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Estudos em

Arbitragem, Mediao
e Negociao
Universidade de Braslia
Faculdade de Direito
Organizadores:
ANDR GOMMA DE AZEVEDO
IVAN MACHADO BARBOSA

Estudos em
Arbitragem, Mediao
e Negociao

2007
Grupos de Pesquisa
Direitos exclusivos para esta edio:
Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao
Universidade de Braslia
Faculdade de Direito
Campus Universitrio, Asa Norte
Braslia, DF

Copyright 2007 by GT Arbitragem e Andr Gomma de Azevedo


Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida por
qualquer meio, eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia, gravao ou qualquer forma de
armazenagem de informao sem a autorizao por escrito dos editores ressalvada a hiptese
de uso educativo sem fins lucrativos.

Impresso no Brasil

Comisso Editorial
Adriana Braghetta
Alexandre Arajo Costa
Andr Gomma de Azevedo
Antnio de Moura Borges
Francisco Victor Bouissou
Frederico Henrique Viegas de Lima
Humberto Jacques de Medeiros
Ivan Machado Barbosa
Loussia Penha Mousse Flix
Mrcia Flvia Santini Picarelli
Mrcio Irio Aranha
Pedro Batista Martins
Selma Maria Ferreira Lemes

Superviso Editorial e Preparao de Originais


Breno Carneiro Zaban
Ivan Machado Barbosa

Reviso Final
Guilherme Lima Amorim

Capa
Andr Gomma de Azevedo
Divanir Mattos Junior (finalizao)

Superviso Grfica
Divanir Mattos Junior

Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol 4 / Andr Gom-


ma de Azevedo, Ivan Machado Barbosa (orgs.) Braslia: Grupos
de Pesquisa, 2007.
E82a 302 p.
ISBN 85-89929-02-7
1. Resoluo alternativa de disputas 2. Arbitragem 3. Mediao 4.
Negociao. I. Azevedo, Andr Gomma de
Fundao Universidade de Braslia

Reitor
Timothy Martin Mulholland

Vice-Reitor
Edgar Nobuo Mamiya

Faculdade de Direito

Diretor
Marcus Faro de Castro

Vice-Diretor
Mrcio Nunes Irio Aranha Oliveira

Coordenador de Ps-Graduao
Menelick de Carvalho Netto

Coordenador de Graduao
Ana Frazo de Azevedo Lopes
Corpo Docente:

Aldo de Campos Costa Joo Orestes Dalazen


Alejandra Leonor Pascual Jorge Amaury Maia Nunes
Alexandre Arajo Costa Jos Eduardo Sabo Paes
Alexandre Bernardino Costa Jos Francisco Paes Landim
Ana Frazo de Azevedo Lopes Jos Geraldo de Sousa Jnior
Andr Felipe Gomma de Azevedo Jos Robalinho Cavalcanti
Anna Maria Pimentel Karla Neves Faiad de Moura
Antnio de Moura Borges Lo Ferreira Leoncy
Bistra Stefanova Apostolova Leomar Barros Amorim
Carlos Alberto Reis de Paula Lcia Maria Brito de Oliveira
Carlos Eduardo de O. Vasconcelos Lus Alberto Warat
Carlos Eduardo Vieira de Carvalho Luiz Gustavo Kaercher Loureiro
Carlos Fernando Mathias de Souza Loussia Penha Musse Felix
Carlos Frederico Oliveira Pereira Lucas Rocha Furtado
Carlos Roberto Mota Pelegrino Mrcia Flvia Santini Picarelli
Christine Oliveira Peter da Silva Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira
Cristiano Otvio Paixo Araujo Pinto Mrcio Wanderley de Azevedo
Davi Monteiro Diniz Maria Carolina Rosa
Dourimar Nunes de Moura Maria Eliane Menezes de Farias
Edson Carvalho Vidigal Mamede Said Maia Filho
Ela Wiecko Volkmer de Castilho Marco Aurlio Mendes de F. Mello
Eugnio Jos Guilherme de Arago Marcus Faro de Castro
Fernanda Dias Xavier Marthius Svio Cavalcante Lobato
Francisco Ribeiro Todorov Menelick de Carvalho Netto
Frederico Henrique Viegas de Lima Nelson Azevedo Jobim
Geraldo Brindeiro Nicolau Dino de Castro e Costa Neto
Gilmar Ferreira Mendes Olindo Herculano de Menezes
Giovana Maria Frisso Othon Azevedo Lopes
Gisela de Castro Chamoun Pedro Paulo Castelo Branco Coelho
Gloreni Aparecida Machado Ricardo Jos Macedo Britto
Guilherme Fernandes Neto Ronaldo Rebello de Britto Poletti
Henrique Fagundes Filho Tarcisio Vieira de Carvalho Neto
Hrcules Alexandre da Costa Bencio Teori Albino Zavascki
Humberto Jacques de Medeiros Victor Russomano Jnior
talo Fioravanti Sabo Mendes Walter Ramos da Costa Porto
Sumrio:
11 Agradecimentos
13 Apresentao

Primeira Parte Memria


19 O componente de Mediao Vtima-Ofensor na Justia Restaurativa: uma breve
apresentao procedimental de uma inovao epistemolgica na autocomposio penal
Andr Gomma de Azevedo

Segunda Parte Doutrina Parte Especial


43 Justia sem Direito?
Jerold S. Auerbach

Terceira Parte Doutrina Artigos de Professores


65 Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor:
uma avaliao a partir de vrias Experincias locais
Mark S. Umbreit
93 Um modelo no serve para todos: uma abordagem pluralista ao teste
do desempenho e garantia da qualidade do mediador
Robert A. Baruch Bush
129 Tomada de deciso em mediao: o novo grfico antigo
e o sistema do novo grfico novo
Leonard L. Riskin
171 Resoluo Alternativa de Disputas: por que ela no funciona
e por que ela funciona
Todd B. Carver e Albert A. Vondra.

Quarta Parte Doutrina Artigos de Pesquisadores


189 Para a verificao da eficcia de uma mediao transformadora
Artur Coimbra de Oliveira.
205 Implementao da Justia Restaurativa por meio da Mediao Penal
Tatiana Sandy Tiago
221 A indicao Mediao Vtima-Ofensor: algumas consideraes
em referncia sua eficcia em diferentes casos
Breno Zaban Carneiro

Quinta Parte Resenhas de Livros


239 The promise of Mediation Robert A. Baruch Bush e Joseph P. Folger
Artur Coimbra de Oliveira
243 Justia Restaurativa: Coletnea de Artigos. Catherine Slakmon,
Renato Campos Pinto de Vitto e Renato Scrates Gomes Pinto
Tatiana Sandy Tiago

Sexta Parte Miscelnea


249 Lei Uniforme de Mediao

257 Resoluo 12/2002 do Conselho Econmico


e Social das Naes Unidas em sua sesso substantiva de 2002

265 Formulrio para Avaliao de Programas: Mediao Vtima-Ofensor


Baseado em formulrios desenvolvidos por:
Mark S. Umbreit e Andr Gomma de Azevedo
aos Professores
Osiris Lopes Neto (in memoriam)
e
Athos Gusmo Carneiro

dois ilustres e dedicados docentes da


Faculdade de Direito da Universidade
de Braslia, a quem dedicamos essa
obra pela grande contribuio ao
desenvolvimento da pesquisa na
Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia
A G R A D E C I M E N T O S 11

Agradecimentos
As idias apresentadas nesse quarto ano de coletnea de artigos decorrem, em grande
parte, do trabalho de muitas pessoas que intensamente contriburam para diversos projetos do
Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito
da Universidade de Braslia (GT Arbitragem). Portanto, no poderamos deixar de registrar esses
esforos e nossos sinceros agradecimentos a estes para com quem temos expressivas dvidas in-
telectuais.
Inicialmente, agradecemos ao Prof. Mark S. Umbreit (Universidade de Minnesota, EUA)
pelo contnuo apoio com o projeto de pesquisa em Mediao Vtima-Ofensor (MVO), bem como
pela autorizao da traduo e publicao do artigo Restorative Justice Through Victim-Offen-
der Mediation: A Multi-Site Assessment publicado originalmente no Western Criminology Review
(1998) e de seu Formulrio para Avaliao de Programas: Mediao Vtima-Ofensor que foi adap-
tado para publicao nesta obra considerando o contexto processual penal brasileiro e formulrios
de avaliao qualitativa de programas de mediao forense desenvolvidos pelo GT Arbitragem.
Cabe registrar tambm a notvel generosidade do Prof. Jerold S. Auerbach (Wellesley
College) e da Oxford University Press que nos autorizaram a publicar dois captulos do livro Justice
Without Law? originalmente publicado em 1984.
Pela autorizao para publicar em portugus seu artigo One Size Does Not Fit All: A
Pluralistic Approach to Mediator Performance Testing and Quality Assurance publicado origi-
nalmente na Ohio State Journal on Dispute Resolution (2004) agradecemos o Prof. Robert Baruch
Bush (Hofstra University, EUA) bem como a prpria revista. Pela autorizao para traduzir e publi-
car o seu artigo Decision Making in Mediation: The New Old Grid and the New New Grid System
originalmente publicado na Notre Dame Law Review (2003) agradecemos ao Prof. Leonard Riskin
(Universidade de Flrida, EUA) e esta revista.
Registramos tambm nosso apreo ao Sr. Tim Cannon da Harvard Business School Pu-
blishing pela autorizao referente traduo e publicao do artigo Alternative Dispute Resolu-
tion: Why It Doesnt Work and Why It Does publicado originalmente na Harvard Business Review
de maio de 1994.
Registramos com grande considerao a contribuio da Professora Carol Liebman, Di-
retora da Clinica de Mediao da Universidade de Columbia em Nova Iorque, pela sua participao
12 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

no I Curso de Extenso em Mediao e pelo desencadeamento de diversas linhas de pesquisa no


GT Arbitragem.
De igual forma, ressaltamos nossos agradecimentos aos Conselheiros Germana de Mo-
raes e Eduardo Lorenzoni do Conselho Nacional de Justia bem como aos Coordenadores Gerais
do seu Movimento pela Conciliao Desembargador Marco Aurlio Gastaldi Buzzi e Juza Mariella
Ferraz de Arruda Pollice Nogueira pela oportunidade de aproveitar os trabalhos de pesquisa deste
grupo junto a esse relevante movimento nacional.
Pelo apoio institucional em especial no que tange aos videos educacionais A Oficina: uma
mediao exemplificada e O Reencontro de Helena: uma mediao vtima-ofensor exemplificada
agradecemos ao Tribunal de Justia do Estado da Bahia e em especial aos seguintes membros: Des.
Gilberto de Freitas Carib, Des. Benito Figueiredo, Des. Luiz Fernando de Souza Ramos, Desa. Lucy
Lopes Moreira e Des. Carlos Alberto Dultra Cintra.
Cumpre ressaltar ainda nossa dvida de gratido com o Tribunal de Justia do Distri-
to Federal e Territrios e seus integrantes pelas oportunidades de participao com pesquisas
em programas pioneiros como o projeto piloto de mediao forense (Servio de Mediao Fo-
rense), o programa de mediao comunitria (Projeto Justia Comunitria) e o programa de
mediao penal (Projeto Piloto de Justia Restaurativa). Registramos, assim, nosso apreo pela
contribuio dos seguintes membros: Juza Carmen Nicea Nogueira Bittencourt, Juiz Asiel Hen-
rique de Souza, Juiz

Ben-Hur Viza
e Juza Sandra Tonussi Reves;
Des. Jos Jeronymo Bezerra
de Souza, Des. Estevam Maia, Des. Eduardo de Moraes Oliveira; Desa. Carmelita Indiano A. do
Brasil Dias; Des. Natanael Caetano Fernandes, Des. Otvio Augusto Barbosa, Des. Getlio Var-
gas de Moraes Oliveira, que muito bem assistidos pelo Secretrio Executivo do Servio de Me-
diao Forense (a quem estendemos nossa gratido), Dr. Marcelo Girade, tm obtido notveis
resultados. Agradecemos tambm
pelos prestimosos auxlios
das brilhantes psiclogas Marlia
Lobo, Simone Republicano, Helena Costa e Lianne Oliveira.
Pelos oportunos projetos de pesquisa em mtodos apropriados de resoluo de disputas
agradecemos o apoio dos antigos integrantes do GT Arbitragem: Profa. Paulina Paez, Dra. Francine
Figueiredo, Dr. Cludio F. Silva, Dr. Alexandre Vitorino, Dr. Amom Albernaz Pires, Dr. Henrique
Arajo Costa, Dr. Weverton Severo, Dr. Ccero Freitas, Dr. Juliano Zaiden Benvindo, Dra. Daniela
Bson, Dr. Vilson Malchow Vedana, Dr. Fbio Portela Lopes de Almeida, Dr. Francisco Mendes Sher-
tel, Dr. Otvio Perroni e Dra. Isabela Seixas.
Finalmente, registramos nossos agradecimentos aos alunos que participaram e apoia-
ram os projetos do Grupo de Pesquisa em Arbitragem, Mediao e Negociao desde sua formao
em 1998.
Braslia, 8 de maro de 2007

Andr Gomma de Azevedo


Ivan Machado Barbosa
A P R E S E N TA O 13

Apresentao
O Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Fa-
culdade de Direito da Universidade de Braslia (GT Arbitragem) tem desenvolvido, desde
1998, uma srie de projetos voltados melhoria da teoria e tcnica de resoluo de dis-
putas com nfase nos mecanismos autocompositivos. De todos os projetos desenvolvidos
nos anos de 2006 e 2007, possivelmente os que demonstraram maior efetividade na
necessria contribuio social a que se destina a pesquisa acadmica foram os estudos
sobre a Mediao Vtima-Ofensor (MVO) e o vdeo exemplificativo de processo restaurati-
vo este j se encontra disponvel para visualizao no site do GT Arbitragem (www.unb.
br/fd/gt).
Como recorrentemente se faz no GT Arbitragem, a cada ciclo de trabalhos se
escolhem quais temas de pesquisa sero desenvolvidos no ciclo seguinte para auxiliar os
projetos autocompositivos de Organizaes No Governamentais (ONGs) e do Poder Judi-
cirio. Nos anos de 2006 e 2007, desenvolveram-se projetos na rea de Justia Restaurati-
va e seu componente da Mediao Vtima-Ofensor. A Justia Restaurativa definida nesta
obra como a proposio metodolgica por intermdio da qual se busca, por adequadas
intervenes tcnicas, a reparao moral e material do dano, por meio de comunicaes
efetivas entre vtimas, ofensores e representantes da comunidade voltadas a estimular:
i) a adequada responsabilizao por atos lesivos; ii) a assistncia material e moral de
vitimas; iii) a incluso de ofensores na comunidade; iv) o empoderamento das partes;
v) a solidariedade; vi) o respeito mtuo entre vtima e ofensor; vii) a humanizao das
relaes processuais em lides penais; e viii) a manuteno ou restaurao das relaes
sociais subjacentes eventualmente preexistentes ao conflito. Por sua vez, a Mediao V-
tima-Ofensor definida como o processo autocompositivo que proporciona s vtimas de
crimes a oportunidade de encontrar os autores do fato (ou ofensores) em um ambiente
seguro e estruturado, com o escopo de estabelecer direta responsabilidade dos ofensores
enquanto se proporciona relevante assistncia e compensao vtima.
Nesse contexto, no marco de lanamento de um exemplar da Srie Grupos de
Pesquisa, com a edio destes Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol.
4 (2007), direciona-se o presente trabalho preponderantemente autocomposio pe-
14 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

nal com o intuito de auxiliar os projetos piloto em Justia Restaurativa dos Tribunais
Brasileiros.
O presente livro composto de seis partes. A primeira, intitulada Memria, con-
tm a republicao do artigo do professor Andr Gomma de Azevedo. O referido trabalho
apresenta os conceitos e caractersticas da Justia Restaurativa e da Mediao Vtima-Ofen-
sor como parte de uma inovao epistemolgica na autocomposio penal
A segunda parte, intitulada de Doutrina Parte Especial, contm a introduo e
a concluso do clebre livro Justia sem Direito do professor Jerold S. Auerbach. Esta
obra trata percucientemente o relacionamento entre as formas de resoluo de disputas e
o Direito.
A terceira parte, Doutrina Artigos de Professores, traz quatro artigos de profes-
sores estrangeiros que enriqueceram o tema. O texto do professor Mark Umbreit apresenta
os princpios fundamentais da Justia Restaurativa e os utiliza para analisar uma srie
de dados empricos acerca da Mediao Vtima-Ofensor. Robert Baruch Bush analisa em
seu trabalho diversos testes de desempenho e defende a tese de que eles possuem a falha
comum de no reconhecer a existncia de diversos modelos de mediao, prope a seguir
a criao de um teste pluralista capaz de analisar os diversos paradigmas da mediao. O
artigo do professor Leonard Riskin apresenta a evoluo do clssico grfico de avaliao de
mediao, em uma interessante abordagem esquemtica acerca da tomada de deciso
na mediao. Finalmente, o artigo dos professores Carver e Vondra demonstra de forma
cabal quais so os fatores necessrios para uma utilizao bem sucedida dos mtodos de
resoluo de disputas no judiciais e quais so os elementos que podem levar ao fracasso
desses processos.
A quarta parte do livro apresenta trs artigos de pesquisadores do GT Arbitragem
especialmente escolhidos por sua pertinncia temtica. Artur de Oliveira apresenta na
sua obra fundamentos tericos para a avaliao do desempenho do mediador na tarefa
de incentivar a transformao do conflito. O trabalho de Tatiana Sandy Tiago apresenta a
Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor como um instrumento para
complementar o processo penal tradicional, de forma a sanar algumas de suas falhas.
Breno Carneiro, por sua vez, analisa doutrina e estudos empricos para fornecer um
fundamento norteador da seleo dos casos especialmente indicados para a Mediao
Vtima-Ofensor.
A quinta parte desta obra composta por duas resenhas de importantes traba-
lhos. A primeira The Promise of Mediation, de Bush e Folger, realizada pelo pesqui-
sador Artur Oliveira. A segunda resenha, de Tatiana Sandy Tiago, analisa a importante

 Confira o grfico clssico no artigo Compreendendo as Orientaes, Estratgias e Tcnicas do Mediador: Um Mapa para os
Desnorteados, constante no volume 1 desta srie.
A P R E S E N TA O 15

coletnea de artigos do Ministrio da Justia intitulada: Justia Restaurativa: uma cole-


tnea de artigos.
Na sexta e ltima parte, Miscelnea, so apresentados trs diferentes trabalhos de
grande relevncia para os pesquisadores dos mtodos apropriados de resoluo de dispu-
tas. O primeiro a Lei Uniforme de Mediao dos Estados Unidos que foi concebida para
sistematizar a legislao dos diversos estados americanos acerca da mediao. O segundo
texto consiste em Resoluo aprovada pelo Conselho Econmico e Social das Naes Unidas
que apresenta os princpios bsicos da Justia Restaurativa e que exorta os Estados Mem-
bros a adotarem as suas prticas. Por fim, o ltimo trabalho um formulrio para avaliao
de Mediao Vtima-Ofensor desenvolvido por Mark Umbreit e adaptado por Andr Gomma
de Azevedo que, estruturado por meio de questes simples, permite avaliar a boa prtica da
Mediao Vtima-Ofensor sem a necessidade de grandes dispndios financeiros.

Andr Gomma de Azevedo


Ivan Machado Barbosa
Primeira Parte
Memria
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 19

O COMPONENTE DE MEDIAO VTIMA-OFENSOR


NA JUSTIA RESTAURATIVA: UMA BREVE APRESENTAO
PROCEDIMENTAL DE UMA INOVAO EPISTEMOLGICA
NA AUTOCOMPOSIO PENAL

Andr Gomma de Azevedo


I. Introduo. II. Justia Restaurativa e Mediao Vtima-
Ofensor: Conceitos. III. Caractersticas procedimentais da mediao
vtima-ofensor. IV. Concluso. V. Bibliografia.

I. Introduo
A moderna doutrina tende a criticar o antigo modelo epistemolgico que
propugnava um sistema positivado puramente tcnico e formal do ordenamento jurdico
processual pois passou-se a perseguir o chamado aspecto tico do processo: a sua conotao
deontolgica. Entende-se que a principal proposio de uma estrutura processual de
resoluo de conflitos consiste precisamente em se desenvolver um sistema que atenda
ao principal escopo de um sistema processual: a pacificao social. No mbito penal, as
inquietaes de muitos juristas, socilogos, antroplogos, economistas, cientistas polticos
e psiclogos entre outros que conclamam alteraes no ordenamento jurdico direcionam-
se, sobretudo, para que se abandone uma estrutura formalista centrada em componentes
axiolgicos dos prprios representantes do Estado (e.g. juzes ou promotores) para se
prover o Acesso Justia um modelo cuja valorao do justo decorre da percepo do

 Juiz de Direito (TJBA). Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, Mestre em Direito pela Universidade de
Columbia em Nova Iorque. Ex-mediador no Institute for Mediation and Conflict Resolution (IMCR), em Nova Iorque - EUA. Ex-
mediador no Harlem Small Claims Court, em Nova Iorque - EUA. Ex-Consultor Jurdico na General Electric Company (GE), em
Fairfield, CT - EUA. Texto elaborado a partir de palestra proferida no 2 Congresso do Instituto Brasileiro de Estudos do Direito da
Energia em 9.11.2004 na FIESP - Federao das Indstrias do Estado de So Paulo e de artigo publicado na Revista dos Juizados
Especiais do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, no. 11, Jul./Dez. 2001, pgs. 13 a 24.
 BAGOLINI, Luigi, Visioni della giustizia e senso cumune, Ed. Giappichelli, 2a. ed. Turim, 1972 apud DINAMARCO, Cndido Rangel,
A Instrumentalidade do Processo, Ed. Malheiros, 8a. Edio, So Paulo, 2000, p. 22.
 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso Justia, Ed. Srgio Antonio Fabris, Porto Alegre 1988 p. 8.
20 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

prprio jurisdicionado (e.g. comunidade, vtima e ofensor) estabelecido diante de padres


amplos fixados pelo Estado. Nesse contexto surge a chamada Justia Restaurativa, uma
nova tendncia sistmica na qual as partes envolvidas em determinado crime [e.g. vtima
e ofensor] conjuntamente decidem a melhor forma de lidar com os desdobramentos da
ofensa e suas implicaes futuras.
Assim, pela Justia Restaurativa se enfatizam as necessidades da vtima, da comu-
nidade e do ofensor sob patente enfoque de direitos humanos consideradas as necessida-
des de se reconhecerem os impactos sociais e de significativas injustias decorrentes da
aplicao puramente objetiva de dispositivos legais que freqentemente desconsideram as
necessidades das vtimas. Desta forma, busca-se reafirmar a responsabilidade de ofensores
por seus atos ao se permitirem encontros entre estes e suas vtimas e a comunidade na qual
esto inseridos. Em regra, a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura mais informal
em que as partes tm maior ingerncia quanto ao desenvolvimento procedimental e ao
resultado. Existem diversos processos distintos que compem a Justia Restaurativa, como
a mediao vtima-ofensor (Victim Offender Mediation), a conferncia (conferencing), os
crculos de pacificao (peacemaking circles), circulos decisrios (sentencing circles), a
restituio (restitution), entre outros que merecem ser oportunamente examinados.
O Acesso Justia foi definido por Bryant Garth e Mauro Cappelleti como uma
expresso para que sejam determinadas duas finalidades bsicas do sistema jurdico o
sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob
os auspcios do Estado. Cumpre ressaltar que a corrente que preconiza o estmulo ao
acesso justia o faz considerando no apenas disputas cveis mas tambm conflitos no
mbito penal. Dessa forma, h relevante preocupao no sentido de que o sistema penal

 No presente trabalho, a palavra ofensor utilizado para englobar os diversos termos referentes quele que se encontra em
plo passivo em inquritos, termos circunstanciados ou processos (i.e. investigado, indiciado, autor do fato ou ru). Procede-se
desta forma em ateno s Regras de Tquio (United Nations Minimum Rules for Non-custodial Measures - Resoluo 45/110
de 14.12.1990 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas) que, no item 2.1 do seu anexo, estabelece esta mesma
uniformizao terminolgica..
 Nota-se, assim, a tendncia de mitigao de corrente excessivamente positivista que impe o predomnio da norma sobre a
vontade consentida. Por essa corrente, encontrada em autores como Hobbes, no existe outro critrio do justo e do injusto fora
da lei positiva (BOBBIO, Norberto, Teoria Generale del Diritto, n. 13 esp. p. 36 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, Nova Era do
Processo Civil, So Paulo: Ed. Malheiros, 2003, p. 12). Atualmente, a posio consentnea de que o justo enquanto valor pode e
deve ser estabelecido pelas partes consensualmente e que, caso estas no consigam atingir tal consenso, um terceiro as substituir
nessa tarefa indicando, com base na lei, o justo diante de cada caso concreto. Por meio da autocomposio o conceito de justia
se apresenta em umas de suas acepes mais bsicas: a de que a justia da deciso adequadamente alcanada em razo de
um procedimento equnime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatrios considerando o pleno conhecimento destas
quanto ao contexto ftico e jurdico em que se encontram. Portanto, na autocomposio a justia se concretiza na medida em
que as prprias partes foram adequadamente estimuladas produo de tal consenso e tanto pela forma como pelo resultado
esto satisfeitas com seu termo. Constata-se de plano que, nesta forma de resoluo de disputas, o polissmico conceito de
justia ganha mais uma definio passando a ser considerado tambm em funo da satisfao das partes quanto ao resultado
e ao procedimento que as conduziu a tanto.

MARSHALL, Tony F., Restorative Justice: An Overview. Londres: Home Office Research, Development and Statistics Directorate,
1999 apud ASHFORD, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice, British Journal of Criminology n 42, 2002, p.
578.

Para maiores informaes acerca desses instrumentos e processos restaurativos v. UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim
Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research, So Francisco, CA: Ed.
Jossey Bass, 2001. Recomenda-se ainda
a visita ao stio http://www.restorativejustice.org .

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 8.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 21

no se transforme em um mecanismo de marginalizao de hipossuficientes. Isto porque


alguns autores chegam a indicar que j fazem parte do sistema penal inclusive em sen-
tido limitado os procedimentos contravencionais de controle de setores marginalizados
da populao, as faculdades sancionatrias policiais arbitrrias, as penas sem processo, as
execues sem processo etc.10.
Precisamente em razo de o ordenamento jurdico penal ser um sistema11, e
como tal em constante evoluo12, aceitar que o sistema penal cumpra meramente uma
funo substancialmente simblica13 ou ainda meramente punitiva seria contrariar sua
prpria essncia sistmica. Como parte dessa evoluo, buscam-se novos (e mais eficien-
tes) mecanismos de resoluo de litgios voltados no apenas a transformar o ordenamento
processual penal em um mecanismo retributivo mais eficiente mas tambm voltado a
ressocializao, preveno, reduo dos efeitos da vitimizao, educao, empoderamento
e humanizao do conflito.
Nesse sentido, dentro do contexto evolutivo dos sistemas processuais existentes
at meados do sculo XX, a resoluo de conflitos penais deveria ser desenvolvida exclusi-
vamente pelo Estado e no sob os auspcios do Estado. Nota-se, assim, tendncia de se
incluir o cidado no processo de resoluo de conflitos a ponto de este auxiliar o Estado
nesse intuito. O Estado, por sua vez, acompanha tal auxlio para assegurar a adequada
preeminncia de valores coletivos indisponveis.
Cabe mencionar que na evoluo do Direito Pblico nos pases de orientao roma-
no-germnica e principalmente no desenvolvimento de seus sistemas processuais houve um
fortalecimento do Estado na sua funo de pacificao de conflitos a ponto de praticamente
se excluir o cidado do processo de resoluo de suas prprias controvrsias14.
Essa quase absoluta exclusividade estatal15 do exerccio de pacificao social, por um
lado, freqentemente mostra-se necessria na medida em que a autotutela pode, excludas as
excees legais (e.g. legtima defesa - art. 25 do Cdigo Penal), prejudicar o desenvolvimento
social (e.g. crime de exerccio arbitrrio das prprias razes art. 345 do Cdigo Penal). Por
outro lado, a prpria autocomposio, que pode ser um meio muito eficiente de composio
de controvrsias, no vinha sendo at pouco tempo atrs no Brasil adequadamente estimu-
lada pelo Estado. Naturalmente, h excees como os projetos de Justia Restaurativa nos
Tribunais de Justia do Distrito Federal, do Rio Grande do Sul e do Paran.
 Cf. AGUADO, Paz M. de la Cuesta, Un Derecho Penal en la frontera del caos, Revista da FMU n 1, 1997.
10 ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique, Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral, So Paulo, SP: Ed. Revista
dos Tribunais, 5 Edio, 2004, p. 69.
11 Cf. SOUSA SANTOS, Boaventura de, A crtica da razo indolente contra o desperdcio da experincia, So Paulo, SP: Cortez
Editora, 2000, p. 159. e ANTUNES, Jos Engrcia, A hiptese autopoitica in Revista Juris et de Jure, Porto: Ed. Universidade
Catlica Portuguesa, 1998, p. 1276.
12 Cf. SENGE, Peter, The Fifth Discipline, Nova Iorque, NY: Ed.
Currency, 1994; AXELROD,

Robert, The Evolution of Cooperation,
EUA: Ed. Basic Books, 1984; SMITH, John M. Evolution and the Theory of Games, Nova Iorque, NY: Cambridge University Press,
1982.
13 ZAFFARONI, Ob. Cit. p. 76.
14 GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, Teoria Geral do Processo, Ed. Malheiros 9a. Edio, So Paulo, 1993.
15 GRINOVER, Ada Pellegrini et. alii, ob. cit, p. 29.
22 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Nota-se, portanto, que a autocomposio penal, com o seu conjunto de processos,


tcnicas e princpios, praticamente desconhecida no Brasil. A experincia tem indicado
que a iniciativa prevista na Lei n 9099/95 e reiterada na Lei n 10.259/01 mostrou-se bas-
tante eficaz da perspectiva de reduo de pauta para julgamentos, bem como reduo da
absolvio por ineficincia estatal tradicionalmente referida como prescrio. Por outro
lado, se a Lei n 9099/95 proporcionou ganhos quanto desobstaculizao de pauta e redu-
o de crimes prescritos, de outro lado, houve diversas crticas quanto forma da realizao
das audincias preliminares, que freqentemente, por falta de formao em tcnicas auto-
compositivas de parte de magistrados e seus auxiliares, eram percebidas como coercitivas.
Isto porque o art. 73 da Lei n 9099/95 dispe que A conciliao ser conduzida pelo
Juiz ou por conciliador sob sua orientao. Pargrafo nico. Os conciliadores so au-
xiliares da Justia, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharis
em Direito, excludos os que exeram funes na administrao da Justia Criminal.
Contudo, esta lei nada disps acerca do treinamento necessrio a essa autocomposio
penal tratando-a como se intuitivamente pudesse ser desenvolvida de modo adequado.
Merecem registro os diversos ensaios e tentativas de implementar intuitivamen-
te mecanismos autocompositivos dentro de sistemas processuais na segunda metade do
sculo XIX e na primeira metade do sculo XX. No h, contudo, quaisquer registros fide-
dignos de bom xito desses ensaios e tentativas. De fato, h indicaes de que, quando a
autocomposio se desenvolve sem tcnica adequada, em regra h a imposio do acordo
e, com isso, a perda de sua legitimidade, na medida em que as partes muitas vezes no so
estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto.
Nesse contexto, cumpre ressaltar que o sucesso das modernas iniciativas auto-
compositivas penais (e.g. programas de mediao vitima-ofensor) se deu em funo do
desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses
processos. Exemplificativamente, desenvolveu-se no campo da psicologia cognitiva uma
srie de projetos voltados compreenso do modo por intermdio do qual as partes per-
cebem a realidade quando encontram-se em conflito16. No campo da matemtica aplicada,
desenvolveram-se estudos em aplicao de algoritmos17 para a resoluo de disputas18. No
campo da economia, passaram-se a aplicar conceitos como Teoria dos Jogos e Equilbrio
de Nash que, quando aplicados resoluo de disputas, sugerem possibilidades para que
partes consigam alcanar acordos sem que haja necessariamente a submisso a interesses
de outrem ou a concesso mtua19. Nota-se, portanto, o abandono da prtica intuitiva da

16 Cf. DEUTSCH, Morton; The Resolution of Conflict: Constructive and Deconstructive Processes, New Haven, CT: Yale University
Press, 1973.
17 Entende-se por algoritmo o processo de resoluo de um grupo de questes semelhantes, em que se estipulam, com generalidade,
regras formais para a obteno de resultados, ou para a soluo dessas questes.
18 Cf. BRAMS, Steven e TAYLOR, Alan; Fair Division: From Cake-cutting to Dispute Resolution, Londres: Cambridge University Press,
1996.
19 Acerca desses novos conceitos desenvolvidos vide artigos dos pesquisadores Fbio Portela Almeida, Otvio Perroni e Gustavo
Trancho Azevedo publicados na obra AZEVEDO, Andr Gomma de (org.), Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol. 2,
Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 23

conciliao em favor de uma tcnica especfica desenvolvida para esses novos instrumen-
tos20.
De fato, estes novos instrumentos autocompositivos, com a aplicao dessa me-
todologia especfica, devem ser considerados atualmente como novos processos, pois cada
um destes passou a consistir em um conjunto de atos coordenados lgica e cronologica-
mente para a composio de um conflito. Zamorra Y Castillo, em seu livro de 1947, j falava
da processualizao de outras formas de composio de conflitos21.
Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a mediao passou a ser
tratada, em razo de sua tcnica22, como um conjunto da atos coordenados lgica e crono-
logicamente visando a atingir escopos pr-estabelecidos, possuindo fases e pressupondo a
realizao da prtica de determinados atos para se atingirem, com legitimidade, fins espe-
rados, este instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor Frances-
co Carnelutti, que primeiro cunhou o termo autocomposio23, definir a conciliao como
equivalente jurisdicional e no como processo, isto se d em funo da prpria maneira
intuitiva pela qual se conduzia a autocomposio poca da conceituao desses institutos.
Pode-se afirmar, em funo da prpria definio24 desse processualista do que vem a ser
um processo25 que, considerando a forma procedimentalizada da autocomposio moder-
na, este autor provavelmente tambm a classificaria como um processo.
Nota-se, portanto, que ordenamentos jurdico-processuais modernos so com-
postos, atualmente, de vrios processos distintos. Esse espectro de processos (e.g. pro-
cesso judicial, arbitragem, conciliao, mediao vtima-ofensor, entre outros) forma o
que denominamos de sistema pluriprocessual. Com o pluriprocessualismo, busca-se um
ordenamento jurdico processual no qual as caractersticas intrnsecas de cada contexto f-

20
Para maiores detalhes acerca da metodologia de formao de mediadores e advogados vide SCHMITZ, Suzanne J., What Should
We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation, 6 Harvard Negotiation Law Review,
189, 2001; HENNING, Stephanie A., A Framework for Developing Mediator Certification Programs, 4 Harvard Negotiation Law
Review. 189, 1999; NOLAN-HALEY, Jacqueline M., Mediation And The Search For Justice Through Law, 74 Washington University
Law Quarterly.
47, 1996.
21 ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 62.
22 Para referncias bibliogrficas acerca dessas tcnicas e processos de resoluo de disputas reportamo-nos ao endereo eletrnico
do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia
(http://www.unb.br/fd/gt - bibliografia) onde poder ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes
trabalhos: MOORE, Christopher; O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998; SLAIKEU, Karl; No Final das
Contas: um Guia Prtico para a Mediao de Disputas, Braslia: Ed.
Braslia Jurdica, 2003; COOLEY,

John, The Mediators Handbook,
Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova
Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992; e GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed.
Little, Brown and
Company, 1996.
23 CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Direito Processual Civil, Vol. I, So Paulo: Ed. Bookseller, 2001.
24 CARNELUTTI, Francesco, Instituies do Processo Civil, Vol. I, So Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72.
25 Carnelutti define processo como um conjuntos de atos dirigidos formao ou aplicao dos preceitos jurdicos cujo carter
consiste na colaborao para tal finalidade das pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas (...) a palavra
processo serve, pois para indicar um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito que visa a garantir o bom resultado,
ou seja uma tal regulao do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa (...) para o objetivo
de alcanar a regulamentao justa e certa necessria uma experincia para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria
para encontrar seu ponto de equilbrio, uma tcnica para aquilatar a frmula idnea que represente esse equilbrio, a colaborao
das pessoas interessadas com pessoas desinteressadas est demonstrada para tal finalidade como um mtodo particularmente
eficaz (CARNELUTTI, Francesco, Instituies do Processo Civil, Vol. I, So Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72).
24 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

tico (fattispecie26) so consideradas na escolha do processo de resoluo de conflitos. Com


isso, busca-se reduzir as ineficincias inerentes aos mecanismos de soluo de disputas, na
medida em que se escolhe um processo que permita enderear da melhor maneira possvel
a melhor soluo da disputa no caso concreto. A doutrina registra que essa caracterstica
de afeioamento do procedimento s peculiaridades de cada litgio decorre do chamado
princpio da adaptabilidade27.
Em grande parte, esses processos j esto sendo aplicados por tribunais como
forma de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalizao28 desses instru-
mentos iniciou-se ainda no final da dcada de 1970, em razo de uma proposta do profes-
sor Frank Sander29 posteriormente denominada Multidoor Courthouse (Frum de Mlti-
plas Portas)30. A organizao judiciria proposta pelo Frum de Mltiplas Portas (FMP) se
compe de um poder judicirio como um centro de resolues de disputas, com processos
distintos, baseado na premissa de que h vantagens e desvantagens de cada processo que
devem ser consideradas em funo das caractersticas especficas de cada conflito. Assim,
ao invs de existir apenas uma porta o processo judicial que conduz sala de audi-
ncia, o FMP trata de um amplo sistema com vrios tipos distintos de processo que formam
um centro de justia, organizado pelo Estado, no qual as partes podem ser direcionadas
ao processo adequado a cada disputa. Nesse sentido, nota-se que o magistrado, alm da
funo jurisdicional que lhe atribuda, assume tambm uma funo gerencial31, pois
ainda que a orientao ao pblico seja feita por um serventurio, ao magistrado cabe a
fiscalizao e o acompanhamento32, para assegurar a efetiva realizao dos escopos pre-
tendidos pelo ordenamento jurdico processual, ou, no mnimo, que os auxiliares (e.g.
mediadores) estejam atuando dentre dos limites impostos pelos princpios processuais
constitucionalmente previstos.
Pode-se mencionar que a recente busca da autocomposio como meio de com-
posio de controvrsias decorrente, principalmente, de dois fatores bsicos do desen-
volvimento da cultura jurdico-processual: (i) de um lado, cresce a percepo de que o
Estado tem falhado na sua misso pacificadora em razo de fatores como, dentre outros,
a sobrecarga dos tribunais, as elevadas despesas com os litgios e o excessivo formalismo
processual33; (ii) por outro lado, tem-se aceitado o fato de que o escopo social mais elevado

26 Cf. CARNELUTTI, Francesco, Diritto e Processo, n. 6, p. 11 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, Nova Era do Processo Civil, So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 21.
27 v. Princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo in CALAMANDREI, Piero, Instituzioni di dirrito processuale civile,
I 54, p. 198 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, So Paulo: Ed.
Malheiros, 8 Ed., 2000, p.
290.
28
GOLDBERG, Stephen, et. alii. ob.cit. p. 432.
29
SANDER, Frank E.A.,
Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976.
30 Cf. STIPANOWICH, Thomas J., The Multi-Door Contract and Other Possibilities in Ohio State Journal on Dispute Resolution n 13,
1998, p. 303.
31
RESNIK, Judith, Managerial Judges, in Harvard Law Review, n 96, p. 435.
32 Cf. ELLIOTT, E. Donald, Managerial Judging and the Evolution of Procedure, in University of Chicago Law Review n 53, p. 323.
33
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 83.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 25

das atividades jurdicas do Estado eliminar conflitos mediante critrios justos34, e, ao


mesmo tempo, apregoa-se uma tendncia quanto aos escopos do processo e do exerccio
da jurisdio que o abandono de frmulas exclusivamente positivadas35.
Ao se desenvolver esse conceito de abandono de frmulas exclusivamente positi-
vadas, de fato, o que se prope a implementao no nosso ordenamento jurdico-proces-
sual de mecanismos paraprocessuais ou metaprocessuais que efetivamente complemen-
tem o sistema instrumental visando ao melhor atingimento de seus escopos fundamentais
ou, at mesmo, que atinjam metas no pretendidas originalmente no processo judicial36.
Nota-se, portanto, que, se a autocomposio penal, em modernos ordenamentos
processuais, se mostra como uma categoria de portas disponveis, a Justia Restaurati-
va consiste em um movimento para se estimular a utilizao dessas portas para, assim,
proporcionar uma oportunidade para que vtimas possam obter reparaes, sentirem-se
mais seguras, e encerrar um ciclo psicolgico, bem como permitir que ofensores tenham
melhor compreenso acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam res-
ponsabilizados de uma forma significativa37. Paralelamente, a Justia Restaurativa busca
tambm proporcionar comunidade melhor compreenso acerca das causas subjacentes
ao crime, bem como promover o bem estar da comunidade e prevenir crimes38.
Como ser tratado a seguir, cumpre destacar ainda que a Justia Restaurativa, com
seu principal instrumento a mediao restaurativa no visa a substituir o tradicional
modelo penal retributivo. Trata-se de iniciativa voltada a complementar o ordenamento
processual penal para, em circunstancias especficas, proporcionar resultados mais efi-
cientes da perspectiva do jurisdicionado.

II. Justia Restaurativa e Mediao Vtima-Ofensor: Conceitos


Como indicado acima, a Justia Restaurativa pode ser definida como um mo-
vimento por intermdio do qual busca-se estimular a utilizao de processos nos quais a
vtima e o ofensor e, quando adequado, quaisquer outros indivduos ou membros da co-
munidade afetados pelo crime, participem ativa e conjuntamente na resoluo de questes
originrias do crime, em regra com o auxlio de um facilitador39. Todavia, ante a recen-
34 DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, Ed. Malheiros, 8a. Edio, So Paulo, 2000, p. 161.
35 DINAMARCO, Cndido Rangel, Ob. cit. P. 157 A expresso original do autor abandono de frmulas exclusivamente jurdicas,
contudo, no entendemos adequada a indicao de que a autocomoposio no seria, com sua adequada tcnica, um instrumento
exclusivamente jurdico. Isto porque se consideram as novas concepes de Direito apresentadas contemporaneamente por
diversos autores, dos quais se destaca Boaventura de Souza Santos segundo o qual concebe-se o direito como o conjunto de
processos regularizados e de princpios normativos, considerados justificveis num dado grupo, que contribuem para a identificao
e preveno de litgios e para a resoluo destes atravs de um discurso argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no
pela fora organizada (SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder; ensaio sobre a sociologia da retrica jurdica.
Porto
Alegre : Fabris, 1988, p. 72).
36 Cf. BARUCH BUSH, Robert et al., The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, So
Francisco: Ed.
Jossey-Bass, 1994.
37 Prembulo da Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas.
38 Idem.
39 Cf. Terminologia da Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas.
26 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

tidade do tema, no h consenso quanto conceituao da Justia Restaurativa. Algumas


definies baseiam-se em procedimentalizaes dos encontros entre a vtima, o ofensor e
alguns representantes da comunidade. O Prof. Tony Marshall, como citado acima, define
a Justia Restaurativa como um sistema pelo qual as partes envolvidas em determinado
crime [e.g. vtima e ofensor] conjuntamente decidem a melhor forma de lidar com os
desdobramentos da ofensa e suas implicaes futuras40.
Por outro lado, h uma corrente mais abrangente que define a Justia Restaurativa
a partir de seus valores, princpios e resultados pretendidos41. Exemplificativamente, o Prof.
Gordon Bazemore a apresenta como o processo no qual a reparao do dano ou o restabe-
lecimento consiste no principal valor. Segundo Bazemore, a Justia Restaurativa se prope
tambm a promover outros valores como a participao, reintegrao e deliberao, que
tambm formam seu corpo axiolgico central. Ao procedermos a uma fuso dessas duas
correntes e fazendo uso de outras definies42, entendemos que a Justia Restaurativa
pode ser conceituada como a proposio metodolgica por intermdio da qual
se busca, por adequadas intervenes tcnicas, a reparao moral e material do
dano, por meio de comunicaes efetivas entre vtimas, ofensores e representan-
tes da comunidade voltadas a estimular: i) a adequada responsabilizao por atos
lesivos; ii) a assistncia material e moral de vitimas; iii) a incluso de ofensores
na comunidade; iv) o empoderamento das partes; v) a solidariedade; vi) o respei-
to mtuo entre vtima e ofensor; vii) a humanizao das relaes processuais em
lides penais; e viii) a manuteno ou restaurao das relaes sociais subjacentes
eventualmente preexistentes ao conflito.
Cabe registrar que a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura conceitual subs-
tancialmente distinta da chamada justia tradicional ou Justia (Puramente) Retributiva.
A Justia Restaurativa enfatiza a importncia de se elevar o papel das vtimas e membros
da comunidade ao mesmo tempo em que os ofensores (rus, acusados, indiciados ou
autores do fato) so efetivamente responsabilizados perante as pessoas que foram vitimi-
zadas, restaurando as perdas materiais e morais das vitimas e providenciando uma gama
de oportunidades para dilogo, negociao e resoluo de questes. Isto, quando possvel,

40
MARSHALL, Tony F., Restorative Justice: An Overview. Londres: Home Office Research, Development and Statistics Directorate,
1999 apud ASHFORD, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice, British Journal of Criminology n 42, 2002, p.
578.
41 E.g. BAZEMORE, Gordon e WALGRAVE, Lode, Restorative Juvenile Justice: In search of fundamentals and an outline for systemic
reform in BAZEMORE, Gordon et al Restorative Juvenile Justice: Reparing the Harm of Youth Crime, 1999 e ROCHE, Declan, The
Evolving Definition of Restorative Justice in Contemporary Justice Review n 4.
42 E.g. GOMES PINTO, Renato Scrates, Justia Restaurativa: possvel no Brasil?, SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; GOMES PINTO,
R. (orgs.). Justia Restaurativa: Coletnea de Artigos. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento PNUD, 2005.; UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice
and Research, So Francisco, CA: Ed. Jossey Bass, 2001; ASHWORTH, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice,
British Journal of Criminology n 42, 2002; MORRIS, Allison, Critiquing the Critics, British Journal of Criminology n 42, 2002; VAN
NESS, Daniel, W. Restorative Justice around the world. Tese apresentada no encontro da Organizao das Naoes Unidas, UN
Expert Group on Restorative Justice, 29.10 1.11.2001 em Ottawa, Canad; BAZEMORE, Gordon e WALGRAVE, Lode, Restorative
Juvenile Justice: In search of fundamentals and an outline for systemic reform in BAZEMORE, Gordon et al Restorative Juvenile
Justice: Reparing the Harm of Youth Crime, 1999 e ROCHE, Declan, The Evolving Definition of Restorative Justice in Contemporary
Justice Review n 4.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 27

proporciona uma maior percepo de segurana na comunidade, efetiva resoluo de con-


flitos e saciedade moral por parte dos envolvidos43.
Cumpre registrar que a conceituao da Justia Restaurativa mostra-se neces-
sria para o prprio planejamento de novas prticas ou polticas pblicas segundo esta
nova corrente. Nesse sentido, como bem exposto por Gomes Pinto44, sabe-se que a Lei n
9099/95 estabeleceu, em casos de crimes de menor potencial ofensivo, a autocomposio
penal. Todavia, ante a ausncia de foco: i) em restaurao das relaes sociais subjacentes
disputa; ii) em humanizao das relaes processuais; e iii) em razo da ausncia de tc-
nica autocompositiva adequada, pode-se afirmar que a transao penal como atualmente
desenvolvida no se caracteriza como instituto da Justia Restaurativa. Naturalmente, isto
no impede que Tribunais de Justia estabeleam programas de Justia Restaurativa com
base legal na prpria lei de Juizados Especiais. Nesse sentido, destaca-se o trabalho que se
inicia no Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios que visa a instituir comisso
para o estudo da adaptabilidade da Justia Restaurativa Justia do Distrito Federal e de-
senvolvimento de aes para a implantao de um projeto piloto na comunidade do Ncleo
Bandeirante45 (cidade satlite de Braslia). Nesse projeto, nota-se marcante tendncia a se
iniciar a implementao da Justia Restaurativa por intermdio de um programa piloto que
desenvolva mediaes vtima-ofensor.
Como examinado acima, a mediao vtima-ofensor (MVO) apenas um dos di-
versos processos da Justia Restaurativa. Dentre outras prticas como a conferncia (con-
ferencing), as cmaras restaurativas (restorative conferences), os crculos de pacificao
(peacemaking circles), os circulos decisrios (sentencing circles), a restituio (resti-
tution)46, a mediao vtima-ofensor se caracteriza como a prtica mais antiga, havendo
registros47 das primeiras MVOs no Canad em 1974.
A mediao vtima-ofensor definida por Mark Umbreit como o processo que
proporciona s vtimas de crimes contra a propriedade (property crimes) e de crimes de
leso corporal leve (minor assaults) a oportunidade de encontrar os autores do fato (ofen-
sores) em um ambiente seguro e estruturado com o escopo de estabelecer direta respon-
sabilidade dos ofensores enquanto se proporciona relevante assistncia e compensao
vtima. Assistidos por um mediador48 treinado, a vtima capacitada a demonstrar ao ofen-
sor como o crime a afetou, recebendo uma resposta s suas questes e estar diretamente

