
mos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel
a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las dispo-
siciones del derecho comn.
Por la accin reivindicatoria prevista en el artculo 927 el propietario no posee-
dor puede demandar al poseedor no propietario la entrega de su propiedad, siendo esta
accin imprescriptible y recayendo la carga de la prueba del derecho de propiedad
sobre el reivindicante quien ha de probar que es el propietario de la cosa que reclama.
Mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria se tiende a recuperar el bien
de quien lo posee ilegtimamente por lo cual se dice que la reivindicacin es la accin
del propietario no poseedor contra el poseedor no propietario (poseedor ilegtimo) y
no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la persecutoriedad que es una facul-
tad de la cual goza el titular de todo derecho real.
El fundamento de la reivindicacin no es pues otro que el poder de persecucin
y la inherencia del derecho a la cosa propios de todo derecho real y muy en particu-
lar del derecho de propiedad no siendo rigurosamente exacto que esta accin nazca
cuando el propietario ha perdido la posesin del bien pues tambin puede demandar
quien no tenga la misma.
Slo procede en caso se reclame una cosa sealada de manera determinada y
concreta de quien la tenga en su poder siendo su principal efecto la restitucin de la
cosa reivindicada al demandante
Entre las cosas o bienes irreivindicables encontramos el caso de los bienes
inmuebles del tercer adquiriente situacin jurdica creada a favor de un nuevo titu-
lar cuyo inters es protegido por el ordenamiento jurdico con preferencia al del rei-
vindicante por haber realizado su adquisicin a ttulo oneroso, de buena fe e inscrito
su derecho en el Registro de Propiedad y no puede quedar perjudicado por el ttulo
de dominio u otros derechos reales que no se hubiesen inscrito o anotado oportuna-
mente en dicho registro.
Toda vez que como ya lo hemos mencionado para oponer derechos reales sobre
inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos es preciso que
el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Siendo esto as, dnde se ubica y qu efectos despliega la declaracin de mejor
derecho de propiedad desarrollada por la jurisprudencia nacional concebida como
136
El denominado mejor derecho de propiedad en oposicin a la accin reivindicatoria
accin real e imprescriptible a pesar de no estar prevista como tal en nuestro ordena-
miento jurdico, ms an si dicha declaracin no da lugar a la cancelacin del asiento
registral de quien aparece como propietario del bien?
La declaracin de mejor derecho de propiedad sustentada en la supuesta exis-
tencia de dos propietarios sobre un mismo inmueble es frecuentemente opuesta al
propietario registral no poseedor por el poseedor no propietario cuando el primero
con derecho inscrito demanda la reivindicacin del bien de su propiedad o es incoada
como pretensin principal cuando un mismo bien ha sido transferido a dos o ms per-
sonas a fin de que se determine cul de los ttulos prevalece.
Al respecto, los jueces superiores de la especialidad Civil reunidos en el Pleno
Jurisdiccional Nacional realizado en la ciudad de Lima el 7 de junio de 2008 determi-
naron que en un proceso de reivindicacin el juez puede analizar y evaluar el ttulo
del demandante y el invocado por el demandado para definir la misma.
La norma aplicada a efectos de compulsar el ttulo del demandante con el del
demandado e inclinar la decisin a favor de este ltimo es la prevista en el artculo
1135 del Cdigo Civil como obligacin de dar en el caso de concurrencia de acreedo-
res de un mismo bien inmueble, operando el principio de preferencia en el caso de los
bienes inmuebles a favor de aquel acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido inscrito.
El principio de preferencia que contempla este artculo opera en el caso de los
bienes inmuebles a favor de aquel acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido inscrito,
norma que concuerda con la del artculo 2014 del Cdigo Civil por la cual el tercero
que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el regis-
tro aparece con facultades para otorgarlo mantiene su adquisicin una vez inscrito su
derecho aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante en virtud de
causas que no consten en los registros. La buena fe del tercero se presume mientras
no se pruebe que conoca la inexactitud del registro(*).
En este caso, el Registro de la Propiedad tiene el valor de ser una manifestacin
exacta de los derechos frente al adquirente, aunque en realidad sea inexacto frente al
titular por contrato no inscrito, hacindose irreivindicable la finca para este por haber
sido adquirida por un tercero protegido por la fe pblica registral siendo lo que dis-
tingue a la accin de reivindicacin de la declarativa de propiedad la exigencia de que
se dirija contra quien tenga en su poder la cosa que se reclama y se pida como con-
dena que esta le sea restituida.
(*) Nota del editor: Con posterioridad a la elaboracin de este comentario, la primera disposicin complemen-
taria modificatoria de la Ley N 30313 (26/03/2015) modific el texto del artculo 2014 del Cdigo Civil,
el cual qued redactado de la siguiente manera: El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud
de causas que no consten en los asientos registrales y los ttulos archivados que lo sustentan. La buena fe
del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
137
De otra parte, mal podra considerarse la existencia de dos derechos de propie-

dad sobre un mismo bien si el derecho de propiedad es exclusivo en el sentido que no
permite otro derecho de propiedad semejante y opuesto sobre el mismo bien pudiendo
oponerse contra todos siendo excluyente porque nadie ms que el propietario puede
usar de todos los atributos y servirse de las acciones que la ley franquea excluyendo
de su mbito a todos.
Conforme a lo expuesto, la falta de cumplimiento de la obligacin de dar no
confiere al acreedor derecho alguno a la cosa que le es debida por la cual pueda per-
seguirla en las manos del que la posea y siendo el derecho que da una obligacin un
derecho que el acreedor tiene slo contra el deudor y sus acreedores universales no
puede tener accin alguna contra el tercero adquiriente de esta cosa quien siendo un
comprador por ttulo singular no ha sucedido en sus obligaciones a aquel que se ha
obligado.
138
Efecto retroactivo de la prescripcin y
su eficacia contra el registro
Francisco AVENDAO ARANA(*)
I. INTRODUCCIN
Analizar dos temas que no son nuevos: el efecto retroactivo de la prescripcin
adquisitiva de dominio y la prescripcin contra el registro.
En el caso de la prescripcin contra el registro, ha habido una propuesta de
modificacin del Cdigo Civil de 1984, pero no fue aprobada.
Recientemente los dos temas han sido abordados por la jurisprudencia. Sin
embargo, no hay una posicin clara y menos nica.
La doctrina nacional, por su lado, trata muy poco estas materias.
En las siguientes lneas explicar la problemtica y propondr modificaciones
al Cdigo Civil.
II. EFECTO RETROACTIVO DE LA PRESCRIPCIN

Conforme al artculo 952 del Cdigo Civil:
Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que
se le declare propietario.
La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la pro-
piedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del anti-
guo dueo.
El efecto de la prescripcin es la adquisicin de la propiedad. Los bienes inmue-
bles se adquieren por prescripcin cuando transcurre el plazo exigido por el artculo
950 del Cdigo Civil.
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP), con Maestra en la Universidad de
Boston. Profesor en la PUCP.
139
Para adquirir la propiedad de un bien por prescripcin adquisitiva no es nece-

sario acudir al Poder Judicial. Se recurre al proceso para que el juez declare la pres-
cripcin y el poseedor, convertido en propietario por el transcurso del tiempo, cuente
con un ttulo que acredite su derecho. El ttulo de propiedad, entendido como el ins-
trumento donde consta el derecho, es la sentencia final. La sentencia es declarativa.
Es decir, el juez no hace propietario al poseedor, sino que declara que el poseedor se
ha vuelto propietario al cabo de un tiempo.
Ahora bien, desde cundo se adquiere un bien por prescripcin? Existe discu-
sin sobre el efecto retroactivo de la prescripcin. Algunos sostienen que la prescrip-
cin tiene efecto retroactivo, por lo que se adquiere el derecho de propiedad desde el
momento en que se inicia la posesin. En otras palabras, el efecto adquisitivo se retro-
trae al comienzo de la posesin.
Hace algunos aos se present en sede registral la discusin a propsito de la
inmatriculacin de un inmueble. La inmatriculacin es el acto por el que se incor-
pora un predio a los Registros y se realiza con la primera inscripcin de dominio.
El ingreso de un predio a los Registros supone un procedimiento destinado a asegu-
rar la descripcin y ubicacin del bien y que el derecho de propiedad del titular est
acreditado.
Con respecto al derecho de propiedad, para inmatricular un inmueble el intere-
sado debe probar su derecho de propiedad. En ese sentido, el artculo 2018 del Cdigo
Civil seala que para la primera inscripcin de dominio se debe presentar a los Regis-
tros Pblicos ttulos por un perodo ininterrumpido de cinco aos o, en su defecto,
ttulos supletorios. La exigencia de los ttulos por cinco aos se debe a que ese es el
plazo de la prescripcin adquisitiva corta y es a travs de la prescripcin como se
prueba o acredita la propiedad(1).
Pues bien, resulta que Centro de Madres Tambo Blanco sigui un proceso
judicial de prescripcin adquisitiva de dominio respecto de un predio. La sentencia
declar fundada la demanda y el juez orden la protocolizacin del los actuados, lo
que se hizo mediante escritura pblica del 2 de septiembre de 1995. El ttulo (la escri-
tura de protocolizacin) ingres a los Registros Pblicos para la inmatriculacin del
predio. Sin embargo, el registrador observ el ttulo porque no tena cinco aos de
antigedad. El interesado apel y el Tribunal Registral, mediante Resolucin N 124-
95-ORLC/TR revoc la observacin y dispuso la inmatriculacin del predio.
El Tribunal Registral sostuvo, citando a Manuel Albadalejo, que () si bien la
adquisicin (de la propiedad por prescripcin) se produce al cumplirse el plazo que,
en cada caso, la ley marca, sin embargo, tiene efectos retroactivos que alcanzan hasta
el momento en que empez a usucapirse. Es decir, el usucapiente se convierte en
(1) La norma es cuestionable porque en estricto lo que se debe acreditar es posesin, y esa posesin debe ser
durante diez aos, que es el plazo de la prescripcin larga. Los ttulos no acreditan necesariamente posesin.
140
Efecto retroactivo de la prescripcin y su eficacia contra el registro
titular del derecho al final del plazo, pero este le es reconocido como si le correspon-
diese desde el principio. Efecto retroactivo que viene exigido por el propio papel que
la usucapin desempea, ya que consolida los actos que como titular (sin serlo) del
derecho, realiz el usucapiente durante el transcurso de la posesin; y sin tal efecto
de la adquisicin, aquellos actos seran atacables en cuanto realizados por quien no
tena derecho a verificarlos. En tal sentido, para el Tribunal Registral el interesado
era propietario desde que comenz a prescribir, plazo que exceda los cinco aos
exigidos por el artculo 2018 del Cdigo Civil. Por tanto, Centro de Madres Tambo
Blanco no deba esperar cinco aos desde que se declar fundada su demanda de pres-
cripcin adquisitiva.
La resolucin del Tribunal Registral constituy precedente de observancia obli-
gatoria. Aos despus, mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos N 540-2003-SUNARP-SN se aprob el antiguo Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios, establecindose en el artculo 16, letra b, que
cuando se trata de inmatriculaciones en base a sentencias de prescripcin adquisitiva
de dominio, no se requera ttulos con una antigedad de cinco aos(2).
En sede judicial ha habido un pronunciamiento sobre el efecto retroactivo de
la prescripcin. Carmen Castro Juregui de Camacho y Vidal Camacho Trujillo, pro-
pietarios registrales de un inmueble, lo donaron a la Municipalidad Provincial de
Cajamarca. Manuel Abanto Abanto, poseedor del inmueble, estaba siguiendo un jui-
cio para que se le declarara propietario por prescripcin y haba obtenido una sen-
tencia favorable en Primera Instancia (sentencia que luego sera confirmada por la
Corte Superior). Considerndose dueo, Manuel Abanto Abanto demand la nulidad
de la donacin, argumentando que Mariana del Carmen Castro Juregui de Camacho
y Vidal Camacho Trujillo no eran dueos del bien que donaron. El juez de Primera
Instancia declar fundada la demanda. La Corte Superior revoc la resolucin de Pri-
mera Instancia, considerando que la sentencia en un proceso de prescripcin adquisi-
tiva tena efecto constitutivo y en tal sentido el demandante a la fecha de la donacin
no haba adquirido an la propiedad del inmueble. La Corte Suprema tuvo un pare-
cer distinto (Cas. N 750-2008 Cajamarca, publicada en El Peruano el 30 de noviem-
bre de 2010). Seal que la sentencia en un proceso de prescripcin es declarativa, y
que el efecto de la prescripcin la adquisicin del derecho de propiedad se retro-
trae al momento en que se inicia la posesin. Por tanto, cuando se produjo la dona-
cin Mariana del Carmen Castro Juregui de Camacho y Vidal Camacho Trujillo no
eran dueos del inmueble sino que lo era Manuel Abanto Abanto. Por tal razn, al tra-
tarse de un bien ajeno, de conformidad con el artculo 219, inciso 8, del CC, declar
nula la donacin(3).
(2) El Reglamento vigente, aprobado por Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos
N 016-2013-SUNARP-GR, dice lo mismo.
(3) Existen otros casos de venta de bien ajeno en los que la Corte Suprema ha declarado la nulidad de la
transferencia por ser el objeto jurdicamente imposible (art. 219, inciso 3, del CC) o por ser su finalidad
141
En particular, la Corte Suprema dijo lo siguiente:

() CUARTO.- En efecto, la regulacin contempla en el artculo 950
sobre los requisitos de la usucapin no contiene disposicin expresa que
exija para la adquisicin del derecho de propiedad por dicha va, adems
de los ya sealados, sentencia favorable firme por parte del rgano juris-
diccional; criterio este que se sustenta en el artculo 952 del Cdigo Civil,
por cuanto este dispositivo es expreso cuando seala que: Quien adquiere
un bien por prescripcin, esto es, quien ya adquiri la condicin de pro-
pietario de un bien por cumplimiento de todos los requisitos estableci-
dos en el artculo 950, puede, no que deba, vale decir, es potestativo del
adquirente, entablar juicio para que se le declare propietario, y no para que
se le reconozca como propietario; () NOVENO.- Ahora bien, estable-
cido que la usucapin opera de pleno derecho, es decir, que el efecto de la
adquisicin del derecho de propiedad sobre un bien en virtud a una pose-
sin cualificada y por el trmino legal opera por la satisfaccin y compro-
bacin de tales requisitos corresponde ahora determinar cules son sus
efectos en el tiempo, esto es, si se es propietario recin a partir del cum-
plimiento de los diez aos o cinco aos de posesin, junto con los dems
requisitos, o se retrotrae al momento en que se inici la posesin; al res-
pecto esta Sala de Casacin se inclina por la posicin de estimar que una
vez configurada la usucapin, esto es, cumplidos todos los requisitos esta-
blecidos en el artculo 950 del Cdigo Civil, esta nos coloca en la situa-
cin de considerar la existencia de una ficcin legal en virtud de la cual
los efectos de la usucapin deben retrotraerse al momento en que se inici
la posesin, dado que es en base a la realidad de dicha posesin durante
un lapso de diez aos o ya de cinco aos que se adquiri el derecho de
propiedad;
La doctrina nacional no ha desarrollado el efecto retroactivo de la pres-
cripcin. En cambio, la doctrina extranjera aborda el tema y mayorita-
riamente le da efecto retroactivo a la prescripcin. Por ejemplo, Hernn-
dez Gil(4) distingue entre el hecho generador de la adquisicin y el efecto
adquisitivo, sealando que el primero: () se desarrolla en el tiempo,
de tal manera que la persistencia de la posesin en el tiempo es el factor
clave de su estructura. En cambio, el efecto adquisitivo no es susceptible
de ser distendido en el tiempo; hay que referirlo a un momento determi-
nado. Mientras se est produciendo la usucapin no se est adquiriendo;
no cabe la posibilidad, ni siquiera conceptual, de graduar temporal-
mente la adquisicin o expresarla en fases. El da antes que la usucapin
ilcita (art. 219, inciso 4, del CC). Estas sentencias son cuestionables porque la venta de un bien ajeno
no es nula.
(4) HERNNDEZ GIL, Antonio. La posesin. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1980, p. 539.
142
concluya falta tanto para adquirir como el da en que se inicia. Temporal-

mente, la adquisicin est ms prxima. Ms ella misma, como tal adqui-
sicin, no se est desarrollando. Surge en un momento determinado, en
unidad de tiempo y de acto, aunque la gestacin haya sido larga. Por
qu, entonces, volver al principio? No hay ms opcin posible que el
comienzo o el fin. No cabe pensar en un tiempo intermedio ni tampoco
distribuir durante l la adquisicin. Son, sin duda, consideraciones de
orden prctico y de certeza jurdica las que hacen preferible el comienzo
de la posesin y de la usucapin como momento al que imputar los efec-
tos. Si estos hubieran de proyectarse solo hacia el futuro se creara una
situacin de incertidumbre durante el tiempo anterior. As, aunque sea a
posteriori, se conoce quin ha de reputarse propietario o titular del dere-
cho real desde que comenz la posesin. La retroaccin, a su vez, hace
que para determinar el significado y valor de lo acontecido durante el
tiempo intermedio, se considere como propietario o titular del derecho
real al que adquiri por usucapin.
Como se puede apreciar, el efecto retroactivo de la posesin tendra por finali-
dad proteger a los terceros que hubieran contratado con el poseedor.
A pesar de la jurisprudencia y doctrina citada, discrepo de la posicin que le da
efecto retroactivo a la prescripcin.
Por la prescripcin alguien pierde su derecho de propiedad y otro adquiere el
derecho. La prescripcin convierte al poseedor ilegtimo en propietario, y lo hace de
manera gratuita. Se trata entonces de una institucin que priva del derecho de propie-
dad, que restringe un derecho, beneficiando a otro (el poseedor). Por esta razn, las
normas del Cdigo Civil deben interpretarse de la manera menos gravosa para el titu-
lar que ve perder su propiedad.
El efecto retroactivo de la prescripcin es una ficcin. Antes de cumplirse el
plazo, el poseedor no es propietario. Recin cuando se cumple el plazo, se convierte
en propietario. Si por el efecto retroactivo de la prescripcin el poseedor se convierte
en propietario desde que comenz a poseer el bien, no cabe duda que dicho efecto
crea la ficcin de considerar al poseedor propietario cuando no lo era ni cuando se
haba convertido en propietario.
El Cdigo Civil no contiene norma alguna que diga que la prescripcin tiene
efecto retroactivo. En consecuencia, no se debera interpretar que la prescripcin
tiene dicho efecto.
Si se establece la ficcin de darle efecto retroactivo a la prescripcin, el posee-
dor sera propietario desde que comenz a poseer, por lo que los frutos le correspon-
deran desde entonces, incluso si hubiera sido un poseedor de mala fe.
Por su lado, los actos realizados por el propietario devendran en ineficaces.
Por ejemplo, una hipoteca constituida vlidamente podra quedar sin efecto porque
143
a la fecha de constitucin de la garanta el propietario no era dueo (debido al efecto

retroactivo de la prescripcin).
En definitiva, si le damos efecto retroactivo a la prescripcin se perjudicar an
ms al propietario. No solo pierde la propiedad, por efecto de la prescripcin, sino
que tambin pierde los frutos que legtimamente le correspondan. Y en el caso de los
terceros, se les afecta seriamente.
Por lo expuesto, no estoy de acuerdo con el efecto retroactivo de la prescripcin,
y propongo que se modifique el artculo 952 del Cdigo Civil para que diga expresa-
mente que la prescripcin no tiene efecto retroactivo.
El nuevo artculo 952 del Cdigo Civil podra quedar redactado de la siguiente
manera:
Se adquiere un bien por prescripcin desde que transcurre el plazo
exigido por ley.
Quien adquiere un bien por prescripcin puede entablar juicio para que se
le declare propietario.
La sentencia que accede a la peticin es ttulo para la inscripcin de la pro-
piedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del anti-
guo dueo.
III. PRESCRIPCIN CONTRA EL REGISTRO

Como he mencionado anteriormente, la propiedad se adquiere por prescripcin
cuando transcurre el plazo exigido por ley. El adquirente puede acudir al Poder Judi-
cial para que se declare su derecho y luego inscribir su adquisicin. Qu ocurre si
la prescripcin no es declarada judicialmente (o si declarada, no se registra la adqui-
sicin) y el titular con derecho inscrito luego enajena el bien y el adquirente inscribe
su adquisicin? Quin debe ser preferido: el adquirente registral o el adquirente
por prescripcin?
En sede judicial hay tres tendencias: la primera que protege al adquirente regis-
tral, la segunda que declara la nulidad de la transferencia al adquirente registral y la
tercera que protege al adquirente por posesin. Veamos algunos ejemplos.
Con respecto a la primera tendencia, puede verse la Casacin N 2185-2008
Lima, publicada en El Peruano el 2 de febrero de 2009. Servicio de Parques de
Lima SERPAR LIMA haba adquirido un inmueble de quien figuraba con derecho
inscrito. La transferencia se registr. Resulta que con anterioridad, Hctor Cipriano
haba adquirido el mismo inmueble por prescripcin. Su derecho haba sido declarado
judicialmente pero no haba inscrito su adquisicin. En este contexto, SERPAR LIMA
demand a Hctor Cipriano para que se declarara su mejor derecho de propiedad.
La Corte Suprema le dio la razn a SERPAR. Sostuvo que se trataba de un supuesto
de oponibilidad entre dos derechos reales, por lo que la solucin la daba el primer
144
prrafo del artculo 2022 del Cdigo Civil, que establece que prevalece el derecho que
se inscribe primero. Seal, adems, que el Principio de Fe Pblica Registral, reco-
gido en el artculo 2014 del Cdigo Civil, igualmente amparaba a SERPAR LIMA.
Especficamente la Corte Suprema dijo lo siguiente:
() Cuarto.- El artculo 2016 del Cdigo Civil regula el principio de
prioridad registral, segn el cual la prioridad en el tiempo de la inscrip-
cin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. En
tanto que la primera parte del artculo 2022 del Cdigo Civil, resume el
aforismo priore tempore potior iure es decir, primero en el tiempo mejor
en el derecho y recoge, asimismo, el principio registral de rango, segn
el cual, para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin
tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que
se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone.
Quinto.- De lo expuesto, se arriba a la conclusin que tratndose de dere-
chos de igual naturaleza, resulta de aplicacin las normas en comentario
y especialmente la ltima norma en mencin, que da solucin al conflicto
surgido en autos (). Por lo dems, el artculo 2014 del Cdigo Civil, al
regular el principio de buena fe registral, es claro en sealar que el tercero
que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adqui-
sicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los regis-
tros pblicos. Siendo que e el caso de autos, no existe ningn elemento de
juicio que destruya la buena fe con que procedi la accionante al adquirir
el bien sub jdice ().
Con relacin a la segunda tendencia, puede verse la Casacin N 750-2008-Caja-
marca, comentada anteriormente a propsito del efecto retroactivo de la prescripcin.
La Corte Suprema entiende que la venta de un bien ajeno es nula porque el dueo era
el poseedor (y no el vendedor) ya que se haba convertido en propietario por pres-
cripcin). En este caso la Corte Suprema no entra a discutir el derecho del adquirente
registral y la colisin de derechos contradictorios (el del adquirente registral frente
al del adquirente por prescripcin). Simplemente dice que se trata de una venta nula,
por lo que el propietario es el adquirente por prescripcin.
Con respecto a la tercera tendencia, puede verse la sentencia de Primera Instan-
cia recada en el proceso seguido por Rosa Juana Tamayo Lpez contra Inmobiliaria
American Group S.A., sobre prescripcin adquisitiva (Exp. N 6632-2007-La Liber-
tad). En el caso se present la discusin, prevaleciendo en opinin del juez el derecho
del adquirente por prescripcin, en aplicacin de lo establecido en el artculo 952 del
Cdigo Civil, en cuyo segundo prrafo seala que la sentencia que declara la pres-
cripcin adquisitiva de dominio es ttulo para la cancelacin del asiento a favor del
antiguo dueo.
145
Sobre el particular, el juez en el Considerando Octavo de la referida sentencia

dijo lo siguiente:
()
Estando a que en el presente proceso el ad quem al momento de decla-
rar nula la sentencia expedida por el anterior a quo, ha dejado sentado el
argumento(5) consistente en que al margen de las disposiciones doctrina-
les (Prescripcin por registro secum tabulas o prescripcin contraria al
registro contra tabulas), partiendo del hecho que quien adquiere por
prescripcin adquisitiva el bien, se constituye en propietario, en con-
secuencia, s se puede prescribir contra el titular registral, (es que
debe entenderse) que la prescripcin pretende subsanar un supuesto de
inadecuacin registral, que existe entre lo que publica el registro (titular
registral, frente a un propietario no titular registral) y la realidad.
Ello tiene mayor sustento si tomamos en cuenta lo que el Tribunal Regis-
tral ha establecido sobre el presente punto en anlisis: () La moderna
teora sostiene que si bien las dems funciones de la prescripcin son
atendibles, su esencia y finalidad es servir como el medio de prueba ms
slido del derecho de propiedad. Ello se explica por cuanto la propiedad
no es la posibilidad abstracta de ejercitar las facultades inherentes a
ella, sino ejercicio efectivo de las mismas por el propietario. La propie-
dad en la sociedad moderna supone entonces que su titular utilice efec-
tivamente los bienes de la forma ms eficaz para satisfacer sus intereses,
lo cual redunda en el beneficio colectivo. La posesin y el uso efectivo
se convierten en los elementos objetivos que evidencian la utilizacin
eficaz del bien, y permiten al mismo tiempo que la sociedad reconozca
a quien lo hace como el verdadero propietario, aunque no lo haya sido
originalmente. Dicho de otro modo, la posesin () de un bien por el
poseedor justifica que el ordenamiento reconozca a ste como su propie-
tario, privando al verdadero titular de la propiedad. De tal forma que,
en concatenacin con lo establecido por el rgano revisor, y en el enten-
dido que el artculo 952 del CC cuando prescribe que: La sentencia que
declara fundada la demanda de prescripcin adquisitiva constituye titulo
para la inscripcin en el registro respectivo, y para la cancelacin del
asiento del anterior propietario en esencia debe entenderse, que todo
aquel que adquiere un bien prescripcin adquisitiva de dominio, les es
irrogado directamente el poder de oponerse contra el titular registral, as
este haya adquirido y luego inscrito el mismo bien antes o durante el tr-
mite del proceso judicial de usucapin, sin importar el tipo de acto pri-
vado que haya celebrado para adquirir la propiedad, inclusive as se trate
(5) Ver sentencia de vista de folios 518 a 524, especficamente considerando 9 de folios 522.
146
de un tercero adquirente de buena fe que inscribi su derecho en el regis-

tro, esto es aunque el adquirente goce de la proteccin registral, pues si
lo que adquiere es un derecho que no existe en la realidad extra registral
por haber desaparecido por prescripcin, con lo que no adquiri ni adqui-
rir nada.
Asimismo, sobre el principio de fe pblica registral prescrito en el
artculo 2014 del Cdigo Civil, se advierte que la proteccin que brinda
tal principio es limitada por cuanto solo otorga seguridad en los casos
de resolucin, rescisin, anulacin del derecho del legitimado por el
registro para transferir la propiedad de un bien registrado, mas no con-
tra la prescripcin. Ello tiene un sentido lgico pues en los casos en
el que el ttulo del vendedor se anule, resuelva o rescinda por causas
que no consten en el registro, el derecho del comprador que desconozca
de tales causas estar protegido por el principio de fe pblica registral;
sin embargo, dicha regla no surtir efectos en el titular registral que
obtuvo su derecho de propietario que perdi su derecho a favor de un
tercero que ha posedo el bien durante el plazo que la norma prev para
su configuracin.
().
Como se puede apreciar, son en realidad dos tendencias que existen en el Poder
Judicial. Una que favorece al adquirente registral, amparada en los artculos 2014 y
2022 del Cdigo Civil, y otra al adquirente por prescripcin, en base al artculo 952
del Cdigo Civil.
La tendencia que est prevaleciendo en el Poder Judicial es la de favorecer al
adquirente por prescripcin. Por ejemplo, en el Pleno Jurisdiccional Regional Civil
realizado en Talara el 11 de agosto del 2012, venci la posicin que estableci que
Debe prevalecer el derecho de quien en base a la posesin continua, pacfica, y
pblica (con justo ttulo y buena fe en el caso de la prescripcin corta), ha [hecho]
publicitario su derecho, en tanto la posesin es tambin una forma de publicidad ms
objetiva; y porque con ello se brinda proteccin a quien da al bien el uso, disfrute y
goce que corresponde a su naturaleza econmica; siendo esta proteccin la que en
rigor afianza la seguridad jurdica, en el entendido de proteccin a los derechos mate-
rialmente verificados; en tanto que el trfico de bienes basado en el registro corres-
ponde a una ficcin que no debera tener mayor relevancia econmica ni jurdica que
el hecho mismo de la posesin en que se funda la usucapin (<http://www.pj.gob.
pe/wps/wcm/connect/7d8a62004c86c06aa9d8bd7ee8aa914d/DOC.PDF?MOD=AJP
ERES&CACHEID=7d8a62004c86c06aa9d8bd7ee8aa914d>).
En otro Pleno Jurisdiccional Distrital Civil, realizado en Trujillo el 4 y 5 de
noviembre de 2011, igualmente venci la postura a favor del adquirente por prescripcin
<http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/2da6c7804e9119b7b859fec478d96957/
Plenos+Jurisdiccionales+CR.pdf?MOD=AJPERES>.
147
En mi opinin, el Cdigo Civil no regula el conflicto entre la persona que

adquiere el bien por prescripcin y la persona que adquiere del titular registral (que
ya no era dueo) y registra su adquisicin.
El artculo 2014 no es aplicable porque el supuesto de esa norma es la de un ter-
cero ajeno al acto que se anula. El adquirente registral no es un tercero registral. Lo
que ocurre es que el adquirente registral adquiere de un non domino.
El primer prrafo del artculo 2022 tampoco es aplicable porque dicha norma se
refiere a derechos compatibles que acceden o pueden acceder al registro. Es el caso
de un propietario que da en usufructo su bien y luego lo vende. Los dos derechos
(usufructo y propiedad) se inscriben, pero prevalece el que se inscribe primero, inde-
pendientemente de la fecha de nacimiento de los derechos. Sin embargo, dos perso-
nas que pretenden ser dueos del mismo bien tienen derechos incompatibles y slo el
derecho de uno de ellos se puede inscribir.
Por ltimo, el artculo 952 no es aplicable porque el supuesto de esa norma es la
del que prescribe contra el que figura con derecho inscrito, para lo cual lo demanda
en el proceso judicial respectivo. La sentencia es oponible al demandado, y se can-
cela su derecho. Pero en el caso del conflicto que venimos comentando, se sigue el
proceso contra el que figuraba con derecho inscrito, quien luego transfiere al adqui-
rente registral.
A pesar que no es mencionado por la jurisprudencia que he revisado, tampoco
es aplicable el concurso de acreedores previsto en el artculo 1135, porque no hay dos
ventas. Sin embargo, se asemeja mucho a la concurrencia porque el segundo adqui-
rente, en el caso de la concurrencia, o el adquirente registral, en el caso planteado,
adquieren de un non domino.
No obstante que el conflicto no est regulado en el Cdigo Civil, estimo que el
derecho del adquirente registral debe prevalecer al del adquirente por prescripcin,
porque la publicidad registral es el eje de la oponibilidad de los derechos sobre inmue-
bles. Si amparamos al adquirente por prescripcin, se destruira la eficacia del regis-
tro. El que adquiere de quien en el registro aparece como dueo e inscribe el dere-
cho adquirido, debe quedar protegido. No importa que el enajenante sea dueo. Pudo
haber vendido antes el bien, o un tercero haber adquirido la propiedad por prescrip-
cin, pero si la transferencia o la adquisicin por prescripcin no constan en el regis-
tro, la transferencia posterior que se inscribe debe mantener su eficacia.
Si bien el Cdigo Civil no regula expresamente el conflicto, las normas regis-
trales protegen siempre al adquirente que inscribe confiando en la informacin que
publica el registro. As, el artculo 1135 protege al que inscribe en un caso de doble
venta. El segundo comprador queda protegido si inscribe, a pesar que adquiere de
un non domino (porque con la primera venta dej de ser propietario). Por su lado, el
artculo 2014 protege al adquirente registral si el vicio del enajenante no consta en
los Registros Pblicos. Aqu tambin se trata de una adquisicin a non domino. El
148
bien no era del enajenante ya que se anula, rescinde o resuelve su derecho. Porqu
tendra que haber diferencia si se adquiere de un non domino porque un tercero haba
adquirido el bien por prescripcin? Acaso la propiedad adquirida por prescripcin
es mejor que la propiedad adquirida por compraventa? Por qu la propiedad adqui-
rida por compraventa se pierde frente a un tercero que adquiere confiando en el regis-
tro y no se perdera si es adquirida por prescripcin?
La propiedad es la misma, cualquiera que sea su modo de adquisicin. En todos los
casos, y debido al sistema de transmisin consensual, la propiedad no puede oponerse
a todos si no se inscribe. No puede oponerse a un segundo adquirente registral en caso
de doble venta segn el artculo 1135 del Cdigo Civil; tampoco al adquirente registral
cuando se anula, rescinde o resuelve el derecho del otorgante (art. 2014 del CC).
El tema central en discusin es cul es el mejor mecanismo de oponibilidad en
materia de inmuebles: la posesin o el registro.
La propiedad es un derecho exclusivo porque excluye de su mbito a cualquier
persona distinta del dueo. No puede haber en principio dos propietarios de un bien,
salvo el caso de copropiedad o de comunidades en general, en cuyo caso la exclusi-
vidad es de la copropiedad o comunidad.
La exclusividad del derecho de propiedad tiene importancia econmica por-
que incentiva la inversin en los bienes y permite que se utilicen de la manera ms
eficiente. La exclusividad determina que los bienes tengan mayor valor y facilita su
transferencia y gravamen. La exclusividad, en definitiva, es el elemento esencial que
permite la existencia misma del derecho de propiedad.
De otro lado, la exclusividad de la propiedad hace que aumente el valor de los
bienes. As como una casa tiene menor valor si est ocupada (ya que el adquirente
tendr que asumir los gastos judiciales para desalojar al ocupante, y por tanto el pre-
cio que estar dispuesto a pagar ser menor), una casa en la que el derecho de propie-
dad del vendedor est en cuestin, tambin tiene menor valor. Un derecho de propie-
dad que se puede oponer a todos es un derecho que vale ms que el que no se puede
oponer a todos.
Esto ltimo es sumamente importante para la transferencia y gravamen de los
bienes. La transferencia tiene por objeto que los bienes circulen para que lleguen a
quien les den un uso ms eficiente. A travs del intercambio se asignan los recursos.
La propiedad no oponible a todos ocasiona que los compradores valoricen los bienes
a un menor valor y, en algunos casos, que las personas tomen la decisin de no adqui-
rir los bienes. Por su lado, el gravamen de los bienes busca asegurar el cumplimiento
de obligaciones o, dicho con otras palabras, los bienes sirven para acceder al crdito
pues el acreedor estar dispuesto a prestar o a bajar las tasas de inters si disminuye
el riesgo de no pago. De esta forma, una propiedad no exclusiva puede convertirse en
una propiedad estancada, fuera del mercado, que no puede ser objeto de transferen-
cias ni servir de garanta.
149
Cmo hacemos para que la propiedad sea un derecho exclusivo? La respuesta

es muy simple: publicitando el derecho. Si todos conocen o estn informados de que
una persona es propietaria de un bien, la titularidad se podr oponer a todos.
Cmo publicitamos el derecho de propiedad? Existen diversas formas, pero
modernamente las principales son la posesin y el registro. La posesin es un meca-
nismo menos perfecto que el registro, pero es menos costoso para ciertos bienes. A
modo de ejemplo, no slo sera oneroso sino muy difcil registrar los lpices, pero
resulta comparativamente barato registrar las casas. En otras palabras, la inscripcin
de un lpiz costara tanto o ms que el bien mismo (lo que ocasionara que su valor
en el mercado se elevara considerablemente), pero tratndose de las casas el valor de
la inscripcin es pequeo en comparacin con el del bien. Por eso el mecanismo de
publicidad ms eficiente para los lpices es la posesin y para las casas el registro.
Para que la propiedad cumpla su rol econmico, debe estar bien determinada.
Esto supone no slo que el titular cuente con un ttulo, sino que su derecho est debi-
damente inscrito en los Registros Pblicos. Al publicitar relaciones jurdicas sobre
los bienes, el registro permite que se conozca fcilmente quin es el titular y los
gravmenes que afectan la propiedad. Adems, hace oponible el derecho a terceros,
como vimos anteriormente. El registro constituye entonces, un mecanismo que dis-
minuye los costos de transaccin, facilitando el intercambio de los bienes y el acceso
al crdito.
Por todo lo antes expuesto, estimo que debe prevalecer el derecho del adquirente
registral al del adquirente por prescripcin. Si prevaleciera el derecho del adquirente
por prescripcin, no slo le restaramos eficacia al registro, sino que habra que con-
cluir que el mejor mecanismo de publicidad y de oponibilidad en materia inmobilia-
ria, es la posesin. Si eso es as, y para ser consecuentes, la transferencia de propie-
dad en materia inmobiliaria debera producirse con la entrega. Esto es inadmisible y
constituira un retroceso de algunos siglos.
Por lo expuesto, propongo que se modifique el artculo 2014 del Cdigo Civil
en los trminos siguientes:
Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn
derecho de persona que aparece en el registro con facultades para otor-
garlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque des-
pus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los Registros Pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la
inexactitud del registro.
Quien adquiere por prescripcin un bien inscrito, no puede oponer su
adquisicin al tercero referido en los prrafos anteriores, salvo que el
plazo de la prescripcin haya empezado a contarse despus de inscrito el
acto de adquisicin del tercero.
150
La propuesta no es nueva. En el Per se propuso extender los alcances del Prin-

cipio de Fe Pblica Registral, para proteger al adquirente registral inclusive contra el
adquirente por prescripcin, hace muchos aos, pero no fue aprobada.
La propuesta, adems, tiene antecedente en la legislacin comparada. Por ejem-
plo, en el artculo 36 de la Ley Hipotecaria protege al tercero registral y sacrifica al
adquirente por prescripcin. Segn esta norma, la prescripcin consumada o la que
pueda consumarse dentro del ao siguiente a su adquisicin, prevalece en dos casos:
si el tercero registral conoca o tena medios racionales y motivos suficientes para
conocer, antes de perfeccionar su adquisicin, que el bien estaba posedo a ttulo
de dueo por persona distinta a su enajenante; o si, siempre que, no habiendo cono-
cido ni podido conocer tal posesin al tiempo de la adquisicin, el adquirente ins-
crito consienta la posesin, expresa o tcitamente, durante todo el ao siguiente a la
adquisicin.
151
Cuarta parte
DERECHO
DE LAS OBLIGACIONES
Las perspectivas de modernizacin
del Derecho de las Obligaciones
El estado de la cuestin en la experiencia jurdica peruana
Juan ESPINOZA ESPINOZA(*)
I. INTRODUCCIN
El Cdigo Civil peruano de 1984 es una suerte de Nuevo Testamento hecho
por varios apstoles. Me explico, mediante D.S. N 95, del 01/03/1965, se cre una
Comisin Reformadora que elabor un proyecto de Cdigo Civil, presidida por el pro-
fesor Carlos Fernndez Sessarego. Posteriormente, por Ley N 23403, del 28/05/1982,
se cre la Comisin Revisora de dicho proyecto y, mediante el D. Leg. N 295, del
25/07/1984, se promulg el actual Cdigo Civil peruano. En 1965, se llam a los juris-
tas ms calificados de la comunidad cientfica peruana, y en 1976 se encarg a cada
uno de ellos, la elaboracin de un proyecto de Libro del Cdigo(1). Los grandes cdi-
gos decimonnicos latinoamericanos, eran fruto de la elaboracin de un solo jurista,
como es el caso del Cdigo Civil argentino de 1869, obra de Dalmacio Vlez Sars-
field, inspirado en el Esboo del Cdigo Civil brasileo, que diseara Augusto Texeira
de Freitas, o del Cdigo Civil chileno ideado por Andrs Bello. El actual Cdigo civil
peruano si bien es el resultado de los aportes de insignes juristas, encuentra ciertas
dificultades a nivel de interpretacin sistemtica, por cuanto cada libro es tributario
de modelos jurdicos que no siempre son coincidentes. Siguiendo la metfora inicial:
cada evangelio tiene una percepcin diversa de lo divino. Es el caso del Libro V, de
Las Obligaciones, que tiene una marcada influencia de la versin original de Code
civile francs (para muestra, basta decir que el Cdigo Civil peruano mantiene el
(*) Profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
y de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Acadmico correspondiente de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
(1) Para un detalle de los miembros y asesores que integraron la Comisin Reformadora desde 1965 hasta
1979, ver VIDAL RAMREZ, Fernando. El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales. Gaceta
Jurdica, Lima, 1992, pp. 93-98.
155
Juan Espinoza Espinoza
principio de mutabilidad parcial de la clusula penal)(2) y el Libro VII, Fuentes de las

Obligaciones, que ha recogido en sustancia el Codice civile italiano de 1942.
A ello se suma la irrupcin del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumi-
dor, Ley N 29571, del 01/09/2010, por el cual tambin han surgido una serie de pro-
blemas a propsito de la interpretacin sistemtica y armoniosa de sus disposicio-
nes con las del Cdigo Civil y leyes especiales. Este nuevo cdigo ha introducido,
incluso, nuevas categoras, como la del consumidor equiparado. Ello ha originado
una situacin que ha sido calificada magistralmente por Erik Jayme como un dilogo
de fuentes.
Dado que el mbito de comprensin del Derecho de las Obligaciones y los Con-
tratos es sumamente amplio, me centrar en algunas de las figuras materia de estas
jornadas.
II. LA PROTECCIN DE LA PARTE DBIL: LAS CLUSULAS ABUSIVAS

El artculo 1398 del Cdigo Civil peruano, siguiendo al artculo 1341 del Cdigo
Civil italiano de 1942, regula a las clusulas vejatorias(3). Este dispositivo se aplica
tanto para los contratos de adhesin(4) como para las clusulas generales de contrata-
cin(5) no aprobados administrativamente. Autorizada doctrina nacional define como
(2) Como se sabe, tanto el artculo 1152 como el 1231 se reforman por la Ley N 597, del 09/07/1975, de
reforma de la disciplina del Code civil en materia de clusula penal, (regulando la posibilidad que el
juez aumente la penalidad, cuando esta sea diminuta) y la Ley N 1097, del 11/10/1985, que establece
limitadamente la posibilidad que el juez intervenga de oficio. La reforma del 75 ha sido, no en su adopcin
formal, sino en su inspiracin sustancial, una adecuacin normativa (casi una interpretacin autntica) de
la elaboracin histrico-doctrinal y del trabajo aplicativo-judicial que ha caracterizado constantemente
la cultura jurdica francesa (Silvio MAZZARESE, Clausola penale Artt. 1382-1384, Il Codice Civile.
Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffr, Milano, 1999, p. 103).
(3) Artculo 1398: En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no
aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las
ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del
contrato, de rescindirlo o de resolverlo; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de
prorrogar o de renovar tcitamente el contrato.
(4) Los cuales son definidos como una manera de contratar en la cual, sin perderse la autonoma privada
manifestada por la libertad de conclusin del contrato, la determinacin de las condiciones del mismo es
hecha unilateral y exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte,
o sea el destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso,
aceptar la oferta; en el segundo, la rechazar (DE LA PUENTE Y LAVALLE. El contrato en general.
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. En: Biblioteca para leer el Cdigo
Civil, Vol. XI, Primera Parte, Tomo III, 3 Edicin, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 26).
(5) Definidas por el artculo 1392 del CC como aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona
o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida
de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos. Sostiene que se trata de fenmenos
muy similares BULLARD GONZLEZ, cuando afirma que resulta difcil imaginar un ejemplo en el
que, la adhesin no se d a clusulas generales. Por el contrario, el fenmeno de las clusulas generales
resulta teniendo un espectro de cobertura ms amplio, permitiendo que la adhesin se produzca no a la
integridad del contenido contractual, sino a algunas condiciones particulares (Contratacin en masa
Contratacin?. En: Thmis, Segunda poca, N 15, Lima, 1989, p. 54).
156
Las perspectivas de modernizacin del Derecho de las Obligaciones
vejatorias las clusulas generales de contratacin que alteran, en ventaja del predis-
ponente, el equilibrio entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes(6).
Para el formante legislativo, son clusulas vejatorias las que establecen lo siguiente:
a) Exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.
b) Suspensin de la ejecucin del contrato.
c) Rescisin y resolucin del contrato.
d) Prohibicin de oponer excepciones.
e) Prrroga o renovacin tcita del contrato(7).
El artculo 49.1 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley
N29571, del 02/09/2010 define a las clusulas abusivas de la siguiente manera:
En los contratos por adhesin y en las clusulas generales de contrata-
cin no aprobadas administrativamente, se consideran clusulas abusivas
y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas indi-
vidualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al
consumidor, en su perjuicio, en una situacin de desventaja o desigualdad
o anulen sus derechos.
Siguiendo el modelo de la Directiva Comunitaria N 93/13/CEE, el Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor se alinea dentro de los pases que asimilan una
tutela (que a su vez, se inspira en el modelo jurdico alemn, concretamente, la ley
sobre condiciones generales del contrato, Gesetz zur Regelung des Rechts der All-
gemeinen Geschftsbedingungen, AGBG, que entr en vigor el 01/04/1977) basada
en una lista negra y en una lista gris(8). La lista negra (art. 50) contiene un elenco de
clusulas que estn afectas de ineficacia absoluta y la lista gris (art. 51) de ineficacia
relativa. Esta ltima es un nmerus apertus (son ejemplificativas, no taxativas). Evi-
dentemente, solo la autoridad judicial puede declararlas ineficaces, mientras que la
autoridad administrativa (segn el art. 52.1) puede inaplicarlas. Debe recalcarse que
tanto el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor y la Directiva Comunitaria
(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE. Ob. cit., p. 202.

