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PROTECO DOS CLIENTES DO SISTEMA FINANCEIRO NA ORDEM JURDICA MOAMBICANA

Por:
Augusto Paulino
Banco de Moambique

Sumrio: 1. Preliminares; 2.Sobre as normas de tutela dos consumidores - 2.1. Do enunciado


geral da Constituio da Repblica ao catlogo de clusulas contratuais gerais
abusivas nsitas no Cdigo Comercial; 2.2. Sobre o controlo e interpretao das
clusulas contratuais gerais; 2.3. Cominaes legais s clusulas contratuais
abusivas; 2.4. Sobre os deveres de comunicao prvia e de informao em geral
- Papel especial da informao no mbito da tutela do contraente mais dbil; 2.5.
Das Regras de conduta estabelecidas pela Lei das Instituies de Crdito e
Sociedades Financeiras; 2.6. Regime de comisses e outros encargos; 2.7.
Sistema de garantia de depsitos (remisso); 2.8. Atendimento das reclamaes,
pedidos de informaes e sugestes dos clientes Aviso do Banco de
Moambique e Cdigo de Conduta Bancria da Associao Moambicana de
Bancos; 3. Principais concluses.

1. Preliminares

A problemtica da proteco da clientela enquanto parte dbil, maxime na contratao


em massa, bastante antiga, mas continua claramente na ordem do dia, suscitando ainda quer
iniciativas legislativas, quer largo interesse entre os estudiosos do Direito. Por conseguinte, a
escolha que recaiu sobre o tema genrico Proteco da clientela do sistema financeiro para
este frum de juristas dos Bancos Centrais da CPLP, face sua actualidade, interesse
juscientfico e alcance prtico, bastante feliz e est plenamente justificada.
Coube-nos a misso de apresentar a experincia moambicana. Estamos perante um
exerccio assumidamente arriscado, sobretudo se atendermos a que o nosso quadro legal se
acha em (re)construo, sendo, incisivamente na matria de que nos vamos ocupar,
relativamente recente, carecendo, nessa medida, de estudos muito mais aprofundados e
especializados do que este simples olhar de relance que nos propomos lanar.
O ordenamento jurdico moambicano, tal como o da generalidade dos Estados
modernos, reconhece em termos inequvocos, no que representa uma emanao da dignidade

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humana, a autonomia privada, de que a liberdade contratual uma das suas expresses (cfr.
artigo 405o do Cdigo Civil - CC). O pensamento jusliberal que via na autonomia privada, na
igualdade e liberdade das partes, valores absolutos e intangveis j h muito que passou para a
histria. A predisposio de clusulas contratuais gerais1, como tais aplicveis a todos os
contratos que se celebrarem com o predisponente, constitui hoje uma prtica extremamente
enraizada e generalizada, resultante das transformaes econmicas e sociais da poca ps-
industrial. Com a entrada em cena dos contratos de (ou por) adeso2, a componente negocial
da contratao minimiza-se e a clssica liberdade de estipulao posta em causa.
Com efeito, na hodierna sociedade de massas, o recurso ao esquema das clusulas
contratuais gerais, preparadas por entidades predisponentes (nomeadamente fornecedores de
bens ou prestadores de servios) na perspectiva de integrarem o contedo de todos os
contratos singulares de certa espcie, corresponde, nas modernas sociedades tcnica, a uma
necessidade incontornvel de ordem prtica, nomeadamente de celeridade, economias de
escala e mesmo de cobertura de matrias relativamente s quais a lei no regula ou no o faz
com o necessrio detalhe. Dir-se- mesmo que correspondem a exigncias da racionalidade
humana e resultam da necessidade, por um lado, de uniformizao e simplificao do
tratamento dos clientes, e, por outro, de evitar a prtica reiterada de actos similares em vrias
situaes semelhantes. As suas vantagens so, pois, inquestionveis.
Entretanto, com os contratos pr-formulados, agudiza-se o desnivelamento entre as
partes. A isso associam-se duas circunstncias: o clausulado contratual predisposto torna-se,
em regra, nos nossos dias, mais complexo e o fosso entre peritos e leigos em vrias vertentes
da actividade econmica mostra-se igualmente crescente; os clientes encontram-se,

1
A expresso clusulas contratuais gerais, de resto usada no n 2 do artigo 475 do Cdigo Comercial
- CCm corresponde locuo germnica e italiana condies gerais dos contratos, tambm empregue nos
artigos 474 a 476 do CCm, a condies negociais gerais (na terminologia do Professor Menezes
Cordeiro, Da Boa F no Direito Civil, pgs. 654 e ss), a condies contratuais gerais (Enzo Roppo,
O contrato, Almedina, Coimbra, 1988, pg. 315) e ainda a clusulas gerais de contratao. H toda
a convenincia no empreso de clusulas, no lugar de condies, justamente por este ltimo termo
ter no nosso direito positivo (artigos 270o e ss do CC) um sentido tcnico preciso (acontecimento
futuro e incerto pelo qual se fazem depender os efeitos do negcio jurdico ou a sua resoluo),
reflectindo uma realidade diversa das clusulas contratuais gerais.
2
Com Menezes Cordeiro, Manual de Direito Comercial, 2 edio, Almedina, 2009, pg.507, por
influncia francesa, tem-se falado em contratos de adeso, ao invs da locuo contratos por
adeso, que melhor traduz a ideia do modo de produo. Para o Autor, contratos de adeso uma
locuo imprpria por dar ideia de um problema de contedo e no de modo de celebrao. Conscientes
dessa questo da fltuao terminolgica, optamos pela expresso contratos de adeso, que a usada
na nossa legislao (cfr. artigos 474 do CCm e 27 da Lei de Defesa do Consumidor). curioso notar que
essa Lei apresenta dois conceitos de contratos de adeso, um no artigo 27 e outro em sede do
glossrio. O prmeiro traduz a ideia de que as clusulas que integram os contratos de adeso podem ser
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de bens ou
servios. Essa formulao distinta da que consta do glossrio, em que est ausente a hiptese
aprovao das clusulas contratuais por autoridade competente.