43
UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. XXV
44 v. GOMES PINTO, Renato Scrates, Justia Restaurativa: possvel no Brasil?, Ob. Cit.
45 Art. 1 da Portaria Conjunta n 15 de 21.06.2004 da Presidncia, Vice-presidncia e Corregedoria o Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios.
46 Para maiores informaes acerca desses instrumentos e processos restaurativos v. UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim
Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research, So Francisco, CA: Ed. Jossey Bass, 2001. Recomenda-se ainda
a visita ao stio http://www.restorativejustice.org .
47
UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. xlii.
48 Da conceituao desenvolvida na Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas
conclui-se que o facilitador, definido por esta resoluo como todo aquele que facilite de forma justa e imparcial a participao
das partes em um processo restaurativo, gnero do qual o mediador seria espcie. Isto porque a mediao vtima-ofensor
consiste to somente em um dos diversos processos da Justia Restaurativa.
28 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

envolvida em desenvolver um plano de restituio para que o ofensor seja responsabilizado


pelo dano causado49. Cumpre destacar que a definio apresentada por UMBREIT restrin-
ge a aplicao da mediao vtima-ofensor to somente a alguns crimes de menor potencial
ofensivo e a crimes contra a propriedade. Todavia, nota-se tendncia mundial retratada na
Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas
no sentido de se estabelecerem estudos em polticas pblicas referentes aplicao dos
princpios da Justia Restaurativa em crimes de mdio e acentuado potencial ofensivo.
Cabe ressaltar que, a despeito de ser um dos institutos da Justia Restaurativa,
a MVO permanece sendo espcie do gnero autocompositivo denominado de mediao
definida como o processo segundo o qual as partes em disputa escolhem uma terceira
parte, neutra ao conflito ou um painel de pessoas sem interesse na causa (co-mediao),
para auxili-las a chegar a um acordo, pondo fim controvrsia existente. Nesse esprito,
so as prprias partes que so estimuladas a encontrar uma soluo para suas questes,
auxiliadas, em menor ou maior escala, pelo mediador50. Cabe mencionar que tal como os
outros diversos tipos de mediao (e.g. familiar, comunitria, empresarial, institucional
entre outros) a mediao vtima ofensor possui uma srie de caractersticas intrnsecas
que a distingue das demais.
Inicialmente cabe registrar que h distines procedimentais significativas entre
as diversas espcies de mediao. Exemplificativamente, em mediaes cveis h, em regra,
a contraposio de interesses e resistncia quanto a pedidos recprocos. J na mediao
vtima-ofensor, o fato de uma parte ter cometido um crime e outra ter sido a vtima deve
ser incontroversa. Assim, a questo de culpa ou inocncia no mediada.
Enquanto que algumas outras formas autocompositivas so claramente direciona-
das ao acordo51 a MVO direciona-se preponderantemente a estabelecer um dilogo52 efetivo
entre vtima e ofensor com nfase em restaurao da vtima, responsabilizao do ofensor
e recuperao das perdas morais, patrimoniais e afetivas. Naturalmente, h diversas orien-
taes distintas dentro da doutrina em mediao vtima-ofensor. Nesse sentido, UMBREIT
apresenta a seguinte tabela53 acerca da restauratividade da mediao vtima ofensor :

49
UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. xxxviii.
50 Glossrio Mtodos de Resoluo de Disputas (RADS) in AZEVEDO, Andr Gomma (Org.) Estudos em Arbitragem, Mediao e
Negociao, Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004.
51 Cabe registrar que novas tendncias autocompositivas tm direcionado o processo de mediao a uma orientao mais trans-
formadora do que meramente voltada ao acordo.
Sobre esse tema v. FOLGER, Joseph P. e JONES, Tricia S. New Directions in
Mediation: Comunication, Research and Perspectives, Thousand Oaks, CA: Ed. Sage Publications Inc., 1994 e BARUCH BUSH,
Robert A. e FOLGER, Joseph P. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, So
Francisco, CA: Ed.
Jossey-Bass, 1994.
52
UMBREIT, Mark, Ob. Cit. p. xl.
53
UMBREIT, Mark, Ob. Cit. p. xli.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 29

Menor Potencial Restaurativo Maior Potencial Restaurativo


Mediao voltada ao acordo e centrada no ofensor Mediao voltada ao restabelecimento do dilogo e
mais sensvel vtima
1. O enfoque da mediao direciona-se a determinar 1. O enfoque da mediao direciona-se a proporcio-
a quantificao da reparao civil a ser paga com nar uma oportunidade para vtimas e ofensores se
menos oportunidade para comunicaes diretas sobre comunicarem diretamente permitindo que aquelas
o impacto integral do crime na vtima, na comunidade se expressem acerca do integral impacto do crime
ou no prprio ofensor. nas suas vidas e para ouvir respostas s perguntas
que eventualmente tenham. Nesse enfoque busca-
se estimular os ofensores para que percebam o real
impacto humano de seu comportamento e para que
assumam responsabilidade por buscar reparao
dos danos.
2. s vtimas no apresentada a opo de foro ou lo- 2. s vtimas so apresentadas continuamente as
cal onde sentir-se-iam mais confortveis e seguras para opes de onde gostariam de se encontrar com o
se encontrarem com o ofensor. Da mesma forma no ofensor e com quem gostariam de manter a sesso
lhes apresentada a opo das pessoas que gostariam de mediao.
que estivessem presentes sesso de mediao.
3. s vtimas apresentada somente uma solicitao 3. Alm dos debates acerca da reparao civil de
escrita para comparecimento sesso de mediao. danos h marcante enfoque no dilogo sobre o
Em regra no h preparao acerca desse procedimen- impacto do crime nas pessoas envolvidas.
to e do que ocorrer no desenvolver da mediao.
4. No h prvia preparao individual com a vtima e o 4. H prvios encontros individuais entre vtimas
ofensor antes da sesso de mediao. e ofensores antes da primeira sesso conjunta.
Nessas sesses prvias mediao h nfase em se
debater como o crime afetou as partes, bem como
em se identificar interesses, necessidades bem como
outros pontos preparatrios sesso (conjunta) de
mediao.
5. O mediador ou facilitador descreve a ofensa ou o 5. O estilo no diretivo do mediador ou facilitador
crime e posteriormente o ofensor tem a oportunidade faz com que as partes assumam posio mais ativa
de se manifestar. O papel da vtima restringe-se a apre- na mediao e se expressem com mais freqn-
sentar ou responder a algumas perguntas por interm- cia do que o prprio mediador ou facilitador. H
dio do mediador. Em regra no h tolerncia a longos acentuada tolerncia ao silncio e uso de modelos
perodos de silncio ou expresso de sentimentos. humansticos ou transformadores da mediao.
6. Com a orientao diretiva do mediador ou facilitador 6. H acentuada tolerncia quanto expresso de
o mediador se expressa na maior parte da mediao sentimentos e debates acerca do integral impacto do
continuamente perguntando vtima e ao ofensor com crime com nfase no dilogo direto entre as partes
pouco dilogo entre estes. envolvidas com o mediador conduzindo o processo
para se evitarem excessos.
7. Agentes pblicos so usados como mediadores. 7. Membros da comunidade so utilizados como
mediadores voluntrios independentemente ou
monitorados por agentes pblicos.
8. Voluntrio para vtimas e compulsrio para ofenso- 8. Voluntrio para vtima e ofensor
res independentemente destes assumirem autoria ou
no.
9. A mediao voltada ao termo de composio civil 9. A mediao voltada para o restabelecimento
de danos (acordo). Em regra, a sesso demora de 10 a do dilogo. Em regra, a sesso demora pelo menos
15 minutos. uma hora.
30 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

III. Caractersticas procedimentais da mediao vtima-ofensor


a. Pr-seleo de casos
A pr-seleo de casos direciona-se a otimizar o trabalho de mediadores ou facilita-
dores para que somente as disputas que efetivamente tenham o potencial de resolutividade
por meio da MVO sejam encaminhadas a este processo. Como indicado acima, esta uma
caracterstica marcante do sistema pluriprocessual que busca examinar caractersticas in-
trnsecas de cada contexto ftico (fattispecie) para que sejam consideradas na escolha do
processo de resoluo de conflitos.
Assim, em regra, so estabelecidos critrios para encaminhamento de casos
mediao. A resolutividade por mediao vtima-ofensor est geralmente ligada a fatores
como: i) gravidade do ato infracional ou crime (e.g. crimes de menor potencial ofensivo
ou sujeitos suspenso condicional do processo); ii) individuao da(s) vtima(s); iii)
assuno ou indcios de assuno de responsabilidade pelo ato por parte do autor do fato
ou ofensor; iv) primariedade ou histrico de reincidncia do ofensor; sanidade mental da
vtima e do ofensor, entre outros.
Cumpre registrar que a mediao vtima-ofensor deve ocorrer em um ambiente
adequado tanto para a vtima como para o ofensor. Nesse sentido, na entrevista preliminar
faz-se necessria a indicao de que eventual assuno de responsabilidade pelo fato (i.e.
assuno de culpa) no ser comunicada ao juiz competente para julgar a lide penal salvo
se houver autorizao do ofensor. Esta mesma informao acerca da confidencialidade
deve constar da carta ou ofcio a ser encaminhado s partes interessadas quando se indica
que determinado caso foi encaminhado ao programa de Justia Restaurativa e nessa mes-
ma comunicao devem-se apresentar de forma clara os objetivos desse projeto, bem como
o seu funcionamento.
b. Preparao para a mediao
Segundo Umbreit, existem duas importantes etapas na preparao das partes para
a mediao. Inicialmente, h o contato telefnico inicial com cada um dos envolvidos para
que se agende um primeiro encontro individual. Em seguida, h essa sesso individual
preliminar mediao, onde discurtir-se-o aspectos fundamentais da mediao vtima-
ofensor. Como indicado acima, no primeiro contato telefnico recomenda-se que se faa
uma apresentao acerca do que vem a ser mediao vtima-ofensor e quais os benefcios
geralmente auferidos por vtimas e ofensores em razo desse encaminhamento. Como
resultado desse contato telefnico inicial, uma sesso individual preliminar mediao
poder ser agendada.
O propsito predominante da sesso individual preliminar mediao, tambm
denominada de entrevista pr-mediao54, consiste em aferir a perspectiva de cada um

54
UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. 39.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 31

dos envolvidos quanto ao ato criminoso em questo. Nesta oportunidade, freqentemente


se explica o processo de mediao vtima-ofensor s partes e se apresentam as vantagens
e desvantagens de se participar desse meio autocompositivo penal. Naturalmente, ao me-
diador compete verificar a percepo das partes quanto ao fato e seus efeitos, bem como
verificar se os envolvidos encontram-se preparados para a mediao (quanto s suas expec-
tativas, forma de comunicao no agressiva e quanto ao procedimento). Para adequada-
mente tocar todos os pontos necessrios nesta fase, em regra, essa entrevista pr-mediao
se estende por aproximadamente uma hora. Em sntese55, na sesso individual preliminar,
o mediador (ou os co-mediadores): i) abre os trabalhos com apresentaes pessoais; ii)
expe o processo de mediao, seus princpios e suas diretrizes; iii) ouve ativamente a
perspectiva da parte; iv) responde eventuais questionamentos da parte; v) identifica sen-
timentos da parte para que estes possam ser adequadamente endereados na mediao;
e vi) estimula a parte a elaborar um roteiro do que ser debatido na sesso conjunta ao
elencar questes controvertidas e interesses.
c. mediao vtima-ofensor
Um dos escopos da mediao consiste precisamente no empoderamento das par-
tes (e.g. educao sobre tcnicas autocompositivas) para que estas possam, cada vez mais,
por si mesmas compor parte de seus conflitos futuros e realizar o reconhecimento mtuo
de interesses e sentimentos visando a uma aproximao real e conseqente humanizao
do conflito decorrente da empatia. Nesse sentido, na mediao vtima-ofensor busca-se
desenvolver, nos contextos concretos nos quais tal medida se mostra adequada, a oportu-
nidade de aprendizado da vtima e seu ofensor. Considerando que a MVO conta com uma
fase prvia mediao essa oportunidade de aprendizado deve ter sido aproveitada ainda
naquelas sesses individuais preliminares. Isto , considerando que a Justia Restaurativa
tem como pressuposto de desenvolvimento procedimental a confisso do ofensor, pode-se
afirmar que h, nesse contexto, significativo potencial para aprendizado.
Ao incio da sesso de mediao, recomenda-se que se faa novamente uma breve
apresentao acerca do processo, de suas diretrizes fundamentais ou regras. Autores como
Cooley, Umbreit e Liebman56 recomendam que nesta declarao de abertura se tratem dos
seguintes pontos: i) que se indique que o mediador no estar atuando como juiz no
competindo a este qualquer julgamento; ii) que o processo de mediao informal contu-
do estruturado a ponto de permitir que cada parte tenha a oportunidade de se manifestar,
sem interrupes; iii) que as partes tero a oportunidade de apresentar perguntas umas
s outras, bem como aos acompanhantes, que tambm podero se manifestar, desde que
resumidamente e que no tirem o enfoque do contato direto entre vtima e ofensor; iv)
que as partes, em seguida, tero a oportunidade de debater formas de resolver a situao e
reparar os danos; v) que o acordo somente ser redigido se as partes estiverem satisfeitas

55 Para maiores detalhes quanto aos procedimentos referentes a essa fase v. UMBREIT, Mark, Ob.
Cit, p. 41.
56
COOLEY, John, The Mediators Handbook, Notre Dame, IL: Ed. Nita, 2000. UMBREIT, Mark, Ob. Cit, e LIEBMAN, Carol B. Bioethics
in Mediation: Ed.
United Hospital Fund, 2003.
32 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

com tal resoluo e sem que haja qualquer forma de coero para o atingimento dessa
resoluo por parte do mediador; vi) que todos os debates ocorridos na mediao e nas
sesses preliminares sero mantidos na mais absoluta confidencialidade e no podero
ser utilizados como prova em eventuais processos cveis ou criminais; vii) que, caso haja
advogados presentes na mediao, estes so importantes para a conduo desse processo,
na medida em que bons advogados auxiliam o desenvolvimento da mediao e, por con-
seqncia, o alcance dos interesses de seu cliente pois apresentam solues criativas aos
impasses que eventualmente surjam em mediaes57; viii) que, havendo necessidade, o
mediador poder optar por prosseguir com a mediao fazendo uso de sesses individuais
(ou privadas) nas quais as partes se encontram separadamente com o mediador; e ix)
que o papel das partes na mediao consiste em ouvirem atentamente umas s outras,
escutarem sem interrupes, utilizarem linguagem no agressiva, e efetivamente trabalha-
rem em conjunto para acharem as solues necessrias.
Aps a declarao de abertura oportuniza-se s partes que exponham suas pers-
pectivas. A definio de quem ir iniciar depende da vtima que dever se manifestar quanto
a esse ponto na sua sesso preliminar. Cumpre ressaltar que essa deciso transmitida
vtima em razo da preocupao constante da mediao vtima-ofensor em empoder-la.
Estudos indicam que uma das conseqncias do crime e da vitimizao pode ser cons-
tatada na freqente percepo das vtimas de terem menos poder de autodeterminao
e estarem mais fragilizadas perante a sociedade. Nesse sentido, ao se estabelecer que a
vtima somente participa do processo de MVO se quiser e que a esta compete a escolha
da ordem de manifestaes na mediao, busca-se iniciar a reconstruo de um senso
de autodeterminao da vtima para que esta tenha progressivamente a percepo de
empoderamento.
Iniciada a manifestao das partes, caso uma venha a interromper a outra ou caso
seja utilizada uma linguagem agressiva, o mediador dever com firmeza e tato manifestar-
se para que no haja outras interrupes e para que a comunicao se desenvolva cons-
trutivamente. Nesta fase, a principal preocupao do mediador deve ser em transformar
comunicaes ineficientes (prvias mediao) em eficientes e construtivas manifestaes
de interesses e necessidades. De acordo com o modelo espiral de RUBIN58, o conflito res-
ponde a crculos viciosos (ou virtuosos) de ao e reao. Considerando que cada reao
em regra mais severa e intensa do que a antecedente, uma reao agressiva tender a pro-
duzir uma reao ainda mais agressiva, o que por sua vez proporcionar nova ao ainda
mais agressiva produzindo-se assim o crculo vicioso denominado de espiral de conflito
destrutiva59. De igual forma, quando h eficiente participao do mediador nesta fase, as
57 Sobre esse tema v. BARBADO, Michelle T., Um novo perfil para a advocacia: o exerccio profissional do advogado no processo de
mediao in AZEVEDO, Andr Gomma de (org.) Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao, Vol. 2. Braslia: Ed. Grupos de
Pesquisa, 2003 COOLEY, John, Advocacia na Mediao, Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 2000.
58 RUBIN, Jeffrey Z. PRUITT, Dean G. et al. Social Conflict: Escalation, Stalemate and Settlement.
Nova Iorque, NY: Ed. McGraw Hill,
2 Ed, 1994.
59 v. BUNKER, Brbara, B e RUBIN, Jefferey, Conflict, Cooperation and Justice: Essays Inspired by the Work of Morton Deutsch, So
Francisco, CA: Ed. Jossey-Bass, 1995.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 33

partes so estimuladas a agirem de forma construtiva ao fazerem uso de linguagem neutra


e no agressiva. Como resultado, essa ao produz uma reao construtiva que por sua vez
proporciona nova ao ainda mais construtiva produzindo-se assim um crculo virtuoso
denominado de espiral de conflito construtiva.
Ao ouvir ativamente60 a perspectiva das partes, o mediador deve acrescer lista
de pontos objetos da mediao, originalmente elaborada na sesso individual preliminar,
questes relevantes, interesses e sentimentos. Aps a feitura de tal lista, recomenda-se
que se apresente um breve resumo usando linguagem neutra e apontando as questes
e os interesses identificados (em regra os sentimentos so tratados somente em sesses
individuais para preservar as partes). Com isso, o mediador consegue recontextualizar os
fatos pertinentes ao conflito e estimular o desenvolvimento de uma espiral de conflito cons-
trutiva. Desta forma, naturalmente sero escolhidas, pelo mediador, as questes a serem
prioritariamente endereadas na mediao. Cumpre registrar que esta escolha consiste em
opo individual do mediador, que em regra opta por iniciar a comunicao construtiva
pelas questes que tratem de aspectos relacionados comunicao entre as partes (uma
vez que esta, se adequadamente endereada, auxiliar na resoluo das demais questes).
Critrios freqentemente utilizados na escolha da ordem de abordagem de questes a se-
rem tratadas na mediao so, entre outros: i) aqueles que se reportam a histrico de rela-
cionamento positivo das partes; ii) os que evocam interesses comuns; iii) os que a soluo
j foi implicitamente indicada pelas partes nas suas exposies iniciais (e.g. conversarem
com urbanidade); iv) os que proporcionam maior aprofundamento da compreenso rec-
proca acerca das necessidades e interesses de cada parte.
Naturalmente, ao se desenvolver, na mediao, a comunicao acerca das ques-
tes controvertidas, a relao entre as partes aos poucos comea a ser restaurada ou es-
tabelecida em patamares aceitveis por estas. Nesse sentido, cumpre frisar que compete
exclusivamente s partes (re)construir esta relao na medida em que estabelecem ade-
quada comunicao. Cabe destacar ainda que a atribuio do mediador no secundria
ou passiva pois, se de um lado no compete a este apresentar solues s partes, de outro
lado, o estabelecimento de um ambiente adequado para que as partes encontrem suas
solues, bem como o esclarecimento de questes e interesses reais e a identificao e en-
dereamento adequado de sentimentos que venham a obstaculizar o andamento produtivo
da resoluo do conflito so atribuies do mediador que requerem a devida capacitao,
superviso e treinamento.
Pode-se afirmar que a mediao aproxima-se de uma resoluo em bons termos
quando as partes comeam a se comunicar diretamente sem se referirem ou se reportarem
ao mediador. De igual forma, constatam-se alteraes no tom de voz e na postura corporal,
que passam a ser mais suaves61. Ademais, consta-se que as percepes negativas quanto ao
60
Acerca de audio ativa, v. BINDER, David e PRICE, Susan Legal Interviewing and Couseling, Minneapolis, MN: Ed.
West Publishing
Corp. 1977, p. 20.
61 V. WEIL, Pierre e TOMPAKOW, Roland, O corpo fala: a linguagem silenciosa da comunicao no-verbal, Petrpolis, RJ: Ed. Vozes,
1986.
34 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

conflito e a parte com quem se est interagindo passam a ser mais positivas com planos de
mdio ou longo prazo sendo debatidos entre as partes.
Cumpre registrar que o presente trabalho se destina to somente a exemplificar
um procedimento de mediao vtima-ofensor baseado em algumas obras doutrinrias
acerca do tema62 e na experincia do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Media-
o e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (GT Arbitragem). Na-
turalmente, para o adequado treinamento de facilitadores ou mediadores faz-se necessrio
um curso de capacitao com estgio supervisionado.

IV. Concluso
Em razo do aperfeioamento contnuo do ordenamento jurdico processual pe-
nal constata-se o desenvolvimento de corrente genericamente denominada de Justia Res-
taurativa, com enfoque predominante nas necessidades da vtima, da comunidade e do
ofensor. Nesse contexto, mostra-se imperativo o reconhecimento dos impactos sociais do
ato infracional ou crime e a reduo das injustias significativas decorrentes da aplicao
puramente objetiva de dispositivos legais que freqentemente desconsideram as necessi-
dades das vtimas. Por meio da Justia Restaurativa, busca-se reafirmar a responsabilidade
de ofensores por seus atos ao se permitirem encontros entre estes e suas vtimas e a comu-
nidade na qual esto inseridos.
O Acesso Justia, definido por Bryant Garth e Mauro Cappelleti como uma ex-
presso para que sejam determinadas duas finalidades bsicas do sistema jurdico o
sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob
os auspcios do Estado63, mostra-se cada vez mais como um sistema de melhoria cont-
nua no apenas tocante a disputas cveis, mas tambm a conflitos no mbito penal. Dessa
forma, h relevante preocupao no sentido de que o sistema penal no se transforme em
um mecanismo de marginalizao de hipossuficientes64.
Como parte da evoluo do ordenamento jurdico processual penal, desenvolve-
ram-se novos e mais eficientes mecanismos de resoluo de litgios voltados no apenas
a transformar o ordenamento processual penal em um instrumento retributivo mais efi-
ciente, mas tambm voltado ressocializao, preveno, educao, empoderamento e
humanizao do conflito.
No que concerne autocomposio penal prevista na Lei n 9.099/95 e na Lei n
10.259/01, pode-se afirmar que lentamente vem se formando no Brasil a compreenso de
que a autocomposio quando desenvolvida sem a tcnica adequada em regra gera a impo-
62
V. UMBREIT, Mark S.
The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research, So Francisco,
CA: Ed. Jossey Bass, 2001; ASHWORTH, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice, British Journal of Criminology
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Mediao. Porto Alegre: Ed.
Artes Mdicas, 1998 entre outros.
63 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 8.
64 Cf. AGUADO, Paz M. de la Cuesta, Un Derecho Penal en la frontera del caos, Revista da FMU n 1, 1997.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 35

sio do acordo e com isso a perda de sua legitimidade. Isto porque as partes muitas vezes
no so estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Como indicado
acima, o sucesso das modernas iniciativas autocompositivas penais decorre do desenvol-
vimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos
por intermdio do desenvolvimento de tcnica adequada.
Nota-se portanto que, a autocomposio penal, em ordenamentos processuais
modernos, se compe de uma categoria de opes processuais ou portas. Nesse sentido,
a Justia Restaurativa consiste em um movimento para se estimular a utilizao dessas
portas para, assim, proporcionar uma oportunidade para que vtimas possam obter re-
paraes, sentirem-se mais seguras, e encerrar um ciclo psicolgico, bem como permitir
que ofensores tenham melhor compreenso acerca das causas e efeitos de seus compor-
tamentos e que sejam responsabilizados de uma forma significativa65.
Isto porque estas alteraes, tendncias e melhorias destinam-se exclusivamente
a (progressivamente) assegurar a efetividade do sistema processual. Segundo a professora
Deborah Rhode66, a maioria dos estudos existentes indica que a satisfao dos usurios
com o devido processo legal depende fortemente da percepo de que o procedimento (e
no apenas o resultado) foi justo. Outra importante concluso foi no sentido de que alguma
participao do jurisdicionado na seleo dos processos a serem utilizados para dirimir
suas questes aumenta significativamente essa percepo de justia. Da mesma forma, a
incorporao pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resoluo de dis-
putas aumenta a percepo de confiabilidade (accountability) no sistema67.
Naturalmente, cumpre ressaltar que a Justia Restaurativa e seu componente
procedimental da mediao vtima-ofensor encontram-se em estgios preliminares. Nesse
sentido, o procedimento de mediao acima descrito retrata apenas algumas dcadas de
desenvolvimento de tcnicas e mecanismos apropriados. Todavia, das respostas obtidas
em projetos pilotos em desenvolvimento no Brasil e em outros ordenamentos jurdicos68
pode-se afirmar que a Justia Restaurativa no se apresenta como experincia passageira e
sim como projeto em plena sedimentao.

65 Prembulo da Resoluo 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas.
66 RHODE, Deborah, Ob. Cit. p. 135.
67
LIND e TAYLOR, Procedural Justice, 64-67, 102-104; Stempel, Reflections on Judical ADR, 353-354 apud RHODE, Deborah, Ob.
Cit. p. 135.
68 v. AZEVEDO, Andr Gomma de, Autocomposio e Processos Construtivos: uma breve anlise de projetos-piloto de mediao
forense e alguns de seus resultados in AZEVEDO, Andr Gomma de (org.) , Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol.
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Mxico: Ed. Universidad Autnoma Nacional de Mxico, 1991.
Segunda Parte
Doutrina
Parte Especial
J E R O L D S . A U E R B A C H 43

Justia Sem direito?, 


Jerold S. Auerbach2*

Introduo
A idia de se realizar justia sem o auxlio das normas jurdicas estatais parece
absurda, qui amedrontadora. A ausncia de leis especialmente alarmante para os ame-
ricanos, que pertencem a uma das mais legalistas e litigiosas sociedades do mundo. Com
certeza, a histria d fundamento a essa persistente tradio legal, que se estende desde
nossas origens no sculo XVII at as longnquas fontes do common law anglo-saxo. No
h dvida quanto a isso; se afastarmos, porm, nossas predisposies culturais contem-
porneas, ser possvel localizar, ao longo dos ltimos trs sculos e meio de experincia
colonial e nacional, vrios grupos de americanos que perseverantemente procuraram por
uma justia alm do direito estatal, sem advogados ou tribunais. De fato, eles a encontra-
ram em diferentes lugares: em suas comunidades de f, de ideologia ou mesmo de lucro.
Protegidos por essa escolha de distanciamento das normas jurdicas formais, tais grupos
viveram de acordo com valores que no poderiam ser satisfeitos pelas instituies jurdicas.
O significado dessa busca o tema do presente trabalho.

 1984 Oxford University Press. Este texto foi publicado originalmente na lingua inglesa e consiste em dois captulos da obra
Justice without Law? A Oxford University Press generosamente autorizou a traduo e publicao destes captulos. Traduzido por
Marcelo Maciel e revisado por Maysa Maria Massimo Ribeiro, todos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem,
Mediao e Negociao.
 Nota do Tradutor: O termo direito, na presente traduo, refere-se to-somente ao direito estatal, produzido por normas legais.
evidente que h direito fora do aparato jurdico do Estado, mas, para os propsitos da traduo e com um escopo de clareza,
somente a perspectiva mais estrita acima apontada ser utilizada.
 Devo deixar claro, logo neste incio, que h certas proposies, correntes no mundo acadmico jurdico, sobre as quais no devoto
maior ateno neste livro. Em primeiro lugar, a de que o termo direito est presente em todo lugar, no somente em leis e
cdigos, mas onde quer que existam normas, regras e procedimentos. Em segundo lugar, a proposio, que surge como corolrio
da primeira, de que no existem alternativas estas seriam pequenas variaes que lembram disputas entre adversrios, delas
no se distinguindo. Por fim, a conseqente rejeio de qualquer diferena entre instituies jurdicas formais e alternativas
informais. Minhas respostas para cada uma dessas proposies so essencialmente idnticas: eu conheo ambos os lados do
argumento, que rido e desvia o foco principal da discusso. Historicamente falando o que tambm suportado pelo pensa-
mento jurdico contemporneo , a distino entre instituies jurdicas formais e suas alternativas informais (sem advogados
e juzes, funcionrios do Estado) fez sentido para aqueles que escolheram uma opo sobre a outra. (Reconheo, porm, que
h indcios demonstrando que tais instituies jurdicas hoje so to contingentes, discricionrias, arbitrrias e caticas que j
no podem servir de modelo para quase nada que lembre algo de formalidade. E que as alternativas foram, de fato, absorvidas
pelas instituies jurdicas.) Se hoje os contornos desta distino no so precisos, com uma incorrigvel mistura das categorias
de jurdico e no-jurdico, trata-se de nosso problema atual. Este no foi um problema para os participantes do processo
histrico que este livro analisa pelo menos no at o sculo XX, quando a lei ofuscou as alternativas histricas, fundindo-as em
sua prpria imagem comprimida.
44 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Em todas as sociedades, h um amplo leque de alternativas para a resoluo dos


conflitos originados das disputas pessoais. O litgio judicial somente uma opo entre v-
rias dessas possibilidades, que vo da simples opo por ignorar o conflito at a violncia. As
diversas formas de resoluo de disputas, bem como as sanes culturalmente aceitas por
uma sociedade, expressam os ideais que as pessoas defendem, suas percepes sobre si
mesmas e a qualidade de seus relacionamentos com as outras. Elas indicam se as pessoas
esto predispostas a evitar ou a encorajar o conflito, reprim-lo ou resolv-lo amigavelmen-
te. No fim das contas, os mais bsicos valores de uma sociedade so revelados em seus
processos de resoluo de disputas. Embora todas as sociedades proporcionem instituies
voltadas resoluo de disputas, no se pode afirmar que tais instituies devam ser neces-
sariamente ou exclusivamente as jurdicas. Concepes sobre o que vem a ser o papel
do direito e as avaliaes sobre as vantagens e desvantagens de se submeter um conflito
a seus processos no somente mudam, mas coexistem em permanente tenso.
O padro norte-americano de resoluo de disputas , e tem sido desde sempre,
mais variado e complexo do que nossa restrita perspectiva jurdica atual poderia sugerir.
Escondidos em cantos distantes de nossa experincia histria encontram-se intrigantes ex-
perincias que demonstram uma contnua contra-tradio ao legalismo. Nas mais variadas
comunidades, ao longo de toda a histria americana, o imprio da lei foi rejeitado em favor
de meios alternativos de ordenao das relaes humanas e de resolver as inevitveis dis-
putas surgidas entre indivduos. O sucesso de tais alternativas no-judiciais de resoluo de
disputas sempre dependeu de uma viso comunitria coerente. Como resolver um conflito,
em outros termos, confunde-se com a prpria maneira (ou possibilidade) de preservao
da comunidade.
Historicamente, a arbitragem e a mediao foram as alternativas preferidas. Elas
expressaram uma ideologia de justia comunitria sem a lei formal, um processo eqitativo
baseado na reciprocidade e na confiana entre os membros da comunidade. Elas surgiram
como formas nativas de auto-governo. As comunidades que rejeitaram o meio judicial de
resoluo de disputas eram muito diversas, com diferentes caractersticas geogrficas, ideo-
lgicas, de crena, de origem tnica e at mesmo de objetivos comerciais. Ainda assim, sua
unidade de viso notvel. A despeito da diversidade, elas usaram processos idnticos por-
que compartilhavam um compromisso comum com a essncia da vida em comunidade:
reciprocidade, responsabilidade e confiana. Os fundadores de Dedham (uma comunidade
utpica crist do sculo XVII em Massachusets), os primeiros quakers da Philadelphia, os
seguidores de John Humphrey Noyes em Oneida (uma comuna utpica do sculo XIX), os
chineses em So Francisco e os escandinavos em Minnesota, e at mesmo empresrios
de uma Cmara de Comrcio poderiam ter facilmente colaborado na elaborao de um
projeto comum de resoluo de disputas. Compartilhando uma suspeita em relao aos
advogados e s leis, eles desenvolveram padres de resoluo de conflitos que refletiram
sua luta comum pela harmonia social para alm dos conflitos individuais, pela justia sem
o direito.
J E R O L D S . A U E R B A C H 45

A crena religiosa conseguiu, de forma persistente, sustentar uma viso comuni-


tria coerente. No plano ideal, direito e religio deveriam complementar-se mutuamente.
Ambos apiam-se na tradio, na autoridade e em rituais para justificar sua viso de mun-
do. Mas o cerne mstico da religio no coexiste facilmente com a racionalidade jurdica.
Nas congregaes da Nova Inglaterra, entre quakers e mrmons, e em comunidades ut-
pico-religiosas, a doutrina crist encorajou alternativas ao direito estatal. As instituies
jurdicas enfraqueceram-se medida que a religio legitimou a ordem social. Se havia
uma viso dominante que inspirava as comunidades religiosas era a de seu anseio por uma
sociedade harmnica, moldada pelo cdigo moral cristo e reforada por um sentido de
propsito divino. Enquanto a religio permaneu como fonte de sabedoria moral, advogados
e tribunais foram desnecessrios. Mas, uma vez diminuda a intensidade da religio, comu-
nidades crists em que qualquer disputa judicial era considerada um pecado tornaram-se
lugares onde tais conflitos poderiam ser discutidos por meio do litgio nos tribunais.
A viso comunitria foi to presente ao longo da histria norte-americana que at
os mais seculares, competitivos e materialistas comerciantes e empresrios chegaram a
desenvolver seus prprios enclaves afastados do alcance do direito estatal. Cristos utpicos
e comerciantes mercenrios compartilhavam a viso de que o direito comea onde a comu-
nidade termina. Eles desenvolveram, ento, padres e institutos de resoluo de disputas
que restringiam o conflito a suas prprias comunidades, mantendo advogados e tribunais
o mais distante possvel. Por sculos, comerciantes e empresrios tm estado entre os mais
ardorosos propositores de formas no-jurdicas de resoluo de disputas. Em cada etapa
crucial no desenvolvimento da arbitragem comercial, h o esforo dos empresrios em
escapar dos advogados e tribunais, mantendo assim o controle sobre seus desentendimen-
tos. Os padres do costume comercial, com os quais eles eram mais familiares, foram (e
continuam sendo) largamente preferidos em relao aos procedimentos inescrutveis, aos
frustrantes atrasos e aos altos custos do litgio judicial. At mesmo hoje, quando se servem
de meios no-judiciais de resoluo de disputas para escapar das limitaes da regulao
governamental, interesses empresariais expressam um tenaz compromisso para com va-
lores comunitrios (no caso, uma comunidade de lucro). Seculares e egostas ao mximo,
eles, ainda assim, encontram-se entre os mais persistentes defensores norte-americanos
de formas alternativas de resoluo de disputas. Encoberto por tal ironia, pode-se perce-
ber um bom exemplo da comercializao do impulso comunitrio dos Estados Unidos da
atualidade.
Entre os mais empenhados praticantes de formas no-judiciais de resolues de
disputas encontram-se os grupos tnicos imigrantes. Dos holandeses de Nova Amsterd at
os judeus do Lower East Side de Manhattan, em um amplo espao geogrfico em que se in-
cluem os escandinavos do Meio-oeste e os chineses da Costa Oeste, alguns recm-chegados
de outras culturas e tradies tentaram manter suas disputas o mais distante possvel da lei

 Ver Berman, Harold J. The Interaction of Law and Religion (Nashville, 1974), pp. 11-14; Little, David. Religion, Order and Law
(New York, 1969), pp. 175, 218-219.
46 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

norte-americana. Estrangeiros em uma terra hostil, eles encontraram uma sociedade cujas
instituies legais eram abertamente tendenciosas contra seus interesses ou, na melhor
das hipteses, indiferentes a seus valores culturais particulares. Seus prprios modos nati-
vos de resoluo de disputas, em alguns casos com sculos de experincia, protegeram-nos
contra o escrutnio exterior e permitiram que suas normas tradicionais fossem inculcadas
e preservadas. Tais grupos tnicos freqentemente demonstraram, em sua maneira de
resolver disputas, uma forte preferncia pela justia comunitria em detrimento do devido
processo legal, este significativamente menos benevolente para com os novos imigrantes
do que o governo e o profissionais do direito sustentavam.
Ainda assim, para esses imigrantes, bem como para os religiosos utpicos e os
empresrios, sempre houve uma tenso entre os tribunais e suas alternativas. O sistema
jurdico em ltima instncia, o brao do Estado desencorajava bolses autnomos de
resistncia a seus processos. O direito era um dos principais instrumentos de aculturao;
sua rpida expanso sobre comunidades imigrantes era um imperativo nacional. Isto tor-
nou o direito nacional atrativo a alguns grupos tnicos, como meio de acelerar sua absor-
o na sociedade norte-americana. Por outro lado, ele acabou por afastar outros grupos,
que temiam perdas mais do que antecipavam ganhos. Ao mesmo tempo em que alguns
grupos imigrantes (os chineses, por exemplo) preservavam suas prprias instituies de
resolues de controvrsias como meio de manter sua particularidade cultural, alguns
outros (por exemplo, os judeus de Nova Iorque) modificavam as suas de modo a facilitar o
processo de aculturao. O padro era to intrincado quanto o prprio mosaico tnico que
se formou nos Estados Unidos.
Entender as comunidades por meio de suas formas de resoluo de disputas pode
parecer idiossincrtico. Mas essa perspectiva nos d acesso a um complexo e recorrente di-
logo cultural: entre os indivduos e a comunidade; entre a aspirao de harmonia e a con-
cretude do conflito; entre as instituies jurdicas formais e suas alternativas. Toda socie-
dade experimenta essa tenso. importante compreender que preferncias por modos de
resoluo de conflitos no so escolhas finais, mas sim compromissos em transformao.
At mesmo na sociedade mais profundamente legalista, provvel que haja um movimento
constante ao longo do tempo: entre as constries do sistema jurdico formal e o chamariz
das alternativas informais. Na verdade, uma vez em declnio a antiga ordem consuetudi-
nria (baseada na viso moral comum de um grupo), a mudana principal em direo a
regras jurdicas explcitas e procedimentos que esclarecem o que a desintegrao da co-
munidade tornou obscuro e incerto. Mas os benefcios desse legalismo so desigualmente
(embora, s vezes, aleatoriamente) distribudos na sociedade. Na medida em que valores
sociais de alguns grupos podem no ser expressados nas normas legais, a transio para o
sistema jurdico formal no nem escorreita nem completa. o equilbrio instvel, varivel
no tempo e no espao, que abre as perspectivas culturais e histricas. Esforos comunit-
rios, como a prpria experincia norte-americana mostra, so complexos e multiformes.
 Unger, Roberto Mangabeira. Law in Modern Society (New York, 1976), p. 62.
J E R O L D S . A U E R B A C H 47

Ainda assim, h padres fascinantes e temas coerentes, os quais os processos de resoluo


de disputas ajudam a compreender. A viso paradisaca de uma comunidade harmoniosa
invariavelmente destruda mas at mesmo na experincia norte-americana, na qual h
um supremo reinado do direito formal, esta viso nunca de todo afastada.
Alternativas comunitrias ao litgio judicial convidam a uma reflexo sobre as dis-
putas como forma de comportamento social. A natureza dos processos de disputa exsurge,
no final das contas, de uma delicada interao entre relaes pessoais em uma deter-
minada estrutura social. bastante significativa a escolha feita pelos disputantes entre
ignorar suas diferenas, negociar, submeter o conflito a uma mediao ou arbitragem ou
permanecer com advogados visando a um litgio. A maneira pela qual as pessoas disputam
depende, afinal, de como (e se) elas se relacionam. Em relacionamentos ntimos, afetuosos
e recprocos, os disputantes tero um comportamento bastante diferente com seu oposito-
res do que teriam se estes fossem estranhos ou seus adversrios. Egosmo e agressividade
no dependem meramente da personalidade individual: eles so socialmente sancionados
ou desencorajados. Da mesma forma, tambm h esse componente na escolha entre de-
finir o disputante como um adversrio, e lutar at que haja claramente um vencedor e um
perdedor, ou, alternativamente, resolver o conflito de maneira a preservar, e no destruir,
um relacionamento. Em algumas culturas, os padres de interao sugerem que a partici-
pao em um litgio um comportamento psicologicamente desviante. Nas comunidades
de pescadores escandinavos e entre os zapotecas no Mxico, em vilas na Bavria e em certas
tribos africanas, entre os bedunos do Sinai e os membros dos kibbutzim israelenses (bem
como nas comunidades norte-americanas que so o assunto deste livro), a importncia de
se manter os relacionamentos fez com que a paz, a harmonia e a mediao fossem prefe-
rveis ao conflito, vitria e ao litgio. Mas nos Estados Unidos, uma nao de indivduos
competitivos e estranhos uns aos outros, o litgio judicial encorajado; aqui, a pecha de
comportamento desviante cai sobre aqueles que vem as relaes de antagonismo como
uma forma destrutiva do comportamento humano.
Levando em considerao alguns de nossos antecedentes histricos, o proces-
so de juridicizao da sociedade norte-americana, no a persistncia de alternativas, que
pode parecer curioso. Sabemos que a desconfiana em relao lei cruzou o Atlntico
com os colonizadores pioneiros, cujas vises ednicas sobre as possibilidades do Novo
Mundo davam aos advogados um papel somente um pouco superior ao da serpente bbli-
ca. As Constituies Fundamentais (Fundamental Constitutions) da Carolina declaravam
que defender um caso por dinheiro era algo imoral e vil. Massachusets e Rhode Island
proibiram, por algum tempo, que advogados participassem de suas assemblias coloniais.
Benjamin Franklin, ao escrever um dos almanaques Poor Richard, ecoou a queixa popu-
lar: O honorrio a diretriz do juzo, que dissimula por qualquer pretexto. Os colonos
 Ver Nader, Laura e Todd Jr., Harry F. (eds.). The Disputing Process Law in Ten Societies (New York, 1978), pp. 9-19. Gibbs,
James L. Law and Personality: Signposts for a New Direction, In NADER (ed.), Law in Culture and Society (Chicago, 1969),
pp.176-207; LI, Victor H. Law Without Lawyers (Boulder, Colorado, 1978); Fuller, Lon L. Mediation - Its Forms and Functions,
So. Cal. L.R. n.44 (1971), p. 325; NADER, Styles of Court Procedure: To Make the Balance, In: Law in Culture and Society, pp.
84-88.
48 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

referiam-se a um pssaro-advogado, que tinha um longo bico, e a um peixe-advogado,


sempre escorregadio. No entanto, toda essa suspeio no foi suficiente para deter o desen-
volvimento de uma cultura jurdica. Pouco depois da independncia, o francs Crvecouer
duramente comparou os advogados a ervas-daninhas que iro crescer em qualquer solo
cultivado pelas mos de outros; e uma vez estabelecidas suas razes, elas exterminaro
qualquer outra planta que cresa a seu lado.
No monoplio dos americanos, evidentemente, a hostilidade dirigida aos advo-
gados. J na Grcia Antiga, na Roma republicana e durante a China dinstica, havia regras
contra o pagamento por servios jurdicos. Uma personagem de Shakespeare, o rebelde
Jack Cade, perguntava: No algo lamentvel, que da pele de uma inocente ovelha se faa
um pergaminho, e que com apenas um rabiscar nele se arruine um homem. Por mais la-
mentvel que fosse, advogados ainda hoje continuam a enganar pessoas simplrias. Movi-
mentos revolucionrios modernos freqentemente liderados por advogados (Robespier-
re e Lenin, por exemplo), familiarizados com o conservadorismo do direito rapidamente
movimentaram-se no sentido de erradicar a profisso legal. Conforme a sugesto de um
companheiro rebelde de Cade: A primeira coisa a fazer, vamos matar todos os advogados.
A partir de uma perspectiva aristocrtica, Tocqueville, em seu clssico estudo sobre a demo-
cracia norte-americana, de maneira perspicaz descreveu a habilidade dos advogados como
de neutralizar os vcios herdados de um governo popular. Uma sociedade democrtica,
ele observou, alimenta o poder poltico dos advogados; no possuindo uma aristocracia,
uma nobreza ou uma realeza, a turbulncia popular somente poderia ser contida pelo
conservadorismo dos juzes e dos advogados.
No entanto, hoje um lugar-comum apontar a mirade de leis e a abundncia de
advogados nos Estados Unidos. Ambos tm proliferado de maneira to rpida que se pode
sugerir (at mesmo com relao aos advogados) que a sociedade americana est sendo
asfixiada por uma poluio jurdica; que os americanos, como um povo, esto debilitados
pela doena da hiper-legalidade. Daqui a quinhentos anos, quando os historiadores es-
tiverem examinando os artefatos do sculo XX, eles certamente compreendero to pouco
a crena norte-americana em seu sistema jurdico quanto a maioria dos americanos hoje
compreende o fervor religioso medieval. A analogia esclarecedora: o direito nossa re-
ligio nacional; os advogados formam nosso clero; e o tribunal nossa catedral, onde as
paixes contemporneas so encenadas.
No sculo XX, a justia o equivalente secular da salvao que vendida
por um determinado preo. E assim um cartunista bem coloca a situao: um advoga-
do tranqiliza seu cliente, que est ansioso sobre os mritos de seu caso, mas pergunta:

 Os exemplos foram retirados de Auerbach, Jerold. S. A Plague of Lawyers, Harpers (outubro de 1976), pp. 37-43. A citao
de Crvecouer, J. Hector St. John, encontra-se em suas Letters from an American Farmer (New York, 1957), p. 135.
 Shakespeare, Henrique VI, ato IV, cena 2; Tocqueville, Alexis de, Democracy in America, ed. Phillips Bradley, 2 volumes (New
York, 1945), I: pp. 274-276, 278.
 Ehrlich, Thomas, Legal Pollution, New York Times Magazine (8 de fevereiro de 1976), p.17; Manning, Bayliss, Hyperlexis:
Our National Disease, Northwestern L.R. n. 71 (1977), pp. 767-782.
J E R O L D S . A U E R B A C H 49

quanta justia o senhor pode pagar?. De forma semelhante, tentativas de se firmar uma
competncia leiga (por exemplo, sobre como legitimar um testamento sem precisar de um
advogado) fazem surgir brados e reclamaes por parte de nossos vendedores contempo-
rneos de indulgncias. Esforos para simplificar procedimentos e facilitar a indenizao
por danos causados (formas de auto-seguro) congregam advogados para batalhar por seus
honorrios. Imagine o destino de consumidores corajosos o suficiente para sugerir que um
contrato (como a linguagem de uma missa) fosse submetido a um teste de compreenso
leiga. Eles poderiam at chegar a um acordo, embora provavelmente teriam tambm um
outro advogado a seu lado para proteger seus direitos (ou mesmo suas almas).
O problema, claro, vai alm dos advogados que so criaturas da cultura norte-
americana, no seus criadores. Trata-se, em ltima anlise, de uma questo de valores, tra-
duzidos em uma estrutura social. Em sociedades tradicionais, os papis so predefinidos,
relacionamentos estveis so desenvolvidos, a responsabilidade mtua encorajada e o
respeito pela autoridade, necessrio. Os americanos preferem manter-se separados, afasta-
dos de seus ancestrais, contemporneos e descendentes. Individualismo significa liberdade
acima de tudo, liberdade para competir, adquirir, possuir e deixar para a posteridade.
precisamente essa liberdade que nosso sistema jurdico cultiva e protege to cuidado-
samente. Em uma sociedade em que a tica dominante o individualismo competitivo,
regulado pelas frouxas regras da luta darwinista (com especial proteo para as grandes
corporaes em dificuldades), a coeso social um problema permanente. Mesmo que
essa litigiosidade expresse e acentue a busca pela vantagem individual, o imprio da
lei ajuda a manter coesa uma sociedade to fragmentada. No mnimo (geralmente tambm
no mximo), as pessoas podem concordar sobre o modo pelo qual iro discordar. Em uma
sociedade de estranhos, impaciente e em constante movimento, o clich dos filmes de faro-
este perpetuamente reencenado: um americano, ao menor sinal de perigo, saca sua arma
(contratada) e ingressa com uma ao judicial. Ainda assim, surgem muitas contradies.
Nossa sociedade individualista encoraja a assero dos direitos de cada pessoa como um
corolrio da cidadania, mas os distribui de acordo com a capacidade de pagar por eles. O
conflito canalizado para procedimentos em que dois combatentes lutam em cada ringue
jurdico; mas, alm da suposio implcita de que todas as lutas e qualquer vencedor so
uma boa coisa para a sociedade, o bem social ignorado. O litgio judicial a soluo que
a sociedade norte-americana fornece a seus membros injustiados como cura para todo e
qualquer conflito. Mas, medida que esses direitos so assegurados e que o imprio da lei
aglutina a sociedade, o esprito litigioso aumenta a fragmentao social.
Busca-se um consolo na idia reconfortante de que no h uma alternativa prefe-
rvel ou tolervel. Ao longo do sculo XX, tericos sociais insistiram que um sistema jurdico
formal, com uma classe especializada e treinada de profissionais, a forma superior de
organizao social civilizada. A transio de uma autoridade sem limites, teocrtica ou
secular, para a administrao por uma elite jurdica tida como uma das incontestveis
benos da evoluo da civilizao ocidental moderna. Ela marcou o triunfo da justia
50 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

formal com suas presumidas virtudes de racionalidade, consistncia, impessoalidade e


previsibilidade sobre regras arbitrrias e instabilidade social. Enquanto a fluidez social,
os interesses individuais e o pluralismo grupal exerciam sua fora centrfuga, instituies
jurdicas asseguravam a coeso social, a proteo do indivduo e (o bem maior) o desen-
volvimento capitalista. Elas tambm criaram essa cultura jurdica, que hoje uma fonte
constante de insatisfao pblica.
Por mais que o imprio da lei seja percebido como uma beno ou uma praga,
como o mais alto estgio de realizao da civilizao ou como um smbolo da fragmentao
cultural, o papel do direito na sociedade norte-americana continua a ser incansavelmente
debatido. Isto no se deve somente ao fato de que professores e advogados gostam de in-
terminveis debates. Normas jurdicas expressam um feixe especfico de valores culturais;
conceitos legais moldam a maneira pela qual enfrentamos problemas morais e polticos.
Nos Estados Unidos, hoje muito difcil enquadrar discusses pblicas (ou mesmo priva-
das) sem recorrer ao vocabulrio jurdico. De fato, nossa cultura de tal forma legalista
que para os americanos difcil imaginar como qualquer sociedade poderia se organizar e
se justificar de outra forma.
Numa sociedade pluralista como a nossa, idias liberais e realidades polticas
combinam-se para atingir um equilbrio entre os interesses em competio, a fim de que
determinado grupo no se sinta enganado. O conceito de justia perde a claridade que pos-
sui em um contexto comunitrio. Justia torna-se uma transigncia que ofenda o mnimo
possvel a maioria das pessoas. Nessas condies, advogados e juzes geralmente satisfa-
zem-se com qualquer resultado que a barganha e a negociao produzam; a preocupao
central o processo, e no o resultado. (Como um juiz explicou no comeo deste sculo,
a justia na era comercial um mero problema de contabilidade.)10 Qualquer juiz que
fundamente suas decises em princpios independentes de justia parecer arbitrrio e ca-
prichoso. Porm, quando no h um compartilhamento da idia de justia, especialmente
entre os juzes e seus jurisdicionados, os disputantes tornam-se mais observadores do que
efetivos participantes. Silenciados pela linguagem da lei, separados de juzes (que esto
conspicuamente elevados sobre o resto dos procedimentos), os disputantes no tm outra
opo seno a de se tornar litigantes.
O contraste com disputas no-judiciais foi agudamente demonstrado (por um
advogado): No mundo social, no qual os indivduos tocam suas disputas por si mesmos,
h a conscincia de que eles podem mudar ou afetar os conflitos em razo de suas prprias
escolhas. (...) No momento em que advogados levam a disputa ao mundo do processo
judicial, tal perspectiva alterada. Aos disputantes parece que a disputa foi tirada de suas
mos. (...) O cliente (...) v as aes do advogado no como em funo de suas prprias
escolhas, mas sim representando as facetas de um procedimento autnomo.11 Em qual-
10 Levine, Manuel, The Conciliation Court of Cleveland, J. Amer. Jud. Soc. n. 2 (1918), 10.
11 Simon, William H., The Ideology of Advocacy: Procedural Justice and Professional Ethics, 1978 Wisc. L.R., p. 115. Muitas das
idias colocadas aqui e nos prximos pargrafos foram desenvolvidas em Auerbach, Jerold S., Welcome to Litigation, The
New Republic, p. 184 (17 de janeiro de 1981), pp. 19-21.
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quer processo de resoluo de conflitos que isole os disputantes, coloque-os em posio


antagnica com relao outra parte, consigne seus interesses a especialistas profissionais
e que resolva as disputas por meio de regras e procedimentos remotos e inacessveis, as
conseqncias provveis so a passividade e a dependncia. Os americanos, ainda assim,
persistem na crena de que o legalismo um bom sinal de um progresso civilizatrio.
como se qualquer julgamento pudesse ser suspenso em face da proposio de
que a lei representa o progresso e, dessa forma, quanto mais normas jurdicas, melhor.
A desgastante reverncia norte-americana por instituies e smbolos jurdicos faz pouco
caso do fato de que a lei no somente refora, mas tambm impe uma viso atomstica
e combativa da realidade. Processe o prximo a apropriada inverso norte-americana
do imperativo bblico. Uma foto de um jornal bem demonstra isso: uma mulher irritada,
sua face contorcida pela ira, aponta ameaadoramente para um homem agachado, cujas
mos esto levantadas a sinalizar desistncia e rendio. Um juiz observa impassivelmente,
uma bandeira norte-americana ao seu lado. A legenda do desenho coloca: Se o seu vizinho
ofend-lo, no oferea a outra face. Revide com uma intimao. E leve-o ao Tribunal de
Pequenas Causas. Trata-se de uma mera sinopse de um programa especial de televiso,
mas j impossvel traar com preciso a linha que separa a fico e a realidade. Promete-
se aos telespectadores um curso grtis de autodefesa, uma evidente necessidade da vida
entre vizinhos.12 (Com vizinhos assim, claro, inimigos so desnecessrios). Armados com
a espada do litgio judicial, os americanos podem travar uma guerra sem fim uns contra os
outros e contra si prprios.
Ao vigorosamente defenderem seus direitos subjetivos como forma de autoprote-
o, os indivduos raramente percebem como isso contribui para seu prprio isolamento.
Acabam tambm no percebendo que, medida que o cobertor da proteo jurdica esten-
de-se a esses direitos individuais, simultaneamente h uma invaso por parte do controle
estatal de regies antes reservadas escolha privada (at quando, por exemplo, um feto
pode viver ou quando um paciente terminal deve morrer). Inevitavelmente, o prprio sig-
nificado de justia muda: sem a perspectiva universalista existente em contextos em que os
membros da comunidade compartilham o mesmo sistema de valores, ele fragmentado
em uma srie de procedimentos. Uma nova classe de especialistas em leis ascende proemi-
nentemente, ampliando seu poder por meio do monoplio da tcnica e do ofcio jurdicos.13
Uma cultura jurdica est, ento, assegurada.
A despeito do inquebrantvel fervor de seus defensores, o direito levanta tantas
questes quanto resolve com relao natureza de uma boa sociedade. Ele pode propor-
cionar proteo contra agresses individuais ou intruso estatal, mas ao mesmo tempo
encorajar o isolamento que torna necessria tal proteo. At mesmo ao fornecer uma fina
camada de comunidade quando outros suportes mais substanciais j foram destrudos, ele
12 Lieberman, Jethro K., The Litigious Society (New York, 1981). O litgio, consoante Lieberman (p. 190), o sinal de qualidade
de uma sociedade livre e justa. Com relao programa de televiso mencionado, v. o New York Times (17 de janeiro de 1981).
13 Diamond, Stanley, The Rule of Law Versus the Order of Custom, In: Wolff, Robert Paul (ed.), The Rule of Law (New York,
1971), pp. 115-144; UNGER, Law in Modern Society, pp. 54-70.
52 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

eleva a cobia individual sobre as necessidades mtuas. Em suma, como um acadmico


reconheceu: Quanto melhor a sociedade, menos leis ela ter. No cu, no haver qualquer
lei. (...) No inferno, somente haver a lei, e o devido processo legal ser meticulosamente
observado.14
Na histria americana, no h demnios ou anjos; somente pessoas. Algumas
construram impressionantes muros jurdicos contra seus prprios piores impulsos ou
para proteger suas possesses privadas. Outras projetaram comunidades alm do alcance
da lei e tentaram assim viver. Naturalmente, elas muitas vezes se frustraram. Um membro
de uma comunidade utpica que havia sido castigado concluiu tristemente: O Velho Ado
dentro de ns, ou a besta inadequadamente reprimida, fez uma violenta apario.15 Mas o
impulso de desjuridicizao sempre sobrevive a seus fracassos, da mesma forma que a lei
inevitavelmente debilitada por seus sucessos. Por qu? A histria das formas no-judiciais
de resoluo de disputas ajuda a responder essa questo.
Recentemente, algumas evidentes deficincias das instituies jurdicas norte-
americanas reacenderam o interesse na busca por alternativas. (As vantagens do devido
processo legal e dos procedimentos de confrontao sempre foram mais bvias no escrit-
rio de advocacia e nos tribunais do que no escritrio de uma empresa ou na sala de espe-
ra.) Cientistas sociais e advogados construram teorias originais sobre formas de resoluo
de disputas. H at mesmo uma ateno para as possibilidades comparativas oferecidas
por outras sociedades. Mas ainda pouco se sabe sobre quais padres a sociedade norte-
americana poderia encorajar ou afastar. De fato, nosso pensamento to dominado pelo
direito que no h mesmo um nome genrico satisfatrio para designar nossas alternativas
e esta , em si mesma, uma observao intrigante. Cham-las de no-judiciais, como
seria possvel, permanecer ainda envolvido com as categorias jurdicas dominantes. (
como se as crianas fossem somente chamadas de no-adultos ou uma brincadeira, de
no-trabalho.) um sinal bastante sugestivo do poder dos atuais modos jurdicos de
pensamento o fato de as alternativas perderem sua identidade distintiva. Nesse sentido, elas
so avaliadas por meio dos parmetros jurdicos e definidas mais pelo que no so do que
pelo que efetivamente representam. Ainda assim, as alternativas persistem; hoje, mais uma
vez, elas estimulam um novo interesse, que reflexo tanto dos limites do direito formal
quanto do anseio por outras possibilidades. medida que ondas de crticas abalam a com-
placncia para com o sistema jurdico, tornam-se mais evidentes os artefatos histricos de
nossa tradio de meios no-judiciais de resoluo de disputas. A partir de tais fragmentos
possvel construir um modelo histrico de resoluo de disputas que nos possibilite en-
tender o corrente e recorrente entusiasmo por alternativas, bem como suas limitaes
em nossa sociedade litigiosa.
A histria norte-americana sugere um processo algo mais complexo do que a
idia de um glorioso triunfo do direito sobre formas inferiores de tirania comunitria sem
14 Gilmore, Grant, The Ages of American Law (New Haven, 1977), iii.
15 Citado em Buber, Martin, Paths in Utopia (New York, 1950), p.76.
J E R O L D S . A U E R B A C H 53

lei. uma de nossas constantes culturais a dialtica recorrente entre a juridicidade e suas
alternativas uma constante que necessariamente acompanha nossa tenaz lealdade ao
estado de direito. At mesmo nos Estados Unidos da era moderna, o rpido crescimento
da juridicizao continua a gerar persistentes esforos no sentido de fugir ao seu alcance.
O alto custo e a lentido do litgio judicial, combinados com a permanente desconfiana
em relao aos advogados (oriunda talvez da grande dependncia que os americanos tm
deles), alimentam um contnuo descontentamento.
Ao mesmo tempo em que um sobrecarregado sistema jurdico luta para manter
suas obrigaes e cumprir seus desgnios, at profissionais da lei agora juntam-se ao coro
dos que proclamam uma reforma de desjuridicizao. As ordens de advogados desenvol-
vem programas de mediao; o Ministrio da Justia patrocina centros comunitrios de
justia; o estudo da teoria e da prtica das alternativas no-judiciais vem se tornando co-
mum nas faculdades de direito norte-americanas. De fato, to possvel que os advogados
venham a dominar a busca por tais alternativas que somente suas vozes sero ouvidas e,
dessa forma, alternativa alguma ser descoberta ou desenvolvida. Este processo , de certa
forma, uma deturpao muito apropriada aos Estados Unidos da modernidade: processos
de resoluo de disputas que tradicionalmente eram alternativas aos mtodos judiciais ago-
ra tambm se tornam completamente juridicizados. O sentido de liberao proporcionado
pela histria norte-americana (o qual instigou minha investigao sobre as possibilidades
alternativas) posto em xeque pelas limitaes impostas por seus modernos desenvolvi-
mentos. Um movimento direcionado justia substantiva, fora das normas processuais do
sistema jurdico, rapidamente se tornou um movimento de reforma processual dentro do
sistema judicial. A comunidade profissional de advogados e juzes arrancou a mediao e
a arbitragem das mos das comunidades locais, as quais tinham lutado contra o direito
como um sistema aliengena de valores. Conseqentemente, enquanto formas alternati-
vas de resoluo de disputas continuam a florescer, sua essncia mngua at o ponto de
completo desaparecimento. A implacvel fora que tem o direito na moderna sociedade
norte-americana pode ser medida pela dominao, e virtual aniquilamento, de quaisquer
formas alternativas de resoluo de disputas.
O obstinado senso de propsito comum que levou as comunidades a se afastarem
do litgio judicial e a optarem por alternativas como a mediao e a arbitragem pode at
fascinar, mas, no final das contas, acaba afligindo os americanos contemporneos. No
fcil compreender nossos antepassados comunitrios. Eles estavam por demais envolvidos
nas vidas uns dos outros algo que no satisfaz nossa nsia por privacidade e solido.
Eles se ajudavam mutuamente, mas eram, ao mesmo tempo, intrusivos e desconfiados;
eram cooperativos, mas tambm coercitivos. A fora de uma comunidade coesa depende,
afinal, de sua capacidade de forar a aderncia a suas normas, subjugando as preferncias
individuais contrrias. A escolha por alternativas ao sistema judicial nunca foi uma tentativa
de substituir poder por amor, ou coero por lisonja. Foi, sim, a aplicao do poder para
servir ao interesse comum, passando por cima dos interesses pessoais em competio.
54 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Trata-se, portanto, do exerccio do poder pela comunidade em seu prprio benefcio. Isso
era possvel na medida em que o significado de justia era claro para seus membros. Sem
essa clareza, uma comunidade no poderia persuadir os disputantes a respeitar os inte-
resses comuns (freqentemente, de fato, as comunidades falharam nessa persuaso).
precisamente essa clareza sobre o significado de justia que tornavam os advogados e os
tribunais no somente desnecessrios, mas mesmo subversivos. Somente quando h uma
congruncia entre os indivduos e sua comunidade, com um respeito comum aos mesmos
valores, que se torna possvel a justia sem o direito.
Uma pesquisa excessivamente exaustiva sobre todos os indcios histricos de for-
mas no-judiciais de resoluo de disputas seria de fato cansativa, no sendo capaz de
aumentar nossa compreenso ou entendimento. Os exemplos apresentados neste livro po-
deriam facilmente ser multiplicados por dez mas as concluses, ainda assim, no seriam
modificadas. Como j havia aprendido, felizmente antes de este livro tornar-se o trabalho
de minha vida, os padres so mais importantes do que as especificidades; o significado,
e no as mincias, que interessa. Tentei aqui apresentar provas suficientes para sustentar
uma anlise interpretativa, mas no o bastante para sobrecarreg-la. Colhi exemplos de
todos os sculos, desde o XVII, iluminando grandes padres histricos que demonstram a
maneira pela qual os processos de resoluo de disputas expressam escolhas pessoais e,
de maneira mais significativa, valores culturais. A forma por que os americanos disputam
revela algo muito importante sobre quem eles propriamente so. Muitos de nossos prede-
cessores, ao longo de 350 anos de histria, escolheram manter seus conflitos afastados dos
advogados e juzes, em uma profunda convico de que o direito acabaria por subverter
seus mais importantes e caros valores. Pouco se sabe sobre seus esforos ou sobre as razes
de seus sucessos e fracassos. Ainda assim, em meio ao constante debate, em nossa socieda-
de litigiosa, sobre o papel do direito e a preponderncia dos advogados, tais exemplos tm
muito a nos ensinar no s sobre eles, mas tambm sobre ns mesmos.
Concluso
O litgio judicial pode se tornar uma etapa previsvel no ciclo de vida dos america-
nos. Agora que os filhos processam seus pais e cnjuges ainda no divorciados processam-
se mutuamente, as possibilidades so ilimitadas. Membros de parquias j processaram
seus pastores e, apropriadamente, procuradores processaram juzes. No faz muito tempo
que um grupo de pais processou um juiz de futebol por um erro cometido em um jogo
entre escolas de segundo grau. Aps ganharem em primeira instncia, a Suprema Corte
estatal reverteu a deciso (e, ainda bem, um juiz federal recusou-se a apreciar a apelao).
Espero que [os pais] olhem para aquilo que esto fazendo com seus filhos, declarou o
tcnico do time de futebol americano.16 Da mesma forma que o tcnico, entretanto, esses
pais podem es tar to-somente educando seus filhos para se tornarem bons norte-ame-
ricanos, demonstrando que os valores associados competitividade esportiva podem ser
aprofundados na vida adulta e expressos por meio do litgio judicial. O passatempo nacional
16 New York Times (23 de novembro de 1981).
J E R O L D S . A U E R B A C H 55

mximo tanto no direito quanto no futebol a agressiva disputa travada em um quadro


estruturado de regras, em que os objetivos ltimos so o territrio e a vitria.
O direito absorveu e potencializou os valores de competitividade e ambio asso-
ciados ao individualismo e ao capitalismo norte-americanos. Estes foram, bvio, justa-
mente os valores que as mais ousadas experincias com formas no-judiciais de resoluo
de disputas resolveram afastar. No entanto, juridicizao e desjuridicizao so processos,
no escolhas finais; eles se movem de maneira simbitica, de acordo com as circunstn-
cias particulares de tempo, lugar e interesses polticos. Assim como em uma gangorra, o
momento da subida garante a inevitabilidade da descida. Ideais comunitrios e aspiraes
individuais esto em constante fluxo; padres conflitantes ajudam a monitorar sua fora
relativa. A rejeio de instituies legais na histria norte-americana tem sido recorrente e
resoluta, pois o direito inibiu a reciprocidade e a confiana cultivadas em comunidades to
diversas quanto Dedham, Oneida, Chinatown e a Cmara de Comrcio. Alternativas comu-
nitrias de formas de resoluo de conflitos foram moldadas para absorver o antagonismo
privado, de maneira a abrandar a busca por vantagens individuais e transformando-o em
uma fonte de fora para a comunidade.
At mesmo nas mais utpicas tentativas, porm, a rejeio da formalidade legal
sempre permaneceu problemtica para os americanos. No contexto deste pas, sempre
pareceu bastante natural tendo o Pacto de Mayflower como modelo a criao de utopias
por meio de contratos. Uma persistente opo pelo contratualismo foi feita pelas primeiras
comunidades religiosas da Nova Inglaterra. Dois sculos depois, as constituies utpicas
freqentemente se pareciam com documentos legais; os limites das comunidades utpicas
podem ter sido constrangidos pelos mesmos princpios jurdicos dos quais elas tentavam
afastar-se com tanta determinao. Tais comunidades anmalas basearam-se em instru-
mentos jurdicos para estabelecer alternativas ao direito estatal. (Hoje, ns testemunhamos
uma anomalia inversa: profissionais do direito tropeando em seus prprios ps por conta
de seu entusiasmo por alternativas no-judiciais de resoluo de conflitos.) A proliferao
de relaes contratuais formais, at mesmo nas comunidades utpicas, caracteristica-
mente norte-americana. Na teoria do direito, contratos podem at significar confiana,
mas, na realidade social, nosso apego aos contratos demonstra um grau de desconfiana
entre pessoas que constantemente buscam vantagens para si prprias sobre as outras.17
Se at mesmo as mais utpicas comunidades foram marcadas pelo legalismo
desde sua concepo, no causa surpresa a difuso do atual processo de juridicizao das
alternativas. Isso parte de uma transformao mais abrangente na sociedade norte-ame-
17 Wallace, Anthony F. C., Rockdale (New York, 1978), p. 21. O contratualismo utpico no lgico nem inevitvel. Dentre os
vrios contra-exemplos, o dos kibbutzim israelenses instrutivo. Eles proporcionam um fascinante modelo comparativo de formas
no-judiciais de resoluo de disputas, incorporando vrias estruturas similares s das comunidades utpicas norte-americanas,
mas sem qualquer quadro contratual comparvel. Como um kibbutznik veterano explicou: a ferramenta de disciplina atmosfera
criada pela comunidade inteira(...). O indivduo ou muda seu comportamento ou vai embora. Lieblich, Amia, Kibbutz Makom (New
York, 1981), p.190. Exemplos de outras culturas reforam a concluso de que as formas no-judiciais de resoluo de disputas
nos Estados Unidos tm sido atipicamente legalistas, sem dvida alguma em razo das caractersticas atpicas de individualismo,
materialismo e competio da prpria sociedade norte-americana (a qual, no final das contas, moldou os rebeldes utpicos).
56 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

ricana que data, no mnimo, do final do sculo XIX. Com as movimentaes sociais que
acompanharam a rpida concentrao de riqueza e poder na era da expanso industrial, a
plena fora das leis foi assegurada com o escopo de proteger a nova ordem social. Bolses
conflitantes e autnomos de autoridade (oriundos do tribalismo, da religio, da origem
nacional ou da classe) foram suprimidos em favor do nacionalismo, da secularidade e do
capitalismo corporativo. Os ndios foram confinados a suas reservas; os mrmons, a suas
igrejas; imigrantes foram americanizados; os operrios foram levados subservincia nas
fbricas. Todos foram alijados de seus processos de resoluo de disputas os quais ha-
viam servido para preservar a coeso interna dos respectivos grupos, mas que agora amea-
avam a supremacia do Estado. medida que o direito expandia sua proteo da liberdade
(de contratar) e da propriedade (corporativa), ele implacavelmente sufocou as alternativas.
Um processo cada vez mais formal e profissional minou os sistemas nativos de resoluo
de conflitos, forando-os a se acomodar com o padro jurdico dominante.
Nesse processo de juridicizao, porm, algumas constantes contradies per-
maneceram. Elas retornam em todas as pocas, frustrando e atormentando aqueles que
propem reformas no sistema jurdico (hoje, um grupo misturado de professores liberais
e juzes conservadores), pois so irrefreveis e obstinadas. No seu mago, encontra-se o
paradoxo de que, quanto mais elaborada e sofisticada nossa cultura jurdica, mais srio
o problema do acesso justia. Uma caracterstica admirvel dos processos de resoluo
de disputas de comunidades nativas no somente na experincia norte-americana, mas
tambm nas vrias culturas que ainda os utilizam a virtual ausncia do acesso justia
como um assunto problemtico. A desgastante preocupao da moderna sociedade norte-
americana com a justia simplesmente no se reproduz em outros lugares. Os americanos
podem preferir acreditar que isso um exemplo de suas prprias sensibilidades louvveis
e refinadas; mas, de fato, essa preocupao somente proporcional ao vasto leque de pro-
blemas produzidos por nossos sistemas legal e social especficos. Onde o senso de justia
nsito prpria comunidade, parte de seu prprio processo de criao e de preservao, o
acesso justia no um bem escasso. Uma vez frouxas as amarras da sociedade, porm, e
no momento em que o significado da justia reduzido a procedimentos jurdicos formais,
problemas de justia afluem.
nesse contexto que surgem os problemas que inexoravelmente importunam as
instituies jurdicas. No entanto, doses adicionais de juridicizao com a criao de mais
leis, advogados, tribunais e juzes ajudam ou agravam o problema do acesso justia?
So os processos informais necessrios, seja para suavizar a rigidez do formalismo legal,
seja para reduzir a sobrecarga das instituies legais? Os profissionais do direito deveriam
dividir o monoplio sobre os processos de resoluo de disputas com cidados comuns?
do interesse pblico a soluo de conflitos por meio de instituies informais, que so ca-
pazes de assegurar um processo eficiente, mas que certamente colocaro em risco direitos
subjetivos? Os disputantes deveriam ser encorajados a resolver seus conflitos sem a pre-
sena de advogados ou lhes deveriam ser assegurados os servios legais (que no somente
J E R O L D S . A U E R B A C H 57

protegem seus direitos, mas tambm agravam o problema da sobrecarga institucional)?


Tais questes convergem para indagaes mais fundamentais sobre as possibilidades de
justia num quadro de legalidade em que, por definio, a prpria justia no tem um
significado determinado. Se o direito estatal efetivamente protege direitos individuais um
ponto incontroverso entre seus defensores por que ento h tamanha presso (especial-
mente oriunda desses mesmos defensores) por processos alternativos? Se alternativas so
necessrias, entretanto, por que razo elas devem ser confinadas ao prprio sistema jurdi-
co cujas deficincias que criaram sua necessidade? Depois de um sculo de luta com tais
problemas, as instituies jurdicas ainda demonstram sua incapacidade de resolv-los por
meio de suas prprias premissas e procedimentos. As razes desse fracasso encontram-se
nos valores culturais e na estrutura social.
A dependncia que os americanos tm da lei, e sua apreenso sobre ela, recpro-
ca. O exerccio da liberdade, canalizado na busca e aquisio de riqueza, requer uma pe-
remptria afirmao dos direitos individuais, que so protegidos pela lei. Ele tambm leva
a um incessante conflito competitivo entre indivduos, que no so limitados por nenhum
objetivo que no o de enriquecimento prprio. A selva darwinista tomada pela excitao
da caada; mas tambm um lugar aterrorizante, pois os caadores so tambm as presas.
Nesta caada, os americanos precisam de proteo para si prprios (proporcionada pelo
direito) e armas contra seus inimigos (tambm asseguradas pelo direito). Esta a razo
pela qual temos mais advogados e leis do que qualquer outra sociedade; tambm estamos
mais preocupados com a falta de leis do que qualquer outro povo. Quanto mais leis tiver-
mos, evidente, mais leis sero transgredidas; e, conseqentemente, mais precisaremos
dos servios dos advogados e dos tribunais; mais congestionado tornar-se- o sistema legal;
maior ser a nsia por alternativas; mas menor ser a possibilidade de sua sobrevivncia
independente das instituies jurdicas.
O sistema legal agora debate-se, sem muito sucesso, a fim de resolver tais con-
tradies, antes que por elas seja sufocado. O presente entusiasmo pela desjurisdiciza-
o representa um esforo, por parte dos profissionais do direito, de colocar seu sistema
novamente nos trilhos. Eles se encontram, no entanto, esmagados pela enormidade (de
fato, impossibilidade) da tarefa. Hoje, formas alternativas de resoluo de conflitos refle-
tem primordialmente os valores desses profissionais, que muito relutam em renunciar ao
controle sobre tais processos. Seus argumentos constantemente se perdem nas mesmas
justificativas de eficincia judicial que vm sendo repetidas desde a virada do sculo. Conse-
qentemente, justamente quando os processos alternativos parecem estar em seu apogeu,
eles se encontram, em verdade, mais longe de seus objetivos e mais contrados do que
nunca. Com um impulso comunitrio to profundamente marcado pela comercializao e
pela juridicidade, a situao dificilmente poderia ser outra.
O direito nunca poder ser reduzido a regras e procedimentos, cdigos e prece-
dentes, tribunais e advogados. Ele , muito alm disso, uma ideologia, um apanhado de
crenas e um sistema de valores integrados que proporcionam elementos de previsibilida-
58 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

de, estabilidade e coerncia. Instituies jurdicas, a despeito do monoplio estatal, devem


constantemente provar a si mesmas. A legitimidade persiste como um problema em nossa
sociedade contempornea, o qual nem mesmo a noo de estado de direito resolve intei-
ramente. O dilema da legitimidade inerente: a lei, projetada para proteger a propriedade
daqueles que tm, deve tambm se justificar para aqueles em desvantagem, que no
tm. O notvel feito do direito criminal da Inglaterra do sculo XVIII, como j notara Dou-
glas Hay, foi o de que ele possibilitou que os legisladores britnicos tornassem as cortes
um sistema seletivo de justia de classes, ao mesmo tempo proclamando o direito como
instrumento incorruptivelmente imparcial. Este sucesso resultado da combinao da
majestade do espetculo e do ritual com uma pitada suficiente de igualdade formal, para
proporcionar o mnimo essencial de justia. Majestade e justia (com uma dose de compai-
xo) transformaram o direito ingls, a criao da classe dominante, em um poder com
suas prprias justificativas e mritos, ainda que noventa por cento de suas preocupaes
estivessem focadas na manuteno de uma diviso radical da propriedade.18
As instituies jurdicas norte-americanas debatem-se com um desafio seme-
lhante: o de se legitimar perante toda a populao, mantendo o escopo especial de servir
uns poucos privilegiados. A majestade, porm, j no mais serve como soluo. Agora,
os americanos tm poucas expectativas nesse sentido de suas instituies jurdicas e fre-
qentemente se desapontam. As perucas e togas dos advogados ingleses podem, de vez em
quando, ainda invocar certa inveja entre os nossos advogados mas, em nossa sociedade
indisciplinada e materialista, honorrios mais generosos e a promessa de se tornar um
scio no escritrio h muito tornaram-se os mais sublimes smbolos de status. Ainda que
o templo de mrmore em que se encontra a Supreme Court permanea como um venerado
santurio nacional, e ainda que o menos poderoso dos juzes use uma toga preta e se sente
num patamar mais elevado em sua corte, como a impor respeito, os tribunais absorvem
inexoravelmente os valores de barganha e de negociao de nossa cultura. Nos sagues da
justia, como j observaram os cnicos, a justia geralmente feita nos corredores. Neles,
a barganha sombra da lei ocorre de forma to aberta que o ambiente poderia ser com-
parado com o de uma bolsa de mercadorias.19
A justia no se presta, tanto quanto a majestade, manipulao simblica de
persuaso. Para advogados e juzes, a justia inseparvel das formas e dos procedimen-
tos, sendo que a maior parte de seu contedo substantivo desapareceu muito tempo atrs.
Assim, o Justice Holmes, aconselhado por um amigo a fazer justia a partir de sua posio
no tribunal, a ele respondeu que seu trabalho era somente jogar de acordo com as regras.
Entretanto, uma vez legalizado e formalizado o significado de justia, o estado de direito
(como percebeu o astuto ensasta progressista Herbert Croly) torna-se um governo por
advogados, conduzido no interesse pelo litgio judicial. E concepes de justia que se
18 Hay, Douglas, Property, Authority and the Criminal Law, In: HAY et. al., Albions Fatal Tree: Crime and Society in Eighteenth-Century
England (New York, 1975), pp. 13, 27, 33-35, 48.
19 A frase foi retirada de Mnookin, Robert H. e Kornhauser, Lewis, Bargaining in the Shadow of Law: The Case of Divorce,
Yale L.J. n.88 (1979), p. 950.
J E R O L D S . A U E R B A C H 59

apiam quase inteiramente nos procedimentos legais, muito embora necessrias em uma
sociedade pluralista, ainda atormentam cidados comuns que podem ter dificuldade
para definir justia, mas sabem quando uma injustia contra eles cometida. Ao longo
do sculo XX, como juzes e advogados monotonamente reconheceram, as instituies
jurdicas falharam em proporcionar justia a todos. evidente que essa situao decorre
da incompatibilidade entre o ideal de justia igualitria e as realidades sociais de riqueza,
poder e oportunidade, que nenhum formalismo legal consegue mascarar. Em uma socie-
dade desigual, os que tm so geralmente melhor atendidos do que aqueles que no
tm, uma disparidade que leva a uma constante crise de legitimidade. Enquanto a justia
fragmentada em procedimentos formais e barganhas particulares, a austera neutralidade
da lei constantemente erodida pela proteo especial que sua forma e substncia do aos
membros privilegiados da sociedade.20
Na mesma proporo em que cresce o cinismo com relao ao sistema jurdico,
cresce tambm o entusiasmo por instituies alternativas para resoluo de conflitos. A
busca por alternativas acelerada, como sugeriu Richard Abel, quando algum interesse
poderoso ameaado pelo nmero ou magnitude dos direitos subjetivos.21 Alternativas
so elaboradas para proporcionar uma vlvula de escape segura, retirando os descontentes
dos tribunais. Reduzido o perigo de um confronto poltico, o poder dos tribunais pre-
servado e a estabilidade do sistema social reforada. No coincidncia o fato de que as
alternativas obstam o uso das cortes para objetivos redistributivos com vistas igualdade,
confiando os direitos dos cidados desprotegidos a instituies com poderes mnimos para
efetivamente obrigar sua observao ou proteo. necessrio, portanto, ter cuidado com
o poder de seduo das instituies alternativas. Elas podem servir para que grupos de
pessoas com queixas comuns acabem no utilizando seu poder de comunidade poltica
organizada; ou podem mesmo desencorajar estratgias eficientes no litgio judicial que
poderiam resultar em benefcios significativos. No final das contas, as alternativas podem
acabar criando um justia de duas vias, conferindo a justia informal para pessoas po-
bres, com pequenas causas e disputas menores, que no podem pagar por servios
jurdicos e que no possuem, assim, acesso aos tribunais. (As ordens de advogados no re-
comendam que escritrios de advocacia empresarial levem seus clientes para a mediao;
no aceitam, tampouco, que dedues de impostos referentes s despesas judiciais um
subsdio governamental gigantesco para o litgio judicial sejam eliminadas). A justia de
acordo com a lei ser reservada aos ricos um desenvolvimento no surpreendente na
histria dos EUA, mas que precisa ser desincentivado no que toca difuso de instituies
alternativas de resoluo de disputas.
O contexto social e as escolhas polticas determinam se so os tribunais ou suas
alternativas que faro com que a justia seja mais ou menos acessvel e para quem. Am-
bos podem ser discricionrios, arbitrrios, dominadores e injustos. O direito capaz de
20 Croly, Herbert, The Promise of American Life (New York, 1909), p. 136; Galanter, Marc, Why the Haves Come Out Ahead:
Speculations on the Limits of Legal Change, Law & Society R. n.9 (1974), pp. 95-151.
21 ABEL, Delegalization, p.34; Abel, The Contradictions of Informal Justice, pp. 304-306.
60 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

simbolizar a justia ou esconder a represso. Ele pode reduzir a explorao ou facilit-la.


Pode proibir o abuso de poder ou dissimul-lo em formas procedimentais. Pode promover
igualdade ou sustentar a desigualdade. A despeito de sua elasticidade e de seu poder, o
direito parece ser incapaz de solucionar a tenso existente entre a legalidade e a justia:
at nas sociedades em que todos so (legalmente) iguais, ainda assim uns so mais iguais
do que outros. O resultado provvel de uma recusa ao sistema jurdico, porm, seria o
agravamento de tais desigualdades. Sem o poder do direito, o desequilbrio existente entre
os indivduos e as grandes empresas ou os rgos governamentais no poderia ser compen-
sado. Na sociedade norte-americana, como notou Laura Nader, disputas em que no h
a fora do direito ... esto condenadas ao fracasso.22 Exemplos esclarecedores mostram o
efeito deletrio que uma informalidade imposta pode ter (ainda que outros demonstrem as
possibilidades criativas dos experimentos nativos). Os escravos libertos aps a Guerra Civil
e os operrios da virada do sculo, da mesma forma que os pobres habitantes dos centros
das cidades de hoje, foram todos dirigidos a processos informais que oferecem bem me-
nos garantias do que o direito estatal. Instituies jurdicas podem no proporcionar uma
justia igualitria sob o manto do direito, mas, em uma sociedade por ele governada, esta
sua responsabilidade.
uma fantasia acreditar que a mediao ou a arbitragem podem agora alcan-
ar o que o direito no conseguiu. A deificao feita pelos norte-americanos dos direitos
individuais requer um sistema legal acessvel para sua proteo. compreensvel que a
descrena nas capacidades desse sistema leve a um anseio por alternativas. Mas no se
deve permitir que a retrica de comunidade e justia esconda a deteriorao da vida
comunitria e a desconstruo de noes substantivas de justia que acompanharam o seu
fim. H inmeras razes para que os valores historicamente associados justia informal
permaneam atrativos: principalmente a preferncia pela confiana, harmonia e recipro-
cidade num contexto comunitrio. Mas estes no so, porm, os valores que a sociedade
norte-americana encoraja ou sustenta; diante de sua ausncia, no h qualquer alternativa
efetiva s instituies legais.
A busca pela comunidade pode ser de fato infinita e universal.23 Neste sculo,
porm, a procura comunitria pela justia sem o direito deteriorou-se em uma deformao
do sistema jurdico. A progresso histrica clara: partindo da justia comunitria sem
as instituies jurdicas formais, chegando no estado de direito, muitas vezes sem justia
alguma. Mas injustia sem o direito uma possibilidade ainda pior, a qual um entusias-
mo mal orientado por formas alternativas de resoluo de disputas parece agora querer
encorajar. Nossa cultura jurdica, reflexo dos valores individualistas e materialistas que a
maioria dos americanos cuidadosa e profundamente estima, afasta qualquer otimismo
sobre a iminente restaurao de um propsito comunitrio. Reduzir essa proeminncia do
22 Nader, Laura, Alternatives to the American Judicial System, In: NADER (ed.), No Access to Law (New York, 1980), pp. 44, 46,
48-49. Parte do controle inerente ideologia liberal, continua a Professora Nader, as soluo de caso por caso, sem que se
faam mudanas estruturais. NADER, Laura e Shugart, Christopher, Old Solutions for Old Problems, In: ibid., p.64.
23 Nisbet, Robert A., The Quest for Community (New York, 1953), p.47.
J E R O L D S . A U E R B A C H 61

papel do direito na sociedade norte-americana envolve uma moderao na vasta liberdade


de competir, adquirir e possuir, bem como uma elevao das responsabilidades comuns
sobre os direito individuais. Este um horizonte improvvel, a menos que os americanos
se tornem, de fato, no-americanos. At l, a busca pela justia sem direito faz um mal
incalculvel ao objetivo de uma justia igualitria.
O presente debate sobre processos de resoluo de disputas provavelmente con-
tinuar. Ele parte de um exame crtico mais abrangente sobre a natureza do direito na
sociedade capitalista e sua luta contnua, tal qual a de Ssifo, por legitimidade. Mesmo hoje,
quando as instituies jurdicas parecem estar seguramente estabelecidas, existem dvidas
irreprimveis sobre suas capacidades. Trata-se, porm, de um mau augrio o fato de os ad-
vogados e juzes terem se tornado os mais visveis e sinceros defensores de alternativas. Os
mais altos padres raramente so os primeiros a detectar qualquer sinal de enfraquecimen-
to na f, pois so geralmente os ltimos a experiment-lo. O estado de direito geralmente
inspira celebrao, no lamentao, especialmente entre os que ditam as normas da socie-
dade. Suas dvidas devem servir como uma lembrana de que, muito embora haja razes
para celebrar o estado de direito, o direito permanece como um apavorante, no menos
que estimulante, smbolo do sculo XX. Associado burocracia e ao Estado, ele demonstrou
capacidade infinita para o mal.
Ningum antecipou este quadro com tanta premonio quanto Franz Kafka. Em
sua ominosa parbola Perante a Lei, um homem que ainda acredita que o direito aces-
svel a todos finalmente aprende, no final de uma vida de espera ftil, que ele nunca lhe
ser acessvel. E, depois do julgamento que agora se tornou excelente metfora para tudo
de kafkiano na sociedade moderna, Joseph. K. ainda espera em vo, um instante antes de
sua morte, pela justia do juiz incgnito e da inacessvel corte superior.24 Kafka sabia. Ele,
afinal, era formado em direito.

24 Os finais e os comeos ocasionalmente convergem de maneiras curiosas. De acordo com a data gravada no livro (junho de 1958), eu
comprei e li O Processo logo depois de ter abandonado a faculdade de direito, quase no final de meu primeiro ano como estudante.
No consigo lembrar nenhuma conexo explcita, se que existe alguma, entre esta compra e a minha sada. Certamente, meu
breve encontro com o direito tinha sido uma forma de processo, por meio de ordlio. Precisava talvez ter certeza, com Kafka, de
que o mundo que eu estava abandonando era pertubardor de fato, kafkiano , como minha prpria experincia sugeria. De uma
maneira vaga, mas persistente, aquele livro permaneceu como obscuro intruso, esperando o tempo certo para sua redescoberta.
Este momento chegou quando estava a terminar o presente livro. Por razes incompreensveis, mas irresistveis, retornei aO
Processo. Mais uma vez, parece, eu precisava da companhia de Kafka ao levar a cabo minha ruptura conclusiva com o direito.
Somente quando j estava no meio dessa releitura de O Processo que compreendi o significado daquela data gravada no livro: eu
precisava, evidentemente, entrar de novo no mundo interior bizarro de Joseph K., para ento poder deix-lo finalmente. Eu havia
compartilhado com Joseph K. a esperana da justia dentro do direito. Percebendo esta impossibilidade, porm, eu no mais
queria compartilhar o destino da personagem.
Terceira
Parte
Doutrina
Artigos de Professores
M ar k S . U mbreit 65

Justia Restaurativa por meio da Mediao


Vtima-Ofensor: uma Avaliao a partir de vrias
Experincias locais
Mark S. Umbreit
Sumrio: I. Introduo. II. Quais so as principais questes
no resolvidas no atual sistema? III. O que justia restaurativa? IV.
Qual o aspecto da justia restaurativa na prtica? V. Quo difundido
o interesse na justia restaurativa? VI. Que prticas da justia res-
taurativa j foram implementadas? VII. Existe apoio pblico justia
restaurativa? VIII. A mediao vtima-ofensor. IX. O que aprendemos
sobre a mediao vtima-ofensor em crimes de propriedade e em
crimes de menor potencial ofensivo? X. Observaes Finais. XI. Refe-
rncias Bibliogrficas.

I. Introduo
Um dos mais notveis desenvolvimentos contemporneos no pensamento sobre o
crime o crescente interesse na teoria da justia restaurativa (Umbreit 1996, 1994a, 1989a;
Umbreit e Coates 1992; Van Ness e Strong 1997; Wright 1991; Wright e Galaway 1989; Zehr
1990, 1985). Em tempos em que o debate pblico sobre crime e punio amplamente
guiado por lideranas polticas que adotam as solues conservadoras ou liberais do pas-
sado, a justia restaurativa oferece uma estrutura de entendimento e resposta ao crime e
vitimizao fundamentalmente diferente. A justia restaurativa enfatiza a importncia de se
aumentar a participao das vtimas do crime e dos membros da comunidade, responsabi-
lizando diretamente os criminosos frente s pessoas que eles prejudicaram, restaurando as
perdas emocionais e materiais da vtima e possibilitando uma lista de oportunidades para o
dilogo, para a negociao e para uma resoluo do problema que, quando possvel, pode
levar a uma melhor sensao de segurana na comunidade, de resoluo do conflito e de
trmino do problema para todos os envolvidos.
 Diretor do Centro de Justia Restaurativa e Mediao e do Instituto Nacional de Treinamento em Justia Restaurativa em Minnesota
onde tambm leciona na Faculdade de Estudos Sociais da Universidade de Minnesota. Este artigo foi publicado originalmente
na Western Criminology Review, 1998 como Restorative Justice Through Victim-Offender Mediation: A Multi-Site Assessment.
Traduzido por Francisco Schertel e revisado por Breno Zaban.
Copyright Mark S.
Umbreit 1998.
Esta traduo Copyright Grupo
de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia 2005.
66 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Contrastando com nossos atuais sistemas de justia, que concentram sua atuao
no lado do ofensor, a justia restaurativa enfoca trs grupos de clientes: vtimas do crime,
ofensores e membros da comunidade. Ela representa um crescente movimento interna-
cional que possui um grupo relativamente claro de valores, princpios e diretrizes para a
prtica. Nesse ponto, falta justia restaurativa um plano geral para implementao mais
ampla, como um novo paradigma disposto a substituir completamente o atual sistema da
justia criminal, incluindo-se a o sistema de correo de menores. Por se tratar de uma
teoria voltada a uma prtica relativamente nova (baseada, porm, em princpios antigos)
que vem crescentemente ganhando apoio entre criadores de polticas pblicas e profissio-
nais da rea, advogados de vtimas e oficiais de aplicao da lei, importante examinar os
atuais desenvolvimento e impacto deste movimento. Na melhor das hipteses, a justia
restaurativa representa verdadeiramente um modo muito diferente de responder ao cri-
me, por meio do maior envolvimento das vtimas e da comunidade. Ela vai muito alm
das tradicionais posies conservadora e liberal, identificando verdades fundamentais e
interesses pertencentes a todos aqueles preocupados com a poltica criminal em uma so-
ciedade democrtica. Na pior das hipteses, a justia restaurativa pode vir a se tornar uma
outra gerao de eufemismos corretivos que tentam dar uma aparncia mais justa ou efe-
tiva s atuais prticas altamente retributivas. Certamente no a inteno dos defensores
da justia restaurativa dar um aspecto mais atraente ao atual sistema, mas essa pode vir
a ser a eventual realidade do movimento se a viso subjacente e os valores do movimento
se perderem.
O propsito deste trabalho apontar uma srie de questes no resolvidas no
sistema de justia criminal, apresentar os princpios fundamentais da justia restaurativa
e ento rever a crescente quantidade de dados empricos sobre a mediao vtima-ofensor.
No h muita avaliao sobre toda a srie de polticas e prticas da justia restaurativa.
Entretanto, o desenvolvimento da mediao vtima-ofensor nas duas ltimas dcadas, que
representa uma expresso muito clara dos valores da justia restaurativa, fornece uma rica
fonte de dados empricos. Por ltimo, sero oferecidas diversas implicaes para a prti-
ca, junto com a identificao de necessidades para prximas pesquisas nesse importante
movimento.

II. Quais so as principais questes no resolvidas no atual


sistema?
Muitos dos sistemas de justia criminal e de correo de menores nos Estados
Unidos, talvez a maioria deles, encaram atualmente diversos problemas no resolvidos que
tm vindo tona nas ltimas dcadas. Com uma nfase sempre crescente na retribuio,
ainda h, entre vrios criadores de polticas pblicas e profissionais da rea, impulsos con-
traditrios entre punio e reabilitao. O propsito bsico da condenao no claro. Seria
ela feita para reabilitar e mudar o comportamento do ofensor? As sentenas criminais pre-
tendem dissuadir outros de cometerem crimes? Ou sua inteno incapacitar, ou remover,
M ar k S . U mbreit 67

o criminoso da sociedade? Esses e outros objetivos contribuem para a atual confuso sobre
o qu as cortes pretendem atingir.
Vtimas de crimes sentem-se cada vez mais frustradas e alienadas pelo nosso atual
sistema de justia. Apesar de o sistema de justia existir justamente porque certos cidados
foram agredidos por um comportamento criminoso, as vtimas do crime no possuem par-
ticipao alguma no processo de justia das cortes americanas. O crime contra o estado
e o interesse estatal guia o processo de fazer justia. As vtimas particulares dos crimes
so deixadas margem do sistema judicirio, com pouca ou nenhuma participao. Elas
sentem-se duplamente vitimadas: de incio, pelo ofensor; e, depois, pelo sistema de justia
criminal que pagam com os seus dlares. Para muitas dessas vtimas o encontro com o
sistema de justia leva a uma raiva e frustrao crescentes, j que elas so amplamente ig-
noradas, no sendo muitas vezes nem informadas sobre o processo, sobre as mudanas de
datas ou a resoluo final do caso. Raramente os profissionais de justia criminal utilizam
seu tempo para ouvir as vtimas do crime, a fim de conseguir seu apoio e sua participao
para responsabilizar de forma direta os ofensores.
A constatao de que o aumento de punies no reduz a criminalidade outro
problema que desafia os sistemas de justia. Se punies e prises severas fossem eficazes,
os Estados Unidos seriam uma das sociedades mais seguras do mundo. Embora haja uma
percepo comum entre os cidados de que o estado americano muito leniente com os
criminosos, constata-se que h mais presos per capita nas prises estadunidenses do que
em qualquer outra nao desenvolvida do mundo. Da mesma forma, as sentenas nos
Estados Unidos so mais severas do que as de outras democracias ocidentais. Os Estados
Unidos a nica nao desenvolvida que seguidamente defende e utiliza a pena capital.
Os preos exorbitantes das correes, como por exemplo das prises, esto levan-
do um crescente nmero de legislaturas e criadores de polticas a reconsiderar o mrito do
atual sistema de justia retributiva, um sistema baseado to fortemente no encarceramento
e que ignora amplamente as necessidades das vtimas do crime.