(7) El texto original consideraba como vejatoria la estipulacin de fijar clusulas compromisorias y
sometimiento a arbitraje. Este ha sido derogado por la Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo
Procesal Civil. Esta supresin ha sido criticada, por cuanto si el sometimiento a arbitraje resulta de una
manifestacin libre, reflexiva y consciente, en el marco de un equilibrio negocial de las partes, no hay
ningn inconveniente. Empero no puede descartarse la imposicin de esta va, en el caso de las CGC,
para beneficio del predisponente, quien estar en aptitud de definir el tipo de arbitraje, el lugar en que
se desarrollar y an el procedimiento al que estar sometido (CRDENAS QUIRS. Las clusulas
generales de contratacin y el control de las clusulas abusivas. En: Ius et Veritas, N 13, Lima, 1996,
p. 24).
(8) Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Las clusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente.
En: Thmis, Revista de Derecho, Segunda poca, N 38, 1998.
157
N 93/13/CEE toman de la disciplina francesa (concretamente la Ley N 78-23 del

10/01/1978(9)), una tutela que slo se centra en la relacin de consumo.
Debemos de partir de la premisa que el universo de la contratacin por adhe-
sin no coincide simtricamente con la contratacin masiva con los consumidores.
Pueden haber casos de contratos por adhesin (con clusulas vejatorias) en la cuales
el adherente no es un consumidor. Es el caso de la contratacin que hara un banco
para representar sus valores en anotaciones en cuenta con una empresa que ofrece
este servicio.
Se presenta una contradiccin con lo regulado en los artculos 50 del Cdigo de
Proteccin y Defensa del Consumidor (que contiene un elenco de clusulas que estn
afectas de ineficacia absoluta), 51 (que contiene un elenco de clusulas que estn
afectas de ineficacia relativa) y el artculo 1398 del CC (que sanciona con nulidad las
clusulas abusivas). Ello genera en lo que a relaciones de consumo por adhesin se
refiere las siguientes interpretaciones:
a. En aplicacin del principio de especialidad, entender que en la contrata-
cin masiva con el consumidor se tendr el rgimen de ineficacia, mien-
tras que en las relaciones en las cuales no hayan consumidores, el de nuli-
dad (art. 1398 del CC).
b. Entender la ineficacia (sea absoluta o relativa) regulada en el CPDC
como ineficacia estructural, o sea invalidez, entendiendo a la absoluta
como nulidad y a la relativa como anulabilidad. En efecto, un sector de
la doctrina distingue, aunque en posicin que no comparto, la ineficacia
estructural de la funcional(10).
Si bien como sabiamente sostiene Garca Maynez clasificar es un problema
de perspectiva, la distincin de ineficacia estructural y funcional, es cuestionable por
el simple hecho que parte de la premisa equivocada que el acto invlido no produce
efectos jurdicos(11). No obstante ello, basndome en el argumento de la coherencia
en la interpretacin normativa (insisto, aunque no compartiendo esta lnea de pensa-
(9) En Francia rega la Ley N 78-23, del 10/01/1978. En 1993 se reform esta ley por el Code de la
Consommation, aprobado por Ley N 93-949, del 26/07/1993; pero como se advierte esta ocasin no
sirvi de punto de partida para la unificacin de estas dos leyes, por lo que los artculos relativos a las
clusulas abusivas en los contratos de consumo de la Ley N 78-23 fueron incorporados sin modificaciones
a los artculos L. 132-1 hasta 134-1 del Code de la Consommation (LOZANO BLAS, Giancarlos. Las
clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Anlisis del rgimen europeo y su futura
adaptacin en el ordenamiento jurdico peruano. En: Actualidad Jurdica. N 134, Gaceta Jurdica, Lima,
enero, 2005, p. 289). Posteriormente se promulga la Ley N 95-96, del 01/02/1995, a efectos de adecuarse
a la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05/04/1993 y se modifica as el Code de la Consommation.
Ello ha llevado a decir que, en esta materia, se ha producido en Francia una mlange lgislaltif.
(10) Como pone en evidencia, LLOVERAS DE RESK, Mara Emilia. Tratado terico-prctico de las nulidades.
Reimpresin, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 4.
(11) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto Jurdico Negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial,
Editorial Rhodas, Lima, 2012, p. 475 y ss.
158
miento) hara entender que, cuando el Cdigo de los Consumidores, en sus artculos
50 y 51, regula la ineficacia absoluta y relativa, hace referencia a la ineficacia estruc-
tural, vale decir, a la nulidad y a la anulabilidad, respectivamente.
Merece especial atencin un caso (antes de la vigencia del Cdigo de los Con-
sumidores) que se present a un consumidor al cual el proveedor le haba perdido
las pelculas de un viaje: si bien la Comisin de Proteccin al Consumidor, Sede
Lima Sur, con Resolucin Final N 2603-2010/CPC, del 05/11/2010, declar infun-
dada la denuncia en el extremo que la clusula de exoneracin de responsabilidad
del proveedor era abusiva, mediante Resolucin N 0078-2012/CS2-INDECOPI, del
11/01/2012, la Sala de Defensa de la Competencia N 2 del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual, revoc la decisin de primera instancia,
declarando fundada la demanda, pues, a su entender, qued acreditado que el denun-
ciado opuso al denunciante una clusula abusiva, transgrediendo lo dispuesto en el
artculo 1398 del CC.
Similar caso resolvi la Corte de Casacin Civil francesa en 1989, cuya Primera
Seccin Civil estableci que: despus de haber puesto en relieve que la clusula que
figuraba en la entrega en depsito exoneraba al laboratorio de toda responsabilidad en
caso de prdidas de las diapositivas, impugnada la sentencia, de la cual resulta que tal
clusula procuraba una ventaja excesiva a la sociedad Minit France y que esta por su
posicin econmica se encontraba en la condicin de imponerla a la propia clientela,
ha decidido a buen derecho que esta clusula revesta un carcter abusivo y deba ser
considerada como no puesta(12).
III. EL ROL DE LA BUENA FE

El principio de la buena fe, si bien no ha sido acogido en el Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil peruano, como lo ha hecho el homlogo espaol (con la reforma
de 1973), es invocado en no pocos artculos. Siguiendo las tres vas de concrecin
del principio de la buena fe, que ha individualizado autorizada doctrina espaola, lo
encontramos(13):
a. En el Libro de Acto Jurdico, en el artculo 168 del CC(14), como un canon
o criterio hermenutico. Es importante tener en cuenta que la regla de la
(12) GHESTIN, Jacques e MARCHESSAUX, Isabelle. Lapplicazione in Francia della direttiva rivolta
ad eliminare le clausole abusive. En: Le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.
Lattuazione della direttiva comunitaria del 5 aprile 1993, a cura de BIANCA, Massimo y ALPA, Guido.
CEDAM, Padova, 1996, p. 92.
(13) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Introduccin, Teora del Contrato,
5 edicin, Civitas, Madrid, 1996, p. 50. Aunque refirindose al rgimen jurdico de las relaciones de
carcter patrimonial.
(14) El cual establece: El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l
y segn el principio de la buena fe.
159
buena fe en la interpretacin quiere ser una medida razonable de lo justo,

representando tambin un lmite a la discrecionalidad del intrprete(15).
b. En el Libro de Fuentes de Obligaciones, en el artculo 1362 del CC(16),
como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas las
obligaciones. En el mbito de la relacin contractual, la buena fe obliga
a cada una de las partes a comportarse de manera tal de no perjudicar y
ms bien, de salvaguardar el razonable inters de la contraparte, cuando
ello no importe ningn apreciable e injusto sacrificio a cargo suyo(17).
c. Como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los dere-
chos subjetivos. Un lmite de estos derechos es la prohibicin del abuso
de derecho, invocado en el artculo II del Ttulo Preliminar(18), el cual debe
ser interpretado sistemticamente, con el artculo 1971.1 del CC (ubicado
en la Seccin de Responsabilidad Extracontractual), el cual establece que
no hay responsabilidad en el ejercicio regular de un derecho.
Ntese que mientras el artculo 168 del CC entiende al principio de la buena fe
en el primer sentido (a), el artculo 1362 le da una doble connotacin a este princi-
pio: sea como criterio hermenutico y como regla de conducta (a y b). No debe olvi-
darse que, al ser de un alcance tan general el principio de buena fe, ste se irradia a
travs de otro grupo de principios, como es el caso del abuso del derecho, fraude a la
ley, actos propios, entre otros. Otro sector de la doctrina prefiere calificar estos prin-
cipios como extralimitaciones contrarias a la buena fe(19). El principio de la buena
fe tambin es reconocido en el artculo V.5 del Ttulo Preliminar de la Ley N 29571,
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, el cual regula que:
En la actuacin en el mercado y en el mbito de vigencia del presente
Cdigo, los consumidores, los proveedores, las asociaciones de consu-
midores, y sus representantes, deben guiar su conducta acorde con el
(15) CRISCUOLI, Giovanni. Il contratto. Itinerari normativi e riscontri giurisprudenziali. Reimpresin

actualizada, CEDAM, Padova, 1996, 339.
(16) Que norma: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
comn intencin de las partes.
(17) ROPPO, Vincenzo. Il contratto. Giuffr, Milano, 2001, 497. Es importante tenerse en cuenta, en materia
contractual, que la reafirmacin de la buena fe como principio de integracin del contenido del contrato,
que extiende sus alcances a todo el iter contractual (comprensivo de los periodos precontractual, contractual
propiamente dicho e incluso postcontractual), fue posible gracias a la labor de reconstruccin de nuestra
tradicin jurdica (que condujo a una nueva transfusin del Derecho Romano) y de armonizacin con las
dems Codificaciones latinoamericanas llevada a cabo pacientemente por la doctrina y la jurisprudencia
de pases como Argentina y Brasil (As, ESBORRAZ, David Fabio. Contrato y Sistema en Amrica Latina,
Centro di Studi Giuridici Latinoamericani - Universit di Roma Tor Vergata/CNR, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2006, 136).
(18) El cual regula que: La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar
indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el abuso.
(19) DEZ-PICAZO, Luis. Ob. cit., p. 51.
160
principio de la buena fe de confianza y lealtad entre las partes. Al evaluar

la conducta del consumidor se analizan las circunstancias relevantes del
caso, como la informacin brindada, las caractersticas de la contratacin
y otros elementos sobre el particular.
Si bien el principio de buena fe es frecuentemente empleado por jueces y rbi-
tros en la interpretacin de los actos jurdicos, no es extraa la invocacin de sus deri-
vaciones, como es el caso de los actos propios o de la apariencia.
En materia de relaciones de consumo, el Tribunal de Solucin de Contro-
versias del rgano Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte
de Uso Pblico (OSITRAN), mediante Resolucin Final N 003-2011-TSC-OSI-
TRAN, del 27/09/2011 (Exp. N 015-2001), ha tenido la oportunidad de aplicar el
principio de la buena fe, porque una concesionaria no inform oportunamente a un
consumidor sobre las restricciones a los servicios que deba brindar.
Siempre en la justicia administrativa de tutela del consumidor se conoci
un caso de un consumidor que fue a un restaurante que tena un centro recreacional
para nios, ubicado fuera de Lima. El local no contaba con estacionamiento propio;
pero durante una poca la administracin del proveedor alquil un espacio frente a
su sede, en el cual haba notoria publicidad del proveedor, a efectos que sus clientes
estacionen. A su regreso, el consumidor, se dio con la ingrata sorpresa que le haban
roto la luna de su automvil y robado su radio. La administracin le inform que no
tena responsabilidad, por cuanto, desde haca un tiempo, ya no alquilaba dicho espa-
cio para sus clientes. Ante la denuncia que hizo el consumidor ante la Comisin de
Proteccin al Consumidor, esta, mediante Resolucin Final N 240-2002-CPC, del
10/04/2002, la declar fundada por infraccin a los artculos 5 inciso b) y 15 de la
Ley de Proteccin al Consumidor (vigentes en ese entonces). Ello, toda vez que en
el presente caso el proveedor no brind informacin adecuada al consumidor sobre
su responsabilidad por los vehculos que fueran estacionados en la playa de estacio-
namiento materia de denuncia. En consecuencia, se le sancion con una multa de 0,4
Unidades Impositivas Tributarias. La fundamentacin jurdica se bas en el princi-
pio de apariencia. Se afirm que:
En ese sentido, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del
caso, as como la utilizacin del logotipo y el nombre de la Granja Villa
en el cerco del terreno utilizado como playa de estacionamiento, un con-
sumidor podra prever razonablemente que dicho terreno es utilizado por
la Granja Villa como zona de parqueo para sus clientes, y que por lo tanto,
considerando que dicha empresa cuenta con personal de seguridad ubi-
cado frente a la playa, su vehculo no corra riesgo al ser estacionado en
dicho lugar.
Se ha advertido que la problemtica de los actos propios no se agota en la vali-
dez o no del acto que se pretende desconocer, sino en la responsabilidad civil que de
ese actuar se deriva. En un arbitraje se present el siguiente caso: en un contrato de
161
suministro de electricidad el generador y el distribuidor establecen en una clusula un

determinado proceso de facturacin basado en la potencia en horas de punta. En un
perodo de nueve meses, el distribuidor paga puntualmente al generador y el dcimo
mes deja de hacerlo, alegando que la clusula es ambigua y confusa, decidiendo de
manera unilateral aplicar supletoriamente una Resolucin de la Comisin de Tarifas
de Energa, que establece un procedimiento de facturacin para el Mercado Regu-
lado (el contrato en cuestin se ha dado en el mbito del mercado libre). La objecin
surge inmediatamente: si se cuestiona el proceso de facturacin por confuso cmo
es que se pag sin discusin alguna los nueve meses anteriores? Como se ha adver-
tido, resulta imperativo aplicar el principio de los actos propios respecto de las con-
ductas judiciales y extrajudiciales(20), por ello, el tribunal arbitral que conoci este
caso decidi que:
al quedar acreditado que las partes voluntariamente haban establecido
un procedimiento especial para calcular la Demanda Mxima de Potencia,
distinto al de la Resolucin N 015-95-P/CTE, modificada por la Reso-
lucin N 022-95-P/CTE, y adems que s era perfectamente determina-
ble dicho clculo sin recurrir supletoriamente a dichas resoluciones, ahora
HIDRANDINA no debe contradecir sus propios actos.
Este mismo criterio ha sido seguido en la Resolucin del Cuerpo Colegiado Ad-
Hoc del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa (Osinerg) N 008-2004-
OS/CC-20, del 25/10/2004.
IV. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL:

UNIDAD O DUALIDAD?
El Cdigo Civil peruano adopta un sistema binario: tenemos regulada la res-
ponsabilidad contractual en el Libro VI, Las Obligaciones, Seccin Segunda, Efec-
tos de las Obligaciones. Ttulo IX, Inejecucin de las Obligaciones, y la responsabili-
dad extracontractual, en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Seccin Sexta(21).
Hace algunos aos expres, siguiendo a la corriente dominante de la doctrina jurdica
contempornea, que: la discusin sobre la distincin entre la responsabilidad con-
tractual y extracontractual se torna en bizantina, por cuanto, en ambas se produce un
(20) LOPEZ MESA, Marcelo. La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia. La utilidad de las normas
abiertas, el ocaso del legalismo estricto y la nueva dimensin del juez. Depalma, Buenos Aires, 1997,
p. 192.
(21) En el Cdigo Civil de 1852 dentro del Libro tercero, de las Obligaciones y Contratos, Seccin primera,
Ttulo Cuarto, De los efectos de los contratos, estaba regulada la responsabilidad contractual y en la Seccin
Sptima, de las obligaciones que nacen del consentimiento presunto, Ttulo tercero, De las obligaciones
que nacen de los delitos o de cuasidelitos, se trat la responsabilidad extracontractual.
En el Cdigo Civil de 1936, en el Libro Quinto, del Derecho de las Obligaciones, Seccin Primera, de
los actos jurdicos, Ttulo IX, de los actos ilcitos, se regul a la responsabilidad extracontractual y en la
Seccin Tercera, De los efectos de las obligaciones, Ttulo IX, De la inejecucin de las obligaciones, se
prescribi sobre responsabilidad contractual.
162
dao y el derecho debe intervenir para repararlo. No importa el origen del dao, sino
como solucionar sus consecuencias. No importa en agente daoso sino el daado(22).
Actualmente, con satisfaccin, puedo comprobar que esta es la orientacin de la
doctrina nacional ms autorizada(23). Con razn, ahora se afirma que nunca hemos
encontrado justificativo que explique el por qu, de un mismo hecho daoso, que
puede generar un mismo tipo de dao, puedan aplicarse regmenes de responsabili-
dad distintos, con cobertura de daos distintos(24).
(22) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Reflexiones en torno a la unificacin de los regmenes de la

responsabilidad civil contractual y extracontractual. En: Revista de Derecho y Ciencias Polticas. Vol. 48,
Lima, Aos 1990-1991, p. 166. Tambin en Revista del Foro, Ao LXXIX, N 2, Lima, julio-diciembre,
1991, p. 234.
(23) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Luces y sombras del Cdigo Civil. Tomo II, Studium, Lima, 1991,
173, quien afirma que ambas responsabilidades tienen la misma naturaleza (cit.). En este mismo sentido,
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, quien advierte un movimiento creciente que tiende a unificar las
diversas acepciones de responsabilidad civil por daos, superando en este sentido la tradicional distincin
entre dao contractual y dao extracontractual, por cuanto no es relevante para el resarcimiento (Un
Nuovo modo di fare Diritto, traduccin a cura de CABELLA PISU, Luciana y ESPINOZA ESPINOZA,
Juan. En: Il Diritto dei Nuovi Mondi. CEDAM, Padova, 1994, p. 270) y VIDAL RAMREZ, Fernando
nosotros tomamos partido por la unidad de la responsabilidad civil y creemos que debe ser estudiada
en un plano nico y que las reformas en la codificacin civil se orienten en ese sentido. Las diferencias
existentes en los dos aspectos con los que es tratada por la actual codificacin civil no son, a nuestro
juicio, fundamentales. La responsabilidad civil, contractual o extracontractual, se funda en acciones y
en omisiones, porque tanto la una como la otra resultan de la violacin de obligaciones de hacer o de
dar, o de obligaciones de no hacer. No debe perderse de vista que ambas especies de responsabilidad
son el resultado de la violacin del deber jurdico del neminen laedere (La responsabilidad civil, en
Derecho. N 54, PUCP, Lima, diciembre 2001, p. 399). Este ltimo autor, precursoramente, afirm que
no obstante, se debe reconocer que cualesquiera que sean las diferencias existentes entre las normas
que rigen la responsabilidad contractual (sic), la responsabilidad civil debe y puede conservar su unidad,
pese a que su estudio, as planteado, nos lleve a la consideracin de que la responsabilidad contractual es
un efecto de las obligaciones contractuales, mientras que la responsabilidad extracontractual constituye
una fuente de obligaciones sin vnculo previo entre la persona que debe reparar el dao y la que a cuyo
favor debe otorgarse la reparacin (Consideraciones Preliminares al Estudio de la Responsabilidad Civil
Extracontractual. En: Thmis. N 6, Ao 4, PUCP, Lima, Primer Semestre de 1968, p. 36).
(24) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Los supuestos dogmticos de la responsabilidad contractual: la divisin
de sistemas y la previsibilidad. En: Scribas, Ao I, N 2, INDEJ, Arequipa, 1996, p. 74. En este mismo
sentido, SEMINARIO STULPA, Eduardo, quien afirma que el tratamiento unitario de la materia no slo se
justifica por razones de orden prctico sino fundamentalmente de orden conceptual (en Responsabilidad
civil: breves comentarios acerca de la propuesta de enmienda. En: Diez Aos. Cdigo Civil peruano. Tomo
II, Universidad de Lima, WG Editores, 1995, p. 333; VEGA MERE, Yuri, quien sostiene que quiz la ms
importante de las razones que abogan por un pronto cambio se encuentra en el injustificado mantenimiento
de las diferencias que favorecen un tratamiento de compartimientos estancos, pese a que, en cualquier
caso, la puesta en escena de la responsabilidad civil cualquiera sea su origen proviene de la necesidad de
reparar un dao injustamente sufrido (La reforma de la responsabilidad civil en el Derecho Peruano. El
Proyecto de Cdigo Civil Argentino como fuente ineludible de consulta. En: Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros. Ao 1, N 6, La Ley, Buenos Aires, 1999, pp. 2-3); SOTOMARINO CCERES, Roxana,
afirma la necesidad y la posibilidad de tratar los temas del fenmeno resarcitorio bajo un criterio de
unificacin de la responsabilidad civil, lo que, adems, aportara simplicidad y uniformidad al anlisis
(Responsabilidad civil por productos defectuosos. ARA Editores, Lima, 2007, p.60); sostiene que el
principio iura novit curia posibilita la compatibilizacin judicial de ambos regmenes de responsabilidad a
fin de evitar sentencias inhibitorias y nuevas demandas, y a efecto de resolver definitivamente el conflicto
de intereses, CARREN ROMERO, Francisco, con la colaboracin de TORREBLANCA GONZLES,
Luis Giancarlo. Responsabilidad civil contractual y extracontractual: hacia la unificacin del sistema,
163
No puedo dejar de citar el siguiente pasaje de la ejemplar resolucin casatoria

N849-96, del 10/07/1997, en el cual se advierte que, no obstante el Cdigo Civil
vigente adopta un sistema binario de responsabilidad:
sin embargo, esta tradicional dicotoma se est orientando a la unifica-
cin sistemtica de ambas responsabilidades a partir del dato de con-
cebir el dao como centro de gravedad del problema; es decir que los
presupuestos del dao contractual y extracontractual son comunes, esto es
la antijuricidad, el dao, la relacin de causalidad y los factores de atribu-
cin, los que pueden variar de acuerdo a cada caso en particular (el resal-
tado es mo).
De esta pequea resea se puede advertir que tanto la doctrina como la juris-
prudencia peruanas estn encaminadas hacia una interpretacin sistemtica de ambos
regmenes.
En el caso de zonas grises, vale decir, cuando dentro de una relacin jurdica
obligatoria, se produce un dao que exhorbita los derechos y deberes inherentes a
dicha relacin y por ende, tambin se configura un supuesto de responsabilidad extra-
contractual, se entiende el deudor afectado tiene el derecho de optar por la normati-
vidad establecida en inejecucin de las obligaciones o por aquella diseada en materia
de responsabilidad extra-contractual. La jurisprudencia nacional, en materia de res-
ponsabilidad civil por mala praxis mdica est admitiendo el derecho de opcin: en
en Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2009, p. 458.
En sentido contrario, DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, cuando separa ambos regmenes
si se quiere seguir de cerca y entender el verdadero proceso psicolgico y lgico de juzgamiento.
La identificacin global de los dos tipos de responsabilidad oscurece estas diferencias en el entorno
conceptual y en el tat dsprit del juez y no permite aprehender la naturaleza profunda e ntima de cada
una de estas situaciones (La responsabilidad extracontractual, Vol. IV, Tomo II, PUCP, Lima, 1988,
pp. 451-452). Tambin LEN HILARIO, Leysser. Weak legal culture & legal transplants unificacin de
la responsabilidad civil y otras importaciones de los aos noventa; MORALES HERVIAS, Rmulo. La
responsabilidad en la norma jurdica privatstica a propsito de la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual), ambos en Responsabilidad Civil.
Nuevas tendencias, unificacin y reforma. Veinte aos despus, dirigido por ESPINOZA ESPINOZA, Juan.
Palestra, Lima, 2005; ESCOBAR ROZAS, Freddy y VELARDE, Luis Miguel. Alegato en contra de la
unificacin de los regmenes de responsabilidad civil, Revista Latinoamericana de Responsabilidad Civil.
N 1, Bogot, 2011. Sobre esta posicin, se advierte que: lo importante de destacar como consecuencia
del reconocimiento de una unidad ontolgica conceptual y funcional de la responsabilidad civil toda
contra lo que muchos piensan no es necesariamente el de justificar la existencia de un nico sistema de
responsabilidad civil (esta es una consecuencia extrema y admitmoslo debatible), desde que pueden
existir criterios que, desde un punto de vista prctico, determinen la utilidad de mantener ciertas diferencias.
Pero el reconocimiento de una unidad ontolgica conceptual permitir siempre, cuando menos, justificar
() la aplicacin extensiva o analgica de las disposiciones de un rgimen a otro, en lo que no se oponga a
la naturaleza especial de cada sistema; y esto, no es ni una falacia, ni una quimera (FERNNDEZ CRUZ,
Gastn. De la culpa tica a la responsabilidad subjetiva: el mito de Ssifo? (Panormica del concepto y
del rol de la culpa en el Derecho Continental y en el Cdigo Civil Peruano). En: Thmis, Segunda poca.
N 50, Lima, agosto 2005, pp. 254-255).
164
ello encontramos un aspecto positivo, por cuanto ello es una muestra que el operador
jurdico est ampliando sus horizontes interpretativos. Sin embargo, no se est reco-
nociendo el derecho de opcin en un supuesto adecuado: la responsabilidad mdica
(salvo, en mi opinin, en el caso de la mala praxis derivada de la atencin en emer-
gencia) es un tpico supuesto de responsabilidad contractual. Lamentablemente, los
jueces peruanos ven zonas grises en supuestos donde no se configuran(25).
Independientemente de estos supuestos, creo que el operador jurdico debe indi-
vidualizar los siguientes escenarios:
a. Cmo debera estar regulada la responsabilidad civil? Siendo conse-
cuente con mi pensamiento, creo que debera irse hacia la unificacin: ello
no significa generar un nico rgimen de responsabilidad civil, sino con-
tar con una parte general comn a la contractual y a la extracontractual y,
adems, con una parte especfica que regule aspectos particulares (como
mora o clusula penal en el caso de la denominada responsabilidad civil
contractual).
b. Cmo est regulada la responsabilidad civil en nuestro sistema?
Basta leer el Cdigo Civil para darnos cuenta que estamos incursos en un
sistema binario.
c. Cmo puedo interpretar la responsabilidad civil? Al ser el principio
de la reparacin integral de los daos sufridos por la vctima, el elemento
unificante de ambas responsabilidades, es posible interpretar sistemtica-
mente (en la medida que ello sea posible) ambas responsabilidades. Un
ejemplo lo tenemos en el artculo 1332 del CC, el cual establece (en mate-
ria contractual) la aplicacin del criterio equitativo cuando no se puede
determinar la entidad del dao acaso no lo podemos aplicar en materia
de responsabilidad civil extracontractual?
Independientemente del problema de las zonas grises, los modelos jurdicos
tienden hacia la unificacin: pinsese en el caso de la responsabilidad civil por pro-
ductos defectuosos. Si observamos con atencin, el artculo 101 de la Ley N 29571,
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, del 02/09/2010, supera la distincin
entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual al establecer que la res-
ponsabilidad civil de los proveedores es solidaria (tngase en cuenta que el proveedor
puede ser tanto el que vende el producto como el que lo fabrica).
No obstante autorizada doctrina francesa es crtica y se refiere a la impo-
sibilidad de una simbiosis entre ambos regmenes y advierte la fagocitosis de la
(25) Solo por citar dos casos: Resolucin del 17/02/2000, de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de
Lima (Cas. N 344-2000-Lima), por un caso de mal servicio por cambio de aceite y Resolucin nmero
cuarenta, del 01/10/2003, de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de Piura, porque un banco hizo
figurar como deudor a un cliente que ya haba pagado su deuda.
165
responsabilidad contractual por la responsabilidad extracontractual(26), comparto la

opinin de quien afirma que se constata que, poco a poco, gracias a la aparicin de
regmenes especiales que trascienden la distincin entre rgimen contractual y rgi-
men delictual, esta ltima tiende a perder su posicin de summa divisio de la res-
ponsabilidad civil(27). Se agrega que En otras palabras, parece que, para el avenir,
la distincin entre responsabilidad contractual y delictual sea destinada a perder su
importancia en ventaja de otra distincin, que tiende actualmente a afirmarse siempre
ms entre derecho general o derecho comn y los regmenes especiales de res-
ponsabilidad civil(28).
El artculo III.1 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, establece
que:
El presente Cdigo protege al consumidor, se encuentre directa o indirec-
tamente expuesto o comprendido por una relacin de consumo o en una
etapa preliminar a esta.
Este artculo es innovativo respecto de la Ley de Proteccin al Consumidor: se
reconoce y protege la categora del consumidor equiparado, vale decir, el que est
expuesto a una relacin de consumo, independientemente que esta se concrete, o no.
Con ello, a nivel de tutela jurdica de los derechos de los consumidores no se debe
perfeccionar, necesariamente, una relacin de consumo.
V. EL DAO
En los Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la
Repblica Argentina del ao 2012, la Comisin ha expresado que en el derecho
civil latinoamericano ha sido muy citado el Cdigo Civil peruano que contiene dos
textos(29). Estos son los artculos 1984 y 1985. El primero de ellos regula que:
El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la vctima o a su familia.
El artculo 1985 del CC establece que:
La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven de la accin
u omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la
persona y el dao moral, debiendo existir una relacin de causalidad ade-
cuada entre el hecho y el dao producido. El monto de la indemnizacin
devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
(26) BRUN, Philippe. Responsabilit civile extracontractuelle. Segunda edicin, Lexis Nexis-Litec, Pars,
2009, p. 56.
(27) VINEY, Genevive. Introduction la Responsabilit. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence,
3a. Edicin, Pars, 2008, p. 669.
(28) VINEY, Genevive. Ob. cit., p. 670.
(29) Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina. Fundamentos, 2012, 232.
166
El artculo 1738 del Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina del

ao 2012, que entrar en vigencia en el 2016, establece que:
La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de
la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo
a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances.
Incluye especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicof-
sica, sus afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interfe-
rencia en su proyecto de vida.
Calificada doctrina francesa distingue el dao del perjuicio. As, el dao es
la lesin a la integridad de una persona o a una cosa, mientras que el perjuicio se
encuentra dentro de las consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales de dicha
lesin(30). Esta posicin coincide en su contenido con aquella, proveniente de la
experiencia jurdica italiana, de dao-evento (lesin del inters tutelado) y dao-
consecuencia (dao emergente, lucro cesante, dao a la persona y dao moral) (31).
Estas dos acepciones de dao pueden, como no, coincidir. Sin embargo, confundir
estos conceptos diversos de dao equivale a mezclar problemas jurdicos diversos: el
problema de la injusticia de la lesin, aquel de la individualizacin del responsable o
el de la seleccin de los perjuicios resarcibles(32).
Si bien es cierto que el concepto de dao es un concepto destinado a variar en
el tiempo(33), la clasificacin del dao que ha asumido la doctrina nacional a partir
del Cdigo Civil es la siguiente:
1. Dao patrimonial: Consiste en la lesin de derechos de naturaleza econmica,
que debe ser reparada. Este, a su vez, se clasifica en:
1.1. Dao emergente: Es la prdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto
afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudi-
cado por un acto ilcito, o como sostiene un sector autorizado de la doc-
trina italiana, la disminucin de la esfera patrimonial(34) del daado.
(30) BRUN, Philippe. Ob. cit., p. 114.

(31) DE MATTEIS, Raffaella. Danno biologico e patrimonialit della lesione: due sentenze a confronto,
Separata de Giurisprudenza italiana. Disp. 10, Parte I, Sez. 1, UTET, Torino, 1985. As, la autora
sostiene que el dao-evento alude a la lesin del inters, mientras la otra acepcin identificada con las
consecuencias daosas, es decir, con el dao emergente y el lucro cesante, es aquella respecto a la cual
est encaminado el discurso clasificatorio de los efectos patrimoniales (Ob. cit., p. 38).
(32) VISINTINI, Giovanna. Il danno ingiusto. En: La civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi tra crisi
dogmatica e riforme legislative, CEDAM, Padova, 1991, p. 707.
(33) BUSNELLI, Francesco. Il danno biologico. Dal diritto vivente al diritto vigente, Giappichelli,
Torino, 2001, p. 21.
(34) BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 5, La Responsabilit, Giuffr, Milano, 1994, p. 116.
167
1.2. Lucro cesante: Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del

daado (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilcito).
Es la ganancia patrimonial neta dejada de percibir(35) por el daado.
2. Dao extrapatrimonial o subjetivo: Tradicionalmente, esta voz de dao era
entendida como aquella en la que se lesiona a la persona en s misma, estimada
como un valor espiritual, psicolgico, inmaterial(36) entendindose como sin-
nimo de dao moral. Dentro de la actual sistemtica del Cdigo Civil peruano,
la categora de dao extrapatrimonial o subjetivo (concebido como dao no
patrimonial a los sujetos de derecho) comprende el dao a la persona, enten-
dido como la lesin a los derechos existenciales o no patrimoniales de las per-
sonas y al dao moral, definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos
fsicos o psquicos, etc., padecidos por la vctima, que tienen el carcter de
efmeros y no duraderos(37). Dentro de la categora de dao moral, se distin-
gue el dao moral subjetivo, que lo sufre de manera directa el propio sujeto,
del dao moral afectivo, entendido como la lesin a la relacin afectiva res-
pecto de sujetos, animales o bienes(38). En el primer supuesto, pinsese en la pr-
dida del cnyuge, o del conviviente, de un hijo o un padre; en el segundo, la de
una mascota particularmente vinculada con una persona anciana y sola. Mayor
problema se encuentra en el dao moral por prdida o deterioro de bienes, por
cuanto el resarcimiento, va dao emergente o lucro cesante, podra compensar
dicha prdida o deterioro. Sin embargo, no se escapa la posibilidad de configu-
rarse el dao moral, por ejemplo, si una persona deja la nica fotografa de su
madre ya fallecida en un estudio fotogrfico para una ampliacin y se pierde.
Evidentemente el dao moral en este caso, sobrepasa el valor econmico del
bien perdido. La lgica y la justicia aconsejan que no se puede ser tan expan-
sivo en admitir el resarcimiento en este tipo de daos, por cuanto llegaramos
a situaciones inverosmiles, como el caso aislado y sumamente criticado de un
joven que compr con su primer sueldo una moto y al ver que la robaban, soli-
cit una indemnizacin por dao moral, no obstante la recuper(39).
La doctrina nacional no se manifiesta uniforme respecto del significado de los
trminos dao a la persona y dao moral. Unos opinan que se tratan de catego-
ras sinnimas, otros las distinguen. As, se expresa que el dao moral es el dao no
patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen
(35) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 120.

(36) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposicin de motivos y comentarios al
Libro Primero del Cdigo Civil Peruano. Librera Studium Editores, Lima, 1986, p. 67.
(37) As, la Corte Constitucional italiana, con resolucin del 14.07.86, N 184, en: Giurisprudenza di Diritto
Privato, anotada por Guido ALPA, vol. I, Giappichelli, Torino, 1991, p. 5.
(38) Como hace ver, del anlisis de la jurisprudencia italiana, ARRIGO, Tommaso. Il furto della moto nuova.
En: Dalla disgrazia al danno, a cura de Alexandra BRAUN, Giuffr, Milano, 2002, p. 576.
(39) Como hace ver ARRIGO, Tommaso. Ob. cit.
168
ms al campo de la afectividad que al de la realidad econmica(40). Otro sector de la

doctrina los distingue, afirmando que: en esta materia observamos que la doctrina
y la jurisprudencia general y tradicionalmente han considerado al dao moral como
un dolor, un sentimiento de pena, un sufrimiento, un turbamiento(41). En conclusin,
si bien dao a la persona y dao moral son idnticos en cuanto su contenido extra-
patrimonial, ambos difieren, puesto que la relacin entre el primero y el segundo es
de gnero a especie.
A propsito de la denominacin dao a la persona, se opina que resulta ms
propio referirse al dao subjetivo, esto es, al dao ocasionado al sujeto de derecho,
en sustitucin a las expresiones dao a la persona o dao personal, que resultan
estrechas para incluir todas las situaciones que pueden configurarse. Al dao subje-
tivo se le opondra el dao no subjetivo. De este modo se colocara al sujeto de dere-
cho como punto medular de referencia para formular la distincin entre uno y otro
dao, alejndonos de la clasificacin que distingue al dao en patrimonial y no patri-
monial y que tiene como eje al patrimonio(42).
En verdad, la introduccin de la voz dao a la persona ha sido motivo de una
larga discusin y cuestionamiento por cierto sector de la doctrina. As, en la propia
exposicin de motivos del Cdigo Civil se afirma que no se explica porqu en el
artculo 1985 se habla usndose el giro de el dao a la persona(43). Se opina que es
innecesario(44) y que su insercin ha sido coyuntural(45) a la ideologa humanista
del Cdigo Civil. Quisiera poner de relieve, como punto de contacto entre esta posi-
cin y la que afirma la diferencia conceptual entre dao moral y dao a la persona,
(40) OSTERLING PARODI, Felipe con la colaboracin de CRDENAS QUIRS, Carlos. Exposicin de
Motivos y Comentarios al Libro VI del Cdigo Civil (Las Obligaciones). En: COMISIN ENCARGADA
DEL ESTUDIO Y REVISIN EL CDIGO CIVIL, Cdigo Civil. V, Exposicin de Motivos y Comentarios,
compilado por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia s/e, Lima, 1985, p. 449. En este mismo sentido, quien
suscribe la tendencia a considerar el dao moral como categora opuesta al dao material (y en modo
alguno relacionado con la moralidad), esto es, entendindolo en su ms amplia dimensin conceptual, lo
cual incluye el tradicional pretium doloris y todas las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto
para realizar en plenitud su vida de relacin y proyecto de vida (JIMNEZ VARGAS-MACHUCA,
Roxana. Los daos inmateriales: una aproximacin a su problemtica. En: Thmis, Segunda poca.
N 50, Lima, agosto 2005, p. 277).
(41) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., p. 213.
(42) CRDENAS QUIRS, Carlos. Apuntes sobre el denominado Dao a la Persona, en Cdigo Civil del
Per de 1984. En: Aequitas, Revista de Derecho y Ciencia Poltica, Ao 1, N 1, Lima, 1989, p. 78.
(43) LEON BARANDIARAN, Jos. Exposicin de Motivos y Comentarios. Responsabilidad Extracontractual.
En: Cdigo Civil. VI, Exposicin de Motivos y Comentarios, COMISIN ENCARGADA DEL ESTUDIO
Y REVISIN DEL CDIGO CIVIL, compilada por REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Okura Editores,
Lima, 1985, p. 807.
(44) DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Ob. cit., p. 107, quien
sostiene que el dao a la persona no es sino una subespecie del dao moral (cit.). En este sentido, LEN
HILARIO, Leysser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Editora Normas
Legales, Trujillo, 2004, p. 290.
(45) PAZOS HAYASHIDA, Javier. Indemnizacin del dao moral, Comentario al artculo 1322 del CC.
En: Cdigo Civil Comentado. Tomo VI, Derecho de Obligaciones, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 926.
169
que todos los cdigos civiles que siguen el modelo jurdico francs optan por la voz
dao moral y la entienden como sinnimo de dao no patrimonial: entonces, (casi)
todos estamos de acuerdo que hay un tipo de dao fuera de la esfera patrimonial que
debe ser resarcido. La discusin se centra no en el objeto de proteccin, sino en el
nomen iuris a adoptarse.
Es cierto que los miembros de la Comisin Revisora del Cdigo Civil de
1984 (en verdad, ms por distraccin, que por conviccin) se compraron el
pleito de la experiencia jurisprudencial italiana (que se inici en la dcada de los
setenta) de tener que crear una voz distinta al dao moral, para librarse de la camisa
de fuerza interpretativa del artculo 2059 del Cdigo Civil italiano. As, como autori-
zadamente se sostiene, el dao biolgico se convirti en una suerte de clusula refu-
gio del dao a la persona(46). En efecto, si la responsabilidad civil se ha convertido
en la institucin de primera y quiz de insoportable afirmacin de nuevos derechos
en las relaciones entre sujetos privados, el dao a la salud representa la punta extre-
madamente avanzada de la tutela de la persona. La lesin o la ofensa de esta ltima,
como sea que se verifique y en cualquier forma, genera inmediatamente la perspectiva
del remedio resarcitorio, en funcin del cual se trata slo de individualizar el derecho
constitucionalmente garantizado o de crearlo ad hoc para despus encontrar la norma
de proteccin en la Carta fundamental. As la expresin dao biolgico o dao a
la salud parece desenvolver el rol de clusula general jurisprudencial, el recurso que
se convierte en el pasaje necesario hacia la relevancia jurdica resarcitoria(47).
En la actualidad, la Corte Constitucional italiana, ya super este impasse; pero
mantiene la distincin del dao a la persona (llamado tambin dao biolgico o dao
a la salud) y el dao moral. La nota particular es que, en materia de inejecucin de las
obligaciones, se cuenta con el artculo 1322 del CC, el cual reconoce que:
El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento.
Como puede observarse, en este numeral slo se reconoce expresamente el
dao moral y no el dao a la persona. Esta aparente contradiccin se resuelve con
una interpretacin a simili y sistemtica de los artculos 1322 y 1985 del CC. Adi-
cionalmente a ello, sostener que solo cabe el dao a la persona en la responsabili-
dad extracontractual y no en la contractual, afecta manifiestamente el principio de la
igualdad entre los daados, principio que est consagrado (si bien como derecho) en
el artculo 2.2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
Podemos prescindir de la voz de dao a la persona y subsumirla en la de
dao moral? La respuesta, necesariamente, es la afirmativa; pero creo que tambin
podemos mantener la diferencia conceptual, al menos, por dos motivos:
(46) CASTRONOVO, Carlo. Danno biologico. Un itinerario di diritto giurisprudenziale. Giuffr, 1998, p.151.
(47) Ibdem, pp. 151-152.
170
a. La voz dao a la persona no slo est regulada en el artculo 1985 del

CC: tambin la encontramos (en su momento) en el artculo 32 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, en materia de responsabilidad civil por produc-
tos defectuosos (al lado del dao moral) (D. Leg. N 716, del 09/11/1991,
ordenado por el TUO, aprobado por D.S. N 039-2000-ITINCI, del
11/12/2000) y ahora en el artculo 103 del Cdigo de Proteccin y Defensa
del Consumidor, Ley N 29571, del 02/09/2010 (relativo a los daos
indemnizables); en el artculo 345-A del CC, (incorporado por la Ley
N27495, del 07/07/2001) que se refiere, en su segundo prrafo, al dao
personal; as como en el D. Leg. N 1029, del 24/06/2008, que modific
el artculo 238 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en el
cual tambin reconoce (al lado del dao moral) la voz dao a la persona
a efectos de indemnizar por los daos provenientes de la administracin
pblica o de los servicios que presta esta.
b. No me parece exacto decir que la jurisprudencia desconoce la voz dao
a la persona. En una investigacin he constatado que, lamentablemente,
los abogados piden y los jueces fallan indemnizaciones por todo concepto,
por lo cual, tambin se podra decir lo mismo respecto de la voz dao
moral. Lo que he podido comprobar es que en la poca jurisprudencia que
individualiza los daos no patrimoniales, existen las mismas posiciones
que hay en la doctrina nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, emiti, con fecha 18/03/2011
(Cas. N 4664-2010-Puno), el Tercer Pleno Casatorio Civil, dictando (en atencin
al art. 400 del CPC) en calidad de doctrina jurisprudencial, que El dao moral es
indemnizable y se halla comprendido en el dao a la persona. Se precisa lo siguiente:
Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al
dao moral. Este viene a estar configurado por las tribulaciones, angus-
tias, aflicciones, sufrimientos psicolgicos, los estados depresivos que
padece una persona. En el caso que nos ocupa, estos padecimientos los
sufre fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado, sin que ello obste
que el otro cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor.
Ahora bien: El hecho que el dao moral est comprendido dentro del dao a
la persona, no implica que no deban ser individualizados. Quien los invoca, tiene
la carga de acreditar en qu consistieron los hechos que generaron el dao a la per-
sona (como por ejemplo, la lesin a la reputacin) y los que generaron el dao moral
(dolor, sufrimiento, pena, afliccin), as como las consecuencias daosas que se deri-
varon. Por ello, al final de este considerando, se cita a una doctrina que afirma que el
dao psquico es susceptible de diagnstico por la ciencia mdica.
En materia de dao a la persona en las personas jurdicas, a raz de un caso
en el cual una asociacin (Club Departamental Ayacucho) demanda por dao
moral a un asociado que se hizo pasar por presidente de la misma sembrando
171
el caos institucional, el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con

Resolucin N 17, del 27/09/1995, declar infundada la demanda. Sin embargo, la
Cuarta Sala Civil, con Resolucin del 06/02/1996, revocando la sentencia apelada,
declar fundada la demanda, en atencin a que:
el denominado dao moral doctrinariamente constituye el agravio no
patrimonial, de sufrimiento o molestia, a la persona humana, y lleva al
autor a la obligacin de repararlo, sea su fuente u origen contractual o
extracontractual; () Que la doctrina asimismo admite, y la realidad lo
confirma, la posibilidad de un dao no patrimonial a la persona jurdica,
causado por inconductas que entraan agresiones a determinados dere-
chos, tales como el honor, la buena reputacin, la libertad, el crdito social
y comercial, entre otros, que pueden engendrar o no perjuicios econmi-
cos, englobando el dao no patrimonial tanto a la persona humana
cuanto a la persona jurdica dentro de un universo genrico que ha
venido en denominar dao subjetivo; () Que el artculo mil nove-
cientos ochenticinco del Cdigo Civil, aunque con una terminologa poco
feliz, permite columbrar la voluntad legislativa de amparar a la persona
colectiva o jurdica frente a las agresiones que lesionan cualquiera de los
derechos que la ley le reconoce (el resaltado es nuestro).
Resulta importante rescatar el criterio del rgano colegiado que, si bien reco-
noce el resarcimiento por el dao subjetivo a la persona jurdica (ya que considera una
terminologa poco feliz la del dao a la persona), no lo admite por dao moral, en
atencin a la especial naturaleza de la persona jurdica. Respecto del caso concreto,
la Sala precis que:
aparece concluyente de la documental que cita el a quo, en la resolu-
cin recurrida, que el demandado Farfn Espinoza, asociado del accio-
nante Club Departamental Ayacucho, lejos de impugnar judicialmente los
actos que al interior de dicha institucin consider anormales, para lo que
el numeral noventids del cuerpo legal antes citado prev la forma y la
oportunidad pertinentes, procedi a una suerte de golpe de Estado, des-
conociendo la representatividad de los miembros que integran la Junta
Directiva de dicho club, y, asumiendo va procedimiento irregular la
denominacin de presidente, sembr el caos institucional con hechos que
trascendieron pblicamente con visos de escndalo.
En verdad, un aspecto que pasa desapercibido, tanto para la primera como para
la segunda instancia es que se solicit indemnizacin no slo por el dao moral a
la asociacin, sino tambin a sus genuinos personeros. Sin embargo, qu derecho
no patrimonial se le ha lesionado a la asociacin al presentarse una persona como su
presidente, no sindolo? Creo que el derecho lesionado es, en este supuesto, el de la
identidad personal. En efecto, se trata de una afirmacin inexacta respecto de qui-
nes son verdaderamente los representantes de la asociacin. La proyeccin social la
172
tienen tanto las personas naturales como las jurdicas. En mi opinin, la resolucin de
la Sala no se debi limitar a precisar que no se trataba de un dao moral y que, en rea-
lidad se configur un dao subjetivo: este dao subjetivo surgi por la lesin al dere-
cho de la identidad de la persona jurdica. Por lo dems, creo que la voz de dao a la
persona es la que se hubiera aplicado en este caso, por ser ms precisa.
El modelo jurdico diseado por el Cdigo Civil en el cual se diferencia el
dao a la persona del dao moral circula desde hace treinta aos en nuestros ope-
radores jurdicos y guste o no, ha calado tambin en ellos. En mi opinin, la realidad
demuestra que, no obstante las coordenadas establecidas en el Cdigo Civil, tanto la
doctrina como la jurisprudencia admiten ambas posiciones: ello revela que no es un
problema el nombre que se le d al dao no patrimonial, sino que los operadores jur-
dicos internalicen el derecho a brindarle una tutela efectiva. Prueba de ello, es que
en un sonado caso de mala praxis mdica que se produjo en el ao 2010, en el cual
se le amput la pierna equivocada a un paciente de 86 aos, en un proceso arbitral,
con fecha 19/06/2012, se fij la cantidad de S/. 1 100 000.00 por concepto de daos
extrapatrimoniales (S/. 100 000.00 por dao moral subjetivo y S/. 1 000 000.00 por
dao a la persona).
VI. LA CAUSALIDAD
Si se hace una interpretacin literal de los textos, se puede afirmar que en mate-
ria de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana se acoge la teora de la causa
adecuada (art. 1985 del CC) y en inejecucin de las obligaciones se asume la teora de
la causa prxima (art. 1321 del CC, segundo prrafo), el cual establece que:
el resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumpli-
miento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente
como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa
de tal inejecucin (el resaltado es nuestro).
Sin embargo, la doctrina nacional llega a una interpretacin sistemtica de
ambos textos y es posible aplicar la causalidad adecuada, incluso en supuestos
de responsabilidad contractual. As, se tiene en cuenta que, a propsito del artculo
1223 del CC italiano (que, al igual que el artculo 1321 del nuestro, se ha inspirado
en el artculo 1151 del Code y, de alguna manera, en el artculo 100 del proyecto
franco-italiano del cdigo de obligaciones y contratos de 1927), se sostiene que esta
frmula se refiere a la determinacin del dao y no a la inmediatez de la causa(48).
En efecto, una cosa es emplear la causalidad con el fin de imputar un hecho a un
sujeto, en el concurso de otros factores, como la culpa, el dolo, la preposicin (de un
tercero), el ejercicio de una actividad riesgosa, la custodia, el ser propietario (aqu se
debe responder a la pregunta: quin ha sido?) y otra cosa es emplear la causalidad
(48) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit.
173
para estimar el dao patrimonial, es decir, para determinar la relevancia jurdica de las
consecuencias econmicamente desfavorables dependientes del hecho ilcito (aqu se
debe responder a la pregunta: cunto debe pagar el responsable?)(49).
En atencin a ello, a propsito de la redaccin del artculo 1223 del c.c. italiano,
autorizada doctrina sostiene que es claro que se trata de frmulas metafricas, las
cuales no pueden ser tomadas al pie de la letra(50). Un sector de la doctrina italiana
sostiene que a lo que se quiere hacer referencia en el artculo 1223 del c.c.ita. es a
las hiptesis en las cuales el hecho hipottico dado por la ley, como fuente de respon-
sabilidad, aunque no produzca en lnea directa el dao, cree una situacin tal, que a
falta del mismo, no se habra producido. En consecuencia, en estos casos, parece
justo, teniendo en cuenta la finalidad de la ley, vincular a dicho acto, ms all de toda
consideracin sobre su proximidad, el evento daino(51). Ello se ve respaldado por
una doctrina que afirma que la funcin del artculo 1223 del Cdigo Civil es sola-
mente descriptiva y est contenida en la norma simplemente para indicar la directiva
del legislador, segn la cual la reintegracin del patrimonio del acreedor debe ser inte-
gral y atenerse a todos los perjuicios econmicos sufridos por el damnificado(52). En
jurisprudencia, a propsito de la aplicacin del artculo 1223 del c.c.ita., no obstante
su redaccin, se prefiere hablar de regularidad causal (o causalidad adecuada), en
el sentido que son considerados resarcibles los daos que entran dentro de las conse-
cuencias normales y ordinarias del hecho daoso(53).
De ello se desprende que el objeto del nexo causal tiene doble relevancia(54):
a) Para el aspecto del evento lesivo (causalidad de hecho o fctica), se
procede a la reconstruccin del hecho a los efectos de imputacin de la
responsabilidad.
(49) FRANZONI, Massimo. Fatti Illeciti. Zanichelli- Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, p. 86.
(50) TRIMARCHI, Pietro. Causalit e danno. Giuffr, Milano, 1967, p. 20. En este sentido, DE CUPIS,
Adriano. Ob. cit., p. 260.
(51) SCOGNAMIGLIO, Renato y SCOGNAMIGLIO, Renato voz. Responsabilit contrattuale ed
extracontrattuale, Novsimo Digesto Italiano. XV, UTET, Torino, 1968, p. 651.
(52) VISINTINI, Giovanna. Trattato breve della responsabilit civile. CEDAM, Padova, 1996, ahora en espaol,
en Tratado de la responsabilidad civil, traducido por Ada Kemelmajer De Carlucci, con la colaboracin de
ATIENZA NAVARRO, Mara Luisa; BOSSIO, Paz; ESPINOZA ESPINOZA, Juan; LONGHIN, Fabricio
y WOOLCOTT OYAGE, Olenka. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 208. En este mismo sentido,
se afirma que la interpretacin histrica y la ubicacin sistemtica del artculo 1223 c.c. demuestran, en
definitiva, que el criterio de las consecuencias inmediatas y directas, est dirigido a disciplinar el problema
del quantum respondeatur, para establecer un lmite a la resarcibilidad de los perjuicios, comprendidos en
una nica serie causal daina vinculada al acto ilcito o al incumplimiento, por consiguiente, es extrao a
la disciplina del concurso de causas y a la imputacin del evento daino a su autor (PINORI, Alessandra.
Il criterio legislativo delle conseguenze immediate e dirette. En: Risarcimento del danno contrattuale
ed extracontrattuale, a cura de VISINTINI, Giovanna. Giuffr, Milano, 1999, p. 78).
(53) Casacin N 4186, del 23/04/1998, en Responsabilit civile e previdenza, con Nota de PELLECCHIA,
Enza. Giuffr, Milano, 1998, p. 1409.
(54) SALVI, Cesare. La Responsabilit Civile. Giuffr, Milano, 1998, p. 171.
174
b) Para el aspecto del dao resarcible (causalidad jurdica), se determinan

las consecuencias daosas que el responsable deber resarcir(55).
Como correlato de ello, la finalidad de la causa es doble: imputar al responsable
el hecho ilcito y establecer la entidad de las consecuencias perjudiciales del hecho
que se traducen en el dao resarcible(56). Sin embargo, se afirma que este binomio
slo se trata de un uso lingstico aceptable, porque tanto la causalidad natural como
la jurdica, son criterios de calificacin normativa(57).
Se puede proponer una interpretacin sistemtica de los artculos 1321 y
1985 del CC? En efecto: el artculo 1321 del CC se refiere al quntum indemnizato-
rio (causalidad jurdica), mientras que el artculo 1985 a la causalidad como elemento
constitutivo del supuesto de responsabilidad civil (causalidad de hecho). Como lgica
consecuencia, no habra inconveniente para emplear la teora de la causalidad ade-
cuada (como elemento constitutivo de la responsabilidad civil), incluso, en la respon-
sabilidad por inejecucin de las obligaciones. En mi opinin, no es correcta la fr-
mula que obliga al operador jurdico a emplear una teora determinada de causalidad,
sino el modelo legislativo adoptado por el Cdigo Civil debera limitarse a prescribir
que el demandante tiene la carga de acreditar el nexo causal (en ambos tipos de res-
ponsabilidad) y como consecuencia de ello, este utilizar la teora ms idnea al caso
en particular. Curiosamente, las diferencias entre las mismas, no resultan ser tan anta-
gnicas. As, si bien se afirma que la interrupcin del nexo causal reduce las distan-
cias entre la teora de la equivalencia y la de la causalidad adecuada(58), lo mismo suce-
dera con la teora de la causalidad adecuada y la de la causa prxima. Incluso, no se
debe olvidar el principio bsico de reintegracin del patrimonio en beneficio del
daado y, de ello se deriva, que el enunciado del artculo 1321 del CC no debe ser
entendido como taxativo (en cuanto al lmite del resarcimiento), sino de tipo descrip-
tivo. De otra manera, se mantendra una injustificada disparidad de tratamiento frente
a lo prescrito en el artculo 1985 del CC. En esta posicin, se encuentra quien sostiene
que si bien el artculo 1321 segundo prrafo, parece adherirse a la teora de la causa
prxima por la referencia a consecuencia inmediata, esta debe entenderse como la
que ocurre de acuerdo al orden normal de los acontecimientos, lo que nos aleja de la
literalidad del trmino inmediato y as de la concepcin de causa prxima, faci-
litando este razonamiento una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas
del Cdigo Civil, asumindose en general la tesis de la causalidad adecuada(59).
(55) Esta posicin tambin es seguida por CASTRO TRIGOSO, Nelwin. La poca fortuna de la responsabilidad
solidaria y la causalidad. A propsito de una sentencia. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Ao 10/N79,
Gaceta Jurdica, Lima, abril 2005, p. 131.
(56) FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 89.
(57) SALVI, Cesare. Ob. cit., p. 172.
(58) Ibdem, p. 174.
(59) WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad civil de los profesionales, ARA, Lima, 2002,
p. 553.
175
El siguiente caso resulta ilustrativo para demostrar que los operadores jurdicos
emplean la teora de la causalidad adecuada en la responsabilidad contractual: el da
15/09/2001 a las 13:00 horas aproximadamente, un consumidor se acerc al local de
un banco, ubicado en el Centro Comercial Jockey Plaza, con la finalidad de abrir
una cuenta de ahorros de fondos mutuos. Una vez que haba recibido la informacin
sobre la cuenta que pretenda abrir y luego de llenar los formularios correspondien-
tes, se acerc a una de las ventanillas a efectuar un depsito de US$ 1 000; poniendo
el dinero a disposicin de la cajera, la misma que al no saber si dicha operacin se
poda realizar, se retir a efectuar las consultas del caso, y una vez que regres le soli-
cit nuevamente la entrega del dinero, alegando que no se lo haba entregado antes.
El banco, en su descargo, ofreci como prueba un video en el que se puede apreciar,
que personas inescrupulosas que no tienen vnculo alguno con su institucin se apro-
piaron del dinero del denunciante. La Comisin de Proteccin del Consumidor, ante
la denuncia del consumidor, con Resolucin Final N 883-2002-CPC, del 13/11/2002,
precis que:
En este sentido, correspondera analizar si todas las conductas sealadas
anteriormente pudieron causar el hurto del dinero del seor Gutirrez o,
si por el contrario, alguna de ellas debe ser considerada como una con-
dicin y no como una causa. As, es menester sealar que las conduc-
tas tanto del denunciante como de la cajera del Banco deben ser conside-
radas como condiciones y no como causas del efecto, en la medida que
facilitaron el acto delictivo pero no lo causaron; mientras que la con-
ducta del Banco s debe ser considerada como la causa adecuada y
directa, dado que al infringir el deber legal de adoptar determina-
das medidas de seguridad, permiti que terceras personas tuvieran
acceso a la zona de las ventanillas del Banco y que hurtaran el dinero
del denunciante.
Por lo tanto, habiendo quedado acreditado que el Banco incumpli la obli-
gacin legal que tena de adoptar determinadas medidas de seguridad, y
en tanto ha quedado acreditado que dicho hecho posibilit que terceras
personas se apropiaran del dinero del denunciante, la Comisin considera
que el Banco no brind un servicio idneo al seor Gutirrez, correspon-
diendo declarar fundado este extremo de la denuncia por infraccin al
artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor (el resaltado es mo).
Hay quien ha criticado la aplicacin de la teora de la causalidad adecuada en
materia de incumplimiento de las obligaciones, calificndola de arbitraria(60). Desde
(60) As, pensamos que la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones busca la realizabilidad de
la funcin econmico-individual del contrato mediante la distribucin de los riesgos previsibles por las
propias partes en caso de incumplimiento de obligaciones. Lo imprevisible ser materia de responsabilidad
civil (extracontractual o aquiliana). En este sentido, la teora de la relacin de la causa prxima se adapta
mejor a la programacin de las partes mediante el contrato.
176
esa posicin slo cabra emplear un solo concepto de causalidad a la responsabili-

dad civil extracontractual y aquella derivada del incumplimiento de las obligaciones.
Sin embargo, no explica cmo se poda utilizar la causalidad prxima en este caso
concreto. Observo que adems, se confunde la causalidad jurdica con la de hecho
cuando se pretende justificar la diferencia entre ambos regmenes basndose en el cri-
terio de la previsibilidad. Para concluir: en materia contractual no se debe limitar el
anlisis slo a la causa prxima e, incluso, no se debe circunscribirse a emplear slo
la causa adecuada en ambos regmenes, sino aquella teora causal que sea idnea al
caso concreto.
VII. EL PRINCIPIO DE REPARACIN INTEGRAL DEL DAO