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geralmente, numa situao de dupla carncia3 - do ponto de vista das regras dos negcios
jurdicos e de necessidade econmica. Efectivamente, o pblico que recorre a determinados
servios, nomeadamente dos bancos e dos seguros, no possui, na maior parte dos casos, os
conhecimentos tcnicos necessrios a uma tomada de deciso conscienciosa. Perante esse
cenrio, impe-se proteger, de forma especial, a parte necessitada, contra situaes inquas ou
abusivas, resultantes do desequilbrio das posies de fora econmico-social dos
contratantes.
Por essa razo, hoje notria a tendncia para o alargamento do domnio de
interveno do legislador no campo do direito privado, maxime nos contratos, em ordem
fundamentalmente a proteger a parte dbil, menos poderosa, menos experiente ou menos
informada. Compor as exigncias de equilbrio e de justeza na complexidade negocial gerada
pelos mercados e pela vida empresarial face aos interesses dos particulares constitui, nos dias
que correm, tambm um nobre objectivo do Direito4.
Efectivamente, o poder de predispor clusulas contratuais gerais tanto pode ser aceite
pelo Direito, como ser reputado abusivo. No admira, assim, que a proteco do consumidor5,
enquanto elo situado quase invariavelmente no ponto mais crtico da cadeia de consumo
ou de destino dos produtos e servios criados pelo capital empresarial, seja hoje uma das
preocupaes dos Estados, inclusivamente com dignidade constitucional, como a isso nos
referimos infra. A matria ganha particular relevncia. Com efeito, esto envolvidos
interesses difusos: a leso do direito do consumidor envolve ofensa, no to-somente dum
indivduo em concreto, mas de toda a comunidade.

3
Como escreve Eike von Hippel, Protection of the Consumer Against Unfair Standard Terms
(www.springerlink.com/content), The consumer is more or less helpless. If he reads the standard terms
at all, he will often not realize their importance and understand their consequences. Besides, he will
be inclined to regard them as rather theoretical. But even if he should be fully aware of the meaning
and importance of the terms, he will usually have to accept them because the author of the standard
terms has a monopoly or because all competitors use the same clauses or because it is too costly to
shop around for better terms.
4
Como escreveu Guilherme Machado Dray, O Direito no deve assumir () uma postura axiologicamente
neutra, devendo orientar-se pela prossecuo da Justia, pela dignidade humana e pela eticizao das
suas normas e princpios, tendo em vista a prossecuo de solues razoveis, materialmente justas e
equilibradas que conduzam tanto quanto possvel a uma equivalncia das prestaes (pg. 77) O
ideal da Justia Contratual e a Tutela do Contraente mais Dbil, in Estudos em Homenagem ao
Professor Doutor Inocncio Galvo Telles, vol. I, Direito Privado e Vria, Almedina, local, 2002
5
De acordo com o glossrio da Lei de Defesa do Consumidor (Lei n 22/2009, de 8 de Setembro), consumidor todo aquele a quem
sejam fornecidos bens, prestados servios ou transmitidos quaisquer direitos, destinados ao uso no profissional, ou tarifa, por pessoa
que exera com carcter profissional uma actividade econmica que vise a obteno de benefcios. Da resulta que o consumidor pode
ser pessoa fsica ou colectiva. A lei no estabelece, pois, qualquer distino. Elemento de destaque no conceito legal de consumidor o de
que na afectao dos bens e servios, disponveis no comrcio jurdico, esto excludos os actos que envolvam fins profissionais, isto ,
nomeadamente, a sua realocao no mercado ou outra actividade de intermediao - consumidores so distintos das empresas, que
supem uma actividade profissionalmente exercida e provida de organizao necessria a realizao de fins de produo ou troca de bens
ou servios.

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Ao nvel infraconstitucional, as normas de tutela dos consumidores ganham cada vez


maior expresso, quer as de fonte legislativa (nomeadamente o CCm, a Lei de Defesa do
Consumidor LDC e a Lei das Instituies de Crdito e Sociedades Financeiras - LICSF),
quer as que emanam de Avisos do Governador do Banco de Moambique e as insertas no
Cdigo de Conduta Bancria, da Associao Moambicana de Bancos - CCB6.
Do ponto de vista da metodologia que decidimos adoptar, a nossa reflexo ter por
alicerce o referido quadro normativo que entendemos relevante para esta temtica to antiga
da tutela dos consumidores.

2. Sobre as normas de tutela dos consumidores

2.1. Do enunciado geral da Constituio da Repblica ao catlogo de clusulas


contratuais gerais abusivas

Como anuncimos, em Moambique, a proteco dos consumidores em geral tem,


desde logo consagrao constitucional. Efectivamente, o artigo 92 da actual Constituio da
Repblica, entrada em vigor a 21 de Janeiro de 2005, estabelece o direito dos consumidores
qualidade dos bens e servios consumidos, formao e informao, proteco da sade, da
segurana dos seus interesses econmicos, bem como reparao de danos. O mesmo
preceito constitucional reconhece s associaes de consumidores e s cooperativas, inter
alia, legitimidade processual para a defesa dos seus associados.
Em face desta disposio, independentemente das solues estabelecidas na lei
ordinria e mesmo no silncio desta, sero havidas como inquinadas de vcio de
inconstitucionalidade as clusulas contratuais que excluam ou limitem o direito reparao
de danos, bem assim as que infrinjam o direito formao e informao e as que
representem um atentado sade e integridade fsica dos consumidores.
Ainda neste domnio, importa referir que o mesmo texto constitucional atribui ao
sistema financeiro a misso de garantir a formao, a captao e a segurana das
poupanas, bem como a aplicao de meios financeiros necessrios ao desenvolvimento
econmico e social do pas. Portanto, a actuao de todos os actores que se movem no
sistema financeiro, com destaque para as instituies de crdito, h-de ser orientada tendo em
vista o escopo visado pelo preceito constitucional.
6
A disperso das fontes uma marca dominante do direito bancrio em geral. Cfr., neste sentido,
Antnio Pedro de Azevedo Ferreira, A relao negocial bancria, Conceito e Estrutura, Quid Juris,
Sociedade Editora, Lisboa Editora, 2005, pgs. 39 e ss.