III. O que justia restaurativa?


A justia restaurativa oferece uma forma totalmente diferente de pensamento so-
bre o crime e sobre a vitimizao. Ao invs de visualizar o Estado como a vitima primria
dos atos criminosos e colocar as vtimas e os ofensores em papis passivos, como no para-
digma predominante da justia retributiva, a justia restaurativa reconhece o crime como
dirigido primeiramente ao indivduo. Ela assume que aqueles que so mais afetados pelo
crime devem ter a oportunidade de vir a se envolver ativamente na resoluo do conflito. A
restaurao das perdas, a possibilidade de que os ofensores assumam a responsabilidade
por seus atos, e a assistncia s vtimas em sua jornada para superar a sensao de vulne-
rabilidade e para atingir um desfecho do conflito contrastam fortemente com a atitude de
focalizarem-se os antecedentes criminais, por meio de nveis cada vez maiores de punio
68 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

(Umbreit 1996, 1995b, 1994a, 1991a; Wright 1991; Zehr 1990). A justia restaurativa tenta
utilizar as foras de ofensores e vtimas, ao invs de concentrar-se em suas fraquezas. Ao
denunciar o comportamento criminoso, ela enfatiza a necessidade de se tratar os ofensores
com respeito e de reintegr-los comunidade, de forma a conduzi-los a um comporta-
mento harmonioso com as leis. Trata-se realmente de um paradigma diferente. A justia
restaurativa
1. preocupa-se muito mais com a restaurao da vtima e da comunidade vitima-
da do que com a custosa punio do ofensor;
2. eleva a importncia da vitima no processo da justia criminal, por meio do
aumento de envolvimento, da imputao e de servios;
3. exige que o ofensor seja responsabilizado diretamente perante a pessoa e/ou a
comunidade que ele prejudicou;
4. encoraja toda a comunidade a se envolver na responsabilizao do ofensor e a
promover uma resposta benfica s necessidades de vtimas e ofensores;
5. enfatiza a importncia do ofensor assumir a responsabilidade por seu compor-
tamento e corrigir situaes quando possvel, ao invs de priorizar a severidade
da punio.
6. reconhece a responsabilidade da comunidade por condies sociais que contri-
buem para o comportamento do ofensor.
Na verdade, a teoria da justia restaurativa fornece um projeto para entrarmos no
prximo sculo, utilizando muito da sabedoria do passado. Voltando Inglaterra do sculo
XII, logo aps a invaso normanda, nota-se que ocorreu ento uma mudana de paradigma
que afastou o j bem estabelecido entendimento do crime como um conflito vtima-ofen-
sor dentro do contexto da comunidade. Henrique I, o filho de Guilherme, o Conquistador,
editou um decreto assegurando a jurisdio real em certos crimes (roubo, incndio, assas-
sinato, furto e outros crimes violentos) contra a paz do rei. Antes desse decreto, o crime era
visto como um conflito entre indivduos. A nfase tradicional era no reparo aos danos por
meio de reposies feitas vitima.
A justia restaurativa tambm se utiliza da rica herana deixada por vrios movi-
mentos de reforma da justia recentes, incluindo correes comunitrias, advocacia da vti-
ma e policiamento comunitrio. Os princpios da justia restaurativa esto em consonncia
com aqueles de vrias tradies indgenas, incluindo os nativos americanos, havaianos, ca-
nadenses, aborgenes australianos e o povo Maori da Nova Zelndia. Esses princpios tam-
bm so consistentes com os valores enfatizados por quase todas as religies do mundo.
Muitos desses princpios podem ser vistos tambm no trabalho pioneiro de
um estudioso australiano que lida com as questes do crime, da vergonha e da reinte-
M ar k S . U mbreit 69

grao. Braithwaite (1989) argumenta a favor da vergonha reintegradora, um tipo


de controle social baseado na condenao informal pela comunidade daquilo que
considerado errado, mas com a garantia de oportunidades de reintegrao do infrator
comunidade. Ele afirma que os controles mais efetivos de crimes exigem uma ativa
participao da comunidade para envergonhar os ofensores e, aps faz-lo, reinte-
gr-los comunidade por meio de determinadas participaes. Braithwaite nota que
sociedades com baixos ndices de criminalidade so formadas por pessoas que no se
preocupam apenas com seus prprios interesses. Nestas sociedades, existem claros
limites para a tolerncia do desvio e h uma preferncia das comunidades lidarem
com seus prprios problemas.
Braithwaite (1989) no aborda diretamente a justia restaurativa ou a mediao
vtima-ofensor. Ele defende, porm, os princpios da justia que enfatizam a responsabili-
zao direta dos ofensores, o envolvimento ativo da comunidade e um processo de recon-
ciliao e reafirmao do ofensor. Tudo isso est diretamente relacionado ao paradigma da
justia restaurativa, com sua nfase na mediao e no dilogo sempre que possvel.
A justia restaurativa est expressa em uma gama de polticas e prticas diri-
gidas a infratores e vtimas de crimes. Dentre elas, incluem-se a advocacia e o apoio
vitima, as restituies, o servio comunitrio, os painis sobre o impacto causado
vtima, a mediao vtima-ofensor, os julgamentos em crculo, as conferncias em
grupos familiares, os encontros entre comisses da comunidade e ofensores a fim de
determinar as sanes apropriadas, aulas de relacionamento para ofensores compre-
enderem melhor as vtimas e o policiamento comunitrio. Poucos dados empricos
esto disponveis na maioria das polticas e prticas da justia restaurativa, apesar de
um crescente nmero de estudos estar sendo iniciado. Por ser a mais antiga, melhor
documentada e a mais utilizada expresso quando se trata de justia restaurativa, a
mediao vtima-ofensor foi o tema de diversos estudos na Amrica do Norte e na
Europa nas ltimas duas dcadas.
A diferenciao entre o antigo paradigma da justia retributiva e o novo paradigma
da justia restaurativa foi desenvolvida por Zehr (1990). Em contraste nfase da justia
retributiva na punio, a justia restaurativa prioriza a responsabilizao, a cicatrizao e
o desfecho do caso.

 A expresso original reintegrative shaming.


 Nota do Tradutor: A expresso original circle sentencing denomina um processo no qual membros da comunidade, vtimas, re-
presentantes do sistema legal, ofensores e familiares sentam-se em crculo para discutirem sobre o crime cometido, seus efeitos
e seu contexto social e elaboram uma sentena que seja considerada mais adequada ao caso. Tal prtica encontra respaldo em
antigas tradies indgenas e aborgines.
Cf: LILLES, Heino. Circle Sentencing: Part of the Restorative Justice Continuum. http://www.
iirp.org/library/mn02/mn02_lilles.html (acesso em 15/04/05)
70 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Tabela 1
Paradigmas da Justia
Retributiva Restaurativa
O crime definido como a violao do Estado O crime definido como a violao de uma pessoa por outra
Foca-se no estabelecimento da culpa e no passado Foca-se na resoluo do problema, nas responsabilidades,
(ele/ela cometeu o crime?) nas obrigaes e no futuro (o que deve ser feito?)
Relao adversarial e processo normativo Dilogo e negociao normativa

Imposio da dor para punir e dissuadir/prevenir Restituio como um meio de restaurao para ambas as
partes; objetivo de reconciliar/restaurar
Justia definida pelo propsito e pelo processo: Justia definida como relacionamento correto; julgada pelo
regras de direito resultado
A natureza interpessoal e conflitual do crime Crime reconhecido como um conflito interpessoal; valor do
obscurecida, reprimida; conflito ope indivduo e conflito reconhecido
Estado
Um prejuzo social substitudo por outro Focaliza a reparao do prejuzo social

Comunidade deixada margem, sendo represen- Comunidade um facilitador no processo restaurador


tada abstratamente pelo Estado
Encorajamento aos valores competitivos e indivi- Encorajamento a valores de reciprocidade
dualistas
Aes direcionadas do Estado para o ofensor Reconhecimento da participao da vtima e do ofensor no
-vtima ignorada -ofensor passivo problema/soluo -direitos/deveres da vtima reconhecidos
-ofensor encorajado a assumir a responsabilidade
Responsabilizao do ofensor definida como o Responsabilizao do ofensor definida no entendimento do
cumprimento da punio impacto da sua ao e na ajuda para determinar a melhor
maneira de consertar seus erros
O crime definido puramente em termos legais, O crime entendido como parte de um contexto- moral,
desprovido de aspectos morais, sociais, econmi- econmico e poltico
cos, ou polticos
Estado e sociedade em abstrato como credores da Vtima particular como credora da dvida
dvida.
Reao baseada no comportamento passado do Reao baseada nas conseqncias prejudiciais do compor-
ofensor tamento do ofensor
Estigma de crime irremovvel Estigma de resoluo do crime por meio de aes restaura-
tivas
No se encoraja o perdo e o arrependimento Possibilidade para o perdo e o arrependimento

Participao dependente de procuradores profis- Envolvimento direto dos participantes


sionais
Fonte: Zehr (1985)
M ar k S . U mbreit 71

IV. Qual o aspecto da justia restaurativa na prtica?


Com o direcionamento das comunidades para um sistema de justia restaurativa
completamente desenvolvido, a prtica na justia criminal e nos juizados para menores
tende a incluir as seguintes caractersticas, algumas das quais j se encontram em uso:
Suporte e assistncia s vtimas e s famlias das vtimas.
As vtimas, se quiserem, tm a chance de ajudar a definir a forma como o ofen-
sor reparar o mal causado.
A restituio mais importante do que outras obrigaes financeiras do ofensor.
A mediao vtima-ofensor est disponvel para vtimas que querem ter um
encontro mediado com o ofensor a fim de discutir como o crime as afetou e como o ofen-
sor pode reparar o dano causado. A mediao vtima-ofensor conduzida por mediadores
treinados, que so sensveis s necessidades das vtimas e de suas famlias.
Voluntrios da comunidade trabalham com os ofensores.
A comunidade fornece trabalho aos ofensores, de modo que eles possam pagar
restituies s vtimas.
Os ofensores participam em projetos de servio comunitrio valorizados pela
comunidade.
Programas educacionais para ofensores mostram como as vtimas se sentem
e tornam possvel uma identificao com elas. A educao tambm ajuda os ofensores a
visualizar suas responsabilidades enquanto membros da comunidade.
Os ofensores encaram o dano particular causado pelos seus crimes por meio da
mediao vtima-ofensor e por meio de painis nos quais grupos de vtimas ou membros da
comunidade expem suas experincias com o crime e como o crime afetou suas vidas.
Ordens para a reparao do dano causado pelo crime so mais importantes que
ordens impostas apenas para punir.
As cortes e as casas de correo fornecem relatrios anuais sobre como a repa-
rao feita.
Membros da comunidade, ao participarem de conselhos consultivos, aconse-
lham as cortes e as casas de correo.
Grupos comunitrios e empresariais trabalham com os ofensores para traz-los
de volta comunidade, na medida em que eles cumprem com suas obrigaes.
Comunidades religiosas apiam grupos de suporte a ofensores que tentem mu-
dar de vida.
Os ofensores possuem mais habilidades ao sarem do que ao entrarem no sis-
tema de correo.
72 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

V. Quo difundido o interesse na justia restaurativa?


A conceituao inicial da justia restaurativa comeou no final dos anos 70 e foi
pela primeira vez articulada de forma clara por Zehr (1985). Na poca, a discusso sobre
esse novo paradigma era baseada amplamente na Amrica do Norte, com uma pequena
rede de acadmicos e profissionais na Europa. A justia restaurativa no era ento levada a
srio pelos principais criadores de polticas criminais pblicas e profissionais da rea.
Em 1990, uma conferncia internacional patrocinada pela OTAN foi realizada na
Itlia, a fim de examinar o crescente interesse na justia restaurativa por todo o mundo.
Acadmicos e profissionais de diversos pases (ustria, Blgica, Canad, Inglaterra, Frana,
Finlndia, Alemanha, Grcia, Itlia, Holanda, Noruega, Esccia e Turquia) apresentaram
ensaios relacionados ao desenvolvimento do impacto de polticas e prticas da justia res-
taurativa. O interesse internacional sobre o tema continuou a crescer. Em 1995, o Ministro
da Justia da Nova Zelndia lanou um ensaio no qual se considerava seriamente a im-
plementao da justia restaurativa como poltica federal. Em maio de 1997, foi realizada
a primeira Conferncia Internacional de Justia Restaurativa Juvenil em Leuven, Blgica,
aproximando um grande grupo de estudiosos e profissionais da Amrica do Norte e da Eu-
ropa. Por ltimo, um subcomit das Naes Unidas est atualmente examinando o conceito
de justia restaurativa e preparar uma resoluo preliminar, que ser apresentada em
uma conferncia das Naes Unidas no ano 2000.
O interesse nos Estados Unidos tem crescido enormemente nos ltimos cinco
anos. Iniciada no final dos anos 70, a mediao vtima-ofensor, uma das mais antigas e
visveis expresses da justia restaurativa, praticada hoje em dia em mais de 290 comu-
nidades espalhadas por todo o pas. H, tambm, um nmero consideravelmente alto de
comunidades na Europa, como mostra a tabela a seguir:

Tabela 2
Desenvolvimento Internacional de Programas de Mediao Vtima-Ofensor
Pas Nmero de Programas
Austrlia 5
ustria Disponveis em todas jurisdies
Blgica 8
Canad 26
Inglaterra 20
Finlndia 130
Frana 40
Alemanha 293

 Nota do Tradutor: Resoluo 2000/14 do Conselho Econmico e Social das Naes Unidas de 27 de julho de 2000. Tal resoluo pode
ser encontrada em: http://www.library.dal.ca/law/Guides/RestPathfinder/RestorativeDeclarationpdf.pdf (acesso em 10/06/05)
M ar k S . U mbreit 73

Nova Zelndia Disponveis em todas jurisdies


Noruega 54
frica do Sul 1
Esccia 2
Estados Unidos 291
Fontes: Umbreit (1994), Wright (1991), e Umbreit e Greenwood (1996).

A ABA (American Bar Association) tem desempenhado, nas ltimas duas d-


cadas, um importante papel de liderana na rea da mediao civil em tribunais. Aps
muitos anos de pouco interesse na mediao criminal e, talvez, um pouco de ceticismo,
em 1994 a ABA passou a endossar completamente a prtica da mediao vtima-ofensor e
a recomendar o seu desenvolvimento nas cortes do pas.
O Centro de Justia Restaurativa e Mediao da Universidade de Minnesota enviou
centenas de pacotes com informaes a respeito da justia restaurativa para oficiais de cor-
reo, criadores de polticas pblicas e profissionais da rea espalhados por todo o mundo.
Em 1996, o Departamento de Justia dos EUA realizou sua primeira conferncia nacional
de justia restaurativa , aproximando criadores de polticas e profissionais de todo o pas.
Talvez uma das mais claras expresses do crescente apoio justia restaurativa seja vista
em um artigo da Organizao Nacional de Assistncia Vtima, que endossa a justia res-
taurativa comunitria. Durante os primeiros anos desse movimento, a maioria dos grupos
de advogados de vtimas mostravam-se bastante cticos; muitos ainda o so. Entretanto, h
um crescente nmero de organizaes de suporte a vtimas que participam ativamente do
movimento de justia restaurativa.

VI. Que prticas da justia restaurativa j foram implementadas?


Contrastando com os vrios movimentos de reformas anteriores, o movimento
da justia restaurativa implica uma grande mudana na maneira como a justia feita.
Na verdade, a justia restaurativa enfatiza fortemente uma mudana do sistema. Como
resultado do projeto BARJ (Balanced and Restorative Justice), apoiado pela Secretaria de
Justia Juvenil e Preveno de Delinqncia do Departamento de Justia dos Estados Uni-
dos, diversas jurisdies regionais e estatais de todo o pas esto examinando os mritos da
justia restaurativa. Quinze estados j delinearam e/ou introduziram leis que promovem
um sistema de correo de menores mais balanceado e restaurativo. O projeto BARJ tem
trabalhado amplamente com os sistemas de correo de menores de seis regies (Deschu-
tes e Lane em Oregon; Travis em Texas; Dakota em Minnesota; Allegheny na Pennsylvania; e
Palm Beach na Florida). Estes esto envolvidos ativamente na implementao de polticas e
prticas da justia restaurativa. Declaraes oficiais de inteno esto sendo reexaminadas

 N.T: A American Bar Association (ABA) uma associao composta pelos advogados dos Estados Unidos que rene mais de
400.000 profissionais.
74 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

e reescritas, descries de trabalho mudaram, polticas pblicas esto sendo revisadas para
envolver a vtima e a comunidade, recursos esto sendo redirecionados, novas intervenes
restaurativas esto sendo iniciadas e est sendo desenvolvido um reconhecimento bem
maior das necessidades da vtima de envolvimento e de servios.
Em 1994, o Departamento de Correes de Vermont embarcou em uma das mais
ambiciosas e sistemticas iniciativas no campo da justia restaurativa. Seguindo uma apu-
rao da opinio pblica, que indicou uma ampla insatisfao com o sistema de justia
criminal e uma maior abertura a respostas mais restaurativas e comunitrias a crimes
no-violentos, o Departamento demoliu um sistema de correo de 100 anos formado
basicamente por duas opes: a priso e o sursis. Foi identificado que quase cinqenta por
cento dos casos de sursis poderiam ser diretamente levados aos Conselhos Comunitrios
de Sursis Reparatrio, formados por cidados voluntrios. Ao invs de passarem pela tra-
dicional superviso condicional, os ofensores que haviam cometido crimes ligados pro-
priedade tiveram de se apresentar diretamente a um Conselho Comunitrio de Reparao.
Dialogando com o ofensor, o Conselho determina uma sano restaurativa baseada nas
necessidades da comunidade, que em diversos casos inclui a mediao vtima-ofensor, ser-
vios comunitrios ou um encontro com um painel de vtimas. O Departamento est agora
encorajando as vtimas de crimes a serem representadas em cada Conselho. Nenhuma
outra iniciativa da justia restaurativa representa tamanha mudana estrutural - ela clara-
mente eleva o papel dos voluntrios da comunidade e das vtimas do crime no processo de
responsabilizao dos ofensores perante a comunidade que eles violaram.
Programas restaurativos individuais so iniciativas muito mais disseminadas por
todo o pas do que aquelas que envolvem a mudana de todo um sistema. Alm dos mais
de 150 programas de mediao vtima-ofensor espalhados pelo pas, existem vrios outros
programas (como servio comunitrio criativo, resoluo de disputas entre vizinhos, resti-
tuio financeira com a participao da vtima, grupos de dilogos e painis compostos por
vtimas e ofensores) que incorporam vrios ou todos os princpios da justia restaurativa.
difcil obter nmeros exatos, mas uma estimativa conservadora indica que h entre 200 e
300 desses programas sendo desenvolvidos em comunidades urbanas ou rurais do pas.

VII. Existe apoio pblico justia restaurativa?


luz de interesse e apoio crescentes teoria e prtica da justia restaurativa,
a questo persiste: H realmente interesse por parte do grande pblico? Os dados
que emergem do exame de vrios programas individuais, como demonstrado abaixo, so
particularmente persuasivos. H, ento, evidncias de apoio pblico aos princpios da jus-
tia restaurativa? A retrica da tolerncia zero que domina a maioria das campanhas
polticas sugeriria que no. Afinal, quo freqentemente ouvimos polticos ambiciosos e
funcionrios da justia criminal afirmarem que o povo exige um endurecimento com os
 N.T: A expresso original Reparative Probation Community Board.
M ar k S . U mbreit 75

criminosos? Essa percepo - uma percepo errnea, argumentariam alguns - abastece a


mquina que dirige a nossa nao para punies cada vez mais severas e caras.
H, porm, cada vez mais evidncia de que o grande pblico bem menos vinga-
tivo e apia bem mais os princpios bsicos da justia restaurativa do que muitos pensam,
particularmente quando esses princpios so aplicados a ofensores cujos crimes esto re-
lacionados propriedade. Estudos (Clark 1985; Gottfredson e Taylor 1983; Public Agenda
Foundation 1987; Public Opinion Research 1986; Thomson e Ragona 1987) no Alabama,
em Delaware, Maryland, Michigan, Minnesota, Carolina do Norte, Oregon e Vermont pro-
varam de forma consistente que a opinio pblica, ao mesmo tempo em que se mostra
muito interessada em responsabilizar diretamente os ofensores, tambm apia sanes
que envolvam a comunidade e que permitam resultados mais restaurativos.
Um estudo em Minnesota ilustrativo. Uma pesquisa de opinio pblica, condu-
zida em todo o estado pela Universidade de Minnesota (Pranis e Umbreit 1992), desafia
as impresses convencionais a respeito dos sentimentos pblicos em relao ao crime e
punio. Uma amostra de 825 adultos de Minnesota, demograficamente e geograficamente
escolhidos de forma a refletir o total da populao do estado, foram questionados a res-
peito das implicaes da justia restaurativa. A primeira pergunta era: Suponha que,
enquanto voc estava ausente, sua casa foi arrombada e propriedades no valor de $1200
foram roubadas. O criminoso j foi condenado uma vez por um crime semelhante. Alm
de 4 anos de sursis, voc preferiria que a sentena tambm inclusse 4 anos na cadeia ou
uma restituio de $1200 para voc? Aproximadamente trs de cada quatro entrevistados
afirmaram que o pagamento da restituio por parte do ofensor era mais importante do
que uma pena na cadeia por invaso de domicilio.
A fim de examinar o apoio pblico s polticas que lidam com as causas do crime,
uma preocupao que est fortemente ligada justia restaurativa, a seguinte pergunta foi
feita: O que causa maior impacto na reduo do crime? O investimento em prises ou em
educao, treinamento voltado ao mercado de trabalho e programas na comunidade? A
segunda alternativa foi escolhida por quatro de cada cinco entrevistados.
A terceira e ltima questo relacionada justia restaurativa abordou o interesse
na mediao vtima-ofensor. Esta era a pergunta: Minnesota possui vrios programas que
permitem s vtimas de crimes encontrarem com as pessoas que cometeram esses cri-
mes e, na presena de um mediador treinado, informarem a essas pessoas como o crime
alterou suas vidas. Nesses programas, tambm se elaboram planos para a restituio das
perdas da vtima. Suponha que voc seja a vtima de um crime de propriedade no violento
cometido por um menor de idade ou por um adulto jovem. Quo propenso voc seria a
participar de um programa como esse?
Mais de quatro de cada cinco habitantes de Minnesota expressaram interesse
em participar de uma sesso de mediao cara-a-cara com o ofensor. Essa descoberta
 A margem de erro da pesquisa de 3,5 pontos percentuais.
76 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

particularmente significativa por causa de comentrios comumente feitos por funcio-


nrios da justia criminal ainda no familiarizados com a mediao. Comentrios como
estes, por exemplo: de forma alguma uma vtima da minha comunidade iria querer
confrontar-se com o ofensor ou apenas uma pequena poro das vtimas estaria in-
teressada. Essa descoberta especialmente importante porque a ampla maioria dos
crimes cometida ou por menores de idade ou por jovens adultos. Alguns sugeririam
que o processo de mediao vtima-ofensor provavelmente s seria aceito em crimes que
envolvessem ofensores que ainda no tivessem atingido a maioridade. Esse certamente
no o caso em Minnesota. Oitenta e dois por cento dos entrevistados indicaram que
estariam inclinados a participar de um programa que permitisse o encontro deles com
o menor ou jovem que os vitimou.
Os resultados da pesquisa delineiam, enfim, um quadro de um pblico bem me-
nos vingativo do que aquele retratado pela mdia. Os entrevistados, ao invs de priorizarem
retribuies de alto custo, demonstraram uma grande preocupao com a restituio e
com estratgias preventivas que ataquem questes fundamentais de injustia social. Res-
ponsabilizar um ofensor pessoalmente perante a vtima mais importante do que a priso
em cadeias. A segurana pblica, no entendimento dessas pessoas, est mais diretamente
ligada ao investimento em capacitao profissional, educao e outros programas comuni-
trios do que ao encarceramento.
Talvez seja tentador sugerir que essa pesquisa de opinio pblica simplesmente
reflete a singular tradio de poltica liberal e social de Minnesota. Ela se encontra, porm,
em consonncia com um crescente conjunto de pesquisas de opinio pblica feitas por
toda a Amrica do Norte (Bae 1991; Galaway 1994; Gottfredson e Taylor 1983; Clark 1985;
Public Agenda Foundation 1987; Public Opinion Research 1986; Thomson e Ragona 1987).
Esses estudos descobriram um amplo apoio pblico ao pagamento de restituies vtima
por parte do ofensor, ao invs da encarcerao por crimes de propriedade. Tambm foi
detectado o apoio a estratgias de preveno ao crime, ao invs de estratgias de priso
para controlar o crime. Os estudos no perguntaram diretamente aos entrevistados se eles
apoiavam a justia restaurativa. As questes feitas, porm, relacionavam-se a importan-
tes princpios subjacentes que so fundamentais teoria da justia restaurativa.

VIII. A mediao vtima-ofensor


A mediao vtima-ofensor um processo que oferece s vtimas de crimes ligados
propriedade a oportunidade de encontrar o ofensor, em um ambiente seguro e estrutura-
do, objetivando responsabiliz-lo diretamente por seu comportamento. Simultaneamente,
oferecem-se assistncia e compensaes vtima (Umbreit 1995c). Assistida por um me-
diador treinado, a vtima capaz de informar ao ofensor como o crime afetou sua vida,
de receber respostas para eventuais questes que tiver e de se envolver diretamente na
elaborao de um plano de restituio para que o ofensor responsabilize-se pelas perdas
M ar k S . U mbreit 77

causadas. Do outro lado, o ofensor pode assumir diretamente a responsabilidade por seu
comportamento, aprender sobre o verdadeiro impacto da sua ao e desenvolver um plano
para emendar-se junto pessoa agredida. Alguns programas de mediao vtima-ofensor
so chamados de encontros vtima-ofensor ou conferncias vtima-ofensor.
Muitos tipos de mediao so claramente voltados elaborao de acordos entre
as partes. A mediao vtima-ofensor, por sua vez, prioriza o dilogo, enfatizando a recu-
perao da vtima, a responsabilizao do ofensor e a reposio das perdas. De modo con-
trrio a outras aplicaes da mediao nas quais o mediador se encontra pela primeira vez
com as partes em uma sesso de mediao conjunta, na mediao vtima-ofensor utiliza-se
um processo muito diferente baseado em um modelo humanista de mediao (Umbreit
1995c). Esse modelo envolve a reformulao do papel do mediador, abandonando-se uma
postura voltada elaborao de acordos para se assumir outra que priorize o dilogo e a
ajuda recproca. Alm disso, envolve tambm o planejamento de sesses separadas de pr-
mediao com cada uma das partes; o relacionamento imparcial com as partes, de forma
a construir o entendimento e a confiana; a identificao das foras de cada um dos lados;
a utilizao de um estilo indireto de mediao que crie um espao seguro para o dilogo;
a avaliao das foras dos participantes; e o reconhecimento e a utilizao do poder do
silncio.
A maioria das sesses de mediao vtima-ofensor resulta em um acordo assinado
de restituio. Esse acordo, entretanto, tem importncia secundria em comparao com o
dilogo inicial entre as partes. O dilogo expe as necessidades de informao e emocionais
da vtima que so centrais para sua recuperao e para o desenvolvimento no ofensor de
uma empatia pela vtima, que pode conduzir a uma diminuio do comportamento crimi-
noso no futuro. Diversos estudos (Coates e Gehm 1989; Umbreit e Coates 1993; Umbreit
1995a) descobriram de forma consistente que o acordo de restituio menos importante
para as vtimas de crime do que a oportunidade de conversar diretamente com o ofensor
sobre seus sentimentos em relao ao crime.
Desde o incio em Kitchener, Ontrio, onde foi estabelecido o primeiro progra-
ma de mediao vtima-ofensor em 1974, muitos funcionrios da justia criminal tm
se mostrado muito cticos em relao ao interesse da vtima em encontrar o ofensor. A
mediao vtima-ofensor certamente no apropriada para todas as vtimas de crimes.
Em todos os casos, mediadores so treinados para apresent-la como uma opo vo-
luntria da vtima. Aps mais de vinte anos de mediao de casos por toda a Amrica do
Norte e Europa, a experincia mostrou que a maioria das vtimas apresentadas opo
da mediao decidem entrar no processo. A pesquisa de opinio pblica em Minnesota
(Pranis e Umbreit 1992) demonstrou que 82 por cento de uma amostra de cidados de
todo o estado considerariam participar de um programa vtima-ofensor se tivessem sido
vtimas de um crime de propriedade. Um estudo em vrios estados (Umbreit 1994a)
descobriu que, de 280 vtimas que participaram de programas de mediao vtima-
78 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

ofensor em quatro estados, 91 por cento sentiram que sua participao foi totalmente
voluntria.

IX. O
 que aprendemos sobre a mediao vtima-ofensor
em crimes de propriedade e em crimes
de menor potencial ofensivo?
Por ser a mais antiga e mais bem desenvolvida interveno da justia restaurativa,
a prtica da mediao vtima-ofensor com ofensores menores e adultos foi o objeto de quin-
ze estudos nos Estados Unidos (Coates e Gehm 1989; Gehm 1990; Nugent e Paddock 1995;
Umbreit e Coates 1992; Umbreit 1994a, 1991a, 1989a), Canad (Collins 1984; Fischer e
Jeune 1987; Perry, Lajeunesse e Woods 1987, Roberts 1995; Umbreit 1995a) e Inglaterra
(Dignan 1990; Marshal e Merry, 1990; Umbreit e Roberts 1996).
Um pequeno mas crescente nmero de pesquisas no campo mediao vtima-
ofensor fornece maiores informaes a respeito do funcionamento do processo e do im-
pacto que ele vem tendo nos participantes e no sistema de justia. Todos esses estudos
descobriram que a ampla maioria das vtimas e dos ofensores beneficia-se do processo,
encontrando-se com o outro, conversando sobre o crime e sobre o seu impacto em todos
os envolvidos e elaborando um plano para reposio das perdas. Se os programas de me-
diao vtima-ofensor no so a soluo para todas as formas de crime e delinqncia, eles
oferecem, ainda assim, vrios benefcios para o sistema de justia. As descobertas mais
importantes encontram-se a seguir.

Caractersticas dos Programas

A maioria dos mais de 280 programas de mediao vtima-ofensor nos Estados


Unidos continuam a ser administrados por agncias sem fins lucrativos baseadas em co-
munidades particulares (Umbreit e Greenwood 1997). Um crescente nmero de departa-
mentos de sursis e de outras agncias pblicas comea, no entanto, a desenvolver esses
programas, freqentemente envolvendo voluntrios da comunidade para servirem como
mediadores. A maioria dos programas emprega um processo de quatro fases que consistem
em: (1) encaminhamento e entrada de casos; (2) preparao para a mediao, fase na qual
o mediador se encontra separadamente com as partes, de forma a ouvir suas histrias,
explicar o programa, convid-las a participar e prepar-las para o encontro face-a-face; (3)
mediao, na qual um mediador treinado (na maioria das vezes um voluntrio da comu-
nidade) facilita um dilogo que permite vtima e ao ofensor conversarem sobre o impacto
do crime em suas vidas, que permite a cada um fornecer ao outro informaes a respeito
do evento e que possibilita a elaborao de um acordo escrito de restituio mutuamente
acordado; e (4) a fase de ps-mediao, que monitora os acordos de restituio; novas
sesses de mediao so agendadas se surgirem eventuais problemas.
M ar k S . U mbreit 79

A tabela 3 descreve as caractersticas de quatro programas voltados a ofensores


menores de idade em diferentes partes dos Estados Unidos. Todos esses programas fizeram
parte da primeira avaliao da mediao vtima-ofensor feita em vrios lugares (quatro
estados). Utilizou-se um plano quase que experimental, com medies pr e ps-interven-
o e com dois grupos comparativos diferentes. A metodologia e as descobertas completas
esto disponveis em Victim Meets Offender: The Impact of Restorative Justice & Media-
tion (Umbreit 1994a). Trs desses programas foram gerenciados por agncias baseadas na
comunidade e uma foi administrada por um departamento de sursis. Enquanto 30 ou 40
por cento dos casos encaminhados por esses quatro programas resultaram em uma sesso
de mediao cara-a-cara, vrios outros programas atingem marcas de 50 ou 60 por cento,
quando no maiores (Coates e Gehm 1989; Galaway 1988, 1989; Gehm 1990; Marshal e
Merry 1990; Umbreit 1988, 1989a 1991a; Wright e Galaway 1989).

Encaminhamento de casos

O encaminhamento de casos, tanto de menores como de adultos, para programas


de mediao vtima-ofensor tem sido feito por juzes, funcionrios do sursis, promotores,
policiais e, s vezes, por advogados de defesa. O encaminhamento pode ocorrer tanto na
pr como na ps-adjudicao. A maioria dos programas nos Estados Unidos funciona como
acessria ao sistema de correo de menores, recebendo primeiramente ofensores que
estejam em sua primeira ou segunda infrao. A maior parte dos programas recebe enca-
minhamentos dos departamentos locais de sursis. O nmero de encaminhamentos pode
variar intensamente, atingindo a baixa marca de cem por ano em alguns casos e chegando
a mil ou mais em outros. A tabela 4 descreve as caractersticas dos encaminhamentos de
quatro programas destinados a menores de idade.

Tabela 3
Caractersticas dos Programas (1991)
Caractersticas Albuquerque Austin Minneapolis Oakland
Data de incio 1987 1990 1985 1987
Fonte primria de encaminhamento sursis sursis sursis sursis
Patrocnio/administrao privado pblico privado privado
Oramento total de 1991 $31.530 $106.241 $123.366 $127.176
Nmero de funcionrios 1.5 FTE 3.5 FTE 3.6 FTE 3.5
Uso de mediadores auxiliares sempre sempre s vezes sempre
Nmero de mediadores voluntrios 32 No h 30 80
Durao do treinamento de mediao 40 horas 40 horas 25 horas 30 horas
Encaminhamento total de casos em 1991 391 853 453 368
Total de mediaes em 1991 108 246 179 129
Proporo entre mediaes e encaminhamentos
de casos em 1991 28% 29% 40% 35%
Fonte: Umbreit (1994a).
80 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Tabela 4
Caractersticas dos Encaminhamentos
(Perodo de dois anos, 1990-91)
Varivel Albuquerque Austin Minneapolis Oakland Total
Casos Encaminhados 591 1107 903 541 3,142
Pr-adjudicao 76% 98% 72% 91% 85%
Ps-adjudicao 24% 2% 28% 9% 15%
Vtimas Particulares 654 1,058 633 454 2,799
Ofensores Particulares 604 1,087 658 310 2,659

Ofensa:
a. contra a propriedade
73% 81% 89% 87% 83%
b. contra a pessoa

27% 19% 11% 13% 17%


7. Tipo de ofensa mais Furto Furto
qualificado vandalismo vandalismo
Furto qualificado * **
freqente propriedade qualificado
8. Tipo de ofensa violenta Leso Leso corporal
Leso corporal corporal Leso
mais freqente corporal Leso corporal
Fonte: Umbreit (1994a).

Resultados Imediatos da Mediao

Existem vrios resultados imediatos do processo de mediao vtima-ofensor. Nos


quatro programas identificados abaixo, ocorreu um total de 1131 mediaes cara-a-cara e
em 95% desses casos foi negociado de forma mtua um acordo de restituio. Esses planos
de restituio incluem primeiramente reposies financeiras, apesar de servios comunit-
rios e servios pessoais para a vtima tambm terem sido includos em diversos acordos.

* N.T. : O termo original burglary refere-se ao arrombamento de imvel seguido de furto. O tipo penal brasileiro mais prximo o
furto qualificado por destruio do obstculo subtrao da coisa (Art.155 4).
** N.T. : O termo vandalismo inexato, pois no h tipo penal no Direito brasileiro que preveja tal crime. O tipo nacional que mais
se adequa s situaes englobadas pelo termo original vandalism o dano qualificado (Art. 163 Pargrafo nico.)
M ar k S . U mbreit 81

Tabela 5
Resultados Imediatos
(Perodo de dois anos, 1990-1991)
Variveis Albuquerque Austin Minneapolis Oakland Total
Nmero de Mediaes 158 300 468 205 1,131
Acordos de restituio negociados
com sucesso 99% 98% 93% 91% 95%

Acordos com:
82 171 239 111 603
a. Restituio Financeira
b. Servio Pessoal
7 21 31 36 145
c. Servio Comunitrio
29 130 107 39 305
Restituio Financeira Total $23.542 $41.536 $32.301 $23.227 $120.606
Restituio Financeira Mdia $287 $243 $135 $209 $200
Tempo Total de Servio Pessoal 1028 hrs. 439 hrs. 508 hrs. 585 hrs. 2560 hrs.
Tempo Mdio de Servio Pessoal 18 hrs. 21 hrs. 16 hrs. 16 hrs. 18 hrs.
Tempo Total de Servio Social 1073 hrs. 4064 hrs. 1937 hrs. 588 hrs. 7662 hrs.
Tempo Mdio de Servio Social 37 hrs. 31 hrs. 18 hrs. 15 hrs. 25 hrs.
Fonte: Umbreit (1994a).

Participao de Vtimas

A maioria das vtimas de crimes relacionados propriedade razoavelmente dis-


posta a participar de uma sesso de mediao com o ofensor, se tiverem tal oportunidade
(Coates e Gehm 1989; Gehm 1990; Galaway 1988; Marshall e Merry 1990; Umbreit 1985,
1989a, 1991a, 1993a). Um estudo do Programa VORP em Orange County, Califrnia, que
representa o maior programa de mediao vtima-ofensor na Amrica do Norte com mais
de 1000 encaminhamentos por ano, descobriu que 75 por cento das vtimas de pequenos
crimes contra a propriedade e contra a pessoa estavam interessadas em participar do pro-
cesso de mediao (Niemeyer e Shichor). Em um estudo realizado em diversos locais (Um-
breit 1994a), 70 por cento das vtimas que nunca haviam sido encaminhadas mediao
demonstraram interesse em encontrar com o menor infrator se tivessem a oportunidade de
serem apresentadas a ele. Na pesquisa em Minnesota previamente citada, 82 por cento dos
cidados, muitos dos quais foram vtimas de crimes, indicaram que estariam dispostos a
considerar a possibilidade de participao em uma sesso de mediao com um menor ou
com um jovem ofensor se tivessem sido vtimas de um crime de propriedade no violento
(Pranis e Umbreit 1992). A possibilidade de receber a restituio aparentemente motiva
as vtimas a entrar no processo de mediao. Aps a mediao, porm, as vtimas relatam
 N.T. : Sigla em ingls para Programa de Reconciliao Vtima-Ofensor (Victim Offender Reconciliation Program).
82 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

que encontrar com ofensor e conversar sobre o acontecido trouxe mais satisfao do que a
restituio em si (Coates e Gehm 1989; Umbreit 1988, 1991a, 1994a, 1995c, 1996).

Participao de Ofensores

Ofensores envolvidos em programas de mediao permanecem nervosos pela


confrontao com a sua vtima. Eles relatam que encontrar com a vtima e conversar com
ela sobre aquilo que aconteceu foi a parte mais satisfatria do programa (Coates e Gehm
1989; Umbreit 1991a, 1994a).
Menores ofensores no parecem entender a mediao vtima-ofensor como uma
responsabilizao mais branda pelo seu comportamento criminoso do que as outras op-
es disponveis corte. A utilizao da mediao consistente com a preocupao de se
responsabilizar os menores por seu comportamento (Umbreit 1994a).

Participao Voluntria na Mediao

A mediao percebida como voluntria pela ampla maioria das vtimas e jovens
ofensores que nela tomaram parte. No maior estudo (Umbreit 1994a) j feito nos Estados
Unidos sobre a mediao vtima-ofensor, 91 por cento das vtimas indicaram que partici-
param voluntariamente e 81 por cento dos jovens infratores declararam ter participado de
forma voluntria. Uma descoberta particularmente interessante desse estudo grande diz
respeito s vtimas e ofensores que no participaram de um programa de mediao. Se lhes
tivesse sido oferecida a oportunidade, 72 por cento dos menores infratores, um nmero
comparvel com o de ofensores que participaram da mediao, indicaram que teriam es-
colhido participar na mediao e 70 por cento das vtimas teriam escolhido a mediao.

Satisfao dos Clientes

A mediao vtima-ofensor resulta em altos nveis de satisfao de vtimas e ofen-


sores com o processo de mediao e com o seu resultado (Coates e Gehm 1989; Dignan
1990; Marshall e Merry 1990; Umbreit 1988, 1991b, 1993b, 1994a, 1995a, 1995b, 1996;
Umbreit e Coates 1992, 1993). O processo de mediao possui um forte efeito de humanizar
a resposta dada pelo sistema de justia ao crime, s vtimas e a aos menores ofensores.
Os comentrios seguintes, feitos por vtimas de crimes cometidos por menores,
ilustram bem como foi sua experincia com a mediao. Foi-me permitido participar e
senti que eu era capaz de tomar decises ao invs do sistema tom-las por mim. A me-
diao me fez sentir como se eu tivesse alguma relao com o que se estava passando...
como se tivesse sido feita justia. Eu gostei da pessoalidade da mediao... me fez sentir
menos vtima, mas ainda assim uma vtima.
M ar k S . U mbreit 83

Comentrios de menores ofensores sobre sua experincia so demonstrados nas


seguintes declaraes. Eu gostei da justia do processo. Entender como a vtima se
sente me tornou diferente... eu pude entender muito sobre aquilo que eu havia feito. Eu
percebi que a vtima realmente se machucou e isso me fez sentir muito mal. Eu tive uma
chance de fazer algo para corrigir aquilo que eu havia cometido sem ter que pagar com
ms conseqncias.
Depois de participar de uma sesso de mediao, vtimas e menores infratores de
quatro estados foram muito mais propensos a demonstrar satisfao com a forma pela qual
o sistema de justia tratou os seus casos do que uma amostra similar de vtimas e ofensores
que no puderam participar da mediao.

Tabela 6
Satisfao dos Clientes e Grupos de Comparao Resultados Combinados

Vtimas Ofensores
Porcentagem n Porcentagem n
Amostra da mediao 79% 204 87% 181

Grupo de Comparao 57% 104 78% 110

Nvel de Probabilidade p=0,0001 p=0,055

Tarefas mais importantes do mediador

Em um grande estudo da mediao vtima-ofensor feito em diversos locais (Um-


breit 1994) , as tarefas mais importantes do mediador foram identificadas pelas vtimas de
crime cometido por menores como sendo:
1. O mediador agiu como um lder.
2. O mediador nos fez sentir confortveis.
3. O mediador nos ajudou a elaborar um plano de restituio.
4. O mediador nos (vtima e ofensor) permitiu conversar.
Para os menores ofensores, as tarefas mais importantes foram:
1. O mediador nos fez sentir confortveis.
2. O mediador nos (vtima e ofensor) permitiu conversar.
3. O mediador nos ajudou a elaborar um plano de restituio.
4. O mediador foi um bom ouvinte.
84 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Acordos de restituio bem sucedidos

Acordos de restituio percebidos como justos entre ambas as partes so nego-


ciados em 9 de cada 10 casos que entram na mediao. Vrios programas relatam uma
finalizao bem sucedida dos acordos, com porcentagens que variam entre 79 e 98 por
cento de sucesso. (Coates e Gehm 1989; Galaway 1988, 1989; Gehm 1990; Umbreit 1986a,
1988, 1991a, 1994a).
Um estudo (Umbreit 1994a) dos programas de mediao vtima-ofensor em Albu-
querque e Minneapolis descobriu que os ofensores eram fortemente dispostos a cumprir
com suas obrigaes de restituio quando comparados a ofensores similares que parti-
ciparam de um programa judicial de restituio que no contava com a mediao. Como
demonstrado na tabela sete, 81 por cento dos ofensores que participaram da mediao
cumpriram com suas obrigaes, enquanto apenas 58 por cento daqueles que passaram
por um programa de restituio sem mediao administrado por uma corte fizeram o
mesmo.

Tabela 7
Restituies Cumpridas por Local e Amostra
(Porcentagem de Restituies Completadas)
Amostra Minneapolis Albuquerque Total
Porcentagem n Porcentagem n Porcentagem n
Amostra da mediao 77% 125 93% 42 81% 167

Grupo de Comparao 55% 179 69% 42 58% 221

Nvel de Probabilidade p=0,0001 p=0,005 p=0,0001


Fonte: Umbreit (1994a).

Reduo do medo e da ansiedade da vtima

Programas de mediao vtima-ofensor em Albuquerque, Minneapolis e Oakland


tambm reduziram de forma significativa o medo e a angstia entre as vtimas de crimes
cometidos por menores (Umbreit 1991a, 1994a, 1994b). Antes do encontro com o infra-
tor, 23 por cento das vtimas tinham medo de serem novamente vitimadas pelo mesmo
ofensor. Depois do encontro com o ofensor e da conversa sobre o crime e seu impacto em
todos os envolvidos, apenas 10 por cento das vtimas ainda continuavam com medo de
serem revitimadas. Similarmente, antes da mediao, 67 por cento das vtimas sentiam-se
preocupadas com o crime, enquanto apenas 49 por cento delas sentiam o mesmo aps a
mediao. Essas descobertas so consistentes com estudos similares na Inglaterra (Um-
breit e Roberts 1996) e no Canad (Umbreit 1995).
M ar k S . U mbreit 85

Tabela 8
Impacto emocional da Mediao nas Vtimas
Resultados Combinados Pr-mediao Ps-mediao Nvel de
Porcentagem n Porcentagem n Probabilidade

Preocupao com o crime 67% 155 49% 162 p=0,0001

Medo de revitimao pelo ofensor 23% 154 10% 166 p=0,003


Fonte: Umbreit (1994).

Reincidncia

Um estudo feito em diversos locais (Umbreit 1994) descobriu que havia uma
pequena queda nos crimes cometidos por menores que participaram de programas de
mediao vtima-ofensor (18 por cento) quando comparados a crimes cometidos por ofen-
sores que no participaram (27 por cento). Essa descoberta consistente com dois outros
estudos ingleses (Marshal e Merry 1990; Dignan 1990) que analisaram programas direcio-
nados a ofensores adultos. Os resultados desses estudos apontaram na direo esperada,
mas no demonstraram uma diferena que fosse estatisticamente significante. Um estudo
mais recente feito por Nugent e Paddock (1995) encontrou, porm, uma reduo significa-
tiva na reincidncia aps a mediao.

Comparaes internacionais de resultados importantes

Dados consistentes e positivos surgiram da primeira avaliao internacional (Um-


breit 1996) de programas de mediao vtima-ofensor, que incluiu quatro estados dos
Estados Unidos, quatro provncias do Canad e duas cidades da Inglaterra. A anlise abran-
geu medidas de resultados especficos da satisfao da vtima e do ofensor com o encami-
nhamento do caso para a mediao; a satisfao da vtima e do ofensor sobre a justia da
resposta do sistema criminal para o caso mediante a mediao; e o medo da vtima de ser
novamente vitimada pelo mesmo ofensor aps a mediao.

Tabela 9
Comparao de Estudos da Inglaterra, Canad e Estados Unidos sobre a
Participao de Vtimas e Ofensores na Mediao (em por cento)
Resultados Resultados Resultados
Combinados dos Locais Combinados dos Combinados dos
da Inglaterra (2) Locais do Canad (4) Locais dos EUA (4)
Satisfao da Vtima com o enca-
minhamento do seu caso para a 62% 78% 79%
mediao
86 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Satisfao do Ofensor com o encami-


79% 74% 87%
nhamento do seu caso para a mediao
Satisfao da vtima com o resultado
84% 89% 90%
da mediao
Satisfao do ofensor com o resultado
100% 91% 91%
da mediao
16% (50% a menos do 11% (64% a menos 10% (56% a menos
Medo da vtima de ser revitimada que as vtimas que no do que as vtimas que do que as mesmas
pelo mesmo ofensor aps a mediao participaram da me- no participaram da vtimas antes da
diao) mediao) mediao)
Percepo da vtima quanto justia
do encaminhamento do seu caso 59% 80% 83%
mediao
Percepo do ofensor quanto justia
do encaminhamento do seu caso 89% 80% 89%
mediao
Fonte: Umbreit e Roberts (1996)

O que j aprendemos sobre a mediao vtima-ofensor


em crimes com grave violncia?