En materia de reparacin del dao derivada de responsabilidad civil contrac-
tual, el Code civil en sus artculos 1150(61) y 1151(62), establece topes. Este modelo ha
sido seguido por el Cdigo Civil argentino vigente (arts. 519 a 522(63)) y el Cdigo
civil peruano en su artculo 1321, el cual establece que:
Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta
sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.
Por consiguiente, es arbitrario aplicar un solo concepto de relacin de causalidad a la responsabilidad por
incumplimiento de las obligaciones y a la responsabilidad civil (extracontractual o aquiliana) (MORALES
HERVIAS, Rmulo. La responsabilidad en la norma jurdica privatstica a propsito de la responsabilidad
por incumplimiento de obligaciones y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual). En:
Responsabilidad Civil. Nuevas tendencias, unificacin y reforma. Veinte aos despus, edicin bajo la
direccin de ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Palestra, Lima, 2005, p. 344).
(61) Artculo 1150: El deudor slo estar obligado al pago de daos e intereses previstos o que hubieran podido
ser previstos en el momento del contrato, cuando en el incumplimiento de la obligacin no existiera dolo
por su parte.
(62) Artculo 1151: En caso de que el incumplimiento de lo acordado resulte del dolo del deudor, los daos y
perjuicios slo debern comprender con relacin a la prdida que hubiera sufrido el acreedor y la ganancia
de la que hubiera sido privado, las que se hubieran producido como consecuencia inmediata y directa del
incumplimiento del acuerdo.
(63) As: Artculo 519. Se llaman daos e intereses el valor de la prdida que haya sufrido, y el de la utilidad
que haya dejado de percibir el acreedor de la obligacin, por la inejecucin de sta a debido tiempo.
Artculo 520. En el resarcimiento de los daos e intereses slo se comprendern los que fueren consecuencia
inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligacin.
Artculo 521. Si la inejecucin de la obligacin fuese maliciosa los daos e intereses comprendern
tambin las consecuencias mediatas.
En este caso, no ser aplicable el tope porcentual previsto en el ltimo prrafo del artculo 505. (Prrafo
incorporado por artculo 2 de la Ley N 24.432 B.O. 10/1/1995).
(Artculo sustituido por artculo 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio
de 1968).
Artculo 522. En los casos de indemnizacin por responsabilidad contractual el juez podr condenar al
responsable a la reparacin del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la ndole del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
(Artculo sustituido por artculo 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio
de 1968).
177
El resarcimiento por inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento

parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao emergente como
el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal
inejecucin.
Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obli-
gacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al dao que
poda preverse al tiempo en que fue contrada.
De una argumentacin a contrario, por cierto, bastante literal, podra inferirse
que:
a. En el caso de responsabilidad por culpa leve, slo se responde por el dao
previsible.
b. En el caso de responsabilidad por dolo o culpa inexcusable, slo se res-
ponde por los daos que sean consecuencia inmediata y directa de la
inejecucin de la obligacin.
Urge una interpretacin inspirada en el principio de reparacin integral
del dao. Para ser concientes de lo antiguo que es este modelo, debemos remontar-
nos a Molinaeus, tambin conocido como Molineo, que en 1574, introduce la idea
de previsibilidad como criterio de exgesis dogmtica de la constitucin de Justiniano
De Sententiis quae pro eo quod interest proferuntum, del 531 d.C. Con la finalidad
de dictar un rgimen de dao resarcible, la constitucin distingua entre casus certi e
incerti: para los primeros se estableca un resarcimiento in duplum, par al doble del
valor de la cosa y se postergaba los segundos a la liquidacin del juez y se precisaba
que este debera operar cum competenti moderatione (64). Esto quiere decir que en
los casos inciertos la obligacin resarcitoria no debe exceder la medida del dao que
el deudor poda prever, vale decir, aceptar tcita o expresamente(65). Molineo hace
esta observacin no slo respecto de los contratos, sino respecto de los delitos, den-
tro de los cuales distingue los dolosos y los culposos, para los primeros no habra tal
lmite y el autor deber resarcir omnia damna(66). Por ello, el pensamiento de este
jurisconsulto deja relucir una ptica sistemtica de la responsabilidad, dentro de la
cual se incorporaba, como instrumento operativo, la regla de previsibilidad. Respon-
sabilidad contractual y aquiliana deban delinearse al principio de mensura de la obli-
gacin resarcitoria al elemento subjetivo y en vista de la actuacin de este principio
es que la previsibilidad juega un rol unificador de la obligacin resarcitoria, derive de
incumplimiento o de ilcito aquiliano culposo(67).
(64) GNANI, Alessandro. Sistema di responsabilit e prevedibilit del danno. Giappichelli, Torino, 2008,
p. 4, quien cita a MOLINEAUS, Carolus. Tratactus de eo quod interest, Venezia, 1574.
(65) Ibdem, p. 4-5.
(66) Ibdem, p. 5.
(67) Ibdem, p. 6.
178
El pensamiento de Molineo es asimilado por Pothier en su tratado(68). En efecto,

el significado y la ratio de la regla de la previsibilidad permanecieron intactos; pero
el discurso cambia si se observa desde el plano sistemtico(69), por cuanto el crite-
rio de la previsibilidad es confinado solo a nivel contractual(70). Este ltimo modelo
es asimilado en el artculo 1150 del Code Napolon(71) y seguido, entre otros, por el
artculo 1225 del Codice y el artculo 1321 del CC. Tngase en cuenta que Pothier,
muri en 1772, es decir, con ms de treinta aos de anticipacin a la promulgacin del
Code y la nouvelle edicin de su tratado es de 1805. Hecha esta cronologa, es impor-
tante sealar que sus ideas han quedado plasmadas en este cuerpo de leyes. Punto de
referencia forzoso es la obra de Fenet, quien public los trabajos preparatorios del
Code en 1827. En efecto, en la sesin del 03/11/1803, Bigot-Prameneu, present el
ttulo II del libro III del Projet, y los artculos 47 y 48 del mismo, fueron aprobados sin
discusin alguna y son los correspondientes a los actuales 1150 y 1151 del Code(72).
Volviendo al Trait, Pothier, adverta que no se debe, sin embargo, someter al deudor
a indemnizar al acreedor de todas las prdidas que indistintamente ha ocasionado la
inejecucin de la obligacin, y mucho menos an de todas las ganancias que el acree-
dor habra podido hacer, si el deudor hubiese satisfecho su obligacin. Para esto se
debe atender a los diferentes casos y las diferentes especies de daos y perjuicios; y a
tenor de estos casos y diferencias ser preciso aportar cierta moderacin a la tasacin
y estimacin que deba hacerse.
Cuando no se le puede reprochar al deudor el dolo, sino a una simple culpa por
no ejecutar la obligacin, sea porque se ha comprometido temerariamente a una cosa
que no poda cumplir, sea porque se ha puesto por su culpa a un estado en que le es
imposible cumplir a su promesa; en tales casos el deudor est obligado solamente a
los daos y perjuicios que se pudo prever al tiempo de celebrarse el contrato, que el
acreedor podra sufrir por la inejecucin de la obligacin; en cuanto el deudor est
obligado a someterse solo a esto (Cod. civ. art. 1150)(73).
Ahora bien, otro sector de la doctrina francesa, como Planiol y los Mazeaud,
sobre la base de la unificacin de la responsabilidad civil, bajo el principio de la
reparacin integral del dao, se tiende a hacer una interpretacin abrogante del
criterio de previsibilidad(74). El principio de la reparacin integral del dao se basa
en la visin, ya advertida por los Mazeaud, de trasladar la atencin del daante
(68) POTHIER, Robert Joseph. Trait des Obligations. Bruxelles, 1831, n. 160, citado por GNANI, Alessandro.
Ob. cit., p. 8.
(69) GNANI, Alessandro. Ob. cit., p. 8.
(70) Ibdem, p. 11.
(71) Ibdem, p. 12.
(72) P. A. FENET. Recueil Complet des Travaux Prparatoires du Code Civil, Tomo 13, Paris, 1827, p. 56.
(73) POTHIER, Robert-Joseph. Trait des Obligations. Nueva Edicin, por BERNARDI, Tomo I, Letellier,
Paris, 1805, pp. 106-107.
(74) GNANI, Alessandro. Ob. cit., pp. 16-17.
179
al daado(75). As, cuando se trata de fijar la importancia de la reparacin, no es

el responsable al que se debe considerar, sino a la vctima; no es la culpa, sino el
perjuicio(76).
Apartndose de lo establecido en los modelos argentino, francs y peruano, el
Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina del ao
2012 asimila el modelo de la reparacin plena tanto a nivel contractual como extra-
contractual. As, el artculo 1736 prescribe:
Reparacin plena. La reparacin del dao debe ser plena. Consiste en
la restitucin de la situacin del damnificado al estado anterior al hecho
daoso, sea por el pago en dinero o en especie. La vctima puede optar por
el reintegro especfico, excepto que fuere parcial o totalmente imposible,
excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En
el caso de daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identi-
dad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicacin de
la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.
El artculo 1740 del Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina
de 2014, que entrar en vigencia en 2016, ha asimilado ad pedem literae este
artculo. No puedo ms que estar de acuerdo: tanto en responsabilidad por incumpli-
miento de las obligaciones como en aquella extracontractual, el principio que debe
primar es el de reparacin integral de la vctima. El establecer lmites (dao pre-
visible para la responsabilidad por culpa leve; dao que sea consecuencia inmediata
y directa, para la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable) es an un rezago de
la percepcin de la responsabilidad civil en funcin del daante y no del daado. No
se olvide que una de las funciones de la responsabilidad civil es la satisfactiva y su
finalidad es la de volver las cosas al estado anterior de la ocurrencia del dao (en la
medida que ello sea posible): estas limitaciones colisionan con ello. Se debe tener en
cuenta adems que, pueden ocasionarse graves daos por culpa leve y tambin, meno-
res daos, aunque se haya actuado con culpa inexcusable o con dolo. Como se men-
cion, el dao debe ser una suerte de horizonte hermenutico al momento de la repa-
racin del mismo. Si el supuesto es el de responsabilidad subjetiva, la graduacin de
la culpa no debe operar como un beneficio a favor del daante. Lo que se impone es
un modelo jurdico en el cual el daado asuma la carga de la prueba de los daos y
del nexo causal y si se comprueba ello por el juez, el mismo deber ordenar su repa-
racin, sin ms limitacin que el principio de reparacin integral a la vctima. Por el
momento, es aconsejable que el juez se aparte de una interpretacin literal los textos
legislativos vigentes citados y tenga en cuenta este principio.
(75) MAZEAUD, Henri y Lon. Trait thorique et pratique de la responsabilit civile dlictuelle et
contractuelle, III, Pars, 1934, p. 406, citados por GNANI, Alessandro. Ob. cit., p. 13.
(76) MAZEAUD, Henri y Lon. Ob. cit.
180
VIII. CONCLUSIONES
a. El actual Cdigo Civil peruano de 1984 si bien es el resultado de los apor-
tes de insignes juristas, encuentra ciertas dificultades a nivel de interpreta-
cin sistemtica, por cuanto cada libro es tributario de modelos jurdicos
que no siempre son coincidentes. Es el caso del Libro V, de Las Obliga-
ciones, que tiene una marcada influencia de la versin original de Code
civile francs (para muestra, basta decir que el Cdigo Civil peruano man-
tiene el principio de mutabilidad parcial de la clusula penal) y el Libro
VII, Fuentes de las Obligaciones, que ha recogido en sustancia el Codice
civile italiano de 1942.
b. El artculo 1398 del Cdigo Civil peruano, siguiendo al artculo 1341 del
Cdigo Civil italiano de 1942, regula a las clusulas vejatorias. Este dis-
positivo se aplica tanto para los contratos de adhesin como para las clu-
sulas generales de contratacin no aprobados administrativamente.
c. Tambin el artculo 49.1 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Con-
sumidor, Ley N 29571, del 02/09/2010 define a las clusulas abusi-
vas. Siguiendo el modelo de la Directiva Comunitaria N 93/13/CEE, el
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor se alinea dentro de los
pases que asimilan una tutela (que a su vez, se inspira en el modelo jur-
dico alemn) basada en una lista negra y en una lista gris. La lista negra
(art. 50) contiene un elenco de clusulas que estn afectas de ineficacia
absoluta y la lista gris (art. 51) de ineficacia relativa. Esta ltima es un
nmerus apertus (son ejemplificativas, no taxativas). Evidentemente, slo
la autoridad judicial puede declararlas ineficaces, mientras que la autori-
dad administrativa (segn el art. 52.1) puede inaplicarlas.
d. Debe recalcarse que tanto el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consu-
midor y la Directiva Comunitaria N 93/13/CEE toman de la disciplina
francesa, una tutela que slo se centra en la relacin de consumo.
e. Debemos de partir de la premisa que el universo de la contratacin por
adhesin no coincide simtricamente con la contratacin masiva con los
consumidores. Pueden haber casos de contratos por adhesin (con clu-
sulas vejatorias) en la cuales el adherente no es un consumidor. Es el caso
de la contratacin que hara un banco para representar sus valores en ano-
taciones en cuenta con una empresa que ofrece este servicio.
f. El principio de la buena fe, si bien no ha sido acogido en el Ttulo Preli-
minar del Cdigo Civil peruano, como lo ha hecho el homlogo espaol
(con la reforma de 1973), es invocado en no pocos artculos. Siguiendo
las tres vas de concrecin del principio de la buena fe, lo encontramos:
i. En el Libro de Acto Jurdico, en el artculo 168 del CC, como un
canon o criterio hermenutico.
181
ii. En el Libro de Fuentes de Obligaciones, en el artculo 1362 del CC,

como un criterio de conducta conforme al cual deben ser cumplidas
las obligaciones.
iii. Como un canon o criterio al que debe someterse el ejercicio de los
derechos subjetivos. Un lmite de estos derechos es la prohibicin
del abuso de derecho, invocado en el artculo II del Ttulo Prelimi-
nar, el cual debe ser interpretado sistemticamente, con el artculo
1971.1 del CC (ubicado en la Seccin de Responsabilidad Extracon-
tractual), el cual establece que no hay responsabilidad en en el ejer-
cicio regular de un derecho.
g. El principio de la buena fe tambin es reconocido en el artculo V.5 del
Ttulo Preliminar de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del
Consumidor.
h. Si bien el principio de buena fe es frecuentemente empleado por jueces y
rbitros en la interpretacin de los actos jurdicos, no es extraa la invo-
cacin de sus derivaciones, como es el caso de los actos propios o de la
apariencia.
i. En materia de responsabilidad civil, el Cdigo Civil peruano adopta un
sistema binario: tenemos regulada la responsabilidad contractual en el
Libro VI, Las Obligaciones, Seccin Segunda, Efectos de las Obligacio-
nes. Ttulo IX, Inejecucin de las Obligaciones, y la responsabilidad extra-
contractual, en el Libro VII, Fuentes de las Obligaciones, Seccin Sexta.
j. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia peruanas estn
encaminadas hacia una interpretacin sistemtica de ambos regmenes.
k. La jurisprudencia nacional, en materia de responsabilidad civil por mala
praxis mdica est admitiendo el derecho de opcin: en ello encontramos
un aspecto positivo, por cuanto ello es una muestra que el operador jur-
dico est ampliando sus horizontes interpretativos. Sin embargo, no se
est reconociendo el derecho de opcin en un supuesto adecuado: la res-
ponsabilidad mdica (salvo, en mi opinin, en el caso de la mala praxis
derivada de la atencin en emergencia) es un tpico supuesto de responsa-
bilidad contractual.
l. Lamentablemente, los jueces peruanos ven zonas grises (vale decir,
cuando dentro de una relacin jurdica obligatoria, se produce un dao
que exhorbita los derechos y deberes inherentes a dicha relacin y por
ende, tambin se configura un supuesto de responsabilidad extracontrac-
tual) en supuestos donde no se configuran.
m. Independientemente del problema de las zonas grises, los modelos jurdi-
cos tienden hacia la unificacin: pinsese en el caso de la responsabilidad
182
civil por productos defectuosos. Si observamos con atencin, el artculo

101 de la Ley N 29571, Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor,
del 01/09/2010, supera la distincin entre la responsabilidad civil contrac-
tual y la extracontractual al establecer que la responsabilidad civil de los
proveedores es solidaria (tngase en cuenta que el proveedor puede ser
tanto el que vende el producto como el que lo fabrica).
n. Dentro de la actual sistemtica del Cdigo Civil peruano, la categora de
dao extrapatrimonial o subjetivo (concebido como dao no patrimonial a
los sujetos de derecho) comprende, en materia extracontractual, el dao a
la persona (art. 1985 c.c.), entendido como la lesin a los derechos exis-
tenciales o no patrimoniales de las personas y al dao moral (art. 1984
c.c.), definido como el ansia, la angustia, los sufrimientos fsicos o ps-
quicos, etc., padecidos por la vctima, que tienen el carcter de efmeros
y no duraderos. Esta diferenciacin ha sido tenida en cuenta en el Ante-
proyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argentina del
ao 2012.
o. En materia de inejecucin de las obligaciones, se cuenta con el artculo
1322 del CC, el cual reconoce que: El dao moral, cuando l se hubiera
irrogado, tambin es susceptible de resarcimiento. Como puede obser-
varse, en este numeral slo se reconoce expresamente el dao moral y
no el dao a la persona. Esta aparente contradiccin se resuelve con una
interpretacin a simili y sistemtica de los artculos 1322 y 1985 del CC.
Adicionalmente a ello, sostener que slo cabe el dao a la persona en la
responsabilidad extracontractual y no en la contractual, afecta manifies-
tamente el principio de la igualdad entre los daados, principio que est
consagrado (si bien como derecho) en el artculo 2.2 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993.
p. En materia de causalidad, si se hace una interpretacin literal de los tex-
tos, se puede afirmar que en materia de responsabilidad civil extracon-
tractual o aquiliana se acoge la teora de la causa adecuada (art. 1985 del
CC) y en inejecucin de las obligaciones se asume la teora de la causa
prxima (art. 1321 del CC, segundo prrafo, inspirado en el art. 1223 del
CC italiano, el cual recoge lo contenido en el art. 1151 del Code y, de
alguna manera, en el art. 100 del proyecto franco-italiano del cdigo de
obligaciones y contratos de 1927).
q. Sin embargo, la doctrina nacional y la jurisprudencia administrativa de
tutela del consumidor, llegan a una interpretacin sistemtica de ambos
textos y es posible aplicar la causalidad adecuada, incluso en supuestos de
responsabilidad contractual.
r. En materia de reparacin del dao derivada de responsabilidad civil con-
tractual, el Code civil en sus artculos 1150 y 1151, establece topes. Este
183
modelo ha sido seguido por el Cdigo Civil argentino vigente (arts. 519 a
522) y el Cdigo civil peruano en su artculo 1321. Urge una interpreta-
cin inspirada en el principio de reparacin integral del dao.
s. Apartndose de lo establecido en los modelos argentino, francs y peruano,
el Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Repblica Argen-
tina del ao 2012 y el Cdigo Civil Comercial de la Repblica Argen-
tina de 2014 asimilan el modelo de la reparacin plena tanto a nivel con-
tractual como extracontractual.
t. No puedo ms que estar de acuerdo: tanto en responsabilidad por incum-
plimiento de las obligaciones como en aquella extracontractual, el princi-
pio que debe primar es el de reparacin integral de la vctima. El estable-
cer lmites (dao previsible para la responsabilidad por culpa leve; dao
que sea consecuencia inmediata y directa, para la responsabilidad por dolo
o culpa inexcusable) es an un rezago de la percepcin de la responsabi-
lidad civil en funcin del daante y no del daado.
184
La mora del acreedor
Luis MOISSET DE ESPANS(*)
I. INTRODUCCIN
1. Mora del acreedor. Concepto

En la vida de la relacin jurdica obligatoria, desde su nacimiento hasta su com-
pleta extincin, pueden presentarse una serie de alternativas, en las cuales se haga
menester que acreedor y deudor antes de que se llegue al cumplimiento observen
conductas positivas o se abstengan de ciertos comportamientos para facilitar que el
vnculo se desenvuelva de manera normal y culmine con el cumplimiento. Esa serie
de conductas se va eslabonando, y si uno de los sujetos niega su colaboracin, dicha
actitud provocar un retardo en el cumplimiento de la prestacin debida.
Cuando es el acreedor quien no cumple con su deber de cooperacin, de manera
culposa, nos encontraremos frente a lo que jurdicamente se llama mora creditoris,
uno de cuyos aspectos es la mora accipiendi(1), o sea el retraso que se produce como
consecuencia de la negativa injustificada a recibir la prestacin debida(2).
2. Su tratamiento legislativo
La mora del acreedor no fue legislada de manera expresa en los cdigos ame-
ricanos del siglo XIX, que solan limitarse a regular el pago por consignacin, es
decir la posibilidad del deudor de liberarse cuando faltaba la colaboracin del acree-
dor, especialmente en casos de mora accipiendi; recin en el siglo XX vemos apa-
recer en la legislacin iberoamericana normas que de manera sistemtica procuran
(*) Abogado y doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Crdoba. Acadmico de nmero de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba.
(1) Decimos que la mora accipiendi es solo uno de los aspectos de la mora creditoris, porque la falta de
colaboracin del acreedor no se reduce a los casos de obligaciones de dar, en que no acepta recibir la
prestacin; sino que comprende una gama mucho ms amplia de hiptesis en las cuales el acreedor puede
tener que cooperar con el deudor, como sera posar ante el pintor; dar acceso al inmueble a quien debe
repararlo o efectuar construcciones en l; suministrar los materiales en algunas locaciones de obra, etc.
(2) Conf. OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo
XIV, p. 2301, donde dicen: Creemos firmemente que la culpa es requisito indispensable para que haya
mora del acreedor.
185
determinar cuando cae en mora el acreedor, y cuales son los efectos de esa situacin
de mora creditoris(3).
Insistimos, no solamente el deudor puede caer en mora, sino tambin el acreedor.
Esta situacin se presenta cuando obstaculiza el cumplimiento de la obligacin, sea
negndose a recibir el pago de lo que se le debe, sea omitiendo la cooperacin que el
deudor necesita para ejecutar su prestacin. Podemos mencionar como ejemplo de con-
ductas exigibles al acreedor el que debe encontrarse presente en el lugar de pago, para
recibirlo; o bien, en las obligaciones alternativas tiene que hacer la eleccin, cuando le
corresponda; en otros casos debe impartir las instrucciones a que ha de sujetarse el deu-
dor en el cumplimiento de su obligacin, especialmente en el caso de obligaciones de
hacer (color de pintura a emplear en las paredes, tono de las puertas, etc.); o, incluso,
prestar su colaboracin personal posando para el artista que debe ejecutar su retrato(4).
Cuando el acreedor no presta la colaboracin debida, dificulta el cumplimiento
de la prestacin y la ley concede al deudor los medios legales tendientes a obtener esa
colaboracin y constituir en mora al acreedor renuente.
Esta materia, conocida por la doctrina como mora accipiendi, por oposicin a la
mora del deudor, o solvendi, suele ser tratada junto con lo relativo al pago; as lo hace
Windscheid en Alemania, y Bibiloni en su Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil
argentino. Nosotros pensamos que debe tratarse junto con la mora del deudor, en la
parte correspondiente a las obligaciones en general, camino que ha seguido el nuevo
Cdigo Civil peruano, dedicndole los artculos 1338 a 1340.
II. LEGISLACIN PERUANA
1. Los Cdigos de 1852 y 1936

No tomaremos en consideracin la aplicacin transitoria del Cdigo boliviano
de Santa Cruz, por la anomala poltica que ello signific, y porque ese cuerpo legal,
que toma como modelo el Cdigo Civil francs, no se ocupa de la mora del acreedor.
El primer Cdigo peruano data de 1852(5) y trata de las obligaciones y contra-
tos en su Libro Tercero. No hemos encontrado en l norma alguna referida a la mora
del acreedor.
Encarada la labor de reformarlo, la Comisin que elabor el Cdigo de Per de
1936 haba anunciado en la Exposicin de Motivos que se ocupara de la mora del
(3) Posiblemente el primero haya sido el Cdigo de Brasil, aprobado por ley 3071, del 1 de enero de 1916,
y en vigencia desde el 1 de enero de 1917.
(4) Algunas de estas conductas omisivas del acreedor estn contempladas en el inciso segundo del nuevo
texto del artculo 1251 del Cdigo civil peruano, en materia de pago por consignacin, que reproducimos
en nota ms adelante.
(5) Agradecemos al profesor Carlos Crdenas Quirs el ejemplar que nos obsequi de la reimpresin de ese
cuerpo legal efectuada por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima.
186
acreedor(6), pero luego esa intencin no se concret ya que slo se sancionaron nor-
mas sobre el pago por consignacin. Este mtodo, empleado por muchas legislacio-
nes, es a nuestro criterio insuficiente, pues el pago por consignacin slo es proce-
dente cuando se trata de la ejecucin de la prestacin debida, frente a la negativa del
acreedor de recibirla; pero, qu puede hacer el deudor cuando la conducta omisiva
del acreedor se reduce a la falta de colaboracin en la ejecucin de otras actividades
previas, como la falta de provisin de materiales, o el no brindar acceso al lugar en
que deben efectuarse los trabajos? En estos casos no podemos imaginar una con-
signacin, ni tan siquiera el juego de intimaciones que se prev en algunos sistemas
para las obligaciones de dar cosas indeterminadas a eleccin del acreedor(7).
2. El Cdigo de 1984
Recin en el nuevo Cdigo de 1984 se legisla sobre el tema.
El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen la inter-
pelacin para constituir en mora al deudor, es frecuente que no se legisle la mora del
acreedor, ya que la aplicacin analgica de esos preceptos lleva a la conclusin de
que, para constituir en mora al acreedor, el deudor deber interpelarlo, ofrecindole el
pago. Se opera as el juego armnico del mismo principio, tanto para el deudor como
para el acreedor.
Pese a ello, es conveniente cualquiera sea el sistema de mora adoptado para
el deudor que se incluyan normas que regulen expresamente la mora del acreedor.
El Cdigo de 1984 ha avanzado por este camino, como ya lo hemos dicho, dedi-
cando a la mora del acreedor tres artculos, en los cuales se caracteriza primero la
figura, y luego se fijan sus efectos.
Veamos, pues, lo que dispone el artculo 1338:
El acreedor incurre en mora cuando sin motivo legtimo se niega a acep-
tar la prestacin ofrecida o no cumple con practicar los actos necesarios
para que se pueda ejecutar la obligacin.
Se contempla primeramente la falta de colaboracin en las obligaciones de dar,
que resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido ofre-
cida; en segundo lugar prev la hiptesis de omisin de aquellos deberes secundarios
de conducta a que hacamos referencia ms arriba, es decir los hechos previos, sin los
cules el deudor no est en condiciones de ejecutar la prestacin debida; verbigracia,
proveer materiales al contratista de una obra; habilitarle el acceso al lugar en que ella
debe realizarse; posar para el artista que debe pintar un retrato; etc.
(6) El Proyecto contempla la mora del acreedor, la del deudor, la mora bilateral y su posible compensacin,
(frase reproducida por Fernando Guzmn Ferrer, Cdigo Civil, Lima, 1977, Tomo III, p. 843).
(7) Ver por ejemplo lo previsto en el artculo 766 del Cdigo Civil argentino.
187
Nada se dice, sin embargo, sobre la forma de constituir en mora al acreedor, aun-
que esta omisin no tiene mucha importancia, pues atento que el rgimen adoptado
por el derecho peruano para la mora del deudor es el de la mora ex persona, una inter-
pretacin analgica nos permite llegar a la conclusin de que ser menester el mismo
procedimiento para lograr la mora del acreedor; vale decir, el deudor deber intimar
al acreedor a que reciba la prestacin, o a que colabore realizando los actos prepara-
torios que resultan indispensables para que se llegue al cumplimiento.
Pero, aceptado que la intimacin que realiza el deudor es el mecanismo ade-
cuado para provocar la mora del acreedor, debemos preguntarnos si esta interpela-
cin ser en todos los casos suficiente. La respuesta negativa se impone, porque de
nada sirve ofrecer una prestacin, si el ofrecimiento no es serio, lo que sucede, por
ejemplo, cuando el deudor no se encuentra en condiciones de cumplir la prestacin
ofrecida(8).
2.1. Efectos de la mora del acreedor

A partir del momento en que se constituye en mora al acreedor quedan a su
cargo los riesgos de prdida, deterioro o imposibilidad de cumplimiento de la pres-
tacin debida, salvo que estas circunstancias se produjeren por dolo o culpa del deu-
dor (art. 1340)(9). En realidad la norma del Cdigo Civil peruano se limita a hablar
de imposibilidad, pero es indudable que si el acreedor es moroso, esta circunstan-
cia tambin coloca a su cargo los riesgos por los deterioros que sufra la cosa o los
menoscabos y limitaciones de cualquier tipo que se produzcan en las obligaciones de
hacer o no hacer(10).
Lo dispuesto en el artculo 1340 resulta concordante con la previsin contenida
en el ltimo prrafo del artculo 1140, que exime al deudor de pagar el valor del bien
cierto debido, cuando el acreedor ha sido constitudo en mora(11), y tambin con las
normas de los artculos 1568 y 1569, en materia de compraventa, para los casos en
que el comprador no recibe la cosa(12).
(8) Vemos as, por ejemplo, que el artculo 428 del Cdigo de Paraguay dispone en su parte final que aunque
el deudor interpele al acreedor, no provocar su mora si no pudiese ejecutar el pago en esa oportunidad,
solucin correcta, pues el ofrecimiento de pago para producir el efecto jurdico de constituir en mora al
acreedor, debe ser un ofrecimiento serio y no una mera expresin verbal de buenas intenciones.
(9) Cdigo Civil del Per: Artculo 1340.- El acreedor en mora asume los riesgos por la imposibilidad de
cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa inexcusable del deudor.
(10) El Cdigo Civil paraguayo, en el inciso b del artculo 429, prev que si se debieren cosas inciertas, los
riesgos sern a cargo del acreedor mientras no cumpla la intimacin para recibir la cosa elegida.
(11) Cdigo Civil del Per: Artculo 1140.- El deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto,
aunque este se haya perdido sin culpa, cuando la obligacin proviene de delito o falta. Esa regla no se
aplica si el acreedor ha sido constitudo en mora.
(12) Cdigo Civil del Per: Artculo 1568.- En el caso del artculo 1567 el riesgo de prdida pasa al comprador
antes de la entrega de los bienes si, encontrndose a su disposicin, no los recibe en el momento sealado
en el contrato para la entrega.
Artculo 1569.- En el caso de compraventa de bienes por peso, nmero o medida, se aplicar el artculo
1568 si, encontrndose los bienes a su disposicin, el comprador no concurre en el momento sealado en
188
Sin embargo, no podemos dejar de sealar que existe una aparente contradiccin
entre las normas que hemos reseado que a nuestro entender son las que prevalecen
y el artculo 1251, que parece exigir que al ofrecimiento de pago se sume la consigna-
cin de la cosa debida para liberar de responsabilidad al acreedor(13). Entendemos que
una adecuada correlacin de estas normas debe llevar a las siguientes conclusiones:
a) el ofrecimiento de pago, o la correspondiente intimacin de que se cum-
plan las conductas de colaboracin debidas por el acreedor, lo coloca en
situacin de mora, pero la obligacin todava existe;
b) durante la mora del acreedor los riesgos de prdida o deterioro de la pres-
tacin estn a su cargo;
c) la mora del acreedor abre camino a la posibilidad de consignar;
d) la consignacin vlidamente efectuada libera totalmente al deudor y extin-
gue la obligacin.
Un segundo efecto de la mora del acreedor, como lo prev el artculo 1339, es
que deber indemnizar al deudor los daos que le origine su actitud(14). Esta indemni-
zacin comprender tanto los gastos originados por el ofrecimiento de pago inacep-
tado, como los que pueda acarrear la guarda y cuidado de la cosa debida, como se
prev expresamente en algunos cdigos(15).
Advertimos que las previsiones sobre los efectos de la mora del acreedor en
el Cdigo peruano son escasas; a diferencia de otros cdigos nada se ha previsto, por
ejemplo, respecto a los lmites que puede tener la restitucin de productos cuando un
tercero los hubiese separado o percibido sin culpa del deudor; ni tampoco respecto a
los intereses compensatorios, aunque estimamos que ellos deberan suspenderse si a
la interpelacin se agrega la consignacin de la suma debida.
Finalmente digamos que tampoco se regula la forma en que el acreedor puede
poner fin a su situacin de mora; estimamos que, por aplicacin de principios genera-
les, el acreedor que cese en su actitud omisiva y ofrezca la colaboracin necesaria con
el contrato o determinado por el vendedor para pesarlos, contarlos o medirlos, siempre que se encuentren
a su disposicin.
(13) Cdigo Civil del Per: Artculo 1251.- Si el acreedor a quien se hace el ofrecimiento de pago se niega
a admitirlo, el deudor queda libre de responsabilidad si consigna la prestacin debida. Es necesario, en
este caso, que el ofrecimiento se haya efectuado concurriendo las circunstancias requeridas para hacer
vlidamente el pago.
Procede tambin la consignacin en los casos en que el deudor no puede hacer un pago vlido.
(14) Cdigo Civil del Per: Artculo 1339.- El acreedor en mora queda obligado a indemnizar los daos y
perjuicios derivados de su retraso.
(15) Ver, por ejemplo, el artculo 429, inciso d), del Cdigo Civil paraguayo:
(...) el deudor tendr derecho a que se le indemnicen los gastos de conservacin o guarda, as como los
motivados por requerimientos infructuosos.
189
relacin a los deberes secundarios de conducta, o reclame el cumplimiento mostrn-

dose dispuesto a recibir el pago, pondr de esta manera fin a su estado de mora.
Creemos que en una futura reforma legislativa sera conveniente contemplar
estos problemas que, por el momento, carecen de una regulacin expresa.
III. DERECHO COMPARADO

1. Antecedentes europeos y africanos
El Cdigo Civil francs y los que siguieron ese modelo, no regularon sistemti-
camente la mora del acreedor, limitndose a vincularla con el pago por consignacin
y, generalmente, con el requisito de que el deudor efectuase una oferta real de pago.
Esta falencia, advertida por la pandectstica germana, ser salvada en el cre-
psculo del siglo XIX; encontramos as el Cdigo suizo de las Obligaciones, san-
cionado en 1881 y en vigor desde 1883; este cuerpo legal tiene una doble virtud
ya que, por una parte, unifica el derecho civil y comercial(16) y, por otra, supera con
una ley federal, de aplicacin en todo el territorio suizo, el fraccionamiento de la
legislacin cantonal. Adems, en relacin con la materia que hoy estudiamos, es
el primero que se ocupa expresamente de la mora del acreedor, dedicando al tema
varios artculos en los que se define la figura y se regulan sus efectos(17), entre los
cuales se encuentra, por supuesto, la facultad del deudor de consignar la prestacin,
poniendo fin a la vida de la relacin obligatoria. Algunos aos despus, cuando se
consigue tambin unificar en Suiza el resto del Derecho Civil, se introducen refor-
mas al Cdigo de las Obligaciones y el nuevo cuerpo legal, sancionado en marzo de
1911 y en vigencia desde el 1 de enero de 1912, se ocupa de la mora crediticia en
los artculos 91 a 96, debiendo destacarse que no reduce su aplicacin a las hipte-
sis de mora accipiendi, sino que se ocupa tambin de la falta de colaboracin del
acreedor, cuando no realiza los actos preparatorios que le incumben y sin los cua-
les el deudor no puede ejecutar su obligacin(18).
En los artculos siguientes se ocupa de los efectos de la mora del acree-
dor, detenindose en primer lugar en el derecho que tiene en ese caso el deudor
de consignar cuando lo debido es una cosa(19), y contemplando luego la posibi-
(16) Los autores tuvieron como antecedente un proyecto alemn, elaborado en Dresde en 1866.
(17) Artculos 106 a 109 del Cdigo de las Obligaciones de 1881.
(18) Art. 91.- Demeure du crancier.- I. Conditions.
Le crancier est en demeure lorsquil refuse sans motif lgitime daccepter la prestation qui lui est rgu-
lirement offerte, ou daccomplir les actes prparatoires qui lui incombent et sans lesquels le dbiteur ne
peut excuter son obligation.
(19) Art. 92.- II. Effets.
1. Quand lobjet de lobligation consiste en une chose
a. Droit de consigner
1 Lorsque le crancier est en demeure, le dbiteur a le droit de consigner la chose aux frais et risques du
crancier et de se librer ainsi de son obligation.
190
lidad de que la venda(20) e, incluso, rescinda el contrato, cuando lo debido no es

una cosa(21).
Posteriormente el Cdigo Civil alemn, o B.G.B., que fue sancionado en 1896
y entr en vigor el 1 de enero de 1900, es decir el ltimo ao del siglo XIX, dedica
a la mora del acreedor doce artculos, o pargrafos, desde el 293, hasta el 304,
que tratan detalladamente el problema. La primera de esas normas expresa:
293.- El acreedor incurre en mora cuando no acepta la prestacin ofre-
cida a l.
A pesar de que nuestro estudio enfoca principalmente el derecho iberoameri-
cano, la influencia que tuvo la posicin asumida por el B.G.B. tanto sobre legislacio-
nes posteriores, como sobre la doctrina, nos impulsa a reproducir en nota varias de
esas normas, cuya traduccin hemos tomado del Tratado de las Obligaciones de Fer-
nando Hinestrosa(22).
En la reciente y profunda reforma del libro de Obligaciones del B.G.B. para
adaptarlo a las directivas de la Unin Europea(23), en materia de mora del acreedor
2 Le juge dcide du lieu de la consignation; toutefois les marchandises peuvent, mme sans dcision du
juge, tre consignes dans un entrept.
(20) Art. 93.- b. Droit de vendre
1. Si la nature de la chose ou le genre daffaires met obstacle une consignation, si la chose est sujette
dprissement ou si elle exige des frais dentretien ou des frais considrables de dpt, le dbiteur
peut, aprs sommation pralable et avec lautorisation du juge, la faire vendre publiquement et en
consigner le prix.
2. Si la chose est cote la bourse, si elle a un prix courant, ou si elle est de peu de valeur proportion-
nellement aux frais, il nest pas ncessaire que la vente soit publique, et le juge peut lautoriser mme
sans sommation pralable.
(21) Art. 95.- 2. Quand lobjet de lobligation nest pas une chose Lorsque lobjet de lobligation ne consiste
pas dans la livraison dune chose, le dbiteur peut, si le crancier est en demeure, rsilier le contrat en
conformit des dispositions qui rgissent la demeure du dbiteur.
(22) Ver: HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Univ. del Externado, Bogot, 2002, p. 659,
nota 242:
Cdigo Civil alemn (B.G.B.).- 294.- La prestacin ha de ser ofrecida al deudor conforme ha de eje-
cutarse.
295.- Si el acreedor declar previamente que no aceptara la prestacin, o si para la ejecucin de la
prestacin es indispensable un acto del deudor, especialmente cuando el acreedor ha de recoger la cosa
debida, basta un ofrecimiento verbal del deudor. El requerimiento al acreedor para que ejecute el acto
necesario equivale al ofrecimiento de la prestacin.
297.- El acreedor no incurre en mora si al tiempo del ofrecimiento (...) el deudor no est en condiciones
de ejecutar la prestacin.
300.- Durante la mora del acreedor el deudor solo responde por dolo y culpa grave.
301.- Durante la mora del acreedor el deudor no tiene que pagar intereses de obligacin pecuniaria.
304.- En caso de mora del acreedor el deudor puede exigir del acreedor el resarcimiento de los mayores
gastos del ofrecimiento fallido, as como los de la conservacin y mantenimiento de la cosa debida.
(23) Ver ALBIEZ DOHRMANN, Klaus Jochem. Un nuevo Derecho de Obligaciones. La reforma 2002 del
B.G.B. A.D.C. 2002-III, pp. 1133-1227.
191
solo se ha retocado el 296, que contempla la hiptesis en que no es precisa una

oferta del deudor(24).
A partir de la vigencia del B.G.B. prcticamente todos los cuerpos legales que se
sancionan en Europa contienen normas sobre la mora del acreedor, como sucede en el
Cdigo Civil italiano de 1942, que le dedica una seccin, que comprende los artculos
1206 a 1217; de esas normas nos interesan especialmente los dos primeros artculos
pues en ellos se caracteriza la figura, y luego se fijan sus efectos, mientras que en los
restantes se regula la forma que tiene el deudor para liberarse de la obligacin, mediante
el pago por consignacin(25). El ltimo artculo de esa seccin, el 1217, contempla la
hiptesis de las obligaciones de hacer, previendo que en estos casos para constituir en
mora al acreedor deber intimrselo, principio que rige igualmente cuando el deudor
para realizar el hecho debido, necesita de la colaboracin del acreedor.
Tambin se regula la mora del acreedor en el Cdigo griego de 1946(26), y en el
nuevo Cdigo portugus(27), que ha sido adoptado con pequeos retoques en frica
y Asia por las antiguas colonias de Portugal cuando se independizaron en la segunda
mitad del siglo XX; as, por ejemplo, Guinea Bissau, por decreto del ao 1975 man-
tuvo en vigencia toda la legislacin portuguesa que no se opusiera a su soberana,
de manera que en esta materia su Cdigo Civil da a la mora del acreedor el mismo
(24) B.G.B.- 296.- Innecesariedad de la oferta.- Si se hubiera previsto una fecha del calendario para que
el acreedor realice un acto, entonces se exige una oferta solamente si el acreedor realiza el acto en el
momento debido. Lo mismo rige cuando el acto se haga depender de un aviso precedente y el transcurso
de un tiempo prudencial, de tal modo que, a partir del aviso, se pueda hacer el cmputo por el calendario
(traduccin al castellano de Mara Luisa Vives Montero, A.D.C., 2002-III, p. 1243).
(25) Art. 1206.- Condizioni.
Il creditore in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli nei modi indicati
dagli articoli seguenti o non compie quanto necessario affinch il debitore possa adempiere lobbligazione).
Art. 1207. Effetti.
Quando il creditore in mora, a suo carico limpossibilit della prestazione sopravvenuta per causa non
imputabile al debitore (cfr. 1256, 1673). Non sono pi dovuti gli interessi n i frutti (cfr. 820) della cosa
che non siano stati percepiti dal debitore.
Il creditore pure tenuto a risarcire i danni derivati dalla sua mora e a sostenere le spese per la custodia
e la conservazione della cosa dovuta.
Gli effetti della mora si verificano dal giorno dellofferta, se questa successivamente dichiarata valida
con sentenza passata in giudicato o se accettata dal creditore.
(26) Este Cdigo fue sancionado en 1940 y deba entrar en vigencia en julio de 1941 pero la ocupacin de
Grecia durante la Segunda Guerra Mundial hizo que recin se lo pudiera poner en vigor el 23 de febrero
de 1946.
En su contenido existe una marcada influencia del B.G.B. y, a semejanza de este, dedica doce normas a
la mora del acreedor, reunidas en un Captulo que comprende los artculos 349 a 360.
(Existe traduccin al francs de Pierre Mamopooulos, publicada en Atenas, 1956).
(27) El nuevo Cdigo Civil de Portugal, sancionado en 1966 y en vigor desde el 1 de junio de 1967, se ocupa
de la mora del acreedor en la ltima subseccin del incumplimiento, artculos 813 a 816. Lo interesante
de la primera de esas normas es que indica con claridad que adems de la mora accipiendi, el acreedor
incurre en mora cuando no presta la colaboracin debida, cualquiera sea el tipo de obligaciones:
Artculo 813.- Requisitos.- El acreedor incurre en mora cuando, sin motivo justificado, no acepta la pres-
tacin que le es ofrecida en los trminos legales, o no practica los actos necesarios para el cumplimiento
de la obligacin.
192
tratamiento que el Cdigo de Portugal(28), algo parecido sucede en Cabo Verde(29), en

Macao(30), y en Timor Leste(31).
Por su parte Angola afront una dura lucha por su independencia de Portugal,
lograda en 1975; recin se di un nuevo Cdigo Civil en 2002, texto que no sigue el
modelo portugus, pero que, en lo que a nosotros interesa en este momento, se ocupa
de la mora del acreedor, dedicndole dos artculos(32).
Recordemos tambin que pases que se encontraron bajo la esfera poltica del
sistema socialista de derecho, como Polonia(33) y Hungra(34), se ocuparon en sus Cdi-
gos de la mora del acreedor y que esas normas, pese al cambio poltico operado, se
mantienen en vigor.
Finalmente sealemos que en frica un pas musulmn, Tnez, en 1907 puso en
vigencia un Cdigo de las Obligaciones en el que encontramos una minuciosa regu-
lacin de la mora del acreedor(35); y lo mismo sucede en Marruecos, cuyo Cdigo de
(28) Los artculos 813 a 816 reproducen lo dispuesto en Portugal.

(29) El Cdigo Civil de las islas de Cabo Verde entr en vigencia en 1997, y trata el problema en sus artculos
813 a 816, que son una reproduccin casi textual de las normas del Cdigo de Portugal.
(30) El Cdigo de Macao, vigente desde 1999, tiene la misma estructura que el cdigo portugus, pero se han
modificado varias normas. Dedica a la mora del acreedor los artculos 802 a 806.
(31) El Cdigo Civil de Timor Leste fue aprobado el 14 de septiembre de 2011; mantiene el plan estructural
del Cdigo portugus, dedicando a la mora del acreedor los artculos 747 a 750.
(32) Cdigo Civil de Angola:
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da
coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela
estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e
o da sua efetivao.
Art. 401. Purga-se a mora:
I.- por parte do devedor, oferecendo este a prestao mais a importncia dos prejuzos decorrentes do dia
da oferta;
I.- por parte do credor, oferecendose este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora at
a mesma data.
(33) El Cdigo Civil polaco de 1966, al tratar de los efectos de la inejecucin de las obligaciones, prev en el
ltimo de los artculos de esa parte:
Artculo 486.- 1.- En caso de mora del acreedor el deudor puede demandar la reparacin del dao que
ella le ocasiona; puede igualmente consignar el objeto de la prestacin, en depsito judicial.
2.- El acreedor incurre en mora cuando, sin motivos legtimos, elude aceptar la prestacin ofrecida, o rehusa
efectuar un acto sin el cual la prestacin no puede cumplirse y si declara al deudor que no aceptar la prestacin.
(34) El Cdigo Civil hngaro, aprobado en 1959 y en vigencia desde el 1 de mayo de 1960, destina tres artculos
a la mora del acreedor (302 a 304). Creemos de inters reproducir el primero de ellos:
Artculo 302 (Cdigo Civil de Hungra).- Se considera que el acreedor est en mora:
a) C uando rehusa aceptar la ejecucin de conformidad con el contrato;
b) Cuando omite tomar las medidas o realizar las declaraciones necesarias para que el deudor puede
ejecutar su obligacin de una manera conveniente;
c) Cuando no da recibo o no restituye el documento en el que consta la obligacin.
(35) Cdigo de las Obligaciones y Contratos de Tnez (Libro I, Ttulo V, los efectos de las obligaciones;
Captulo: De la inejecucin de la obligacin y de sus efectos; Seccin 3: La mora del acreedor:
Art. 284.- Le crancier est en demeure lorsquil refuse, sans juste cause, de recevoir la prestation que le
dbiteur ou un tiers agissant en son nom, offre daccomplir de la manire dtermine par le titre constitutif
ou par la nature de lobligation.
193
las Obligaciones data de 1913 y da la misma ubicacin al tratamiento de la moda del

acreedor, dedicndole los artculos 270 a 274(36). Tambin el Cdigo Civil de Egipto,
sancionado por Ley N 131 de 1948, y en vigencia a partir del 15 de octubre de 1949,
contempla la mora del acreedor(37).
Vemos, pues, que a lo largo del siglo XX el legislador ha considerado necesario
ocuparse de la mora del acreedor, sin limitarse a vincularla con el pago por consigna-
cin. En la actualidad, cuando se trabaja en la elaboracin de proyectos de codificacin
del derecho europeo de los contratos, tambin se hace presente esa preocupacin(38).
2. Cdigos latinoamericanos
Durante el siglo XIX los codificadores americanos no consideraron necesario
detener su atencin en la mora del acreedor sino que se limitaron a mencionarla en
normas aisladas(39).
Le silence ou labsence du crancier, dans les cas o son concours est ncessaire pour lexcution de
lobligation, constituent un refus.
Art. 285.- Le crancier nest pas constitu en demeure lorsque, au moment o le dbiteur offre daccomplir
son obligation, ce dernier nest rellement pas en tat de laccomplir.
Art. 286.- Le crancier nest pas constitu en demeure par le refus momentan de recevoir la chose:
1) Lorsque lchance de lobligation nest pas dtermine; 2) Ou lorsque le dbiteur a le droit de sac-
quitter avant le terme tabli.
Cependant, si le dbiteur lavait prvenu, dans un dlai raisonnable, de son intention dexcuter lobligation,
le crancier serait constitu en demeure mme par un refus momentan de recevoir la chose qui lui est offerte.
Art. 287.- A partir du moment o le crancier est constitu en demeure, la perte ou la dtrioration de la
chose sont ses risques, et le dbiteur ne rpond plus que de son dol et de sa faute lourde.
Art. 288.- Le dbiteur ne doit restituer que les fruits quil a rellement perus pendant la demeure du
crancier, et il a, dautre part, le droit de rpter les dpenses ncessaires quil a d faire pour la conser-
vation et la garde de la chose, ainsi que les frais des offres par lui faites.
(36) El Cdigo de las Obligaciones y Contratos de Marruecos dedica a la mora del acreedor los artculos 270
a 274, tambin en una seccin del captulo destinado a las obligaciones en el Libro I, con textos muy
similares a los del Cdigo de Tnez.
(37) Art. 334.- Si le crancier refuse, sans juste raison, de recevoir le paiement qui lui est rgulirement
offert, ou daccomplir les actes sans lesquels le paiement ne peut pas tre effectu. Ou sil dclare quil
nacceptera pas le paiement, il sera constitu en demeure ds le moment o son refus aura t constat
par une sommation signifie para la voi lgale.
Art. 335. Lorsque le crancier est en demeure, la perte et la dtrioration de la chose sont ses risques,
les intrts de la dette cessent de courir, et le dbiteur acquiert le droit de consigner la chose au frais de
crancier et de rclamer la rparation du prejudice quil preuve de ce fait.
Tomamos el texto de estas normas de la edicin en francs efectuada por el Ministerio de Justicia, Imp.
Nationale, El Cairo, 1952.
(38) El proyecto Gandolfi dedica una seccin a la mora del acreedor. Nos parece de inters reproducir el primero
de sus artculos:
Artculo 103.- Nocin de mora del acreedor.- Hay mora del acreedor si este, sin motivo vlido, no recibe,
o rechaza, o impide o estorba la ejecucin por parte del deudor, o no efecta la opcin prevista por el
artculo 87 inciso 2 por un crdito alternativo si la otra parte no quiere hacerlo ella misma, o no procura
estando obligada a ello la presencia de un tercero o la autorizacin o la licencia de la autoridad pblica
prevista en el artculo 76 inciso 2 o, en todo caso, adopta un comportamiento activo u omisivo que no
permite al deudor ejecutar la obligacin.
(39) Ver: Por ejemplo, para el derecho argentino lo que exponemos en el Captulo destinado a Mora del
acreedor y pago por consignacin.
194
Esto sucede no solamente en el primer Cdigo de Bolivia que es una mera tra-
duccin al castellano del Cdigo Civil francs, sino tambin en el Cdigo de Chile,
obra de Andrs Bello, que tanta influencia ejercit sobre el resto de la codificacin
americana de la poca, pues fue adoptado en muchos pases de nuestro continente(40),
entre los cuales se cuentan Colombia, Ecuador, El Salvador y Honduras, influencia
que se extendi al primer Cdigo de Venezuela, que data del siglo XIX.
Tampoco el Cdigo uruguayo contiene normas especficas sobre la mora del
acreedor y la doctrina suele estudiar el problema vinculndolo con la oblacin y
consignacin(41). Esto no significa que los autores confundan la mora del acreedor
con el pago por consignacin pues como bien dice Gamarra, la mora del acreedor (a
diferencia de la oblacin y consignacin), carece de efectos liberatorios(42).
La perspectiva cambia al comenzar el siglo XX y de ello nos ocuparemos en los
prximos apartados. Sin embargo es menester destacar que la falta de normativa pro-
voca notorias discrepancias entre los autores uruguayos y lo mismo sucede en otros
pases a la hora de caracterizar el instituto, definir su concepto y establecer los efec-
tos que esta actitud del acreedor provoca sobre la vida de la obligacin.
Hemos anticipado que al comenzar el siglo XX la visin de este problema por el
legislador americano cambia, aunque todava encontramos algn cuerpo legal, como
el Cdigo Federal de Mxico de 1931, que contina con la ptica anterior y se reduce
a vincular la mora del acreedor con el pago por consignacin. Dedicaremos los prxi-
mos apartados a estudiar la evolucin producida en el derecho de Iberoamrica.
IV. CDIGO CIVIL BRASILEO
1. Los cdigos de 1917 y de 2003

El Cdigo de 1917 tuvo como base un proyecto de Clovis Bevilaqua, elaborado
ya en 1899, aunque su aprobacin se dilatase hasta la segunda dcada del siglo XX.
Muchas de sus normas tenan como fuente las contenidas en esa magna obra que fue
el Esboo de Freitas(43), como sucedi parcialmente en esta materia, ya que el artculo
955, expresa:
(40) Sobre este tema puede consultarse la muy interesante obra de GUZMN BRITO, Alejandro. La codifi-
cacin civil en Iberoamrica. Siglos XIX y XX. Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2000. En la pgina 607
hay un cuadro sinptico muy ilustrativo.
Ver tambin nuestro Codificacin civil y derecho comparado. Ed. Zavala, Buenos Aires, 1994 (en especial
p. 111 y siguientes).
(41) Ver: Por ejemplo, GAMARRA, Jorge. Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Tomo XVII, Vol. 1, 2 edicin,
Fundacin de Cultura Universitaria, Montevideo, 1992, p. 264.
(42) Ob. cit., p. 266, donde dedica un ttulo a la Diferencia entre mora del acreedor y oblacin y consignacin.
(43) Augusto Teixeira de Freitas fue un fino jurista que, por encargo del gobierno brasileo elabor primero
la Consolidacin de las leyes civiles, y luego encar la confeccin de un proyecto de Cdigo Civil que,
lamentablemente, dej inconcluso.
195
Considrase en mora el deudor que no efectuara el pago, y el acree-

dor que no lo quisiera recibir en el tiempo, lugar y forma convenidas
(art. 1058).
Esa norma reproduce casi textualmente lo previsto por Freitas en el Esboo(44).
Lo importante es que un par de artculos ms adelante el Cdigo avanza sobre
las consecuencias de la mora del acreedor, disponiendo:
Art. 958.- A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo respon-
sabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcire as des-
pesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela sua mais
alta estimao, se o seu valor oscilar entre o tempo do contrato e o do
pagamento.
En fecha reciente este cuerpo legal ha sido reemplazado por un nuevo Cdigo,
que fue aprobado el 10 de enero de 2002 y, en virtud de lo dispuesto por el artculo
2044, entr en vigencia un ao despus de su publicacin, que se efectu el da 11 de
enero de 2003(45).
En lo que a nosotros nos interesa el cambio ms relevante es la ubicacin y
nmero de los artculos que ahora son el 394(46), reproduccin prcticamente textual
del anterior artculo 955; y el artculo 400(47) que, con ligeros retoques en su redaccin
concuerda con lo que dispona el Cdigo de 1917 en el artculo 958. Por esta razn
en la mayora de los casos resultan aplicables tanto la doctrina como la jurispruden-
cia elaboradas sobre la base del anterior Cdigo(48), aunque con relacin a los efectos
de la mora crediticia se ha introducido alguna modificacin que merecer nos deten-
gamos en ella oportunamente.
Veamos, pues, algunas de esas modificaciones. En el viejo artculo 956 se
hablaba de tiempo lugar y forma convenidas, lo cual en una interpretacin exa-
geradamente literal podra hacer pensar exclusivamente en obligaciones de origen
(44) Artculo 1070 (Esboo de Freitas).- Quedar constitudo en mora, el deudor que no hiciere el pago, y el
acreedor que no lo quisiere recibir en tiempo oportuno.
Freitas, en la nota a ese artculo, acota: Tomamos la palabra mora en su sentido natural, tanto por parte
del deudor mora solvendi, como por parte del acreedor mora accipiendi (...).
(45) Sin embargo Vitor F. KMPEL sostiene que la entrada en vigor se produjo el primer segundo del da 13
(ver su artculo titulado A entrada en vigor do novo Cdigo civil, en So Paulo: Complexo Jurdico
Damsio de Jesus, set. 2003. Disponvel em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>).
(46) Art. 394 (Cdigo Civil brasileo de 2003).- Considera-se em mora o devedor que no quiser receb-lo
no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer.
(47) Art. 400 (Cdigo Civil brasileo de 2003).- A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo respon-
sabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la,
e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia esta-
belecido para o pagamento e o da sua efetivao.
(48) Ver: LOHBAUER, Armin. Mora e inadempimento (puede consultarse en Internet); casi toda la bibliografa
en la que apoya sus conclusiones es anterior a la vigencia del nuevo Cdigo.
196
contractual. El nuevo artculo 394 disipa toda duda, pues se refiere al tiempo, lugar
y forma que la ley o la convencin establecieren.
2. Condiciones. Culpa del acreedor. Oferta. Deuda exigible