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Refira-se que a superviso a que esto sujeitas as instituies de crdito, para l da


proteco dos interesses dos investidores e da economia em geral, tem tambm em vista a
tutela dos interesses dos aforradores; isto , dum sector importante dos clientes7.
Entretanto, em concretizao do preceituado na Constituio Da Repblica, o actual
Cdigo Comercial, aprovado atravs do Decreto-Lei n 2/2005, de 27 de Dezembro, veio
incluir, no que constitui uma das suas principais inovaes relativamente ao anterior, de
Veiga Beiro (1888), disposies aplicveis s clusulas contratuais gerais, bem assim aos
contratos mercantis singulares, essencialmente destinadas tutela da parte fraca.
As clusulas contratuais gerais abusivas8 surgem como emanao da posio de fora
em que se encontra o empresrio, o produtor, o prestador de servios ou fornecedor de bens.
A consagrao desse instituto no actual CCm, num contexto em que inexiste um regime
especfico das clusulas contratuais gerais, representa um passo importante na perspectiva da
proteco dos consumidores, parte negocialmente mais fraca.
Com efeito, o artigo 471 estabelece que so consideradas abusivas e proibidas, dentre
outras, as clusulas contratuais que:

a) excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos


causados vida, integridade moral ou fsica ou sade das pessoas, ainda que
seja mediante a fixao de clusula penal;
b) excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por danos
patrimoniais extracontratuais, causados na esfera da contraparte ou de terceiros;
c) excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por no
cumprimento definitivo, mora ou cumprimento defeituoso, em caso de dolo ou de
culpa grave;
d) excluam ou limitem, de modo directo ou indirecto, a responsabilidade por actos de
representantes ou auxiliares, em caso de dolo ou de culpa;
e) fixem em favor do proponente direito indemnizao, cujo montante exceda o
valor do dano real;
f) privem o aderente de provar a inexistncia de dano ou a diminuio do seu valor,
em relao queles que tenham sido fixados pelo proponente;

7
Operamos com um conceito amplo de clientes, que abrange os aforradores, os muturios e outras
entidades beneficirias dos servios financeiros, podendo ser pessoas fsicas ou jurdicas, desde que
tenha capacidade patrimonial privada.
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Clusulas abusivas, unfair terms, clauses abusives, unconscionable clauses ou clausole vessatorie.

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g) estabeleam multa nos casos de mora decorrente de inadimplemento de obrigao


superior a dez por cento do valor da prestao;
h) confiram, de modo directo ou indirecto, a quem as predisponha, a faculdade
exclusiva de interpretar qualquer clusula do contrato;
i) excluam a excepo de no cumprimento do contrato ou a proibio da sua
resoluo por no cumprimento;
j) excluam ou limitem o direito de reteno do aderente e o de obter indemnizao
por benfeitorias necessrias;
k) excluam a faculdade de compensao, quando admitida na lei;
l) modifiquem os critrios de repartio do nus da prova, restrinjam a utilizao de
meios probatrios legalmente admitidos ou imponham ao destinatrio o nus da
prova relativo s circunstncias prprias da esfera de responsabilidade do
proponente;
m) estabeleam a excluso do direito de garantia quanto idoneidade do produto no
que se refere sua substituio ou eliminao de defeitos, ou que fixem a
condio de prvia adopo de medida judicial contra terceiros;
n) estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o
contratante em desvantagem exagerada ou sejam incompatveis com os princpios
da boa-f e da equidade;
o) infrinjam ou possibilitem a violao de normas ambientais;
p) estejam em desacordo com o sistema de proteco ao consumidor.

Compulsado este catlogo de 16 clusulas, infere-se que quis o legislador que a


contratao, em especial a contratao em massa, no oferecesse espao para condutas
inquas.
Para alm duma enumerao assumidamente enunciativa das clusulas contratuais
gerais abusivas9 (so consideradas abusivas e proibidas, dentre outras...), logo apto a
acolher no seu seio outras situaes, o legislador optou por um enunciado mais
compreensivo, com recurso a formulaes gerais, carecidas, por isso, de concretizao 10, ao
considerar proibidas as clusulas que estabeleam obrigaes consideradas inquas,
abusivas, que coloquem o contraente em desvantagem exagerada ou sejam incompatveis
9
Este o modelo igualmente adoptado pela Lei de Defesa do Consumidor (artigo 22).
10
Alis, o recurso a clusulas gerais constitui uma prtica conhecida no mundo do Direito, que tem a
virtualidade de conceder ao intrprete-aplicador da norma um maior espao de manobra na subsuno
dos factos previso normativa - trata-se, com efeito, dum exerccio de atribuio de contedo caso a
caso.

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com os princpios da boa-f e da equidade(artigo 472, o)). Estamos em presena duma