Durante os primeiros anos de desenvolvimento no campo da mediao vtima-ofen-


sor, em meados e final dos anos 70, a maioria dos profissionais acreditava que a mediao
era voltada primeiramente, se no exclusivamente, a crimes de propriedade e leses corporais
leves. Ultimamente, porm, um crescente nmero de vtimas de violncia grave e, em alguns
casos, ofensores, tem requisitado um dilogo mediado para conversar sobre o impacto do cri-
me e procurar por um maior sentimento de cicatrizao. Esses casos envolvem crimes como
estupro, tentativa de homicdio e homicdio (com a famlia sobrevivente ou amigos), que
requerem um processo de mediao muito mais intenso e longo. comum, nessas situaes,
que o mediador se encontre com cada uma das partes de 3 a 5 vezes em um perodo de 10 a
12 meses, alm de coordenar essa interveno com a atuao de outros, como terapeutas ou
pessoas de apoio. necessrio um mediador muito hbil e com treinamento avanado em
dilogo entre vtimas sensveis e ofensores. Tal treinamento s oferecido no Centro de Justia
Restaurativa e Mediao da Universidade de Minnesota.
Apesar de existirem poucos casos de mediao/dilogo em casos de violncia gra-
ve, a demanda obviamente aumentar no futuro. A Unidade de Servios para Vtimas do De-
partamento de Justia Criminal do Texas a nica agncia estatal que atualmente oferece
esse servio para qualquer vtima de violncia grave. Esse programa est sendo atualmente
avaliado pelo autor. Vrios outros Departamentos de Correo, por meio de suas Unidades
de Servios da Vtima, esto considerando servios similares de mediao/dilogo para
vtimas e ofensores em casos de crimes com violncia grave. Sesses desse tipo so quase
sempre feitas em penitencirias de segurana mxima.
M ar k S . U mbreit 87

Vtimas e ofensores freqentemente falam da sua participao em um dilogo


mediado como uma experincia poderosa e transformadora que os ajudou no seu processo
de recuperao. Pais de crianas mortas expressaram seu sentimento de alvio aps encon-
trarem o ofensor/presidirio e dividirem sua dor. Eles tambm puderam reconstruir o que
aconteceu e o porqu. Uma me cujo filho foi assassinado declarou: Eu apenas precisava
deix-lo ver a dor que ele causou na minha vida e descobrir por que ele puxou o gatilho.
Um professor que foi atacado e quase morto comentou, aps encontrar com o jovem cri-
minoso na cadeia: Ajudou-me a acabar com esse ordlio... fez muita diferena na minha
vida, apesar desse tipo de encontro no ser para todo mundo. Um ofensor/presidirio
que encontrou com a me do homem que havia matado declarou: Foi bom poder trazer
algum alvio para ela e expressar o meu remorso. Um mdico na Califrnia cuja irm foi
morta por um motorista bbado estava muito ctico inicialmente quanto a encontrar com
o ofensor. Aps a sesso de mediao, ele declarou: Eu no pude comear a me recuperar
at que deixasse o dio passar... aps a sesso de mediao, eu senti um grande alvio...eu
agora estava pronto a encontrar alegria na vida novamente.
Apenas dois pequenos estudos, abrangendo quatro casos cada, foram conduzidos
nos Estados Unidos. O primeiro (Umbreit 1989a) descobriu que uma sesso de dilogo
mediada em vrios casos de violncia grave, incluindo um caso de um atirador de longa
distncia, foi muito benfica para as vtimas, ofensores e membros da comunidade ou da
famlia. Trs desses quatro casos, todos com ofensores adultos, foram tratados por um de-
partamento de polcia no norte de Nova York (Condado de Genesee) que opera um amplo
programa de justia restaurativa. O outro estudo (Flaten 1996), que envolveu quatro casos
de crimes violentos cometidos por menores infratores, encontrou altos graus de satisfao
com o processo e com os resultados, tanto para vtimas como para ofensores. Estes eram
internos de uma instituio de correo para menores no Alaska.
O nico estudo (Roberts 1995) que examinou um grande nmero de casos anali-
sou o Projeto de Mediao Vtima-Ofensor em Langley, Columbia Britnica. Esse programa
canadense que se baseia na comunidade foi pioneiro no desenvolvimento inicial da me-
diao vtima-ofensor e da reconciliao em casos de crimes contra a propriedade e leses
leves. Um novo projeto, iniciado em 1991, aplicou o processo de mediao a crimes de
violncia grave com presidirios. Antes do incio do projeto, um pequeno estudo (Gustafson
e Smidstra 1989) avaliou se vtimas e ofensores envolvidos em crimes violentos estariam
interessados em encontrar-se de forma segura e estruturada, aps intensa preparao, caso
tal servio fosse disponibilizado. Um nvel muito alto de interesse foi constatado.
No estudo conduzido por Roberts (1995), praticamente todos os 22 ofensores e
24 vtimas que participaram indicaram apoiar o programa. Esse apoio incluiu sua crena
de terem encontrado um valor considervel, tanto especfico como geral, no programa.
Tambm incluiu seu sentimento de que o processo foi conduzido de forma tica e profissio-
nal, bem como o fato de eles declararem que no hesitariam em recomendar o programa
88 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

para outras pessoas. Os efeitos gerais da sesso de mediao expressados pelas vtimas
incluem:
elas finalmente foram ouvidas.
o ofensor no mais exercia controle sobre elas.
elas podiam ver o ofensor como uma pessoa ao invs de um monstro.
elas se sentiram mais confiantes nos seus relacionamentos com outros.
elas sentiam menos medo.
elas no se preocupavam mais com o ofensor.
elas se sentiam em paz.
elas no teriam mais vontade de se suicidar.
elas no sentiam mais raiva.
Para os ofensores, os efeitos gerais de um dilogo mediado com a vtima incluem:
descoberta de emoes e sentimentos de empatia.
aumento de conhecimento dos impactos de seus atos.
aumento de autoconhecimento.
a brir os olhos para o mundo fora da priso, ao invs de pensar somente na vida
dentro da instituio.
sentir-se bem por ter tentado o processo.
alcanar a paz de esprito, sabendo que uma vtima foi ajudada.

X. Observaes Finais
O movimento da justia restaurativa vem tendo um crescente impacto sobre os
criadores de polticas pblicas e sobre profissionais do sistema de justia criminal. Apesar
de ainda ser um movimento e no um sistema completamente desenvolvido, dados en-
corajadores surgiram de estudos sobre a singular interveno restaurativa da mediao
vtima-ofensor. J existem mais de 600 programas de mediao vtima-ofensor na Amrica
do Norte e Europa. Eles oferecem vrias oportunidades para vtimas, ofensores, famlias e
outros membros da comunidade se envolverem ativamente em um processo restaurativo
de justia. Ofensores aprendem sobre as reais conseqncias humanas de seu comporta-
mento e podem ser responsabilizados diretamente por meio de reparaes feitas s pessoas
ofendidas. Vtimas so convidadas a desempenhar um papel mais ativo na responsabiliza-
o do ofensor, informando-o como o crime as afetou e trabalhando para a elaborao de
algum tipo de soluo. Membros da famlia e voluntrios da comunidade podem fornecer
apoio e assistncia. Os vinte anos de experincia de mediao vtima-ofensor do vida
emergente teoria da prtica da justia restaurativa. A mediao est claramente abrindo
caminho para a implementao dos princpios da justia restaurativa. Ela no , porm,
a nica expresso da justia restaurativa. Tampouco demonstra todas as implicaes de
mudana no sistema que a justia restaurativa, como um paradigma fundamentalmente
diferente, acarreta.
M ar k S . U mbreit 89

necessrio um nmero muito maior de experincias enquanto o movimen-


to da justia restaurativa amadurece. Diversos estudos esto sendo desenvolvidos para
avaliar o amplo e sistemtico impacto desse novo paradigma. Intervenes adicionais
que maximizem as qualidades nicas da justia restaurativa precisam ser desenvolvidas
e avaliadas. Conferncias em grupos familiares e julgamentos em crculos esto sendo
atualmente estudados. Ambos representam intervenes restaurativas muito promisso-
ras na Amrica do Norte; elas se baseiam em tradies indgenas da Nova Zelndia e da
Amrica do Norte, respectivamente. Alm do exame dos resultados imediatos para os
indivduos envolvidos e para o sistema de justia, so necessrios estudos longitudinais
para avaliar os efeitos a longo prazo dos resultados positivos que estamos comeando a
visualizar agora.
O movimento de justia restaurativa e, mais especificamente, a mediao vti-
ma-ofensor, tambm enfrentam uma srie de riscos considerveis. Talvez o maior desses
riscos seja justamente o seu potencial efeito embaador. Ou seja, o risco de os sistemas
de justia criminal e de correo de menores redefinirem aquilo que sempre fizeram com
uma linguagem mais humana e profissionalmente mais aceitvel, sem mudar, contudo,
suas polticas e procedimentos. Alguns projetos pilotos podem at vir a serem implemen-
tados nas margens do sistema, enquanto o centro da atividade continua a ser altamente
retributivo e inteiramente dirigido ao ofensor, com pouco envolvimento da vtima e ainda
menos envolvimento da comunidade.
O outro grande risco que o movimento enfrenta focar-se tanto nas intervenes
da justia restaurativa a ponto de ignorar a questo da tremenda superutilizao do en-
carceramento custoso. A menos que se lide de uma vez por todas com o problema do uso
exagerado do encarceramento, simplesmente no haver recursos financeiros suficientes
para se avanar em direo a um modelo de justia verdadeiramente restaurativo. De for-
ma similar, a preocupao que hoje se tem com o grande nmero de negros no sistema
penal e de correo de menores poderia ser facilmente perdida com a priorizao exclusiva
das intervenes restaurativas.
Como um esforo de reforma relativamente novo, o movimento de justia restau-
rativa e a mediao vtima-ofensor, a interveno restaurativa com bases empricas mais
antigas, detm uma grande promessa na passagem para o prximo sculo. Baseando-nos
em vrios valores tradicionais do passado e em vrias culturas diferentes, temos a opor-
tunidade de construir um sistema de justia que responsabilize muito mais os ofensores,
que seja muito mais compreensvel e que recupere mais todos os envolvidos. Esse sistema
pode nos levar a um maior sentimento de comunidade por meio do envolvimento ativo de
vtimas e cidados em iniciativas restaurativas.
90 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

XI. Bibliografia

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R obert A . B aruch B ush 93

Um modelo no serve para todos: uma abordagem


plural ao teste do desempenho e garantia da
qualidade do mediador
Robert A. Baruch Bush
Sumrio: I. Introduo: aferio de qualidade e teste de
desempenho. II. Teste de Desempenho e a Premissa do Ncleo Co-
mum: o Test Design Project. III. Testando a Eficcia na Resoluo de
Problemas e na Produo de Acordos: os Frutos do Teste TDP. IV. Teste
de Desempenho sem um Ncleo: Reconhecimento de Modelos
de Mediao e o Impacto no Teste da Competncia do Mediador. V.
Olhando para o Futuro: O Teste Pluralista de Desempenho Testes
Mltiplos para Modelos Mltiplos.

I. Introduo: aferio de qualidade e teste de desempenho


O campo da mediao enfrentou muitos desafios nas ltimas trs dcadas, na
medida em que o seu uso tem se tornado mais difundido. Um desafio-chave tem sido a
dificuldade de se assegurar que mediadores ajam de forma tanto tica quanto competente.
Em parte, a dificuldade origina-se do fato de que as mediaes so geralmente conduzidas
em mbito privativo, confidencialmente e sem qualquer registro do procedimento. Como
resultado, h um potencial limitado para uma superviso eficaz das prticas do mediador,
especialmente porque muitas das partes envolvidas na mediao carecem de sofisticao
no que diz respeito ao que esperar de mediadores e, assim, no que diz respeito a quando
reclamar de sua conduta. Em sntese, com um processo informal, privado e no ampla-

 Publicao

original: BUSH, Robert A. Baruch. One Size Does Not Fit All: A Pluralistic Approach to Mediator Performance Testing and
Quality Assurance.
19 OHIO STATE J. ON DISPUTE RES. 965 (2004). Traduzido por Artur Coimbra de Oliveira e revisado por Breno
Zaban Carneiro e Maysa Maria Massimo Ribeiro, todos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Mediao, Negociao e
Arbitragem.
 Professor da cadeira Rains em Resoluo Alternativa de Disputa, Faculdade de Direito da Universidade de Hofstra, Presidente e
Associado do Instituto parao Estudo da Transformao do Conflito (Institute for the Study of Conflict Transformation, Inc). Este artigo
baseia-se em uma apresentao elaborada como parte de um Simpsio sobre Assegurar a Qualidade do Mediador, ocorrido
em 2002 na Faculdade de Direito da Universidade de Maryland e copatrocinado pelo Instituto para o Estudo em Transformao
de Conflitos da Faculdade de Direito de Hofstra, pelo Centro de Resoluo de Disputas na Faculdade de Direito da U.Md. e pelo
Departamento Judicirio de Mediao e Resoluo de Conflitos de Maryland.
94 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

mente supervisionado, como a mediao, o potencial para uma prtica de m qualidade


significativo e o poder de se fiscaliz-lo diretamente em casos especficos limitado.
A resposta a este desafio tem includo toda uma srie de estratgias de garantia
de qualidade. Um recente relatrio de um comit composto de diversas agncias em todo
o Estado investigou as estratgias de garantia de qualidade em uso pelo pas e descobriu
que elas incluem, entre outros: exigncia de credenciamento documental (histrico edu-
cacional ou profissional documentado etc.), exigncia de treinamento em um programa
aprovado de formao de mediadores, orientao ou superviso por profissionais experien-
tes, testes escritos, monitoramento e avaliao do usurio, procedimentos de queixas ou
reclamaes e teste de desempenho. A ltima dessas estratgias, o teste de desempenho,
o foco deste artigo, porque ele traz um grande potencial de assegurar uma prtica de
qualidade e tambm porque ele evidencia um dos assuntos mais controversos envolvidos
nos esforos de se garantir a qualidade. O teste de desempenho feito tanto em casos
reais quanto em simulaes filmadas. Em ambos os mtodos, exigido do mediador que
demonstre suas habilidades no contexto de uma situao de conflito que se desenrola, e a
competncia aferida por um avaliador de acordo com algum esquema pr-estabelecido
de medidas comportamentais relativamente detalhadas.
O teste de desempenho, como uma estratgia de garantia de qualidade, apresenta
um imbricado paradoxo. De um lado, tem sido visto como um dos melhores meios de se
medir e garantir a qualidade da prtica, como quando a Comisso de Qualificaes da So-
ciedade de Profissionais em Resoluo de Disputas (doravante Comisso SPIDR) recomen-
dou em 1989 que as qualificaes para a prtica deveriam ser baseadas no desempenho,
enfatizando o conhecimento e as habilidades especficas necessrias a uma prtica compe-
tente Os administradores deveriam adotar critrios de desempenho e incorporar
testes fundados no desempenho a programas de treinamento e aprendizado. Por outro
lado, relativamente poucas jurisdies, agncias ou programas adotaram, em verdade, o
teste de desempenho, e mesmo a organizao que sucedeu a SPIDR, a Associao para Re-

 Ver Sarah R. Cole et al., Mediation: Law, Policy, Practice 2:8 (2a. ed. 2001; Robert A. Baruch Bush, Efficiency and Protection, or
Empowerment and Recognition?: The Mediators Role and Ethical Standards in Mediation, 41 U. Fla. L. Rev. 253, 254-55 (1989);
Jay Folberg & Alison Taylor, Mediation: A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation 244 (1984); Richard Delgado
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 Charles Pou, Jr., Mediator Quality Assurance: A Report to the Maryland Mediator Quality Assurance Oversight Committee 8-14 (Feb.
2002) (em arquivo com o autor e disponvel no Departamento de Mediao e Resoluo de Conflitos de Maryland Maryland
Mediation and Conflict Resolution Office).
 Id.; ver tambm Test Design Project, Performance-Based Assessment: A Methodology, for Use in Selecting, Training and Evaluating Mediators
7-21 (1995) [doravante, Methodology].
 Nota

do tradutor: No original, Commission on Qualifications of the Society for Professionals in Dispute Resolution (SPIDR Comis-
sion).
 Society of Professionals in Dispute Resolution Commission on Qualifications, Qualifying Neutrals: The Basic Principles 4 (1989), reimpresso
em James J. Alfini et. al., Mediation Theory and Practice 344-46 (2001).
 Ver Ellen Waldman, Credentialing Approaches: The Slow Movement Toward Skills-Based Testing Continues, Disp. Resol. Mag
.,
outono 2001, em 13, 16, disponvel em www.convenor.com/madison/waldman.htm; Cole et al., nota 1 supra, 11.2; Pou, nota
2 supra, em 23-24.
R obert A . B aruch B ush 95

soluo de Conflitos (ACR), foi aconselhada em um relatrio de uma fora-tarefa a rejeitar


testes de desempenho como parte de seu processo para certificar mediadores.10
H muitas razes para a ambivalncia do teste de desempenho. Primeiro, os testes
de desempenho no podem ser construdos sem que se definam as habilidades especficas
que um mediador competente deve possuir e demonstrar; e apesar de um esforo conside-
rvel para faz-lo, a tarefa de definir o repertrio de habilidades exigidas provou-se difcil.11
Segundo, apesar de no desconexo, o teste de desempenho significa necessariamente uma
exposio a julgamentos sobre competncia e uma excluso em potencial da prtica, e os
mediadores em geral ainda no tm pretendido se submeter a tais conseqncias.12 Final-
mente, o teste de desempenho tende a ser dispendioso em tempo e em dinheiro, e um
campo que reclama uma vantagem de custos em relao aos processos compreensivel-
mente resistente a custos finais que encaream o preo dos servios dos mediadores.13
Apesar dessas e de outras barreiras, os incentivos para o teste de desempenho
continuaram e cresceram por um outro conjunto de fortes razes. Uma razo importante
que, na medida em que o uso da mediao expandiu-se e ganhou apoio institucional, usu-
rios de instituies tm algumas vezes demandado que os provedores tenham uma base
objetiva e justificvel para recomendar determinados mediadores.14 Sem tal base, h poten-
cial para queixas de desonestidade e discriminao por outros mediadores, e ningum quer
defender-se de tais reclamaes. Talvez ainda mais importante, os prprios mediadores
reconhecem que, com o processo sendo usado cada vez mais, uma regulamentao poder
ser eventualmente imposta ao campo se ele mesmo no regulamentar a qualidade.15 De
fato, na Califrnia, um estado com um dos mais antigos histricos de uso da mediao
como um processo anexo ao tribunal, uma legislao foi introduzida para exigir o teste de
desempenho.16 Apesar de a legislao no ter passado, o esforo foi indicativo do potencial
para uma regulao externa, e este potencial tem continuado a abastecer as discusses
sobre o teste de desempenho como uma medida auto-regulatria.
A tese deste artigo que os esforos em construir uma sustentao para os testes
de desempenho e para desenvolver testes vlidos e aceitos tm sido minados por uma falha
grande e comum, que resultou tanto na dificuldade de se construir tais testes quanto na
 N.
do T.: No original, Association for Conflict Resolution (ACR).
10 Em seu relatrio ao Corpo de Diretores da ACR, a fora-tarefa sobre certificao de mediadores (Task Force on Mediator Certi-
fication) recomendou um processo que usa uma avaliao de conhecimento escrita em vez de um teste de desempenho para
se aferir a competncia do mediador, por causa de questes sobre se a o teste de desempenho confivel, vlido, prtico
e financeiramente factvel. Ver ACR Mediation Certification Task Force Report and Recommendations to the ACR Board of Directors (31
de maro de 2004) [doravante, ACR Task Force], disponvel em www.acrnet.org/about/taskforces/certification.htm.
11 Ver Waldman, nota 5 supra, em 15-16; Paul J. Spiegelman, Certifying Mediators: Using Selection Criteria to Include the Qualified
Lessons from the San Diego Experience, 30 U.S.F.L. Rev. 677, 682 (1996).
12 Ver Linda C. Neilson & Peggy English, The Role of Interest-Based Facilitation in Designing Accreditation Standards: The Canadian
Experience, 18 Mediation Q. 221, 223 (2001); Barbara Filner & Michael Jenkins, Performance-Based Evaluation of Mediators: The
San Diego Mediation Centers Experience, 30 U.S.F.L. Rev. 647, 654 (1996); Methodology, nota 3 supra, em 7-8.
13 Ver Waldman, nota 5 supra, em 14; ACR Task Force, nota 6 supra; Methodology, nota 3 supra, em 7-8.
14 Ver, e.g., Neilson & English, nota 8 supra, em 227.
15 Ver, e.g., Filner & Jenkins, nota 8 supra, em 654.
16 Ver Donald T. Weckstein, Mediator Certification: Why and How, 30 U.S.F. L. Rev. 757, 757-59, 793-801.
O apndice a esse artigo
inclui um Estatuto Recomendado baseado na California SB 1428, a legislao falha a que se refere no texto. Id. em apndice.
96 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

resistncia em adot-los. A falha a premissa subjacente de que h um nico conjunto de


habilidades centrais que qualquer mediador deve possuir e demonstrar de forma a ser
considerado um profissional competente. Esta premissa relaciona-se ainda com uma mais
profunda que as diferenas na prtica dos mediadores so questes de estilo em vez de
princpios, e que modelos diferentes de mediao no so fundamentalmente distintos
um do outro. O corolrio dessas premissas que, independente de qual modelo de
mediao um profissional empregue, ele deve possuir o mesmo conjunto de habilidades
bsicas e, assim, pode ser avaliado pelo mesmo teste de desempenho. Se essa premissa de
homogeneidade ou mediao monoltica fosse abandonada, o teste de desempenho
tornar-se-ia mais prtico e aceitvel e o esforo para se garantir a qualidade da prtica seria
enormemente desenvolvida.
Neste artigo, esta tese desenvolvida em vrios passos. A Parte II oferece um breve
histrico dos primeiros esforos significativos para desenvolver o teste de desempenho do
mediador, mostrando como esses esforos basearam-se nas premissas de habilidades
centrais e homogeneidade. A Parte III ento apresenta vrios exemplos de testes de
desempenho que seguiram o exemplo deste primeiro modelo. A Parte IV discute o de-
senvolvimento no campo do reconhecimento de que h diferentes e distintos modelos de
mediao em uso e demonstra o impacto desse reconhecimento no teste de desempenho,
analisando dois exemplos especficos de testes de desempenho, mostrando como cada um
lida com a questo dos modelos e concluindo que, apesar de ter havido um desenvolvi-
mento significativo nesta rea, nenhum regime de testes atual suficientemente pluralista
em sua abordagem dos diferentes modelos de prtica. Finalmente, a parte V sugere como
se apresentaria uma abordagem pluralista ao teste de desempenho e sustenta que tal abor-
dagem tanto prtica quanto desejvel.

II. Teste de Desempenho e a Premissa do Ncleo Comum:


o Test Design Project
O primeiro esforo mais conhecido de se estabelecer um mtodo para o teste de
desempenho iniciou-se aproximadamente quinze anos atrs, no final da dcada de 1980.
Lanado em resposta supracitada recomendao da Comisso SPIDR de que os padres
deveriam ser baseados no desempenho, o Test Design Project (doravante, TDP) foi um
independente e institucional esforo para fornecer aos programas de mediao, s cor-
tes e a outras partes interessadas instrumentos mais bem desenvolvidos para selecionar,
treinar e avaliar mediadores, especialmente pela implantao do teste de desempenho.17
O TDP publicou seu primeiro relatrio, Guia Provisrio para a Seleo de Mediadores
(Interim Guidelines for Selecting Mediators), em 1993, incluindo um modelo de teste

17 Methodology, nota 3 supra, em 1. A linguagem citada foi retirada do relatrio final do TDP, pulicado dois anos depois da publicao
de seu primeiro teste. Ver texto infra acompanhando as notas 35-38.
R obert A . B aruch B ush 97

de desempenho18, que gerou inmeras crticas.19 Isso conduziu a um trabalho posterior,


culminando na publicao em 1995 de um relatrio final descrevendo uma Metodologia
para avaliao baseada no desempenho, em vez de um nico teste-modelo.20 Todavia, a
Metodologia do TDP continha, de fato, alguns testes-modelos, incluindo o original do Guia
Provisrio, sendo que aquele teste original (doravante, Teste TDP) teve muita influncia nos
esforos subseqentes de outros em projetar e implementar testes de desempenho, como
ser discutido abaixo.21

A. O Contexto do Teste TDP: Habilidades do Ncleo Comum


e Teoria da Mediao

Tanto o contedo especfico quanto as premissas que subjazem o Teste TDP so


significativas para a anlise aqui. Com relao ao contedo, o Teste TDP concentrava-se nas
seguintes seis categorias da atividade do mediador como foco da avaliao de desempenho:
investigao para colher informaes, transmisso de empatia, projeo de imparcialidade,
gerao de opes, gerao de acordos e coordenao da interao. Para cada categoria,
comportamentos especficos foram identificados e agrupados de forma a distinguir entre
nveis de competncia alto, mdio e baixo (escalonados como comportamentos valendo 1,
2 ou 3 pontos).22 O teste deveria ser aplicado por avaliadores treinados com base na obser-
vao de uma mediao simulada.23
Antes de analisar mais a fundo as especificidades do teste, importante situ-lo
em seu contexto. Primeiro, sua mensagem genrica a de que mediadores demonstram
competncia quando so eficazes em organizar e focalizar a discusso das questes e de-
pois movimentam as partes do desacordo ao acordo naquelas questes e produzem um
pacto concreto. H, em verdade, duas premissas associadas a esta mensagem: primeiro, de
que existe um ncleo comum de comportamentos envolvidos no trabalho de mediadores
eficientes; e segundo, de que esses comportamentos so os meios para um fim que forma
o objetivo ltimo da mediao alcance de um acordo que resolva a disputa das partes.
Essas premissas so bem explcitas no trabalho que formou tanto o pano de fundo imediato
quanto o mais amplo para o desenvolvimento do Teste TDP.
O pano de fundo imediato foi o trabalho de Christopher Honeyman, diretor e pro-
jetista do TDP, que vinha trabalhando desde a metade da dcada de 1980 para identificar

18 Test Design Project, Interim Guidelines for Selecting Mediators 7-10 (1993), reimpresso em Christopher Honeyman, A Consensus on
Mediators Qualifications, 9 Negot. J. 295, 302-05 (1993) [doravante, Honeyman].
19 Ver, e.g., Richard A. Salem, The Interim Guidelines Need a Broader Perspective, 9 Negot. J. 309 (1993); Craig A. McEwen,
Competence and Quality, 9 Negot. J. 317 (1993); Carrie Menkel-Meadow, Measuring Both the Art and Science of Mediation, 9
Negot. J. 321 (1993); Robert A. Baruch Bush, Mixed Messages in the Interim Guidelines, 9 Negot. J. 341 (1993).
20 Methodology, nota 3 supra.
21 Ver texto infra acompanhando as notas 39-59.
22 Honeyman, nota 14 supra, em 302-05.
23 Ver Methodology, nota 3 supra, em 34-38. Ver em geral David E. Matz, Some Advice for Mediator Evaluators, 9 Negot. J. 327
(1993).
98 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

um ncleo comum de comportamentos exibidos por mediadores eficientes.24 No traba-


lho de Honeyman, claro que o significado de eficincia o sucesso em alcanar um
acordo. Cada um dos elementos que ele considera comuns ao trabalho dos mediadores
que estudou investigao, empatia, persuaso, inveno e distrao so descritos em
termos de sua utilidade em promover acordos, o que tido como o objetivo do trabalho
deles.25 Na construo de um teste de desempenho na base desse trabalho, o TDP estava,
ento, desenvolvendo um teste que avaliaria a habilidade do mediador em alcanar o ob-
jetivo da produo de acordo.
Como pano de fundo mais amplo, ao tempo do trabalho inicial de Honeyman
e continuamente pelo desenvolvimento do teste-modelo original do TDP, essa concepo
do objetivo da mediao, e a viso resultante de como o processo mais eficientemente
conduzido, no foi essencialmente desafiada. Isto , havia apenas um modelo de mediao
conhecido ou imaginado, e era um modelo concentrado na produo de acordos.26 Apesar
de terem sido identificadas e estudadas diferenas entre estilos de prtica, incluindo
distines como orquestradores versus formadores de acordo27 ou barganhadores ver-
sus teraputicos28, todas essas foram consideradas variaes estilsticas no tema comum
de como melhor produzir acordos.29 Apenas na metade da dcada de 1990 foi sustentado
pela primeira vez que mediadores diferiam no meramente na forma como abordavam o
objetivo comum (o acordo), mas tambm e mais profundamente na concepo mesma
de que objetivo eles perseguiam, e que alguns mediadores seguiam um modelo genuina-
mente diferente de prtica, voltado para um objetivo que no o acordo.30 Assim, a idia de
homogeneidade que sustentava o TDP era consistente com o senso comum do campo sobre
o processo de mediao quele tempo.
Alm disso, assim como essa viso comum do objetivo do mediador, o campo
na dcada de 1980 e no incio da de 1990 tambm tinha uma viso bem consistente de
como os mediadores poderiam alcanar esse objetivo na prtica. Dessa forma, havia in-
meros guias para a prtica razoavelmente bem detalhados publicados antes do trabalho
de Honeyman, incluindo livros e artigos clssicos de autores ainda reconhecidos como

24 Ver, e.g., Christopher Honeyman, Five Elements of Mediation, 4 Negot. J. 149 (1988) [doravante, Five Elements]; Christopher
Honeyman, On Evaluating Mediators, 6 Negot. J. 23 (1990); Christopher Honeyman, The Common Core of Mediation, 8 Mediation
Q. 73 (1990).
25 Ver Methodology, nota 3 supra, em 15-16; Five Elements, nota 20 supra, em 153-55.
26 Ver Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition
55-68 (1994).
27 Ver Deborah. M. Kolb, The Mediators 23-45 (1983).
28 Ver Susan S. Silbey & Sally E. Merry, Mediator Settlement Strategies, 8 Law & Poly 7, 19-25 (1986).
29 Ver Bush & Folger, nota 22 supra, em 59-63; Silbey & Merry, nota 24 supra, em 19-25.
30 Ver Bush & Folger, nota 22 supra, em 81-95.
R obert A . B aruch B ush 99

autoridades hoje, tais como Moore31, Stulberg32, Folberg e Taylor33, Saposnek34, Haynes35
e outros. A teoria e prtica da mediao descrita nessa literatura e ainda seguida por
muitos hoje envolve o mediador conduzindo as partes por uma seqncia de estgios:
abertura da sesso e estabelecimento de regras bsicas, coleta de informaes, definio
das questes, gerao de opes, gerao de movimento (por meio da persuaso) e alcance
do acordo e trmino.36 A descrio dos estgios e das estratgias difere de texto para texto,
mas os pontos em comum so bastante claros, bem como o objetivo e os meios de alcan-
lo. O que tambm claro o princpio de que, em todos esses estgios da mediao, o
mediador quem controla e conduz o processo em cada passo, e de que a prtica eficaz de
uma mediao requer o exerccio de um controle, um direcionamento e uma influncia
considerveis para manter o processo em curso em direo ao objetivo do acordo.37 Esse
princpio operante de controle do processo de mediao, apesar da centralidade do valor da
autodeterminao nesse processo, freqentemente explicado com a sabedoria comum de
que as partes controlam o resultado, mas o mediador controla o processo.38

B. O Teste TDP: Definindo e Medindo a Competncia Comportamentalmente

Dentro desse contexto maior de uma literatura autorizada descrevendo uma viso
aceita do objetivo da mediao e as prticas necessrias para alcan-lo, as especificidades
do Teste TDP fazem bastante sentido. Em quatro das categorias de atividade do mediador
avaliadas pelo Teste TDP, os comportamentos com maior pontuao incluam os pontos:
Investigao: identificao e busca de informaes relevantes pertinentes
ao caso.
Detectou e trabalhou questes ocultas Definiu e esclareceu as questes
Colheu informaes por meio de perguntas incisivas, duras e desconfortveis.
Gerao de Opes: gerao de idias e propostas

31 Christopher W. Moore, The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict (1986).
32
Joseph B. Stulberg, The Theory and Practice of Mediation: A Reply to Professor Susskind, 6 Vt. L. Rev. 85 (1981); Joseph B. Stulberg,
Taking Charge/Managing Conflict (1987).
33 Folberg & Taylor, nota 1 supra.
34 Donald Saposnek, Mediation Child Custody Disputes: A Systematic Guide for Family Therapists, Court Counselors, Attorneys, and Judges
(1983).
35 John M. Haynes, Divorce Mediation (1981); John. M. Haynes & Gretchen L. Haynes, Mediation Divorce: Casebook of Strategies for Successful
Family Negotiations (1989).
36 Ver Alfini et. al., nota 4 supra, em 107-40. O livro de casos de Alfini oferece um bom sumrio baseado no trabalho dos supracitados
autores de mediao e outros. Ver tambm Dorothy J. Della Noce, Mediation as a Transformative Process: Insights on Structure
and Movement, in Designing Mediation: Approaches to Training and Practice Within A Transformative Framework 71, 71-76, 72n.1 (J.P.
Folger & R.A.B. Bush eds., 2001) [doravante, Designing Mediation].
37 Ver, e.g., Stulberg, nota 28 supra, em 97-106; Stulberg, nota 28 supra, em 95-106; Haynes & Haynes, nota 31 supra, em 3, 16-17;
ver tambm Della Noce, nota 32 supra, em 74; Deborah M. Kolb & Kenneth Kressel, The Realities of Making Talk Work, in When
Talk Works: Profiles of Mediators 459, 470-74 (Deborah M. Kolb & Associates eds., 1994).
38 Ver, e.g., John M. Haynes, Mediation and Therapy: An Alternative View, 10 Mediation Q. 21, 23-24 (1992); Haynes & Haynes, nota
31 supra, em 16; Stulberg, nota 28 supra, em 96. Mas ver Joseph P. Folger, Who Owns What in Mediation?: Seeing the Link
Between Process and Content, in Designing Mediation, nota 32 supra, em 55 (desafiando a distino entre controle de processo e
do contedo).
100 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Gerou, avaliou e priorizou solues alternativas Reconheceu problemas sub-


jacentes em oposio a sintomas Inventou e recomendou solues incomuns, porm
funcionais, consistentes com os fatos do caso. Perseguiu vigorosamente vias de colaborao
entre as partes.
Gerao de Acordos: movimentao das partes em direo ao fim e
fechamento de um acordo.
Enfatizou reas de concordncia. Clarificou e estruturou pontos de concordncia
Fez perguntas difceis para salientar posies desarrazoadas Juntou e ligou questes
para demonstrar ganhos mtuos dos acordos.
Coordenao da interao: desenvolvimento de estratgias, administrao
do processo
Possua tcnicas eficazes para redirecionar o foco das partes para longe do
mau humor ou de discusses de outra forma improdutivas. Manteve o oti-
mismo e o nimo, enfatizou o progresso, demonstrou tenacidade Tornou
todas as decises sobre as reunies privadas, ordem de apresentao etc.
consistentes com a busca pelo progresso em direo resoluo 39
Especificar os comportamentos acima como indicadores de alta competncia
tomados junta ou separadamente claramente reflete a premissa de que o objetivo da
mediao o estabelecimento de um acordo, cuja produo define sucesso e demonstra
uma prtica eficaz e competente. Tambm reflete a viso de que, para alcanar esse objeti-
vo e ser eficaz, um mediador deve executar comportamentos que so, em graus variveis,
controladores, diretivos, enrgicos e manipuladores. Em resumo, o arcabouo do Teste
TDP para avaliar a competncia reflete a viso prevalente no campo quele tempo no que
concerne ao objetivo da mediao e s estratgias necessrias para atingi-lo. Posto de outra
maneira, o Teste TDP reflete uma abordagem mediao, um modelo de mediao, que
foi visto quele tempo como o significado nico e universalmente aceito da mediao em
geral. Visto sob essa perspectiva, o Teste TDP representou uma significativa contribuio,
porque avanou bastante no sentido de operacionalizar esse modelo de mediao de for-
ma a permitir que seus profissionais tenham sua competncia testada por meio do seu
desempenho.
Apesar desse valor, o Teste TDP evocou significativas crticas. Um tipo de crtica
apontava erros e omisses de comportamentos especficos importantes para uma media-
o eficiente orientada para o acordo.40 Um outro e mais grave tipo de crtica questionava
a validade geral do teste, sugerindo que, precisamente por ser to ligado a uma viso de
mediao voltada para o acordo, o Teste TDP seria inadequado como um instrumento para
mensurao da competncia de mediadores que pratiquem outros tipos de mediao.41
Certamente, a premissa desta crtica era a existncia de modelos de prtica distintos e dife-
39 Honeyman, nota 14 supra, em 303-05 (reticncias adicionadas).
40 Ver, e.g., Salem, nota 15 supra, em 309; Menkel-Meadow, nota 15 supra, em 321.
41 Ver Bush, nota 15 supra.
R obert A . B aruch B ush 101

rentes, uma noo que ganhou visibilidade no campo aps o TDP ter sido lanado e tido um
impacto significante nos esforos subseqentes para desenvolver testes de desempenho de
mediadores como uma forma de garantia de qualidade.42 Essa segunda fase do trabalho
no teste de desempenho o assunto da parte IV abaixo. Primeiro, contudo, importante
documentar a vitalidade contnua do tipo de teste originado pelo TDP um teste que mede
a competncia dos mediadores principalmente por referncia a sua eficcia na produo
de acordos.

III. Testando a Eficcia na Resoluo de Problemas e na


Produo de Acordos: os Frutos do Teste TDP
Apesar de o Teste TDP no parecer ter sido adotado por qualquer programa ou
jurisdio exatamente como foi esboado, foi bastante influente em outros testes de desem-
penho, tanto para a orientao geral dos testes quanto para os comportamentos especficos
avaliados. Em cada um dos vrios testes discutidos nesta Parte, bem claro que o indica-
dor definitivo de um desempenho competente a habilidade de produzir um acordo que
pacifique a disputa. Alm disso, os comportamentos especficos avaliados por esses testes
tendem a ser similares, se no idnticos, comparados aos avaliados pelos outros testes e
pelo teste TDP.

A. O Teste de San Diego

O Centro de Mediao de San Diego (SDMC)43 uma agncia no-lucrativa que


se iniciou como um programa de base comunitria e agora tambm serve aos tribunais e
outras agncias do governo, provendo mediao ligada ao tribunal e mesmo mediao pri-
vada de divrcio.44 Em 1993, o SDMC instituiu um teste de desempenho do mediador como
parte de um processo para certificao dos mediadores. Ao passo que o teste no parece
ter sido baseado diretamente no Teste TDP, foi claramente desenvolvido sobre os mesmos
fundamentos (i., o trabalho de Honeyman sobre habilidades nucleares necessrias a
uma mediao eficaz).45 A partir dessa base, e como o prprio Teste TDP, o SDMC desen-
volveu um teste para avaliar as habilidades apropriadas e teis no processo de mediao,
embora no exclusivas a qualquer modelo ou estilo de mediao. () O teste examina
dezoito comportamentos especficos () que mediadores experientes concordariam que
devem estar amplamente presentes em quase todas as mediaes eficazes.46 A partir dessa
viso, claro que a premissa de homogeneidade foi aceita no desenvolvimento do teste
do SDMC (i.e. o teste assume um modelo nico e generalizado de prtica e tenta avaliar a
competncia sobre essa base).
42 Ver texto infra acompanhando as notas 59-115.
43 N.

do T.: No original, San Diego Mediation Center (SDMC).
44 Ver Spiegelman, nota 7 supra, em 698-99.
45 Ver Filner & Jenkins, nota 8 supra, em 656.
46 Id. em 658-59.
102 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Dos detalhes do Teste SDMC, tambm claro que ele reflete as mesmas premissas
no que tange ao objetivo ltimo da mediao e s melhores estratgias para se alcan-lo,
como no Teste TDP. Assim, as categorias da atividade do mediador avaliadas e os indica-
dores comportamentais especficos usados para avali-las (em uma escala de 5 pontos)
incluem as seguintes:
Fluxo do Processo: H um movimento claro em direo a uma resoluo?
Declarao inicial: Cobre adequadamente informaes procedimentais,
confidencialidade, regras bsicas e expectativas?
Facilitao de declarao de posies: O mediador faz perguntas necessrias e
aplica as regras bsicas quando preciso?
Coordenao de Interao/Anlise do Conflito: O mediador tem a habilidade
de isolar questes para discusso ? O mediador organiza uma clara agenda de
questes ?
Administrao da Negociao: O mediador incentiva uma negociao produtiva?
A discusso orientada para o futuro?
Organizao das Questes: H evidncia de alguma estratgia para priorizar
questes e para superar impasses?
Linguagem Neutra: Observar a habilidade do mediador em reelaborar questes
em linguagem neutra ou positiva e inserir as demandas dos disputantes no
contexto de interesses.
Desenvolvimento Estratgico: Quando preciso, o mediador ajusta o processo
e guia as partes em direo a uma interao produtiva e a uma resoluo? H
evidncia de um planejamento prvio sobre a organizao da sala, concentrao
no comportamento futuro e uso apropriado das reunies privadas para mover o
processo adiante?47
claro que a premissa desses exames comportamentais, observados conjunta-
mente, que um desempenho competente envolve a habilidade de produzir um acordo
que resolva a disputa. Tambm claro que os comportamentos especficos vistos como
avaliadores de habilidade envolvem o fato de o mediador controlar o processo em uma
variedade de formas de maneira a alcanar o resultado desejado. De fato, em um relato
do desenvolvimento do Teste SDMC por dois indivduos conectados ao centro, os autores
afirmam que 12 dos 18 comportamentos avaliados dizem respeito ao controle que o me-
diador tem do processo.48 Como o Teste TDP, o Teste SDMC define e examina a competn-
cia do mediador em termos do objetivo, que a produo do acordo, e de um conjunto de
comportamentos diretivos e controladores do processo voltados ao alcance desse objetivo.
De fato, como ser discutido em breve, h uma sobreposio considervel nos comporta-
mentos controladores do processo especificados em cada teste. Primeiro, contudo, consi-
derem-se mais alguns exemplos de testes de desempenho que so prximos ao Teste TDP
47 The San Diego Mediation Center Credentialing Performance Evaluation [daqui a diante, SDMC Test], reimpresso em Methodology, nota
3 supra, em 27-30 (reticncias adicionadas); ver tambm Spiegelman, nota 7 supra, em 705 & n.115.
48 Filner & Jenkins, nota 8 supra, em 660.
R obert A . B aruch B ush 103

em sua abordagem, apesar de serem usados em observaes reais de mediaes, em vez


de em simulaes feitas para o propsito de examinar.

B. O Teste Maine

O gabinete de Servios de RAD em tribunal do Judicirio do Maine (CADRES)49


emprega um teste de desempenho para mediadores que procuram aceitao para uma
de suas vrias vagas.50 O teste envolve o preenchimento de uma lista do observador por
um avaliador aps observar o candidato conduzir uma sesso de mediao ao vivo. O Teste
CADRES inclui sete categorias a serem conferidas (uma gradao numrica inexiste), com
10 a 12 comportamentos especficos dentro de cada uma. As categorias so bem simila-
res quelas do TDP: declarao inicial, relacionamento com participantes, definio das
questes, comunicao, gerao e teste de opes, alcance e confirmao de um acordo
e trmino da sesso.51 Mais uma vez, alguns exemplos dos comportamentos especficos
avaliados demonstram que o Teste CADRES compartilha a mesma viso que os testes TDP
e SDMC sobre o significado da competncia do mediador:
RELACIONAMENTO COM OS PARTICIPANTES
g. permite uma expresso razovel de emoes
DEFINIO DAS QUESTES
a. identifica as questes em disputa
c. desenvolve uma estratgia para o processo de mediao
e. adquire conhecimento sobre interesses subjacentes
g. propicia e enfatiza o positivo
h. mantm as partes concentradas em questes relevantes
i. mantm a sesso em seu curso
GERAO E TESTE DE OPES
a. ajuda as partes a encontrar solues criativas para as disputas
b. usa uma variedade de mtodos para ajudar a gerao de possveis solues
c. reapresenta e redefine opes e propostas
d. encoraja as partes a negociarem
e. usa reunies privadas quando necessrias para gerar idias
j. projeta otimismo
ALCANCE E CONFIRMAO DO ACORDO
a. busca acordos claros, prticos e lcitos
d. enfatiza uma abordagem voltada para o futuro e para a resoluo de problemas
52

49 N.

do T.: No original, Court ADR Services (CADRES) office of the Maine Judiciary.
50 Entrevista telefnica com William Galloway, Mediador Privado (22 de outubro de 2003).
51 Court Alternative Dispute Resolution Service (CADRES) Observers Checklist for Mediation (em arquivo com o autor).
52 Id.
104 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

A mensagem clara dos comportamentos testados, observados em conjunto, que


a competncia medida pela habilidade de se produzir um acordo, habilidade essa que se
presume residir no uso de uma variedade de intervenes de controle do processo.

C. Os Testes da Marinha e da Virgnia

Um exemplo final de teste do tipo do TDP um teste de desempenho usado por


dois diferentes programas de mediao, com apenas leves variaes. Cada um dos progra-
mas o Programa de Mediao Certificado do Departamento de Marinha (DON para me-
diaes envolvendo empregados civis) e o Programa de Mediao Certificado da Suprema
Corte da Virgnia (para a mediao anexa a tribunal ou court-connected53) empregam
seus testes em observaes de sesses reais, por mentores que j so certificados como
mediadores.54 De acordo com o documento do Teste de Virgnia, o exame foi adaptado
de um formulrio de avaliao desenvolvido pelo Centro de Mediao Comunitria em
Harrisonburg, Virgnia. Algumas das categorias e alguns dos comportamentos especficos
avaliados (em uma escala de 1 a 5) so os seguintes:
Introduo
Estabeleceu regras bsicas
Esclarecimento de Questes
Fez perguntas apropriadas
Identificou interesses e problemas subjacentes
Identificou pontos comuns
Reelaborou declaraes e questes
Gerao de Opes
Organizou e priorizou questes mediveis
Concentrou-se em necessidades do presente e do futuro em vez de em posies
Incentivou opes mltiplas e explorou possibilidades de acordo
Resoluo/Trmino
Facilitou a negociao e a barganha
Colaborou no desenvolvimento de um acordo balanceado, justo, realista
Esforo suficiente foi exercido para assistir as partes a alcanar um acordo
Tcnicas Especiais
Demonstrou um uso apropriado de reunies privadas
Superou impasses, resistncias ou comportamentos difceis
Lidou com o desequilbrio de poder ou questes sobre controle 55

53 N. do T.: Court-connected refere-se aos programas de mediao realizados em parceria com o Poder Judicirio tradicional, j
institucionalizado.
54 Ver Waldman, nota 5 supra, em 15.
55 Suprema Corte de Virgnia, Mentee Evaluation Form, disponvel em www.courts.state.va.us/drs/forms/ADR-1001-070199.htm
(acessado pela ltima vez em 8 de abril de 2004) [doravante, Virginia Test].
R obert A . B aruch B ush 105

As especificaes do Teste da Marinha so quase idnticas.56 Novamente, os exem-


plos revelam um claro enfoque na resoluo como o objetivo, e nas intervenes de con-
trole processual como os meios para esse fim, de forma bem similar aos outros testes
examinados acima.

D. Padres Comuns nos Testes: Uma Viso nica da Competncia

Alm do fato que os testes revistos acima, como demonstrado, so similares em


suas caractersticas e propsitos gerais, tambm so semelhantes em listar muitos dos
mesmos comportamentos especficos como medidas da competncia. Identificar essas
sobreposies especficas mostrar ainda mais claramente como todos esses testes pres-
supem um modelo nico de mediao, que qualquer profissional competente deve sa-
ber como empregar. Para tornar esse ponto mais saliente, todavia, primeiro importante
caracterizar um pouco mais o pano de fundo sobre como a estratgia da mediao era
vista na literatura sobre a prtica da dcada de 1980 e do incio da de 1990. Enquanto os
elementos nucleares da prtica de Honeyman captaram muito dessa imagem,57 vrias
autoridades da boa prtica enfatizaram alguns elementos em particular.
Entre as mais importantes estratgias enfatizadas na literatura sobre prtica es-
tavam:
D irecionar as partes para longe da barganha distributiva e posicional e em
direo a uma barganha integrativa baseada em necessidades e interesses;58
Enfatizar pontos comuns e desenfatizar reas de discordncia;59
Concentrar a discusso em compromissos futuros e no em desentendimentos
passados;60 e
Limitar expresses fortemente emocionais para evitar um fracasso da discusso
racional.61
Algumas dessas prticas para boa mediao so, na verdade, derivadas da inci-
piente literatura sobre negociao com princpios ou de resoluo de problemas,62 que
data da publicao do trabalho clssico de Fisher e Ury, Getting to Yes, em 1981.63 Todavia,
muitos no campo da mediao acreditavam que tais prticas, se usadas por mediadores,
aumentariam a eficcia do profissional em produzir mais acordos e acordos de maior

56 Departamento da Marinha/Recursos Humanos Civis, Co-Mediation Evaluation Form, disponvel em www.adr.navy.mil/adr/mediacert.


asp (acessado pela ltima vez em 8 de abril de 2004) [doravante, DON Test].
57 Ver texto supra acompanhando as notas 20-21.
58 Ver, e.g., Moore, nota 27 supra, em 38-39, 187-98, 208-10; Stulberg, nota 28 supra, em 98, 102-03; Alison Taylor, A General
Theory of Divorce Mediation, in Divorce Mediation: Theory and Practice 61, 71-73 (Jay Folberg & Ann Milne eds., 1988).
59 Ver, e.g., Stulberg, nota 28 supra, em 1, 102-03; Haynes & Haynes, nota 31 supra, em 35; Moore, nota 27 supra, em 64.
60 Ver, e.g., Folberg & Taylor, nota 1 supra, em 14; Saposnek, nota 30 supra, em 70; Stulberg, nota 28 supra, em 101; Haynes & Haynes,
nota 31 supra, em 34.
61 Ver, e.g., Saposnek, nota 30 supra, em 176-77; Moore, nota 27 supra, em 127-32.
62 Ver, e.g., Carrie Menkel-Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: the Structure of Problem Solving, 31 U.C.L.A. L. Rev.
754 (1984); David A. Lax & James K. Sebenius, The Manager as Negotiator: Bargaining for Cooperation and Competitive Gain (1986).
63 Roger Fisher & William Ury, Getting to Yes: Negotiation Agreement Without Giving In (1981).
106 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

qualidade do que de outra forma se poderia.64 Dessa forma, a literatura inclua esses
elementos cada vez mais como parte da viso autoritria de uma mediao eficaz.
Com esse pano de fundo da literatura prtica do perodo, junto com o que foi men-
cionado anteriormente,65 possvel mostrar que os testes de desempenho discutidos at
aqui incluindo o Teste TDP e os quatro outros descritos sobrepem-se fortemente nas
medidas que especificam como indicadores de uma prtica competente. Especificamente,
comparando os indicadores de cada teste citado acima, os padres seguintes emergem:
T odos os cinco testes (como se nota acima) especificam comportamentos
do mediador que envolvem o controle e a estruturao do processo que se
desenrola: estabelecimento e aplicao das regras bsicas, definio de
questes, estruturao da pauta, deciso de quando realizar reunies privadas,
manuteno da discusso em seu rumo e, em geral, fazer as decises do
processo serem consistentes com o progresso em direo resoluo.
A maioria dos testes especifica comportamentos que envolvem identificao das
necessidades e dos interesses subjacentes das partes (em oposio s posies)
ou que encorajam formas de resoluo do problema baseadas em interesses
(em oposio barganha posicional), ou ambas.
A maioria dos testes especifica comportamentos do mediador que envolvem a
nfase nos pontos comuns e em reas de concordncia (e reduo de nfase
no desacordo).
A maioria dos testes especifica comportamentos do mediador que envolvem
o direcionamento das partes para concentrarem suas discusses no futuro e
desprenderem-se do passado.
A maioria dos testes especifica comportamentos do mediador que, implcita
ou explicitamente, desencorajam e limitam a expresso de emoes negativas:
mau humor, emoes intensas, desabafo desarrazoado, interao
improdutiva, etc.
Esse sumrio comparativo demonstra que esses cinco testes de desempenho, ape-
sar de terem diferentes formatos e algumas diferenas no contedo especfico, refletem
uma imagem amplamente consistente e comum do que a competncia do mediador.
Ainda mais, a imagem comum inserida nesses testes consistente com a viso
monoltica do processo de mediao que prevaleceu na literatura sobre prtica durante a
dcada de 1980 e o incio da de 1990, de acordo com a qual h apenas um processo homo-
gneo de mediao com um nico objetivo e um conjunto de elementos ou estratgias
convencionado, apesar de variaes nos estilos de prtica individual. Assim, desconsidera-

64 Ver Moore, nota 27 supra, em 38-39, 71-72; Karl A. Slaikeu, When Push Comes to Shove: A Practical Guide to Mediation Disputes 5,
151 (1996); Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques, 12 Alternatives 111, 111-12 (1994); Lela P. Love,
The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, 24 Fla. St. U. L. Rev. 937, 937-39 (1997); Spiegelman, nota 7 supra,
em 694-95; Robert H. Mnookin & Lee Ross, Introduction, in Barriers to Conflict Resolution 3, 22-24 (Kenneth Arrow et. al. eds.,
1995).
65 Ver texto supra acompanhando as notas 27-34.
R obert A . B aruch B ush 107

das suas prprias diferenas estilsticas, os cinco testes discutidos acima servem para medir
a mesma coisa: o mbito em que um mediador individual opera competentemente esse
processo homogneo de resoluo de problemas controlado pelo mediador, com o intuito
de alcanar o objetivo presumido da produo de acordo.