Uno de los primeros problemas que dividen a la doctrina brasilea es si para que
exista mora del acreedor es menester que este haya obrado con culpa, y la mayor parte
de los autores se inclina a sostener que la culpa es un elemento extrao a la mora del
acreedor(49). Nosotros, sin embargo, creemos que el no querer recibir en el tiempo
lugar y forma establecidos por la ley, o estipulados en la convencin, entraa una
negativa voluntaria, y por ende culposa, de parte del acreedor, que la diferencia de
otras faltas de colaboracin que, aunque habilitan al deudor para consignar, no pro-
vocan la mora crediticia.
Por supuesto que del artculo 394 surge que debe mediar una oferta del deudor,
no una mera promesa de pago, y que el contenido de esa oferta debe ser la prestacin
debida, ntegra en la cantidad, y en el lugar y forma debidos. De aqu puede inferirse
que si el deudor se encontraba ya en mora y efecta una oferta de pago, ella deber
incluir el abono de los intereses o daos y perjuicios que su mora previa ha provo-
cado, pues si no lo hiciera la oferta no sera ntegra y la negativa del acreedor a reci-
bir ese pago estara justificada.
Adems, debe tratarse de una deuda ya exigible, pues el acreedor no est obli-
gado a recibir pagos anticipados que, si bien pueden serle provechosos cuando se trata
de obligaciones dinerarias, en cambio pueden resultarle sumamente gravosos en el
caso de otras prestaciones de dar o hacer, por no tener lugar adecuado para recibirlas,
o carecer de sentido que se pretenda cumplir el hacer antes de tiempo.
3. Efectos de la mora del acreedor

Quizs este tema sea el que adquiere ms importancia, pues si bien hay coinci-
dencia doctrinaria, incluso en los cdigos que no legislan de manera expresa sobre
la mora del acreedor, las divergencias aparecen cuando se trata de regular algunos de
subefectos.
Con relacin a las previsiones contenidas en el artculo 400 del Cdigo actual-
mente vigente, creemos que pueden sintetizarse esos efectos de la mora crediticia en
la siguiente forma:
(49) Ver: Ob. cit., en el primer prrafo del apartado que dedica a la mora del acreedor y tambin BARROS
MONTEIRO, Washington de. Curso de Direito Civil, vol. 4, 1 parte, p. 267, 30 edicin, Saraiva, San
Pablo, 1999.
En igual sentido Slvio de Salvo Venosa, para quien la mora del acreedor, o accipiendi, es un simple hecho
o acto, independiente de la culpa (Direito Civil. Teoria Geral das Obrigaes e Teoria Geral dos Contratos.
SP: Atlas, 3 edicin, 2003, p. 238).
197
1) Libera al deudor, que no acte con dolo o culpa, de los riegos de prdida
o deterioro que pueda sufrir la prestacin.
2) Obliga a resarcir los daos que ocasione al deudor esta mora, y los gastos
que realice para conservar la cosa.
3) Tiene como consecuencia que el acreedor deba recibir la cosa, si hay
variaciones en su valor, por el ms favorable al deudor.
A ello debe agregarse que abre las puertas para que el deudor pueda recurrir a
la consignacin que podr ser judicial o extrajudicial para poner fin a la vida de la
obligacin, aplicndose las previsiones del artculo 890 del Cdigo de Procedimien-
tos Civiles, y del artculo 334 del Cdigo Civil(50).
4. Fin de la mora del acreedor

Cuando estudiamos la mora del deudor destacamos que era un estado transito-
rio, que finalizaba con su transformacin en incumplimiento definitivo, o con el cum-
plimiento tardo, que ponan fin a la vida de la obligacin.
Algo semejante ocurre con la mora del acreedor, que no est destinada a perdu-
rar eternamente, sino que concluir con la extincin de la obligacin por imposibi-
lidad de cumplimiento, o con un cumplimiento, que puede ser tardo, si el acreedor
purg su mora, o forzado, por va de la consignacin.
Cuando la falta de colaboracin del acreedor es insuperable se convierte en un
obstculo que impide al deudor, sin que medie culpa de su parte, ejecutar la presta-
cin debida, y esta imposibilidad de cumplimiento es un modo extintivo de la obliga
cin, regulado por casi todos los cdigos.
En el otro extremo tenemos el cumplimiento forzado, por medio de la consig-
nacin o sus sucedneos, que tambin est regulada de manera especial, tanto en el
Cdigo de Brasil como en todos los cuerpos legales que se pueden consultar.
En la doctrina brasilea se ha procurado distinguir la cesacin de la mora, de
la purga de la mora(51), expresando que la cesacin de la mora del acreedor se pro-
duce cuando hay un hecho extintivo de la obligacin, como sera una novacin, remi-
sin de la deuda o renuncia del acreedor. En efecto, como el acreedor es titular de
un derecho, y no pesa sobre l, tcnicamente hablando, una obligacin, suele acep-
tarse que puede remitir la deuda o renunciar a su crdito, y en la hiptesis de la nova-
cin, concurrira junto a su voluntad la del deudor, para dar vida a una nueva relacin
(50) Conf. TARTUCE, Flavio. O Inadimplemento absoluto e a mora no Cdigo Civil de 2002, trabajo que
puede consultarse en: <www.juristas.com.br>, o en <www.diex.com.br>.
(51) Ver: DINIZ, Mara Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 2 Volumen, Teoria Geral das Obrigaes,
ed. Saraiva, San Pablo, 2002, 16 edicin, p. 374 (citada por TARTUCE).
198
obligatoria. En todas estas hiptesis cesara la mora crediticia como consecuencia

de la extincin de la obligacin.
En cambio, la purga de la mora se produce cuando el acreedor desiste de su
conducta omisiva y realiza los actos de colaboracin debidos, lo que permitir que la
vida de la obligacin siga su curso hasta llegar al cumplimiento.
Se afirma, entonces, que la purga de la mora se produce por un acto espontneo
del sujeto obligacional en atraso, que procura remediar la situacin a la que di ori-
gen, evitando los efectos del atraso y reconduciendo la obligacin a la normalidad(52).
De qu manera podra purgar su mora el acreedor? Ofreciendo al deudor recibir
el pago, cuando se trate de mora accipiendi, o realizando los actos de colaboracin que
haba omitido, lo que permitir al deudor completar la ejecucin de la prestacin debida,
como sera, por ejemplo, comenzar a posar para que el pintor pueda realizar el retrato.
V. CDIGO DE BOLIVIA
Ya hemos dicho que el primer Cdigo de Bolivia fue apenas una traduccin al
castellano del Cdigo Civil francs. Pero ese Cdigo ha sido reemplazado en 1975
por un nuevo cuerpo legal, cuya gestacin comienza en 1962 con la designacin de
una Comisin que elabor las Bases y un plan general, para un nuevo Cdigo Civil.
Posteriormente en 1972 se design una nueva Comisin, integrada por Hugo San-
doval Saavedra, Pastor Ortiz Matos, Ral Romero Linares y Oscar Frerking Salas,
para redactar el Proyecto de Cdigo, que fue presentado a fines de 1974, aprobado en
agosto de 1975 por decreto-ley N 12.700, y entr en vigencia el 2 de abril de 1976(53).
El actual Cdigo boliviano, dentro de la Primera Parte del Libro Tercero, dedi-
cada a las obligaciones en general, al tratar del cumplimiento de las Obligaciones
(Captulo II), destina la Seccin III, dividida en tres subsecciones, a las ofertas de
pago y las consignaciones. La primera de esas subsecciones (arts. 327 y 328), se
ocupa especficamente de la mora del acreedor. En las restantes se trata de las
ofertas de pago (subseccin II, arts. 329 y 330) y de las consignaciones (subsec-
cin III, arts. 331 a 338).
Las condiciones para constituir en mora al acreedor se establecen en el artculo
327, que expresa:
El acreedor se constituye en mora cuando sin que haya motivo legtimo
rehusa recibir el pago que se le ha ofrecido o se abstiene de prestar la cola-
boracin que es necesaria para que el deudor pueda cumplir la obligacin.
(52) Ver TARTUCE, Flavio. Ob. cit.

(53) Los datos sobre la elaboracin del Cdigo boliviano de 1975 pueden consultarse en la excelente obra
de GUZMN BRITO, Alejandro. La codificacin civil en Iberoamrica. p. 322, Ed. Jurdica de Chile,
Santiago, 2000.
199
La lectura de la norma pone de relieve que comprende tanto los casos de mora
accipiendi, que pueden presentarse en las obligaciones de dar, como el resto de hip-
tesis en que exista falta de colaboracin, en cualquier tipo de obligaciones. Pero,
qu debe hacer el deudor para constituir en mora a su acreedor? En la subseccin II
se exige, para las obligaciones de dar, que efecte una oferta de pago y se fijan las
condiciones que deben reunir esas ofertas(54). Incluso en el apartado II del artculo 330
se menciona una hiptesis en que la oferta se haga por medio de una intimacin al
acreedor para que reciba la cosa(55), pero toda esta normativa se reduce a la forma de
constituir en mora al acreedor frente a su falta de aceptacin de la cosa en las obliga-
ciones de dar, y nada se prev en relacin con el resto de las obligaciones.
Estimamos que este vaco deber cubrirse interpretando de manera extensiva la
norma que establece la forma de constituir en mora al deudor y exige para ello la inti-
macin(56). En consecuencia, doctrina y jurisprudencia debern inclinarse a interpretar
que la mora del acreedor, cuando no se trate de obligaciones de dar, y no sea posible
efectuar una oferta real, se obtendr mediante intimacin o requerimiento judicial
u otro acto equivalente, pero en este caso emanado del deudor.
Los efectos de la mora del acreedor se regulan en el artculo 328:
Cuando el acreedor est en mora, se producen los efectos siguientes:
1) Pasan a su cargo los riesgos de la cosa debida.
2) No tiene derecho a los intereses ni a los frutos que no hayan sido per-
cibidos por el deudor.
3) Debe resarcir los daos provenientes de la mora.
4) Soporta los gastos de custodia y conservacin de la cosa debida.
(54) Artculo 329 (Requisitos). I. Para que la oferta de pago sea vlida, se precisa que:
1) Se haga al acreedor capaz de recibir, o a quien lo represente o est autorizado a recibir el pago.
2) Se haga por persona capaz de cumplir vlidamente.
3) Comprenda la totalidad de la suma adeudada o de las cosas debidas, y de los frutos o intereses, as
como de los gastos lquidos y una suficiente para los no lquidos, con protesta del suplemento que
pudiera ser necesario.
4) El trmino est vencido, si se fij a favor del acreedor, o que la condicin est cumplida, si la obli-
gacin fuese condicional.
5) La oferta se haga en el lugar donde corresponda efectuar el cumplimiento.
6) La oferta se haga por medio de la autoridad judicial competente.
II. La oferta puede estar subordinada al consentimiento del acreedor para redimir las garantas reales u
otros vnculos sobre los bienes, que limitan su libre disponibilidad.
(55) Artculo 330 (Oferta real y oferta con intimacin).- I. (...)
II. En cambio, si se trata de cosas muebles a entregarse en lugar diverso, la oferta se hace con intimacin
al acreedor para que las reciba previa su notificacin en forma legal.
(56) Artculo 340 (Constitucin en mora).- El deudor queda constituido en mora mediante intimacin o
requerimiento judicial u otro acto equivalente del acreedor.
200
Por supuesto que a los efectos enumerados en la norma que hemos transcripto
debe agregarse que la mora del acreedor abre las puertas para que el deudor pueda
liberarse de la obligacin consignando(57), aspecto que como ya hemos dicho se
regula en la subseccin III.
Las previsiones contenidas en los incisos 1 y 4, respecto al traslado de los ries-
gos y a soportar los gastos de conservacin y custodia de la cosa debida no necesitan
mayores comentarios, pues son aceptados de manera unnime por la doctrina y legis-
lacin comparadas.
En lo que respecta a los intereses, la forma amplia en que est redactada la
norma, lleva a la conclusin de que, a partir de la mora del acreedor no correr nin-
gn tipo de intereses, punto en el que suelen presentarse discrepancias doctrinarias
pues hay quienes piensan que solo debe suspenderse el curso de los intereses mora-
torios (que de ninguna manera podran pretenderse, porque no hay mora del deudor),
pero que los intereses compensatorios convencionales recin debern cesar si se pro-
cede a consignar la suma debida. Al no establecerse ninguna distincin entendemos
que en el sistema boliviano no correr ningn tipo de intereses, como sucede en la
mayor parte del derecho comparado.
Finalmente, con relacin al inciso 3 que impone el deber de resarcir los daos
provenientes de la mora crediticia, ello slo proceder si efectivamente el retardo
del acreedor ocasiona dao al deudor, porque hay hiptesis en que eso no sucede. En
efecto, tratndose de obligaciones de dar sumas de dinero, en pocas de estabilidad
monetaria, el deudor puede incluso verse beneficiado por la actitud del acreedor, ya
que podr seguir usando ese dinero, sin pagar intereses, mientras perdure la situacin
de mora del acreedor; y en otras obligaciones en que la conservacin de la cosa que
se deba entregar no ocasiona molestias al deudor, tampoco sufre dao alguno por la
mora del acreedor, como sucedera en el viejo ejemplo que nos da Pomponio en el
Digesto, del acreedor que debe retirar las piedras de una cantera, y no lo hace(58), aun-
que en este caso como la venta ha originado obligaciones recprocas, pueda ejerci-
tar la accin de venta, para que las retire y las pague, pero en tal hiptesis estaramos
frente a una mora del adquirente de su obligacin de pagar las piedras adquiridas. Con
ms claridad vemos casos en que la demora del acreedor no ocasiona daos, cuando el
pago de la obligacin recproca ya se ha efectuado; o en obligaciones de hacer, como
posar ante un artista para que este pinte un cuadro, donde el retraso no suele originar
daos, porque el artista est recargado de tareas y le resulta indiferente la conducta
del acreedor, pues su demora no le ocasiona preocupacin, sino a lo mejor alivio pues
le permite atender con tranquilidad otros compromisos.
(57) Artculo 331 (Consignacin y efectos liberatorios).- En caso de que el acreedor rehuse aceptar la oferta
real, o habindosele intimado, no se presente a recibir las cosas ofrecidas, el deudor puede realizar la
consignacin.
(58) Ver D. 19.1.9.
201
VI. CDIGO DE CUBA

Cuba fue uno de los ltimos pases de Amrica que se independiz, de manera
que durante el siglo XIX se aplicaron las leyes espaolas, incluido su Cdigo Civil.
Producida la guerra con Estados Unidos y la ocupacin por las tropas espaolas, se
mantuvo la vigencia del Cdigo Civil, situacin que se prolong a lo largo de ms de
la mitad del siglo XX, hasta que el cambio de rgimen poltico y su ingreso al sistema
de derecho socialista, impuso un cambio general en la legislacin vigente.
Se sancion entonces en 1987 la ley N 59, que adopt un nuevo Cdigo Civil,
en vigencia desde 1988. En ese cuerpo legal se contempla la mora del acreedor,
dedicando esa leyenda a la Seccin Tercera del Captulo I del Libro Tercero que es
el que legisla sobre las Obligaciones. La primera norma de esa Seccin, el artculo
252, prev que:
Incurre en mora el acreedor cuando rehsa sin motivo legtimo la presta-
cin que se le ofrece en debida forma, o si no presta la colaboracin nece-
saria para el cumplimiento de la obligacin.
Al igual que en la mayora de los Cdigos se incluye tanto la posibilidad de que
exista mora accipiendi, como falta de colaboracin.
A continuacin el artculo 253 impone al deudor la obligacin de conservar en
buen estado la cosa debida, y el artculo 254, como una consecuencia de la mora del
acreedor, otorga al deudor la facultad de consignar para liberarse de la obligacin(59).
Finalmente, en el artculo 255 se establece que el acreedor deber indemnizar al deu-
dor los daos que le haya ocasionado como consecuencia de su mora.
VII. CDIGO DE PARAGUAY

En un primer momento, a fines del siglo XIX, Paraguay adopt el Cdigo que
Vlez haba redactado para Argentina, que en su artculo 509 consagraba la necesidad
de interpelar para constituir en mora y no legislaba sobre la mora del acreedor, pero
en 1986 lo reemplaz por un nuevo cuerpo legal(60).
El Derecho Comparado nos muestra que en los sistemas que establecen la inter-
pelacin para constituir en mora al deudor, es frecuente que no se legisle la mora
del acreedor, ya que la aplicacin analgica de estos preceptos lleva a la conclu-
sin de que, por su parte, para constituir en mora al acreedor habr que interpelarlo,
(59) Artculo 253 (Cdigo de Cuba).- Durante la mora del acreedor, el deudor debe conservar en buen estado
el bien objeto de la prestacin.
Artculo 254 (Cdigo de Cuba).- 1. En caso de mora del acreedor, el deudor tiene el derecho de consig-
nar el bien a cuenta y riesgo de aquel y se libera de la deuda. La autoridad competente decide sobre la
procedencia de la consignacin. (...).
(60) Los antecedentes de la renovacin de la legislacin civil en Paraguay pueden verse en la excelente obra
de GUZMN BRITO que ya hemos citado (La codificacin civil en Iberoamrica), pp. 526 a 528.
202
ofrecindole el pago. Se opera as el juego armnico del mismo principio, tanto para
el deudor como para el acreedor.
Pero si un cdigo opta por el sistema de mora automtica, ya no es fcil apli-
car analgicamente este principio a la mora del acreedor. En efecto, puede conce-
birse que el mero transcurso del plazo haga caer automticamente en mora a deudor
y acreedor? Por ello casi todas las legislaciones que adoptan el principio de la mora
automtica se preocupan por tratar expresamente la mora del acreedor. Citaremos
solamente como ejemplo el moderno cdigo portugus que, despus de establecer la
mora automtica del deudor en las obligaciones a plazo, dedica los artculos 813 a 816
a la mora del acreedor, diciendo que se produce cuando no acepta, sin motivo justifi-
cado, la prestacin que le es ofrecida en los trminos legales, o no practica los actos
necesarios para el cumplimiento de la obligacin.
Siguiendo esta lnea de pensamiento el artculo 428 del nuevo Cdigo para-
guayo dispone que el acreedor caer en mora si rehusare recibir la prestacin ofre-
cida, a pesar de reunir esta los requisitos del pago; o cuando, intimado al efecto, no
realizare los hechos que le incumben para verificarlo, (...).
Se contempla primeramente la falta de colaboracin en las obligaciones de dar,
que resulta de la negativa del acreedor a recibir la cosa, cuya entrega le ha sido ofre-
cida; en segundo lugar prev la hiptesis de omisin de aquellos deberes secundarios
de conducta a que hacamos referencia ms arriba, es decir los hechos previos, sin los
cules el deudor no est en condiciones de ejecutar la prestacin debida.
El mismo artculo 428 agrega que tambin habr mora del acreedor siempre
que no estuviere en condiciones de cumplir su contraprestacin. Se coloca aqu en
la hiptesis de que existan obligaciones recprocas, y el acreedor de una de ellas es
moroso respecto a la otra, de la que es deudor. Decide el caso sumndole a la mora
solvendi, la mora accipiendi.
Finalmente el mismo artculo aclara que aunque el deudor interpele al acreedor,
no provocar su mora si no pudiese ejecutar el pago en esa oportunidad, solucin
correcta, pues el ofrecimiento de pago para producir el efecto jurdico de constituir
en mora al acreedor, debe ser un ofrecimiento serio y no una mera expresin verbal
de buenas intenciones.
1. Efectos de la mora del acreedor

A partir del momento en que se constituye en mora al acreedor quedan a su
cargo los riesgos de prdida, deterioro o imposibilidad de cumplimiento de la pres-
tacin debida, salvo que estas circunstancias se produjeren por dolo o culpa del deu-
dor (art. 429, inciso a).
En segundo lugar el acreedor moroso deber indemnizar al deudor los gastos
que origine con su actitud, tanto en relacin con el ofrecimiento de pago inaceptado,
como los que pueda acarrear la guarda y cuidado de la cosa debida (art. 429, inciso d).
203
El inciso b del artculo 429 contempla el caso en que la deuda fuese de cosas
inciertas, estipulando que los riesgos sern a cargo del acreedor mientras no cum-
pla la intimacin para recibir la cosa elegida. En este caso la eleccin, previa a la
constitucin en mora del acreedor, hace que se opere lo que hemos llamado con-
centracin, y que la deuda quede sometida al rgimen de las obligaciones de dar
cosas ciertas.
Se establece tambin que la obligacin del deudor de restituir los productos, o
abonar su importe queda limitada a lo que hubiere percibido efectivamente (inciso
c, art. 429), solucin que est en concordancia con la previsin general de que los ries-
gos de prdida o deterioro pesan sobre el acreedor moroso. La separacin o percep-
cin de productos por un tercero, sin dolo ni culpa del deudor, o su destruccin por
caso fortuito, son riesgos que deben pesar, en este caso, sobre el acreedor.
Aunque el artculo 429 nada dice sobre los intereses compensatorios, estima-
mos que se aplica aqu lo previsto en el artculo 588, al tratar del pago por consigna-
cin, y que su curso se suspender a partir del momento en que el deudor deposite la
suma debida.
Esta es la solucin que se impone, mxime atendiendo al hecho de que el ltimo
inciso del artculo 429 establece que el deudor estar facultado a pagar por consig-
nacin, conforme a las reglas establecidas por este Cdigo.
Finalmente digamos que el acreedor podr hacer cesar su mora, reclamando el
cumplimiento y poniendo de su parte la colaboracin necesaria para que se haga efec-
tivo el pago.
VIII. ALGUNOS PROYECTOS AMERICANOS DE REFORMA

Para culminar estas notas procuraremos ver qu actitud se ha adoptado al ela-
borar proyectos de reforma a la legislacin vigente en los pases de Amrica latina.
1. Colombia (Valencia Zea)

Hace ya algunas dcadas en Colombia, cuyo Cdigo Civil es uno de los que
tomaron como modelo la obra de Andrs Bello, a iniciativa de Arturo Valencia Zea,
se proyect una reforma total de su Derecho Privado, unificando los Cdigos Civil y
Comercial(61).
La Exposicin de Motivos adelanta que se reglamenta la responsabilidad del
acreedor por no cumplir su obligacin de recibir la prestacin. La legislacin actual
nada dice sobre este particular y era necesario, por tanto, llenar tal vaco(62).
(61) Esta obra, que lleva el ttulo de Proyecto de Cdigo de Derecho Privado, est acompaada de una extensa
Exposicin de Motivos, y fue publicada por la Superintendencia de Notariado y Registro, Bogot, 1980.
(62) Ver publicacin citada en nota anterior, p. 63.
204
Vemos as que, dentro del Libro III, dedicado a las obligaciones en general, en su
Ttulo III, que trata de la responsabilidad por inejecucin de las obligaciones, dedica un
Captulo a la limitacin de la responsabilidad del deudor por mora del acreedor(63).
El primero de sus artculos habla de los efectos de la mora crediticia(64) y luego esta-
blece la manera de constituir en mora al acreedor, diciendo en el artculo 538:
El acreedor incurre en mora cuando rechaza la prestacin que oportuna y
correctamente se le ofrece (...).
El artculo 538 finaliza con dos prrafos en los que se contemplan hiptesis en
las cuales no se produce la mora del acreedor:
... No incurre en mora si el deudor no se encuentra en condiciones de
efectuar la prestacin al tiempo del ofrecimiento o la ofrecida no corres-
ponde a la debida.
Tampoco incurre en mora si no recibe antes de vencerse el plazo de cum-
plimiento salvo que se haya pactado que el deudor pueda pagar durante
dicho plazo.
Sin duda que ocuparse del problema significa un avance, pero tanto de lo dicho
en la Exposicin de Motivos, como en el texto propuesto, pareciera surgir que el pro-
yecto se reduce a contemplar el problema que se presenta en las obligaciones de dar
cuando el acreedor no recibe la prestacin y omite contemplar otras faltas de colabo-
racin del acreedor que tambin pueden hacerlo incurrir en mora.
2. Argentina
Nos ocuparemos ahora con algn detalle de los numerosos intentos de Reforma
del Cdigo Civil, incluyendo la ley 17.711, que introdujo numerosos cambios y, en
especial, modific el rgimen de la mora del deudor.
2.1. Anteproyecto de Bibiloni

En 1926 el Poder Ejecutivo de la Nacin design una Comisin para que estu-
diase las Reformas que era necesario introducir al Cdigo Civil. La Comisin, como
primer paso, encomend a uno de sus miembros, Juan Antonio Bibiloni, que elabo-
rase un anteproyecto, tarea a la que dedic todos sus esfuerzos y se concret en un
trabajo que procuraba introducir a nuestra ley civil las enmiendas necesarias, respe-
tando en lo posible las estructuras del Cdigo vigente y, especialmente, su lenguaje,
pero con importantes cambios en la distribucin de materias. Su anteproyecto fue
(63) Es el Captulo IV, artculos 537 y 538.

(64) Artculo 537 (Proyecto de Valencia Zea - Colombia).- Si el acreedor se constituye en mora de recibir la
prestacin, el deudor tiene derecho a ser indemnizado por los gastos hechos para la conservacin de la
cosa debida. Si esta sufriere daos, el deudor solo responde por dolo o culpa grave.
Las deudas de dinero no producen inters durante la mora del acreedor.
205
presentado en 1929 y la Comisin Reformadora, a la que ya no poda asistir por su

delicado estado de salud, inicialmente lo tom como base para sus discusiones.
Ese anteproyecto dedica varias normas a la mora del acreedor, que es caracteri-
zada en el artculo 1173:
El acreedor queda constituido en mora si rehusa la prestacin que le es
ofrecida, cuando esta rene las condiciones de pago.
Aunque Bibiloni ilustr con frecuencia las soluciones que adoptaba, acompa-
ndolas de notas explicativas, en este caso, lamentablemente, no lo hizo.
Si nos detuvisemos en esta primera norma, quizs podra formularse la obser-
vacin de que deja sin contemplar el caso de las cooperaciones previas al momento
en que el deudor debe ejecutar la prestacin principal, pues su falta u omisin tam-
bin es causa de mora crediticia; pero esta aparente falencia se salva en el artculo
siguiente, el 1174, donde expresa:
Tambin incurre en mora cuando requerido para ello no efecta los
hechos que le incumben para que se pueda realizar el pago, o cuando no
est en condiciones de ejecutar su contraprestacin.
Se completa as el concepto de la mora crediticia, pero se introduce un elemento
extrao: no estar en condiciones de ejecutar la contraprestacin, lo que configura un
grave error conceptual, pues esa situacin que se da en el caso de obligaciones rec-
procas no es de mora del acreedor, sino de mora debitoris.
Ms adelante veremos que el Proyecto de 1936 refundi estos dos artculos
en uno.
Adems, no contempla a continuacin los efectos de la mora del acreedor, sino
que los fija ms adelante, ya dentro de las normas dedicadas al pago por consigna-
cin, en los artculos 1187, 1189 y 1190(65). Vemos en ellos que no establece como
regla general el deber del acreedor moroso de indemnizar daos y perjuicios, sino
que se limita a enunciar casos en que efectivamente esa conducta del acreedor haya
ocasionado daos al deudor.
Resulta tambin interesante destacar que no prev que la mora del acreedor, por
si sola, suspenda el curso de los intereses, sino que dispone en el artculo 1188:
(65) Artculo 1187 (Anteproyecto Bibiloni).- El deudor, una vez constituido en mora el acreedor, no responde
sino de su hecho intencional, y de su culpa grave. Si se tratase de una deuda de cosas inciertas, los riesgos
no quedan a cargo del acreedor sino despus de hecha la intimacin al acreedor para que reciba la cosa
elegida.
Artculo 1189 (Anteproyecto Bibiloni).- Cuando el deudor debiese restituir los productos de una cosa,
o abonar su valor, su obligacin se limita, durante la mora del acreedor, a los percibidos.
Artculo 1190 (Anteproyecto Bibiloni). El deudor, en caso de mora del acreedor, podr pedir una in-
demnizacin por el aumento de los gastos que ha debido hacer por razn del requerimiento infructuoso,
y por la detencin y conservacin de la cosa adeudada.
206
En las obligaciones de dinero, el curso de los intereses se suspende desde

el da del depsito judicial.
Es decir que no bastar con intimar al acreedor a que reciba el pago, sino que
para evitar que sigan corriendo los intereses deber consignar. Esta solucin con-
cuerda con la que se enunciaba en el Derecho romano en un fragmento de Papiniano,
en el que leemos:
Un deudor que deba tambin intereses, ofreci al acreedor el importe de
la deuda, y no habindolo querido recibir, lo sell y deposit. Despus de
ese da no se tendr en cuenta los intereses...(66).
2.2. Proyecto de 1936

La Comisin reformadora en sus reuniones tom en cuenta el Anteproyecto de
Bibiloni, pero luego se apart de l y formul un proyecto totalmente nuevo, que fue
presentado al ministro de Justicia en octubre de 1936, acompaado de un extenso
informe en el que se explica la metodologa adoptada y el contenido de las normas
propuestas.
En lo que se refiere a la materia que estudiamos se expresa en el informe que se
ha credo conveniente determinar los supuestos de mora por parte del acreedor, a fin
de poner un lmite a la responsabilidad del obligado(67).
La materia se trata en el Captulo dedicado al lugar y tiempo del pago, cuyos
dos ltimos artculos estn destinados a regular la mora del acreedor. La primera
de esas normas, el artculo 709, caracteriza la mora del acreedor de la siguiente
manera:
El acreedor quedar constituido en mora si rehusara la prestacin ofre-
cida, a pesar de reunir esta los requisitos del pago; o cuando, intimado al
efecto, no realizare los hechos que le incumben para verificarlo; o siem-
pre que no estuviere en condiciones de cumplir su contraprestacin.
No incurrir en mora el acreedor si el deudor que hiciere el requerimiento
no pudiese ejecutar el pago en su oportunidad.
La lectura del primer prrafo permite advertir que se contemplan tanto la lla-
mada mora accipiendi, como la falta de colaboracin en cualquier tipo de obligacio-
nes. Adems tiene la virtud de que indica de manera expresa que es menester inti-
mar al acreedor para constituirlo en mora.
Sin embargo es objetable la ltima parte de ese primer prrafo, pues la hiptesis
que en all contempla, en que la relacin est integrada por obligaciones recprocas,
(66) D. 22.1.7.
(67) Ver Reforma del Cdigo Civil. I. Antecedentes. II. Informe. III. Proyecto, ed. Kraft, Buenos Aires,
1936, Tomo I, p. 86.
207
donde cada una de las partes es simultneamente acreedor y deudor, est en realidad
refirindose a mora debitoris en el cumplimiento de la contraprestacin, en la que
ocupa, precisamente, el lugar de deudor.
A continuacin, en el artculo 710, regula con minuciosidad las consecuencias
de la mora creditoria(68).
El Poder Ejecutivo elev el proyecto al Congreso de la Nacin y en Crdoba se
reuni en 1937 el Segundo Congreso Nacional de Derecho Civil, con la presencia de
los juristas ms destacados del pas, que se dedic a examinar minuciosamente el Pro-
yecto de Reformas. En esa oportunidad se que aprob como recomendacin la nece-
sidad de que el Congreso de la Nacin formulase y recibiese todas las consultas nece-
sarias antes de tratar el proyecto.
La verdad es que, lamentablemente, el proyecto no fue tratado por el Congreso
de la Nacin.
2.3. Anteproyecto de 1954

Este proyecto fue elaborado entre los aos 1950 por el Instituto de Derecho
Civil dependiente del Ministerio de Justicia de la Nacin, oficina que estaba bajo la
direccin de Jorge Joaqun Llambas, quien en nota de presentacin detalla la parti-
cipacin que cupo a cada uno de los miembros del Instituto, aunque es justicia reco-
nocer que la parte ms importante de la tarea estuvo a su cargo. Existe una edicin de
este anteproyecto efectuada en 1968, a iniciativa del Dr. Fernando J. Lpez de Zava-
la, por el Instituto de Derecho Civil y Comparado de la Universidad Nacional de
Tucumn.
El Proyecto, que cuenta con numerosas notas explicativas, tiene un contenido
valioso, y aunque no fue considerado por el Congreso debemos destacar que ha ser-
vido de fuente a varias leyes que reformaron diversos aspectos del Cdigo Civil.
Trata el problema que estudiamos en el Captulo dedicado al lugar y tiempo
de pago, cuyas ltimas dos normas, los artculos 981 y 982, se ocupan de la mora
del acreedor y sus efectos, y entre las fuentes consultadas, adems del Anteproyecto
de Bibiloni y el Proyecto de 1936, mencionan principalmente al Cdigo alemn, el
Cdigo suizo de las Obligaciones, el Cdigo italiano y el Cdigo brasileo de 1917(69).
(68) Artculo 710 (Proyecto de 1936).- La mora del acreedor producir los efectos que siguen:
1) El deudor solo responder por su propio dolo y por su culpa, que el juez apreciar con arreglo al
artculo 569.
2) Cuando se tratare de cosas inciertas, los riesgos no pasarn al acreedor, mientras no se cumpla la
intimacin para recibir la cosa elegida.
3) La obligacin del deudor de restituir los productos de una cosa, o abonar el importe de los mismos,
queda limitada a los que hubiere percibido efectivamente.
4) El deudor tendr derecho a que se le indemnicen los gastos de conservacin, o guarda, as como los
motivados por el requerimiento infructuoso.
(69) En la nota correspondiente al primer artculo se dice:
208
El artculo 981, bajo la leyenda de mora del acreedor, expresa:

El acreedor incurrir en mora cuando rehusare, sin causa legtima, la
prestacin ofrecida, o si requerido para ello, no realizare los actos indis-
pensables para que el deudor pueda cumplir la obligacin. (...).
La lectura de la norma permite advertir que el proyecto no se conforma con la
conducta omisiva del acreedor, sino que requiere que a ella se sume la intimacin del
deudor, que requiera el cumplimiento de esa conducta.
Corrobora este aserto lo expresado en la nota del artculo 981, donde luego de
vincular la mora del acreedor con el pago por consignacin, afirma que no se exigirn
ofertas reales, como sucede en otros sistemas(70) y agrega a continuacin:
... Optamos, en consecuencia, por establecer que basta formular al acree-
dor remiso en la recepcin del pago, una intimacin para que lo acepte,
dejndose a cargo de dicho acreedor la prueba de que el deudor no estaba
al intentarlo en condiciones de cumplir su prestacin.
En la segunda parte del artculo 981, y con la leyenda: Forma del ofrecimiento.
Incumplimiento del deudor, se precepta:
El ofrecimiento del pago se producir mediante intimacin judicial o
extrajudicial para que sea aceptado, pero el acreedor no incurrir en mora
si el deudor no hubiese estado en situacin de poder cumplir la obligacin
en esa oportunidad.
En la nota efecta comparaciones con el sistema italiano, que distingue dos
hiptesis, una con ofertas reales, y la otra con el simple requerimiento; ambas vincu-
ladas estrechamente con la consignacin.
A nuestro criterio hay aqu una falencia del proyecto, que no toma en cuenta dos
cosas, en primer lugar que hay casos de mora del acreedor que, de acuerdo a la natura-
leza de la obligacin que lo vincula con el deudor, y de la falta de colaboracin pres-
tada, no dan lugar a una consignacin, que es propia de las obligaciones de dar; y en
segundo lugar, no toma en consideracin que el deudor, aunque pueda consignar, no
est obligado a ello, y puede resultarle suficiente la constitucin en mora del acreedor,
que pone a su cargo los riesgos de prdida de la cosa, o imposibilidad de la prestacin.
(...) La ubicacin que rige la mora del acreedor, es objeto de distintas soluciones en la legislacin
comparada. Creemos, sin embargo, que el captulo referido al tiempo del pago es el ms adecuado para
contener las disposiciones que nos ocupan.
En cuanto al contenido del artculo, se inspira en la preceptiva del Anteproyecto y del Proyecto de 1936;
y sigue la lnea de los cdigos extranjeros ms moderno.
(70) Nota al artculo 981 (Anteproyecto de 1954).- (...) Es evidente que el tema que nos ocupa se relaciona,
directamente, con el pago por consignacin, a que da lugar la actitud del acreedor moroso.
El sistema de nuestro Cdigo no ha exigido las llamadas ofertas reales como un presupuesto de la con-
signacin, apartndose as del sistema seguido por el cdigo francs. Esta circunstancia hace desusadas
entre nosotros a las ofertas reales, y nos induce a no exigirlas para constituir en mora al acreedor.
209
Por ltimo en los tres prrafos del artculo 982, se regulan los efectos de la
mora del acreedor:
Si el acreedor fuere constituido en mora, ser a su cargo la imposibilidad
del pago sobrevenida por una causa ajena al deudor, que slo responder
de su culpa o dolo.
Cesar el curso de los intereses, y slo corresponder la restitucin de los
frutos que hubiese percibido efectivamente el deudor.
El acreedor responder por los daos y perjuicios que su mora causare al
deudor.
Nada se prev sobre la purga de la mora del acreedor, pero nos parece que ello se
debe a la vinculacin tan estrecha que se ha establecido con el pago por consignacin.
Tampoco se prev la hiptesis de liberacin del deudor sin consignacin, por
imposibilidad de cumplimiento originada en la conducta omisiva del acreedor, cuya
falta de colaboracin se ha convertido en obstculo insalvable para la ejecucin de la
prestacin debida.
2.4. Ley 17.711

La ley 17.711 introdujo un profundo cambio en el rgimen de la mora, sustitu-
yendo el sistema la intimacin por un rgimen de mora automtica en las obligacio-
nes a plazo.
Dej pasar, sin embargo, la oportunidad de regular la mora del acreedor, tanto
en su manera de constitucin, como en sus efectos(71).

En 1987 la Cmara de Diputados de la Nacin design una comisin tcnica,
para que elaborase un proyecto de unificacin de las obligaciones civiles y comer-
ciales. La idea era realizar esa obra sobre la base del Cdigo Civil vigente, mante-
niendo en lo posible su estructura y articulado. La iniciativa era loable pero, como
todo intento de cambio, fue objeto de crticas y tuvo oposicin. Algunos de esas cr-
ticas estaban justificadas, pues al sealar defectos y falencias lo que procuraban era
depurar el proyecto, eliminando las fallas que en l se advertan, para que la ley que
se sancionara satisficiese en la mayor medida posible los intereses de los justiciables.
La Comisin Redactora del Proyecto, lamentablemente, no lo entendi as y
logr que la Cmara de Diputados lo sancionase a libro cerrado, a fines de 1991,
sin admitir enmienda alguna. En el Senado se design una comisin revisora y el
proyecto permaneci paralizado durante cuatro aos, hasta que un nuevo impulso
(71) En nuestro primer trabajo sobre el nuevo artculo 509, escrito en junio de 1968 y publicado en los primeros
das del mes de octubre, sealamos esa falencia de la ley de reformas.
210
de sus autores logr a fines de ese ao 1991 que se lo sancionase sin modificacin
alguna, desoyendo las fundadas observaciones que se haban formulado. A ello se
sum que poco tiempo antes el Congreso de la Nacin haba aprobado la Ley de
Convertibilidad, con una rgida concepcin nominalista en materia de obligaciones
de dar sumas de dinero, que chocaba frontalmente con el concepto valorista que
inspiraba a muchas normas del proyecto, lo que motiv que el Ejecutivo lo vetara
ntegramente.
En lo que se refiere a la materia que estudiamos no contena previsin alguna
sobre mora del acreedor, lo que motiv que el profesor Alferillo escribiese una
nota, cuando todava se pensaba que podan introducirse enmiendas, en que hablaba
de una omisin subsanable, trabajo que permaneci indito por la apresurada san-
cin de la ley, y posterior veto del Poder Ejecutivo.
2.6. Proyectos de 1993

Fracasado ese intento de unificacin de las obligaciones civiles y comerciales,
en el que nada se deca sobre la mora del acreedor, vemos que tanto el Poder Legis-
lativo, como el Poder Ejecutivo retoman la iniciativa de proseguir la tarea de refor-
mar nuestras leyes civiles.
La Comisin designada por la Cmara de Diputados continu trabajando sobre
la base de efectuar la Unificacin dentro del Cdigo Civil, manteniendo su estructura.
El Proyecto as elaborado al que se di el nombre de Proyecto Federal obtuvo
aprobacin en 1993 por la Cmara de Diputados, y pas al Senado de la Nacin,
donde luego permaneci en comisiones sin ser considerado. Se incorporaba all el tra-
tamiento de la mora del acreedor en el artculo 507(72), que contemplaba tanto la hip-
tesis de mora accipiendi, como la ms genrica de falta de cooperacin, pero no con-
tena previsiones sobre los efectos de dicha conducta.
El Poder Ejecutivo, por su parte, design en 1992 una comisin(73) que al cabo
de un ao present un proyecto ambicioso que exceda el marco de la unificacin de
obligaciones civiles y comerciales(74).
En el mencionado proyecto, luego de dedicar dos artculos a la mora del deu-
dor(75), se incluye el siguiente texto:
(72) Artculo 507 (Proyecto Federal).- El acreedor incurre en mora y es responsable frente al deudor, cuando
se niega en forma injustificada a aceptar el pago o a prestar la colaboracin indispensable para que este
se efecte, o cuando interpelado al efecto no realizare los hechos que le incumbe para que se verifique el
referido pago.
(73) La Comisin fue designada por decreto 468/92 y estaba integrada por Augusto Csar Belluscio, Salvador
Daro Bergel, Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera, Julio Csar Rivera, Federico N. Videla
Escalada y Eduardo A. Zannoni.
(74) La nota de elevacin del proyecto lleva fecha 26 de marzo de 1993, y puede consultarse en Reformas al
Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 17.
(75) Ver publicacin citada en nota anterior, artculos 717 y 718.
211
Art. 719.- Incurrir en mora el acreedor que rehse aceptar en tiempo la

prestacin del deudor, o que omita prestar la cooperacin necesaria para
permitir el cumplimiento de la obligacin. Se aplicarn las disposiciones
de los dos artculos precedentes(76).
No dudamos que contemplar normativamente la mora del acreedor significa un
paso adelante, y que se acierta al no limitarse a la mora accipiendi, sino extender la
figura de manera general a la omisin de colaboracin; sin embargo, de manera
semejante a lo que sucedi con el llamado Proyecto Federal elaborado en el seno
del Poder Legislativo, pareciera que queda un vaco, pues no se regula con precisin
cules son los efectos de la mora del acreedor.

Este proyecto, ms ambicioso que los anteriores puesto que intenta el reemplazo
total del Cdigo vigente, coloca a la mora dentro de otras fuentes de las obligacio-
nes, y como parte de la responsabilidad civil(77).
En los fundamentos con que se acompa el proyecto no se exponen las razones
que justifiquen tratar la mora como fuente de obligaciones(78); slo hay una men-
cin en el punto II, del nmero 266, que seala como propuesta relevante el que
se introduce un texto atinente a la mora del acreedor, remitiendo a las normas de la
mora del deudor.
A nuestro criterio la mora no es fuente autnoma de obligaciones, sino conse-
cuencia o efecto de situaciones que se producen a lo largo de la vida de una obliga-
cin preexistente. Es cierto que la mora del deudor, suele generar como obligacin
accesoria la de indemnizar los daos y perjuicios que se ocasionen con ese retardo
culposo, pero en materia de mora del acreedor el efecto principal es trasladar los
riesgos de prdida o imposibilidad de la prestacin, que dejan de pesar sobre el deu-
dor, y no siempre este retardo del acreedor en recibir o prestar su colaboracin oca-
sionan daos al deudor; es decir, hay hiptesis de mora crediticia que no alcanzan a
ser fuente de obligaciones autnomas.
El texto proyectado padece adems otro serio defecto: slo hace referencia a la
mora accipiendi, ya que expresa:
Art. 1598.- Mora del acreedor.- El acreedor incurre en mora si el deu-
dor le efecta una oferta real de pago y se rehsa injustificadamente a reci-
birlo. (...).
(76) En nota se manifiesta que el texto recoge las enseanzas generalmente aceptadas, y que consagran
diversos cdigos (as, art. 813 del Cdigo Civil portugus de 1966).
(77) Ver: Ttulo IV (de otras fuentes de las Obligaciones), del Libro IV. Ese ttulo tiene un primer captulo
dedicado a la responsabilidad civil, y la segunda seccin de ese captulo trata de la mora (artculos 1592
a 1599).
(78) Los fundamentos se ocupan de la responsabilidad civil en los nmeros 259 a 266.
212
Es que, acaso, slo puede haber mora del acreedor en las obligaciones de dar?
En qu quedan todas las otras situaciones en que el acreedor no presta la colabora-
cin debida? Se suple esta falencia con la remisin al artculo 677, que contiene el
ltimo prrafo?(79):
(...) Se aplican, en lo pertinente, las disposiciones relativas a la mora del
deudor, as como lo establecido en el artculo 677.
Esto significa recurrir a la interpretacin analgica de las previsiones que el pro-
yecto contiene sobre mora del deudor, siguiendo la recomendacin votada en Cr-
doba, en el Cuarto Congreso Nacional de Derecho Civil(80), pero ese mtodo que
solamente se justifica frente a la ausencia de normas expresas ocasiona serias difi-
cultades, como lo hemos expuesto oportunamente(81), y como recomend tambin,
de lege ferenda, el Cuarto Congreso que, sobre la base de una ponencia presentada
por los Dres. Palmero y Aparicio(82), entendi era necesario legislar sobre la mora
creditoris(83).
Bien seal Salas, en el mencionado Congreso, que la mora del acreedor no
puede ser regida por idnticas normas que las que corresponden a la mora del deudor,
ya que la situacin, aunque pueda ser de alguna manera anloga, de ningn modo es
idntica(84).
La solucin adoptada en el proyecto opta por un camino que resulta cmodo
para el legislador, ya que no le exige el esfuerzo de ocuparse del tema, como debera
hacerlo, pero crea incertidumbre ante la variedad de caminos que seguir el intrprete
cuando pretenda hacer una interpretacin analgica.
2.8. Proyecto de 2012 y nuevo Cdigo (vigencia 2016)

En el Proyecto de 2012 hay un claro retroceso en el proceso de renovacin legis-
lativa, pues se silencia totalmente el problema de la mora del acreedor. Se limita a tra-
tar de la mora del deudor en los artculos 886 a 888, en una seccin ubicada dentro
del captulo dedicado al pago.
(79) El artculo 677 del Proyecto se refiere al deber de cooperacin en los siguientes trminos: Tanto el deu-
dor como el acreedor deben cooperar, de buena fe, para que el inters de este sea satisfecho mediante la
prestacin.
(80) Ver Recomendacin N 6: Interpretar de lege lata: ... 7) Que lo dispuesto acerca de la mora del deudor
es extensivo analgicamente a la mora del acreedor, Cuarto Congreso... Actas, Tomo II, p. 831, Imp.
Univ. Nacional, Crdoba, 1971.
(81) Ver: nuestro Mora del acreedor y pago por consignacin, Jurisprudencia Argentina, 1977-II-707, y el
captulo correspondiente de este libro.
(82) Ver: Cuarto Congreso... Actas. Tomo I, p. 284, punto 3 de la ponencia, donde se recomienda que sobre
iguales fundamentos e idnticos principios debe legislarse expresamente la mora creditoria.
(83) Ver: Cuarto Congreso... Actas. Tomo II, p. 833.
(84) Ver: Cuarto Congreso... Actas. Tomo I, p. 301 in fine y 302.
213
Al parecer alguien advierte esta falencia y durante el trmite del proyecto se

agrega un prrafo al artculo 886, que integrar el nuevo Cdigo, destinado a entrar
en vigencia el 1 de enero de 2016, que se aprueba con el siguiente texto:
Art. 886.- Mora del deudor. Principio. Mora automtica. Mora del acree-
dor.- La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo
fijado para el cumplimiento de la obligacin.
El acreedor incurre en mora si el acreedor le efecta una oferta de
pago de conformidad con el artculo 867 y se rehsa injustificada-
mente a recibirlo.
El camino adoptado presenta dos defectos graves; el primero que hace sola-
mente referencia a la mora accipiendi, sin mencionar la situaciones de mora del acree-
dor que son consecuencias de la omisin en la colaboracin debida para facilitar el
cumplimiento. El segundo, el silencio que se guarda sobre los efectos de la mora del
acreedor(85).
Estos defectos son fruto de la improvisacin, apresuramiento y falta de estudio
de las reformas que este nuevo Cdigo ha introducido a la legislacin de la Rep-
blica Argentina.
IX. CONCLUSIONES
Debemos confesar que nuestra investigacin ha excedido el marco que nos
haba trazado originariamente, reducido al estudio de lo sucedido en los cdigos civi-
les iberoamericanos a partir de comienzos del siglo XX.
Al efectuar una bsqueda de antecedentes tuvimos la primera sorpresa, pues
creamos que el tratamiento legislativo de la mora del acreedor se remontaba a las dis-
posiciones que contiene el B.G.B., pero pudimos advertir que estaba precedido por
el primer Cdigo Suizo de las Obligaciones, y acompaado por la recepcin de esta
figura en pases de frica, como Tnez, Marruecos y Egipto.
Para no extendernos excesivamente procuramos limitarnos a brindar los datos
bsicos de cada uno de esos cuerpos legislativos, sin ahondar en el anlisis de su con-
tenido, lo que sin duda limita nuestro estudio de derecho comparado(86). Creemos, sin
embargo, poder extraer las siguientes conclusiones:
1) La mora del acreedor no se reduce a la mora accipiendi, propia de las obli-
gaciones de dar.
(85) En los fundamentos del proyecto nada se dice sobre la mora del acreedor ni se brinda una justificacin
de las razones tenidas para apartarse de lo previsto en el Proyecto de 1998.
(86) No hemos tenido tiempo tampoco para brindar un panorama de lo que sucede en la totalidad de los estados
federales de Mxico, cada uno de los cuales tiene su legislacin civil propia.
214
2) La falta de cooperacin, en otro tipo de obligaciones, es tambin causa de

mora crediticia.
3) La consignacin no es el nico efecto de la mora del acreedor, aunque tra-
dicionalmente se unen ambas figuras.
4) La mora del acreedor pone a su cargo los riesgos de prdida de la cosa o
imposibilidad de cumplimiento de la prestacin debida.
5) Cuando la mora del acreedor ocasiona daos al deudor, deber indemni-
zarlos, pero esto no sucede en todas las hiptesis.
6) La situacin de mora provocada por el acreedor puede tener distintos des-
enlaces, desde el incumplimiento definitivo, a la ejecucin forzada de la
prestacin, pasando por la purga de la mora.
7) El legislador moderno ha cobrado conciencia de la necesidad de legislar
sobre mora del acreedor, pero no siempre lo hace de manera satisfac-
toria y suele dejar sin contemplar algunos de los problemas que hemos
sealado.
215
Notas de inters y prohibicin del anatocismo
No estaba muerta, andaba descansando!
Carlos E. POLANCO GUTIRREZ(*)
El dinero produce dinero y el dinero

que el dinero produce, produce ms dinero
Benjamn Franklin
I. PRESENTACIN DEL TEMA