clusula de controlo da validade das demais disposies contratuais. Da resulta que, para as
demais situaes no expressamente contidas no catlogo das clusulas contratuais proibidas,
necessrio se tornar verificar in casu se o clausulado contratual no coloca o contraente,
maxime o consumidor, em desvantagem exagerada ou se no ofende os princpios da
boa-f e da equidade. Esses conceitos constituem importantes bitolas de deciso, mas
evidente que, em cada caso concreto, tm de ser interpretados com a necessria habilidade,
sob pena de se tornarem numa limitao excessiva da liberdade contratual.
A isso acresce a previso da alnea p) (relativa a clusulas que estejam em
desacordo com o sistema de proteco ao consumidor), numa clara inteno de garantir e
reforar a proteco dos consumidores.
A ductilidade do modelo adoptado na concepo do catlogo das clusulas contratuais
gerais proibidas, com recurso a conceitos indeterminados e outras construes
generalizadoras, tem a virtualidade de alargar o espectro de aplicao dessas normas,
tornando, dessa forma, mais incisiva a tutela dos aderentes.
Entretanto, em face do disposto no artigo 5 do CCm quanto aos actos mercantis
unilaterais11, o regime das clusulas contratuais gerais abusivas aplicvel indistintamente,
quer nas relaes B2B, quer nas B2C12, no resultando da, nessa perspectiva, uma proteco
especial aos consumidores. A nosso ver, enquanto destinatrios ltimos de toda a produo
econmica e em face do estado de carncia em que em geral se encontram, sobretudo num
mundo em constante evoluo, os consumidores mereciam uma proteco suplementar13.
Alis, a experincia comparada oferece modelos em que h disposies reguladoras
das relaes que envolvam os empresrios ou entidades equiparadas entre si e outras
especialmente aplicveis s relaes com os consumidores finais, em que a tutela destes surge
particularmente reforada. Claramente no foi essa a opo do nosso legislador.

2.2. Sobre o controlo e interpretao das clusulas contratuais gerais

11
O artigo 5 do CCm estatui:
Embora o acto seja mercantil s em relao a uma das partes, ser regulado pelas disposies da lei
comercial quanto a todos os contratantes, salvas as que s forem aplicveis quele ou queles por cujo
respeito mercantil, ficando, porm, todos sujeitos jurisdio comercial.
12
Originariamente, o termo "business-to-businers" (ou, na forma abreviada, B2B) foi usado para
descrever as relaes de comunicao electrnica entre empresrios, de forma a distingui-las das que
se estabeleciam entre estes e os consumidores (businers-to-consumer/customer ou simplesmente B2C).
Entretanto, actualmente tambm empregue com referncia s transaces comerciais entre empresrios,
por oposio s que se mantm entre estes e outros grupos, tais como entidades governamentais (B2G) ou
consumidores individuais (B2C).
13
Haja em vista, a ttulo ilustrativo, o modelo portugus.

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Alm do controlo das clusulas contratuais gerais atravs da concepo de um


catlogo de clusulas consideradas abusivas ou proibidas, merece referncia o controlo
judicial. O artigo 92 da Constituio da Repblica reconhece s associaes de consumidores
e s cooperativas, inter alia, legitimidade processual para a defesa dos seus associados. O
direito de promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces que
atentem contra os direitos dos consumidores, com recurso a aco popular, reconhecido nos
termos do artigo 81 da Constituio14. Por seu turno, a citada LDC prev o direito a
proteco jurdica e a uma justia acessvel e pronta15 (cfr.alnea g) do n 1 do artigo 5 e
artigo 18). Esse diploma legal reconhece aos consumidores o direito aco inibitria
destinada a prevenir, corrigir ou fazer cessar prticas lesivas dos direitos dos consumidores,
nomeadamente os que se traduzam no uso de clusulas gerais proibidas (cfr. al. a) do n 1 do
artigo 12).
Tm legitimidade activa os consumidores directamente lesados, os consumidores e as
associaes de consumidores, ainda que no directamente lesados, o Ministrio Pblico e o
Instituto do Consumidor.
Por fim, refira-se que, em termos processuais, a proibio das clusulas contratuais
gerais se concretiza tambm atravs da declarao de nulidade. De acordo com o artigo 473
do CCm, lanar-se- mo deste expediente quando no tenha sido possvel preservar o
contrato, no todo ou em parte. Trata-se duma soluo de recurso, que se justifica nas
circunstncias em que a conservao do negcio jurdico se tenha tornado invivel, se tenha
mostrado impossvel restabelecer o equilbrio contratual ou ainda quando haja violao dos
princpios da boa-f e da equidade.
Um outro aspecto que se no deve perder de vista o da interpretao das clusulas
contratuais gerais, que obviamente constitui um pressuposto para se aferir da sua abusividade.
No , pois, possvel a fiscalizao das clusulas contratuais gerais sem a sua interpretao16,
tarefa de que particularmente os tribunais, em especial os tribunais de comrcio, no podem
abdicar.
As regras gerais de hermenutica das declaraes negociais constam dos artigos 236
e ss do CC. De acordo com o princpio geral que consta do artigo 236, a declarao negocial

14
Cfr. igualmente a alnea k) do n 1 do artigo 35 da Lei de Defesa do Consumidor, que reconhe s
associaes de consumidores, entre outros, o direito aco popular.
15
Trata-se visivelmente de um objectivo programtico. A justia claramente lenta, por razes
associadas falta de recursos humanos, materiais e financeiros.
16
O princpio In claris no fit interpretatio claramente no tem hoje defensores.

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vale com o sentido que um declaratrio normal, medianamente instrudo, colocado na posio
do declaratrio real, face ao comportamento do declarante, apreenderia.
Havendo dvidas sobre o sentido da declarao, prevalece, nos negcios gratuitos, o
sentido que se mostrar menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao
maior equilbrio das prestaes (artigo 237 do CC). Sendo os negcios bancrios
caracteristicamente onerosos, esta a regra que se deve observar, sem prejuzo das
especificidades que decorrem da necessidade especfica da tutela dos consumidores.
Note-se que o nosso CCm no contempla uma norma geral de interpretao, mas
oferece algumas linhas de orientao, que passamos a inventariar:

a) Confronto entre o contedo das clusulas contratuais gerais em presena e a


listagem de clusulas proibidas, incluindo as implcitas a essa lista (artigo 471);
b) Necessidade de garantir o equilbrio do poder contratual e a conformidade do
clausulado contratual com os ditames da boa-f e da equidade (artigo 475, o));
c) Observncia do princpio do favor negotii. Com efeito, o intrprete h-de ter em
considerao que a incluso de uma clusula inadequada num contrato
individual no prejudica, de per si, a outra no inquinada de vcio (artigo 472,
1)17;
d) Prevalncia da clusula especial negociada sobre clusulas contratuais gerais
(artigo 474, 3);
e) As clusulas negociadas prevalecem sobre as clusulas contratuais gerais (artigo
475, 2 do CCm).18