IV. Teste de Desempenho sem um Ncleo: Reconhecimento de Modelos


de Mediao e o Impacto no Teste da Competncia do Mediador
At a metade da dcada de 1990, diferenas nas prticas de mediadores foram
vistas como problemas de variaes estilsticas na prtica em um processo nico e homo-
gneo. Isso foi referido acima como a premissa de homogeneidade e foi fortemente susten-
tada por uma literatura sobre prtica que apresentava uma imagem bastante coerente do
processo; com seus elementos nucleares aceitos por todos.66 Uma pesquisa que docu-
mentou diferenas na prtica e sugeriu tipologias de diferentes abordagens ao processo
de mediao deixou significativamente de penetrar o mundo da prtica.67 Ento, em 1994,
trs publicaes acadmicas surgiram e desafiaram, em graus variveis, a noo de que
a mediao, como praticada, era um processo nico, homogneo e monoltico. Ao longo
da ltima dcada, esse desafio foi substancialmente bem-sucedido e, hoje, amplamente
aceito que h diferentes modelos de mediao em prtica, com distines coerentes que
vo alm das diferenas estilsticas individuais.68 O impacto no desenvolvimento do teste de
desempenho, bem como no resto do campo, foi significativo. Antes de examinar tal impac-
to, til resumir o trabalho que ps a premissa de homogeneidade em questo.

A. Modelos de Prtica Distintos: Trs Vises e uma Concluso Comum

Em um breve artigo visando a esclarecer o espectro das tcnicas do mediador,


em vez de articular modelos distintos, o Professor Leonard Riskin sugeriu uma distino
entre as abordagens facilitadora e avaliadora para a prtica da mediao.69 A principal
diferena at que ponto o mediador avalia as propostas e os argumentos substanciais das
partes e recomenda termos de acordo, em vez de simplesmente administrar o processo.
Essa distino trouxe novos ares ao campo, e o espectro de prtica de Riskin foi logo tra-
duzido em uma tipologia de modelos de prtica os modelos facilitadores e os avaliadores.
De acordo com uma viso autoritria do modelo facilitador, o mediador, nesse modelo, age
somente como facilitador ou administrador da negociao entre as partes ou do processo

66 Ver texto supra acompanhando as notas 27-34 e 51-57.


67 Ver notas 23-25 supra e o texto que as acompanha; ver tambm, e.g., Kenneth Kressel et al., The Settlement-Orientation vs. the
Problem-Solving Style in Custody Mediation, 50 J. Soc. Issues
67

(1994); Kenneth Kressel & Dean G. Pruitt, Conclusion: A Research
Perspective on the Mediation of Social Conflict, in Mediation Research 394, 423-25 (Kenneth Kressel et al. eds., 1989)
68 Ver, e.g., Alfini et al., nota 4 supra, em 107, 140-47; Neilson & English, nota 8 supra em 223-34.
69 Ver Riskin, nota 57 supra, em 111-12; ver tambm Leonard L. Riskin, Understanding Mediator Orientations, Strategies and
Techniques: A Grid for the Perplexed, 1 Harv. Negot. L.

Rev
.
7, 24-32 (1996). Apesar de Riskin ter, em verdade, apresentado um
grfico bidimensional incluindo no somente o eixo facilitador/avaliador, mas tambm um eixo largo/estreito, foi o primeiro
que chamou a ateno do campo.
108 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

de resoluo de disputa.70 O mediador estabelece regras bsicas, facilita o intercmbio de


informaes, define questes e estrutura uma agenda, tenta gerar movimentao no senti-
do do acordo por vrios meios (como encorajar as partes a concentrarem-se em interesses
e no em posies, enfatizar reas de concordncia, desencorajar discusses de incidentes
passados e limitar expresses de intensas emoes negativas) e estrutura o fechamento das
discusses. Todavia, o mediador facilitador no expressa qualquer opinio sobre o mrito
de qualquer questo substancial. Em contrapartida, no modelo avaliador, o mediador no
apenas serve como administrador do processo, mas tambm oferece, como especialista,
uma avaliao do caso (avaliando as foras e as fraquezas do caso de cada parte ou de suas
propostas), recomendaes sobre a substncia do acordo (incluindo, por exemplo, predi-
es do desenrolar nos tribunais ou outras conseqncias) e fortes presses em aceitar
essas recomendaes.71 A articulao das duas abordagens como modelos distintos de pr-
tica conduziu a uma controvrsia significativa incluindo uma discusso de se um modelo
avaliador poderia ser chamado propriamente de mediao. 72 No obstante, a distino
persistiu e certamente minou a premissa de homogeneidade.
No mesmo ano em que Riskin introduziu a distino entre mediao facilitadora
e avaliadora, outros dois trabalhos surgiram e tambm sugeriram distines entre modelos
de mediao. Em um livro que se tornou tanto influente como controverso, os professores
Robert A. Baruch Bush e Joseph Folger identificaram e compararam o que eles chamaram
de modelos de prtica mediatria de resoluo de problemas e transformador. 73 No
modelo de resoluo de problemas, como Bush e Folger descrevem, o mediador concentra-
se em alcanar um acordo que resolva os problemas tangveis envolvidos na disputa das
partes. Mais concretamente, o mediador usa medidas diretivas que controlam o processo
de discusso, tais como identificar e estreitar o problema, encontrar uma soluo funcional
e ento persuadir as partes a aceit-la de alguma forma.74 Em contrapartida, no modelo
transformador, o mediador concentra-se em sustentar o desenvolvimento do esclarecimen-
to e da confiana por cada parte sobre suas prprias vises da situao, juntamente com
a compreenso e a empatia pelas vises da outra parte sem qualquer foco especfico na
resoluo em si. Mais concretamente, o mediador emprega uma variedade de intervenes
para sustentar a tomada de deciso pela parte e a formao de perspectivas entre as partes,
mas tenta evitar todas as formas de direcionamento e assegurar o controle da parte sobre

70 Ver Alfini et al., nota 4 supra, em 107-39, ver tambm Nancy A. Welsh, The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Con-
nected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization?, 6 Harv. Negot. L. rev. 1, 15-21, 28-29 (2001). Ver em geral Kimberlee
K. Kovach & Lela P. Love, Mapping Mediation: The Risks of Riskins Grid, 3 Harv. Negot. L.
Rev
.
71 (1998).
71 Ver Riskin, nota 57 supra, em 111-12; Riskin, nota 62 supra, em 26-28.
72 Ver Welsh, nota 63 supra, em 27-33; Chris Guthrie, The Lawyers Philosophical Map and the Disputants Perceptual Map: Impedi-
ments to Facilitative Mediation and Lawyering, 6 Harv. Negot. L. Rev. 145, 146-54 (2001).
73 Bush & Folger, nota 22 supra, em 55-68.
74 Id., em 63-71.
R obert A . B aruch B ush 109

no somente o resultado, mas tambm sobre as decises do processo.75 Como a distino


facilitadora/avaliadora, a tipologia transformadora/resolutiva tem sido controversa,76 mas
tambm ganhou evidncia e, assim, enfraqueceu a premissa de que h somente um mo-
delo universal de mediao em uso.
Finalmente, ao analisar um estudo do trabalho de uma dzia de mediadores pro-
eminentes feito por uma srie de cientistas sociais, as professoras Deborah Kolb e Kenneth
Kressel concluram que as prticas dos mediadores estudadas refletiam dois diferentes
modelos de mediao, que Kolb e Kressel chamaram de diferentes estruturas.77 Rotula-
ram-nas de estrutura do acordo e de estrutura da comunicao. Na primeira, o mediador
concentra-se na produo de um acordo e o faz angariando informaes sobre o problema,
desenvolvendo uma idia do que ir resolv-lo e persuadindo as partes a aceitar algu-
ma verso dessa soluo.78 Na estrutura da comunicao, em contrapartida, o mediador
tem em mira que as partes consigam um entendimento diferente e melhor sobre o
problema, seno com um acordo definido, e o papel facilitar o dilogo e incentivar a
comunicao de forma a um posterior melhor entendimento e cooperao. 79 Em
um determinado nvel, os modelos de Kolb e Kressel parecem ser paralelos aos modelos
de resoluo de disputas e transformador identificados por Bush e Folger. Com um exame
mais acurado, poderia ser argido que os modelos de Kolb e Kressel na verdade empa-
relham com os modelos avaliador e facilitador sugeridos por Riskin. Todavia, sendo vista
qualquer correspondncia entre as trs tipologias, o trabalho de Kolb/Kressel reforou o
entendimento emergente de que a mediao no monoltica e de que h, de fato, modelos
diferentes de prtica existentes.

B. Implicaes: Testes Unmodos e o Problema da Excluso

No discurso do campo, a idia de diferentes modelos, que ganhou proeminncia


a partir dos trs trabalhos aqui discutidos, resultou em uma grande aceitao do ponto
de vista de que h trs modelos distintos de mediao em uso: avaliadora, facilitadora e
transformadora.80 No presente estudo, a questo relevante qual impacto este reconheci-
mento de diferentes modelos teve e deveria ter nas abordagens do teste de desempenho
de mediadores. De fato, esse trabalho j teve um impacto significativo, tanto nos testes de
desempenho analisados na Parte III acima referidos aqui, por convenincia, como o Teste
75 Id., em 85-94, 100-01; ver tambm Robert A. Baruch Bush & Sally Ganong Pope, Changing the Quality of Conflict Interaction: The
Principles and Practice of Tranformative Mediation, 3 Pepp. Disp. Resol. L.J. 67, 85-96 (2002); Robert A. Baruch Bush, What Do We
Need a Mediator For?: Mediations Value-Added for Negotiators, 12 Ohio St. J. on Disp. Resol. 1, 29-32 (1996); Joseph P. Folger
& Robert A. Baruch Bush, Transformative Mediation and Third Party Intervention: Ten Hallmarks of a Transformative Approach to
Practice, 13 Mediation Q. 263, 267-74, 277-78 (1996).
76 Ver, e.g., Carrie Menkel-Meadow, The Many Ways of Mediation: The Transformation of Traditions, Ideologies, Paradigms, and
Practices, 11 Negot. J. 217 (1995); Neal Milner, Mediation and Political Theory: A Critique of Bush and Folger, 21 Law & Soc. Inquiry
737 (1996); Michael Williams, Cant I Get No Satisfaction? Thoughts on The Promise of Mediation, 15 Mediation Q. 143 (1997).
77 Kolb & Kressel, nota 33 supra, em 468-79.
78 Id. em 470-73.
79 Id. em 474-75.
80 Ver, e.g., Alfini et al., nota 4 supra, em 107, 140-47; Grace E. DAlo, Accountability In Special Education Mediation: Many a Slip
Twixt Vision and Practice?, 8 Harv. Negot. L.

Rev
.
201, 205-06 (2003); Neilson & English, nota 8 supra, em 223-24.
110 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

TDP e seus herdeiros , quanto em outros testes de desempenho de segunda gerao,


desenvolvidos mais recentemente e discutidos abaixo.
Dadas as caractersticas dos trs modelos de mediao agora reconhecidos, claro
que os comportamentos desejados do mediador que formam padres comuns no Teste
TDP e nos seus herdeiros condizem estreitamente com o modelo facilitador de mediao.
Como foi discutido na Parte III, os comportamentos do mediador comumente desejados
naqueles testes incluem: controle e estruturao do desenrolar do processo, encorajamen-
to da resoluo da disputa com base nos interesses, nfase dos pontos comuns, concen-
trao no futuro em vez de no passado e limitao da expresso de emoes negativas.81
Esses so os principais elementos da prtica mediatria vistos como nucleares no modelo
facilitador. Com efeito, os Testes baseados no TDP so feitos para avaliarem a competncia
do mediador no modelo facilitador, mesmo que eles tenham sido desenvolvidos antes de as
distines entre modelos serem completamente articuladas ou amplamente aceitas.
Essa correspondncia entre os testes baseados no TDP e o modelo facilitador
ainda mais clara quando se percebe um outro comportamento do mediador que dese-
jado em ao menos alguns desses testes: evitar fazer avaliaes ou dar conselhos sobre a
substncia da disputa. Assim, sob Comportamento tico, o Teste SDMC indica que o
mediador [deve] evitar elaborar conselhos, opinies ou julgamentos ou afirmaes
de preferncia no que diz respeito ao direito, aos fatos ou s partes [e] oferecer con-
selhos ou dar opinies legais. 82 Semelhantemente, ambos os Testes DON e de Virgnia
avaliam se o mediador evitou dar conselhos, exercer presses ou fazer julgamentos.83
Em resumo, esses testes consideram o comportamento avaliador como um indicador de
incompetncia, porque o modelo de mediao em que se presume que o mediador esteja
atuando modelo facilitador. De fato, pelo menos um dos testes explicitamente declara que
a mediao facilitadora o modelo de prtica.84
Da se observa o fato de o reconhecimento de distintos modelos de prtica ter tido
o impacto de confirmar a coerncia dos testes fundados no TDP e de esclarecer que eles
so boas medidas de competncia dentro de um modelo especfico de prtica e bons
meios de se assegurar que um modelo diferente e no desejado de mediao no esteja
sendo usado.
Todavia, este ltimo ponto , na verdade, bem controverso. Ele chama a ateno
para o fato de que, dada a existncia de diferentes modelos de mediao, testes de desem-
penho podem ter a funo de aprovar profissionais de um modelo e simultaneamente
excluir profissionais dos outros. De fato, isso o que todos os testes baseados no TDP
fazem alguns deles por sua prpria admisso.85 A rejeio resultante dos mediadores
81 Ver texto supra acompanhando as notas 58-59.
82
SDMC Test, in Methodology, nota 3 supra, em 29.
83 Virginia Test, nota 48 supra, G; ver tambm DON Test, nota 49 supra, III.G.
84 DON Test, nota 49 supra, III (introduo).
85 Id.; ver tambm Spiegelman, nota 7 supra, em 707-08 (notando que o Teste SDMC concentrava-se nas habilidades da mediao
facilitadora).
R obert A . B aruch B ush 111

transformadores ou avaliadores (e o julgamento conseqente de que eles so incompe-


tentes) certamente controversa, especialmente quando o teste usado no como um
meio de controle de qualidade em um programa de mediao local e privada, mas como
uma condio de admisso para um quadro de mediadores em um sistema de mediao
estadual ou maior, anexo a tribunal ou no.86 Esse o impacto inevitvel de se continuar a
operar sob a premissa de homogeneidade em um mundo de prtica que declaradamente
heterogneo ou pluralista.
A implicao de que o reconhecimento de diferentes modelos de prtica deveria
conduzir a uma mudana na forma que os testes de desempenho so conduzidos, uma
mudana que substitui a premissa de homogeneidade por uma de pluralismo. De fato, esse
tipo de mudana j est comeando a ocorrer, e evidente, no que poderia ser chamada de
segunda gerao de testes de desempenho, que representa um desenvolvimento positivo
na direo de um teste de desempenho pluralista.

C. T
 estes Multmodos de Segunda Gerao:
Passos em Direo ao Pluralismo e Problemas

Cada um dos testes de segunda gerao discutidos abaixo projetado para aco-
modar mais de um modelo de prtica particularmente, os modelos facilitador e trans-
formador e, dessa forma, tem uma caracterstica pluralstica. Neste sentido, esses testes
representam um progresso em direo a uma abordagem pluralista do teste de desempe-
nho, que a nica resposta sensata ao reconhecimento de mltiplos modelos de prtica.
Contudo, como ser visto, os testes sofrem de uma falha comum, que limita sua habilidade
de funcionar eficientemente como medidas pluralistas de garantia de qualidade. A falha
que esses testes tentam usar um nico instrumento para avaliar a competncia em dois
(ou mais) modelos distintos e diferentes de prtica. O resultado de tais testes multmo-
dos , na verdade, reduzir a habilidade de um examinador em determinar competncia
em um ou ambos os modelos includos. Dessa forma, embora o desenvolvimento desses
testes represente um passo em direo ao regime pluralista de teste de desempenho, e seja
louvvel por essa razo, o passo dado , em si, problemtico.

1. O Teste da Pensilvnia

O Servio de Mediao em Educao Especial da Pensilvnia (PaSEMS)87, esta-


belecido em 1988 para mediar disputas entre distritos escolares e famlias com crianas
deficientes, desenvolveu um teste para avaliar a qualidade do desempenho do mediador em
seu programa. O Teste PaSEMS foi desenvolvido em 1999, baseado amplamente no Teste
TDP e usava o mesmo formato geral de categorias e comportamentos estabelecidos nesse

86 Ver texto supra acompanhando a nota 8; ver tambm Neilson & Engish, nota 8 supra, em 227-29.
87 N.

do T.: No original, Pennsylvania Special Education Mediation Service (PaSEMS).
112 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

teste.88 Entretanto, sabendo-se dos trs diferentes modelos de mediao, e em meio a vises
diferentes entre os gestores do teste sobre o valor de cada modelo nos casos de educao
especial, a soluo adotada foi aparentemente incluir medidas de efetividade relacionadas
a todos os trs modelos.
Assim, o teste inclui tanto uma categoria denominada Assistir as Partes a Gera-
rem Opes como uma intitulada Gerar Opes. Comparem-se os comportamentos de
maior pontuao em cada categoria:
7 A. Assistir as Partes a Gerarem Opes: Assistiu as partes a desenvolver suas
prprias solues e a avaliar solues alternativas para si prprias. Demonstrou
comprometimento em permitir um pleno desenvolvimento dos valores das pr-
prias partes.
7 B. Gerar opes: Se e quando o mediador gerou opes diretamente, elas cor-
responderam s preocupaes das partes. 89
O teste tambm inclui tanto uma categoria rotulada Assistir as Partes
na Produo de Acordos e uma chamada Produo de Acordos. Comparem-
se os comportamentos de maior pontuao em cada uma dessas:
8 A. Assistir as Partes na Produo de Acordos: Enfatizou reas de concordncia.
Esclareceu e separou pontos de concordncia. Juntou e ligou questes para
ilustrar os ganhos mtuos dos acordos.
8 B. Gerao de Acordos: Eficientemente ajudou as partes a ultrapassar apa-
rentes impasses. Se sugestes sobre a substncia dadas pelo mediador foram
necessrias, elas demonstraram conhecimento e foram convincentes.90
Comparando-se as descries dos comportamentos com maior pontuao sob
cada par de categorias, parece claro que 7A e 7B so inconsistentes um com o outro, como
o so 8A e 8B. Isto , o primeiro de cada par refere-se assistncia do mediador sem acon-
selhamento, enquanto o segundo refere-se ao aconselhamento direto pelo mediador. Con-
tudo, dado o reconhecimento de diferentes modelos, o projeto do teste pode ser visto como
uma tentativa intencional de incluir e medir a competncia tanto na mediao facilitadora
(7A e 8A) quanto na avaliadora (7B e 8B).91
Um outro exemplo de avaliao multmoda no Teste PaSEMS a incluso da
categoria denominada Compreender Posies e Interesses Subjacentes uma categoria
no encontrada em qualquer outro teste discutido neste artigo. Sob essa categoria, os com-
portamentos com maior pontuao incluem:
88 Ver DAlo, nota 73 supra, em 224-28.
89 Id. apndice B, em 261-62 (reticncias adicionadas).
90 Id. apndice B, em 263-64 (reticncias adicionadas).
91 Alternativamente, o teste pode ser lido como sugerindo especialmente na linguagem se e quando dos 7B e 8B que uma
mediao eficaz envolve um incio no modelo facilitador e, ento, uma mudana para a prtica avaliadora se e quando a situao
requerer.
R obert A . B aruch B ush 113

Encorajou os disputantes a concentrarem-se em suas preocupaes e interesses.


Demonstrou uma compreenso profunda de problemas e interesses no declarados
explicitamente pelas partes. Entendeu aspectos bvios das razes e dos interesses sub-
jacentes de ambos os lados. 92
Esses indicadores so claramente voltados para avaliar a competncia em uma
mediao facilitadora e baseada em interesses. Todavia, a linguagem do 8B citado acima,
preferindo sugestes sobre a substncia [que] demonstraram conhecimento e
foram convincentes, parece calculada para avaliar a competncia em uma mediao ava-
liadora e fundamentada na lei. Mais uma vez, a explicao pode ser a de que o teste pro-
jetado para avaliar a competncia em ambos os modelos, ou em qualquer um dos dois.93
Entretanto, o problema com tal exame multmodo que um mediador pode
ter uma pontuao alta em algumas categorias e baixa em outras precisamente por estar
atuando em um modelo em vez de em outro. O resultado poderia ser uma pontuao geral
baixa, apesar de o mediador poder ser altamente competente em um dos dois modelos. A
tenso facilitadora/avaliadora nos exemplos acima de avaliaes conflitantes de efetividade
um bom exemplo de como isso poderia ocorrer. Bons mediadores avaliadores que pon-
tuam bem nas categorias 7B e 8B tero uma pontuao baixa nas 7A e 8A, e o contrrio
ser verdade para mediadores facilitadores. Visto de maneira simples, difcil medir a
competncia em ambas as abordagens ao mesmo tempo.
Outro exemplo da tentativa do teste de cobrir diferentes modelos, e do problema
inerente em faz-lo, a incluso de uma categoria denominada Movimentar as Partes
em Direo a um Relacionamento Melhor. Nesta categoria, comportamentos com alta
pontuao incluem:
Encorajou e facilitou interaes construtivas diretamente entre as
partes. Estabeleceu uma atmosfera em que a raiva e a tenso foram expressas
construtivamente. Enfatizou reas de melhor entendimento mtuo ajudou
a melhorar a maneira que as partes viam uma a outra. 94
Esses comportamentos sugerem o uso do modelo transformador de mediao,
com sua nfase em uma interao construtiva em si, em vez de qualquer um dos dois ou-
tros modelos. Todavia, o Teste PaSEMS tambm inclui uma categoria tirada diretamente
do Teste TDP denominada Administrar a Interao e a Concluso. Comportamentos com
alta pontuao nesta categoria incluem Tornou todas as decises sobre a administrao da
reunio consistentes com a busca de progresso em direo resoluo. Controlou
o processo 95, claros indicadores de competncia no modelo facilitador. Dada a incon-

92 Ver DAlo, nota 73 supra, apndice B, em 256.


93 A explicao alternativa oferecida acima, de que o teste poderia na verdade favorecer um mediador de modelos combinados,
parece menos plausvel aqui, na medida em que a resoluo de problemas com base em interesses e a avaliao orientada pela
lei so bem difceis de se combinar.
94 DAlo, nota 73 supra, apndice B, em 265.
95 Id., apndice B, em 266.
114 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

sistncia entre essas duas categorias no teste (e como notado em relao tenso entre a
mediao facilitadora e a avaliadora), bem possvel que um bom mediador transformador
poderia ter uma boa pontuao na categoria Relacionamento mas um desempenho ruim
na categoria Administrao da Interao, com impacto adverso em sua avaliao geral de
desempenho. A dificuldade inversa encara o bom mediador facilitador.96
Em suma, um teste multmodo como o PaSEMS certamente um passo para
longe da premissa de homogeneidade e em direo ao pluralismo. Todavia, traz dificul-
dades inerentes aplicao, precisamente porque difcil medir a competncia em dois
(ou mais) modelos com o mesmo teste. De fato, pode ser que o tipo de testes unmodos
discutidos acima na Parte III so melhores na avaliao de desempenho que os testes
multmodos, porque eles limitam seu foco a um modelo e no incluem mensuraes
inconsistentes de efetividade.

2. O Teste da Mediao Familiar do Canad

A Mediao Familiar do Canad (FMC)97, uma organizao nacional de atuantes


em mediaes de famlia, adotou um teste de desempenho para mediadores de famlia
no final da dcada de 1990 como parte de um processo de certificao de mediadores.98 O
Teste FMC era baseado em teste desenvolvido em meados da dcada de 1990 para avaliar
a aplicao de habilidades mediatrias entre mediadores de famlia empregados pblicos
na Colmbia Britnica.99 De acordo com um artigo de dois dos elaboradores do teste, o
Teste FMC foi criado com a explcita inteno de acomodar a diversidade de prtica: O
processo de certificao foi projetado para acomodar vrios modelos de prtica.100 Seu
relato do desenvolvimento do teste faz referncia a tanto o modelo facilitador quanto ao
transformador de mediao, e reconhece que pesquisadores e mediadores tm identifi-
cado e continuam a analisar diferenas entre mediadores e eles continuam a debater
o(s) modelo(s) terico(s) certo(s) que os mediadores deveriam aplicar.101 A resposta dos
elaboradores do Teste FMC foi no sentido de tentar projetar um teste multmodo, que
mensuraria a competncia em mais de um nico modelo uma abordagem claramente
pluralista ao teste de desempenho. A seguinte anlise examina esse esforo com algum
detalhamento.
O teste FMC, sem dvida, representa um grande esforo para incorporar mensura-
es de competncia tanto na mediao transformadora quanto na facilitadora. Identificar
96 De fato, em uma avaliao piloto usando o Teste PaSEMS, os resultados demonstraram que a maioria dos mediadores estudados
teve bom desempenho na maior parte das categorias, mas um mau desempenho nas categorias Relacionamento e Compreen-
so de Interesses. Id., em 241-44. Talvez a explicao seja que aqueles mediadores estiveram operando dentro de um modelo
basicamente avaliador, e, dessa forma, no empregando prticas facilitadoras ou transformadoras.
97 N.

do T.: No original, Family Mediation Canada (FMC).
98 Ver Neilson & English, nota 8 supra, em 226-29.
99 Id. em 227. O grupo de trabalho que desenvolveu o teste inclua a FMC, o Instituto de Justia da Colmbia Britnica (Justice
Institute of British Columbia), mediadores da rea de famlia empregados pblicos e pessoal e representantes de sindicato. Id.
100 Id. em 222
101 Id. em 223.
R obert A . B aruch B ush 115

os indicadores no teste que se relacionam com o modelo facilitador no difcil, dada a


discusso anterior sobre os Testes baseados no TDP e as mensuraes comuns de compe-
tncia facilitadora que eles utilizam.102 Os mesmos tipos de mensuraes so reconhec-
veis no Teste FMC, como ser discutido. Entretanto, houve pouca discusso sobre os tipos
de mensuraes comportamentais que poderiam vir a indicar competncia na mediao
transformadora, que no uma breve meno na seo anterior analisando o Teste PaSEMS.
Felizmente, um recurso para identificar tais medidas est prontamente disponvel, neste
volume, no artigo dos professores Della Noce, Antes e Judith Saul.103 Nesse artigo, e baseado
na pesquisa descrita aqui, os autores identificam comportamentos especficos do mediador
caractersticos de uma mediao transformadora efetiva que eles chamam movimenta-
es basilares (i., movimentaes que fundamentam as estratgias gerais exigidas de um
mediador transformador).104 Para os propsitos deste artigo, os comportamentos descritos
l ou comportamentos similares presumidamente indicaro competncia no modelo
transformador.105 De fato, muitos desses comportamentos esto includos no Teste FMC,
como ser visto.
O Teste FMC mensura comportamentos especficos em nove categorias de ativi-
dade, agrupadas em 3 reas gerais: administrao dos relacionamentos, administrao
do processo e administrao do contedo.106 Em cada categoria, os comportamentos so
identificados conforme demonstrem: nenhuma habilidade, habilidades inadequadas, ha-
bilidades satisfatrias, habilidades fortes ou habilidades excepcionais. De um exame geral
do teste, claro que tanto os comportamentos transformadores quanto os facilitadores so
listados em quase todas as categorias. Todavia, com um exame mais aprofundado, emerge
um padro em que comportamentos transformadores freqentemente indicam poucas
habilidades, enquanto as habilidades fortes envolvem muito mais comportamentos facili-
tadores do que transformadores.
Para ajudar na discusso desses pontos, o trecho seguinte apresenta alguns dos
comportamentos especficos listados sob seis das nove categorias do teste107 e codifica os
comportamentos em termos de sua conexo com os dois modelos de mediao. Quando os
comportamentos so codificados como F, so caractersticos do modelo facilitador, mas
no do modelo transformador. Inversamente, quando os comportamentos so codificados

102 Ver texto supra acompanhando as notas 35-59.


103
Dorothy J. Della Noce et al., Identifying Practice Competence in Transformative Mediators: An Interactive Rating Scale Assessment
Model, 19 Ohio St. J. on Disp. Resol
.
1 (2004).
104 Id. em 18-32, apndice A.
105 Ver Bush & Pope, nota 68 supra, em 85-86.
106 Ver Neilson & English, nota 8 supra, apndice A, em 237-44.
107 Id. A verso do Teste FMC feita por Neilson/English idntica verso atualmente em uso, datada de maio de 2003. Entrevista
telefnica com Carol McKnight, Avaliadora do FMC (13 de outubro de 2003).
116 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

como T, so caractersticos do modelo transformador, mas no do modelo facilitador.


Quando os comportamentos possuem os dois cdigos, refletem os dois modelos.108
PROGRAMA DE CERTIFICAO NACIONAL DA MEDIAO
FAMILIAR DO CANAD
LISTA DA AVALIAO DAS HABILIDADES DO MEDIADOR DE FAMLIA
I. ADMINISTRAO DOS RELACIONAMENTOS

I.B. Facilita um relacionamento colaborativo entre os participantes

2. Habilidades Inadequadas
Deixa de estabelecer diretrizes eficazes (T)

No permite uma troca entre as partes (T)


3. Habilidades Satisfatrias

P romove a compreenso de cada participante sobre o ponto de vista do outro em


relao ao conflito (F, T)
4. Habilidades Fortes
T rabalha com os participantes para promover um entendimento mtuo, um
conhecimento e uma empatia sobre o outro (T)
A juda os participantes a encontrarem uma definio mtua do problema (F)
5. Habilidades Excepcionais
A primora o comprometimento dos participantes com seu novo relacionamento
cooperativo (F)

I.C. Administra os desequilbrios de poder


1. Nenhuma Habilidade

No reconhece o desequilbrio de poder (T)


2. Habilidades Inadequadas
U sa a linguagem inflamada, emocionalmente carregada e posicional dos participantes
(T)
Permite que um participante domine a sesso (T)

3. Habilidades Satisfatrias

108 Para esclarecer e enfatizar: a codificao includa no excerto seguinte foi adicionada pelo autor deste artigo, como discutido no
texto acima, e no faz parte do Teste FMC propriamente dito. A prpria verso publicada do Teste FMC codificada para refletir o
que Neilson e English chamam de comportamentos do mediador associados com transies dos clientes e autodeterminao
dos clientes. Ver Neilson & English, nota 8 supra, apndice A, em 244. Esses cdigos no so reproduzidos neste excerto,
j que no foram projetados para refletir, e no necessariamente o fazem, as distines prticas entre os modelos facilitador e
transformador o ponto da anlise aqui.
R obert A . B aruch B ush 117

Assegura que ambos concordem com as decises do processo (F, T)

5. Habilidades Excepcionais
Estabelece e mantm um ambiente para trabalho baseado na igualdade (F)

II. ADMINISTRAO DO PROCESSO


II.A. Preocupa-se com e explora os interesses dos participantes
1. Nenhuma Habilidade

A ceita declaraes na forma como expressas; sem questionamentos ou investigaes


(T)

2. Habilidades Inadequadas
No explora interesses antes de se movimentar s solues (T)

3. Habilidades Satisfatrias

Re-define posies e investiga os interesses subjacentes (T)


Reconhece os sentimentos dos participantes (F, T)
4. Habilidades Fortes
Identifica interessas mtuos e individuais (F)
Consegue diferenciar e conectar os interesses dos participantes (F)
5. Habilidades Excepcionais
T rabalha com os participantes para identificar princpios com base nos seus interesses
subjacentes (F)

II.B. Administra o conflito apropriadamente

2. Habilidades Inadequadas

R eestrutura negativamente declaraes que servem para reforar, manter ou isolar


as posies dos participantes (T)
3. Habilidades Satisfatrias

Trabalha com as partes para desenvolver suas diretrizes comunicativas (T)


Estabelece e mantm (redireciona, reconcentra) negociaes construtivas (F)
Estabelece uma atmosfera emocional e fisicamente segura (F)
Assegura que o foco seja no problema, no nas pessoas (F)
Reconhece e normaliza o conflito dos participantes (F)
4. Habilidades Fortes
Usa intervenes para buscar o esclarecimento (F)
118 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Confronta discrepncias (F)

Re-elabora declaraes para acalmar e chegar ao consenso (F)

II.C. Avalia o processo em curso


1. Nenhuma Habilidade

S em controle sobre o processo, com nenhuma diretriz estabelecida e respeitada


(T)
2. Habilidades Inadequadas

P ermite aos participantes concentrarem-se nos comportamentos anteriores que no


esto relacionados com a questo atual (T)
3. Habilidades Satisfatrias

Mantm o otimismo e o movimento progressivo (F)

Confortvel com o silncio (T)


Ajuda a gerar uma pauta e prioriza-a (F)
Trabalha com os participantes para desenvolver um processo que respeita sua cultura
e sua singularidade (F, T)
4. Habilidades Fortes
A juda os participantes a se concentrarem em questes a serem tratadas com base em
interesses mtuos e individuais (F)
B  usca esclarecimento e direcionamento dos participantes no desenvolvimento do
processo e faz mudanas procedimentais quando necessrias (F, T)
Rastreia por linguagem corporal e atenta para sinais no-verbais (F, T)
Encoraja-os em sua capacidade de trabalhar as questes (F)
5. Habilidades Excepcionais
T rabalha consistentemente com os participantes para assegurar um processo de
mediao com estrutura e transies previsveis (F)

III. ADMINISTRAO DO CONTEDO

III.B. Assiste os participantes a aplicarem solues baseadas em interesses

2. Habilidades Inadequadas

Permite decises prematuras baseadas em informaes insuficientes (T)

Permite decises irreais e impraticveis (T)


R obert A . B aruch B ush 119

3. Habilidades Satisfatrias

Sumariza o progresso acuradamente (F, T)


Reparte a soluo em pores administrveis (F)
Promove a habilidade dos participantes em definir seus prprios resultados ou
solues (F, T)

4. Habilidades Fortes
A juda os participantes a identificarem princpios e critrios que iro guiar a sua
tomada de deciso (F, T)
A juda os participantes a selecionar uma ampla variedade de opes criativas que
melhor tratam seus interesses mtuos e individuais (F)

5. Habilidades Excepcionais
T rabalha com os participantes no sentido de desenvolver seus prprios princpios
para avaliar suas solues (F, T)
E ncoraja a crena dos participantes em suas habilidades de usar seus prprios
critrios para desenvolver solues baseadas em interesses para a mediao presente
e para suas negociaes futuras (F)109

Esse excerto codificado do Teste FMC foi includo aqui, apesar de sua extenso,
porque esse teste a tentativa mais sria at agora de acomodar diferentes modelos de
prtica. , assim, importante, de todo modo, dar um panorama do padro de avaliao do
mediador refletido no teste. Considerando primeiramente os comportamentos especficos
includos, certamente verdade que tanto os comportamentos da mediao facilitadora
quanto os da transformadora so encontrados nesse teste. Nessa conexo, especialmente
importante notar o porm que surge no prprio teste: No se espera que voc demons-
tre todos esses comportamentos.110 Isso presumidamente significa que um mediador
pode passar pelo teste demonstrando alguns dos, mesmo que no todos, comportamentos
satisfatrios ou melhores e evitando a maioria dos, seno todos, comportamentos que so
inadequados ou piores. Dada essa interpretao do obstculo, a incluso dos comporta-
mentos de ambos os modelos deveria teoricamente fazer possvel um mediador passar no
teste usando qualquer um dos dois modelos. Alm disso, os comportamentos de ambos
os modelos so, pelo menos s vezes, avaliados como demonstrando habilidades satisfa-
trias ou fortes, que deveriam fortalecer a possibilidade de aprovao sem importncia do
modelo usado. Tudo isso sugere que esse teste multmodo poderia mesmo ser eficaz no
julgamento do desempenho de mediadores usando ambos os modelos.

109 Ver Neilson & English, nota 8 supra, apndice A, em 237-44 (cdigos F e T adicionados).
110 Id. apndice A, em 237.
120 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Todavia, o problema no to claro. Um exame mais prximo do excerto codifi-


cado acima mostra dois padres claros que inculcam dvida na proposio de que o teste
pode avaliar o desempenho em ambos os modelos igualmente bem.
Primeiro, um padro que bastante chamativo: Em todas as seis categorias ci-
tadas acima, comportamentos transformadores so avaliados como mostrando tanto
Nenhuma habilidade quanto Habilidades Inadequadas, enquanto comportamen-
tos facilitadores no tm essa avaliao. Isto , um mediador usando o modelo trans-
formador corre risco de receber uma avaliao insatisfatria em dois teros das categorias
porque, de acordo com o teste, um mediador demonstra comportamento insatisfatrio se
no: estabelece diretrizes (regras bsicas) para as partes (I.B.2)111, mutualiza (I.B.2),
diagnostica desequilbrios de poder (I.C.1), previne a dominao por uma parte (I.C.2),
assegura que as partes articulem e explorem interesses (tanto antes quanto depois de
discutirem solues) (II.A.2), procura por interesses subjacentes (II.A.1), controla o pro-
cesso (II.C.1) e assegura que as decises no sejam prematuras, irreais, impratic-
veis ou baseadas em informaes insuficientes (III.B.2). Contudo, seguindo o modelo
transformador, um mediador ir intencionalmente evitar fazer todas essas coisas, que
so desfavorveis no modelo transformador porque elas afastam em vez de abrir espao
para a escolha da parte e a autodeterminao de uma forma significativa.112 Entretanto,
ao corretamente evitar esses comportamentos, um mediador transformador competente
correr o risco de uma avaliao insatisfatria no teste.
Como se no bastasse, o mediador transformador tambm pode esperar uma bai-
xa pontuao porque, seguindo esse modelo, ele ir intecionalmente: usar a linguagem
inflamada, emocionalmente carregada e posicional das partes (I.C.2), refletir declaraes
que servem para reforar, manter ou isolar as posies dos participantes (II.B.2), permitir
s partes concentrarem-se na conduta passada que no est relacionada com a questo
atual e ajud-los a faz-lo (II.C.2). Esses so comportamentos favorecidos no modelo trans-
formador, porque eles do abertura escolha da parte e criam a possibilidade de um enten-
dimento entre as partes mesmo se elas intensificarem ou agravarem o conflito.113 Todavia,
so comportamentos avaliados como insatisfatrios no teste. Em suma, muito do que um
bom mediador transformador est propenso a fazer em uma sesso de mediao envolver
comportamentos descritos neste teste como demonstrando habilidades insatisfatrias. Em
contrapartida, comportamentos facilitadores no so nunca avaliados como insatisfatrios
no teste. O impacto geral pode ser o de colocar o mediador transformador em uma desvan-
tagem comparativa, apesar da inteno de construir um teste multmodo.
Segundo, na outra ponta do espectro avaliativo, um outro padro visto no ex-
certo do teste que, enquanto comportamentos transformadores so s vezes avaliados
como mostrando habilidades fortes ou excepcionais, comportamentos facilitadores
111 As referncias entre parnteses so para as sees relevantes do Teste FMC transcritas no texto acima.
112 Ver Della Noce et al., nota 94 supra, em 18-32, apndice A; Bush & Pope, nota 68 supra, em 85-96.
113 Ver Della Noce et al., nota 94 supra, em 18-32, apndice A; Bush & Pope, nota 68 supra, em 85-96.
R obert A . B aruch B ush 121

so avaliados dessa forma de uma maneira muito mais consistente. De fato, na maioria
das categorias, quase todos os comportamentos avaliados como satisfatrios acima so
comportamentos F (i.e., comportamentos caractersticos do modelo facilitador mas no
do transformador). O impacto lgico disso que, embora um mediador transformador
competente seja propenso a acumular baixas pontuaes para muitos comportamentos
como foram discutidos, ele no est to propenso a receber altas pontuaes de outros
comportamentos para compensar os mais baixos e equilibrar o quadro. Em contraste, o
mediador facilitador competente no est propenso a receber baixas avaliaes em qual-
quer categoria e est propenso a acumular altas pontuaes em inmeras.
possvel argumentar-se que o impacto potencialmente dspar descrito com-
pensado no Teste FMC pela maneira que administrado. Em primeiro lugar, os avaliadores
tm conhecimento dos diferentes modelos e podem, assim, discernir quando os comporta-
mentos do mediador formam um padro geral mostrando o uso do modelo transformador
em vez do facilitador; eles podem ento, luz do modelo usado, pontuar o teste de acordo
com isso, ajustando o que poderiam ser, de outro modo, pontuaes insatisfatrias.114
Alm disso, o teste foi projetado para ser pontuado pelo avaliador apenas depois de o
mediador a ser testado ter preparado uma auto-avaliao. Isto , o mediador rev seu
prprio desempenho (filmado) com o teste em mo e tem a oportunidade de notar com-
portamentos que poderiam ser avaliados como insatisfatrios e oferecer explicaes e
justificativas, tanto com referncia ao contexto situacional quanto mais importante para
a presente anlise com referncia sua escolha do modelo de mediao, que o mediador
indagado a descrever.115 Dessa forma, um mediador transformador pode dar ao avaliador
uma base para uma interpretao positiva do comportamento que, de plano, seria consi-
derado insatisfatrio, e pode, assim, passar pelo teste. Esse tipo de flexibilidade , em
resumo, construdo no processo em que o instrumento de teste aplicado. De fato, em
pelo menos uma outra jurisdio em que o Teste FMC foi adotado, essa abordagem flexvel
tambm seguida, e os mediadores so solicitados anteriormente a prepararem uma de-
clarao de auto-avaliao descrevendo seu modelo de prtica, que ento repassada ao
revisor, que a usa para encaixar o desempenho do mediador em seu contexto.116
Porm, a necessidade de fazer ajustes na administrao de um teste multmodo
como o FMC sugere que tal teste no execute completamente o trabalho que pretende fa-
zer. De fato, pode ser que seja impossvel para um teste multmodo fazer esse trabalho,

114 Entrevista telefnica com Carol McKnight, Avalidora do FMC (13 de outubro de 2003).
115 Ver Neilson & English, nota 8 supra, em 231-32; email de Carole McKnight, Avaliador do FMC, 7 de dezembro de 2003.
116 Entrevista telefnica com Robert Ketcham, Co-Presidente do Comit de Certificao Conselho de Resoluo de Disputas de Ma-
ryland (MCDR Certification Committee Co-Chair, Maryland Council for Dispute Resolution) (20 de outubro de 2003) (confirmando
a adoo do Teste FMC pelo MCDR e explicando os procedimentos para us-lo).
122 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

porque simplesmente pedir demais de qualquer teste.117 Esse argumento ganha fora do
fato de que o desequilbrio no Teste FMC reside no apenas nos seus detalhes, analisados
acima, mas em um padro mais geral de dar mais ateno ao modelo facilitador do que
ao transformador. Esse padro pode ser visto na sua prpria definio das atividades e das
tarefas gerais do mediador. Destarte, cinco das nove categorias do teste lidam com ativida-
des que, no modelo transformador, simplesmente no so parte do trabalho do mediador:
administrar desequilbrios de poder (I.C), atentar a explorar interesses das partes (II.A),
administrar (i.e., controlar) o conflito (II.B), controlar o processo (II.C) e assistir as partes
a empregar solues baseadas em interesses (III.B). Conforme discutido acima, o con-
trole do processo, o equilbrio de poder e a facilitao da barganha fundada no interesse
so todas tarefas centrais do mediador dentro do modelo facilitador.118 Dentro do modelo
transformador, contudo, elas no tarefas do mediador.119 Assim, mais da metade do Teste
FMC lida com atividades que simplesmente no so parte do trabalho do mediador trans-
formador, compreendido em seus prprios termos.
Ao mesmo tempo, atividades reconhecidas como peas-chave do trabalho de um
mediador transformador so includas no Teste FMC apenas indiretamente, e no como
categorias autnomas. Como foi descrito por Della Noce, Antes e Saul, uma mediao trans-
formadora eficaz envolve cinco estratgias principais, incluindo a orientao das partes
sobre sua prpria iniciativa (poder de escolha), o apoio a sua conversa conflituosa e a
sustentao de seu processo de tomada de deciso.120 Em um teste voltado para medir a
competncia no modelo transformador, cada uma dessas receberia tratamento separado
como uma categoria da atividade mediatria, com comportamentos avaliveis, como as
nove categorias do Teste FMC. De fato, o modelo de avaliao descrito por Della Noce et al.
faz precisamente isso.121 No Teste FMC, em contrapartida, a avaliao dessas trs atividades,
at onde isso ocorre, difusa e tratada apenas indiretamente em algumas das categorias de
atividades essencialmente facilitadoras do teste. Em sntese, a maior parte do que se espera
que um mediador transformador faa, como definido pelo prprio modelo, no recebe o
mesmo tipo de ateno direta e concentrada no Teste FMC, que dada s atividades nu-
cleares do mediador facilitador.
Em um meio ainda amplo, o Teste FMC ilustra o trabalho do mediador como de
administrador de relacionamentos (I), do processo (II) e do contedo (III) da mediao

117 provavelmente tambm pedir demais que um avaliador aplique o teste. Apesar da possibilidade de um avaliador fazer ajustes
na pontuao de um avaliado luz do uso do modelo transformador (ver texto supra acompanhando as notas 104-106), pode
ser bastante difcil na prtica para o avaliador pontuar objetivamente esses ajustes. Isso se d particularmente na porque alguns
comportamentos pontuados como nenhuma habilidade ou habilidades inadequadas no teste mostrar-se-iam grandes habilidades
no modelo transformador. Ver texto supra acompanhando as notas 101-103. Dessa forma, o avaliador poderia ter de efetivamente
reverter a pontuao trazida pelo teste para ajust-la adequadamente ao mediador transformador. Dado esse tipo de fardo e
de discricionariedade , o avaliador poderia diminuir a objetividade do teste e, assim, minar sua legitimidade. Ver, e.g., Stephanie
A. Henning, Note: A Framework for Developing Mediator Certification Programs, 4 Harv. Negot.
L. Rev
.
189, 224-25 (1999); Donald
T. Weckstein, nota 12 supra, em 784-85.
118 Ver texto supra acompanhando as notas 35-59.
119 Ver Bush & Pope, nota 68 supra, em 77-85; Della Noce et al., nota 94 supra, em 18-32, apndice A.
120
Della Noce et al., nota 94 supra, em 21-32.
121 Id. em 18-42.
R obert A . B aruch B ush 123

uma viso consistente com o modelo facilitador. No modelo transformador, em contra-


partida, o trabalho do mediador o de sustentador do esforo das partes em mudar a
qualidade de sua interao.122 Um papel administrativo do mediador, referindo-se ao
processo ou ao contedo, simplesmente no tem lugar nesse modelo. Ainda assim, o Teste
FMC adota essa terminologia como seu nvel mais amplo de anlise.
Em resumo, mesmo tendo o Teste FMC sido intencionalmente projetado para aco-
modar mais do que um nico modelo de mediao, pode ser que ele faa um trabalho de
avaliao da competncia muito melhor no modelo facilitador do que em qualquer outro.
H algum sinal, mesmo no relato da elaborao do teste, de que ele ainda seria arraigado
ao pensamento unmodo. Assim, os autores desse relato, ambos participantes no desen-
volvimento do teste, explicam que o teste respeita a diversidade de abordagens tericas e
metodolgicas para a mediao, pressupondo que as abordagens so consistentes com as
qualidades fundamentais da mediao identificadas por profissionais.123 Aparentemente
promovendo uma dessas qualidades fundamentais, eles declaram que uma das tarefas-
chave em todas as mediaes a identificao e a articulao dos interesses dos disputan-
tes.124 Todavia, como discutido acima, h uma diferena entre os seguidores dos modelos
facilitador e transformador sobre se a articulao dos interesses uma tarefa-chave ou
qualidade fundamental da mediao. De fato, esta apenas uma das muitas diferenas
significativas entre os modelos, e essas diferenas so o real significado de diversidade de
prtica.
O Teste FMC certamente representa um passo frente em direo ao pluralismo
no teste de desempenho assim como o faz sua adoo pelo Conselho de Resoluo de Dis-
putas de Maryland125 (uma organizao estadual dos profissionais em RAD de Maryland),
que havia anteriormente usado um teste bastante similar aos testes fundados no TDP.126 O
reconhecimento aberto de diferentes modelos de mediao e tentativas sinceras de levar
em conta as diferenas entre eles no teste de desempenho um progresso genuno. No en-
tanto, a anlise oferecida aqui sugere que, enquanto o Teste FMC uma tentativa de ir alm
de um teste unmodo como o TDP, no foi longe o bastante em completamente reconhecer
e acomodar diferentes modelos de prtica. De fato, a anlise sugere algo mais que ne-
nhum nico teste de desempenho pode efetiva ou suficientemente acomodar mediadores
usando modelos inteiramente diferentes de prtica. Tentar faz-lo com um nico teste
mesmo com um suposto teste multmodo representa um desafio, tanto para aqueles que
esboam o teste quanto para aqueles que tm de aplic-lo, desafio esse que provavelmente
122 Ver Bush & Pope, nota 68 supra, em 83-84.
123 Neilson & English, nota 8 supra, em 225 (nfase adicionada).
124 Id. em 224. De fato, Neilson e English introduzem sua discusso com a afirmao de que ns acreditamos que uma abordagem
colaboradora, facilitadora e baseada nos interesses funciona, no somente dentro da mediao, mas tambm no desenvolvimento
de padres de credenciamento para mediadores, uma declarao que sugere fortemente a viso de que o modelo facilitador de
prtica preferido. Id. em 112 (nfase adicionada).
125
N. do T.: No original, Maryland Council for Dispute Resolution.
126 Entrevista telefnica com Robert Ketcham, Presidente do Comit de Certificao, Conselho de Resoluo de Disputas de Maryland
(MCDR Certification Committee Co-Chair, Maryland Council for Dispute Resolution) (20 de outubro de 2003) (cpia do teste
anterior em arquivo com o autor).
124 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

no pode ser solucionado coerente, suficiente e efetivamente. Para o teste de desempenho


corresponder ao mundo multmodo de real prtica mediatria, ele deve ir alm no s do
pensamento de apenas um modelo, mas tambm do padro de apenas um teste. O teste de
desempenho deve movimentar-se completamente para um modo pluralista.