En uno de sus libros ms polmicos Analizando el anlisis - autopsia del an-
lisis econmico del Derecho por el Derecho Civil, el jurista Mario Castillo Freyre,
seal certeramente que los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil, para todos los
efectos eran inaplicables, por lo que no era indispensable efectuar modificacin legis-
lativa al respecto. Explicaba, el jurista, con mucho acierto la gnesis de tales nor-
mas, las modificaciones normativas que haban existido en el mercado financiero y la
manera en que se efecta el clculo de intereses; si bien el anatocismo, al momento
de contraer una obligacin, no exista en el Derecho peruano, las nuevas tasas de inte-
rs que se utilizaron con posterioridad al ao 1984, s lo permitieron.
Es por todos sabido que el inters legal que publicita de manera diaria la Super-
intendencia de Banca y Seguros por encargo del Banco Central de Reserva se calcula
en trminos efectivos, es decir capitalizando intereses (lo que se explicar con mayor
detalle ms adelante), por lo que algunos comentaristas del Cdigo Civil sealaron
que normativamente las tasas de inters podan ser capitalizables (anatocismo legal),
pero indicaban que ello se deba a que la norma as lo estableca, no permitindose el
anatocismo convencional al momento de contraer una obligacin, tal como lo sealan
los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil; empero ello no era del todo cierto porque
mediante Directiva N 021-2007-BCRP, la posibilidad de capitalizar intereses estaba
permitida en los casos de intereses pactados convencionalmente.
(*) Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de San Agustn. Juez especializado en lo civil
de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
217
El Tribunal Constitucional, sin reparar mucho en que si las tasas de inters que
se publicitan o no por la Superintendencia de Banca y Seguros, contienen impl-
cita una capitalizacin de intereses, orden su aplicacin, en trminos efectivos, en
las deudas pensionarias que tena el Estado con cesantes y jubilados; sin embargo,
mediante Ley N 29951, Ley de Presupuesto para el sector pblico del ao 2013, se
estableci que a partir de la vigencia de dicha ley, el inters que corresponde pagar por
adeudos de carcter previsional, es el inters fijado por el Banco Central de Reserva
del Per, expresado en trminos no capitalizables (Nonagsima Sptima Disposicin
Complementaria Final), lo que origin la expedicin de la Casacin N 5128-2013-
Lima, de fecha 18 de setiembre de 2013, la Segunda Sala de Derecho Constitucio-
nal y Social Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica, determin, como pre-
cedente de observancia obligatoria (en los procesos contencioso-administrativos) la
aplicacin del inters legal en trminos nominales (y no efectivos), el que se debe uti-
lizar en la liquidacin de intereses sobre los adeudos que tiene el Estado en sus deu-
das pensionarias. Dentro de los fundamentos del indicado precedente judicial se hizo
mencin al artculo 1249 del Cdigo Civil como la razn por la que no se puede apli-
car el inters en trminos capitalizables.
En la Casacin N 2402-2012-Lambayeque, de fecha 3 de enero del ao 2013,
publicada recin el da 27 de octubre de 2014, que constituye el VI Pleno Casato-
rio en materia Civil, se ha impuesto como precedente judicial vinculante que el juez
tiene que tener presente que el pacto de capitalizacin de intereses solo es lcito en
los supuestos indicados por los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil, ello al revi-
sar los estados de cuenta de saldo deudor es decir permitir el anatocismo de las ins-
tituciones financieras e impedirlo para las personas ajenas al Sistema Financiero, al
momento de contraerse una obligacin.
Resulta entonces, que la prohibicin del anatocismo no estaba muerta, por
decirlo de alguna forma, ni por los usos, ni las costumbres, menos tcitamente; sino
que andaba descansando, y ahora al regresar por efecto de la jurisprudencia de la
Suprema Corte, supondr un nuevo repensar de las operaciones financieras de las
personas o, en su defecto el repensar sobre la necesidad de nuevos Plenos ms acor-
des a la realidad o, a sus 30 aos, darle certificado de salida del Cdigo Civil, propo-
niendo su modificacin.
En el presente trabajo, de manera adicional al anlisis del anatocismo y su juris-
prudencia, se abordar un problema sobre la vigencia de los intereses moratorios y
compensatorios, debido a que los diferentes usos y costumbres financieras, pueden
generar perjuicios a los particulares.
II. CONCEPTOS PREVIOS
1. El dinero
Misterioso, fue el trmino utilizado por Savigny, para explicar cmo es que las
personas aceptaban entregar mercancas y recibir a cambio determinados metales
218
que eran conocidos como moneda y posteriormente, recibir solamente documentos

que representan tal valor. Carl Menger, conocido como el padre de la Escuela Aus-
triaca de la Economa, se pregunt () cul es la naturaleza de esos pequeos dis-
cos o documentos que en s mismos no parecen servir a ningn propsito til y que,
sin embargo, en oposicin al resto de la experiencia pasan de mano en mano a cambio
de mercancas ms tiles, ms an, por los cuales todos estn tan ansiosamente dis-
puestos a entregar su dinero? ()(1). En sus orgenes, el intercambio de mercancas,
solamente tena un objetivo: obtener un beneficio por tal actividad. Como quiera que
no exista el dinero, las transacciones comerciales se realizaban mediante el trueque;
ello funcionaba de manera adecuada en una sociedad de autoconsumo. Cuando las
sociedades empiezan a tener un mayor desarrollo econmico, el trueque que era un
mecanismo lento para realizar transacciones comerciales, adems de imprctico, por-
que como lo indica Menger cada persona intent conseguir por medio del intercam-
bio lo que necesita, no lo que no necesita o posee en demasa, requiriendo de alguna
mercanca tenga liquidez, por lo que se adopt ciertos metales moldeables; en todo
caso, se utilizaron los metales preciosos entregados, en principio de manera amorfa y
luego en forma circular (es por ello que Platn, Aristteles, entre otros, consideraron
la existencia de una regulacin por el Estado, sobre la que no exista prueba). En esa
circunstancia aparece la moneda que era un metal con una forma regular determinada
pero que tena un valor intrnseco. Estas monedas eran dinero, que aparece entonces,
no como un invento, sino como una mercanca ms con un origen annimo y colec-
tivo, que permitira un mejor intercambio de bienes.
Hoy sealamos, dentro de las mltiples acepciones, que: El dinero es todo
lo que se utiliza como medio de cambio comnmente aceptado(2). Ahora, el dinero
como hoy se le conoce (dinero-papel) aparece en el siglo XIX y antes era una mer-
canca ms al estar representado por monedas metlicas con valor intrnseco: Cada
moneda vala conforme al metal del que hubiera estado confeccionada. La aparicin
de los Bancos centrales y su respaldo al dinero circulante, relev al dinero de su valor
intrnseco y en tal razn las monedas y los billetes, no son importantes en s, sino por
el valor que representan, es decir, lo que se puede adquirir con estos.
Manuel Garca Amigo, seala que el dinero en un plano econmico-jurdico
tiene dos funciones: la primera en un plano econmico es una medida de valor de
todas la cosas econmicas las cuales siempre tienen una valorizacin dineraria, en
un plano jurdico el dinero funciona como una unidad de cuenta; la segunda en
un plano econmico es un instrumento general de intercambio, en un plano jur-
dico son las deudas de suma o cantidad, donde el dinero funciona como medio de
(1) MENGER, Carl. El origen del dinero. En: Revista de Economa y Derecho. Vol. N 3, Editorial UPC,
Lima 2006, pp. 85-95.
(2) SAMUELSON, Paul y NORDHAUS William. Economa. 17 Edicin, Editorial McGraw-Hill/Inter-
americana de Espaa S.A.U. Madrid 2002, p. 443.
219
pago(3). Barchi seala que el dinero tiene tres funciones: a) la de ser un medio de
pago, b) como unidad de cuenta, y c) como depsito de valor. Esta ltima funcin la
explica con el ejemplo del trueque sobre bienes perecibles que no pueden ser guar-
dados, pero s el dinero equivalente, siendo el riesgo la prdida de valor por efecto
de la inflacin(4). Ambos autores, coinciden en que la funcin ms importante del
dinero es la de servir como medio de pago.
2. El inters
El Cdigo Civil de 1984 (CC de 1984) si bien regula los intereses, no contiene
alguna definicin al respecto. El inters, en una primera acepcin jurdica, es el fruto
civil del dinero, derivado de su goce o privacin. El artculo 891 del CC de 1984,
seala que los frutos civiles son los que un bien produce como consecuencia de una
relacin jurdica; en tal sentido para algunos autores (por ejemplo Von Thur), lo que
es criticado por otros, que estiman que es el rendimiento en proporcin al importe
o valor de un capital del cual uno se priva temporalmente en favor de otro (Ennece-
rus). Ms all de su naturaleza jurdica, que muy bien desarrolla Gastn Fernndez
Cruz en su trabajo La naturaleza jurdica de los intereses: punto de conexin entre
el Derecho y Economa(5), el cobro de los intereses siempre ha sido un problema a
lo largo de la historia de la humanidad; por ejemplo en la Sagrada Biblia, los rentis-
tas de capital no tuvieron espacio ya que el Libro del xodo, Captulo XXII, verscu-
los 22 a 26, establece, entre otras prohibiciones, la del cobro de intereses a los con-
ciudadanos y a los pobres (peccatum usurae)(6). Desde sus inicios hasta el siglo XIV
la postura de la Iglesia fue inflexible en su postura sobre los intereses, lo que cambia-
ra por el ao 1543(7) en la que admita prstamos con intereses, siempre que exista
una causa que los justifique.
Si los intereses y quienes los perciban eran mal vistos por la Iglesia Cat-
lica, el hecho que los intereses dieran origen a nuevos intereses, es decir se capi-
talizaran, era una idea mucho ms repudiable para las sociedades, pese a que en el
(3) GARCA AMIGO, Manuel. Teora General de las Obligaciones y Contratos. Editorial McGraw-Hill,
Madrid 1995, p. 494.
(4) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Las Obligaciones Dinerarias en el Cdigo Civil Peruano.
En: Revista Athina. N 2, Lima, 2007, pp. 83-123.
(5) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. La naturaleza jurdica de los intereses: punto de conexin entre el
Derecho y la Economa. En: Derecho. Revista de Derecho publicada por el Fondo Editorial de la PUCP,
N 45, Lima, 1991, pp. 178-202. En el indicato trabajo, al maestro Fernndez Cruz, seala que se puede
concebir al inters como: a) Fruto de un capital; b) Precio del dinero; c) Remuneracin por el sacrificio
de la privacin de un Capital; d) Compensacin por el no uso del dinero propio; e) Indemnizacin por su
no disfrute; f) Rdito o rendimiento a favor del dueo del dinero por la privacin temporal del dinero.
(6) () Si prestas dinero a uno de mi pueblo, a un pobre que habita contigo, no ser con l un usurero,
cargndole intereses. Si tomas en prenda el manto de tu prjimo, se lo devolvers antes de ponerse el
Sol, porque no tiene otro vestido para cubrir su cuerpo, y dnde, sino, se va a acostar? Si grita a m, yo
lo escuchar, porque yo soy compasivo.
(7) Dems est decir, que ello ocasionara formas de prstamo encubierta o creacin de nuevas figuras
contractuales, como el caso de la Sociedad en comandita.
220
Derecho Romano se permiti ello, luego de que una deuda tuviera ms de un ao

de impaga; sin embargo, el cobro de intereses fue casi un tema prohibido, hasta la
revolucin francesa, en la que se permite el cobro de intereses en los prstamos,
con la posibilidad de que sean las partes quienes libremente fijen estos. El lucro, a
lo largo de la historia, tambin ha sido condenado, pese a que ha sido el motor del
desarrollo social.
Pero, como quiera que la importancia del dinero, trasciende un contenido jur-
dico y se sita en un plano econmico, adems, de la acepcin simple, de que el inte-
rs es el fruto civil que produce el dinero(8); en trminos econmicos, es el pago que
efecta un tercero por utilizar un dinero ajeno (precio del dinero). Gastn Fernndez
seala en el trabajo mencionado, la importancia de aadir una concepcin econmica
al concepto de intereses(9). Luis Dez-Picazo, define al inters tanto en su acepcin
jurdica como econmica:
() en trminos econmicos se denomina inters al precio o remune-
racin que una persona ha de pagar por la utilizacin o disfrute de bienes
de capital de pertenencia ajena (...). En trminos jurdicos, sin embargo, el
concepto de inters es un concepto ms estricto. Jurdicamente, son inte-
reses las cantidades de dinero que deben ser pagadas por la utilizacin y
el disfrute de un capital consistente tambin en dinero(10).
Se puede afirmar que el inters es un costo que tiene que asumir un deudor,
por obtener un dinero en prstamo y/o por incumplir con la devolucin oportuna del
dinero debido y/o no cancelar una obligacin. En trminos jurdicos, desde el punto
de vista de un deudor, el inters es la contraprestacin que paga por usar un capital
ajeno, independientemente del ttulo por el cual lo haya recibido; en trminos eco-
nmicos es el precio que debe pagar por utilizar un dinero ajeno. Para el acreedor
el inters es la contraprestacin que se recibe por la privacin temporal del uso o
goce de un dinero entregado a tercero; econmicamente es el rendimiento que tiene
de su capital.
No es lo mismo tener dinero en un momento determinado y cuando es necesa-
rio, que tenerlo con posterioridad. El tener o no tener dinero en un momento determi-
nado hace que apreciemos en mayor grado el costo de oportunidad.
Cuando una persona tiene dinero en su poder, apreciar que tiene varias alter-
nativas por elegir para que aprovecharlo: sea depositndolo en un Banco como aho-
rro, esperando que tenga un rendimiento; sea prestndolo a un tercero a una tasa de
(8) Como bien precisa Luciano Barchi, si bien es cierto que los intereses son frutos civiles, no podemos
confundir y asumir que todo fruto civil es inters; ello debido a que el trmino frutos civiles son el
gnero y el inters es una especie de dicho gnero.
(9) FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Ob. cit.
(10) DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen l, 2 edicin, Editorial
Tecnos, Madrid, 1983, p. 488.
221
inters o sea invirtiendo en algn negocio esperando un retorno que justifique la pri-
vacin momentnea. Tambin, las personas saben que con el tiempo el dinero, pro-
ducto de la inflacin, suele perder parte de su valor de intercambio (poder adquisi-
tivo), por ello el derecho adems de reconocer teoras nominales sobre el valor del
dinero, reconoce la teora valorista(11), tratando de que el dinero mantenga su precio en
el tiempo(12); es decir que se puede afirmar que al derecho le preocupa que una contra-
prestacin no pierda su valor en el tiempo, para lo cual puede utilizarse mecanismos
legales que van ms all de la aplicacin de un inters simple.
Cuando uno es privado de un dinero, por cualquier razn, sufre de manera clara
un perjuicio que tiene que ser compensado y si no le devuelven el dinero dentro del
plazo pactado, deber ser indemnizado. Si la privacin de un dinero se debe a que lo
entreg a un deudor, se compensar tal hecho (inters compensatorio), empero si el
deudor incumple con el pago oportuno, se indemnizar tal demora (inters morato-
rio), en ambos casos, el obligado a responder ser el deudor. En resumen, todo acree-
dor tiene derecho a cobrar intereses a su deudor, como compensacin o retribucin a
su costo de oportunidad o como indemnizacin por la demora en el pago. Un ejemplo
de ello, es el artculo 1663 del Cdigo Civil inclusive, y a diferencia de su predece-
sor Cdigo Civil de 1936, toma como presuncin juris tantum, la obligacin de abo-
nar intereses compensatorios por parte del mutuatario al mutante.
La clasificacin de intereses es amplia y conforme a diversos criterios, por ejem-
plo la funcin, como voluntarios o convencionales y legales, lucrativos y punitorios,
simple y compuesto, de cuota fija o al rebatir, etc., para efectos de este artculo, sola-
mente se har la referencia a los intereses compensatorios y moratorios y a las tasas
de inters nominal y efectiva.
3. Los intereses compensatorios y moratorios

El artculo 1242 del Cdigo Civil seala que el inters es compensatorio cuando
constituye la contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien, en tanto
que es moratorio (punitorio o indemnizatorio) cuando tiene por finalidad indemnizar
la mora en el pago. El primer problema que representa ello es que conforme a la doc-
trina, ambos intereses no podran superponerse entre s, por su naturaleza distinta. El
(11) Ambas teoras se hallan en los artculos 1234 y 1235 del CC de 1984:
Artculo 1234.- El pago de una deuda contrada en moneda nacional no podr exigirse en moneda distinta,
ni en cantidad diferente al monto nominal originalmente pactado.
Artculo 1235.- No obstante lo establecido en el artculo 1234, las partes pueden acordar que el monto de
una deuda contrada en moneda nacional sea referido a ndices de reajuste automtico que fije el Banco
Central de Reserva del Per, a otras monedas o a mercancas, a fin de mantener dicho monto en valor
constante. El pago de las deudas a que se refiere el prrafo anterior se efectuar en moneda nacional, en
monto equivalente al valor de referencia, al da del vencimiento de la obligacin. Si el deudor retardara
el pago, el acreedor puede exigir, a su eleccin, que la deuda sea pagada al valor de referencia al da del
vencimiento de la obligacin o al da en que se efecte el pago.
(12) El dinero es una mercanca ms.
222
inters compensatorio, como lo indica su nombre compensa o retribuye el costo de

oportunidad del acreedor; en tanto que el inters moratorio pretende sancionar el per-
juicio que causa el incumplimiento de un deudor. El Cdigo Civil de 1936 no distin-
gui entre intereses compensatorios y moratorios, regulando solamente estos ltimos.
Para la existencia del inters compensatorio, a excepcin del contrato de mutuo,
se requiere la existencia previa de un pacto. El clculo de su monto, se determina con-
vencionalmente, teniendo en cuenta las tasas mximas que seala el artculo 1423 del
Cdigo Civil(13). El inters moratorio no necesita pacto previo para su existencia, es
suficiente para el acreedor constituir en mora al deudor, por lo que cuando se pacta
convencionalmente, se hace con la finalidad de establecer la tasa de inters aplica-
ble (monto), pues de lo contrario se aplica la tasa de inters legal. Expresado de otra
manera, mientras el inters compensatorio es consensual (se reitera excepto en el con-
trato de mutuo en el que el principio es que sean automticos), el inters moratorio se
devenga aun cuando las partes no los hayan pactados.
A diferencia de cualquier otro tipo de daos que requieren probanza, el artculo
1324 del Cdigo Civil, seala que en las obligaciones de pagar sumas de dinero, la
obligacin de indemnizar los daos y perjuicios moratorios, surge desde que el deu-
dor qued constituido en mora; es decir que jure et de jure se asume perjuicios sufri-
dos por el acreedor. Reiterada jurisprudencia as tambin lo ha reconocido, citando
al ejemplo la Casacin 577-99-Lima: La inejecucin de obligacin de dar suma de
dinero genera intereses moratorios desde que el deudor incurre en mora, sin que sea
necesario para ello que se pruebe la existencia de daos y perjuicios(14); sin embargo,
ello no es aceptado uniformemente, existiendo autores que establecen la diferencia
entre una indemnizacin y los intereses moratorios; mientras el primero es variable
y debe ser probado, los intereses moratorios son fijados por ley o por acuerdo entre
las partes. En el Derecho peruano, esta ltima posicin se aprecia en las obligaciones
convencionales que aceptan la posibilidad del pago del ao ulterior, previa probanza
a su existencia (art. 1324 del CC de 1984, parte final(15)).
La finalidad del inters compensatorio, para Ral Ferrero, () es mantener el
equilibrio patrimonial, evitando que una de las partes obtenga un enriquecimiento al
(13) Las que se sujetan a la Directiva N 021-2007-BCRP, por tanto no puede afirmarse que las tasas de
inters en operaciones por personas ajenas al sistema financiero, no tienen topes; excepto en las entidades
financieras que se regulan por la oferta y demanda.
(14) Tomado de FERNNDEZ, Csar. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI,
Editorial Gaceta Jurdica, Lima 2004, p. 555.
(15) Artculo 1324 del CC de 1984.- Las obligaciones de dar sumas de dinero devengan el inters legal que
fija el Banco Central de Reserva del Per, desde el da en que el deudor incurra en mora, sin necesidad de
que el acreedor pruebe haber sufrido dao alguno. Si antes de la mora se deban intereses mayores, ellos
continuarn devengndose despus del da de la mora, con la calidad de intereses moratorios.
Si se hubiese estipulado la indemnizacin del dao ulterior, corresponde al acreedor que demuestre haberlo
sufrido el respectivo resarcimiento.
223
no pagar el importe del rendimiento de un bien ()(16). Carlos Crdenas Quiroz(17),

seala que se deberan ser denominados intereses retributivos, pues ms all de
compensar un dao y/o perjuicio, es una contraprestacin por el uso del dinero.
4. Compensatorio ms moratorio
Se pueden calcular los intereses compensatorios de manera paralela con los
moratorios?
Existen dos puntos de vista en el Derecho sobre el pago de intereses compen-
satorios y moratorios. Un sector de la doctrina y jurisprudencia, sobre la base del
artculo 1242, seala que el inters compensatorio se calcula durante la vigencia de
un crdito, y el moratorio a partir de la constitucin en mora por el incumplimiento,
por lo que no se superponen. En esta posicin, el monto del inters moratorio pac-
tado por las partes, en rigor, tiene que ser mayor al monto del inters compensatorio;
de la inicial privacin de un capital, ahora la privacin incluye una demora adicional,
originalmente no prevista, ni deseada por el acreedor y ello debe ser indemnizado en
monto mayor. Si en situacin de normalidad tena derecho a ser compensado o retri-
buido por el no uso del dinero, en situacin de anormalidad, es decir, incumplimiento
de la fecha de pago, con mayor derecho se debe indemnizar al acreedor. La tasa del
inters moratorio, tiene que ser mayor a los intereses que se deben percibir en con-
diciones normales (inters compensatorio), de lo contrario, se alienta una cultura de
indiferencia al pago; si por alguna razn la tasa de inters moratoria fuera menor a la
compensatoria, sera ms conveniente no pagar que pagar, situacin inaceptable por
no ser tico y porque el acreedor con el paso del tiempo no disminuye su privacin,
sino que por el contrario se incrementa(18).
Otro sector de la doctrina contraria, expresada por Ferrero(19), entre otros, pre-
cisa que el inters moratorio es independiente del inters compensatorio y en tal sen-
tido, producida la mora, continua el cmputo de intereses compensatorios, con ese
nombre y se adicionan los intereses moratorios. Al fijar las tasas mximas de inters
compensatorio y moratorio, el Banco Central de Reserva del Per, a partir de febrero
de 1995, se ha inclinado por este ltimo criterio y ha sealado que a la tasa de inte-
rs convencional compensatorio o a la tasa de inters legal, segn sea el caso, deba
aadrsele el inters convencional moratorio (o inters legal moratorio)(20). Existen
(16) FERRERO, Ral. Curso de Derecho de las Obligaciones. 3 edicin, 2 reimpresin, Editorial Grijley,
Lima, 2004, p. 192.
(17) CRDENAS QUIROZ, Carlos. Hacia la reforma del Libro VI del Cdigo Civil. Themis N 30, Lima,
1994, pp. 141-148.
(18) Este argumento tambin es utilizado por quienes defienden que pueden coexistir el inters compensatorio
y el moratorio en forma simultnea.
(19) FERRERO, Ral. Ob. cit., p. 193.
(20) Al efecto revisar la Circular N 021-2007-BCRP, vigente a partir del 1 de octubre del ao 2007. Ttulo I:
Tasas de Inters en Moneda Nacional, Captulo C: Tasa de Inters Moratorio, numeral 2. Operaciones entre
personas ajenas al sistema financiero La tasa mxima de inters convencional moratorio es equivalente
224
legislaciones que no establecen dicha diferencia, como refiere Fernando Fueyo(21) al

comentar el cumplimiento e incumplimiento de obligaciones en Chile.
Algunas instituciones financieras cobran de manera simultnea el inters com-
pensatorio, ms el inters moratorio hasta el momento de pago efectivo. Esta prctica
financiera ser aceptable, solamente si, por ejemplo, la institucin financiera cobrase
un 20 % de Tasa de Inters Anual Efectiva (TIAE), por concepto de inters compen-
satorio, y un 5 % de TIAE por concepto de inters moratorio. Tras una rpida lectura
se tiene que conforme a la intencin de las partes, en poca de mora, se debe estable-
cer en un 25 % el inters a ser pagado por el deudor, (el 25 % es la suma de un 20 %
+ 5 %). En la Circular N 021-2007-BCRP, se indica que en el caso de las personas
que no se hallan dentro del Sistema Financiero, el inters moratorio no puede exce-
der en un 15 % al inters compensatorio.
Otra posibilidad que presentan los crditos financieros es que la institucin
financiera seala un 20 % como TIAE y un 25 % por concepto de inters morato-
rio. En esta eventualidad, producida la mora, simplemente se computan los intere-
ses moratorios y dejan de calcularse los compensatorios (al estimar que en poca de
incumplimiento, ya se aadi este), no debiendo procederse a realizarse la suma de
20 % + 25 %. En el caso de que una persona sufra la ejecucin de una deuda con estos
intereses sumados (en tasas similares), podr solicitar que se reduzca el inters mora-
torio pactado, as como se hace ante cualquier clusula penal segn lo establece el
artculo 1346 del Cdigo Civil. Una vez que la parte lo solicite, el juez deber actuar
equitativamente.
El ejercicio profesional en tribunales de justicia, es testigo que en ms de las
veces, la mediana y pequea banca han puesto en ejecucin ttulos valores que tie-
nen un inters compensatorio mayor al 30 % e inters moratorio no menor al 70 %,
cobrndose un inters combinado mayor al 100 %.
Un criterio de orientacin que puede tenerse es: si es que la TIAE(22) compen-
satoria es inferior a la TIAE moratoria, el inters compensatorio se calcular hasta la
fecha de vencimiento de la obligacin y del inters moratorio a partir del da en que
el deudor fue constituido en mora o de lo contrario deber solicitarse que el inters
moratorio sea reducido equitativamente; empero si el TIAE compensatorio es menor
que el TIAE moratorio, debe interpretarse que es la suma de ambos los que se con-
sideraran como TIAE moratorio. En el ejemplo del 20 % + 5 % o 20 % + 25 % lo
correcto sera que se cobre 25 % por ambos intereses (ello sin afectar los propios cos-
al 15 % de la tasa promedio del sistema financiero para crditos a la microempresa y se aplica de forma
adicional a la tasa de inters convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de inters legal
(21) FUEYO, Fernando. Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile 1991. p. 427.
(22) TIAE = Tasa de Inters Anual Efectiva.
225
tos que se manejan para la atencin de los crditos, los que se incrementan por los
costos de transaccin y las facilidades que se otorgan: a menores exigencias, exis-
tir la necesidad, para la banca, de imponer una mayor tasa de inters, que sern fija-
das por el mercado).
Sea la posicin que se adopte, es importante tener presente que la indemnizacin
moratoria se producir a partir de la constitucin en mora, de manera directa, con-
vencional o legal. Si el acreedor no requiere o no interpela a su deudor, es decir, no
lo constituye en mora, sea en la va judicial (desde la notificacin con la demanda) o
extrajudicial (Requerimiento al deudor, conforme al art. 1374 del Cdigo Civil(23)), se
asume que no sufre ningn dao ni perjuicio, entonces no hay obligacin de indem-
nizar, conforme a nuestro Derecho. La mora tambin puede ser automtica y ello
sucede cuando la Ley as lo establece (ejemplo el Decreto Ley 25920 sobre inters
aplicable por deudas laborales) o cuando las partes as lo pactan expresamente. Carlos
Crdenas(24) al respecto seala () para que proceda el pago del inters moratorio,
segn lo contemplado por los artculos 1246 y 1324, ser necesario, en primer lugar
que exista un retardo en el cumplimiento de la obligacin imputable al deudor, salvo
pacto en contrario (arts. 1317, 1324 y 1343); y en segundo trmino, que el deudor
haya sido constituido en mora mediante la intimacin o interpelacin judicial o extra-
judicial, salvo los casos previstos por el artculo 1333 del Cdigo (mora automtica).
5. La tasa de inters y el Banco Central de Reserva

El artculo 1243 del CC de 1984 seala que la tasa mxima de inters conven-
cional, sea esta compensatoria o moratoria, es fijada por el Banco Central de Reserva
del Per. Todo exceso o se imputa al pago de capital o debe ser reducido hasta el
mximo legalmente previsto. El artculo 1244 del citado Cdigo seala que la tasa de
inters legal es fijada igualmente por el Banco Central de Reserva del Per.
La Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per, Decreto Ley N 26123
(1992), seala en su artculo 51 que es el Banco el que conforme al Cdigo Civil,
establece las tasas mximas de inters compensatorio, moratorio y legal, para perso-
nas ajenas al Sistema Financiero que () deben guardar relacin con las tasas de
inters prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero. Durante la vigencia
del Cdigo Civil, el Banco Central de Reserva del Per (BCRP) ha fijado cul es la
tasa mxima de inters compensatorio y moratorio; sin embargo, se tiene la creencia
(23) Artculo 1374 del Cdigo Civil: La oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin
contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la
direccin del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de
conocerla. Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo, se presumir la recepcin
de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. Esta norma que recoge el
sistema de la recepcin de la oferta y se estima aplicable a las obligaciones.
(24) CRDENAS QUIROZ, Carlos. El pago de intereses en el Cdigo Civil. El Cdigo Civil peruano y el
Sistema Jurdico Latinoamericano, Editorial Cuzco, Lima, 1986, pp. 331-346.
226
errnea que ello no ha sido as. En el Tratado de las Obligaciones de Felipe Osterling
y Mario Castillo(25), se publicitan las tasas mximas de inters que les proporcionara
el Banco Central de Reserva del Per ante su consulta efectuada a dicha entidad con
fecha 22 de febrero de 1995.
Gmez y Boza(26), en su trabajo Pago de intereses en la legislacin peruana,
sostienen que la Ley Orgnica del BCRP modifica tcitamente las disposiciones del
Cdigo Civil y resuelve el problema de que a los intereses compensatorios se les
aadir los intereses moratorios cuando corresponda y permite la capitalizacin de
intereses.
Mediante la Circular N 021-2007-BCRP, de fecha 28 de setiembre del ao
2007, el Directorio del Banco Central de Reserva dej sin efecto las Circulares
N006-2003-EF/90 y N 007-2003-EF/90 del 24 de marzo de 2003 y el aviso sobre
tasas de inters publicado el 6 de julio de 1991 en el diario oficial El Peruano, susti-
tuyndolos por la presente, que rige a partir del 1 de octubre de 2007. () En esta
oportunidad, con la finalidad de propiciar el desarrollo del mercado de capitales, se
modifican las tasas mximas de inters convencional compensatorio y moratorio apli-
cables a las operaciones entre personas ajenas al sistema financiero.
Dicha Circular, que regula adems del inters convencional compensatorio y
moratorio aplicable entre empresas del sistema financiero y fuera del sistema finan-
ciero, la tasa de inters legal. En dicha norma se encuentran regulaciones sobre:
a)las tasas de inters convencional compensatorio en moneda nacional: 1. Ope-
raciones activas y pasivas del sistema financiero se determina por la libre compe-
tencia en el mercado financiero y en trminos efectivos anuales; 2. Operaciones
entre el Banco Central de reserva y las empresas del Sistema Financiero determi-
nada por el Directorio del Banco Central y comunicada peridicamente en el Pro-
grama Monetario; 3. Operaciones entre personas ajenas al sistema financiero no
sujetas al sistema de reajuste de deudas tasa promedio del sistema financiero para
crditos a la microempresa en trminos efectivos anuales, publicada diariamente
por la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP; 4. Operaciones sujetas al sis-
tema de reajuste de deudas en trminos equivalente a las operaciones no sujetas.
b)Tasa de inters legal: 1. Operaciones no sujetas al sistema de reajuste de deudas
la Tasa de inters legal es equivalente a la Tasa de inters promedio ponderado
de las tasas pagadas sobre los depsitos en moneda nacional (TIPMN), inclui-
dos aquellos a la vista, por las empresas bancarias y financieras, se publica diaria-
mente; 2. Operaciones sujetas al reajuste de deudas el costo ser equivalente a
la anterior; 3. Depsitos administrativos y judiciales en el Banco de la Nacin.
(25) OSTERLING, Felipe y CASTILLO Mario. Tratado de las Obligaciones. Tomo V. Fondo Editorial Pontificia
Universidad Catlica del Per, Lima, 1996, p. 356 y ss.
(26) GMEZ APAC, Hugo y BOZA ALZAMORA, Sandy. Pago de intereses en la legislacin peruana.
En: Revista Advocatus Nueva Epoca. N 7, Universidad de Lima, 2002, pp. 451-467.
227
c) Tasa de inters moratorio: 1. Operaciones de las empresas del sistema finan-

ciero la tasa de inters moratorio se determina por la libre competencia en el
mercado financiero y es expresada en trminos efectivos anuales; 2. Operacio-
nes entre personas ajenas al sistema financiero15 % de la tasa promedio del sistema
financiero para crditos a la microempresa, se aplica de forma adicional a la tasa
de inters convencional compensatorio o, de ser el caso, a la tasa de inters legal.
Con relacin a las Tasas de inters en Moneda Extranjera (Ttulo II), con las dife-
rencias del caso(27), siguen similares reglas que las referidas para las Tasas de Inte-
rs en Moneda Nacional.
Esta norma dej sin efecto el artculo 1249 del Cdigo Civil, pues las partes
pueden pactar desde un primer momento que, por ejemplo, el mutuo genere un inters
compensatorio en trminos efectivos con arreglo a la Circular mencionada, es decir
que, desde el primer da, convencionalmente, se aplica el anatocismo.
Por otro lado, quienes consideran que el Banco Central de Reserva del Per
(BCRP) con esta norma no cumple su obligacin de fijar por s las tasas de inters, lo
que favorece a las Instituciones Financieras, yerran por cuatro razones:
La primera es que el BCRP al momento de limitar los intereses compensa-
torios y moratorios, lo har conforme a la exigencia del mercado, es decir
que la tasa tope respetar el actual mercado o se tendr que adecuar a lo
que el mercado requiera, de lo contrario si el BCRP fija las tasas de mutuo
propio, intervendra el mercado limitando la actividad de las empresas lo
que adems de ser negativo para la actividad crediticia, no es el modelo
econmico elegido por la Constitucin Poltica del Estado de 1993;
La segunda es que la tasa de inters compensatorio y moratorio, lo nico
que hace es medir el riesgo financiero y a mayor riesgo, mayor tasa de
inters, a contrario sensu a menor riesgo menor tasa de inters. Si existie-
ran leyes firmes y un Poder Judicial que las haga cumplir, sin espacio a las
articulaciones procesales dilatorias de los deudores, se abaratara el costo
de las tasas de inters, pero como no lo es por diversas razones (deficien-
cia legislativa, una de ellas) y el acreedor no tiene la certeza de recupe-
rar el ntegro del dinero mutuado y menos cuando suceder ello, el riesgo
del crdito lo traslada entre quienes efectivamente pagan sus deudas y ello
encarece el crdito;
La tercera razn, es que toda regulacin que no se sujete a las reglas del
mercado crea un mercado paralelo (negro) que fomenta la informalidad y
(27) Una diferencia significativa en la tasa mxima de inters moratorio, es que a diferencia de la aplicable
a deudas en moneda nacional, es equivalente no al 15 %, sino al 20 % o se sugiere revisar la siguiente
direccin: <http://www.bcrp.gob.pe/docs/Transparencia/Normas-Legales/Circulares/2007/Circular-
021-2007-BCRP.pdf>.
228
que perjudica no solamente a los formales, sino a la institucionalidad del

pas lo que afecta igualmente el desarrollo econmico; la solucin eco-
nmica en un pas no consiste en excluir personas de la economa, sino
incluirlas y en ello el Poder Judicial debe ser muy consciente, pues cuando
trata de proteger a una determinada persona, ms all de lo que esta-
blece la Ley, es probable que cause un dao aun grupo mayor(28);
La cuarta es que la propia Ley General del Sistema Financiero y del Sis-
tema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP (Ley N 26702), seala en su artculo 9 que () La disposicin con-
tenida en el primer prrafo del artculo 1243 del Cdigo Civil no alcanza
a la actividad de intermediacin financiera ()(29).
6. La tasa de inters legal nominal y efectiva

El BCRP fija la tasa mxima de inters convencional, sea para intereses com-
pensatorios y/o moratorios. Cuando no existe pacto sobre el monto de la tasa de inte-
rs, pero s su existencia, el inters compensatorio se calcula a la tasa del inters legal.
En el caso del inters moratorio, si no se ha convenido la tasa a la cual se calcular,
es aplicable la tasa de inters legal.
El artculo 1244 del Cdigo Civil establece que la tasa de inters legal es fijada
por el Banco Central de Reserva del Per (BCRP).
(28) Un ejemplo de tasas de inters que funciona adecuadamente es el caso de Grammen Bank (un banco
social para pobres, quienes a su vez son dueos, del 94 % de la compaa). Al principio el inters del
crdito fue cero y ahora ya se cobran tasas de inters similares a las de la Banca Comercial, lo que es
impresionante, pues al ser pobres los prestatarios, el riesgo debera ser alto. Su creador el Premio Nbel
de la Paz 2006 Muhammad Yunus cifra su xito en que la mayora de sus prstamos son a mujeres jefas
de hogar (96 %) que cumplan la condicin de ser pobres y no tener con qu avalarse un crdito. La
recuperacin es un xito: 98.85 % (Dato a agosto de 2006, segn la Enciclopedia virtual Wikipedia),
pues existe un control social y una sancin no a quien incumple sus pagos, sino al grupo que pertenece,
que queda suspendido para seguir recibiendo mayores crditos. Imaginen que a Blangadesh (lugar donde
se origin el Banco, en plena hambruna de 1974) hubiera llegado un juez que diga que no es posible
sancionar al grupo negndoles un crdito por el incumplimiento de uno de sus integrantes, esta historia
y esfuerzo por salir de la pobreza no se hubiera conocido; aun cuando el juez hubiera actuado con apego
a la norma sin entender las costumbres sociales, les habra causado un perjuicio, por ello, siempre debe
verse ms all del expediente y si su consciencia le indica que existe alguna norma inconstitucional, pues
que no la guarde solamente en sus sentencias, sino que promueva los cambios legislativos necesarios.
(29) Artculo 9 de la Ley N 26702.- Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas.- Las empresas del
sistema financiero pueden sealar libremente las tasas de inters, comisiones y gastos para sus operaciones
activas y pasivas y servicios. Sin embargo, para el caso de la fijacin de las tasas de inters debern observar
los lmites que para el efecto seale el Banco Central, excepcionalmente, con arreglo a lo previsto en su
Ley Orgnica. La disposicin contenida en el primer prrafo del artculo 1243 del Cdigo Civil no alcanza
a la actividad de intermediacin financiera. Las empresas del sistema de seguros determinan libremente
las condiciones de las plizas, sus tarifas y otras comisiones. Las tasas de inters, comisiones, y dems
tarifas que cobren las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros, as como las condiciones
de las plizas de seguros, debern ser puestas en conocimiento del pblico, de acuerdo con las normas
que establezca la Superintendencia.
229
Una de las funciones del inters, tal como se ha sealado es mantener el valor
del dinero, que por el paso del tiempo pierde su poder de intercambio. No es lo mismo
100 nuevos soles hoy que 100 nuevos soles en 10 aos.
Dentro de la diversa clasificacin de tasas de inters, existe una que divide a los
intereses como nominales y efectivos, segn representen un valor o pretendan man-
tener el valor del dinero, respectivamente.
La tasa de inters nominal, no capitaliza los intereses que se generan en su
aplicacin, por lo que si bien la tasa de inters nominal (simple) hace que el dinero
produzca frutos, estos frutos no mantienen el valor del dinero en el tiempo y adems
de ello no son reales. Si alguien desea comprar un bien que cuesta US$ 105, pero sola-
mente tiene en su poder US$ 100 y desea los frutos que le permitan comprar, proce-
der a prestar dichos US$ 100 a una tasa de inters nominal anual del 5 % al final del
ao tendr US$ 105, pero si en dicho pas hubo una inflacin del 4 %, por decir, sola-
mente habra ganado US$ 1 y no los US$ 5 que necesitaba, lo que significa que lo
que pensaba comprar con los US$ 105 que tendra ya no lo podr comprar (porque lo
que pensaba comprar a US$ 105 al ao costara US$ 109.2, resultado del incremento
de precios inflacin del 4 %), por ello los economistas ms que la tasa de inters
nominal se preocupan por determinar una tasa de inters real. El inters nominal es
fcil de calcular al derivarse de la frmula del inters simple(30).
Gabriel Baca Urbina(31) seala que se llama inters simple al que, por el uso del
dinero a travs de varios periodos de capitalizacin, se cobra inters sobre el inters
que se debe () Aunque se han desarrollado frmulas para este tipo de clculos, aqu
no se presentan por la sencilla razn de que el inters simple dej de aplicarse en los
negocios desde hace mucho tiempo, por lo que la utilidad de dichas frmulas es prc-
ticamente nula en la actualidad (); esta definicin y seguida confesin, nos alerta
de la posibilidad de existencia de intereses sobre intereses y que el no cobrar dichos
intereses, ya es una situacin pasada. Tngase en cuenta que le imputan a Benjamn
Franklin (1706-1790) la siguiente frase el dinero produce dinero y el dinero que el
dinero produce, produce ms dinero(32).
Cuando el dinero produce intereses y estos intereses a su vez producen nue-
vos intereses, se est hablando de una tasa de inters efectivo, que sobre la base
del inters compuesto, hace que un capital aumente de manera constante, pues los
intereses que se producen en un periodo de tiempo, se capitalizan y se incorporan al
capital al final de cada periodo para que de esta manera se generen nuevos intereses.
(30) CHU, Manuel. Fundamentos de Finanzas, un enfoque peruano. 2 edicin, Colegio de Economistas de
Lima, Lima, 2003, p. 114.
(31) BACA, Gabriel. Fundamentos de Ingeniera Econmica. Editorial McGraw-Hill, Interamericana de
Mxico, Mxico, 1994. p. 9.
(32) Aunque en justicia debe mencionarse que tambin es de B. Franklin la frase: De aquel que opina que el
dinero puede hacerlo todo, cabe sospechar con fundamento que ser capaz de hacer cualquier cosa por
dinero.
230
Como quiera que el inters nominal ignora el valor del dinero en el tiempo, pues
siempre tiene el mismo valor, existe otro inters al que s le importa que el dinero no
pierda demasiado su poder de intercambio y toma el nombre de tasa de inters efec-
tiva, al aadir al capital el monto de inters que se gener en dicho tiempo(33). L. Blank
y A. Tarquin(34): la tasa de inters nominal debe ser convertida a tasa de inters efec-
tiva con el nimo de reflejar las consideraciones de tiempo-valor exactas.
Es importante saber que toda tasa de inters legal que sea expresada en trmi-
nos efectivos significa capitalizacin de intereses, y dicha capitalizacin se presenta
porque de lo contrario con el tiempo los frutos del capital seran menores, lo que
implicara que los dueos del capital que no pueden capitalizar sus rendimientos no
concedieran prstamos de largo plazo o si lo hicieran la tasa nominal fija para los pri-
meros aos dara un rendimiento alto ms all del que corresponda.
Cuando se dio el Cdigo Civil de 1984, refiere Mario Castillo(35) que, las tasas
de inters eran usualmente nominales: En efecto, en 1984 el rgimen de las tasas
de inters en el Per y en buena parte de pases era el de tasas nominales. Una tasa
nominal de inters pedestremente descrita, es aquella en que el inters no se agrega
al capital para engrosarlo, e impide as que los intereses subsecuentes se incre-
menten efectivamente. As, pues, tena cierta lgica en 1984 que el Cdigo Civil
limitara y condicionara la capitalizacin de intereses y la convirtiera en una figura
excepcional.
Cuando la tasa de inters pasa de ser nominal a efectiva, financieramente se
capitaliza y ello es anatocismos.
En cumplimiento de lo establecido por el artculo 1244 y conforme a la Circular
N 021-2007-BCRP, el BCRP publica las tasas de los intereses legales aplicables a
quienes no se encuentran dentro del Sistema Financiero, es decir deudas entre par-
ticulares, y podr apreciarse la existencia de dos tipos de tasa de inters: la efectiva
y la nominal (que aparece bajo el nombre de laboral).
El Decreto Ley N 25920, establece que la tasa de inters legal laboral, que se
devenga de manera automtica ante el incumplimiento y sin necesidad de declarar
la mora, no es capitalizable; en tanto que la tasa de inters legal efectiva s capita-
liza intereses.
(33) En el trabajo Un artculo de inters o una historia del sin querer queriendo, de este autor, publicado
en: Revista Jurdica del Per. N 102, pp. 238-249, agosto 2009, Editorial Gaceta Jurdica, Lima, se
ejemplifica de manera numrica la diferencia entre ambas tasas de inters.
(34) BLANK, Leland y TARQUIN, Anthony. Ingeniera Econmica. 3 Edicin. Editorial McGraw-Hill.
Bogot, 1992, p. 61.
(35) CASTILLO, Mario y VSQUEZ, Ricardo. Analizando el anlisis, autopsia del anlisis econmico del
Derecho por el Cdigo Civil. Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2004, p. 157.
231
7. Diferencia numrica entre la tasa de inters nominal y efectiva

Si alguien desea comprar un bien que cuesta S/. 105, pero solamente tiene en
su poder S/. 100 y desea que con los intereses los frutos que le permitan comprar,
proceder a prestar dichos S/. 100.00 a una tasa de inters nominal anual del 5 %
al final del ao tendr S/. 105.00, pero si en dicho pas hubo una inflacin del 3 %,
por decir, el nuevo precio del bien a fin de ao sera S/. 108.15 (S/. 105 + 3 % de
inflacin), es decir que con el inters cobrado del 5 %, todava no se podra com-
prar el bien. En trminos reales, con relacin al precio, al inicio del ao al dueo del
dinero le faltaban S/. 5.00 para comprar el bien, hizo producir a su dinero S/. 5.00,
pero an le faltan S/. 3.50. Imaginemos que el prstamo efectuado fue por 2 aos,
con una inflacin nominal de 3 %, en el segundo ao (no olvide la inflacin del 3%
en el ao 1). Sucede que el futuro comprador, logr obtener S/. 110 (S/. 5.00 por
ao, en intereses nominales); pero la inflacin del 2 % del segundo ao convierte el
nuevo precio del bien en S/. 110.31 (S/. 108.15 % + 2 %); es decir que todava no
se podra comprar el bien. Si el prstamo lo hubiera efectuado a un inters efectivo
anual del 5 %, el primer ao, el inters ganado converta a su capital en S/. 105.00,
resultando que al segundo ao el inters resultante era S/. 5.25, por lo que el dinero
ganado para el segundo ao era un total de S/. 110.25 %, lo que le si bien tampoco
le permite la compra del bien, s lo sita mucho ms cerca y puede apreciarse que
con relacin a la inflacin, la tasa de inters efectiva representa una menor prdida
para quien presta el dinero en esta condiciones (en realidad a los economistas, les
preocupa ms el inters real).
El siguiente cuadro expresa la diferencia entre ambas tasas de inters:
Inters nominal
Ao Capital adeudado Inters nominal Suma adeudada
1 10 000.00 5% 10 500.00
2 10 000.00 5% 11 000.00
3 10 000.00 5% 11 500.00
4 10 000.00 5% 12 000.00
5 10 000.00 5% 12 500.00
6 10 000.00 5% 13 000.00
7 10 000.00 5% 13 500.00
8 10 000.00 5% 14 000.00
9 10 000.00 5% 14 500.00
10 10 000.00 5% 15 000.00
Fuente: Elaboracin propia.
La frmula para calcular el inters nominal ao tras ao sera F = P(1+i), que

ledo significa que el valor futuro de un capital (F) es igual a su valor presente (P)
multiplicado por la sumatoria de uno ms la tasa de inters nominal (i) y dicha ope-
racin debe repetirse tantas veces como periodos de deuda existan.
232
Inters efectivo
Ao Capital adeudado Inters efectivo Suma adeudada
1 10 000.00 5% 10 500.00
2 10 500.00 5% 11 025.00
3 11 025.00 5% 11 576.25
4 11 576.25 5% 12 155.06
5 12 155.06 5% 12 762.82
6 12 762.82 5% 13 400.96
7 13 400.96 5% 14 701.00
8 14 701.00 5% 14 744.55
9 14 744.55 5% 15 513.28
10 15 513.28 5% 16 288.95
Fuente: Elaboracin propia.
La frmula para calcular el inters nominal ao tras ao es un poco ms compli-

cada y sera as: F= P(1+i)n que ledo significa que el valor futuro de un capital (F) es
igual a su valor presente (P) multiplicado por la sumatoria de uno ms la tasa de inte-
rs nominal (i) elevado al nmero de periodos en que se pact la obligacin (n). Esta
frmula se debe a lo siguiente:
Al terminar el ao 1 la deuda es F= P(1+i)
Al terminar el ao 2 la deuda es F= P(1+i) x (1+i) = P(1+i)2
Al terminar el ao 3 la deuda es F= P(1+i)2 x (1+i) = P(1+i)3
Al terminar el ao 4 la deuda es F= P(1+i)3 x (1+i) = P(1+i)4
Entonces el ao 10, la deuda sera F= P(1+i)10. Haciendo la prueba, se
tiene que: F= 10,000 x (1+0.5)10 = 16,288.94627 = 16288.95
Si se sabe que una deuda de S/. 10 000.00 a una tasa de inters efectiva del 5 %
otorga un rendimiento o un inters o un fruto de S/. 6 288.95 (16 288.95 - 10 000), en
un plazo de diez aos se puede afirmar que, en el ejemplo propuesto, equivale a una
tasa nominal de 6.28895 % (lo que dara un inters de 628.895 por ao y en 10 aos,
la suma referida de 6 288.95).
En este ejemplo se ve lo perjudicial que puede resultar la aplicacin del inte-
rs nominal para quien se presta dinero, pues para que tenga un rendimiento similar
al del inters efectivo, en una deuda a 10 aos, se tendra que imponer una tasa del
6.28895%, es decir que mientras en el primer ao, en el ejemplo propuesto, en tr-
minos efectivos se paga la suma de S/. 500.00, el prestatario con esta tasa tendra que
pagar la suma de S/. 628.895. Como se ha mencionado, si fuera correcto que el inte-
rs a ser pagado en el ao 1, fuera S/. 500.00, no se puede pedir que en el ao 10, se
tenga el mismo rendimiento (porque el dinero pierde valor en el tiempo), pero para
salvar la no capitalizacin, tendra que imponerse un rendimiento mayor el pri-
mer ao (asumiendo que no exista la posibilidad de celebrar el pacto de anatocismo).
233
En conclusin, toda tasa de inters legal que sea expresada en trminos efecti-
vos significa capitalizacin de deuda y dicha capitalizacin se presenta porque de lo
contrario con el tiempo el rendimiento del capital seran menores, lo que implicara
que los dueos del capital que no pueden capitalizar sus rendimientos no concedieran
prstamos de largo plazo o si lo hicieran la tasa nominal fija para los primeros aos
dara un rendimiento alto ms all del que corresponda.
III. EL ANATOCISMO
El anatocismo es la capitalizacin de intereses, es decir, es la figura por la que
los intereses que se devengan pasan a formar parte del capital y generan nuevos inte-
reses (versura), denominados anatocistas. El trmino anatocismo proviene del voca-
blo griego: ana-tokisms o anatoks (ana-ava, de nuevo, una segunda vez, y tkos
y tokisms, inters accin de dar inters, usura) que representaba el inters del inte-
rs o el inters de nuevo. Medina Alcoz, seala que para los griegos, los tokoi (intere-
ses) eran los frutos del dinero, pese a que filosficamente se sostena la infertilidad de
este(36), la prctica estableci un inters anual entre el 12 % al 25 % y cuando el deu-
dor no pagaba los intereses, estos se aadan al capital adeudado.
En los primeros aos del Derecho Romano, no se mencion el pacto anato-
cista; empero s en el Derecho Romano clsico en los que solamente se permiti
el anatocismo, una vez que haya transcurrido un ao de una deuda impaga, lo que
fue conocido con el nombre de anatocismus anniversarius, Justiniano acab con el
anatocismo, prohibiendo tanto el anatocismus coniunctus (intereses de los intereses
devengados aadidos al capital), como del separatus (intereses prestados de nuevo al
deudor que generaban, a su vez, intereses): ut nullo modo usurae usurarum a debi-
toribus exigantur.
Como se explic anteriormente, en principio la Iglesia no permiti el cobro de
intereses y luego lo acept siempre que medie causa justificada (siglo XVI), por lo
que no consider la posibilidad del anatocismo, sino hasta el siglo XIX.
El anatocismo por principio fue prohibido en el Derecho peruano, tanto el Cdigo
Civil del ao 1852 (art. 249), as como por el artculo 1586 del anterior Cdigo Civil
derogado de 1936 estipulaba que: No puede pactarse la capitalizacin de intereses.
Sin embargo, ella puede hacerse cada dos aos de atraso por convenios escritos.
En el Derecho Comparado existen dos teoras sobre la prohibicin del anato-
cismo: a) Una absolutista, como por ejemplo el caso del Cdigo Civil alemn, que
sanciona con nulidad la convencin estipulada para que los intereses vencidos puedan
producir a su vez intereses, y b) Una relativista, que admite el anatocismo en deter-
minadas circunstancias, como por ejemplo en la legislacin peruana: pacto posterior
(36) Se atribuye a Aristteles la frase estuvo sintetizada en el principio pecuri non parir pecuniam, que los
tratadistas traducen como el dinero no produce dinero.
234
y retraso no menor al ao en el incumplimiento de pago de intereses adeudados; es

decir que para el Derecho peruano el anatocismo no es malo, lo malo es que se apli-
que desde el primer momento en que se contrajo la obligacin.
Fernando Vidal(37), seala que los griegos fueron los primeros que se dieron
cuenta de lo peligroso y usurario que era la capitalizacin de intereses, peligro que
fue advertido por los romanos recin en la Ley de las XII Tablas en las que se empez
a imponerse topes a los intereses que se cobran. El Corpus Iuris Civilis de Justiniano,
influenciado por el cristianismo proscribe la usura y el anatocismo; sin embargo fue
permitido por los artculos 1154 y 1155 del Cdigo Civil Napolenico, pero siempre
que ello derive de una demanda judicial o que exista un convenio entre acreedor y
deudor y luego de vencido un ao de atrasos en el pago de intereses.
Si bien es cierto que el Cdigo Civil de 1852 sigui los postulados franceses, el
Cdigo de Comercio de 1902 permiti la capitalizacin de intereses que ocasion una
alarmante prctica usuraria(38), que deriv en la dacin de normas expresas que pro-
hibieran la capitalizacin de intereses, que fueron flexibilizadas por el Cdigo Civil
de 1936 para los contratos de mutuo.
El actual Cdigo Civil establece en el artculo 1249 que: No se puede pactar la
capitalizacin de intereses al momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate
de cuentas mercantiles, bancarias o similares; por su parte el artculo 1250 seala
que: es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por escrito
despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un ao de atraso
en el pago de los intereses.
De una interpretacin armnica de ambas normas puede concluirse que:
En una primera aproximacin a los 2 artculos anteriores podemos con-
cluir que en el Derecho peruano no estaran permitidos los pactos origi-
narios sobre capitalizacin de intereses, a no ser que se trate de cuentas
corrientes mercantiles, bancarias o similares; as como tampoco est pro-
hibido el anatocismo.
En el caso de las personas que no pertenezcan al Sistema Financiero, la
capitalizacin de los intereses vencidos, proceder, siempre que medie
pacto escrito, celebrado luego de contrada la obligacin, solo con rela-
cin a los intereses vencidos y no futuros.
No obstante lo anterior, la Ley Orgnica del BCRP, seala que es posi-
ble el anatocismo en la celebracin de un mutuo dinerario u otra obli-
gacin, al establecer que las tasas de inters de quienes no pertenecen al
(37) VIDAL, Fernando. La capitalizacin de intereses. Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado
y el Sistema Jurdico Latinoamericano. Editorial Cuzco, Lima, 1990, pp. 315-322.
(38) Ibdem. p. 318.
235
sistema financiero, guardan relacin con las tasas de inters del Sistema
financiero, ergo capitalizando intereses (art. 51 y Circular N 021-2007-
BCRP). No se comparte la afirmacin del maestro Max Arias-Schreiber
() por la indivisibilidad de la cuenta corriente, pues toda suma ingre-
sada a ella pierde su individualidad y se encuentra sometida a un rgi-
men nico, que es la produccin de intereses de pleno derecho(39), por-
que independientemente de su individualidad o rgimen al que se someta
determinada cantidad de dinero, el dinero debe producir rditos y si quiere
que su valor no disminuya en relacin al costo de vida, por lo menos debe
capitalizar los intereses ya generados.
En la jurisprudencia se han encontrado fallos que indican que el artculo 1249
Cdigo Civil permite la capitalizacin de deudas de cuentas corrientes bancarias y no
sobre crditos que otorga una institucin bancaria, pero ello no es del todo correcto,
porque la Circular N 041-94-EF-90 del BCRP, de fecha 20 de diciembre del ao 1994,
dispuso que las tasas de inters de las operaciones activas y pasivas de las empresas
y entidades del sistema financiero se expresen en trminos efectivos anuales (Tasa
Activa de Mercado en Moneda Nacional - TAMN y Tasa de Inters Pasiva Promedio
Ponderada en Moneda Nacional - TIPMN); es decir, en toda operacin realizada con
una institucin financiera, el BCRP permite la capitalizacin de intereses.
Los particulares que no pactaron intereses, en aplicacin de la tasa de inte-
rs legal que publicita el BCRP, estaran cobrando intereses capitalizados
y pactada convencionalmente, tambin perciben intereses capitalizados.
Esto se afirma porque las tasas de inters legal que publicita la Superin-
tendencia de Banca y Seguros y Administradoras del Fondo de Pensio-
nes (SAFP), por encargo del BCRP, estn fijadas en trminos efectivos;
es decir capitalizando la obligacin.
Es importante en todo caso, tener en cuenta que las tasas de inters publi-
citadas estn en trminos efectivos anuales, es decir que el periodo de
capitalizacin es al ao, por lo que durante el primer ao, el inters se cal-
cula en trminos nominales. Si no existe pago de inters, este se sumar
al capital para producir nuevo inters. Esta lgica, que se parece a la fr-
mula financiera, es la del artculo 1250 del CC de 1984, es decir que an
si no existiera esta norma, si se pactara el pago de intereses capitalizables,
desde el primer da de contrada la obligacin, por el sistema de tasas de
inters que en trminos anuales fija el BCRP, la capitalizacin se produ-
cira sobre el inters impago, recin al vencimiento del ao; lo que signi-
fica que para efectos del anatocismo, la prohibicin del artculo 1250 del
CC 1984, es la frmula matemtica que lo permite.
(39) Tomado de FERNNDEZ, Csar. Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo VI,
Editorial Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 577.
236
Cuando el deudor es el Estado, en una primera intencin, el Tribunal Constitu-

cional en la sentencia recada en el Expediente N 05430-2006-PA/TC (que contiene
precedentes vinculantes), establece en el fundamento 23 que En cuanto al pago de
las pensiones devengadas e intereses, habindose precisado el mbito de aplicacin
del fundamento 15 d) del Caso Snchez-Lagomarcino Ramrez (STC Exp. N 2877-
2005-HC), este Tribunal ordena el pago de las pensiones devengadas conforme a lo
establecido en el artculo 81 del Decreto Ley 19990 (desde 12 meses anteriores a la
presentacin de la solicitud a la ONP) y el pago de los intereses generados con-
forme a la tasa establecida por el artculo 1246 del Cdigo Civil (el resaltado es
nuestro).
Entonces, el Tribunal Constitucional ha dado la respuesta a la interrogante si el
Estado tiene que capitalizar los intereses cuando paga sus deudas: se aplica el artculo
1246 del Cdigo Civil, es decir, la tasa de inters legal y como la tasa de inters legal
efectiva supone capitalizacin de intereses; dicho de otra manera el Tribunal Consti-
tucional permite y ha ordenado la capitalizacin de intereses en las deudas que tenga
el Estado con un pensionista (como se ver ms adelante la Casacin N 5128-2013-
Lima, dice todo lo opuesto). Para el Tribunal Constitucional no le preocupa en algo
que el artculo 1249 o el 1250, ambos del CC de 1950, y sus prohibiciones.
Sobre esto ltimo, si el Cdigo Civil restringe la capitalizacin de intere-
ses, cmo es posible que la tasa de inters legal fijada por el BCRP, en tr-
minos efectivos permita dicha capitalizacin. Mario Castillo(40), sostiene
que el cambio se produjo en 1991, cuando mediante Aviso del BCRP, de
fecha doce de marzo de 1991, se estableci la aplicacin de tasas de inte-
rs efectivas; por lo que a su opinin los artculos 1249 y 1250 del Cdigo
Civil se convirtieron en inaplicables. Tngase presente que como conse-
cuencia de la hiperinflacin con que concluy la dcada de los ochenta del
siglo pasado, ya los civilistas se preguntaban sobre la necesidad de que el
dinero no siga perdiendo demasiado valor de intercambio, por lo que Fer-
nando Vidal(41) en el ao 1988 reclamaba la capitalizacin de intereses o
est dems en el Cdigo Civil o debe usarse entre deudor y acreedor dn-
dole valor constante a las prestaciones. La protesta de Fernando Vidal, es
vlida si es que el inters vale 1 o vale 50, porque la tasa de inters repre-
senta, en todo caso el costo del dinero en un momento determinado, por
lo que no sera correcto sealar que ahora no se justifica la capitalizacin
de intereses porque hogao no hay inflacin. En pocas de inflacin de
la dcada de los ochenta del siglo pasado, lo que se peda capitalizar eran
intereses mensuales que superaban el 30 %, a fin de no perder valor; lo
(40) CASTILLO, Mario y VSQUEZ Ricardo. Ibdem, p. 158.