Por seu turno, a LCD estabelece a regra da interpretatio contra proferentem ou contra
stipulatorem: As clusulas contratuais so interpretadas de maneira mais favorvel ao
consumidor. (n 3 do artigo 21). Portanto, decorre deste preceito que sempre que haja
fundadas dvidas sobre o sentido e alcance duma clusula contratual geral entre as diversas
interpretaes possveis dever o intrprete fazer prevalecer o que resulta favorvel ao
consumidor, contra quem a predisps. justo que assim seja, se se considerar que o aderente
no teve a oportunidade de negociar as clusulas. Alm disso, esta soluo harmoniza-se com

17
Como sustenta Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 4 edio, Almedina,
local, 2007, pg. 756, o favor negotii constitui um dos princpios reitores do Direito Civil, que
tem por contedo a orientao da interpretao, concretizao e da deciso jurdica no sentido da
validade do agir negocial.
18
Corresponde previso do artigo 2.21, sobre Clusulas prevalentes, dos Princpios do UNIDROIT.

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o dever a cargo do predisponente de redigir e apresentar as clusulas contratuais de forma que


permita a sua compreenso pelos destinatrios19.
O nmero seguinte consagra o mesmo princpio, ao prever que em caso de dvidas
prevalece o sentido que se mostrar mais favorvel ao aderente.
Enfim, o estudo exegtico da lista de clusulas proibidas previstas na lei
moambicana envolve problemas centrais (que no podem aqui ser discutidos ex professo)
do Direito Civil e do Direito das Obrigaes, quais sejam (i) excluso e limitao de
responsabilidade civil; (ii) interpretao das declaraes negociais; (iii) penas convencionais;
(iv) excepo de no cumprimento; (v) resoluo e revogao dos contratos; (vi) excluso ou
limitao do direito de reteno; (vii) excluso ou limitao do direito a indemnizao por
benfeitorias necessrias; (vii) excluso de compensao; (viii) inverso do nus da prova e
(ix) meios de prova. So matrias que, face sua especificidade, no cabem nos apertados
limites desta reflexo.

2.3 Cominaes legais s clusulas contratuais abusivas

Quanto s consequncias legais nos casos em que a contratao envolva clusulas


abusivas, partimos da premissa de que a lei pretende controlar ou modelar o poder do
predisponente, em ordem a que o exerccio do respectivo direito subjectivo se contenha
dentro dos limites da justia e do equilbrio, bem assim da convico de que as cluslas
contratuais proibidas constituem a manifestao por excelncia do abuso do direito de
contratar20.
Na verdade, numa interpretao extensiva, o abuso do direito pode configurar a
actuao do agente no quadro do exerccio do direito subjectivo ou no mbito da liberdade
contratual ou de outras posies jurdicas. Como se sabe, no artigo 334. do CC adoptou-se
uma concepo objectiva: no se exige que haja por banda do agente o animus ou mesmo a
conscincia de exceder, com a sua actuao, os limites impostos pela boa-f, bons costumes
ou pelo fim social ou econmico do direito. Estamos, deste modo, perante um instituto

19
A este propsito, o n 2 do artigo 11 da LDC estatui: Com vista preveno de abusos resultantes de
contratos pr-elaborados, o fornecedor de bens e o prestador de servios esto obrigados : a) relao
clara e precisa, com caracteres facilmente legveis, das clusulas contratuais gerais, incluindo as
inseridas em contratos singulares (...).
20
Nesse sentido, cfr. Guilherme Fernandes Neto, Clusulas abusivas, in Os contratos de adeso e o
controlo das clusulas abusivas, Editora Saraiva, local, 1991.

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PROTECO DOS CLIENTES DO SISTEMA FINANCEIRO NA ORDEM JURDICA MOAMBICANA

puramente objectivo. O que releva que haja um excesso manifesto. O que importa que
objectivamente haja uma violao do mnimo tico jurdico, das regras morais de conduta
generalizadamente reconhecidas, quer consista no exerccio de um direito, quer no21.
Quanto s consequncias do abuso do direito, a lei no as enuncia, mas constitui facto
assente que pode dar lugar obrigao de indemnizar, verificados os respectivos
pressupostos, nulidade, nos termos gerais do artigo 294 do CC, legitimidade de oposio
e ao alargamento dos prazos de prescrio e de caducidade.
A ltima referncia que se nos afigura importante no quadro da tutela genrica dos
consumidores ao artigo 87, b) do CCm, que prescreve a desconsiderao da pessoa
colectiva, sempre que a actuao dos scios, dolosa ou culposa, envolva violao dos direitos
essenciais dos consumidores e do meio ambiente. Essa figura do levantamento do vu, a fim
de se apurar quem por detrs dele se esconde, se bem que seja conhecida no direito
comparado, pela primeira vez que tem entre ns consagrao legal expressa.

2.4. Sobre os deveres de comunicao prvia e de informao em geral


- Papel especial da informao no mbito da tutela do contraente mais
dbil

Tal como na generalidade das estipulaes jurdico-negociais, as clusulas contratuais


gerais, no obstante as suas especificidades, carecem de aceitao, o que supe conhecimento
das mesmas. Importa notar que a lei no estabelece uma presuno de conhecimento das
clusulas contratuais gerais. O artigo 468 do CCm estatui que ao destinatrio deve ser dada a
oportunidade de tomar conhecimento prvio do contedo das clusulas contratuais
gerais.Trata-se duma previso de importante alcance para proteger os consumidores. Assim, o
predisponente deve efectuar a comunicao das clusulas contratuais ao outro contraente, de
modo adequado e na ntegra (artigo 468, 1), o que vale dizer que se obriga a efectuar todas
as diligncias razoavelmente exigveis para levar ao conhecimento da contraparte a totalidade
do contedo do projecto negocial.
Impe-se tambm que tal comunicao seja feita com antecedncia necessria para
o conhecimento completo e efectivo (artigo 468, 2)22. No se estabelece qual deva ser a

21
Neste sentido, Heinrich Ewald Horster, A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus Teoria Geral do
Direito Civil, Almedina, Coimbra, 2000, pgs. 281 e ss.
22
O artigo 5 da lei portuguesa igualmente prescreve o dever de comunicao integral das clusulas
contratuais gerais aos aderentes, de modo adequado e com a antecedncia necessria, recaindo sobre o
predisponente o nus da prova da comunicao adequada e efectiva. Por seu turno, o Cdigo brasileiro
de Defesa do Consumidor estabelece o dever de informar prvia e adequadamente (artigo 52).