V. Olhando para o Futuro: O Teste Pluralista


de Desempenho Testes Mltiplos para Modelos Mltiplos
Como notado muito anteriormente neste artigo, a resistncia ao teste de desem-
penho baseava-se, em parte, em duas razes: a dificuldade de se atingir o consenso sobre
o conjunto de habilidades que um mediador competente deveria possuir e a preocupao
de que mediadores competentes seriam excludos se o conjunto de habilidades para teste
fosse construdo sem uma fundao slida.127 De fato, essas razes representam duas faces
de uma mesma moeda, a mesma falha que marca todos os esforos j empreendidos em
construir testes teis de desempenho do mediador. A falha a insistncia em tentar tratar
modelos de prtica distintos e diferentes em um nico instrumento amplo de avaliao.
Um relevante motivo da dificuldade de se chegar a um consenso sobre que habilidades
um mediador competente deveria possuir que no existe algo como uma competncia
do mediador em sentido geral. O significado de competncia difere em diferentes mo-
delos e o que uma prtica competente em um pode ser uma prtica incompetente em
outro.128 Discusses de competncia sem referncia a modelos especficos so, portanto,
inevitavelmente improdutivas. Alm disso, se de alguma forma essas discusses de fato
levarem a uma definio de um conjunto de habilidades para o teste, os testes resultantes
iro inevitavelmente prestigiar um modelo de prtica sobre os outros, apesar das melhores
intenes em evitar tal disparidade. Essa a lio da segunda gerao, multmoda, de testes
de desempenho vistos acima.

A. Pluralismo no Teste de Desempenho: Olhando para Trs


e Olhando para Frente

Assim como o campo aceitou que h diferentes modelos de mediao, j tempo


de aceitar que, se os testes de desempenho devem ser justos e teis, deve haver testes dife-
rentes para os diferentes modelos de prtica. Ironicamente, para se ter uma idia de com
o que tal futuro se pareceria, um bom ponto de partida encontrado nos trabalhos dos
primeiros testes de desempenho, discutidos na parte II acima.129 Em sua resposta crtica
gerada pelo Teste TDP original, o Test Design Project foi restabelecido e desenvolveu um
novo documento, Uma Metodologia para Uso na Seleo, no Treinamento e na Avalia-
127 Ver texto supra acompanhando as notas 6-9.
128 Ver Della Noce et al., nota 94 supra, em 10-11; Dorothy J. Della Noce, Ideologically Based Patterns in the Discourse of Mediators:
A Comparison of Problem-Solving and Transformative Practice (2002) (dissertao indita em arquivo com o autor, apresentando
pesquisa documentando que a boa prtica (como entendida pelos prprios mediadores) no modelo facilitador o contrrio
daquela do modelo transformador, e vice-versa).
129 Ver texto supra acompanhando as notas 18-35.
R obert A . B aruch B ush 125

o de Mediadores130.131 Esse documento discutia explicitamente o reconhecimento ento


emergente de diferentes modelos de mediao e depois incorporou no apenas o Teste TDP
original, mas tambm variantes que contm diferentes mensuraes associadas com
diferentes abordagens mediao, tais como a orientada para acordos e a transformadora,
ou a avaliadora e a facilitadora e baseadas em diferentes modelos de mediao.132 Ape-
sar de os testes variantes serem, em si, incompletos e as mensuraes usadas neles serem
insuficientemente desenvolvidas para uma reflexo acurada dos modelos associados, a
concepo do TDP em sua Metodologia claramente sustentadora da idia de se usar dife-
rentes testes para avaliar a competncia em diferentes modelos de prtica. A Metodologia
ainda sustenta que possvel descrever um ncleo de comportamentos comuns a muitos
mediadores e afirma que a abordagem do ncleo comum continua a ser o modelo de
discusso primrio aqui.133 Reconhece, todavia, e tenta dar exemplos disso a possibi-
lidade de se adotar uma abordagem genuinamente pluralista ao teste de desempenho, em
vez de se usarem testes nicos e multmodos.
Um segundo exemplo, mais prospectivo, de com o que um teste de desempenho
deve se parecer, apesar de talvez no ser essa a inteno, encontrado no modelo desen-
volvido por Della Noce et al. para se avaliar a competncia no modelo transformador.134
Ao apresentar esse modelo, Della Noce e seus colegas especificam para cada categoria de
atividade no apenas comportamentos do mediador que fazem parte de uma boa prtica
transformadora (movimentos apoiadores), mas tambm comportamentos que no tm
espao em tal prtica (movimentos no-apoiadores).135 No apndice ao estudo, esses
comportamentos apoiadores e no-apoiadores so listados lado a lado.136 Examinando o
texto e as listas, fica claro que os comportamentos agrupados como no-apoiadores em
cada categoria/lista so mesmo estranhos ao modelo transformador mas seriam quase
que certamente vistos como apropriados, e mesmo altamente competentes, em um mo-
delo facilitador de prtica. Com efeito, no processo de se projetar um teste de desempenho
para mediadores transformadores, Della Noce et al. tambm construram um teste para
mediadores facilitadores e posicionaram os dois testes lado a lado de uma forma que inad-
vertidamente oferece um bom exemplo de com o que um regime de teste pluralista deve
se parecer.
Em tal regime, testes diferentes e especificados conforme modelos estariam dispo-
nveis e mediadores escolheriam qual teste eles gostariam que lhes fosse aplicado. Media-
dores que atuam exclusivamente dentro de um modelo poderiam escolher o teste para esse
modelo. Mediadores que atuam em ambos os modelos, dependendo dos desejos de seus
clientes, poderiam adotar ambos os testes, e, se bem-sucedidos, demonstrariam serem
130 N. do T.: No orig
inal, A Methodology for Use in Selecting, Training and Evaluating Mediators.
131 Ver em geral Methodology, nota 3 supra.
132 Id. em 20-21.
133 Id. em 6.
134 Ver em geral Della Noce et al., nota 94 supra.
135 Id. em 18-32.
136 Id. apndice A.
126 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

competentes em ambos. No seria exigido dos avaliadores ajustar a aplicao de um ni-


co teste de uma forma subjetiva para acomodar diferentes modelos de prtica, na medida
em que os prprios testes providenciariam essa acomodao. O desafio de se conseguir que
profissionais concordem com o contedo de um conjunto nico e universal de habilidades
seria evitado, pois os profissionais de cada modelo considerariam muito mais fcil concor-
dar com habilidades envolvidas em seu modelo. Os medos de excluso por profissionais
de modelos desfavorecidos seriam reduzidos, na medida em que nenhum modelo seria
desfavorecido pelo uso de um teste nico e universal; em vez disso, os mediadores que
usam cada modelo teriam acesso a uma credencial apropriada ao trabalho que realizam.
Deve-se notar que a discusso acima limitou amplamente sua ateno a dois modelos
de mediao, facilitador e transformador, na medida em que esses so os dois mais
freqentemente tratados nos testes analisados aqui. Todavia, um verdadeiro regime de teste
pluralista no se pode dar ao luxo de ignorar o terceiro modelo importante de mediao em
uso hoje, a mediao avaliadora. Esta envolve prticas diferentes dos outros dois modelos,
e o teste de competncia naquele modelo, portanto, necessariamente exigiria mensuraes
de desempenho diferentes daquelas voltadas para os outros modelos.137 Apesar de isso no
poder ser tratado no escopo deste artigo, o desenvolvimento dessas mensuraes e de testes
vlidos de competncia na prtica avaliadora to importante para o futuro dos testes de
desempenho quanto qualquer outro dos assuntos tratados neste texto.138

B. O Desafio da Diversidade: a Fora da Diversidade

A histria dos esforos em testar o desempenho do mediador demonstrou que


nem testes unmodos, nem multmodos, podem avaliar adequadamente a competncia
do mediador em um mundo pluralista de prtica. Esses esforos tambm comearam a
demonstrar, contudo, que o teste de desempenho pode funcionar nesse mundo pluralista
se a abordagem do teste , em si, um regime de testes mltiplos e pluralista. H at mesmo
exemplos surgindo a respeito de com o que um sistema de testes mltiplos possa parecer,
e um trabalho subseqente pode certamente refinar e desenvolver mais essa empreitada.
No h, em resumo, quaisquer barreiras prticas ou conceituais intransponveis que pre-
vinam o campo de se deparar com o desafio do teste de desempenho e, assim, reforcem a
garantia de qualidade de uma maneira bastante eficaz. Em vez de afastar-se desse desafio,
ele deveria ser enfrentado com um maior vigor, com base nos fundamentos do trabalho
feito e nas lies aprendidas at aqui, como vistos no artigo.

137 Deve estar claro da discusso dos vrios testes nas sees anteriores que, quase sem excees, nenhum dos testes de
desempenho analisados aqui inclui o que poderiam ser consideradas mensuraes de uma prtica avaliadora competente. Pelo
contrrio, muitos deles explicitamente desfavorecem tais prticas. Ver texto supra acompanhando as notas 75-79. O nico que
parece tentar incluir mensuraes de competncia avaliadora, apesar de com algum potencial para confuso, o Teste PaSEMS.
Ver texto supra acompanhando as notas 81-85.
138 Ver Robert A. Baruch Bush, Substituting Mediation for Arbitration: The Growing Market for Evaluative Mediation, and What it Means
for the ADR Field, 3 Pepp. D
isp
.
Resol
.
L.J.

111, 124-26 & nn. 39-44 (2002); Ellen A. Walkman, The Challenge of Certification: How
to Ensure Mediator Competence While Preserving Diversity, 30 U.S.F.L. Rev. 723, 724-28 (1996).
R obert A . B aruch B ush 127

De fato, as lies aprendidas na empreitada do teste de desempenho podem ser


utilmente aplicadas a outros trabalhos direcionados garantia da qualidade. Especifica-
mente, onde regras e regimes so estabelecidos para avaliar os currculos de treinamento
do mediador, para conceder um grau avanado aos profissionais ou mesmo para regular
questes de tica profissional, essas regras no deveriam ignorar o pluralismo dos modelos
e, em conseqncia, das prticas de mediao.139 Na verdade, apesar de o teste de desem-
penho ser uma rea importante, ainda no amplamente usado. Em contrapartida, regras
que concedem ou negam aprovao a treinadores para que possam formar mediadores,
e regras que definem os limites da prtica tica e antitica, so bem difundidas e tm um
impacto enorme no tipo de prtica que os mediadores so livres ou no para estudar
e nela engajar-se. O campo no pode dar-se ao luxo de no acomodar e, assim, apoiar e
garantir sua qualidade os diferentes modelos de prtica que esto verdadeiramente em
uso hoje.
A afirmao foi feita de que o reconhecimento de tais diferenas ser divisor,
minar a habilidade do campo como um todo de manter uma identidade comum e ir,
assim, comprometer esforos para alcanar o pblico e para se relacionar com aqueles
nos outros campos.140 De fato, se a histria social recente ensinou alguma coisa, que o
reconhecimento e a acomodao da diversidade traz fora, no fraqueza. Se o campo da
mediao pode reconhecer e acomodar sua prpria diversidade, encontrar novas foras
para achar outras profisses e novas foras para ajudar indivduos e grupos a lidarem de
uma forma positiva e construtiva com os conflitos que sua prpria diferena e diversidade
inevitavelmente engendram.

139 Ver., e.g., Dorothy J. Della Noce, Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, Clarifying the Theoretical Underpinnings of Mediation:
Implications for Practice and Policy, 3 Pepp. D
isp
.
Resol
.
L.J. 39, 59-61 (2002). Esta uma significativa questo atual de poltica na
Associao para Resoluo de Conflitos (ACR Association for Conflict Resolution), a maior organizao nacional de profissionais
em RAD, incluindo mediadores. Por exemplo, considerando-se o estabelecimento de uma categoria de membros profissionais
avanados, um grupo de trabalho recentemente recomendou que
Os critrios da AMP no deveriam excluir ou privilegiar um modelo de prtica mediatria sobre outro, nem deveria criar
ou apoiar mercados especficos ou exclusivos para treinamento e educao de potenciais candidaatos. Deve-se
ter cuidado para no se criar exigncias adicionais que restrinjam o acesso de membros a modelos especficos de
abordagens prtica mediatria.
Advanced Practitioner Membership Work Group, Recommendations for Advanced Mediation Practitioner (AMP) Membership Status 5 (Junho de
2003) (em arquivo com o autor).
A Fora-Tarefa na Certificao de Mediadores (Task Force on Mediator Certification) da ACR, em
sua advertncia ao Corpo de Diretores da ACR, tambm afirmou a necessidade de acomodar diferentes modelos de prtica. Ver
ACR Task Force, nota 6 supra. Um terceiro estudo da ACR, no mbito da prtica mediatria e da prtica no-autorizada do direito,
elaborou um relato identificando prticas mediatrias prprias e imprprias nesse contexto. Sem explicitamente identificar as
prticas discutidas em termos de um modelo especfico, o relato, contudo, distinguiu entre prticas facilitadora e avaliadora ao
definir prtica prpria e imprpria apesar de que tambm relatou que os membros da fora-tarefa no foram capazes de chegar
a um consenso em se as prtiacas avaliadoras era prprias ou no. ACR Task Force on the Unauthorized Practice of Law, Draft Report
23-25 (agosto de 2002) (em arquivo com o autor).
140 Ver, e.g., Neilson & English, nota 8 supra, em 223-24.
L eonard L . R is k in 129

TOMADA DE DECISO EM MEDIAO: O NOVO GRFICO


ANTIGO E O SISTEMA DO NOVO GRFICO NOVO
Leonard L. Riskin

Todos os modelos esto errados, mas alguns so teis. George Box.


A questo no apareceu para mim agora como tinha aparecido naquela poca.

Sumrio: I. Introduo. II. Revisando o grfico: o Grfico


Antigo, sua utilizao e problemas. III. Novos grficos e entendimen-
tos propostos. IV. Concluso.

 Traduzido e reimprimido com permisso da Notre Dame Law Review e do Prof. Leonard Riskin. Este artigo foi originalmente publi-
cado com o ttulo em ings, Decision Making in Mediation: The New Old Grid and the New New Grid System pelo Prof. Leonard
Riskin na Notre Dame Law Review, Vol. 79, no. 1, 2003. Traduzido por Tatiana Sandy e Andr Gomma de Azevedo e revisado por
Jos Fernando Caetano, Marcos Scarcela Portela Scripilliti, Breno Zaban e Tahinah Albuquerque Martins.
Copyright Leonard L.
Riskin 2003.
Esta traduo Copyright Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de
Direito da Universidade de Braslia 2005.
O Prof. Leonard Riskin Chesterfield Smith Professor of Law na Faculdade de Direito da Universidade de Florida. B.S., Universidade
de Wisconsin-Madison; J.D., Faculdade de Direito de Nova Iorque; LL.M., Faculdade de Direito da Universidade de Yale. Este
artigo surgiu em uma apresentao, em 5 de outubro de 2001, na Faculdade de Direito da Universidade de Yale que fazia parte
da srie de palestrantes em Resoluo de Disputa das Faculdades de Direito de Quinnipiac e Yale. Pelos comentrios em esboos
anteriores, agradeo Marjorie Corman Aaron, Ian Ayres, Jennifer Brown, Roger Carter, Jack Himmelstein, Art Hinshaw, Dan
Jordan, Judy Keegan, Kim Kovach, John Lande, Jim Levin, Lela Love, Bobbi McAdoo, Patrick Pinkston, Brad Reich, Frank Sander,
Margaret Shaw, Jean Sternlight, Ferris Buck Urbanowski, Nancy Welsh, Paula Young e Jim Westbrook; aos participantes em
sesses em que apresentei verses deste artigo na Faculdade de Direito de Yale, a Oficina de Teoria Legal na Faculdade de Direito
da Universidade de Michigan, a Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia, Faculdade de Direito de Pepperdine,
Universidade de Humboldt em Berlim (Programa de Tulane), programas de instruo em mediao AVM em Salzburg, ustria, a
Conferncia de Resoluo de Disputa nrdica em Copenhague, Dinamarca, e programas de instruo em mediao patrocinados
pela Universidade de Missouri-Columbia, Universidade de Pepperdine, Universidade Metodista do Sul, o Instituto de Paz de Iowa,
o Instituto de Continuao em Educao Legal do Michigan e a Associao de Mediao do Sul da Califrnia.
Agradeo a Brian Jarrett, Tammy Steinle, e Chris Hogerty pela assistncia na pesquisa e aos bibliotecrios de Direito na Universidade
de Michigan e a Universidade de Missouri-Columbia pelo fornecimento de quase todos os materiais que precisei.
Aprecio muito o suporte financeiro dado pela Fundao da Faculdade de Direito de Missouri por doaes feitas por David Beckerman,
Keith A. Birkes, e Paul J. Rice.
 G.E.P.

Box, Robustness in the Strategy of Scientific Model Building, em Robustness in Statistics 201, 202 (Robert L. Launer &
Graham N. Wilkinson eds., 1979).
 McGrath v. Kristensen, 340 U.S. 162, 178 (no mesmo sentido, Jackson, J.)
(citando Baron Bramwell em Andrews v. Styrap, 26
L.T.R. (N.S.) 704, 706 (1872)).
130 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

I. Introduo
Em 1994 e 1996, publicaram-se artigos que estabeleceram um sistema para des-
crever as abordagens de mediadores face mediao. O sistema empregou um grfico
contendo dois eixos que se interceptavam. Um dos eixos representava a noo do mediador
sobre sua funo, cujos conceitos facilitador e avaliador determinavam as bases. O
outro eixo representava a abordagem do mediador em relao delimitao do problema,
variando entre restrita e ampla. Quando esses eixos se interceptavam, assim como demons-
tra a Figura 1, produziam quadrantes, os quais representavam as posturas do mediador em
relao mediao.
Com esse sistema, esperava-se ajudar a esclarecer discusses sobre mediao,
tema este que, at aquele momento, havia sido constantemente coberto por ambigida-
de, pelo seguinte motivo: uma variedade enorme de procedimentos foram chamados de
mediao, embora no existisse um sistema amplamente aceito que descrevesse ou iden-
tificasse as variantes. Ento, decidiu-se oferecer um vocabulrio e um conjunto de con-
ceitos para diferenciar os vrios processos que eram comumente rotulados de mediao.
Tambm ponderou-se que o grfico pudesse ajudar partes em conflito e seus advogados a
decidirem quando mediar, como selecionar um mediador e como se preparar e participar
da mediao. Acreditou-se que o grfico pudesse ajudar mediadores a entender melhor
suas funes, ajudar coordenadores de programas na seleo, no treinamento e na indica-
o de mediadores, e que pudesse ajudar profissionais e organizaes governamentais na
regulamentao da prtica da mediao.

 Alguns pensamentos breves e preliminares do tpico tratado neste artigo apareceram em Leonard L. Riskin, Who Decides What?
Rethinking the Grid of Mediator Orientations, Disp. Resol. Mag., Inverno de 2003, p.22 [doravante Riskin, Who Decides What?], e
Leonard L. Riskin, Retiring and Replacing the Grid of Mediator Orientations, 21 Alternatives to High Cost Litig. 69 (2003) [doravente
Riskin, Retiring and Replacing].
Depois de publicar aqueles artigos, um colega me ajudou a reconhecer a dificuldade de explicar o
que eu chamei de meta-processo. Conseqentemente, neste artigo, eu apresento uma abordagem mais nova e menos ambgua
que chamo de Novo Sistema Grfico Novo e adoto termos descritivos mais claros.
Espero que a descrio que segue dos meus escritos sobre grficos de mediao com rtulos atuais minimizar a confuso potencial.
O que eu agora chamo de Grfico Antigo apareceu em Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques,
12 Alternatives to High Cost Litig. 111 (1994) [doravante Riskin, Mediator Orientations] e em Leonard L. Riskin, Understanding
Mediators Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed, 1 Harv. Negot. L. Rev. 7 (1996) [doravante Riskin,
Understanding]; o Novo Grfico Antigo, o qual aparece em Riskin, Who Decides What?, supra, p.22, e em Riskin, Retiring and
Replacing, supra, p.69, novamente apresentado neste artigo na parte II.A. O Sistema Grfico Novo apareceu em Riskin, Who
Decides What?, supra, p.22, e em Riskin, Retiring and Replacing, supra, p.69. O Sistema do novo grfico novo, que substitui
o Sistema Grfico Novo, aparece pela primeira vez neste artigo na parte II.B. Para uma explicao mais completa, ver notas
infra 131 e 138.
 Ver Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3; Riskin, Understanding, nota supra 3.
L eonard L . R is k in 131

Figura 1. O Grfico Antigo: posturas do mediador


Funo do Mediador
AVALIADOR

AVALIADOR AVALIADOR
Delimitao do Delimitao do
RESTRITO AMPLO
problema problema
FACILITADOR FACILITADOR
RESTRITA AMPLA
RESTRITO AMPLO

FACILITADOR
Funo do Mediador

O grfico foi empregado para todos esses propsitos. Ele estimulou ou serviu
de estrutura para muitos debates e discusses sobre a natureza da mediao e como
defini-la e regul-la.

 Ver, e.g., James J. Alfini et al., Evaluative Versus Facilitative Mediation: A Discussion, 24 Fla. St. U. L. Rev. 919 (1997); Richard
Birke, Evaluation and Facilitation: Moving Past Either/Or, 2000 J. Disp. Resol. 309; Gary L. Gill-Austern, Faithful, 2000 J. Disp. Resol.
343; Dwight Golann, Variations in Mediation: How--and Why--Legal Mediators Change Styles in the Course of a Case, 2000 J.
Disp. Resol. 41; Chris Guthrie, The Lawyers Philosophical Map and the Disputants Perceptual Map: Impediments to Facilitative
Mediation and Lawyering, 6 Harv. Negot. L. Rev. 145 (2001); John Lande, Toward More Sophisticated Mediation Theory, 2000 J.
Disp. Resol. 321; Lela P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, 24 Fla. St. U. L. Rev. 937 (1997); Lela
P. Love & Kimberlee K. Kovach, ADR: An Eclectic Array of Processes, Rather than One Eclectic Process, 2000 J. Disp. Resol. 295;
L. Randolph Lowry, To Evaluate or Not: That is Not the Question!, 38 Fam. & Conciliation Cts. Rev. 48 (2000); James H. Stark,
The Ethics of Mediation Evaluation: Some Troublesome Questions and Tentative Proposals, From an Evaluative Lawyer Mediator,
38 S. Tex. L. Rev. 769 (1997); Jeffrey W. Stempel, Beyond Formalism and False Dichotomies: The Need for Institutionalizing a
Flexible Concept of the Mediators Role, 24 Fla. St. U. L. Rev. 949 (1997) [doravante Stempel, Beyond False Dichotomies]; Jeffrey
W. Stempel, Identifying Real Dichotomies Underlying the False Dichotomy: Twenty-First Century Mediation in an Eclectic Regime,
2001 J. Disp. Resol. 371 [doravante Stempel, Real Dichotomies]; Jeffrey W. Stempel, The Inevitability of the Eclectic: Liberating
ADR from Ideology, 2000 J. Disp. Resol. 247 [doravante Stempel, Inevitability]; Joseph B. Stulberg, Facilitative Versus Evaluative
Mediator Orientations: Piercing the Grid Lock, 24 Fla. St. U. L. Rev. 985 (1997); Donald T. Weckstein, In Praise of Party Empower-
ment--And of Mediator Activism, 33 Willamette L. Rev. 501 (1997); Zena Zumeta, A Facilitative Mediator Responds, 2000 J. Disp.
Resol. 335.
A outra categoria mais comumente usada transformadora e resoluo-do-problema, a qual foi apresentada pelos Professores
Robert A. Baruch Bush e Joseph Folger.
Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, The Promise of Mediation: Responding to Conflict
Barbara Ashley Phillips identificou a abordagem transformadora de resoluo-do-
Through Empowerment and Recognition (1994).
problema da mediao. Barbara Ashley Phillips, The Mediation Field Guide: Transcending Litigation and Resolving Conflicts in Your
Business or Organization 59 (2001); ver tambm John Winslade & Gerald Monk, Narrative Mediation: A New Approach to Conflict
Resolution 31-41 (2000) (descreve muitas das suposies inerentes em abordagens de resoluo-do-problema para mediao e
oferece uma crtica). Outros crticos desenvolveram sistemas para categorizar a mediao. Ver Riskin, Understanding, nota supra
3, p.14-16 (descreve vrios sistemas de categorizao); Ellen A. Waldman, Identifying the Role of Social Norms in Mediation:
A Multiple Model Approach, 48 Hastings L.J. 703, 707-10 (1997) (classifica mediaes em termos de modelos de gerador de
normas, educador quanto as normas, e promotor de normas).
132 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

O grfico tem aparecido em vrios livros e artigos sobre mediao e resoluo de


disputa, em centenas de programas de instruo para mediao e em cursos em universi-
dades e faculdades de direito10. Ele tem sido usado para auxiliar na regulamentao da pr-
tica da mediao11, para ajudar as partes na seleo do mediador12, para ajudar mediadores
a entender suas prprias abordagens13 e ajudar organizaes a entender os programas de
mediao nos quais esto envolvidas14. Os termos facilitador e avaliador tornaram-se
parte da linguagem no campo da mediao.
O grfico tambm tem atrado muitas crticas15. A crtica mais impetuosa e dura-
doura recaiu sobre a noo de que avaliao no era propriamente uma funo do me-


Riskin, Understanding, nota supra 3, foi reimpresso por completo ou em parte em James J. Alfini et al., Mediation Theory and Practice
171 (2001); Russell Korobkin, Negotiation Theory and Strategy 357-65 (2002); Mediation: Theory, Policy and Practice 152, 155, 165,
180-01 (Carrie Menkel-Meadow ed., 2001); Leonard L. Riskin & James E. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers 314-28, 427-33
Foi traduzido para a lngua portuguesa e publicado como Leonard L. Riskin, Compreendendo as Orientaes, Estratgias e Tcnicas
(1997).
do Mediador: Um Padro para Iniciantes, em Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao (Andr Gomma de Azevedo ed., 2001).
Riskin, Understanding, nota supra 3, tambm conquistou o primeiro lugar de melhor artigo em resoluo de disputa publicado em
1996, do CPR Institute for Dispute Resolution Excellence and Innovation em ADR Awards.
O artigo mais antigo, Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3, foi reimpresso por completo ou em parte em Dispute Resolution:
Readings and Case Studies 301 (Julie Macfarlane ed., 2d ed. 2003); Carrie Menkel-Meadow et al., Appropriate Dispute Resolution
(a ser publicado em 2004); Melissa Nelken, Understanding Negotiation 438 (2001); Portland Fed.
Exec. Bd., ADR/Shared Neutrals
Program Handbook app. 1 (1997); Alan Scott Rau et al., Processes of Dispute Resolution: The Role of Lawyers 415 (3d ed. 2002).
Foi traduzido para Tcheco e publicado em Mediace aneb jak resit konflikty 50 (Otmara Hruskova et al., trans., 1996)
 Ver fontes citadas na nota supra 5.
 Por exemplo, o grfico um modelo padro dos numerosos programas de instruo patrocinados recentemente pelo Michigan
Institute for Continuing Legal Education. Entrevista com Shel Stark, Diretor Educacional, Michigan Institute for Continuing Legal
Education, em Ann Arbor, Micj. (Jan. 20, 2003).
10 No acompanhei os nmeros, mas estimo que recebi e concedi mais de 100 pedidos para reimprimir estes artigos para programas
de instruo ou para faculdades de direito e outros cursos universitrios, freqentemente para usos mltiplos. Tambm estou
ciente que muitos instrutores usam estes artigos sem permisso.
11 Por exemplo, as regras do tribunal de mediao em relaes domsticas de Michigan afirmam: Se as partes no tiverem esti-
pulado o mediador, elas devero indicar se preferem um mediador que est disposto a conduzir uma mediao (sic) avaliadora.
A no indicao da preferncia ser tratada como no requisio pela mediao avaliadora. Mich. Ct. R. 3.216 (E) (3).
12 Esta afirmao est fundamentada pelos numerosos comentrios casuais de coordenadores de programas e por experincia
prpria ao ser convidado para mediar ou ponderar uma mediao.
13
Ver Jeffrey Krivis & Barbara McAdoo, A Style Index for Mediators, 15 Alternatives to High Cost Litig. 157, 164 (1997). Juntamente
com muitas outras pessoas, penso ser este instrumento til em dar inspirao aos mediadores em suas prprias prticas ou
tendncias em relao facilitao. Todavia, me preocupo quanto ao seu uso para impor um rtulo em um mediador.
14
Ver E. Patrick McDermott

et al., An Evaluation of the Equal Employment Opportunity Commission Mediation Program (2000),
disponvel em http://www.eeoc.gov/mediate/report/index.html [doravante McDermott, Evaluation]; E. Patrick McDermott et al.,
The EEOC Mediation Program: Mediators Perspective on the Parties, Processes, and Outcomes (2001), disponvel em http://www.
eeoc.gov/mediate/mcdfinal.html [doravante McDermott, Mediators]; E. Patrick McDermott & Ruth Obar, Whats Going On in
Mediation: An Empirical Analysis of Party Satisfaction with Mediator Style, the Factors that Yield the Highest Charging Party Monetary
Return, and What Really Happens in the Mediation of Charges Before the Equal Employment Opportunity Commision, 9 Harv. Negot.
L. Rev. (a ser publicado em 2004).
15
Ver, e.g., Love, nota supra 5, p. 937; Love

& Kovach, nota supra 5, p.297; Kimberlee

Kovach & Lela P. Love, Mapping Mediation:
The Risks of Riskins Grid, 3 Harv. Negot. L. Rev. 71, 72-73 (1998); Stulberg, nota supra 5, p.985.
L eonard L . R is k in 133

diador e que eu tinha feito algo prejudicial ao incluir essa funo no grfico16. Tal previsvel
crtica foi respondida no artigo de 1996 quando se indicou que buscava-se simplesmente
descrever processos que eram comumente chamados de mediao,17 e alm disso, era
tarde demais para dizer que a avaliao no fazia parte da mediao j que milhes de
pessoas tidas como mediadores estavam avaliando18. Como apareceram mais crticas,
preocupaes e abordagens alternativas, reagiu-se defensivamente e respondi por escrito
apenas uma nica vez, tentando defletir a crtica com humor19. Acreditou-se que o grfico
realmente ajudou as pessoas a entenderem uma realidade catica e que poderia servir
para descrever a abordagem ou a orientao de quase qualquer mediador. Muitos
amigos e colegas encorajaram-me nessas crenas, o que resultou em uma complacncia
auto-satisfatria.
Esse estado de pensamento estava assentado firmemente em seu lugar quando a
professora Jennifer Brown convidou a revisitar o grfico para uma apresentao na Faculda-
de de Direito de Yale. Quinze minutos depois, ele comeou a dissolver-se. Ainda que esteja
contente com a considervel extenso de compreenso e dilogo promovidos pelo grfico,
muito do qual foi til ao campo, eu me encontro perturbado por muitos de seus aspectos
e pela forma com que as pessoas o tm utilizado. Ressalte-se que, se se soubesse que o
grfico seria to influente, teria sido feito um trabalho de construo mais clara. O trabalho
ento desenvolvido fora o melhor at ento possvel.
Duas questes surgidas aps o aparecimento do grfico parecem requerer um
melhor entendimento de mediao. Primeiramente, restou claro que o debate facilitador

16 As professoras Kovach e Love forneceram a crtica mais consistente. Temos aqui um resumo conveniente de seus pontos principais,
que a Professora Love tem chamado As Dez Principais Razes Por Que Mediadores No deviam Avaliar (originalmente: The Top
Tem Reasons Why Mediadors Should Not Evaluate):
I. Os papis e tarefas relacionados aos avaliadores e facilitadores so conflitantes.
II. A avaliao promove posicionamento e polarizao, que so antitticos para as metas da mediao.
III. Cdigos de tica advertem mediadores - e outras partes neutras - contra papis adicionais.
IV. Se mediadores avaliam reivindicaes e defesas legais, eles devem ser advogados; se eliminar aqueles que no sejam advo-
gados, o campo ser deliberado.
V. Existem protees insuficientes contra opinies incorretas de mediadores.
VI. A avaliao abunda: o mundo da disputa necessita de paradigmas alternativos.
VII. A avaliao do mediador prejudica o enfoque em responsabilidade da parte por uma avaliao crtica, re-avaliao e resoluo
criativa do problema.
VIII. A avaliao pode acabar com a negociao.
IX. Uma compreenso uniforme de mediao crucial para o desenvolvimento do campo.
X. Processos hbridos podem ser teis, mas chamem-nos pelo que eles so!
Love, nota supra 6, p.948; Love & Kovach, nota supra 6, p.303; ver tambm Kovach & Love, nota supra 15, p.73; Kimberlee K.
Kovach & Lela P. Love, Evaluative Mediation is an Oxymoron, 14 Alternatives to High Costs Litig.
31, 31 (1996); Stulberg, nota
supra 6, p.1004-05 (1997).
Para um resumo das crticas relacionadas com a noo de que o mediador possa avaliar, ver Nancy
A. Welsh, The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization?, 6
Harv. Negot. L. Rev. 1, 27-32 (2001)
Eu no pretendo tratar diretamente da questo da avaliao do mediador neste artigo. Ao invs, eu espero facilitar a tomada de
deciso sobre se, quando e como o mediador deveria avaliar. Ver notas infras 139-43.
17
Ver Riskin, Understanding, nota supra 4, p.13.
18
Id.
19
Ver Leonard L. Riskin, Mediation Quandaries, 24 Fla. St. U. L. Rev. 1007 (1997).
134 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

e avaliador e outros assuntos aflorados com o diagrama tm implicaes significativas no


mundo real. Eles afetam treinamento20, regulamentao e prtica21, bem como avaliao22
da mediao, assim como quem faz a mediao23, como a mediao apresentada ao
pblico e as identidades dos mediadores24. Em segundo lugar, muitos participantes do
campo mediadores, advogados, partes, coordenadores de programas e legisladores tm
se tornado muito mais sofisticados em relao mediao, da porque o grfico antigo os
serve de forma menos adequada aos seus objetivos.
Assim, no esprito de estimular maiores entendimentos e dilogos refinados so-
bre mediao, nas pginas seguintes eu descrevo as fraquezas e limitaes do grfico e os
problemas por ele provocados e proponho formas para abord-los. A primeira parte apre-
senta os fundamentos, objetivos e natureza do sistema grfico e identifica os problemas e
limitaes associados a ele. A segunda parte, inicialmente, oferece uma verso revisada do
grfico com as posturas do mediador (o Novo Grfico Antigo). Em seguida, prope-se a
substituio do Antigo Grfico e do Novo Grfico Antigo ambos estticos e limitados
de algum modo pelo Sistema do Novo Grfico Novo.

II. Revisando o grfico: o Grfico Antigo,


sua utilizao e problemas

II.A. Revisando o Grfico Antigo: fundamentos, natureza e utilizao

Eu desenvolvi o sistema grfico em resposta ao pedido de uma grande firma de


advocacia para apresentao de um programa de treinamento para seus advogados e clien-
tes sobre como participar em uma mediao25. Ao planejar o programa, eu percebi que no
poderia aconselhar ningum a participar de uma mediao sem antes saber a natureza do
processo que iria se realizar. Contudo, diversos processos eram chamados de mediao e
no havia um mtodo amplamente aceito que descrevesse essa diversidade. Como parte do
resultado desta situao, usurios potenciais da mediao muitas vezes no tinham uma
forma confivel de saber ou aprender sobre o que ocorreria na mediao. O problema
era composto por trs disparidades entre teoria e prtica, i.e., entre explicaes con-
vencionais de mediao e certas crenas e comportamentos comuns aos mediadores26. A
primeira disparidade relacionou-se com a avaliao: a sabedoria convencional de autorida-
des e instrutores de mediadores entendeu que mediadores no prevem os resultados de
20 Ver entrevista com Shel Stark, note supra 8.
21 Ver Welsh, nota supra 15, p.34-57.
22 Ver McDermott, Evaluation, nota supra 13; McDermott, Mediators, nota supra 13.
23 Lela Love, por exemplo, argumenta que se os mediadores avaliarem reivindicaes e defesas legais, eles devem ser advogados;
ao eliminar aqueles que no sejam advogados o campo ser deliberado. Love, nota supra 5, p.941.
24
John Land, How Will Lawyering and Mediation Practices Transform Each Other? 24 Fla. St. U. L. Rev. 839, 391 (1997).
25
Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.8.
26
Para esforos recentes na indicao de lacunas entre teoria e prtica em resoluo de disputa, ver Christopher Honeyman et al.,
Here There Be Monsters: at the Edge of the Map of Conflict Resolution, em The Conflict Resolution Practitioner 1 (Shinji Morokuma
ed., 2001).
L eonard L . R is k in 135

julgamentos ou dizem s partes como resolver seus conflitos; na prtica, contudo, muitos
mediadores agem dessa forma27. A segunda disparidade diz respeito aos pontos a serem
mediados ou aos objetivos da mediao. A maioria dos especialistas em mediao afirmou
que a mediao foi feita para atender ao que realmente importa para as partes, i.e., suas
necessidades ou interesses, assim como para capacitar as partes a fim de que desenvolvam
suas prprias solues28. De fato, muitas mediaes especialmente aquelas envolvendo
disputas legais - i.e., disputas nas quais as partes planejavam (ou esperavam ou amea-
avam) litigar no abordaram tais pontos. Ao invs, essas mediaes enfatizaram prima-
riamente as questes legais ou outras questes adversariais e tentaram obter solues no
campo de atuao privada permitido por normas dispositivas29.
Como parte do resultado dessas disparidades entre teoria e prtica, a maioria das
partes, advogados e at mesmo mediadores no reconheceram a existncia de opes em
relao aos objetivos e caractersticas do processo de mediao. Tambm no reconhece-
ram a existncia de questes sobre como, quando e por quem devem ser tomadas essas
escolhas. Isso consiste na terceira disparidade entre teoria e prtica: apesar de quase todos
os proponentes e expoentes da mediao colocarem a autodeterminao das partes no
ncleo da mediao30, na prtica, as partes freqentemente no tm a oportunidade ou o
conhecimento necessrios para exercer a autodeterminao31.
Ao desenvolver o grfico, eu tive a inteno de trazer algumas questes para a
ateno no s dos advogados e clientes que eu iria treinar, como tambm mediadores,
coordenadores de programas, legisladores e outros participantes em potencial. O mtodo
se baseou em duas questes intimamente relacionadas, sendo as duas centradas no media-
dor: 1. O mediador tende a definir problemas de forma restrita ou ampla? 2. O mediador
avalia faz opinies, predies ou propostas de acordo - ou facilita a negociao das partes
sem avaliar32?

27 Ver Lande, nota supra 5, p.328 (At recentemente, a perspectiva facilitadora tem sido ortodoxia declarada no campo da mediao
em geral, no apenas uma faco.); notas 31-40 infra e texto acompanhando. Eu estou descrevendo um entendimento que era
comum no meio das pessoas envolvidas com o movimento de mediao moderna, isto , aqueles preocupados com mediao
em disputas comunitrias e de famlia e em processos civis. Os mediadores do trabalho em alguns setores comumente aceitavam
o comportamento mais avaliador.
Ver, e.g., Deborah M. Kolb, The Mediators, p.18-19 (1983).
28
Ver Jay Folberg & Alison Taylor, Mediation: A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation 7-8 (1984); Kovach &
Love, nota supra 15, p.31; Carrie Menkel-Meadow, Pursuing Settlement in an Adversary Culture: A Tale of Innovation Co-Opted or
The Law of ADR, 19 Fla. St. U. L. Rev. 1, 6-9 (1991); Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 Ohio St. L.J. 29, 34 (1982).
29
Peguei esta frase emprestada de Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of
Apesar de no ter dito explicitamente, tais casos informaram meus pensamentos quando
Divorce, 88 Yale L.J. 950, 997 (1979).
desenvolvendo o grfico. (Sou grato a Arnold Zack por chamar a minha ateno quanto a isso. E-mail de Arnold Zack, Mediador e
rbitro, para Leonard L. Riskin, Professor, Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia (12 de junho de 2001) (em
arquivo com o autor).) Contudo, acreditei que o grfico poderia ajudar a descrever orientao do mediador em face de qualquer
tipo de disputa.
30 Ver Welsh, nota supra 15 passim.
31 Id. O envolvimento de advogados e a perspectiva estereotipada do advogado, que chamei de mapa filosfico padro do advogado,
contribuiu algumas vezes para esta situao.
Ver Riskin, nota supra 27, p.43.
32
Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3, p.111.
136 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

II.B. Reconsiderando o Grfico Antigo: problemas e limitaes

Embora muitos tenham achado o diagrama til, ele contm ou adquiriu uma
srie de limitaes, que ficaram aparentes para mim s recentemente. Esta parte descreve
problemas associados com cada eixo e trs outras grandes deficincias do Grfico Antigo:
seu fracasso em distinguir entre tipos diferentes de decises da e sobre mediao; seu
enfoque limitado e sua qualidade esttica; e a idia fundamental de que o diagrama pode
descrever orientaes globais de mediador.

II.B.1. Eixo Funo do Mediador: facilitador e avaliador

II.B.1.a. Descrio

Quando eu desenvolvi o sistema, a maioria de instrutores e doutrinadores de


mediao entendeu que mediadores no podiam, ou no deviam, prever o que aconteceria
no tribunal ou dizer s partes o que fazer33. Na prtica, porm, muitos mediadores davam
opinies e alguns empurravam partes em direo a acordos ou a um acordo particular34.
Ainda por cima, muitas partes ou seus advogados pareciam querer um dos ou ambos destes
servios - ou pensavam que eles fossem caractersticas normais da mediao35. Contudo,
o assunto de se, quando e como um mediador deveria avaliar recebeu quase nenhuma

33
Ver nota supra 26.
34
Ver Kovach &Love, nota supra 15, p.31; Bobbi
McAdoo & Art Hinshaw, The Challenge of Iinstituionalizing Alternative Dispute
Resolution: Attorney Perspectives on the Effect of Rule 17 on Civil Litigation in Missouri, 67 Mo. L. Rev. 473, 523 (2002); Barbara
McAddo & Nancy Welsh, Does ADR Really Have a Place on the Lawyers Philosophical Map?, 18 Hamline J. Pub. L. & Poly 376,
390 (1997); Welsh, nota supra 15, p.30-31.
35 Ver Bobbi McAdoo, A Report to the Minnesota Supreme Court: The Impact of Rule 114 on Civil Litigation Practice in Minnesota,
25 Hamline L. Rev. 401, 472 (1997), (lidando com um perodo de tempo mais antigo, mas provavelmente refletindo atitudes
existentes h muito tempo); McAdoo & Welsh, nota supra 33, p.390.
Uma possvel explicao para esta disparidade entre teoria e prtica o seguinte: a maioria dos artigos sobre mediao do final dos
anos de 1970 e incio dos de 1980 lidaram com mediaes nas quais advogados tipicamente no freqentaram, como mediao
comunitria e mediao em divrcio, nas quais, conseqentemente, havia grande preocupao em proteger a autonomia ou a
autodeterminao das partes. Para exemplos, ver Welsh, nota supra 15, p.15-21; Nancy A. Welsh, Making Deals in Court-Con-
nected Mediation: Whats Justice Got to Do with It?, 79 Wash. U. L.Q. 787, 813-14 (2001), e alguns desses artigos basearam-se
em sentimentos anti-jurdicos ou anti-advogados, sugerindo que a informao sobre o direito freqentemente no era importante
em uma mediao. Ver Welsh, nota supra 15, p.15-18. Alguns crticos entenderam que esses artigos sugeriram que a mediao
tinha uma natureza essencialmente a-legal e, conseqentemente, colocava em perigo as partes menos poderosas, o que poderia
ser curado pela infuso do direito.
Ver, e.g., Jerold S. Auerbach, Justice Without Law? 117-19 (1983).
Contudo, em disputas em
que poderiam razoavelmente terminar no tribunal, a idia de que a mediao tinha uma caracterstica a-legal ou no-legal fez
pouco sentido. No entanto, esta sabedoria convencional continuou tendo fora na literatura, a qual freqentemente falhou ao
distinguir disputas legais das demais.
L eonard L . R is k in 137

ateno em artigos ou em programas de instruo36. Muitos crticos e instrutores confun-


diram o ser e o dever ser, tratando o fato que muitos mediadores avaliavam como se
isso fosse um segredo sujo.
Esta situao produziu vrias conseqncias que me incomodaram. Primeiro, as
partes s vezes entravam na mediao no esperando avaliao alguma, mas obtendo uma
mesmo assim - sem pedir por isto, consentindo com isto ou se preparando para isto37. Em
segundo lugar, s vezes o contrrio aconteceu: partes que esperavam ou queriam uma ava-
liao descobriram, j com a mediao em curso, que o mediador no iria ou no poderia
oferecer uma38. E em terceiro lugar, alguns mediadores deram opinies que, por causa de
sua natureza ou pertinncia, impediram o progresso em direo a solucionar a disputa
ou enfraqueceram outros valores associados com a mediao39. Para mim, pareceu que
um nmero significativo de mediadores mantiveram atitudes e prticas fixas sobre se - e
como e quando - eles avaliariam, mas no existia nenhum sistema ou prtica aceita para
transmitir tais informaes para as partes ou seus advogados.
A fim de destacar estes problemas e as oportunidades associadas com eles, ao
descrever a funo do mediador, escolhi enfatizar apenas um aspecto do comportamento
do mediador: at que ponto, ao ajudar as partes a resolver sua disputa, o mediador tende
a avaliar, por exemplo, avaliando os pontos fortes e os pontos fracos de uma posio
legal ou prevendo resultados do tribunal40. Confrontei avaliar com facilitar, com o que
eu quis dizer que o mediador ajudou nas negociaes das partes sem avaliar41. E coloquei

36 Ver Kovach &Love, nota supra 15, p.31. Talvez haja algumas poucas excees para esta generalizao, todavia estou atento a
uma nica exceo a abordagem mediao desenvolvida por Gary Friedman e Jack Himmelstein, a qual enfatiza maior ateno
ao relacionamento entre lei e mediao. Nesta abordagem, o mediador se oferece para indicar como o tribunal pode lidar com o
caso, contudo, esclarece que as partes no esto obrigadas a fazer o que um tribunal faria. Em outras palavras, o mediador usa
a lei para libertar as parte de se sentirem constrangidas pelo campo de atuao privada permitido por normas dispositivas. Ver
Gary J. Friedman, A Guide to Divorce Mediation: How to Reach a Fair, Legal Settlement at a Fraction of the Cost passim (1993);
The Center for Mediation in Law, Training Materials 18-20 (2003) (discusses semelhantes apareceram em verses anteriores
desse material); ver tambm gravao em vdeo: Saving the Last Dance: Resolving Conflict Through Understanding (Havard Law
School Program on Negotiation & The Center for Mediation in Law 2001) (doravante Saving the Last Dance).
Recentemente, instrutores e crticos tem prestado ateno a quando, onde, como e porque avaliao.
Ver, e.g., Marjorie Corman Aaron,
Evaluation in Mediation, in Mediation Legal Disputes: Effective Strategies for Lawyers and Mediators 10.0-10.9, p.267-305
(Dwight Golann ed.1996).
A Faculdade de Direito da Universidade Hamline recentemente ofereceu um curso de vero chamado
Mediao Avaliadora.
Ver Hamline Univ. Sch. Of Law Dispute Resolution Inst., Summer 2003 Course Offerings, disponvel em
http://web.hamline.edu/law/adr/2summer.htm (visitado em set. 9, 2003).
37 Ver, e.g., Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Welsh, nota supra 15, p.9-15 (analisando Allen v. Leal, 27 F. Supp. 2d 945 (S.D.
Tex. 1998) e descrevendo muitos outros casos). Marjorie Corman Aaron assinalou uma disjuno ainda mais sutil entre teoria e
prtica. Ela observou mediadores que pareciam ter uma viso formada sobre o caso uma avaliao e que, assim, direcionaram
suas questes de teste de realidade para pressionarem as partes a verem aquela avaliao. Memorando de Marjorie Aaron,
Diretora Executiva, Centro de Prtica em Negociao e Advocacia voltada a Resoluo de Problema, Faculdade de Direito da
Universidade de Cincinnati, para Leonard L. Riskin, Professor, Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia (Ago.9,
2002) (em arquivo com o autor).
38 Essa era uma ocorrncia comum. Parece ser o que aconteceu na primeira mediao descrita por Barry Werth em Barry Werth,
Damages: One Familys Struggles in the World of Medicine p.310-25 (1998).
39 Ver Welsh, nota supra 15, p.27-32; ver tambm Welsh, nota supra 34, p.813-14.
40
Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.23-24.
41 Ver id. p.24. A escolha por estes rtulos deu-se, em parte, do meu compromisso com a idia de que a mediao deveria realar
e apoiar-se na autodeterminao ou autonomia das partes e deveria lidar com os interesses reais, e no apenas com as posies
ou reivindicaes legais, ver Riskin, nota supra 27, p.57, e da suposio de que a avaliao tende a interferir no desenvolvimento
de ambos. Como indicado abaixo, agora penso ser esta suposio confusamente simplista. Ver texto infra acompanhando as
notas 66-74.
138 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

avaliador e facilitador em extremos opostos de um eixo descrevendo a funo do me-


diador (ou a concepo do mediador sobre a funo do mediador). E eu disse que cada
um destes termos tambm representava um eixo. Deste modo, a avaliao podia variar de
um comportamento que principalmente informativo (por exemplo, Seu caso fraco em
X.) para um orientador (por exemplo, Voc devia pagar $Y.), que considerei uma forma
extrema de avaliao42. E a facilitao podia variar de perguntar a parte quo provvel seria
que seu caso chegasse ao tribunal a simplesmente manter a ordem enquanto as partes
discutiam o que quisessem e como quisessem.