(41) VIDAL, Fernando. Ob. cit., p. 322.
237
que ahora puede representar un 20 % anual, en ambos casos se pretende

mantener un valor.
Existen hasta tres posturas, la primera es que al establecer el artculo 1243 y
siguiente del Cdigo Civil, la autoridad del BCRP para fijar las tasas mximas de
inters, as como el inters legal, es una autorizacin otorgada por el propio Cdigo
Civil, para que se procede de tal manera, por lo que cuando regula las tasas de inte-
rs el BCRP en trminos efectivos, no es necesaria una norma expresa para modifi-
car los artculos 1249 y 1250 del CC 1984, ello en concordancia con el artculo 51
del Decreto Ley 26123 (Ley Orgnica del BCRP), al ser la entidad autorizada para
fijar los intereses(42).
La segunda postura es que la tasa de inters legal que seala el Cdigo Civil,
para no infringir el artculo 1249 de dicha norma, debe ser convertida en trminos
nominales y no efectivos, teniendo cuidado de no superar la tasa mxima estable-
cida por el BCRP conforme al Cdigo Civil. Lneas arriba se ha visto cmo una tasa
de inters nominal se convierte en efectiva (o viceversa), lo que supone, paradjica-
mente un perjuicio para el deudor.
La tercera postura y a criterio personal, que tiene menos solidez, es la preva-
lencia ciega de los artculos 1249 y 1250 del CC de 1984 sobre cualquier regulacin
del BCRP siendo inconstitucional las tasas fijadas por esta institucin cuando lo hace
en trminos efectivos. Hay dos razones esenciales, que desbaratan esta ltima pos-
tura. La primera es que cmo tambin se ha sealado, para el CC de 1984, no existe
problema en la capitalizacin de intereses, solo que impone sus reglas: por escrito,
luego de contrada la obligacin, por los intereses vencidos impagos por ms de un
ao; es decir, que el anatocismo no es malo, solamente es malo que se fije al con-
traerse la obligacin y por intereses futuros; la segunda es que la capitalizacin de
intereses vencidos al ao, se asemejan en mucho a la frmula financiera de capitali-
zacin de intereses en periodos anuales (como lo es el Derecho peruano).
Por la funcin que tiene el dinero, desde un enfoque financiero la primera pos-
tura es la adecuada, aunque suene impopular y ello debe ser reconocido por el Dere-
cho. Si alguien celebra un mutuo y le obligan que el rendimiento del dinero el ao 10
sea igual que el ao 1, prestar solamente ao tras ao; empero si se permite capita-
lizar intereses, el ao 10 el rendimiento del dinero ser mayor, por lo que se tendr
mayor disposicin a prestar por tiempos ms largos, lo que a la larga beneficia al deu-
dor, que supuestamente se pretende proteger al prohibir el anatocismo. Eso s, debe
rechazarse toda prctica usuaria y abuso.
(42) Artculo 51, D.L. N 26123.- El Banco establece de conformidad con el Cdigo Civil, las tasas mximas
de inters compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero. Las
mencionadas tasas, as como el ndice de Reajuste de Deuda y las tasas de inters para las obligaciones
sujetas a este sistema, deben guardar relacin con las tasas de inters prevalecientes en las entidades del
Sistema Financiero.
238
IV. LA CORTE SUPREMA Y LOS NUEVOS PRECEDENTES SOBRE

INTERESES
1. El precedente de la Sala Constitucional y Previsional de la Suprema

El precedente fijado en la Casacin N 5128-2013-Lima, en un proceso conten-
cioso-administrativo, parte por sealar que los intereses a ser pagados por el Estado
no pueden ser capitalizables por colisionar contra el artculo 1249 del Cdigo Civil y
se basa en la Ley N 29951, Ley del Presupuesto Pblico para el Ao Fiscal 2013, que
en la nonagsima stima disposicin complementaria final seala que:
() a partir de la vigencia de la presente Ley, que el inters que corres-
ponde pagar por adeudos de carcter previsional es el inters fijado por el
Banco Central de Reserva del Per. El referido inters no es capitaliza-
ble de conformidad con el artculo 1249 del Cdigo Civil y se devenga a
partir de da siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento hasta
el da de su pago efectivo, sin que sea necesario que el acreedor afectado
exija judicial o extrajudicialmente el incumplimiento de la obligacin o
pruebe haber sufrido dao alguno ().
En el considerando sexto de la sentencia en mencin, el Supremo seala que
antes de la Ley no existi norma general que reglamente este tipo de intereses (excepto
el fraccionamiento de pago para pensionistas del Decreto Ley N 19990, que curiosa-
mente permitira la capitalizacin al disponerse en el Decreto Supremo N 175-2006-
EF(43), que se aplica la tasa de inters legal del BCRP).
Es cierto que antes de la Ley N 29951, no exista norma con nombre propio, que
prohibiera el anatocismo (asumiendo que los arts. 1249 y 1250 ya no eran vigentes)
para las deudas legales del Estado (no convencionales), pero de la interpretacin sis-
temtica del Cdigo Civil, quienes defenda la vigencia de la prohibicin del anato-
cismo, pudo llegarse a tal conclusin: que de las tasas de inters legal que publicita el
BCRP, denominadas inters legal efectiva e inters legal laboral (nominal), en mate-
ria pensionaria se aplicara la nominal por no existir el pacto consensual de capitali-
zacin. Sobre la base del Decreto Legislativo N 817 que precis en Sptima Dispo-
sicin Final, que las deudas pensionarias eran diferentes a las laborales, pues eran de
naturaleza de seguridad social, la judicatura interpret de manera poco coherente el
tema de los intereses, tal como se seala:
Jublate y no trabajes: Si las deudas pensionarias eran actualizadas
con el inters legal efectivo, las deudas laborales no, por disponerlo as
el Decreto Ley N 25920, mejor demandar al jubilarse. En el caso del
Decreto de Urgencia N 037-94, para los trabajadores en actividad se cal-
cularon los devengados sobre la base del inters legal laboral (nominal, no
(43) Este Decreto Supremo reglamenta las Leyes Ns 28266 y 28798.
239
capitalizable); pero si el demandante era un jubilado, por el mismo con-

cepto se le aplicaba el inters legal efectivo (capitalizable). Diferencia que
no tiene sustento alguno.
Ello llev a un absurdo mayor si es que es jubilado, le sale ms a cuenta
ahorrar en el Estado, que en el sistema financiero, pues el inters legal que
le pagan es a tasa efectiva y no tiene los recargos que las empresas del
sistema financiero le cobran. Este absurdo evidencia lo malo del sistema
financiero peruano al tener un mayor rendimiento el ahorro en el Estado
que en un Banco. Tambin es una muestra de la mala aplicacin de los
intereses legales, es que a los trabajadores del Estado, les conviene espe-
rar a jubilarse para cobrar deudas laborales.
El beneficio doble de la mora automtica ms capitalizacin: El
Decreto Ley N 25920 establece que no es necesario la constitucin en
mora para que nazca la obligacin de pagar el inters legal, pagado en tr-
minos nominales. Los pensionistas tenan el mismo beneficio, pero con
una tasa de inters en trminos efectivos. En el Derecho Civil, un acree-
dor para tener derecho a cobrar intereses moratorios a la tasa de inters
legal efectivo, debe constituir en mora a su deudor. Se ve que el pensio-
nista no necesita ni lo uno ni sufre lo otro, pues cuando el Tribunal Consti-
tucional estableci que los intereses legales se calculan desde el momento
en que se presenta la contingencia conforme el artculo 1246 del Cdigo
Civil, convierte la mora en automtica, con el beneficio de la capitaliza-
cin. Aprciese que el pensionista tiene el beneficio del trabajador activo
(mora automtica) y la rentabilidad que le otorga el Derecho Civil (capi-
talizacin), es decir, nuevamente mejor jubilado que trabajando.
La Ley N 29951, establece la mora automtica, pero prohbe la
capitalizacin.
La solucin que sabe a confusin: La Ley N 29951, evidentemente sin
saberlo, recoge una propuesta formulada por este autor en el ao 2009(44)
que para tener coherencia el clculo de intereses de los pensionistas se
tena dos posibilidades, una de ellas era () que si la mora es autom-
tica desde el momento de contingencia, se aplique la tasa de inters legal
laboral.
Ms all sobre la correccin de esta norma, la Casacin N 5128-2013-Lima,
sigue este criterio, en un intento de interpretar coherentemente las normas sobre ana-
tocismo y permitir una mejor ejecucin de sentencias sobre adeudos laborales.
(44) POLANCO GUTIRREZ, Carlos. Un artculo de inters o una historia del sin querer queriendo.
Publicado en: Revista Jurdica del Per. N 102, pp. 238-249, agosto, 2009, Editorial Gaceta Jurdica,
Lima, 2009.
240
Pero esta solucin, yerra en cuatro aspectos importantes: El primero es que se

trata de manera privilegiada al Estado por sobre otro particular, es decir que al par-
ticular le aplican el inters legal efectivo en ausencia de pacto de la obligacin; en
tanto que al Estado solamente le obligan a pagar el inters legal laboral o nominal.
El segundo aspecto es que deja sombras sobre la modificacin del artculo 1249 del
Cdigo Civil, pues a lo largo de este trabajo se ha visto que ha sido el artculo 51 de
la Ley Orgnica del BCRP la que derog tcitamente la prohibicin de anatocismo,
pero con la interpretacin de la Suprema, el artculo 1249 del Cdigo Civil es plena-
mente vigente.
No hay respuesta para las siguientes preguntas Qu pasar con las tasas de inte-
rs que se han fijado en trminos efectivos conforme lo permita la Circular N 021-
2007-BCRP? Qu pasar con esta norma? Cmo solucionar una aparente antino-
mia, no por el criterio de la especializacin, jerarqua ni temporalidad, sino por un
criterio jurisdiccional que no consider las normas existentes, al fijar los alcances de
su decisin?
Un tercer yerro, que la solucin de la Suprema en la Casacin N 5128-2013-Lima,
generar ms problemas que soluciones es que en el Considerando Octavo se seala
que no se puede capitalizar los intereses generados por el pago tardo de la pen-
sin de jubilacin por dos razones: porque no hay pacto luego de transcurrido un
ao y porque no es una deuda mercantil, bancaria o similar. Craso error. Suficiente
era que la argumentacin se circunscriba a la Ley N 29951. Si la Suprema con-
sidera que las tasas de inters legal efectivo no pueden vulnerar la prohibicin de
anatocismo para efectos pensionarios, similar razonamiento se aplicar a los dems
deudores que tenga obligaciones que no sean mercantiles, bancarias o similares.
Dicho de otra manera, la interpretacin de la Suprema, elimina del sistema jurdico
la tasa de inters legal efectiva y la Circular N 021-2007-BCRP, porque no puede
haber anatocismo. El considerando octavo al final de su primera parte concluye:
() los artculos denunciados s reconocen jurdicamente la capitalizacin de inte-
reses, no obstantes sealan ciertos lmites y condiciones para su aplicacin, que-
dando sujeta a favor de los bancos y financieras el monopolio del anatocismo
Un cuarto error se halla en el considerando dcimo tercero, en el que se decide
que el inters no es capitalizable en las deudas del Estado (en este caso la ONP), por-
que no tiene finalidad lucrativa. Aade un criterio ms a tener en cuenta al momento
de calcular los intereses de las instituciones del sistema financiero o ajenas al mismo:
pregunte a su deudor si tiene finalidad lucrativa o no, es decir que el inters no depende
del costo de oportunidad del acreedor, sino si el deudor tiene finalidad de lucro o no.
El inters se calcula teniendo en cuenta el rendimiento del acreedor y los riesgos del
crdito, que la utilidad personal que tenga el deudor.
241
2. El precedente del Sexto Pleno Casatorio

En la sentencia del Sexto Pleno Casatorio N 2402-2012-Lambayeque, que
constituye precedente judicial vinculante, se ha concluido como precedente vincu-
lante Tercero:
El juez de la demanda, a los efectos de determinar la procedencia de
la ejecucin de garantas, debe examinar, evaluar, enjuiciar y dar cuenta
expresamente en la motivacin de su resolucin si en el caso:
i. Se cumplen los requisitos establecidos en los precedentes primero
y/o segundo;
ii. El saldo deudor realizado por la parte ejecutante comprende abonos
y cargos o pagos a cuenta, si los hubiere, atendiendo que el pacto de
capitalizacin de intereses solo es lcito en los supuestos indicados
en los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil, esto es cuando se trate
de cuentas bancarias, mercantiles y similares; o cuando se celebre
por escrito el pacto despus de contrada la obligacin, siempre que
medie no menos de un ao de atraso en el pago de los intereses.
Como en el anterior precedente se parte de afirmar la vigencia de los artculos
referidos y no se hace un anlisis respecto a las normas que dicta el Banco Central de
Reserva del Per. En el fundamento 52, del pleno en mencin, se cita las definiciones
del importante trabajo de Roxana Jimnez Vargas-Machuca, empero omitiendo men-
cionar su afirmacin de que () el BCR fija una tasa efectiva porque considera que
esta es la que mejor retribuye o indemniza al acreedor sin perjudicar al deudor, toda
vez que solo refleja el real costo de oportunidad del dinero. Adems cuando el Cdigo
Civil seala la facultad del BCR de fijar las tasas de inters convencional y legal, no
restringe ni limita la faculta de esta institucin y tampoco seala si estas deben ser
nominales o efectivas ()(45).
La Corte Suprema, se inclina por la vigencia de los artculos 1249 y 1250 del
Cdigo Civil, que dejaron de aplicarse conforme lo seal la Circular N 021-2007-
BCRP, sobre ello debi pronunciarse el Supremo. Se reiteran las preguntas sobre
cmo resolver esta antinomia, en la que por lo menos debi explicarse el criterio
utilizado.
Resulta un absurdo, que a estas alturas el pacto de capitalizacin de intereses
solo sea vlido si se celebra este, luego de contrada la obligacin y no al momento
de contraerse, en lugar de depender del valor del dinero se depende de la subjetividad
del deudor, que dicho sea de paso, no se sentir obligado a sentarse a conversar con su
acreedor. La aplicacin de la tantas veces citada Circular N 021-2007-BCRP, permite
(45) JIMNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Intereses, tasas, anatocismo y usura. En: Revista Jurdica
del Per. Ao LI N 21, Trujillo, abril 2001, tomado del portal electrnico <http://dike.pucp.edu.pe>.
242
que las partes a la celebracin del mutuo, por ejemplo, sepan sobre sus obligaciones
y montos a pagar en caso cumplir oportunamente y por qu no, en caso de incumplir.
V. A MANERA DE CONCLUSIN
La Casacin N 5128-2013-Lima, al establecer la prohibicin de anatocismo de
las deudas del Estado frente a sus pensionistas, solamente aplica la Ley N 29951;
pero lo confuso de su argumentacin sobre la aplicacin de los artculos 1249 y 1250
del CC de 1984, perjudicar a futuro el sistema de obligaciones de personas ajenas
al sistema financiero.
La aplicacin del nuevo precedente jurisdiccional vinculante del Sexto Pleno
Casatorio, que omite pronunciarse sobre la vigente Circular N 021-2007-BCRP, que
permite la capitalizacin de intereses en las obligaciones de personas ajenas al Sis-
tema Financiera y aplica los artculos 1249 y 1250 del Cdigo Civil, desde una pers-
pectiva histrica, tambin ocasionar problemas a todo el sistema de crditos.
Es momento propicio para iniciar un dilogo sobre la conveniencia de determi-
nar si el artculo 51 de la Ley Orgnica del BCRP y la Circular N 012-2007-BCRP,
modificaron la prohibicin del anatocismo regulado por el artculo 1249 del Cdigo
Civil, lo que es necesario, en una sociedad moderna que requiere de seguridad jur-
dica para abaratar el costo del crdito, lo que beneficia a acreedores, deudores y ope-
radores del sistema de justicia.
El reto del dilogo es que ms all de prejuicios iniciales, se encuentren solucio-
nes que beneficien a todos, reconociendo que los tiempos cambiaron y en el caso de
los intereses la realidad del ao 1984 es completamente diferente a la del ao 2014,
de lo que al parecer no se han percatado en las casaciones que originan este trabajo.
243
Los ttulos valores perjudicados y la unificacin
contractual del artculo 2112 del Cdigo Civil
Vicente WALDE JUREGUI(*)
El Derecho de los Ttulos Valores recibe una pluralidad de denominaciones en el

uso diario o frecuente de las diversas clases de instrumentos cambiarios que lo inte-
gran. Suele llamrsele Derecho Cambiario, Derecho Cartular, algunas veces Ttu-
los de circulacin o con aptitud o vocacin circulatoria. Ms all de la denominacin
que pudiera atriburseles. Lo importante es reconocer que es una disciplina jurdica
que ha adquirido autonoma y vida propia, llegando en el mundo actual a disear una
nueva modalidad de singular contenido jurdico que se cre en Francia en la moderna
doctrina de la desmaterializacin de los ttulos valores que adoptan tal caracterstica
cuando se convierten de ttulo valor en una representacin por anotacin en cuenta, el
profesor espaol Guillermo Jimnez Snchez nos dir que es una respuesta a la crisis
de los ttulos valores por el excesivo uso del papel, lo cual es explicable porque en la
antigua doctrina cartular se deba tener el documento (ttulo valor) en su poder para
hacer valer los derechos que le son propios.
En el mundo actual esta exigencia o es indispensable, se ha atenuado el requi-
sito que exige tener el ttulo en su poder para hacer valer los derechos cambiarios
lo cual es una avance que ha sido seguido en el lugar donde se cre la institucin
de la desmaterializacin en forma total, es decir que todos los ttulos valores han
sido desmaterializados, lo que no ocurre en otros pases como Italia, Alemania y
Espaa, en donde slo han desmaterializado los ttulos valores en forma parcial. En
el Per se permite por la Ley N27287 (art. 2) que solo se desmaterializan los ttu-
los valores emitidos en masa o en serie con una propuesta que de manera viceversa
consiente que una vez que el titulo valor se ha desmaterializado se vuelva a mate-
rializar de acuerdo a la conveniencia del tomador o beneficiario del instrumento
cartceo o cambiario.
(*) Juez supremo titular de la Corte Suprema de Justicia. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.
245
En el mundo actual se han venido desarrollando diversos conceptos para bus-

car la unificacin de las normas cambiarias, tarea que ha resultado un tanto difcil y
a veces nos proporciona la imagen de una tarea irrealizable, sin embargo considera-
mos que si todos nos esforzamos en el alcance de estos logros, estos intentos pue-
den cristalizarze en la obtencin de los objetivos que propongan desarrollar un dere-
cho cambiario con valor ecumnico. Para tal efecto no ser solo el modelo de la letra
de cambio o del cheque bancario sino tal vez una propuesta ms general que incor-
pore las semejanzas mximas y subsuma en un sentido jurdico admisible las dife-
rencias mnimas.
El trabajo que ha de realizarse podr colisionar en algunos casos con las legisla-
ciones nativas de cada pas; allanar dificultades nos permitir recorrer el camino nece-
sario para alcanzar la meta propuesta.
Invitamos a quienes se sientan influidos por la normatividad y doctrina del dere-
cho cartular vigente a que nos acompaen en este cometido porque estoy seguro
que juntos alcanzaremos el pedestal de la realizacin conjunta del Derecho Cam-
biario unificado que es una inspiracin que se qued paralizada en los intentos del
doctor Cervantes Ahumada para unificar el Derecho Cambiario centroamericano y
latinoamericano.
I. LOS TTULOS VALORES PERJUDICADOS

En las actividades mercantiles principalmente se utilizan a diario una pluralidad
de ttulos valores que cumplen a cabalidad con sus objetivos de hacer ms cleres las
transacciones y garantizarlas con eficacia ; ello no obstante algunas veces nos pode-
mos encontrar con normas que no desarrollan algunos conceptos bsicos , por ello
producen un mbito controversial en su aplicacin como ocurre con aquellos docu-
mentos que la ley civil identifica como ttulos valores perjudicados y ello amerita
algunas reflexiones al respecto como lo pasamos a precisar:
Hemos tenido dos leyes cambiarias: La Ley N 16587 (marzo 1968) y la Ley
N 27287 (17/10/2000) y un Cdigo Civil de 1984 que en el artculo 1233 nos seala
que si el ttulo valor se perjudica por culpa del acreedor, ello producir los efectos del
pago, salvo pacto en contrario. Esta norma es recogida del Cdigo Civil espaol y
tambin estuvo referida en el artculo 1248 del Cdigo Civil de 1936.
Se estima que el ttulo valor se perjudica cuando no se protesta dentro de sus
plazos o cuando el protesto aun formalizado en el plazo regular, se ha formalizado en
forma indebida o con vicios de anulabilidad.
II. RESURGIMIENTO DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS

Si el caso del perjuicio lo analizamos en el mbito de la Ley 16587 aun con las
normas del Cdigo Civil vigente es evidente y cierto que el no obtener la diligen-
cia del protesto dentro de los plazos de ley ocasionaba un perjuicio puesto que las
246
Los ttulos valores perjudicados y la unificacin contractual del artculo 2112 del CC
acciones cambiarias quedaban suspendidas y solo podan reinsertarse mediante una

diligencia preparatoria de reconocimiento (esto hasta el 27 de julio de 1993 porque
a partir del 28 de julio de 1993 comenz a regir el nuevo Cdigo Procesal Civil y la
denominada diligencia preparatoria de reconocimiento del cdigo anterior se convir-
ti en la prueba anticipada de reconocimiento en el nuevo cdigo).
Es necesario precisar que con la prueba anticipada o con la diligencia prepara-
toria comprendida en la legislacin ya referida se reinsertaba en el ttulo valor solo
la accin cambiaria directa pero no las acciones indirectas, mientras que al comenzar
a regir la Nueva Ley de Ttulos Valores, vigente desde el 17 de octubre de 2000 (art.
91.2.) se reinserta en el ttulo valor tanto la accin directa como las indirectas, siendo
esto as, hay otra forma de darle contenido al posible perjuicio que se puede ocasionar
en el ttulo valor con el acontecer de la mora accipiendi, en este mbito de la reflexin
se ha relativizado el perjuicio.
III. LA ACCIN CAMBIARIA Y LA ACCIN CAUSAL

Haciendo un anlisis ms detallado en el esquema de interpretacin del artculo
bajo comentario (art. 1233 del Cdigo Civil) podra afirmarse que el perjuicio que se
ocasiona en el ttulo valor no cobrado dentro de los plazos especiales de prescripcin
que contempla la misma ley de ttulos valores, sus efectos pueden relativizarse de la
siguiente manera:
La accin cambiaria tiene sus propios plazos en la ley de la materia pero nues-
tro sistema cartular siempre ha reconocido como vlida la posibilidad de promover
dos acciones extracambiarias, que son la accin causal y la accin de enriquecimiento
sin causa. La primera de las nombradas tiene su propio plazo de prescripcin depen-
diendo del contrato preparatorio de la expedicin del ttulo valor, y esta situacin se
rige a nuestro criterio por los dispositivos del Cdigo Civil respecto a la prescripcin
y no puede la virtualidad jurdica de la motivacin de la accin cartular, afectar el
plazo mas lato, que para el efecto estatuye el derecho comn.
Los contratos que sustentan la expresin jurdica de los ttulos valores en donde
se trata de obligaciones de pago pueden ser de naturaleza civil o mercantil: mutuo,
depsito, compraventa, transporte terrestre de cosas, contratos de cuentas corrientes
bancarias o mercantiles, contratos Asociativos que comprenden la asociacin en par-
ticipacin y el consorcio, entre otros.
Al precluir las acciones cambiarias se reconoce a favor del beneficiario del
ttulo valor la posibilidad de promover la accin de enriquecimiento sin causa, en
la cual los medios de prueba se centrarn en establecer el enriquecimiento de una
parte y el empobrecimiento de la otra, el ttulo valor perjudicado es una prueba que
no es suficiente por si sola para acreditar los perjuicios y por ello en este proceso
se tendr que establecer ntidamente la posibilidad del perjuicio con otros medios
de prueba.
247
IV. CONSIDERACIONES EN EL MBITO DE LA BUENA FE CARTULAR

Y SUS CONSECUENCIAS
Considero que adems de exigir la prueba del perjuicio la ley debe reformularse
para admitir como una situacin que no genere el efecto del pago si se llegara a pro-
bar que hubo una actuacin de mala fe del deudor, que con argumentos de piedad o
de solidaridad exigidos al acreedor puede ganar la dilacin del plazo a fin de que el
acreedor no accione la exigibilidad del pago que ocurre comnmente cuando se ana-
liza la dilacin en la formulacin de los requerimientos legales de pago.
Por ello consideramos que es un aspecto que debe reconducirse en su literali-
dad y contenido para que no se consagre un ejercicio abusivo de la parte obligada, en
detrimento de los derechos del acreedor, resquebrajando el equilibrio de las partes en
la propuesta de igualdad que a cada uno les corresponde.
Si la entidad patrimonial del ttulo valor se puede rescatar logrando que el obli-
gado cancele su deuda, an con los intereses moratorios y compensatorios pactados o
en su caso el inters legal no puede considerarse que existe perjuicio que genere los
efectos de un pago que jams se ha realizado. Lo exigible y legalmente admisible es
que se cumpla con honrar la obligacin dentro de sus plazos y el solo hecho del ven-
cimiento del plazo no puede considerarse automticamente como un hecho que en
todos los casos se produce por culpa del acreedor.
V. ALTERNATIVAS A CONSIDERAR EN LA APLICACIN DEL ARTCULO

1233 DEL CDIGO CIVIL
Hay algunas otras alternativas que se podran considerar en la aplicacin de lo nor-
mado por el artculo 1233 del Cdigo Civil; como las mencionaremos a continuacin:
1) Que cuando se entregan ttulos valores como consecuencia de las relaciones
comerciales entre las partes, esto significa que tales ttulos solo expresan
la obligacin pero de ninguna manera que han sido entregados en pago de
la obligacin primitiva, los ttulos valores, se rigen por las leyes de la mate-
ria y puede el deudor ejercer la accin cambiaria o la accin causal.
2) La accin causal en el caso de que se hubiera entregado ttulo valor se
debe considerar ejercitada si se ha interpuesto la accin para la ejecucin
de las garantas.
3) El ejercer la accin causal y no promover la accin cambiaria en el plazo
de ley no implica perder la posibilidad de la accin cambiaria. Ello es as
no solo porque no se desprende del artculo 1233 del Cdigo Civil esta
posibilidad, sino porque adems si as fuera nos llevara a la equivoca con-
clusin de que el no ejercicio de la accin cambiaria importara la reduc-
cin del plazo para ejercer la accin causal lo que no resultara atendible,
porque en el caso que promueva la accin referida el acreedor habra ejer-
cido su derecho dentro del plazo de ley.
248
Los ttulos valores perjudicados y la unificacin contractual del artculo 2112 del CC
4) Debe considerarse que el artculo 1233 del Cdigo Civil est ubicado en
la parte relativa al pago de obligaciones. Entonces debe apreciarse que el
trmino entrega no solo se circunscribe al pago, realmente lo que se hace,
es regular los efectos de la entrega de los ttulos valores que son aspectos
de puro derecho que deben ser adecuadamente motivados.
VI. RGIMEN UNIFICADO: PROPUESTA EN EL CDIGO CIVIL DE 1984

(14/11/84)
La nueva Ley Cambiaria 27287 nos propone figuras garantistas, una que ya
exista desde antigua data como es el aval y otra que se ha incorporado por su gran
aceptacin que es la de la fianza cambiara, este es un instrumento garantista que
afirma el contenido mercantil de la institucin de afianzamiento que hace menester
que se revise el artculo 2112 del Cdigo Civil peruano que le ha quitado este carc-
ter para incorporarla exclusivamente en una naturaleza de orden civilista.
Al promulgarse el Cdigo Civil de 1984, en el artculo 2112, se le quit a esta
garanta su naturaleza mercantil al derogarse las normas del Cdigo de Comercio
que se referan a este gravamen, sin embargo las modernas innovaciones establecidas
por la legislacin sobreviviente en materia mercantil, nos permiten afirmar categ-
ricamente que el legislador incurri en un error de incongruencia, puesto que si esta
garanta respalda obligaciones emergentes de una relacin contractual mercantil, su
carcter comercial es evidente y no puede soslayarse ni siquiera con una derogatoria
de las normas del antiguo Cdigo de Comercio por el imperio de la autonoma jur-
dica y cientfica de la institucin.
Cuando nos referimos a la autonoma jurdica y cientfica de los ttulos valo-
res, reconocemos lo que la doctrina del Derecho espaol desarrolla al respecto con
las opiniones del profesor Joaqun Garrigues, el mismo que seala que hablando de
la autonoma de las instituciones jurdicas, esta tiene dos aspectos importantes: una
es la denominada autonoma legislativa y la otra denominada autonoma jurdica y
cientfica. Al hablar de la primera, es decir de la autonoma legislativa, se seala que
esta se logra cuando la institucin jurdica se regula por una ley propia de su campo
de aplicacin.
Por ejemplo: si hablamos de los contratos de cuentas corrientes, bancarias o
mercantiles o si hablamos del contrato de comisin mercantil diremos que estos como
estn regulados por leyes mercantiles, a travs de esas leyes adquieren su autonoma
legislativa, pero la pierden algunas instituciones jurdicas cuando no hay una ley pro-
pia de su mbito especializado de aplicacin que las regule, como ocurre en nuestro
pas por ejemplo con lo normado por el artculo 2112 del Cdigo Civil vigente desde
1984 que estatuye que: los contratos de depsito, prenda, fianza, permuta y mutuo
de naturaleza mercantil a partir de la vigencia del Cdigo Civil peruano pierden su
naturaleza comercial y se rigen por las normas de Cdigo Civil.
249
Quinta parte
DERECHO
DE LOS CONTRATOS
La expansin de los contratos
(o de por qu no podemos vivir sin ellos)
Alfredo BULLARD GONZLEZ(*)
I. INTRODUCCIN
Quizs el fenmeno jurdico ms relevante en trminos de la expansin de la
influencia y presencia de una institucin en la vida del ser humano, sea el crecimiento
de los contratos. Un ser humano promedio celebra decenas de contratos todos los das
(comprar en el supermercado, hacer una llamada telefnica, matricularse en la uni-
versidad, etc.) recibe la influencia de manera indirecta (cuando usamos la calle cons-
truida gracias a un contrato celebrado entre una municipalidad y una empresa cons-
tructora o volamos en un avin comprado por la aerolnea a su fabricante).
El Derecho Contractual se est volviendo no solo en el centro del Derecho Pri-
vado, sino de todo el Derecho, incluyendo las ramas del Derecho Pblico. El concepto
de inters pblico va cediendo frente al concepto de autonoma privada.
La administracin de justicia, usualmente pensada como una actividad pblica,
es cada vez confiada ms en un mecanismo contractual: el arbitraje.
La actividad regulatoria estatal incluyendo decisiones tan pblicas como con-
troles tarifarios o regulaciones de servicios pblicos, se han contractualizado a nivel
tal que hoy los contratos de concesin o de inversin se han vuelto ms importantes
que la Ley y las regulaciones mismas.
Cada da todo es ms contrato y menos otra cosa. Por ello voy a abordar en
este trabajo algunos ejemplos de este crecimiento y de lo que creo (con una suerte de
bola de cristal en mano), va a ocurrir con reas que hoy excluyen o limitan seria-
mente la contratacin privada, pero que quedarn comprendidas bajo su manto en un
futuro nada lejano.
(*) Profesor en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Socio del Estudio
Bullard, Falla, Ezcurra Abogados.
253
Alfredo Bullard Gonzlez
II. POR QU USAMOS CONTRATOS?

Cuando decimos que algo est sujeto al Derecho Contractual, estamos en el
fondo diciendo que se vincula con el principio de libertad y que se expresa en la auto-
noma privada. Considerar ese algo fuera de lo contractual, implica confiar en la deci-
sin de alguien distinto a las partes involucradas.
La disyuntiva est pues entre libertad y regulacin, entre permitir y prohibir. El
tema es analizar las ventajas y desventajas de confiar en los contratos o, simplemente,
desconfiar de ellos.
El sistema contractual es la expresin jurdica del sistema de mercado. El inter-
cambio es el momento esencial de la actividad econmica moderna. Por esta va se
logra una correcta asignacin de los recursos escasos. Si alguien vende una casa es
porque el comprador la valoriza ms que el vendedor. De lo contrario jams se hubie-
sen puesto de acuerdo sobre el precio. En cada operacin de intercambio se ha produ-
cido la transferencia de un recurso de un uso menos valioso a un uso ms valioso. No
es otra la razn que explica, como sealan Posner y Kronman el slogan de la auto-
noma privada(1).
1. Por qu con los contratos las partes ganan y nadie pierde?

Por qu la contratacin es, en principio buena para las partes y, a su vez, buena
para la sociedad? La respuesta no nos la da un abogado, sino un economista: Wilfredo
Pareto. l explic cmo hacen los mercados para generar eficiencia, que no es otra
cosa que mayor bienestar. Para ello acua dos conceptos que son centrales.
El primero de esos conceptos es conocido como el ptimo de Pareto, y seala que
una situacin ser ptima si no es posible mejorar la situacin de alguien sin empeorar
necesariamente la situacin de otro. Esto quiere decir que los recursos disponibles han
sido usados de manera tan eficiente que toda mejora individual tiene una consecuencia
necesariamente redistributiva, pero no mejora la situacin en trminos sociales o agre-
gados. Si alguien gana algo es porque alguien perdi algo. Este principio, permite a los
economistas identificar una situacin ideal bajo la cual se ha alcanzado una autntica y
plena eficiencia econmica ante una dotacin de recursos limitada.
Pero tambin Pareto nos permite identificar cundo una situacin nueva es mejor
que una situacin anterior. En trminos paretianos, una situacin es mejor que la ante-
rior cuando alguien ha mejorado y nadie ha empeorado. Bajo tal circunstancia el cam-
bio de situaciones nos ha hecho ganar algo en eficiencia, es decir, que la nueva situa-
cin es ms eficiente que la anterior. Este es conocido como el criterio de Pareto(2).
(1) KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law. Little, Brown and Company,
1979, p. 2.
(2) Para una mejor y ms detallada explicacin de estos criterios consultar (TORRES LPEZ, Juan. Anlisis
Econmico del Derecho. Tecnos, Madrid, 1987, pp. 30-34; PASTOR, Santos. Una Introduccin al Anlisis
Econmico del Derecho. En: Hacienda Pblica Espaola. Madrid, 1984, N 89, pp. 158-160; COOTER y
254
Estos conceptos fueron afinados por Kaldor y Hicks. Segn ellos una situacin
nueva tambin es mejor que una anterior si quienes han mejorado lo han hecho en un
grado mayor de lo que lo han empeorado aquellos que terminan estando peor. As,
los que han ganado con el cambio lo han hecho en un grado mayor que quienes han
perdido con el cambio(3).
Quizs la mejor manera de comprender estos conceptos sea con un ejemplo.
Imaginemos que tenemos encerrados en un cuarto a cuarenta personas. Asimismo, los
nicos bienes existentes son 20 caramelos de fresa y 20 caramelos de limn. Estos
han sido distribuidos entre los ocupantes del cuarto al azar, esto es, sin utilizar como
criterio el gusto de las personas por un sabor u otro. As resultan con caramelos de
fresa algunas personas que hubieran preferido caramelos de limn, y con caramelos
de limn algunos que hubieran preferido caramelos de fresa.
Imaginemos tambin que un amante de la fresa, que tiene un caramelo de limn,
ofrece a un amante del limn un trueque (es decir, un contrato de permuta) por un
caramelo de fresa. Ambos aceptarn gustosos, mejorando la situacin en la que se
encontraban antes de la transaccin. Los dos han mejorado y nadie ha empeorado.
Segn el criterio de Pareto la situacin resultante es ms eficiente que la anterior, aun-
que debe reconocerse que es una situacin subptima, es decir, que an es posible que
algunos sigan mejorando sin empeorar la situacin de otros(4).
Como se podr ver, en trminos generales, Kaldor y Hicks no describen una
situacin contractual sino una extracontractual. Dos personas libres, actuando razo-
nablemente, no sujetas a coaccin y con informacin adecuada no contratarn para
perder. Por eso es que se dice que el intercambio significa que ambos ganan, es decir
ULEN. Law and Economics. Harper Collins: 1988, pp. 16-18, 44-45, 49-50, 229-232, 497-499; MISHAN,
E.J. Pareto Optimality and the Law. Oxford Economics Papers, 19, pp. 247-287, citado por TORRES
LPEZ. Ob. cit.).
(3) En realidad Kaldor y Hicks nos dicen algo que es prcticamente obvio. Lo que ocurre es que las definiciones
paretianas son ms precisas, porque cuando se presenta una situacin en la que alguien ha mejorado y nadie
ha empeorado tenemos la certeza de que la sociedad en su conjunto est mejor. En cambio cuando alguien
ha mejorado y otro ha empeorado, no es sencillo ni certero saber si la mejora es superior al detrimento.
Ello porque mejoras y detrimentos obedecen principalmente a preferencias subjetivas de las personas, algo
que para el observador es muy difcil, sino imposible, de identificar en numerosos casos. Por eso es que
penamos el robo y permitimos el contrato. Un ladrn no podra eximirse de culpa si es que demuestra que
aprecia subjetivamente la pintura robada ms de lo que la apreciaba su anterior propietario. Ello depende
de cunto aprecia el arte uno y otro. No se puede descartar la hiptesis de que el robo pudiera ser eficiente,
pero no lo aceptamos, entre otras razones, porque no hay forma de llegar realmente a demostrarlo. Pero si
el mismo cuadro es vendido, sabemos que su comprador est mejor (porque si no, no hubiera realizado el
gasto) y el vendedor est mejor (porque si no, no hubiera recibido el precio a cambio de la pintura). Los
dos han mejorado y nadie ha empeorado, por lo que el contrato debe ser respetado al constituirse una va
para llegar a la eficiencia.
(4) Segn Kaldor y Hicks el robo del caramelo podra maximizar la eficiencia an ms, pero el juez que deba
decidir la controversia tendra que tener medios para determinar que el ladrn ama un sabor ms que la
vctima del robo, es decir, que el robo es eficiente. En todo caso, se ha asumido que las preferencias son
estndares entre todos, con lo que tal posibilidad queda descartada en el ejemplo colocado.
255
que estamos en una situacin win win. Pero Kaldor y Hicks hablan de una situacin
no contractual. Por ejemplo si la autoridad decide que una empresa puede contami-
nar a pesar que genera algunos daos a los vecinos, lo que en el fondo est diciendo
es que los beneficios de la fbrica superan los daos que causa y justifican que desde
un punto de vista de eficiencia es mejor que siga operando. Ntese que en el ejemplo
no hay contratos sino regulacin, precisamente el supuesto ms tpico de la aplica-
cin del criterio Kaldor y Hicks(5).
Regresemos al criterio paretiano y la atmsfera contractual. Si los ocupantes de
la habitacin, disconformes con el sabor que les toc, siguen realizando trueques, irn
paulatinamente aumentando la eficiencia. Cada intercambio mejora a los dos invo-
lucrados en el mismo y no empeora a nadie con lo que la situacin de esta sociedad,
conformada por slo 40 individuos, mejora en trminos agregados con cada contrato.
Llegar sin embargo un momento en que ya no ser posible mejorar ms. Un
grupo de amantes de caramelos de limn o un grupo de amantes de caramelos de
fresa se quedarn con sabores no deseados por ellos(6). Ya no ser posible que nadie
mejore, salvo que empeore la situacin de otro (por ejemplo quitndole un caramelo
de fresa a una persona para drselo a otra que le gusta ese sabor pero que se qued
con un caramelo de limn). Estaremos entonces frente a una situacin ptima, en tr-
minos de Pareto.
Ntese que ello no implica que todos estn contentos. Algunos se han quedado
con sabores que no les gustan. Sin embargo, dados los recursos existentes, se ha
logrado la mejor distribucin posible, maximizndose el bienestar individual y con
ello el del grupo en su conjunto(7).
El lector perspicaz podr advertir que el ejemplo no es otra cosa que una sim-
plificacin del funcionamiento de un sistema de mercado o, en otros trminos, del
Derecho de Contratos. En el mercado existe una determinada cantidad de bienes y
servicios disponibles que son adquiridos por sus consumidores a cambio del pago
de precios o contraprestaciones. Es as como el mercado nos va llevando, paulati-
namente, a situaciones ms y ms eficientes, a travs de una serie de operaciones de
intercambio. El resultado es una mejora paulatina en el bienestar general, consecuen-
cia natural de la sumatoria de la mejora en los bienestares individuales. Por ello el
(5) En principio podra haber una solucin contractual si la fbrica se pone de acuerdo con los vecinos para
compensarlos o comprar sus terrenos para no causarles daos. En ese caso los vecinos no aceptarn
contractualmente menos del dao que sufren, con lo que la solucin si ser win win, es decir una solucin
en la que los dos lados ganan.
(6) Salvo que existieran 20 amantes de la fresa y 20 amantes del limn. Pero si los nmeros no coinciden con
el nmero de caramelos disponibles de cada sabor, entonces siempre habr un grupo disconforme entre
los que amaban el sabor de mayor preferencia.
(7) Ntese adems que estamos asumiendo que la preferencia por un sabor es estndar u homognea. En la
prctica pueden haber algunos amantes del limn que deseen mucho ms dicho sabor que otros amantes
del mismo sabor. Pero para simplificar el ejemplo hemos asumido que la preferencia se da en el mismo
grado entre todos los que quieren un sabor determinado.
256
Derecho Contractual ha sido tan exitoso: por su capacidad de conducirnos a solucio-

nes eficientes.
Si todo funciona bien, el sistema de mercado (y los contratos que le sirven
de base para su funcionamiento) se configura como la mejor manera de llegar, o al
menos acercarnos todo lo posible, al ptimo de Pareto. Bajo tal circunstancia el rol de
Estado casi se reduce a asegurar los derechos de propiedad (evitar el robo de carame-
los) y hacer exigibles los contratos (hacer que quienes se comprometieron a cambiar
caramelos cumplan sus promesas). En esta perspectiva la intervencin del Estado se
reduce de manera sustancial, y por el contrario los contratos se convierten en la ins-
titucin central del sistema jurdico. Bastaran intercambios libres y sin limitaciones
para que todos estemos mejor.
Si el Estado va ms all puede crear distorsiones. Si considera que quienes tie-
nen caramelos de limn estn equivocados porque los de fresa son ms sabrosos (los
de limn seran una suerte de producto de mala calidad, donde la calidad no la
determina cada contratante segn cual sea su caso, sino el Estado en general), y por
tanto impide a los amantes del limn entregar en intercambio sus caramelos de fresa,
estar creando una distorsin que reducir la posibilidad de los agentes involucrados
de ganar en eficiencia y con ello aumentar su bienestar. En otras palabras la eleccin
del sabor de los caramelos no parece tener ninguna base en la existencia de razones
de inters social, pblico o tico, y por tanto la intervencin estatal en los contratos
parece innecesaria. Nadie mejor que uno mismo para saber qu sabor le gusta ms.
Si el Estado considerara, equivocadamente, que algunos de los ocupantes del
cuarto son tontos (como muchos que empujan polticas erradas de proteccin al con-
sumidor) y por ello no les permite participar en el intercambio para evitar que sean
vctimas de los inteligentes, estar tambin estorbando la eficiencia. Ntese que si en
el mercado un individuo elige comprar un producto de mala calidad, debemos presu-
mir que ello mejora tanto su situacin como la del proveedor que se lo vende, salvo,
claro est, que por alguna falla de mercado est produciendo una mala asignacin de
los recursos existentes.
En el fondo de estos conceptos descansa un justificativo tico, que podramos
identificar con uno de los conceptos de justicia, como bien dice el clebre contractua-
lista norteamericano Alan Schwartz:
Por justicia entiendo dos cosas. Un aspecto (...) se deriva de las premi-
sas utilitarias y bsicamente sostiene que los resultados justos son los que
surgen cuando se permite a las personas hacer lo mejor que pueden, dadas
sus circunstancias. Esto es porque (...) las personas son los mejores jue-
ces de aquello que maximiza su propia utilidad; en consecuencia, dejando
que ellos realicen elecciones sin restricciones es ms probable maximizar
la utilidad para el individuo y para la sociedad en su conjunto. El segundo
aspecto de la justicia, que discutir brevemente ms adelante, es la justi-
cia considerada como distribucin equitativa. (...)
257
Quisiera iniciar esta discusin sobre el derecho de los contratos usando

el primer concepto: esa nocin utilitaria y kantiana que seala que resul-
tados justos resultan de dejar a las personas hacer las cosas lo mejor que
ellas puedan(8).
2. Y funcionan siempre los contratos?