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antecedncia, nem era de se esperar que o legislador a fixasse em termos precisos. Tudo
depender da relativa complexidade do clausulado contratual em causa e mesmo dos meios
disponveis para a circulao da informao entre as partes.
A leitura conjugada dos trs nmeros do citado artigo 468 permite concluir que o que
releva que os profissionais, predisponentes, nomeadamente as instituies de crdito, usem
da normal diligncia, segundo a bitola do bonus pater familia, na comunicao, recaindo
sobre si o onus probandi de o terem feito adequadamente. Correlativamente, o destinatrio
das clusulas contratuais dever assumir uma conduta adequada, que lhe permita a recepo
da comunicao. Destes considerandos, extrai-se que o que exigvel no que as clusulas
tenham chegado ao efectivo conhecimento do destinatrio basta que o emissor tenha usado
da necessria diligncia para se tornar a comunicao possvel (cognoscibilidade). Se esse
resultado no se verificar por razes imputveis ao destinatrio, tem-se por cumprida a
formalidade legal23.
Outra exigncia legal a da inteligibilidade: as clusulas ho-de ser escritas em
termos simples, claros, no sentido de que pelo contexto, pela epgrafe que as precede ou
pela sua apresentao grfica no possam passar despercebidos a um contratante normal,
colocado na posio do contratante real (artigo 470). O legislador do CCm, para efeito de
clarificao do critrio da inteligibilidade, voltou a socorrer-se da bitola do homem mdio.
notrio que se teve em vista obstar a que o contratante mais poderoso usasse de processos
ardilosos, atentatrios ao direito fundamental do consumidor (e outros contraentes em
posio econmica menos avantajada) de ser informado com clareza e objectividade.
H uma particular exigncia no sentido de o predisponente prestar contraparte
informaes relevantes, tendo em conta as especificidades do contrato, bem assim
esclarecimentos que lhe forem solicitados, nos termos do artigo 469, 1. O nmero seguinte do
mesmo preceito legal prev situaes de culpa in contraendo, remetendo esta matria para
tratamento especial (i. , o artigo 227 do CC). Surge, assim, de forma particularmente
incisiva a obrigao de o predisponente pautar a sua conduta segundo os ditames da boa-f,
quer nos preliminares, quer na formao dos contratos, sob pena de responder pelos danos
que com dolo ou mera culpa causar.
Os deveres especiais de conduta exigveis, nomeadamente de esclarecer, notificar,
revelar, comunicar e, inclusive, aconselhar, assumem particular intensidade nas situaes em

23
So havidas por no escritas as clusulas no comunicadas nos termos acima referidos, o que mais
gravoso do que as considerar invlidas (artigo 470, a)).

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que uma das partes contratantes aparece, em face da outra, como a mais fraca e, da, carecida
de proteco especial.
Esses deveres acessrios a cargo das instituies de crdito ganham especial
significado pelo facto de os negcio-bancrios corresponderem, em regra, a relaes jurdicas
duradoiras, o que propicia um especial clima de confiana. Tendo em conta essa
circunstncia, compreende-se que o CCm tenha por no escritas as clusulas-surpresa,
inseridas em contratos singulares, tal como aquelas em que o predisponente haja usado de
ardis para ludibriar a contraparte, servindo-se, designadamente, de clusulas desenquadradas
do contexto, de epgrafes ou mancha grfica que, aos olhos de um contratante mdio, passem
despercebidas.

2.5. Das regras de conduta estabelecidas pela Lei das Instituies de Crdito e
Sociedades Financeiras

Depois de um excurso por fontes partilhadas ou comuns de normas de tutela, tempo


de nos concentrarmos sobre as fontes especiais, nomeadamente a LICSF, as normas
emanadas do Banco Central e do CCB, da Associao Moambicana de Bancos.
A Lei n 15/99, de 1 de Novembro (LICSF), com as alteraes introduzidas pela Lei
n 9/2004, de 21 de Julho, prev um conjunto de regras de conduta a cargo das instituies
de crdito e sociedades financeiras (ICSFs). O artigo 42 prescreve que as ICSFs devem, em
todas as actividades por elas realizadas, assegurar aos clientes elevados padres de
competncia tcnica, dotando-se de meios materiais e recursos humanos capazes de garantir
qualidade e eficincia do seu desempenho.
O artigo seguinte prev um conjunto de deveres especiais a cargo dos gestores e
trabalhadores das instituies de crdito, nas relaes com os seus clientes, quais sejam:

a) Dever de diligncia

Pressupondo competncia tcnica, este dever implica uma actuao zelosa do


banqueiro, atravs dos seus agentes, no atendimento das situaes que no dia-a-dia se lhe
colocam no relacionamento com os clientes. Trata-se duma obrigao da maior importncia

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que em relao a cada um dos colaboradores decorre j da Lei n 23/2007, de 1 de Agosto,


Lei do trabalho24.