Lo analizado hasta ac respecto a las ideas de Pareto debe ser complementado
por las ideas del premio Nobel de Economa 1991, Ronald Coase. Para ello, regre-
sando a nuestro ejemplo de los caramelos, pueden darse casos en que es posible que
el intercambio, y con ello el Derecho de los Contratos, no funcione plenamente. Si en
lugar de existir 40 ocupantes en el cuarto, existieran 400,000, sera mucho ms dif-
cil que se llegue al ptimo de Pareto. La habitacin sera muy grande y estara muy
congestionada y llegado un punto el poseedor de un caramelo de fresa, deseoso para
cambiar su caramelo por uno de limn, tendr dificultades para ubicar a aquel otro
ocupante que detesta el sabor a ctrico. Puede ser que alguna persona no haya nunca
probado un sabor o el otro, con lo que carece de informacin suficiente sobre si desea
o no cambiar su caramelo. Podramos no estar hablando de caramelos, sino de bienes
ms complejos, en lo que es difcil conocer las caractersticas y como estas se ajus-
tan a las preferencias de cada uno, tales como automviles, seguros de vida, compu-
tadoras o medicinas. O podra ser (como ocurre con los cigarrillos o con productos
contaminantes) que su uso afecte a terceros que no son parte del contrato, es decir,
que el contrato no slo tenga efectos entre las partes, sino que genere daos a terce-
ros no contratantes. En ese caso nada nos asegura de que si las partes ganan, la socie-
dad est mejor.
Los ejemplos mencionados se refieren a la existencia de costos de transaccin
elevados. As, el nmero de agentes, la falta de experiencia de mercado o la comple-
jidad o desconocimiento de las caractersticas de un bien o la existencia de costos a
terceros o externalidades, pueden dificultar la contratacin, los beneficios de su fun-
cionamiento y con ello restringir la posibilidad del mercado de alcanzar la eficiencia.
Seran los lmites o las fronteras de los contratos.
Esto puede desembocar o en la no celebracin de contratos que seran eficientes
o en la celebracin de contratos en trminos ineficientes. Estos problemas pueden a
(8) SCHWARTZ, Alan. Justice and the Law of Contracts: a Case for the Traditional Aproach. En: Harvard
Journal of Law & Public Policy. Vol. 9, N 1, p. 107. Segn indica el mismo autor en una nota a pie de
pgina del texto citado, el utilitarismo justifica la autonoma de la voluntad en la contratacin si uno acepta
el punto de vista segn el cual las personas son los mejores jueces sobre que maximiza su utilidad si es
que consideramos que dicha utilidad se maximiza dejando a las personas celebrar los contratos que eligen
y ejecutarlos. El pensamiento kantiano justifica la autonoma privada en la contratacin porque sostiene
que la autonoma de la persona debe ser respetada permitindose que aflore libremente. Un aspecto de
esta autonoma es la realizacin de transacciones que una persona cree redundar en su mejor o mayor
inters.
258
su vez generar divergencias entre el costo privado y el costo social de una actividad,
es decir, externalidades.
Otro economista, Pigou, sostuvo que slo cabe resolver la divergencia entre el
costo privado y el costo social mediante la intervencin del Estado. En otras palabras
plante que los contratos no funcionan si hay externalidades. As, el Estado debe gra-
var con impuestos o prohibir actividades que generen externalidades a fin de corre-
gir los defectos del mercado. En otras palabras Pigou sustentaba que la existencia de
externalidades (es decir, daos a terceros) justificaba la intervencin del Estado en el
campo de los contratos, para establecer reglas que impidan que se den esas externa-
lidades. Desde esta perspectiva, seran las externalidades el principal justificativo de
un artculo como el 1355 del Cdigo Civil o de la prohibicin de que ciertos temas
puedan ser dejados a la autonoma privada. Un razonamiento de este tipo es el que
limita la extensin de la contratacin a una serie de aspectos de nuestra vida como
las relaciones de familia, los transplantes de rganos, la poltica o el control del tr-
fico o el medio ambiente.
La similitud entre la tesis de Pigou y la de aquellos que reclaman una mayor
actividad e intervencin estatal o una reduccin de las actividades humanas sujetas
al Derecho de los Contratos es evidente. Sin embargo, segn Coase es totalmente
inexacto sostener que la divergencia entre el costo privado de una actividad y su costo
social deba ser resuelta siempre a travs de la intervencin de Estado. Coase sostiene
que todo depende de la existencia o no de costos de transaccin. En otras palabras
para Coase el Derecho Contractual tiene ms oportunidades para resolvernos proble-
mas de lo que solemos creer.
La diferencia entre los cousianos y los pigounenses es evidente. Los segun-
dos plantean, que todo problema de externalidades exige la intervencin del Estado
para corregirla (y por tanto desconfan del Derecho Contractual). Por el contrario, los
primeros discriminarn entre aquellas situaciones en las que se justifica algn tipo
de intervencin, porque existen costos de transaccin altos, de las situaciones en que
dicha intervencin es innecesaria porque el mercado (y por tanto los contratos) est
en mejor actitud de corregir el problema. En otras palabras los pigounenses pro-
pondrn un artculo 1355 con un alcance ms amplio en lo que concierne a restringir
la contratacin. Por el contrario los cousianos sostendrn un artculo 1355 menos
intervencionista.
Uno de los problemas que suelen argumentarse para reducir el mbito de actua-
cin de los contratos son los principios llamados ticos, que constituyen adems uno
de los temas ms sensibles. Una intervencin de ese tipo significara la imposicin de
ciertos principios morales de un grupo a otro grupo, lo cual a su vez puede vulnerar el
principio de autonoma. Por ejemplo prohibir la prostitucin o la pornografa o regu-
larlas detalladamente podra ser un ejemplo. En el fondo el argumento tico parece
ser el de una externalidad, es decir, ciertas conductas afectan la sensibilidad tica
de otros. Sin embargo ello implica reconocer tambin la existencia de un principio
259
bsico de tolerancia. De la misma manera como no se prohibira el divorcio porque a

un grupo le parece ticamente inaceptable, no debera admitirse imponer, como regla
general, unos principios ticos a quienes no los comparten. Ello afectara seriamente
el principio de autonoma. Y la pregunta es si ello justifica afectar la esfera de actua-
cin del Derecho Contractual.
III. LOS CONTRATOS Y EL DESPERDICIO DE RECURSOS

El concepto de eficiencia descrito en el punto anterior puede ser mejor analizado
bajo la idea de evitar el desperdicio. Eficiencia es, finalmente, hacer que lo que es
escaso se use de la mejor manera posible para satisfacer las necesidades humanas.
Se suele entender que los contratos son slo de utilidad para identificar desper-
dicio de recursos materiales y tangibles como el dinero, la tierra, las mercaderas; la
produccin, etc. Pero una perspectiva econmica nos permite entender cmo evitar
el desperdicio de otros recursos no necesariamente materiales y tangibles, como la
libertad, las decisiones polticas, la capacidad creativa del hombre, la familia, la vida,
la integridad fsica, el medio ambiente, etc.
Gary Becker, Premio Nobel de Economa, recibi dicho premio en mrito a
extender la economa ms all de sus lmites tradicionales. En trminos generales
Becker plantea(9) que las personas nos enamoramos, tenemos hijos, nos casamos,
fumamos, nos divorciamos o nos suicidamos, porque tales actos tienen beneficios
superiores a los costos que implican. Esto es que los individuos, por regla general, nos
comportamos de manera tal, que buscamos lo mejor para nosotros. Incluso actos de
solidaridad o de desprendimiento como regalarle un pan a un indigente o un autom-
vil a un hijo que acaba de ingresar a la universidad, son decisiones en las que hemos
hecho una evaluacin de costo-beneficio. As, la satisfaccin moral de ayudar al nece-
sitado o el placer personal de ver contento a nuestro hijo, son beneficios superiores a
los costos que nos implica desprendernos de ciertos bienes materiales.
En trminos simples, podemos decir que el enamoramiento es consecuencia de
un anlisis costo-beneficio. El placer de la compaa de una persona a la que amamos
parece beneficio suficiente para asumir todos los problemas que una relacin, como la
de enamorados, nos plantea. Podremos tener ms gastos, tener menos tiempo disponi-
ble para otras actividades, veremos menos a nuestros amigos, soportaremos peleas o
pleitos que realmente nos fastidien, etc. Pero mientras el amor entre las dos personas
sea lo suficientemente fuerte, la relacin continuar. Slo cuando los costos men-
cionados superen los beneficios del amor, la relacin terminar.
Por ejemplo, Becker analiza por qu la gente se casa:
(9) Las ideas de Becker desarrolladas a continuacin, se encuentran resumidas en BECKER, Gary. El enfoque
econmico del comportamiento humano. En: Informacin Comercial Espaola. N 557, enero 1980,
pp.11-18.
260
(...) una persona decide casarse cuando la utilidad esperada del matrimo-
nio excede de la esperada de permanecer soltero, o de la de dedicar ms
tiempo a la busca de la pareja. (...) Igualmente, una persona casada decide
deshacer su matrimonio, cuando la utilidad anticipada de volver a la situa-
cin de soltero, o de casarse con algn otro, excede de la prdida de utili-
dad proveniente de la separacin, prdida que incluye la debida a la sepa-
racin fsica de los hijos, a la divisin de los bienes comunes, a los gastos
legales, etc. (...) Puesto que muchas personas se encuentran en la situa-
cin de buscar pareja, puede decirse que existe un mercado de que est a
su alcance, supuesto que todos los dems participantes en el mercado tra-
tan tambin de conseguir lo mejor que pueden para s mismos. Se dice que
la colocacin de un conjunto de personas en distintos matrimonios es una
colocacin de equilibrio cuando no es posible que las personas no casa-
das de dicho conjunto se casen a su vez y mejoren con ello su situacin.
El enfoque econmico tiene tambin numerosas implicaciones que podran
falsearse. Por ejemplo, dicho enfoque implica que los iguales tendern a
casarse unos con otros cuando tomamos como unidad de medida la inteli-
gencia, la educacin, la raza, el ambiente familiar, el peso y muchas otras
variables, y que los desiguales se casarn entre s cuando la unidad de
medida sea el salario y algunas otras variables. La implicacin de que
los hombres de salarios relativamente altos tendern a casarse con muje-
res de salarios relativamente bajos (mantenindose todo lo dems cons-
tante) sorprende a muchos, pero parece, sin embargo, consistente con los
datos disponibles, cuando estos se ajustan por la gran proporcin de muje-
res casadas que no trabajan (...). El enfoque econmico implica tambin
que las personas que perciben remuneraciones altas se casan ms jvenes
y se divorcian con menos frecuencia que otras, implicacin tambin con-
sistente con la evidencia disponible (...), pero que no concuerda con lo
que generalmente se cree. Otra implicacin que podemos citar es la que
predice que un aumento del salario relativo de las esposas aumentar la
probabilidad de disolucin del matrimonio, lo cual explica la alta tasa de
disoluciones matrimoniales que se da entre las familias negras en relacin
con las blancas(10).
Como podemos apreciar, es perfectamente posible predecir conductas tradicio-
nalmente consideradas familiares, en base a variables econmicas. Ello nos puede
permitir entender mejor las razones y sinrazones de ciertos comportamientos. Por
ejemplo, este razonamiento puede explicar tambin por qu la gente fuma o trabaja
en exceso:
(10) BECKER, Gary. Ob. cit., p. 16.
261
La buena salud y una larga vida son objetivos importantes para la mayo-
ra de las personas, pero un momento de reflexin bastar seguramente
para convencer a cualquiera que estos no son los nicos objetivos a alcan-
zar por las personas en cuestin: puede sacrificarse un poco de salud o
algunos aos de vida si estos objetivos entran en conflicto con otros. El
enfermo econmico implica que existe una esperanza ptima de vida
y que esta se encontrar all donde el valor en trminos de utilidad de un
ao adicional de vida sea menor que la utilidad que se pierde utilizando
el tiempo y otros recursos para conseguir dicho ao de vida. Por tanto,
una persona puede ser fumadora empedernida o puede trabajar tanto que
excluya de su vida todo ejercicio fsico, y ello no necesariamente porque
ignore las consecuencias de sus actos o porque sea incapaz de utilizar la
informacin que posee, sino porque el perodo de vida que se le garantiza
no vale para l el coste de dejar de fumar o el de trabajar con menor inten-
sidad. Si el conseguir una larga vida fuese el nico objetivo de la persona,
su comportamiento sera absurdo, pero puesto que existen otros objetivos,
sus decisiones pueden ser racionales y estar bien informadas.
De acuerdo con el enfoque econmico, por tanto, la mayora (si no todas)
las muertes son en cierta medida suicidios, y en el sentido de que el
fallecimiento pudo haberse pospuesto si se hubiesen invertido ms recur-
sos con el objeto de prolongar la vida. Esto no slo tiene implicaciones
para el anlisis de lo que normalmente denominamos suicidios, sino
que tambin pone en cuestin la distincin que normalmente se hace entre
suicidio y muerte natural. Una vez ms, el enfoque econmico y la psi-
cologa moderna llegan a conclusiones similares, puesto que esta ltima
subraya que detrs de muchas muertes accidentales y de otras debidas
supuestamente a causas naturales subyace un deseo de morir(11).
Resulta interesante ver cmo conductas normalmente no patrimoniales pueden
estar determinadas y predichas en base a elementos econmicamente analizables.
Por ejemplo, un aumento de remuneraciones puede llevar a ciertas personas a traba-
jar aun ms, es decir, a vender parte de su expectativa de vida. Esta conducta puede
ser considerada racional y eso es lo que la economa trata de explicamos: el compor-
tamiento racional, entendido como aqul dirigido a mejorar nuestra propia situacin.
De manera similar podra explicarse por qu una persona est dispuesta a ver redu-
cida su expectativa de vida vendiendo un rin, a cambio de una cantidad de dinero
que mejora su bienestar patrimonial, por qu una persona se prostituye o se dedica a
la pornografa y si es justo o no que se limite la posibilidad de las personas de tomar
esas decisiones. Es en esa lnea legtima que el sistema legal prohba a las personas
suicidarse, o drogarse, o dedicarse a actividades peligrosas, o en general a disponer
(11) Ibdem, pp. 15-16.
262
virtualmente de cualquier titularidad? Y en esa misma lnea Hasta dnde es legtimo

que se prohba contratar y realizar intercambios voluntarios sobre ciertos recursos?
Dentro de esta lnea es posible analizar econmicamente problemas como el
de permitir o no la utilizacin de nuevas tecnologas para favorecer la reproduccin
humana, incluso bajo el costo de aceptar convenios de subrogacin y de arrenda-
miento de vientre. Si se debe permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo,
que en el fondo es reducir la intervencin del Derecho de Familia y aumentar el rea
de accin del Derecho Contractual. Si es legtimo resolver muchos de los problemas
que nos plantea la poltica y lo estatal usando esquemas contractuales. Otro caso sera
resolver el problema del trfico o de la afectacin del medio ambiente. Es as como
podemos usar estas herramientas de anlisis para considerar si este tipo de acuerdos
deben quedar o no incluidos dentro del Derecho Contractual, y por tanto considerar
dichos acuerdos vlidos y exigibles.
Como ya adelantamos, el Derecho Contractual es un mecanismo mediante el
cual los recursos existentes tienden a asignarse a usos ms valiosos. Si Juan le com-
pra una casa a Pedro por medio de un contrato, el acto jurdico celebrado nos demues-
tra que, al menos en trminos de expectativas, Juan valoriza la casa ms de lo que la
valoriza Pedro y Pedro valoriza el dinero de Juan ms de lo que lo valoriza Juan. Estas
diferencias de valorizacin permiten que se llegue a un acuerdo. Como consecuencia
del contrato la situacin de ambas partes mejora en trminos de Pareto. Juan tendr la
casa deseada y Pedro el dinero que necesita, y nadie se ha perjudicado. Por lo tanto,
la sociedad en su conjunto se ha beneficiado. El contrato ha permitido canalizar las
fuerzas de mercado hacia una situacin mejor a la anterior. Es una simple aplicacin
del Criterio de Pareto que ya fue analizado.
As podemos encontrar siempre, desde el lado de la oferta, personas dispuestas a
desprenderse de ciertos bienes o a perder su tiempo prestando ciertos servicios a cambio
de una contraprestacin. Por el lado de la demanda encontraremos personas que desean
tales bienes o servicios y estn dispuestas a desprenderse de algn bien para alcanzarlos.
El nico requisito es que aquel dispuesto a ofrecer el bien o servicio quiera recibir menos
o al menos igual que lo que el que desea el bien o servicio est dispuesto a pagar(12).
(12) Esta actitud de ambas partes puede ser entendida con el concepto ya analizado antes de precio de reserva.
Como se recordar, el precio de reserva del vendedor es lo mnimo que este est dispuesto a recibir para
desprenderse del bien. Por otro lado, el precio de reserva del comprador es lo mximo que este est
dispuesto a pagar por el mismo bien. Slo habr contrato si el precio de reserva del vendedor es menor
que el precio de reserva del comprador. En el ejemplo anterior, si Pedro valorizaba su casa en S/.100.00
(porque es lo que le cost) y Juan valoriza la misma casa en S/. 150.00 (en base a la expectativa de utilidad
que la misma le puede generar), es posible que a un precio de S/. 125.00 se lleve a cabo la transferencia.
As, Pedro recibe S/. 25.00 ms de lo que valoriza la casa (que es su utilidad) y Juan paga S/. 25.00 menos
de lo que espera la casa le rendir (lo que tambin es una ganancia). La ganancia total para la sociedad
es de S/. 50.00, es decir, los S/. 25.00 de ganancia de Pedro, ms los S/. 25.00 de ganancia de Juan. Esto
nos expresa que el bien se ha transferido a un uso en S/. 50.00 ms valioso que el anterior. Se trata, por
tanto, de una solucin eficiente alcanzada a travs de un contrato.
263
El contrato se convierte as en un canal efectivo de intercambio de recursos

escasos, dirigindolos a la satisfaccin de necesidades individuales (no necesaria-
mente materiales). Tiene adems el mrito de asignar recursos sin necesidad de una
intervencin del Estado, pues este se limita a determinar que los contratos sean exigi-
bles. Quienes deciden sobre el destino de las partes involucradas son las propias par-
tes, aquellas que saben qu es lo mejor para cada una, y al saberlo y buscarlo consi-
guen una mejora efectiva del bienestar social general. El contrato consigue que dos
personas que buscan lo mejor para cada una de ellas, lo consigan simultneamente,
derivando de la contradiccin de intereses, casi como por arte de magia, la comple-
mentacin de intereses.
Los mritos del sistema contractual saltan, pues, a la vista. Consigue una ade-
cuada satisfaccin de intereses individuales. La pregunta es entonces cul es el lmite
para el uso de los contratos para la asignacin de recursos escasos para satisfacer
necesidades humanas.
Como vimos, Becker nos habla de un mercado de matrimonios. Y podramos
quizs hablar de un mercado de capacidad reproductora, de medio ambiente, de tr-
fico automotor, de decisiones polticas, que podran usar el mecanismo contractual
para asignar recursos de por s escasos en estos mbitos.
A continuacin vamos a analizar cmo impactan estas ideas en el desarrollo del
Derecho Contractual y en ampliar las fronteras del mismo. Veremos que los contratos
nos pueden ayudar a mejorar la convivencia humana si aceptamos que su capacidad
para asignar recursos patrimoniales y no patrimoniales son escasos.
IV. LAS NUEVAS FRONTERAS DE LOS CONTRATOS
1. La familia
Tradicionalmente hemos restringido el uso de mecanismos contractuales para
asignar los recursos vinculados a las relaciones de familia. Sin embargo hemos avan-
zado algo en ese sentido. En el ao 1984 el nuevo Cdigo Civil admiti que los
cnyuges podan pactar el rgimen patrimonial del matrimonio. Antes solo podas
tener el rgimen de gananciales. La separacin de patrimonios estaba reservada para
los casos de separacin de cuerpos. Con ello la autonoma de la voluntad hizo su
entrada al Derecho de Familia permitiendo a los cnyuges contratar sobre su rgi-
men patrimonial.
Sin embargo seguimos pensando que es un mbito muy limitado para los con-
tratos en el campo de la familia. No admitimos que el matrimonio, en s mismo sea
un contrato. No permitimos pactar causales de divorcio adicionales (o retirar las cau-
sales por acuerdo). No se puede pactar sobre la filiacin ni adoptar un rgimen patri-
monial distinto a los previstos en el Cdigo. No se puede pactar casarse con una per-
sona del mismo sexo, ni aceptar la poligamia por contrato.
264
Sin embargo soy un convencido que los prximos aos el Derecho Contractual
se abrir paso en estos territorios hoy agrestes para la autonoma privada. Veamos dos
aspectos en donde creo que esto tendr efectos: el matrimonio homosexual y los con-
tratos sobre capacidad reproductiva.
1.1. El matrimonio homosexual

Si el matrimonio fuera un contrato este problema que ocupa las primeras planas
ya estara legalmente resuelto. Las partes podran contratar sobre sus relaciones de
pareja libremente y generar lazos jurdicamente vinculantes. Dos personas del mismo
sexo podran pactar un contrato idntico a una relacin de gananciales. Tendran algu-
nos problemas con el Derecho de Sucesiones, pero podran crear un rgimen muy
parecido. De hecho conozco casos en que personas del mismo sexo con uniones esta-
bles han desarrollado contratos muy similares a los que estamos describiendo. Y ya en
el Per estamos hablando de la unin civil como una relacin anloga al matrimonio.
Como deca Bernard Shaw:la economa es el arte de sacarle el mayor prove-
cho a la vida. Y la economa aconseja que los acuerdos voluntarios suelen sacarle
ms provecho a la vida que las decisiones impuestas desde arriba.
Si las personas contraen matrimonio libremente es porque asumimos que la
esposa y su marido mejoran ambos (al menos eso creen en un inicio) y no hay efectos
relevantes para terceros (externalidades). Confiamos en que su criterio para casarse
los conduce a un mayor bienestar y con ello aumenta el bienestar general, en trmi-
nos de Pareto. Creen que deberes como la fidelidad, el compartir patrimonialmente
los costos y beneficios de la convivencia, entre otras razones, los conducen a una
mejor situacin.
Si la regla funciona para parejas heterosexuales, la pregunta es por qu no fun-
cionara para parejas homosexuales. Y si eso es as Por qu la Ley debera impedir
que la autonoma privada acte en ese mbito? No estamos diciendo que el matrimo-
nio es necesario para ser feliz. Solo estamos diciendo que el matrimonio puede ser
necesario para que algunas personas (quienes deseen casarse) sean felices (o al menos
tengan la oportunidad de buscar lo que ellos consideran su felicidad). Si una pareja
de diferente sexo encuentra en vincularse legalmente para el futuro, y generar debe-
res patrimoniales y no patrimoniales entre ellos, un camino para vivir mejor, entonces
no hay razn aparente para impedir que ejerzan esa opcin libremente. No debera-
mos impedirles sacarle a la vida el mayor provecho posible. Entonces, por qu pro-
hibirla a personas del mismo sexo que ven en ese tipo de acuerdos tambin su posi-
bilidad de realizacin personal?
Por supuesto, ya algunos estarn pensando que en realidad con el matrimonio
homosexual la situacin es distinta, porque s genera externalidades al tener efectos
en terceros: todos aquellos que les molesta que los homosexuales se casen. Enton-
ces, como hay externalidades, concluyen que el principio de que el acuerdo volunta-
rio aumenta el bienestar no se cumple.
265
Pero esa idea es equivocada. En realidad, ese tipo de externalidades son lo que
se conocen como externalidades soft o light. Coase, Premio Nobel de Economa,
seal que en las externalidades, la causa de las mismas sola ser recproca. As, si yo
me siento al lado de un fumador y me molesta el humo, la externalidad es causada por
ambos: por el fumador por fumar, pero tambin por m por no moverme a otro lado
para alejarme del humo. Si el fumador deja de fumar o yo me muevo, la externali-
dad desaparece. La pregunta en realidad no es quin causa la externalidad (los homo-
sexuales por casarse o los intolerantes a esa idea por no tolerarlos) porque ambos la
causan. La verdadera pregunta es quin puede eliminar la externalidad de manera ms
sencilla y a un menor costo.
Si dos personas del mismo sexo realmente quieren casarse y ven en ello la posi-
bilidad de realizar su vida, prohibirlo puede ser una frustracin de sus aspiraciones.
Pero los intolerantes pueden resolver el problema de la externalidad de manera ms
sencilla: simplemente volvindose ms tolerantes. A veces la ley nos obliga a ser
tolerantes con ideas o formas de vida que no nos gustan y nos dice que si algo nos
molesta, mejor miremos para otro lado.
La ley nos impone ser tolerantes el uno con el otro y nos fuerza, si no nos gusta
lo que dice el otro, a mirar para otro lado. Una sociedad ms tolerante es una socie-
dad que acepta lo que otros consideran su camino para llegar a la felicidad. Y una
sociedad ms tolerante confa ms en el Derecho Contractual. Negar acuerdos matri-
moniales es negar la felicidad ajena, o en todo el caso el derecho a intentar ser felices.
La nica regla admisible para limitar ese derecho la enunci John Stuart Mill hace ya
mucho tiempo: no causar dao a otro. Mientras que lo que haces para ser feliz no me
dae de manera ilegtima, debo respetarlo. Y cuando la intolerancia frustra a otros su
camino a la felicidad, el dao lo causa la intolerancia, no la libertad.
Si los contratos benefician a quienes los celebran y no perjudican a terceros,
entonces no se ven razones para limitar los acuerdos de voluntad libres en este tema.
Muchas de las crticas en este campo se han concentrado no tanto en el matrimo-
nio, sino en la posibilidad de que estas uniones puedan tener hijos (propios o adopta-
dos). Una pareja de lesbianas puede tener un hijo sin problema (por inseminacin arti-
ficial) y convivir con l en una relacin homosexual en la que el nio, al margen de
lo que diga la ley, sienta que tiene dos mams. Y un gay puede tener un hijo con otra
mujer y convivir con l y su pareja homosexual. Y la verdad la Ley tendr serios pro-
blemas para impedir que ello ocurra. Lo cierto es que, como suele ocurrir, la libertad
de las personas suele abrirse paso, ms all de lo que la Ley diga.
Pero sin perjuicio que ello ocurra (y estoy seguro que ocurrir con o sin matri-
monio homosexual) la pregunta es si la Ley debe preocuparse de ese problema y
excluir ese tipo de acuerdos. Y si debe permitir la adopcin.
Lo cierto es que quienes se oponen, suelen usar, nuevamente, el argumento de
que habran externalidades, para decir que en este caso hay una externalidad clara
266
a nios que sern criados de manera antinatural, sin un padre o una madre, con dos
paps o con dos mams, generando degradacin moral, etc.
Efectivamente los hijos de matrimonios homosexuales van a recibir externali-
dades. Pero me pregunto Conocen algn nio que no reciba externalidades de quie-
nes son sus padres ms all de la orientacin sexual de los mismos? Como vimos una
externalidad es un costo o un beneficio generado por alguien distinto a quien lo sufre
o recibe.
Las externalidades son positivas cuando alguien me genera un beneficio. Por
ejemplo, si una empresa coloca un vigilante fuera de su local, se reducen los robos
para sus vecinos, quienes reciben el beneficio sin pagar por l.
Por el contrario son negativas cuando generan un costo: si yo fumo frente a otra
persona que no le gusta el humo, recibo un costo por el que nadie le paga al que lo
respira.
Los hijos de cualquier pareja (homosexual o heterosexual) reciben costos y
beneficios. Dado que nadie nos consult si queramos nacer, todo lo que el naci-
miento le trae al nacido son externalidades. Algunos tenemos la suerte de recibir de
nuestros padres muchas externalidades positivas, otros muchas negativas y varios una
cantidad equilibrada de unas u otras. Si nuestros padres nos dan muchas oportunida-
des, carios, esperanza, educacin, etc, estaremos llenos de externalidades positivas.
Si nos dan golpes, maltratos, violaciones sexuales, pocas oportunidades econmicas,
nos generan externalidades negativas.
Y lo que nuestros padres hacen o son podrn generarnos orgullo o vergenza
segn el contexto social o cultural en que nos desarrollemos. Y eso sern tam-
bin externalidades. Hay personas que se avergenzan que sus padres tengan cier-
tas profesiones, o pertenezcan a ciertas razas o sean de cierto nivel social. Y por
supuesto algunos se avergonzarn de que sus padres tengan una determinada orienta-
cin sexual, especialmente si son vctimas de chistes o burlas crueles de otros nios.
Pero buena parte de esas vergenzas son causadas por falta de tolerancia o prejui-
cios de los dems. Son los otros los que causan la externalidad y no el matrimonio
homosexual en si mismo.
Adems es francamente contradictorio que nos preocupemos tanto de los requi-
sitos para adoptar y no de los requisitos para tener hijos de la manera natural. Y es
an ms contradictorio que pretendamos prohibir a los homosexuales adoptar por ser
supuestamente poco natural y no montar mecanismos similares para prohibir a abu-
sadores de nios que los maltratan fsica o psicolgicamente, o pedfilos tener hijos.
La sociedad est siendo asimtrica en sus preocupaciones.
Lo cierto es que la regla que aplicamos cuando dos personas deciden tener un
hijo de la manera llamada natural se basa en el principio de libertad. No estamos
sujetos a exmenes, evaluaciones o posibles prohibiciones.
267
Las externalidades a los nios son una consecuencia normal de la forma como
se define la paternidad o maternidad. Y en eso nada tiene que ver que se acepten o no
los matrimonios homosexuales.
Pero hay otro tema relevante a ser considerado. Y aqu me refiero a la supuesta
poca naturalidad de tener padres o madres homosexuales. Muchas veces somos
vctimas de lo que podemos denominar como provincianismo histrico que es el
apego excesivo a los que consideramos los valores o cultura de nuestra poca. Asu-
mimos que lo que vivimos es el resultado final de un proceso evolutivo, y que por
tanto los valores y cultura de nuestra sociedad actual son ya insuperables. Y creemos
que debemos entonces respetar lo que cree la mayora. Pero como todo proceso evo-
lutivo, las sociedades y las personas cambian y terminan aceptando cosas que antes
parecan inaceptables.
Por ejemplo la actitud de la sociedad hacia los hijos de los divorciados ha cam-
biado radicalmente en unas pocas dcadas. Antes los nios eran hostilizados en sus
colegios por esa razn y los padres de parejas estables ponan reparos que sus hijos
pararan con hijos de divorciados.
Hace poco ms de un siglo muchas de nuestras sociedades, incluida la peruana,
aceptaban la esclavitud. Y no hace tanto que en Estados Unidos las personas de raza
negra y de raza blanca tenan que ir a escuelas separadas y viajar en secciones dife-
rentes de los autobuses. Lo cierto es que los valores cambiaron y con ello la acepta-
cin y tolerancia a situaciones antes consideradas intolerables.
Antes (y an ahora) algunas religiones se crean con derecho a imponerse a las
dems, y montaban guerras santas que no eran otra cosa que guerras de intolerancia.
Afortunadamente las sociedades han avanzado convirtiendo la tolerancia religiosa en
un signo de civilizacin.
Y no hace mucho tiempo se consideraba inmoral cobrar intereses o lucrar con
ciertas operaciones(13).
Las posibles externalidades que pueden sufrir menores por valores intole-
rantes irn desapareciendo conforme la sociedad siga evolucionando hacia una de
(13) Basta revisar el caso de Robert Keayne, un antiguo profesor de evangelio que se autoculpaba del atroz
crimen de haber obtenido seis peniques de utilidad por cada cheln de ganancia. Esto ocurri en 1644,
en el que existan principios considerados inmorales, como que una persona pueda vender tan caro como
pueda y comprar tan barato como le sea posible, o que pueda recuperar las prdidas de sus mercancas
por un accidente en el mar, subiendo el precio de las restantes o que pueda vender al mismo precio en
que compr aunque haya pagado demasiado caro. HEILBRONER, Robert L. The wordly philosophers,
the lives, times and ideas of the great thinkers. A Clarion Book. Simon and Schuster, New York, 1967,
pp.19-24, citado por DE TRAZEGNIES, Fernando. Filosofa del Derecho, materiales de enseanza
editados por la PUCP, p. 24. Evidentemente, si tales principios se hubieran mantenido, sera inimaginable
un mondo como el de hoy. Todos los empresarios seran no slo grandes pecadores, sino tambin grandes
delincuentes. El capitalismo y el mercado seran el infierno, y las ventajas que la libertad econmica ha
trado en el desarrollo de la sociedad moderna, se habran perdido.
268
mayor tolerancia y aceptacin de los valores distintos. Y no tengo duda que esta-
mos evolucionando hacia una sociedad con esas caractersticas. Por eso muchos
de los posibles daos psicolgicos o presuntamente morales que causara ser hijo
de una pareja homosexual seran en realidad consecuencia de considerar que nues-
tra sociedad no evoluciona. Pero como dira Galileo, la tierra y la sociedad se
mueven.
Otros han sugerido que el aceptar al matrimonio entre personas del mismo sexo
como una relacin jurdicamente vinculante es ir contra la naturaleza de las cosas,
por que el matrimonio es naturalmente entre personas de sexos diferentes. Pero en
ello se deja de comprender que en el fondo es una institucin perfectamente asimila-
ble a un contrato, y como tal no tiene naturaleza ms all de las formas que los seres
humanos queramos darles.
El matrimonio (como el contrato) no es una institucin natural, sino creada. En
estricto es totalmente artificial. Bajo la figura del matrimonio distintas sociedades
han recogido situaciones muy distintas. Por ejemplo la monogamia, que es reclamada
como consustancial al matrimonio en ciertas sociedades, es negada en aquellas socie-
dades que consideran la poligamia como aceptable. Pero ambos se llaman matrimo-
nio. El matrimonio del que estamos hablando es el legal, el que regula una Ley. Si se
le quiere llamar natural porque as lo cre un dios, estn en su derecho de procesar su
fe y creerlo. Pero no le toca a la ley recoger los que cierta religin considera natural,
sino lo que la sociedad necesita para una autntica convivencia.
Parecera que consideran que si se reconoce el matrimonio homosexual se les
estara expropiando algo. Pero ello no es as. Ellos seguirn igual de casados una vez
que los homosexuales puedan hacerlo. Si lo que se les expropia es una sensacin
que otros hacen algo incorrecto, ese es un problema de intolerancia que se resuelve
mirando para otro lado.
La verdad es que ms all de la reivindicacin de ser tratados iguales, los homo-
sexuales enfrentan una serie de problemas prcticos que los colocan como ciudada-
nos de segunda categora. Tienen un problema hereditario serio porque la Ley, al no
reconocerles estatus de casados, no les permite heredar de su pareja ms que la parte
de libre disposicin y solo si hay testamento. Y duplicar el rgimen de gananciales no
es sencillo por medio de un contrato simple y tiene varias contingencias. Y sin duda
sus hijos seran considerados extramatrimoniales, con todos los problemas que ello
acarrea.
Ello es consecuencia de la estatizacin de la familia, que tiene un rgimen
intervencionista y sobreregulado que ha descontractualizado a la familia sin nin-
guna justificacin aparente. Y el sistema sucesorio absurdamente me impide dispo-
ner libremente de mi propiedad con lo cual un acuerdo no permite resolver el pro-
blema de la herencia de la pareja. Todo ello conduce a que cada vez el mercado
negro (uniones estables que no se casan, incluso entre heterosexuales) vaya cre-
ciendo cada vez ms.
269
Si uno tuviera un rgimen de libre testamento, y adems el matrimonio pudiera

ser un rgimen negociado donde uno establece las reglas que desea con su contra-
yente (reglas de divorcio o terminacin, rgimen patrimonial o de tenencia de los
hijos, libertad de pacto de rgimen sucesorio, etc.) muchos de los problemas prcti-
cos de los homosexuales (y de paso de los heterosexuales) desapareceran. De hecho
se podra pactar un matrimonio entre dos personas del mismo sexo. Y creo que las
reformas irn en esa lnea, es decir desestatizando y desregulando el matrimonio y la
familia y no por el lado de dar acceso a los homosexuales al rgimen estatista vigente.
Un movimiento en ese sentido es la discusin sobre la unin civil para forma-
lizar relaciones entre personas del mismo sexo. Bajo el proyecto de Ley que actual-
mente se discute en el Congreso, se niega que una unin entre personas del mismo
sexo sea un matrimonio, pero se crea una figura, muy similar a un contrato, que regule
su relacin. Nuestra sospecha es que figuras similares a la unin civil sern usadas en
el futuro incluso por uniones heterosexuales.
Sin perjuicio de ello, si el Estado se niega a desestatizar, lo justo es que reco-
nozca que quien quiera voluntariamente acceder a ese rgimen estatista, as sean per-
sonas del mismo sexo, puedan hacerlo. Lo dems es exclusin o discriminacin por
orientacin sexual.
1.2. La contratacin sobre capacidad reproductiva

Hay personas que nacen con capacidad de reproducirse superiores a otras per-
sonas, lo que es determinado principalmente por factores biolgicos. Pero no nece-
sariamente quienes tienen mayor capacidad son quienes ms desean usarla. Muchas
personas desean tener ms hijos de los que tienen, buscando recibir los beneficios de
ser padre o madre.
Sin duda la paternidad o la maternidad constituyen experiencias que contribu-
yen de manera fundamental a la realizacin del ser humano. Esta satisfaccin puede
ser alejada o acercada a la persona segn la tecnologa nos d los medios adecuados
y el Derecho permita o proscriba la utilizacin de tales medios.
Existen tambin costos. El aumento de la capacidad reproductora puede afectar
las tasas de crecimiento poblacional, trayendo de la mano factores como la sobrepo-
blacin. Por otra parte, la aceptacin de ciertos medios para fines reproductivos (lase
la subrogacin de maternidad y el alquiler de vientres) puede afectar la sensibilidad
moral o religiosa de ciertas personas, lo que en s, como puede ocurrir con el matrimo-
nio homosexual, constituye un costo. Adems puede, en opinin de algunos, generar
otros costos como la desintegracin de la familia, la afectacin de los menores tanto
en su integridad fsica y moral, o la entrega de menores a padres desalmados que abu-
sarn de ellos, los educarn mal o los explotarn en distintos aspectos.
Esta evaluacin de costos y beneficios es fundamental para determinar la con-
veniencia o no de permitir la asignacin de capacidad reproductiva mediante contra-
tos y cuales seran los lmites aplicables.
270
Por definicin, existen personas que pueden tener hijos a bajo costo. Esto
quiere decir que no tienen ningn problema biolgico que les impida desarrollar su
capacidad en este sentido. Normalmente, estas personas tienen una capacidad repro-
ductora superior a la que necesitan para satisfacer su necesidad de tener hijos.
As pueden ubicarse, potencialmente, en el lado de la oferta porque estaran dis-
puestos, con incentivos adecuados, a entregar parte de su capacidad reproductiva.
Por otro lado, existen personas que, por definicin, no pueden tener hijos a bajo
costo. Esta situacin comprende casos en los cuales dichos costos pueden ser supera-
bles, pero altos, como ocurrira con una mujer que pudiendo biolgicamente concebir,
dicha concepcin acarrea, por alguna razn, un riesgo alto para su vida. Pero tambin
comprende situaciones en las que, dado el estado actual de la tecnologa, no es posi-
ble que tengan hijos. En estos casos los costos son insuperables. As, por el lado de
la demanda, surge la necesidad de satisfacer el deseo de tener hijos.
Si aceptramos que el Derecho Contractual puede entrar a jugar en este campo,
estaramos permitiendo que un recurso escaso (capacidad reproductora individual)
sea transferida va el mercado a personas que carecen de ella o que, tenindola, la
pueden ejercer a muy alto costo. Esta transferencia puede ocurrir slo en tanto quien
cede su capacidad la valore menos de lo que quien desea tal capacidad est dispuesto
a pagar(14).
Es lgico que quienes tienen una capacidad de reproduccin humana superior a
sus necesidades puedan valorar este excedente en menos de lo que valora una persona
incapaz de tener hijos dicha capacidad. Es por ello que no sera infrecuente el caso de
quien est dispuesto a entregar una contraprestacin a cambio de poder tener hijos(15).
Lo dicho permite entender por qu es posible que se desarrollen mercados de
capacidad reproductiva. Ello no implica que el trmino mercado signifique un
efecto no deseado. No olvidemos que la consecuencia de este mercado es la satisfac-
cin de una de las ms humanas de todas las necesidades del hombre. Tener hijos es
uno de los canales ms sublimes de la realizacin personal, y lo que ayude a ello no
puede ser fcilmente calificado de inmoral.
Se podr argumentar que no es necesario para que este intercambio se d que se
permita el pago como contraprestacin a la cesin de la capacidad reproductiva. As,
al igual como ocurre con los transplantes de rganos, puede confiarse la transferencia
de este recurso solo a actos de altruismo y solidaridad humana.
(14) Esto no quiere decir que no se den actos de disposicin de la capacidad reproductora a ttulo gratuito.
La explicacin econmica de un acto de este tipo se encuentra en que el espritu altruista del cedente lo
remunera suficientemente como para estar dispuesto a ayudar al prjimo infrtil o incapaz de tener hijos.
(15) De hecho, los individuos pagan cantidades importantes a sus mdicos o a centros de tratamiento de
infertilidad para tratar de desarrollar su capacidad reproductiva. En ello (en el hecho de pagar dinero) no
hay nada que pueda ser calificado de inhumano. Es precisamente todo lo contrario.
271
Sin duda, sera deseable que todos los problemas de infertilidad pudiesen resol-
verse por actos de solidaridad en los que, voluntariamente, los beneficiarios de exce-
dentes de capacidad reproductiva, acudieran en auxilio de las vctimas de dficit
en capacidad reproductiva. Lamentablemente, ello se estrella contra la realidad. Los
actos de solidaridad generan, por el lado de la oferta, una escasez, al igual como ocu-
rre con los transplantes de rganos en los que la realidad nos trae o personas muriendo
o sufriendo por aos en espera de un donante, o simplemente un mercado negro con
precios que alejan los rganos de la gente ms pobre y elitizan los transplantes en
favor de unos pocos agraciados. Dejar que ello ocurra es un acto inhumano en nom-
bre de la humanidad, y que por tanto no debera ser aceptable.
La realidad demuestra que slo un libre intercambio de recursos generar una
oferta que responda a la demanda existente. Por duro que parezca, a veces los merca-
dos son la nica solucin posible. Daa mucho ms nuestra conciencia moral que una
persona fallezca por falta de un donante o que una pareja quede condenada a no tener
hijos, a que se le permita finalmente pagar para adquirir el rgano que salvar su vida
o para permitirle tener los hijos que, en un inicio, la naturaleza les neg.
Podemos, por tanto, llegar a una primera conclusin preliminar. El aceptar que
se contemple dentro del sistema contractual la posibilidad de ceder la capacidad
reproductora de una persona, mediante convenios de subrogacin de maternidad o de
alquiler de vientre, puede tener un beneficio claro: la satisfaccin de la necesidad de
tener hijos que muchas parejas no pueden el da de hoy cubrirse por s solas.
Sin embargo existen, de todos los problemas que puede generar el admitir la
contractualizacin de estas situaciones, uno particularmente relevante: los costos y
beneficios que pueden recaer sobre los menores involucrados.
A diferencia de las partes en un contrato de subrogacin o de alquiler de vientre,
los menores no han tenido ninguna participacin voluntaria en los hechos en cuestin.
Se han limitado, pasivamente, a ser concebidos, llevados en el vientre de una mujer
y, luego del perodo de gestacin correspondiente, ser alumbrados. Ello genera exter-
nalidades que no podran ser solucionadas por acuerdos porque los costos de transac-
cin entre los futuros seres humanos y sus potenciales padres son prohibitivos.
Pero el conocimiento y conciencia de los menores no difiere en nada de la de
cualquier otro beb concebido y alumbrado de la manera convencional. Al igual como
en el caso de los hijos de parejas homosexuales, nadie consult su opinin y de pronto
se encuentra en medio de una situacin muy especial en la que la persona que lo alum-
br no es su madre y en la que quizs las personas que lo educarn y cuidarn hasta
la mayora de edad no son biolgicamente sus padres.
Esta situacin puede despertar mucho ms suspicacias y cuestionamientos que
aquella en que se encuentran las partes del contrato de subrogacin. Ello lleva a que
innumerables legislaciones hayan considerado que la exigibilidad de un acuerdo de
subrogacin de paternidad dependa, simple y llanamente, de si sus trminos son los
272
ms favorables para el menor(16). Esto quiere decir que las condiciones pactadas pue-
den ser revisadas por las cortes o autoridades competentes si se determina, por ejem-
plo, que las personas en favor de las cuales se produce la subrogacin son menos id-
neas que la madre sustituta para cuidar y educar al menor.
As se sujeta la atribucin de la paternidad y/o maternidad y la custodia del
menor no a lo que las partes puedan haber determinado, sino, en ltima instancia, a
lo que un funcionario pblico considere ms conveniente.
Los problemas que la doctrina menciona, puede sufrir el menor, comprenden
el dao moral o psquico que pueda experimentar el nio al enterarse cmo fue pro-
creado, gestado y alumbrado, adems de aquellos derivados de los eventuales con-
flictos emocionales que puedan surgir luego del alumbramiento entre la madre sus-
tituta y los padres favorecidos con la subrogacin, que tendrn obvias repercusiones
en el nio.
Tambin se consideran los riesgos de que los padres no sean idneos desde el
punto de vista social, moral, cultural y econmico. A ello se aade que se beneficia a
las familias pudientes frente a las familias pobres, para poder acceder a esta forma de
tener hijos, por los evidentes costos que ocasionan.
La lista es aun ms larga. Sin embargo, nos limitamos a estos problemas que son
los que ms reitera la doctrina como argumentos en contra de la posibilidad de subro-
gacin de maternidad y alquiler de vientre.
Debemos reconocer que algunos de estos riesgos despiertan preocupacin.
Como hemos dicho, a diferencia de lo que ocurre con las partes en el contrato, el
menor sufre en carne y hueso beneficios y costos que l no ha generado. En otras pala-
bras sufre externalidades, es decir, los costos y beneficios que no son asumidos por
aquellos que los producen. Por ejemplo, una madre sustituta que sabe que quienes la
contratan son unos desalmados est generando sobre el futuro hijo un costo que ella
no asumir, es decir, est externalizando parte de los costos del contrato a un tercero.
Respecto a lo extrao de la situacin que pueda enfrentar el menor, es evidente
que puede generar sentimientos extraos y contradictorios. Pero tambin la adop-
cin puede hacerlo, y no por ello se prohbe, pues se considera que los beneficios de
la misma superan sus costos, Adems, estaramos midiendo las reacciones en trmi-
nos actuales sin tener en cuenta que la aceptacin de estos mtodos, una vez generali-
zados, puedan convertirse en una situacin normal y cotidiana, que difcilmente des-
pierte sentimientos encontrados.
La posibilidad de que los nuevos padres sean personas poco calificadas tambin
es un argumento que preocupa. Sin embargo, creemos que un anlisis ms profundo
y detallado es necesario. Esta misma discusin se ha dado y se sigue dando en torno
(16) MEYERS, David M. Ob. cit., p. 64.
273
a los requisitos legales para la adopcin. Formalidades ms o formalidades menos,

casi todos los procedimientos de adopcin previstos en las distintas legislaciones con-
templan alguna forma de evaluacin de las cualidades y caractersticas de los padres
adoptivos. Se analiza su solvencia moral y econmica, sus niveles culturales y socia-
les y en base a ello un funcionario pblico determina su idoneidad para ser padre o
madre. Casi podramos afirmar que esta evaluacin constituye el corazn de todo pro-
cedimiento de adopcin.
El Estado se ha arrogado as la facultad de decidir quin puede y quin no puede
ser padre o madre adoptivo y as evitar la generacin de situaciones perjudiciales para
el menor. Esta facultad se pretende trasladar a la evaluacin de la exigibilidad de los
contratos de subrogacin de maternidad, por considerarlos una situacin anloga.
Los fines parecen muy loables. Casi se podra decir lo mismo de los consideran-
dos de todas las normas legales en las que el Estado se arroga para s el control sobre
actos de particulares. El primer problema est en que entre la declaracin terica y la
prctica hay un abismo. Normalmente, el Estado comete ms errores que los particu-
lares y dudo mucho que un juez o una asistente social contratada por el Estado puedan
realmente tomar una decisin adecuada, o al menos ms adecuada que los involucra-
dos en el contrato. Al igual que los particulares, puede equivocarse, solo que quizs
lo hace con ms frecuencia.
Pero la objecin principal que tenemos es que no es fcil explicar por qu se con-
trola la decisin de tener hijos que puedan tomar personas incapacitadas de tenerlos
por sus propios medios biolgicos, y no se controla la decisin de tener hijos que pue-
dan tomar personas s capacitadas para tenerlos por sus propios medios biolgicos.
En otras palabras, no nos resulta sencillo entender por qu cuando una pareja
decide tener una relacin sexual con el fin de procrear un hijo no requiere ninguna
autorizacin ni evaluacin previa por parte del Estado y s la requiere una persona
que, queriendo tomar la misma decisin, ha sido privado por la naturaleza de tal
posibilidad.
Nadie podr negar que existen padres naturales desalmados, que maltratan a sus
hijos, que los educan mal, que abusan fsica y sexualmente de ellos, que carecen de
los medios econmicos para mantenerlos y educarlos, y que, sin embargo, el Estado
admite, inicialmente, que sean padres. En el caso de los padres naturales el Estado se
limita a un control ex post al nacimiento. Esto es que slo sancionar a los padres si
demuestra que estos han cometido abusos. En los casos de subrogacin de materni-
dad y alquiler de vientre el Estado quiere, adems, ejercer un control ex ante, cuando
las consecuencias y los problemas pueden ser los mismos.
El reconocimiento del libre derecho a procrear hijos parte de la existencia de
un derecho inalienable. Todos sabemos que ello trae problemas de padres irrespon-
sables. Pero nadie se atreve a discutirlo porque tambin sabemos que los beneficios
de dicho derecho superaran los perjuicios. Asumimos, en consecuencia, un costo de
274
nios maltratados por padres abusivos, o educados por personas carentes de idonei-
dad para hacerlo, a fin de garantizar, dentro de lo posible, una serie de hogares feli-
ces. Renunciamos por tanto a la posibilidad de que el Estado evale, previamente, la
capacidad de los padres para serlo y exigir autorizaciones para procrear.
Este tipo de decisiones, aunque trgicas, son adoptadas todo el tiempo, inclu-
yendo inconscientemente dentro de nuestro anlisis costo-beneficio, elementos no
patrimoniales que, a fin de cuentas, comparamos con elementos s patrimoniales.
Hemos, por ejemplo, decidido que los automviles circularn por las calles, es decir,
que masas de ms de una tonelada de metal entrarn en movimiento a velocidades
apreciables, conviviendo con peatones y otros vehculos de su misma naturaleza.
Ello ocasiona riesgos que, necesariamente (y as lo demuestra la estadstica), ocasio-
narn muerte, invalidez o lesiones a la integridad fsica de las personas. Pero acep-
tamos tales consecuencias en base a la justificacin de los beneficios (patrimoniales)
de la circulacin automotor. Este anlisis tira por los suelos las pretensiones de que el
mximo bien jurdico es la vida humana y que debe ser protegida a cualquier costo.
En el fondo, toda decisin legal es, como sealan Calabresi y Bobbitt(17), una
decisin trgica, que implica que alguien se beneficiar y que alguien se perjudi-
car. Y muchas veces los beneficios son slo patrimoniales mientras los perjuicios se
miden en vidas humanas, frustracin personal, integridad fsica o psquica, etc. Pero
no por ello podemos dejar de tomar decisiones.
2. Los trasplantes de rganos

El razonamiento seguido para el caso de la capacidad reproductiva puede apli-
carse a otras reas controvertidas. Por ejemplo en el caso de la venta de rganos para
trasplantes son muy poco claras las razones para prohibir dichas operaciones.
De hecho, a diferencia de la subrogacin materna o el alquiler de vientre, no
existe tercero daado porque no hay hijo. Es un contrato entre dos partes que sufren
entre ellos los costos y beneficios de su acuerdo. Prohibir la venta slo asegura que la
demanda supere la oferta y el mercado no se equilibre, lo que resulta en muertes de
personas que carecen, por ejemplo, de riones.
Lo que se genera es un rol paternalista del sistema legal en el que los supuestos
protegidos terminan peor que antes de la prohibicin. En el fondo la justificacin para
permitirlo es la misma. Algunos tienen ms riones de lo que necesitan (dos) y otros
menos (ninguno). Ello genera la tendencia que el valor que da al que le sobra el rin
sea menor que el que le da al que le falta. Las diferencias en los precios de reserva
justamente permiten que la transaccin los beneficie a ambos. Negar esa posibilidad
reduce los incentivos para que existan riones disponibles.
(17) CALABRESI, Guido y BOBBITT, Phillip. Tragic choices. The conflicts society confronts in the allocation
of tragically scare resources. W.W. Norton & Company. New York. London.
275
Incluso si la idea es fomentar la solidaridad, permitir la venta bajo un contrato

crea nuevos canales. Una persona con dinero que quiere ayudar a personas con nece-
sidades para tener riones para trasplante, puede comprarlos y donarlos, posibilidad
que le est vedada hoy.
Cuando uno habla de la prostitucin o la pornografa, el anlisis no est muy
distante. Las externalidades morales a la sociedad pueden ser resueltas fomentando
una mayor tolerancia. Y entre las partes prohibir la contratacin es slo limitar lo que
personas adultas y capaces pueden desear hacer. El negarle carcter contractual a
estos intercambios no es otra cosa que un exceso de paternalismo.
3. La poltica
Pueden los contratos servir como herramienta para disciplinar la poltica?
Podemos mejorar los gobiernos usando contratos? Podemos concesionar el gobierno
mediante contrato en lugar de usar sistemas electorales? Por qu no dejamos de lado
a los Garca, los Toledo o los Fujimori? Por qu no pensar en un esquema en el que
nos gobierne un equivalente a la Coca-Cola, Microsoft o Sony? Se puede privatizar
mediante contratos al presidente o a los congresistas? Creo no solo que es perfecta-
mente posible, sino que en poco tiempo ser una realidad y ya hay indicios que nos
movemos en ese sentido.
La idea es relativamente simple. Usualmente partimos del principio que el
Estado (entendido como gobierno) no es privatizable. Y al no ser privatizable no est
sujeta a la libre contratacin y a la autonoma privada. Sobre lo pblico, se suele decir,
no se contrata.
Pero ello es un error. El Estado no slo es privatizable, sino que ya est total-
mente privatizado. Los funcionarios (partiendo por el Presidente mismo, los congre-
sistas, los jueces o los ministros) son individuos privados. Tienen su familia, sus ami-
gos y sus propios intereses. Y cuando surge el conflicto entre su inters privado y el
inters pblico suelen preferir el primero.
Ello explica la corrupcin, el compadrazgo, los favores y la ineficiencia del
Estado. Estamos condenados a elegir privados como gobernantes porque sea quien
sea el candidato no ser nunca un individuo pblico porque esos no existen.
Como dira el premio Nobel de Economa James M. Buchanam, se estara asu-
miendo una visin romntica de la poltica.
La teora del Public Choice ha desmitificado esa idea y ha demostrado que los
individuos actan reaccionando a los incentivos de manera similar cuando actan en
su esfera privada a cuando actan como funcionarios pblicos, es decir buscan maxi-
mizar sus beneficios(18). En otras palabras los incentivos individuales que mueven a
(18) Para una revisin de los principios bsicos de la teora, se puede revisar BUCHANAM. Ob. cit., y
TULLOCK, Gordon. Governement Failure: A Primer in Public Choice. Cato Institute. 2002.
276
los polticos son los mismos que mueven a los comerciantes. Pero los lmites y res-
tricciones que enfrentan no son los mismos.
Como bien dice Buchanan, refirindose a lo que nos ha ayudado a describir la
teora del Public Choice:
El romance se ha ido, quizs para no volver nunca. El paraso socialista
se ha perdido. Los polticos y los burcratas son vistos como personas
comunes y corrientes como todo el resto de nosotros, y la poltica es vista
como un conjunto de arreglos, un juego si quieren, en el que muchos juga-
dores cuyos muy diversos objetivos interactan para generar resultados
que podran no ser ni internamente consistentes ni eficientes bajo cual-
quier estndar(19).
Por ello la pregunta no es si privatizamos o no. La pregunta es Cmo privati-
zamos para crear los incentivos adecuados? Las elecciones son, por tanto, un sistema
de privatizacin, slo que bastante imperfecto. Es mejor usar contratos.
Cuando hemos privatizado empresas pblicas, o concesionamos una actividad,
seguimos un sistema de privatizacin diferente al electoral. En primer lugar estable-
cemos una calificacin de los postores.
En segundo lugar negociamos y suscribimos un contrato, con objetivos y metas
establecidas y con pagos por el cumplimiento de dichas metas y penalidades por su
incumplimiento, algo a los que los polticos no estn sujetos. Dnde est el contrato
del Presidente por el que asume las obligaciones que debe cumplir y los objetivos a
los que se ha comprometido? Si una empresa concesionaria no cumple con una meta
(por ejemplo entregar las obras en un plazo o conseguir un estndar de calidad deter-
minado) simplemente no se le paga o se le aplica una penalidad. Pero con el Presi-
dente no pasa lo mismo.
En tercer lugar, solemos rechazar entregar concesiones a personas naturales.
Preferimos empresas porque tienen una estructura legal, contable y econmica, que
nos asegura un mejor cumplimiento de metas y un control ms minucioso. Es ms
fcil fiscalizar a una persona jurdica y ello hace que todo sea ms transparente. Y por
ello no es mala idea contratar a un presidente persona jurdica antes que a un presi-
dente persona natural.
En realidad, el quid de la solucin es utilizar contratos en los que se alinea el
inters pblico de la ciudadana con el inters individual de la empresa que pro-
veer el bien pblico gobierno tal como lo hacemos con ciertos contratos de con-
cesin en los que el negocio y la rentabilidad del mismo estn sujetos al cumplimiento
de ciertas metas de poltica pblica.
(19) BUCHANAM. Ob. cit., p. 57. (traduccin libre).
277
La actuacin correcta de los funcionarios depende de la existencia de incenti-

vos adecuados. John Stuart Mill deca que La oficina pblica perfectamente cons-
tituida es aquella en la que el inters del funcionario es enteramente coincidente con
su deber(20). Y todo para constatar que eso no se cumple o se cumple en situaciones
muy excepcionales. Mientras los comerciantes tienen como lmites la propiedad y la
libertad de contratar de sus contrapartes, los funcionarios pblicos enfrentan lmites
ambiguos y criterios poco claros para limitar su poder de accin.
Un problema es cmo asegurar la transitividad entre la voluntad popular y la
gestin privada en la generacin de los bienes pblicos, es decir cmo asegurarse que
lo que la empresa proveer sea lo que los votantes quieren.
Las posibilidades para lograr un esquema que asegure la transitividad pueden
ser muy variadas. Una es votar directamente por empresas. Estas debern presentar no
promesas electorales, sino un proyecto contrato en que nos dicen qu metas ofrecen
cumplir y cunto cobrarn por hacerlo: tasa de inflacin, crecimiento del PBI, reduc-
cin de la mortalidad infantil o del analfabetismo, etc. Y no con palabras de esas que
se las lleva el viento, sino con nmeros que se vuelven parte de sus obligaciones con-
tractuales. Si el elegido no cumple no le pagas.
Otra posibilidad, con un carcter ms tcnico, es que la eleccin popular con
votos de los ciudadanos sera no de quin gestiona, sino de quin fija las Bases de
Licitacin, es decir quin evala y determina en base a qu compiten los postores a
gobernar, y velar por el cumplimiento del contrato. La transitividad entre la volun-
tad popular y la produccin de los bienes pblicos deseados se dar por medio de la
eleccin de la contraparte contractual, no de la eleccin de quin ejecuta el contrato
en base a metas precisas y claras. Toda la parte pblica del Estado se reducira a un
rgano como Proinversin mezclado con un organismo regulador (un Osigobierno)
que vele porque se cumplan los compromisos de la empresa gobernante. Bastara ele-
gir al Directorio de esta entidad (no ms de 12 personas), que contratarn a los tc-
nicos que se encargarn de disear y ejecutar las licitaciones. Dirn qu metas se
deben cumplir y cules son las penalidades y precios a pagarse por el cumplimiento
de metas. Se habra contractualizado al gobierno mismo y lo que hoy son simples pro-
mesas electorales, se convertiran en obligaciones contractuales. Si la empresa gana
la licitacin su oferta se incorpora al contrato. Si no cumple con su obligacin no
se le paga, se le aplican penalidades o se le resuelve el contrato. Los incentivos para
cumplir estaran dados gracias a la magia del Derecho Contractual.
Y miremos algunas de las ventajas. La contabilidad de las empresas permite ras-
trear de mejor manera actos de corrupcin o ineficiencias en la gestin. Estados finan-
cieros auditados es ms claro y explicativo que el simple patrimonio de un poltico.
(20) MILL, John Stuart. On Liberty. En: <http://oll.libertyfund.org/title/233> (generado el 3 de noviembre

del 2010) p. 66.
278
Los accionistas de estas empresas, que quieren obtener utilidades, buscarn

administradores que consigan cumplir las metas de las que depende el pago.
Las empresas estaran sujetas a cumplir sus ofertas publicitarias, y podrn ser
sancionadas por el Indecopi si mintieron, algo que no pasa con los polticos. Si la
empresa ofreci reconstruir el sur luego de un terremoto, habr infraccin a la ley si
no lo hace.
Si el sistema se difunde en varios pases, aparecern empresas prestigiadas espe-
cializadas en administrar gobiernos. La competencia generar mejoras en la gestin
y marcas bastante menos efmeras y ms prestigiadas que la de los caudillos o pol-
ticos de turno.
Y para quienes creen que el afn de lucro no es una buena alternativa para guiar
a un gobierno, hay que considerar que ese afn ya existe en los gobernantes y polti-
cos actuales. Y que, por otro lado, ese incentivo de lucrar explica buena parte de los
productos o servicios que las empresas privadas nos ofrecen con calidad muy supe-
rior a los bienes o servicios que nos ofrece el Estado.
4. La congestin de trnsito
Cree que podramos arreglar el kafkiano trfico limeo mediante contratos?
Creo que en relativamente poco seremos testigos de esa solucin.
Imagnense una pastura pblica y al frente de la pastura una vaca sujetada por
su propietario. El dueo de la vaca debe decidir si la lleva a pastar. Si lo hace, su vaca
come gratis y se engorda. No hay costo y hay beneficio. Resultado: lleva a la vaca a
pastar. Pero todos los dueos de vacas hacen lo mismo y llevan todas las vacas que
pueden a pastar gratis.
Por supuesto que ya sabemos lo que pasar: el terreno se llenar de vacas que
consumirn los pastos hasta depredarlos por el sobre pastoreo. Y como el terreno
no es de nadie (o es del Estado, que es lo mismo) no hay quien invierta en regarlo
y resembrarlo. El resultado es el desastre. El uso de la pastura no est regulado
contractualmente.
Cambiemos la figura: privaticemos la pastura. Ahora hay un dueo que slo
deja entrar a quienes le pagan por pastar, es decir quienes contratan con l. No pondr
un precio demasiado bajo porque no quiere demasiadas vacas, pero tampoco pondr
un precio muy alto porque perder negocio. Ahora el nmero de vacas es racionado
por el precio, no hay ni demasiadas, ni tan pocas. Y el propietario invierte en regar y
resembrar porque desea que su negocio sea sostenible.
La avenida Abancay, a las 5 y 30 de la tarde, es la pastura sin dueo. Los pro-
pietarios de combis y carros somos como el dueo de la vaca. Si sacamos nuestro
vehculo, usar la calle es gratis y te da un beneficio. No hay que contratar con nadie
para usarla. Todos entramos a la misma hora. Y nadie tiene inters (salvo el alcalde
279
antes de las elecciones) de arreglar la calle y administrar el trnsito. La avenida

Abancay es depredada como la pastura.
Moraleja: El mercado no funciona porque no se han creado derechos de pro-
piedad que permitan su funcionamiento y reglas contractuales que permitan asignar
recursos escasos. Si las calles tuvieran dueo, tendramos que pagar por usarlas y
ellos racionaran su uso con precios, reduciendo la congestin. Los precios subiran
en las horas punta, motivando a la gente a conducir a otras horas o a compartir autos
o a usar ms transporte pblico masivo que ocupa menos espacio y reparte el mismo
costo entre varios.
Claro que el lector se preguntar cmo puede funcionar algo as. Si llenamos
Lima de casetas de peaje habr ms congestin que antes. Pero no es necesario hacer
eso. Actualmente hay sistemas satelitales o mecanismos electrnicos a bajo costo que
nos permiten registrar exactamente por dnde circula un auto. A fin de mes nos llega
la factura por las calles que hemos usado. El uso razonable de la calle reduce conges-
tin, accidentes y contaminacin. Un esquema contractual se encargar de raciona-
lizar el trfico.
Le suena a ciencia ficcin? No lo es. En Londres. Singapur y Chile se han
implementado versiones limitadas con singular xito. La propiedad sobre las calles
hace que aparezca un mercado de trnsito que antes no exista. Y las relaciones con-
tractuales de usuarios y titulares de la calle se encargan del resto. Decir que el caos
del trnsito es por mucho mercado, es falso. Mercado no es un sistema sin reglas. Es
todo lo contrario, es un sistema de reglas claras y simples que, como la propiedad o
los contratos, organizan la conducta humana.
Difcil de aprobar un sistema as en el Congreso? Hay pases que ya lo tienen
en su legislacin. Les cito algunos textos:
Con el fin de inducir racionalidad en las decisiones de uso de la infraes-
tructura vial, el Estado procura que los costos asociados a la escasez de
espacio vial se transfieran mediante el cobro de tasas a quienes generan la
congestin vehicular.
Con esa norma se puede cobrar a los conductores por el uso de la calle y as
racionalizar su conducta.
Y veamos esta otra norma:
El Estado procura que las personas naturales o jurdicas, pblicas o pri-
vadas que con motivo de obras o trabajos en las vas interfieran el normal
funcionamiento del trnsito asuman un costo equivalente al que generan
sobre el conjunto de la comunidad afectada, durante la realizacin de tales
trabajos, a travs del pago de tasas calculadas en funcin de las reas y
tiempos comprometidos.
280
Se imaginan cuntos dolores de cabeza nos ahorraramos si las personas que

ejecutaron las obras hubieran tenido que pagar por el costo que generaron en conges-
tin, prdida de tiempo y accidentes? Las obras se hubieran hecho mucho ms rpido
y de una manera ms eficiente y menos invasiva.
Qu pas del mundo tieneese tipo de legislacin tan moderna? Pues nada ms
ni nada menos que el Per. Acabo de citar la Ley de Transporte y Trnsito Terrestre
aprobada por el Congreso de la Repblica en 1999 (hace ya ms 15 aos) y que nunca
ha sido puesta en prctica a pesar de que est vigente.
Y por qu? Porque los reguladores, que deban crear el marco para que esto
funcionara, siguen creyendo en la regulacin convencional, en subir multas que sern
reemplazadas por corrupcin a la polica, y se olvidan de la regulacin inteligente que
podemos obtener por marcos contractuales bien definidos.
Regulaciones que crean derechos de propiedad, o refuerzan los contratos y
hacen posible que sistemas que creen incentivos adecuados funcionen pueden ser
ms efectivas de lo que creemos.
5. El medio ambiente
Hace aos que los diarios y noticieros nos hablan de la extincin de las vicuas.
Vctimas de cazadores furtivos que quieren obtener su lana, su nmero se reduce sin
que aparezca una solucin.
Se pueden usar esquemas contractuales para proteger a las especies animales y
vegetales y a nuestro medio ambiente?
Aunque le suene curioso, el problema podra resolverse con contratos de caza o
de explotacin de las vicuas. Y lo mismo podra hacerse con otras especies anima-
les o con recursos de nuestro medioambiente. Pero cmo la existencia de contratos
para cazar o explotar a las vicuas puede proteger a los animales en peligro de extin-
cin? La siguiente cita responde a esa pregunta:
La privatizacin de especies, tambin conocida como cra silvestre, es la
transferencia de cierta especie o especies animales de propiedad pblica
o gubernamental a empresas privadas. Este tipo de privatizacin esta
basado en la idea de que la fauna es un commodity, que como tal, puede
ser privatizada. No tenemos que preocuparnos del ganado extinguindose,
porque su valor como propiedad privada nos anima a cuidarlos y criarlos.
Despus de todo, Estn las ovejas y los pollos en peligro de extincin?
Este tipo de privatizacin eleva el turismo y la poblacin de animales, ya
que estos son cuidados de cazadores furtivos e incendios forestales por sus
dueos.
Segn el brillante artculo sobre la privatizacin de especies de Stephen
Weaver: El Mejor Amigo del Elefante: Esta estimado que un cazador
deportivo gasta por lo menos 14 veces la cantidad de dinero que el turista
281
observador () () y aunque el cazador generalmente s mata algo,

cuantos turistas deben de pasar por el mismo animal en orden para igua-
lar la cantidad gastada por el cazador? El cazador prefiere una apariencia
ms natural, lo que significa menos impacto para el hbitat. As que la
privatizacin atrae turistas, y por ende, dinero, lo que significa un enorme
beneficio para los pases que la ponen en prctica. Los permisos de caza
son un poderoso incentivo para criar y cuidar animales salvajes. Un caza-
dor pagar ms de quince mil dlares por un rinoceronte, as que ms per-
sonas querrn producirlos. Un propietario privado no dar una gran can-
tidad de permisos de caza para proteger su propiedad, ayudando as a
aumentar su nmero.
Especies que nunca podran ser cazadas, o no son lo suficientemente visi-
bles o interesantes para atraer turistas tambin pueden obtener beneficios
de la privatizacin. Ya que los propietarios protegen a su tierra y anima-
les, otras especies que comparten los mismos hbitats, se benefician con
las mejoras. Por ejemplo, como dice Weaver: Hbitats ptimos para el
desarrollo de un toro kudu (animal valorado como trofeo de caza) tambin
apoyan al ratel, animal parecido al tejn, el mandril, la trtola de Cape y
numerosas otras especies. De este modo, especies que no son valoradas
como trofeos disfrutan de un enorme beneficio aliado. Para tratar de pro-
teger su propiedad de cazadores furtivos, el propietario contrata guarda-
bosques y cerca sus tierras. Se ha visto que los propietarios privados tam-
bin controlan incendios forestales mejor que el gobierno(21).
Los resultados de estas polticas que usan propiedad privada y contratos para
asignar derechos de caza o derechos de explotacin han sido asombrosos. En Zimba-
bue la mayora de las especies deseadas incluyendo el 94 por ciento de elands, 64 por
ciento de kudus, 63 por ciento de jirafas, 56 por ciento de guepardos y 53 por ciento
de impalas y antlopes se encuentra en ranchos comerciales privados. La poblacin
animal de Namibia ha crecido en 80 % desde que se privatiz y se regul el acceso a
la misma mediante contratos. En Sudfrica, las manadas de elefantes estn creciendo
a tasas de 5 % anual mientras se extinguen en pases donde no se les ha privatizado.
En Kenia, la poblacin de elefantes cay drsticamente de sesenta y cinco a dieci-
nueve mil entre 1979 a 1989, mientras que en Namibia, con derechos de propiedad y
contratos, creci de treinta mil a cuarenta y tres mil en el mismo periodo(22).
La explicacin es relativamente simple y se asemeja al caso de la pastura o del
trnsito en la avenida Abancay. La propiedad hace que los costos y beneficios de la
conservacin de las especies recaigan en los propietarios o dicho en otros trminos,
(21) BULLARD, Micaela. Cmo salvamos a las vicuas? <http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/

prohibido-prohibir/posts/camo-salvamos-a-las-vicunas> publicado el 21 de marzo de 2010.
(22) dem.
282
que se internalicen las externalidades. La contratacin asigna los animales a usos ms

valiosos, incluida la caza, que deja de ser furtiva y se convierte en contractual. Con
ello se ponen en valor los animales y se crean incentivos para conservarlos y darle
sostenibilidad al negocio. El dueo no quiere que se sobre cace por que si los anima-
les se extinguen se acaba el negocio. Solo asignara un nmero de derechos de caza
que hagan sostenible el recurso. Lo mismo se puede hacer con bosques para explota-
cin maderera, reservas naturales, lagos y ros o uso de agua. Incluso se puede crear
derechos de propiedad transables sobre cuotas de contaminacin.
Recientemente en el Per aprobamos una Ley de Cuotas de Pesca para ancho-
veta que se basa en la misma combinacin propiedad/contratos, de manera que se
asigna un volumen de pesca por barco. Al transferirse el barco se transfiere el dere-
cho sobre el recurso mediante un mecanismo contractual. Con ello se ha mejorado la
eficiencia del recurso haciendo, de paso, sostenible su explotacin.
Los contratos de nuevo nos dan soluciones donde la regulacin convencional
fracasa.
V. CONCLUSIN
La contratacin tiene la capacidad de identificar los mejores usos de recursos
de todo tipo. Ayuda a una correcta asignacin y uso de lo patrimonial y de lo no
patrimonial.
Y cuando algo presenta ventajas sobre otras alternativas de solucin es esperar
que se use cada vez ms. El crecimiento de los contratos sobre reas en las que tradi-
cionalmente se les exclua es y continuar siendo un fenmeno de que seremos testi-
gos, por ms que los ejemplos nos suenen a ciencia ficcin.
Nos espera, por tanto, un futuro ms contractual que nuestro presente, como
nuestro presente es ms contractual que nuestro pasado. Contratar no solo ser cada
vez ms fcil, gracias a la reduccin de costos de transaccin, sino cada vez ms
til. Y con ello esta rea se volver, a no dudarlo, el rea ms importante de todo el
Derecho.
283
La inoponibilidad como categora jurdica
de ineficacia y su aplicacin en la jurisprudencia
Ren CERVANTES LPEZ(*)
I. INTRODUCCIN
A treinta aos de vigencia del Cdigo Civil resulta ser un momento oportuno
para reflexionar sobre la funcionalidad y aplicacin de algunas instituciones del Dere-
cho Civil; la importancia de esta reflexin radica en que la utilidad de las conclusiones
puede servir vlidamente para poder ser aplicadas en las dems ramas del derecho;
nada hay en el mundo del derecho, que escape al Derecho Civil, he all la importan-
cia de hacer una pausa en el camino y tratar de ver hacia atrs y a nuestro alrededor
sobre cmo venimos aplicando las instituciones del Derecho Civil o Comn.
El tema que nos llama la atencin al revisar el Cdigo Civil, trata sobre las rela-
ciones jurdicas contractuales pero no desde una perspectiva sobre su constitucin o
ejecucin, sino sobre su eficacia sobre terceros ajenos al contrato; mucho creo que
nos hemos ocupado sobre la ineficacia de los actos jurdicos vista desde su estructura
o cumplimiento (tema por cierto apasionante e inacabable); pero que debido a la pro-
fusa teora sobre cmo hacer un contrato prctico y eficaz, hemos dejado de lado los
efectos que pudieran surgir para lo dems, es decir, para con nosotros que no inter-
vinimos en el contrato y que por cierto no nos vincula por lo que normalmente no
nos interesa hasta que puede perjudicarnos; cmo el Derecho me protege respecto
de estas situaciones en las que no he intervenido? El Derecho Civil debe decir algo
al respecto.
El problema que nos planteamos est evidentemente abordado en el Cdigo
Civil, aunque muchas veces hemos pasado por sas normas protectoras sin darnos
cuenta, incluso creo que algunas veces las hemos invocado pero sin reparar sobre su
naturaleza, normalmente bajo el mvil de hacer justicia.
Lo que queremos (por lo menos eso pretendo) es revisar y de ser posible pro-
poner una perspectiva adicional sobre cmo interpretar las normas del Cdigo Civil
(*) Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
285
Ren Cervantes Lpez
desde el punto de vista de la oponibilidad que generan las relaciones jurdicas a los
terceros y la inoponibibilidad como mecanismo de defensa de estos mismos; no se
trata pues de expurgar la verdadera voluntad de los otorgantes de un contrato ni valo-
rar la seguridad jurdica que pudiera generar la objetividad de las declaraciones, sino
de poder neutralizar los efectos jurdicos del contrato cuando se pretende oponer
dichos derechos a mis derechos.
Para lograr este objetivo, me valdr en esta oportunidad, del estado de la cues-
tin sobre la ineficacia y en base a ello tratar de reconstruir las caractersticas de la
categora jurdica materia de estudio y finalmente verificar un caso sobre cmo se
viene aplicando en la jurisprudencia esta categora jurdica.
II. LA TEORA DE LA INEFICACIA EN EL CDIGO CIVIL

El problema de la ineficacia en el Cdigo Civil, en particular en el derecho civil
patrimonial, es determinar qu entendemos por ineficacia. Advierte Marcial Rubio,
citando a Castro y Bravo, que la eficacia del acto jurdico consiste en la aptitud de
este para producir los efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que lo realizan y,
que la ineficacia del acto jurdico, al contrario, ser la incapacidad de este para pro-
ducir sus efectos, bien porque ha sido mal constituido, o bien porque ciertas circuns-
tancias exteriores a el impiden tales efectos(1), seala el citado autor que la ineficacia
tiene muy diversas causas, siendo entre las principales que pueden dejar sin efecto un
acto jurdico, se encuentra la nulidad, anulabilidad, resolucin, rescisin, revocacin,
el mutuo disenso, la caducidad, entre otras; todas ellas tienen en comn que si se pre-
sentan en algn momento de la relacin jurdica (ya sea en su nacimiento [ineficacia
estructural] o en su ejecucin [ineficacia funcional]), pudiera acarrear que dicho acto
jurdico aborte en sus efectos, dejando sin efecto lo acontecido, muchas veces como
si fuera que el acto jurdico nunca hubiera existido. En trminos prcticos un acto
jurdico es ineficaz, cuando no surte o deja de surtir efectos jurdicos.
Nuestro Cdigo Civil no es claro al manejar este concepto, porque cuando trata
de decirnos que un acto jurdico es ineficaz porque no produce sus efectos, prefiere
decir que nos encontramos frente a un acto jurdico nulo (art. 219) o anulable (art.
166) o invlido (art. 1099), resuelto (art. 1371) o rescindido (art. 1370), inexistente
(art. 1386), caduco (art. 715), revocado (art. 151); otras veces, seala directamente
como ineficaz en sentido estricto (art. 161) o no tiene efectos (art. 1378)(2); basta
ver por ejemplo el artculo 1135 del Cdigo Civil cuando pretende establecer que en
el conflicto de acreedores sobre un mismo bien inmueble, prevalecer el acreedor
(1) RUBIO CORREA, Marcial. La invalidez del acto jurdico. (1990). Lima, PUCP, p. 13.
(2) Resulta pertinente la lectura de la glosa: Los problemas con la ineficacia en el Cdigo Civil. En: Ac-
tualidad Jurdica, publicado por el Dr. Nelson RAMREZ JIMNEZ, en el diario oficial El Peruano con
fecha 16 de setiembre del 2014.
286
La inoponibilidad como categora jurdica de ineficacia
de buena fe cuyo ttulo haya sido primeramente inscrito, aqu prevalecer debe enten-
derse como que el otro acto jurdico resulta ineficaz para el acreedor preferido.
La eficacia entonces en materia contractual debe ser entendida como cuando
consigo el efecto jurdico prctico que he querido, cuando logro que el derecho que he
obtenido no pueda perderlo, cuando mi derecho vincula no slo con quin estoy con-
tratando sino que vincula tambin a los dems en el sentido de que nadie pueda sus-
traerse a sus efectos, a que todos respeten el derecho adquirido. Lo contrario, la inefi-
cacia, ser cuando por alguna razn pierda mi derecho, no logre lo que he querido, no
pueda vincular a los dems en el sentido de que respeten mi derecho.
Bajo estas premisas analizaremos la oponibilidad como mecanismo de eficacia
del acto jurdico o contrato celebrado y la inoponibilidad como forma de ineficacia
del acto jurdico que se me pretende oponer.
III. LA OPONIBILIDAD E INOPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS

El artculo 1363 del Cdigo Civil regula que: Los contratos solo producen
efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo en cuanto a estos si se
trata de derechos y obligaciones no transmisibles. Este numeral regula la eficacia
directa que surge de un negocio jurdico; es verdad, que los contratos slo pueden
obligar (vincular) a quienes lo celebran o a sus herederos; pero los terceros (ajenos
a la relacin contractual), no estamos obligados a respetar dicho contrato? (efica-
cia indirecta)(3). En este sentido todo contrato genera oponibilidad a terceros, porque
estos terceros si tienen la necesidad de contratar sobre el bien, tendrn que hacerlo
con el que adquiri el derecho, ello es la oponibilidad del derecho adquirido, no vin-
cula pero si obliga a contratar con el adquiriente del derecho. Todo contrato genera
una ola de oponibilidad, pero que indudablemente a todos no puede interesar; mien-
tras no est interesado en el bien materia de contrato, la ola a pesar que me llega a
mojar, no me va a interesar o ni siquiera me voy a dar cuenta de sus efectos(4). Pero
el problema viene cuando tengo inters sobre el bien, all tendr que verificar de qu
contrato proviene la ola y no lo voy a poder ignorar porque correr el riesgo de per-
der el derecho en el caso pretenda adquirirlo.
(3) De la Puente y Lavalle, seala: Son efectos directos aquellos que recaen en las partes del contrato, por ser
el contenido de la relacin jurdica creada por este. Los efectos directos dan lugar a que los contratantes
tengan un status, constituido por el ser acreedores o deudores de los derechos u obligaciones contractuales
() Son efectos Indirectos del contrato los que surgen por razn de haberse producido los efectos directos,
en el sentido que al haber adquirido las partes sendos status, los dems, terceros, deben reconocerlos y,
en lo que corresponda, respetarlos (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General.
Comentarios a la Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Tomo II, PUCP, Lima, 1991, p. 108.
(4) Gonzles Barrn nos habla de los terceros indeterminados como aquellos que no tienen inters directo
sobre la cosa y los terceros protegidos o cualificados como aquel que no intervino en el negocio pero
que deriv su derecho de dicho negocio y por su confianza en el registro es protegido (GONZALES BA-
RRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 918-920).
287
Ren Cervantes Lpez
Entonces la regla de todo contrato o acto jurdico es generar oponibilidad; la

excepcin va a ser cuando yo pretenda que dicha ola no surta sus efectos, entonces
hablaremos aqu de la inoponibilidad.
La inoponibilidad es cuando me comporto como si fuera que la ola (el derecho)
no existe(5); y no podr existir para m por diversas razones dignas de tutela jurdica,
no por cualquier razn; es de observarse en primer trmino que hasta aqu nos encon-
tramos frente a terceros; esto es, la inoponibilidad es para los terceros ajenos a la rela-
cin contractual.
En segundo lugar, la inoponibilidad se basa, no en un defecto estructural del
acto jurdico o en un supuesto de ineficacia de la ejecucin del contrato, la inoponibi-
lidad es ajeno a este anlisis, de tal forma que un acto jurdico inoponible no lo hace
nulo o anulable por contener algn vicio en su estructura, o rescindible o resoluble
por alguna causa ajena a la estructura del mismo; el acto jurdico es vlido y eficaz
en sentido estricto, pero inoponible(6).
En tercer lugar, la inoponibilidad es un derecho potestativo(7), esto es, est diri-
gido a que el tercero est facultado a ejercer tal derecho, a comportarse como si el
acto jurdico no existiera, pero si el beneficiado acta conforme a los efectos que sur-
gen del contrato del cual no es parte, entonces si resulta oponible. El juez no puede
bajo el amparo del iura novit curia aplicar este beneficio al tercero en el proceso judi-
cial, dado que corresponde al inters privado del tercero invocar del alguna manera
este beneficio (no necesariamente literalmente invocar la inoponibilidad del derecho).
En cuarto lugar, la inoponibilidad interesar normalmente cuando se trate de
actos a ttulo oneroso, porque es all donde el tercero encontrar su inters al consi-
derarse que puede ser perjudicado al perder el derecho adquirido. En consecuencia,
resultar indemne en los actos a ttulo gratuito.
En quinto lugar, la inoponibilidad de los derechos (actos jurdicos o contratos),
desde el punto de vista de la ineficacia en sentido amplio, se sustentar en la teora de
la confianza, porque se le exigir un comportamiento de buena fe; esto es, el sujeto
(5) Mientras que Dez-Picazo explica que la oponibilidad significa simplemente la posibilidad de que las
partes funden eficazmente en su propio contrato una pretensin dirigida contra el tercero (DEZ-PICASSO,
Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. (1979), Tomo I, Madrid, Ed. Tecnos S.A., p. 268).
(6) El Fallo del Plenario de la Cmara Nacional de Argentina en lo Civil del 2 de octubre del 2001 defini
que la inoponibilidad consiste en una facultad ajena concedida por ley a una persona, por el hecho de
ser ajena a una actuacin perfectamente vlida, para que, sin necesidad de impugnarla, pueda actuar en
defensa de sus intereses como si tales actos no se hubieran producido (cita de RAGEL SNCHEZ, Luis
Felipe. La inoponibilidad. Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima Athina, N 03,
Ao 2, (2007), Lima, Grijley, p. 40.
(7) Seala Ragel Snchez, Luis que: El tercero no est obligado a ejercitar la inoponibilidad, porque siem-
pre tiene la opcin entre la inoponibilidad y la utilizabilidad, que consiste en actuar conforme a la nueva
realidad, es decir, podr acogerse voluntariamente a los efectos de la oponibilidad () No puede ser
acogida por el juez, porque no hay inters pblico que proteger. (RAGEL SNCHEZ, Luis Felipe. Ob.
cit., p. 41.
288
acta en la confianza que le brinda las declaraciones de voluntad, desconociendo los

derechos que pretende oponerle. Este punto est en discusin terica si le es exigi-
ble slo una buena fe conocimiento o si en algunos casos le es exigible una buena fe
diligencia.
Finalmente, de lograrse la inoponibilidad, esta solo podr surtir sus efectos al
tercero que lo invoque, solo a l, respecto de los dems terceros ser oponible.
IV. LA APLICACIN DE LA INOPONIBILIDAD EN LA JURISPRUDENCIA

Nuestro Cdigo Civil regula esta causal de ineficacia en varios supuestos lega-
les, algunas veces utilizando dicha nomenclatura de inoponibilidad y otras veces
utilizando palabras o frases en dicho sentido.
Pondremos algunos ejemplos, el artculo 194 del Cdigo Civil prescribe que:
La simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados
a quin de buena fe y a ttulo oneroso haya adquirido derechos del titular aparente;
el artculo 195 al regular: El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o
a plazo, puede pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del
deudor por los que renuncia a derechos o con los que disminuya su patrimonio y per-
judique el cobro del crdito; artculo 2022 que seala: Para oponer derechos reales
sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, es pre-
ciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quin se
opone.
Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado varias veces sobre el tema, especial-
mente en los procesos judiciales sobre conflictos de derechos reales sobre un mismo
inmueble; aunque hay que advertir que la rationale no se centra normalmente en pre-
cisar que nos encontramos frente a la categora jurdica de la oponibilidad-inoponibi-
lidad, tampoco creo que es menester que necesariamente haya una sindresis al res-
pecto, bastando que en la resolucin del caso se desprenda que se trata de un supuesto
de hecho al cual resulta aplicable la citada categora jurdica, por lo que de ser el caso,
si se hace necesario que se verifique el cumplimiento de sus requisitos: que se trate
de un tercero, que se trate de un conflicto de derechos reales u obligacionales, que el
derecho del tercero sea a ttulo oneroso y que el tercero acte de buena fe.
El artculo 2014 del Cdigo Civil del 84 regula el principio de fe pblica regis-
tral y cuyo tenor dice: El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn
derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, man-
tiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pbli-
cos. La buena fe del tercero se presume mientras que no se pruebe que conoca de la
inexactitud del registro.
Es de observarse en primer trmino que el numeral regula el caso del tercero
registral a quin el titular de un derecho pretende oponerle; represe del supuesto
289
Ren Cervantes Lpez
legal que es necesario que el ttulo del tercero registral supone que sea vlido, porque
si es invlido no puede ser protegido por el sistema registral(8). En segundo lugar, la
inoponibilidad se ve reflejada cuando el legislador dice mantendr su adquisicin,
que es lo mismo decir, que el titular o propietario no podr oponer su derecho al ter-
cero registral, quin conservar su derecho adquirido(9). En tercer lugar, la inoponibi-
lidad va de la mano siempre con la conducta de buena fe que le es exigible al tercero
registral, aunque el legislador ha considerado que esta buena fe se presume, siendo
entonces carga probatoria del titular del derecho oponente destruir esta buena fe del
adquiriente.
Veremos, un reciente caso en el que la Corte Suprema ha resuelto aplicando este
principio registral, la Cas. N 3372-2013-Arequipa, de fecha 27 de marzo de 2014,
cuyos hechos fcticos se pueden resumir en lo siguiente:
- Jorge simula un contrato de compraventa a favor de Luis respecto de un
inmueble X;
- Luego, don Luis vende el mismo inmueble a los esposos Antonio y
Zenaida.
- Ante ello, Jorge pide la nulidad de la venta que le hizo a Luis por simula-
cin y pide tambin la nulidad de la venta que hizo este ltimo a los espo-
sos Antonio y Zenaida por contrario al orden pblico y las buenas costum-
bres porque indica que estos ltimos adquirientes tenan conocimiento
de la venta simulada.
(8) Debe notarse claramente aqu que el tercero registral, tiene que ser tercero, valga la redundancia, respecto
de otro contrato o acto jurdico, porque respecto de su propio ttulo o contrato no es tercero, es por ello
que si adolece su ttulo de un defecto estructural es nulo y no puede ser convalidado por el Registro.
(9) Vidal Ramirez seala que: El acto nulo, pues, no requiere de pronunciamiento judicial. Solo si una de
las partes que lo celebr no acepta su invalidez corresponder al juez declararla, sin que la sentencia que
reconozca la nulidad tenga un carcter constitutivo, sino meramente declarativo (VIDAL RAMREZ,
Fernando. El acto jurdico en el Cdigo Civil peruano. Cultural Cuzco Editores S.A., Lima, 1989,
p.407). Por su parte, Taboada Crdova precisa: Conviene insistir en que mientras el acto nulo nace
muerto y por ende en ningn momento produce ninguno de los efectos jurdicos que tendra que haber
producido, por haber nacido sin vida, (TABOADA CRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurdico.
2da. Ed., Editora Jurdica Grijley, Lima, 2002, p. 91). Finalmente, Torres Vasquez, seala: El acto nulo
no produce efecto negocial alguno: no constituye, modifica o extingue relaciones jurdicas, es decir, no
constituye, transfiere, modifica o extingue derechos reales o de crdito, y no constituye causa eficiente
justificativa de las prestaciones que se han podido ejecutar, razn por la que deben restituirse (TORRES
VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. (2 Edicin 2001), Lima, Editora Idemsa, p. 705). La posicin de
la Corte Suprema se afirma en estos conceptos y conviene que los actos jurdicos celebrados en base
a un acto jurdico declarado nulo, per se, tambin devienen en nulos. Al respecto, De Castro y Bravo
seala: De modo que la nulidad de un negocio puede originar una reaccin en cadena de nulidades; su
cada arrastrar la de titularidades, derechos, nuevos negocios, enajenacin y transmisin de derechos,
obligaciones y cargas, en fin la de todo aquello que en el negocio tuviera su fundamento, se apoyara en l
o de l se derivase (DE CASTRO Y BRAVO, Federico. El negocio jurdico. Editorial Civitas, Madrid,
1997, pp. 477-478).
290
- El juez de primera instancia declar la nulidad de la primera venta por

simulacin; pero declar infundada la pretensin de nulidad de la segunda
venta aplicando el artculo 2014 del Cdigo Civil invocado por los espo-
sos adquirientes.
- Segn lo meritado se desprende que se utiliz el siguiente razonamiento:
Que, al ser el primer contrato nulo, el segundo contrato debera tambin
ser nulo, porque los actos jurdicos celebrados en base a un acto jurdico
nulo, tambin devienen en nulos por efecto reflejo (concepto de nulidad
arrastre); sin embargo, el segundo contrato para el juez no sera nulo, por-
que los adquirientes se hallaban amparados por el principio de fe pblica
registral al desconocer de la primera venta (buena fe conocimiento).
- La segunda instancia consider que la segunda venta tambin era nula,
porque los adquirientes se encontraban en la posibilidad razonable de
poder conocer que quin les venda no era el verdadero propietario (buena
fe diligencia), ello segn las pruebas actuadas.
- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en la citada casacin consi-
der que los efectos de esa nulidad (del primer contrato) no podan exten-
derse al segundo contrato, pues estos adquirientes se hallaban protegidos
por el principio de buena fe registral, estableciendo como regla o hol-
ding para el caso la interpretacin siguiente: Que a los terceros registra-
les adquirientes, slo se les exige una buena fe conocimiento porque los
lmites del conocimiento de obligaciones jurdicas anteriores se extienden
a los ttulos registrales existentes y no a las operaciones comerciales credi-
ticias realizadas por terceros, pues ello implicara aumentar los costos de
transaccin e imponerle al comprador responsabilidades de difcil cumpli-
miento, casando la sentencia de vista confirmaron la de primera instancia
que declar infundada la pretensin de nulidad del segundo contrato.
Respecto a este caso y segn lo sealado anteriormente, tenemos varios apuntes:
Primero, si el demandante hubiera alegado en este caso, que los adquirien-
tes habran actuado de mala fe porque se habran confabulado con el ven-
dedor para quitarle su propiedad; entonces, en realidad, aqu nos hubi-
ramos encontrado a un supuesto de nulidad por fin ilcito, porque la mala
fe se asimila en este caso al contubernio entre los contratantes (vendedor
y comprador) y respecto de ello de modo alguno pudiera servir la catego-
ra jurdica de la inoponibilidad que se hace valer a travs del principio
de fe pblica registral, y ello por la razn de que la inoponibilidad supone
la existencia de un acto jurdico vlido y adems porque nuestro registro
pblico se caracteriza por no sanear vicios o causas de nulidad (sistema
registral no convalidante), en conclusin no existe proteccin alguna por
parte del sistema registral frente a actos jurdicos nulos. Decir que el acto
jurdico no es nulo por el principio de fe pblica registral, resultara un
291
Ren Cervantes Lpez
error, por su contradiccin con el principio de que la nulidad es ipso iure

y no admite convalidacin ni subsanacin alguna ni an por el registro.
Segundo, pero si el actor no afirma que los adquirientes se coludieron con
el vendedor para perjudicarlo sino que los adquirientes saban o conocan
que su vendedor no era el propietario y aun as compraron la propiedad.
Entonces estamos aqu ante un supuesto de ineficacia y no de nulidad, por-
que no se est denunciando la falta de algn presupuesto, elemento o requi-
sito del acto jurdico, sino la existencia de una causal de ineficacia por el
comportamiento reprochable o de mala fe de los adquirientes. En este caso
los adquirientes no deberan defender la validez del acto jurdico que cele-
braron (que no es discutida) sino la ineficacia del derecho del demandante
que se les pretende imponer, utilizando para ello el instrumento jurdico
de la inoponibilidad del derecho que pretende atacarle. Si dicha interpreta-
cin es correcta, entonces encontraremos coherencia en el sistema jurdico;
porque si decimos que el Sistema Registral es no convalidante de vicios,
entonces si un acto jurdico es nulo como podra luego el registro sanear
dicha nulidad, lo nulo es nulo y no admite subsanacin segn reza la doc-
trina. Por tanto, debe interpretarse que la falta de intervencin del verda-
dero propietario en la segunda venta, no constituye un supuesto de nulidad
sino de ineficacia y frente al ataque que realiza el verdadero propietario al
propietario adquiriente, no le queda a este ltimo sino que alegar la inopo-
nibilidad del derecho de su oponente. Tan cierto es ello que de la simple
revisin del artculo 219 del Cdigo Civil, no encontramos el supuesto de
nulidad por falta de intervencin del verdadero propietario.
Tercero, pero pudiera darse el caso de que el demandante alegue que el
adquiriente poda saber o conocer que el transferente no era el verda-
dero propietario porque se encontraba en posesin, porque le comunic
tal hecho verbalmente e incluso mediante carta notarial de que lo que
figuraba en el Registro Pblico era inexacto. En este caso, en estricto, nos
encontraremos frente a un supuesto de falta de buena fe de los terceros
adquirientes, porque se valora que estuvieron en la posibilidad razona-
ble de poderlo saber o conocer, lo que implicara una actitud diligente por
parte de estos terceros y lo que abra all ya no sera mala fe sino falta
de buena fe en su comportamiento. Esta interpretacin es descartada en
la casacin, pero considero que la exigencia de una conducta razonable de
diligencia por parte de los adquirientes en algunos casos(10), puede resultar
(10) Aqu es pertinente aplicar las reglas de la experiencia. Las reglas o mximas de experiencia son juicios
hipotticos obtenidos de hechos o circunstancias concluyentes, determinantes de conclusiones razonables
en el orden normal de convivencia que el juez, sin excederse o sobrepasar el principio de aportacin de
hecho por las partes, puede utilizar, con la consecuencia de serle aplicable en ltima instancia la doctrina
de su inatacabilidad si la aplicacin o inferencia es razonable.
292
plenamente aplicable por criterio de justicia; pero, vemos que en la casa-

cin se seala que esta exigencia a los terceros implicara aumentar los
costos de transaccin e imponerle al comprador responsabilidades de dif-
cil cumplimiento, tema totalmente discutible pero que por razones de
espacio lo trataremos en otra oportunidad.
V. CONCLUSIONES
La primera, el tema de la ineficacia en nuestro Cdigo Civil no est sistemati-
zada y al no estarlo genera confusin entre diversas categoras jurdicas como de nuli-
dad, anulabilidad, rescisin o resolucin; aqu es necesario que a travs de la doctrina
se logre una interpretacin correcta.
En segundo lugar, la proteccin de los terceros ajenos a la relacin jurdica, hace
que nos encontremos frente a la categora jurdica de la inoponibilidad como causal
de ineficacia del acto jurdico. La misma que guarda caractersticas especiales que la
diferencias de las otras causales de ineficacia como seran la nulidad, la anulabilidad,
la resolucin, la rescisin, la revocacin y otras.
Finalmente, el comportamiento del tercero ajeno a la relacin jurdica que se le
pretende oponer, puede generar la nulidad de su derecho si acta de mala fe con el
transferente (finalidad ilcita), lo que no puede ser subsanado o convalidado de modo
alguno por el Sistema Registral Peruano que se caracteriza por tratarse de un registro
no convalidante de vicios. Pero si este comportamiento solo alcance a la mala fe de
su propio accionar (adquiere sabiendo que no es el propietario) o de falta de buena fe
(por encontrarse en la posibilidad razonable de saber que el transferente no era el pro-
pietario), debera aplicarse el remedio de la inoponibilidad como supuesto de inefica-
cia que puede invocar el tercero.
293
ndice general
NDICE GENERAL
Presentacin............................................................................................................... 5
PRIMERA PARTE
ACTO JURDICO

La posibilidad de una modificacin legislativa
Jairo Cieza Mora
I. El error vicio, el error obstativo y el disenso en la doctrina comparada.

Una toma de posicin con respecto a la indemnizacin en caso de anulacin
por error............................................................................................................ 9
II. El error dirimente en la doctrina nacional y la regulacin de nuestro Cdigo
Civil ................................................................................................................. 23
III. Sobre la necesidad de indemnizar el dao en caso de producirse la anulacin
por error ........................................................................................................... 57
Parte subjetivamente compleja, indivisibilidad

y anulabilidad por incapacidad relativa
La norma ms oscura del Cdigo Civil tambin
cumple treinta aos (y dice adis?)
Leysser Len Hilario
I. Introduccin...................................................................................................... 61
II. Anlisis histrico-comparativo......................................................................... 63
III. Primer problema: La incapacidad de una de las partes................................. 69
IV. Segundo problema: La invocacin en beneficio propio................................ 75
V. Quinto problema: La indivisibilidad del objeto del derecho de la obligacin
comn.............................................................................................................. 78
VI. Perspectivas de reforma (o de derogatoria?)................................................... 86
297
ndice general
SEGUNDA PARTE
Evaluacin crtica y algunas propuestas
I. Libro de Sucesiones del Cdigo Civil.............................................................. 93
TERCERA PARTE
DERECHOS REALES
Problemtica en la transmisin inmobiliaria
Hctor E. Lama More
I. Presentacin ..................................................................................................... 105

1. El caso J.A. Suter. La propiedad sin posesin.............................................. 105
2. Reflexiones y enseanzas del caso; acerca de la necesidad de abordar
transversalmente los derechos sobre la posesin, la propiedad y el registro,
respecto de bienes......................................................................................... 107
3. La publicidad: necesidad de proteger la apariencia jurdica en materia de
derechos reales............................................................................................. 109
II. La posesin como apariencia jurdica de un derecho real ............................... 110
III. Los riesgos en la dinmica de los derechos de propiedad ............................... 114
IV. Registro pblico inmobiliario .......................................................................... 122
V. La posesin y el registro de la propiedad......................................................... 123
VI. Rol de la posesin frente a la propiedad y el registro. Problemtica en la
transmisin inmobiliaria................................................................................... 126
VII. La posesin del bien, como medio de publicidad, puede desvirtuar la buena
fe del adquiriente............................................................................................. 130
VIII. Conclusiones..................................................................................................... 133
El denominado mejor derecho de propiedad

en oposicin a la accin reivindicatoria
I. Cmo se adquiere la propiedad inmueble?..................................................... 135
298
ndice general

I. Introduccin...................................................................................................... 139
II. Efecto retroactivo de la prescripcin................................................................ 139
III. Prescripcin contra el registro.......................................................................... 144
CUARTA PARTE
DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

El estado de la cuestin en la experiencia jurdica peruana
I. Introduccin...................................................................................................... 155
II. La proteccin de la parte dbil: Las clusulas abusivas................................... 156
III. El rol de la buena fe.......................................................................................... 159
IV. La responsabilidad contractual y extracontractual: unidad o dualidad?......... 162
V. El dao ............................................................................................................. 166
VI. La causalidad.................................................................................................... 173
VII. El principio de reparacin integral del dao..................................................... 177
VIII. Conclusiones..................................................................................................... 181

I. Introduccin...................................................................................................... 185
1. Mora del acreedor. Concepto....................................................................... 185
2. Su tratamiento legislativo............................................................................. 185
II. Legislacin peruana.......................................................................................... 186
1. Los Cdigos de 1852 y 1936........................................................................ 186
2. El Cdigo de 1984........................................................................................ 187
III. Derecho Comparado......................................................................................... 190
299
ndice general
1. Antecedentes europeos y africanos ............................................................. 190

2. Cdigos latinoamericanos ........................................................................... 194
IV. Cdigo Civil brasileo...................................................................................... 195
1. Los Cdigos de 1917 y de 2003 .................................................................. 195
2. Condiciones. Culpa del acreedor. Oferta. Deuda exigible .......................... 197
3. Efectos de la mora del acreedor .................................................................. 197
4. Fin de la mora del acreedor ......................................................................... 198
V. Cdigo de Bolivia............................................................................................. 199
VI. Cdigo de Cuba................................................................................................ 202
VII. Cdigo de Paraguay.......................................................................................... 202
1. Efectos de la mora del acreedor .................................................................. 203
VIII. Algunos proyectos americanos de reforma....................................................... 204
1. Colombia (Valencia Zea).............................................................................. 204
2. Argentina...................................................................................................... 205
IX. Conclusiones..................................................................................................... 214

No estaba muerta, andaba descansando!
I. Presentacin del tema....................................................................................... 217

II. Conceptos previos............................................................................................. 218
1. El dinero....................................................................................................... 218
2. El inters....................................................................................................... 220
3. Los intereses compensatorios y moratorios................................................. 222
4. Compensatorio ms moratorio..................................................................... 224
5. La tasa de inters y el Banco Central de Reserva........................................ 226
6. La tasa de inters legal nominal y efectiva.................................................. 229
7. Diferencia numrica entre la tasa de inters nominal y efectiva.................. 232
III. El anatocismo.................................................................................................... 234
IV. La Corte Suprema y los nuevos precedentes sobre intereses............................ 239
1. El precedente de la Sala Constitucional y Previsional de la Suprema......... 239
2. El precedente del Sexto Pleno Casatorio...................................................... 242
V. A manera de conclusin.................................................................................... 243
300
ndice general
Los ttulos valores perjudicados y la unificacin contractual

del artculo 2112 del Cdigo Civil
I. Los ttulos valores perjudicados....................................................................... 246

II. Resurgimiento de las acciones cambiarias........................................................ 246
III. La accin cambiaria y la accin causal............................................................. 247
IV. Consideraciones en el mbito de la buena fe cartular y sus consecuencias...... 248
V. Alternativas a considerar en la aplicacin del artculo 1233 del Cdigo
Civil.................................................................................................................. 248
VI. Rgimen unificado: Propuesta en el Cdigo Civil de 1984 (14/11/84)............ 249
QUINTA PARTE
DERECHO DE LOS CONTRATOS
(o de por qu no podemos vivir sin ellos)
I. Introduccin...................................................................................................... 253
II. Por qu usamos contratos? . ........................................................................... 254
1. Por qu con los contratos las partes ganan y nadie pierde?........................ 254
2. Y funcionan siempre los contratos?............................................................ 258
III. Los contratos y el desperdicio de recursos....................................................... 260
IV. Las nuevas fronteras de los contratos............................................................... 264
1. La familia..................................................................................................... 264
2. Los trasplantes de rganos........................................................................... 275
3. La poltica..................................................................................................... 276
4. La congestin de trnsito.............................................................................. 279
5. El medio ambiente........................................................................................ 281
V. Conclusin........................................................................................................ 283
301
ndice general

y su aplicacin en la jurisprudencia
Ren Cervantes Lpez
I. Introduccin...................................................................................................... 285
II. La teora de la ineficacia en el Cdigo Civil..................................................... 286
III. La oponibilidad e inoponibilidad de los derechos ........................................... 287
IV. La aplicacin de la inoponibilidad en la jurisprudencia .................................. 289
V. Conclusiones..................................................................................................... 293
ndice general............................................................................................................. 297
302

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& procesal civil

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Francisco Avendao Arana

Ana Mara Valcrcel Saldaa Ren Cervantes Lpez

Ren Cervantes Lpez

Avendao Arana / Leysser Len Hilario / Vicente Walde Juregui / Hctor E.

Espinoza / Alfredo Bullard Gonzlez / Jairo Cieza Mora / Francisco

Luis Moisset de Espans / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan Espinoza

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Derecho Administrativo y Gestin Pblica Descentralizada.

ANGEL RIMASCCA HUARANCCA

Juan Espinoza Espinoza DERECHO CIVIL

La inoponibilidad como categora El denominado mejor derecho de

Efecto retroactivo de la prescripcin

UNA PUBLICACIN DEL GRUPO

Luis Moisset de Espans / Guillermo Lohmann Luca de Tena / Juan

Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

Y, en lo que respecta al Derecho de los Contratos, se presentan dos inte-

Jairo CIEZA MORA(**) (***)

Mas ya me ha venido a la memoria donde ser bien. Y an

I. EL ERROR VICIO, EL ERROR OBSTATIVO Y EL DISENSO EN LA

un arrendamiento) y ms genricamente, el error, sobre el contenido o

(5) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 53.

(8) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 54.

debido decirse y en vez de o, en cuanto la referencia a la calidad de las partes. En

(10) SCOGNAMIGLIO, Renato. Ob. cit., p. 58.

Sobre el error obstativo y la reserva mental se ha indicado que: En conclu-

busca auscultar caracteres particulares del negocio en concreto y de las declaraciones

Sobre el error de valoracin y de previsin se ha sealado que: Los primeros

la simulacin configuraran casos de discrepancia querida entre declaracin y

Sobre la ignorancia se ha indicado que: La ignorancia requiere, igualmente,

partes sobre el que es su contenido preceptivo, y este acuerdo radica en la identidad

(34) BETTI, Emilio. Ob. cit., p.370.

La doctrina que vengo siguiendo en cuanto al error sobre la identidad ha indi-

el contrato se celebre en la creencia de que se est concertando un negocio cuando en

(40) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 434.

(42) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p.435.

II. EL ERROR DIRIMENTE EN LA DOCTRINA NACIONAL Y LA REGU-

en condiciones distintas. La ignorancia o falta de informacin conduce a conoci-

(51) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p.857.

Aspecto interesante es la posibilidad de generar posibles perjuicios al receptor

(56) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p.878.

voluntad y por tanto su ubicacin en este lugar es inadecuada(59). Completamente de

Sobre el error obstativo se ha dicho que: El error obstativo revela que se ha

Acertadamente la doctrina nacional que vengo siguiendo distingue al error obs-

Sobre la causal de anulabilidad prevista para el error obstativo se ha sealado

Sobre la esencialidad del error de declaracin se ha escrito que: En segundo

(59) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p.883.

Sobre la no esencialidad del error en la declaracin se ha sealado que: El

error en la declaracin es un caso de divergencia entre declaracin y voluntad, porque la declaracin ha

(68) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p.887.

(71) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Ob. cit., p.887.

pero en la prctica tiene el inconveniente de afectar con mucha frecuencia a la segu-

(75) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p.358.

(77) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p.360.

(82) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p.362.

(85) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p.363.

(87) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p.365.

Cuando el error obstativo comprende hiptesis del disenso se ha indicado

(93) TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p.370.

Las conclusiones sobre disenso y error obstativo de acuerdo a la doctrina que

Jairo CIEZA MORA() (*)