b) Dever de neutralidade

Impe-se ao banqueiro uma conduta imparcial no tratamento da sua clientela. Deste


dever, decorre ser vedado s instituies de crdito tratar de forma discriminatria os clientes,
no sentido de favorecer uns em detrimento de outros, com base em critrios meramente
subjectivos, nomeadamente de natureza tnica, poltica, religiosa ou racial.
Concretizando: perante, v. gr., pedidos de concesso de crdito que lhe sejam
submetidos, os gestores e tcnicos iro avali-los em funo da solvabilidade, das garantias
(pessoais ou reais), da viabilidade econmica do empreendimento em causa, do grau de risco
que cada uma das operaes envolve; enfim, servir-se-o de critrios objectivos,
designadamente tcnico-econmicos para acolher uns e rejeitar outros. A consagrao deste
princpio reduz a margem de discricionariedade da actuao das instituies de crdito e
sociedades financeiras e tem em vista claramente a proteco dos clientes contra condutas
abusivas ou discriminatrias. Constitui emanao desta norma o princpio, contido no CCB,
segundo o qual os membros nela associados devero Garantir que os critrios de concesso
de crdito, produtos e servios sejam baseados e aplicados dentro de princpios e critrios
comerciais e que no haja discriminao na base da cor,raa, religio, estado civil, sexo,
lugar de nascimento, origem tnica ou social, deficincia fsica, cultura, lngua, grau de
instruo, posio social, profisso ou opo poltica (cfr. al. j));

c) Dever de lealdade

Por fora deste princpio, que, independentemente da sua consagrao legal, deriva do
princpio da boa-f, as ICSFs devem ser leais aos seus clientes. Se, v. gr., no decurso de
negociaes preliminares conducentes concesso de crdito o banqueiro viola os seus
deveres de informao e esclarecimento ou abandona, inopinadamente, as negociaes a sua
conduta desleal. J na vigncia do contrato, este dever legal acessrio adstringe as partes
mtua colaborao e a absterem-se de condutas que desequilibrem as prestaes previstas no

24
Em face dessa Lei, o trabalhador tem, em especial, o dever de comparecer ao servio assdua e
pontualmente e de prestar a sua actividade com zelo e diligncia.

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clausulado contratual. Assim, p.ex., se o banqueiro corta abrupta e injustamente o crdito


acordado com o seu cliente bvio que no leal.
Exige-se, enfim, das ICSFs que no seu relacionamento com os clientes assumam um
comportamento correcto e honesto;

d) Dever de discrio

O dever de discrio, que encontra a sua mais explcita consagrao no artigo 48 do


mesmo diploma, obriga os gestores e empregados das ICSFs a guardarem sigilo
profissional25/26 quanto a factos relacionados com os seus clientes de que tenham
conhecimento no exerccio das suas funes e por virtude desse exerccio, nomeadamente os
nomes destes, as contas de depsitos e seus movimentos e outras operaes financeiras
(artigo 48, 2)27. Este dever naturalmente tambm imposto na fase pr-contratual,
significando que os bancos no devem desvendar matria de que tenham conhecimento
atravs das negociaes com os clientes.

e) Dever de respeito pelos interesses que so confiados s instituies de crdito

As decises tomadas no mbito da gesto das instituies de crdito devem


salvaguardar, para alm dos interesses credores, dos demais investidores e da economia em
geral, tambm os dos seus clientes. Na verdade, os fundos que as instituies de crdito
emprestam so-lhes confiados em depsito, com a obrigao de os restituir. Face a essa
situao, os bancos ho-de tomar as devidas precaues para que se no exponham a riscos
excessivos. O dever de respeito pelos interesses que so confiados s instituies de crdito
harmoniza-se, pois, com o princpio legal de que a gesto deve ser s e prudente;

f) Dever de informar

25
O CCB prev, nos artigos 25 e 26, o dever de segredo sobre as operaes realizadas pelos bancos com
os seus clientes e ainda sobre factos ou informaes com estes ou com terceiros relacionados, cujo
conhecimento advenha do exerccio das suas actividades.
26
A quem viole o sigilo profissional, nomeadamente por revelao de factos de que s tem conhecimento
ou depositrio em razo do exerccio do seu emprego ou pela entrega de papel ou cpia de papel, que
no devia ter publicidade e lhe esteja confiado ou exista na instituio, -lhe aplicvel a pena de
priso at seis meses e multa correspondente, nos termos do artigo 290 do Cdigo Penal, aplicvel ex
vi do artigo 102 da LICSF.
27
Sobre os fundamentos e natureza jurdica do segredo bancrio, cfr., entre outros autores,
Rabindranath Capelo de Sousa, O Segredo Bancrio, in Estudos em Homenagem ao Professor Inocncio
Galvo Telles, pgs. 176 e ss.

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Por seu turno, o artigo 45 estabelece o dever de informar, o qual adstringe o


banqueiro, na sua qualidade de emprestador profissional especializado, a levar ao
conhecimento do seu cliente determinadas informaes que detenha.
Trata-se dum dever omnipresente, como vimos: decorre da Constituio (artigo 92),
da LDC(artigos 9 e 10), n 1 do artigo 469 do CCm e ainda da concretizao de conceitos
indeterminados, nomeadamente o da boa-f - artigos 227, 1 e 767, 2 do CC. No direito
bancrio, tal dever assume particular intensidade, vincada pela crescente preocupao
legislativa na proteco dos clientes28.
Assim, luz destas disposies, a recusa ilegtima de prestar informaes e a
prestao, com dolo ou mera culpa, de informaes falsas, incompletas ou inexactas podem
acarretar responsabilidade civil, quando haja o dever jurdico, de fonte legal ou contratual, de
as prestar, como acontece caracteristicamente nos contratos bancrios (artigos 485 do CC,
n 2 do artigo 469 do CCm e n 5 do artigo 10 da LDC).
H inclusive situaes em que o legislador, em nome de interesses fundamentais,
expressamente afasta o sigilo, impondo o dever de informar, quais sejam: existncia de
autorizao expressa, por escrito, do cliente; fornecimento de informaes ao Banco Central
no mbito das atribuies deste; imposio da lei penal e do processo penal ou quando haja
disposio legal que expressamente limite o dever de sigilo, como sucede caracteristicamente
na legislao AML.

2.6. Regime de comisses e outros encargos

O Aviso n 5/GBM/2009, de 18 de Maio, veio estabelecer o regime das comisses e outros


encargos, bem assim regulamentar o dever de informao a cargo das ICSFs em ordem a
facultar aos clientes o conhecimento dos preos e das condies dos servios e produtos que
contratam, de forma padronizada e acessvel. Nos termos do respectivo prembulo, o Aviso
tinha ainda em vista promover a transparncia e a concorrncia na fixao das comisses
e outros encargos. Trata-se de um conjunto de normas de grande impacto na perspectiva da
proteco dos direitos e interesses dos utentes dos servios financeiros. Na verdade, para que
os utentes no sejam colhidos de surpresa em face de cobranas de comisses e demais

28
O CCB prev, no artigo 4, obrigaes a cargo das instituies membros de prestarem informaes aos
seus membros, nomeadamente quanto s caractersticas principais dos seus produtos e servios,
funcionamento das contas, preos, encargos ou despesas inerentes a quaisquer servios, taxas a
praticar nas operaes activas e passivas, bem assim sobre obrigaes principais e acessrias.

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encargos com os quais no contavam, nem poderiam razoavelmente ter contado, impe-se
que essas cobranas estejam previstas no contrato firmado com as instituies ou
corresponder a um servio previamente autorizado ou por eles solicitado, por via desse
contrato ou em documento equiparado.
O mesmo Aviso estabeleceu servios mnimos a serem prestados gratuitamente. A
enumerao desses servios bancrios isentos de comisses e outros encargos, prevista no
artigo 4, corresponde a um numerus clausus. Dito doutro modo: est vedada a cobrana de
comisses e outros encargos pela prestao dos servios bancrios relativos a contas de
depsitos expressamente previstos nas alneas a) a m) do artigo 4. Mesmo relativamente a
outras comisses e demais encargos no gratuitos, h uma importante limitante, que
representa um significativo benefcio para os utentes, pois h uma nomenclatura comum dos
mesmos, que s pode ser revista por iniciativa do Banco Central. Por fim, importa sublinhar
que, no quadro do dever de informar, as instituies so obrigadas a afixar, em local bem
visvel e de fcil acesso pblico (artigo 8), a relao completa das comisses e outros
encargos que cobram pela prestao de servios aos seus clientes. A tabela actualizada das
comisses e outros encargos em vigor em cada instituio semestralmente publicada num
dos jornais de maior circulao no pas, o que, de resto, est alinhado com o princpio da
transparncia, fundamental no domnio da boa governao corporativa.

2.7. Sistema de garantia de depsitos (remisso)

A LICSF prev a criao, por decreto do Conselho de Ministros, de um fundo de garantia do


desembolso de depsitos constitudos nas instituies participantes. Trata-se, sem dvidas,
dum mecanismo bastante importante de proteco dos aforradores e tambm factor essencial
para a estabilidade do sistema sistema bancrio, quer em momentos de falncia dos bancos,
quer em momentos de crise financeira generalizada, que se pode atenuar atravs da
solidariedade das instituies aderentes. No nos podemos deter neste ponto que ser objecto
de uma apresentao especfica

2.8. Atendimento das reclamaes, pedidos de informaes e sugestes dos


clientes Aviso do Banco de Moambique e Cdigo de Conduta Bancria
da Associao Moambicana de Bancos

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Com a entrada em vigor do Aviso n 4/2009, de 4 de Maro, tornou-se obrigatria a


todas as instituies sob a superviso do Banco de Moambique ter em funcionamento um
servio de atendimento das reclamaes, pedidos de informao e sugestes do pblico29.
Todas as decises tomadas sobre as reclamaes feitas so comunicadas ao Banco de
Moambique. Trata-se, no fundo, da concretizao do direito dos utentes dos servios
financeiros informao. No quadro do mesmo normativo, o Banco Central dispe de um
servio similar, a que so cometidas as responsabilidades de atender as reclamaes, pedidos
de informao e sugestes dos clientes do sistema bancrio. O recurso a este ltimo servio
s atendvel numa das seguintes situaes: (i) o reclamante no se conforma com o
tratamento dado s suas reclamaes junto a uma IC ou SF ou -lhe denegado o direito a
informao ou ainda quando as respostas no lhe so dadas dentro do prazo fixado (dez dias
teis, prorrogveis quando haja motivos ponderosos).
O output das reclamaes em recurso ao Banco de Moambique no se traduz num
acto administrativo definitivo e executrio, antes constituindo um mero parecer tcnico-
administrativo, reforado, porm, quanto mais no seja, pelo prestgio e autoridade
reconhecidos ao Banco Central.
Por fim, nota merecedora de registo a de que o CCB, em vigor desde 1 de Janeiro de
2007, inclui no seu articulado normas sobre o relacionamento com os clientes nos artigos 35 e
36, estabelecendo a necessidade de existncia dum servio de atendimento de reclamaes,
que funcione de forma honesta e rpida.

3. Principais concluses

Sem o propsito de resumir nem de inventariar o que foi objecto da nossa indagao,
h que realar que, hoje, mais do que nunca, a ordem jurdica moambicana contempla um
conjunto de normas destinadas proteco dos consumidores dos servios e produtos
financeiros. As regras que perseguem a tutela dos clientes do sistema bancrio acham-se
bastante dispersas, situao que , de resto, comum a todo o direito bancrio.

29 J antes o CCB o impunha, mas era de eficcia limitada.

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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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Professor Galvo Telles vol. II, Direito Bancrio, Almedina, Dezembro de 2002

Vasconcelos, Pedro Pais de, Teoria Geral do Direito Civil, 4 edio, Almedina, local, 2007

Mais recentemente, foi aprovada a Lei n ___/2010, de ___ de _________, lei de


defesa do consumidor.
Multiplicam-se os campos de actividade em que se recorre ao modelo das clusulas
contratuais gerais, nomeadamente nos contratos bancrios, Esse crescendo vendo sendo
acompanhado por intervenes legislativas tendentes a obstar a que a contratao envolvendo
clusulas contratuais gerais se converta em instrumento de injustia ou de tirania dos mais
fortes.

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