II.B.1.b. Problemas

Tanto a estrutura do eixo quanto a terminologia facilitao e avaliao tm


causado problemas.

II.B.1.b.i. A Estrutura do eixo tem causado confuso

Alguns crticos tm lidado com a facilitao e a avaliao como se fossem alternati-


vas, tratando o eixo - no qual muitos mediadores circulam de um lado a outro43 - como uma
dicotomia44. E muitos crticos empregaram estes conceitos como se fossem absolutos e
representassem orientaes reais em direo a prtica45, e eles habitualmente distinguiram
entre mediao facilitadora e mediao avaliadora46. Muito do que escrevi em 1994 e
1996 contribuiu para isso.47
Contudo, bastante claro que muitos mediadores - provavelmente a maioria -
adotam comportamentos que se ajustam em ambas as categorias. Eles avaliam e facilitam,

42 Como indicado abaixo, cometi um erro ao incluir o comportamento orientado no eixo da avaliao. Ao invs, deveria distinguir
avaliador e orientador. Ver texto infra acompanhando as notas 63-74.
43
Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36.
44 Ver, e.g., Kovach & Love, nota supra 14, p.75; Love & Kovach, nota supra 5, p.306; ver tambm Birke, nota supra 5, p.310 e 318
(argumentando que a mediao facilitadora e avaliadora); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.269-85, (vendo o eixo como
uma falsa dicotomia). Algumas afirmaes em meus artigos sobre o grfico sem dvida encorajaram tais idias dicotmicas. Por
exemplo, com referncia ao mediador avaliador-restrito, categorizei os mediadores em quadrantes.
Riskin, Understanding, nota
supra 3, p.26.
Krivis e McAdoo, ao criarem um instrumento de auto-administrado baseado no grfico, no trataram dos eixos
como se fossem dicotomias, mas o sistema deles de classificao talvez tenha sutilmente, e inadvertidamente, encorajado tal
pensamento dicotmico. Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165.
45 Tais leituras limitadas, dualsticas e formalsticas do papel faclitador-avaliador da dimenso do mediador no grfico talvez tenham
contribudo para o que alguns crticos tm chamado de polarizao na literatura.
Ver Birke, nota supra 5, p.309 (referindo a
Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Love, nota supra 5; e Jonathan B. Marks, Evaluative Mediation - Oxymoron or Essential
Tool?, Am. Law., May 1996, at 48A); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.269-85.
Estou certo que meus trabalhos escritos contriburam para essa concretizao e esse pensamento dualstico. Por exemplo, eu disse
que as orientaes no eram tipos ideais, mas correspondiam a prticas reais de uma poro substancial de mediadores, embora
muitos mediadores terem tirado elementos dos dois quadrantes. Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60.
46 Ver, e.g., nota supra 35.
47 Por exemplo, s vezes me referi ao mediador avaliador-amplo. Riskin, Understanding, nota supra 3,p.29-30.
Eu afirmei que a
maioria dos mediadores operava de uma orientao predominante ou padronizada. Id. p.24. E esta linguagem dicotmica sobre
orientaes ganhou fora apesar de minhas afirmaes sobre as dificuldades em categorizar orientaes, estratgias e tcnicas
dos mediadores. Id. p.36.
L eonard L . R is k in 139

um fato que eu mencionei nos meus trabalhos escritos de 1994 e 1996.48. Como o Professor
Dwight Golann recentemente demonstrou, mediadores freqentemente avaliam em alguns
assuntos e facilitam em outros, tudo dentro do mesmo intervalo de tempo, e tipicamente
decidem suas aes pelo menos parcialmente em resposta personalidade e conduta dos
outros participantes49.
Existem outros problemas no meu sistema de classificao da abordagem do me-
diador frente a sua funo. Primeiramente, um mediador pode avaliar e facilitar em um
mesmo assunto. Por exemplo, um mediador pode fazer uma previso ou proposta espec-
fica e ento facilitar a discusso sobre o assunto50, assim como ele pode facilitar uma dis-
cusso sobre certo assunto e, ento, fazer uma previso ou recomendao. Ademais, uma
ao especfica pode ter ambos aspectos, objetivos ou efeitos avaliativos e facilitadores. Uma
previso sobre o que aconteceria no tribunal, por exemplo fornecida de forma correta, no
momento correto e no contexto correto pode ajudar na capacitao (ou empoderamento)
das partes para negociarem luz daquela informao e no apenas sua sombra51. Deste
modo, um mediador pode prever o que aconteceria no tribunal e dizer s partes que elas
no precisam limitar-se por isto; de fato, ele pode encoraj-las a usar aquelas informaes
simplesmente como uma forma para entender sua alternativa ao juzo e, ento, usando a
facilitao, ajudar as partes no desenvolvimento de melhores opes52. Tal mediador est

48 Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36; ver tambm Golann, nota supra 5, p.61 (documentando que mediadores mudam a
abordagem durante uma sesso de mediao conforme circunstncias). Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165 (afirmando que
um mediador pode mover em torno do diagrama usando estratgias e tcnicas diferentes dependendo das circunstncias);
Stempel, Beyond False Dichotomies, nota supra 5, p.952 (Bons mediadores deveriam ser tanto facilitadores quanto avaliadores
em graus variados.); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.250 (definindo uma abordagem provocador para uma mediao
que dissolva a rgida dicotomia entre avaliao e facilitao).
Infelizmente, o diagrama no providencia um bom modo de descrever tais mediadores, j que pretende descrever orientaes
globais, predominantes ou padronizadas. Outros crticos tambm notaram isso. Ver, e.g., Stulberg, nota supra 5, p.991-92;
Weckstein, nota supra 5, p.526.
49 Ver Golann, nota supra 5, p.61. O eixo facilitador e avaliador lida com a funo do mediador, e no com a natureza do processo.
Ento, o eixo refere-se a opinies fornecidas pelo mediador e no foi feito para incluir opinies que foram produzidas pelas partes
em uma mediao. Por exemplo, a avaliao do mediador no descreve processos nos quais o mediador encoraja os advogados
a apresentarem seus argumentos legais ou os pergunte a fim de provocar a viso do advogado ou a do cliente em relao aos
pontos fortes ou fracos de seus casos. Embora tais procedimentos produzam opinies, o mediador no fornece suas prprias
opinies; conseqentemente, tais procedimentos no ressaltam as preocupaes freqentemente associadas com a avaliao
pelo mediador: por exemplo, esta no uma parte apropriada da funo do mediador, que pode interferir na autodeterminao
da parte ou que pode significar que o mediador esteja praticando advocacia.
O produto de uma avaliao por meio de uma anlise da rvore-de-deciso mais difcil de se caracterizar. O mediador desenvolve um
entendimento (ou entendimentos) sobre o valor de uma contestao legal baseado nas predies das partes e seus advogados
sobre a probabilidade das vrias contingncias (e.g., a participao em um jri ou a obteno de um veredicto de uma certa quantia)
que esto por vir.
Ver Marjorie Corman Aaron & David P. Hoffer, Decision Analisis as a Meted of Evaluating the Trial Alternative, em
Mediating Legal Disputes: Effective Strategies for Lawyers and Mediators, nota supra 35, 11, p.307.
O professor Dwight Golann recentemente descreveu a avaliao pelo mediador no processo de barganha, exemplificado pelas pre-
dies de um mediador para uma das partes sobre a provvel reao da outra parte face uma proposta especfica.
Golann, nota
supra 5, p.50.
Ao preparar o grfico, eu no previ um lugar para tal comportamento, o qual considero treinamento de negociao.
Mas os Sistemas do Novo Grfico Antigo e do Novo Grfico Novo oferecem meios de caracterizao e descrio desse
comportamento. Ver Partes II.A, II.B.2.b-c infra.
50 Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.37 (descrevendo o trabalho de Frances Butler).
51 Ver id. p.36-38.
52 Ver id. p.37 (descrevendo o trabalho de Gary Friedman).
140 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

fornecendo a avaliao com o fim de tornar propcia a facilitao53. A seguir, o mediador


pode atuar de modo facilitador ou avaliador, ou ambos, para ajudar as partes a selecionar
uma das opes. Em outras palavras, atitudes que eu classifico como avaliadora e facili-
tadora muitas vezes caminham lado a lado. Para complicar ainda mais, a facilitao pelo
mediador pode produzir uma avaliao atravs do uso de declaraes avaliativas feitas pelos
advogados ou pelas partes54.
Alm disso, freqentemente pode ser difcil caracterizar uma interveno espe-
cfica sem o conhecimento do seu impacto real, o qual pode no corresponder inteno
do mediador55. Por exemplo, eu sugeri que geralmente uma pergunta (e.g., sobre o que
poderia acontecer no tribunal ou qual efeito um fracasso em chegar ao acordo poderia ter
em interesses comerciais ou pessoais) facilitadora56, enquanto que uma declarao sobre
tais assuntos avaliadora57. Mas uma pergunta pode ter um impacto avaliador. claro que
isso pode acontecer, quando um mediador expressa e realiza a pergunta de tal modo que
a torna avaliadora por exemplo, Como por Deus voc espera ser capaz de provar aqui-
lo? Mas isso pode ainda acontecer quando o mediador pergunta apenas por curiosidade
ou para ajudar a parte a pensar sobre o assunto, mas a parte ou o advogado interpreta a
questo como uma avaliao58. Igualmente, um mediador pode apresentar uma declarao
de modo sutil, sem nenhuma presso ou inteno em inclinar as partes em direo a usar
aquela avaliao para estruturar seu acordo o que o torna essencialmente facilitador59.
E, claro, a linguagem corporal deliberada ou no pode ter efeitos facilitadores ou
avaliadores.
Rotular a orientao de um mediador como facilitadora ou avaliadora apresenta
um outro desafio. Mesmo assumindo que possamos rotular de forma confivel atuaes
ou estratgias especficas como facilitadoras ou avaliadoras, se o mediador empregar am-
bos os tipos de atividades, como podemos determinar o rtulo correto? Se um mediador
gastar 98% do seu tempo em atividades no-avaliadoras, por exemplo, mas fornecer uma
avaliao como ltimo recurso, como iramos rotular sua orientao60? E como o grfico
53 Muitos crticos tem reconhecido essa relao entre avaliao e facilitao. O professor Jeffrey Stempel, por exemplo, postula
uma noo ampla da facilitao que abranja o uso de tcnicas avaliadoras em circunstncias apropriadas. Stempel, Beyond
False Dichotomies, nota supra 5, p.961; ver tambm Birke, nota supra 5, p.317 ([U]m mediador avaliador avalia somente parte
do tempo. A facilitao cria o acordo se o mesmo alcanado.); Welsh, nota supra 15, p.32 n.137.
54 Essa prtica bastante comum no que tenho chamado de mediao facilitadora e restrita, mas, para mim, isto no constitui
uma avaliao pelo mediador. Um caso mais prximo apresentado pelo uso da anlise da rvore-de-deciso, por meio da qual
o mediador produz uma avaliao que est baseada em predies de partes e advogados, os quais o mediador insere na rvore-
de-deciso. Ver nota supra 48. Rosselle Wissler fez til distino entre mediadores que avaliam o caso e aqueles que assistem as
partes ao avaliarem o caso.
Rosselle L. Wissler, Court-Connected Mediation in General Civil Cases: What We Know form Empirical
Research, 17 Ohio St. J. on Disp. Resol. 641, 656 (2002).
55
Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36-37.
56 Ver id. p.28.
57 Ver id. p.27, 31.
58 Roselle Wissler descobriu que muito mais provvel que os participantes de uma mediao percebam as intervenes do me-
diador como avaliadoras do que o prprio mediador.
Roselle L. Wissler, Trapping the Data: An Assessment of Domestic Relations
Mediation in Maine and Ohio Courts 15, 69 (1999).
59 Desde que desenvolvi o diagrama, tenho me tornado mais atento em relao s minhas prprias intenes em uma mediao.
Percebi, por exemplo, que s vezes fao uma pergunta a fim de encorajar suavemente ou induzir a parte em direo a uma
particular viso ou deciso.
60 Para uma abordagem til, ver Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165.
L eonard L . R is k in 141

pode esclarecer a centralidade da atividade avaliadora61? Alm disso, categorizar uma


abordagem do mediador em relao funo do mediador como facilitadora ou avaliadora
no fornece um reconhecimento apropriado nem para a dimenso de tempo ou para o
processo interativo e dinmico por meio do qual os mediadores mais ponderados tendem
a decidir o que fazer em uma mediao. Em outras palavras, assume-se um nvel alto de
rigidez na conduta do mediador que nem sempre est presente e, quando presente, pode
resultar em oportunidades perdidas. (Essas complicaes podem explicar por que, em
uma pesquisa recente feita pelo Wisconsin Bar Journal, um mesmo indivduo foi eleito o
melhor mediador facilitador e o segundo melhor mediador avaliador)62.
Em outras palavras, dizer que aquele mediador X facilitador comparvel a
declarao de que meu primo Joe generoso. Ambos os adjetivos tm um valor mdico
para previses. Mas saber que Joe tem uma natureza generosa no nos diz se ele contri-
buir para uma ONG; depende muito da maneira, natureza e momento da solicitao e do
estado de esprito do Joe, alm do estado de sua conta bancria. Igualmente, saber que o
mediador X tem uma abordagem avaliadora no nos diz se aquele mediador avaliar ou
facilitar um especfico assunto em circunstncias especficas.
Por todas estas razes, parece claro que rotular a abordagem do mediador em re-
lao a sua funo de mediador como facilitador ou avaliador - o que oferece convenincia
e talvez uma convico confortante de que ns entendemos o que est acontecendo - pode
ocultar o que realmente est acontecendo63.

II.B.1.b.ii. A terminologia facilitadora e avaliadora


tem causado confuso

Os tipos de problemas de interpretao descritos acima afligiriam virtualmente


qualquer mtodo de diviso de comportamento em categorias. Mas os termos avaliador
e facilitador apresentam problemas especiais, porque e eu percebi isto s recentemen-
te avaliar e facilitar so to opostos quanto os so chutar uma bola de futebol e jogar
uma partida de futebol. E isto explica em parte por que a terminologia avaliador e facili-

61 David Geronemus e Margaret L. Shaw apontaram que o grfico no captura esta dimenso.
David Geronemus & Margaret L.
Shaw, Mediation in the Public and Private Sectors: Similarities and Differences, in Alternative Dispute Resolution in the Employment
Arena Proceedings of the 53d Annual Conference on Labor (a ser publicado em 2004).
62
Jane Pribek, McDevitt: Master of Mediation, Wis. L.J., Mar. 27, 2002, p.4.
Joseph McDevitt, o to honrado mediador, tambm
ocupou a primeira colocao nas categorias de mediador mais orientador e de mediador com melhor preparo. Id.
63
Nas palavras de John Ashbery: ...For though there are/ some/ who can live without/ compasses, it dissolves all complexity/ if one
is perpetually in the know. John Ashbery, Runway, New Yorker, Maio 21, 2001, p.85.
142 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

tador tem instigado tanta confuso e o que alguns vem como polarizao na literatura64.
O problema fundamental esse: a mediao negociao intermediada. A sua essncia a
facilitao65. Se a facilitao a essncia da mediao e se avaliao ope-se facilitao, a
avaliao pareceria roubar da mediao a sua essncia. Isto poderia ser o ponto principal da
concluso de Kim Kovach e Lela Love - com a qual eu vim a simpatizar-me de modo tardio
- que mediao avaliadora uma contradio em termos66.
Porm, se me lembro bem, eu usei o termo avaliar para incluir certo conjunto
de comportamentos preditivos, julgadores ou orientadores do mediador que tendem (ou
pelos quais o mediador pretende) a direcionar (ou influenciar ou inclinar) as partes em
direo a vises especficas de seus problemas, em direo a um resultado especfico ou em
direo a um acordo qualquer67; e eu acreditei que tais comportamentos freqentemente
ou tipicamente interferiam na autodeterminao da parte. Em contraste, eu pretendi usar
o termo facilitar para incluir uma variedade de aes do mediador - no envolvendo tais
influncias - que tendam (ou que o mediador pretenda) ajudar, ou permitir, as partes a en-
contrarem seu prprio caminho e fazer suas prprias escolhas baseadas em suas prprias
compreenses. Ento eu selecionei os termos facilitador e avaliador em parte para
destacar o impacto do mediador na autodeterminao das partes, um valor fundamental,
adotado pelo movimento contemporneo de mediao68, o qual eu pensei que estivesse
ameaado pelas prticas da mediao envolvendo opinies que violaram desejos ou expec-
tativas das partes69.
Mas eu deixei de enfatizar que a avaliao pelo mediador - dependendo das cir-
cunstncias exatas e do tipo de avaliao apresentada - pode favorecer ou prejudicar a
64 A polarizao, claro, tornou-se possvel devido tendncia entre muitos crticos de tratar o eixo facilitador e avaliador como uma
dicotomia, como mencionado acima. Richard Birke acredita que o debate facilitador e avaliador tem tido um efeito polarizante.
Birke, nota supra 5, p.309. John Lande acredita que o debate produziu vrios benefcios. Lande, nota supra 5, p.327-32. Ele
argumenta que isso tem instigado um entendimento mais refinado de quais mtodos so mais apropriados nas vrias situaes
e promovido a autoconscincia sobre a prtica da mediao. Id. p.327-30. Ele acredita que essa maior sofisticao possa fomentar
uma maior vontade de examinar a teoria da mediao. Id. p.300-32. Eu acho irnico que tantos praticantes da mediao, que
estejam comprometidos a procurar por uma rea comum (incluindo eu mesmo) tenham caracterizado muito o tratamento desta
questo na literatura como um debate ao invs de um dilogo ou discusso. Ver, e.g., Riskin & Westbrook, nota supra 6, p.394-97
(caracterizando o tratamento dessa questo como o Debate Facilitador e avaliador).
65 Acredito que essa idia est amplamente difundida entre os mediadores. Bernard Mayer expressa isto da seguinte maneira: A
mediao , na essncia, uma forma de facilitao onde o foco est em ajudar as pessoas a resolverem um conflito identificado.
Bernard Mayer, The Dynamics of Conflict Resolution: A Practitoners Guide 226 (2000).
O professor John Lande sugeriu que, em
um sentido, a avaliao pelas partes a essncia da mediao, pelo menos de uma mediao direcionada a uma tomada de
deciso ou resoluo de disputa (em contraposio mediao direcionada ao aperfeioamento das prprias partes). Antes que
as partes alcancem um acordo, elas devem avaliar suas alternativas. Ver Lande, nota supra 23, p.873.
Uma outra causa desta confuso que o termo facilitao comumente aplicado para processos similares ao de mediao, mas
que claramente no so mediaes. Por exemplo, agora comum que organizaes empreguem pessoas para facilitarem reu-
nies de todo tipo.
Ver em geral Roger Schwarz, The Skilled Facilitador: Pratical Wisdom for Developing Effective Groups (1994).
66 Kovach & Love, nota supra 15, p.31.
67 Outra evidncia de que pretendi incluir direo em avaliao apareceu na minha afirmao que mediadores avaliadores-
amplos ... freqentemente definem o mbito do problema para eles mesmos tratarem.
Riskin, Understanding, nota supra 3, p.33.
Percebo que posso estar aqui me engajando em um revisionismo histrico.
68 Welsh, nota supra 15, p.15.
69 A autodeterminao da parte tem muitos significados. Ver Welsh, nota supra 15 passim. A professora Nancy Welsh tem argumen-
tado que a verso original significava o empoderamento das partes ao dar a elas a responsabilidade de identificar as questes a
serem resolvidas, reconhecer os interesses e preocupaes subjacentes a suas posies, gerar opes para solucionar sua disputa
e avaliar as opes de soluo. Id.p.19. A viso mais estreita, a qual envolve muitos programas de mediao conectados ao
tribunal, meramente fornece s partes a oportunidade de consentir com o resultado.
Id. p.4.
L eonard L . R is k in 143

autodeterminao, ou ainda ambos, favorecer e prejudicar. Como mencionado acima, fre-


qentemente mediadores do opinies sem a pretenso de dirigir as partes em direo a
uma soluo especfica. Alm disso, quando a avaliao feita pelo mediador oferece a nica
oportunidade real para que uma parte entenda o resultado provvel alternativo - digamos,
em um tribunal ou em um processo administrativo - isso poderia fortalecer a autode-
terminao daquela parte por meio da fomentao de consentimento informado70; mas
isso tambm poderia prejudicar a autodeterminao limitando a imaginao das partes
ou afastando seus esforos para tratar interesses subjacentes71. Em tais situaes - que
podem surgir quando um participante de mediao no tiver pronto acesso a um advoga-
do (por exemplo, em mediaes relacionadas a pequenas causas ou de divrcio) ou tiver
um advogado que esteja pouco familiarizado com a lei ou prticas de litgio relevantes a
avaliao (no sentido de uma predio sobre que aconteceria em um tribunal ou processo
administrativo) tambm pode promover outros valores, como justia, e polticas sociais
associadas com a lei relevante72.
E existe um problema ainda mais fundamental. A maior ameaa para autode-
terminao causada pelo comportamento que eu coloquei no extremo norte do eixo da
avaliao, qual seja comportamento com inteno de dirigir alguns ou todos os resultados
de uma mediao73. Eu me refiro a um mediador que urge/fora as partes a aceitar (...)
um acordo74. Tais intervenes, contudo, no pertencem corretamente ao mesmo eixo
que a maioria de outras opinies, porque, como sustentado acima, opinies no esto
necessariamente intencionadas a dirigir um resultado e nem sempre tm aquele efeito.
Em retrospectiva, eu devia ter rotulado-os de orientadores75 e os diferenciados de in-
tervenes avaliadorasque, como explicado acima, podem ser tanto diretivas como no
diretivas, ou ambos.
Se ns pusermos orientador em um dos extremos do eixo da funo do media-
dor, o que teramos no outro extremo? No orientador salta em nossa mente imediata-
mente; contudo, isto carrega uma conotao de psicoterapia que poderia causar confuso76.
Provocador, que tem um histrico de uso em artigos sobre mediao, parece ajustar-se

70 Ver Weckstein, nota supra 5, p.530-32.


71 Do mesmo modo, um mediador que oferece uma proposta de soluo, em resposta ao pedido das partes por tal proposta, pode
ser visto como fomentador e prejudicial autodeterminao da parte.
72
Ver Jacqueline M. Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation: A Guiding Principle for Truly Educated Decisionmaking, 74 Notre
Dame L. Rev. 775, 778, 787 (1999).
73
Riskin, Understanding, nota supra 3, p.24.
74 Id.p.35.
75 Outros crticos tm usado o termo orientador para descrever atividades, abordagens ou posturas do mediador. Em 1997,
por exemplo, John Lande usou orientador no lugar de avaliador. Ver Lande, nota supra 23, p.850 n.40. Simon Roberts usou
interveno diretiva para descrever um dos trs modelos da mediao de famlia (sendo os outros interveno mnima e
interveno teraputica).
Simon Roberts, Three Models of Family Mediation, in Divorce Mediation and the Legal Process 144,
145 (Robert Dingwall & John Eekelaar eds., 1988).
76
Ver Carl R. Rogers, Counseling and Psychotherapy: Newer Concepts in Practice 115-28 (1942).
144 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

melhor77. Isso implica que o mediador extrai algo das partes - idias, questes, alternativas,
propostas. Na Parte II.A., eu estabeleo um Novo Grfico Antigo de posturas do mediador
que emprega estes termos78.

II.B.2. O eixo Delimitao do Problema restrito-amplo

O eixo de delimitao do problema restrito-amplo tambm tem limitaes sig-


nificativas. Contudo, como indicado acima, acho que vale a pena conserv-lo.

II.B.2.a. Descrio

Quando eu desenvolvi o grfico, a maioria das autoridades de renome afirmou que a


grande virtude da mediao, isto , sua maior utilidade, era ajudar as partes a abordar - alm
de suas reivindicaes posicionais - o que realmente estava em jogo para elas79. Esta idia
bsica apareceu em vrias formulaes. Alguns falaram dos interesses subjacentes das partes,
as metas ou motivaes que incitaram suas posies80. Outros falaram sobre curar ou repa-
rar relaes, reconciliao, ou soluo genuna (ao invs de justo acordo)81. E virtualmente
todos os programas de instruo em mediao naquele tempo enfatizaram tais abordagens.
Porm, uma grande proporo, talvez uma maioria, de mediaes - especialmente aquelas
envolvendo assuntos que as partes planejaram apresentar no tribunal - manteve um enfoque
muito mais estreito82. E, claro, este enfoque estreito era justamente o que muitos advogados e
seus clientes queriam - ou achavam que queriam.83 Mas muitos no estavam cientes de que
poderiam ter tido escolhas na delimitao da matria a ser mediada.
Eu tentei capturar este assunto pela idia de delimitao do problema. Eu ob-
servei que muitos mediadores tenderam a definir a matria de uma mediao de uma
maneira rotineira ou fixa. Na medida em que a delimitao do problema depende do estado
de esprito do mediador, mediadores que mantm um enfoque estreito podem privar as
partes da oportunidade de explorar seus interesses subjacentes ou as razes e aspectos

77 Outros crticos tambm tm usado o termo provocador para descrever abordagens mediao. Ver, e.g., Peter T. Coleman,
Intractable Conflict, em Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practice 440 (Morton Deutsch & Peter T. Coleman eds., 2000)
(Abordagens provocadoras de interveno em conflito, particularmente quando trabalhadando entre culturas distintas, tende a
respeitar mais os disputantes, empoder-los mais e ser mais sustentvel, e, geralmente, mais efetiva do que abordagens pres-
critivas.). O professor John Paul Lederach desenvolveu tipos ideais prescritivos e provocadores para descrever o treinamento
de resoluo de conflito feito para produzir um modelo de mediao que faz sentido para uma dada cultura.
John Paul Lederach,
Preparing for Peace: Conflict Transformation Across Cultures 63-100 (1995).
78 Ver figura 3 infra.
79 Ver Riskin, nota supra 27, p.34.
80
Ver John M. Haynes, Divorce Mediation 10-11 (1981); F.S.C. Northrop, The Mediational Approval Theory of Law in American Legal
Realism, 44 Va. L. Rev. 347, 350-51 (1958).
81
Ver Mark S.
Umbreit, Mediating Interpersonal Conflicts: A Pathway to Peace passim (1995); Lon L. Fuller, Mediation Its Forms
and Functions, 44 S. Cal. L. Rev. 305, 308-09 (1971); Riskin, nota supra 27, p.34.
82 Pesquisa recente de McAdoo e Hinshaw, a qual perguntou a advogados do Missouri com qual freqncia os mediadores enco-
rajavam a abordagem de questes que estavam alm das causas legais de ao, determinou que 2 porcento sempre e 21 por
cento geralmente encorajavam. McAdoo & Hinshaw, nota supra 33, p.523.
83 Pesquisa de McAdoo e Hinshaw em relao aos advogados do Missouri concluiu que 87% acharam importante o mediador saber
como avaliar um caso. Id.p.524.
L eonard L . R is k in 145

relacionais de seu conflito, e mediadores que permitem ou encorajam um enfoque amplo


podem fornecer esta oportunidade84. Eu rotulei os plos do eixo de delimitao de proble-
ma de estreito e amplo, e ilustrei uma variedade de modos em que o problema - ou assunto
- de uma mediao podia ser definido85. Em uma disputa sobre reembolso de despesas de
viagem sob um contrato de prestao de servios em informtica, por exemplo, o problema
poderia incluir questes de litgio, interesses comerciais, interesses pessoais/relacionais,
ou interesses da comunidade. Deste modo, eu pretendi destacar a existncia de opes
sobre o que eu considerei os aspectos mais importantes de mediao - seu enfoque e seus
propsitos.

Figura 2. Eixo de Delimitao do problema

Figura 2. Eixo de Delimitao do problema


RESTRITO

I. III.

AMPLO
II. IV
Questes Interesses Pessoais/
Interesses Interesses
Relacionadas Profissionais/ em
Comerciais Comunitrios
a Litgios Relaes Pessoais

II.B.2.b. Problemas

Em geral, este eixo recebeu muito menos ateno do que o eixo facilitador e avalia-
dor. Alguns o adotaram sem comentrios, eu suponho porque fez sentido para eles e porque
parece fcil us-lo86. Outros o ignoraram87. Eu no tenho conhecimento de qualquer crtica
escrita. Existem, todavia, vrios problemas com este eixo ou com o modo pelo qual ele tem
sido usado. Os primeiros resultados da estrutura: o eixo de delimitao de problema parece
obscurecer as relaes dinmicas entre diferentes enfoques de problema, as abordagens e
estratgias do mediador, e os desejos e atuaes das partes ou de seus advogados. Como eu
o apresentei, este eixo se refere principalmente tendncia do mediador em estar aberto a
uma ampla conceitualizao ou investigao profunda do problema e em ajudar as partes
em direo a uma abertura semelhante, caso estejam dispostas. Na realidade, um enfoque
amplo normalmente inclui o restrito. Alm disso, a ateno a questes mais restritas pode
possibilitar um enfoque mais amplo. Pode ser essencial, por exemplo, solucionar um in-
84 Riskin, Understanding, nota 4 supra, em 18-23.
85 Ver figura 3 infra.
86 Ver, e.g., Lela Porter L
ove, Mediation of Probate Matters: Leaving a Valuable Legacy, Pepp. Disp. Resol. J. 255, 262 (2001); J.H.
Wade, Problem Definition, 9 Bond Disp.
Resol. News, Maio de 2001, p.9.
87
Ver, e.g., Birke, nota supra 5 passim; Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5 passim; Stempel, Inevitability, nota supra 5 passim;
Jean R. Sternlight, Lawyers, Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy in a
Nonadversarial Setting, 14 Ohio St. J. em Disp. Resol. 269 passim (1999).
146 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

teresse restrito, como o valor da indenizao, antes da apreciao de um interesse mais


amplo, como a relao das partes - ou vice-versa. Deste modo, muitos mediadores que
comeam com uma abordagem ampla retrocedero para uma abordagem restrita se as
partes assim desejarem. Os mediadores que esto abertos a um enfoque amplo tendem a
mover-se ao redor desse eixo, enquanto mediadores que no esto abertos a tal perspectiva
tendem a permanecer na extremidade restrita. fcil para os usurios do grfico ignorar
estas relaes dinmicas porque o grfico, por buscar descrever orientaes ou abordagens,
no reconhece uma dimenso temporal.

II.B.2.b.i. O eixo Delimitao do Problema pode no ser apropriado para


descrever algumas metas e abordagens da mediao

Quando eu desenvolvi o sistema grfico, eu acreditei que o eixo de delimitao do


problema restrito e amplo seria til para descrever as metas ou enfoques de virtualmente
qualquer mediao. Mas alguns crticos e praticantes aparentemente discordaram; eles
podem ter ignorado o eixo de delimitao do problema - ou o sistema grfico - em parte
porque eles pensaram que no transmitiam ou no poderiam transmitir idias sobre metas
ou processos da mediao que eles quiseram enfatizar. Por exemplo, a meta principal da
mediao transformativa, como descrita por Bush e Folger, o auto-aperfeioamento das
partes por meio de empoderamento e reconhecimento88, praticantes da mediao trans-
formativa abordam ambos processo e contedo de forma provocadora89. Eu rotularia esta
abordagem de facilitadora (provocadora, na nova terminologia que eu recomendo abaixo)
e ampla90. Em meu modo de pensar, a meta, ou problema, torna-se o auto-aperfeio-
amento das prprias partes. Os professores Bush e Folger, todavia, contrastam mediao
transformadora com que eles chamam mediao solucionadora de problema91, em que
eles querem dizer mediao com inteno de chegar-se a um acordo92.

88 Bush & Folger, nota supra 5, p.3.


89
Ver Joseph P. Folger & Robert. A. Baruch Bush, Transformative Mediation and Third-Party Intervation: Tem Hallmarks of a Transfor-
mative Approach to Practice, 13 Med. Q. 263 passim (1996). Contudo, ver Carrie Menkel-Meadow, The Many Ways of Mediation:
The Transformation of Traditions, Ideologies, Paradigms, and Practices, 11 Negotiation J. 217, 238 (1995) (argumentando que a
abordagem de Bush e Folger propunha haver mediadores orquestrando a comunicao).
90
Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.20,33.
Jeffrey Stempel considera a mediao transformativa um subconjunto da
mediao facilitadora, embora reconhea que puristas transformativos discordariam.
Stempel, Real Dichotomies, nota supra
5, p.384.
91 Bush & Folger, nota supra 5, p.59-75. Isto tem instigado confuso porque aquele termo, em muita literatura sobre negociao,
refere-se a abordagens baseadas nos interesses ou nas necessidades contrapondo-se a abordagens baseadas em posies ou
adversariais.
Ver Carrie Menkel-Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving, 31 UCLA
Nos ltimos anos, a resoluo-de-problema obteve um significado mais amplo na educao legal.
Ver Carrie
L. Rev. 754 (1984).
Menkel-Meadow, The Lawyer as Problem Solver and Third Party Neutral: Creativity and Non-Partisanship in Lawyering, 72 Temp.
L. Rev. 785 (1999).
92 Nas palavras de Lisa Bingham, Praticantes do modelo transformativo poderiam argumentar que o grfico de Riskin no captura o
que eles fazem, porque est alm do alcance da facilitao e por ser qualitativamente diferente da prtica descrita no seu artigo.
Lisa B. Bingham, Why Suppose? Lets Find Out: A Public Policy Research Program on Dispute Resolution, 2002 J. Disp.
Resol. 101,
118.
Talvez a perspectiva de John Lande possa resolver este problema. Ele pensa no empoderamento e no acordo como objetivos da
mediao, enquanto facilitao e avaliao so tcnicas usadas pelos mediadores. Lande, nota supra 5, p.323.
L eonard L . R is k in 147

E em mediao narrativa, desenvolvida por John Winslade e Gerald Monk, o


mediador ajuda a formar a perspectiva das partes na disputa provocando suas histrias
ou noes de significados, ao invs de enfatizar fatos93. Eu tambm considerei esta
abordagem facilitadora e ampla. Winslade e Monk, todavia, assim como Bush e Folger, con-
trastaram mediao narrativa com abordagem solucionadora de problema. Eu suspeito
que eles tambm entenderiam delimitao do problema desagradavelmente prximo
de solucionadora de problema94. Estes exemplos sugerem por que muitos do ramo pre-
ferem usar conceitos diversos dos usados pelo eixo de delimitao do problema restrito e
amplo para descrever as metas e propsitos de algumas mediaes.

II.B.2.b.ii. Alguns crticos tm confundido ou misturado este eixo


com o eixo Funo do Mediador

Muitos crticos no exibem interesse algum na dimenso representada por este


eixo95. Outros confundiram ou misturaram este eixo com aspectos do eixo facilitador e
avaliador funo do mediador. Eu acredito que eles supem (1) que uma abordagem
facilitadora do mediador produziria (ou daria s partes uma oportunidade de produzir)
uma delimitao ampla do problema96; ou (2) de modo inverso, que uma abordagem
avaliadora do mediador produziria uma delimitao restrita do problema97. Em outras
palavras, estes crticos aparentemente crem que um mediador com uma orientao fa-
cilitadora empregaria tcnicas facilitadoras no apenas quando trabalhando em direo a
solucionar questes substantivas, mas tambm quando fixando a delimitao de proble-
ma, e que isto levaria a uma delimitao ampla do problema ou pelo menos permitiria s
partes selecionar uma delimitao ampla do problema. Semelhantemente, eles tambm

93 Winslade & Monk, nota supra 5, p.125-26.


94 Brbara Ashley Phillips chama sua abordagem de solucionadora-de-problema/transformadora. Phillips, nota supra 5, p.73.
O eixo de delimitao do problema tambm no indica algumas questes identificadas por Ellen Waldman no seu sistema de clas-
sificao de mediadores e de fixao da funo do mediador baseado em se a mediao gerador de normas, educador
quanto a normas e promotor de normas. Waldman, nota supra 5 passim.
Talvez existam outras importantes concepes sobre mediao, ou abordagens a ela, que o eixo de delimitao do problema tambm
no capte adequadamente pelo menos no o suficiente para satisfazer proponentes daquelas abordagens. Veja a metfora da
profundidade, por exemplo, a qual Bernard Mayer elaborou, Mayer, nota supra 64, p.115-16, e a qual assumi que seria abrangido
pelo eixo de delimitao do problema restrito e amplo. Mayer focaliza trs dimenses de resoluo congnitiva, comportamental e
emocional e sustenta que o neutro deveria ajudar as partes a entender e procurar a resoluo do seu conflito no nvel apropriado
de profundidade... profundo o bastante para indicar as reais preocupaes que as pessoas tm que motivam o seu engajamento
em um conflito particular, mas no to profundo que exija deles a soluo de questes fundamentais da vida que esto alm de
suas motivaes prticas. Id.p.115. Ser que o eixo de delimitao do problema restrito e amplo conseguir trazer o foco para
esta questo ou seria melhor usar interesses profundos-rasos? Ao preparar o grfico, considerei o uso de profundo ao invs
de largo; um problema foi que o oposto de profundo superficial, o qual tem uma qualidade pejorativa que queria evitar.
95 Ver nota supra 86.
96 Ver, e.g., Birke, nota supra 5, p.317 ( a esperana do mediador facilitador que, ao encontrar interesses compartilhados e dife-
rentes, talvez seja criado um espao para acordo e, alm disso, que os interesses conflitantes possam ser superados.); Stempel,
Real Dichotomies, nota supra 5, p.377; Stempel, Inevitability, nota supra 3, p.288-89.
97
Ver, e.g., Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5, p.377; Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.288-89; Zumeta, nota supra 5,
p.337.
148 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

parecem supor que mediadores avaliadores tenderiam a impor uma delimitao restrita
do problema98.
Contudo, tais suposies so completamente injustificadas. Uma abordagem de
mediao avaliadora levaria a uma delimitao restrita do problema apenas se a aborda-
gem do mediador na delimitao do problema for avaliadora e restrita99. Do mesmo modo,
uma abordagem de mediao facilitadora levaria a (ou tornaria possvel) uma delimitao
ampla do problema somente se a abordagem for facilitadora e ampla100.
Apesar destes problemas, eu penso que o eixo de delimitao do problema bas-
tante til para chamar a ateno para a questo de qual ser o enfoque ou meta de uma
mediao.

II.B.3. A ausncia de uma distino entre procedimento e contedo

Uma das causas da confuso e da mistura descritas na Parte I.B.2.b.ii o que


agora vejo como a debilidade conceitual dominante em meus artigos sobre o grfico antigo
- seu fracasso em distinguir entre o comportamento do mediador em dois aspectos da
mediao: (1) lidando com a substncia da disputa (isto , compreenso e abordagem
dos interesses substantivos); e (2) decises referentes aos procedimentos empregados na
98
Ver Bingham, nota supra 91, p.118; Deborah

R. Hensler, Suppose Its Not True: Challenging Mediation Ideology, 2002 J. Disp.
Resol. 81,

98.
99
Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26-28, 29-31.
100 Ver id. p.32-33, 45. Duas autoridades notrias em mediao disseram-me que no acreditam que a orientao que descrevi como
facilitadora-restrita existia na prtica. Todavia, a criao do grfico foi bastante influenciada pela minha exposio extensa em tais
prticas, as quais o mediador simplesmente direciona o processo de tal modo que as partes no tm prontas oportunidades de
discutir interesses subjacentes ou questes de relacionamento. Na minha viso, tais mediadores so orientadores em relao ao
processo e funo do mediador e so orientadores em relao delimitao do problema. Contudo, quando trabalhando dentro
deste problema restrito para entend-lo ou resolv-lo - os seus comportamentos so bastante provocadores (facilitadores, na
terminologia antiga). Ento, por exemplo, eles perguntariam aos advogados questes sobre os pontos fortes e fracos de seus
casos e os resultados provveis, ao invs de fazer afirmaes (opinies) sobre tais assuntos. E eles no pretenderiam direcionar
as partes para uma particular soluo; ao contrrio, eles tentariam eliciar uma soluo das partes. A meta da autodeterminao
importante para tais mediadores, mas a autodeterminao se aplica ao resultado, no ao processo. Para uma elaborao sobre
essa distino, ver Welsh, nota supra 15, p.4.
Na medida em que a noo de uma abordagem global do mediador descritivamente til (uma idia a qual tenho dvida, ver texto
infra acompanhando notas 111-17), a abordagem facilitadora e restrita era bastante comum na poca em que desenvolvi o sistema
grfico, especialmente em mediaes envolvidas com casos de dano pessoal e nos quais o seguro o fator prioritrio. (Parece
que no resultar dos anos, em mediaes no-familiares conectadas ao tribunal, o uso de intervenes avaliadoras tem-se tornado
quase rotina.) Ver Welsh, nota supra 34, p.805.
Meu modelo para o quadrante facilitador-restrito foi providenciado por Midwest Arbitration & Mediation, depois Kansas City Office of
U.S. Arbitration & Mediation, o qual mediou primariamente causas de dano pessoal. Os mediadores (ou os prprios programas)
eram bastante avaliadores (orientadores) sobre a delimitao do problema; o que coincidia com a delimitao do problema tipi-
camente empregada pelos advogados e profissionais dedicados conduo de reivindicaes que usaram esse servio: quanto
dinheiro o seguro do ru pagaria ao demandante, e quando. Esses mediadores e a organizao tambm foram orientadores sobre
a funo do mediador; o mediador no avaliaria i.e., fazer predies sobre resultados no tribunal ou avaliar os pontos fracos
e fortes de qualquer um dos lados ou forar as partes para um acordo. Assim, por exemplo, os mediadores perguntariam aos
advogados questes sobre os pontos fortes e fracos de seus casos e provveis resultados, ao invs de fazer afirmaes (opinies)
sobre tais assuntos. E eles no pretenderiam direcionar as partes para uma soluo especfica; ao invs, eles tentariam eliciar
a soluo das partes (facilitar, na terminologia antiga). No posso documentar isto tendo por referncia quaisquer trabalhos
escritos; contudo, por volta de 1985, eu freqentei um programa avanado de mediao baseado naquele modelo, conduzido
para mediadores da Midwest Arbitration & Mediation por Alan Alhadeff. (Alhadeff parou de usar o modelo h algum tempo atrs.
Entrevista com Alan Alhadeff, mediador, em Seattle, Wash. (Abril 4, 2002).) Desde essa poca, observei duas vezes mediaes
nas quais os mediadores da U.S. Arbitration & Mediation empregaram este modelo e discuti o modelo com eles e com outros
associados da organizao.
L eonard L . R is k in 149

mediao. Devido falta desta distino, o sistema no reconheceu que a abordagem do


mediador pode ser radicalmente diferente nestas esferas; por exemplo, um mediador pode
ser muito orientador (avaliador na terminologia antiga) em determinar como os aspectos
do processo funcionariam (e.g., se ele forneceria uma avaliao, ou se reunies privadas
com cada parte seriam includas) e em estabelecer uma delimitao do problema (diga-
mos, uma delimitao restrita), mas muito provocador (facilitador na terminologia antiga)
na conduo do processo dentro destes parmetros101. Indenizao por danos materiais,
de Barry Werth, um estudo detalhado de um caso de negligncia mdica, fornece um
exemplo excelente de tal abordagem em descrever o trabalho de mediador David Fergu-
son102. Ferguson descreveu sua abordagem como facilitadora103. E ao ajudar as partes a
entender e trabalhar para solucionar a questo de quanto o segurador do acusado pagaria
ao demandante, ele era muito facilitador (provocador na nova terminologia). Mas, aparen-
temente, ele era orientador ao determinar um aspecto do processo, isto , ao decidir que
ele no forneceria uma avaliao, embora parecesse que os advogados quisessem que ele
fizesse isso.104 Outro mediador talvez tenha sido provocador sobre qual deveria ser a funo
do mediador, e tentado acomodar os anseios das partes para uma avaliao - fornecendo
uma avaliao ou providenciando um perito neutro para fornec-la.
Do mesmo modo, alguns mediadores so muito orientadores ao determinar a
delimitao do problema, mas provocadores ao ajudar as partes a trabalharem em direo
a uma resoluo. Outros podem ser provocadores na determinao do problema, mas
orientadores ao ajudar as partes na soluo do problema.
Meus textos de 1994 e 1996 sobre o grfico amplamente ignoraram a tomada
de deciso sobre procedimento105; eles pareceram tratar a orientao do mediador como
fixa, como um fato com o qual as partes simplesmente teriam que lidar, porque eu quis
sublinhar o problema de comportamento rgido por parte dos mediadores106. Eu no tratei
de como o mediador, as partes, ou ambos fazem, podiam ou deviam fazer para decidir o
enfoque do processo ou o seu funcionamento. A maioria dos demais escritores igualmente
no dispensou muita ateno para este assunto107. Contudo, decises sobre o processo ofe-
recem escolhas e oportunidades incalculveis para o desenvolvimento - ou supresso - da
101 Kovach e Love apontaram a favor desta idia em 1998. Ver Kovach & Love, nota supra 14, p.94 n.128 (Um mediador pode ser
orientador em relao a decises processuais sem avaliar o caso.).
102 Werth, nota supra 37, p.313-25.
103 Id.p.299.
104 Estou fazendo algumas interferncias aqui. Parece provvel que, porque o mediador no era um advogado, ele no se sentiu
capaz de prever o que aconteceria no tribunal ou de providenciar opinies menores. Alm disso, um dos advogados participou
anteriormente com este mediador de uma mediao, ento ele poderia ou deveria ter conhecimento da inabilidade ou indisposio
do mediador em dar opinies baseadas no que aconteceria no tribunal. E no est totalmente claro que os advogados pediram
explicitamente ao mediador uma avaliao.
105 Todavia, ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.33 (descrevendo como mediadores facilitadores ajudam as partes a entenderem
a situao uma da outra.).
106 claro que eu esperava que o grfico fosse ajudar partes e mediadores a negociarem sobre o funcionamento do processo e suas
metas, e muitos o usaram para este propsito.
107 Excees proeminentes incluem Golann, nota supra 5 passim; Kovach & Love, nota supra 15, p.94 n.128. A professora Lisa Bingham
tem abordado este assunto de uma perspectiva mais estrutural, diferenciando entre o grau de autodeterminao da parte no nvel
do projeto do sistema e no processo de resoluo de disputa em um caso individual. Ver Bingham, nota supra 92, p.103-08.
150 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

autodeterminao108. E a importncia da distino entre as predisposies ou tendncias


do mediador quanto substncia e o processo mina a utilidade de usar tanto o grfico an-
tigo109 quanto o seu substituto110 para descrever a orientao geral de um mediador frente
mediao.

II.B.4. Qualidade esttica, tempo, outras dimenses possveis e a idia de


uma orientao genrica dirigida ao mediador

Eu expliquei anteriormente que o grfico tem uma qualidade esttica, a qual tam-
bm reconheci em 1996111. Ao afirmar que o grfico descreveu orientaes globais do me-
diador, eu ignorei a dimenso temporal e a influncia das partes e seus advogados, isto ,
os processos dinmicos e interativos que caracterizam muitas mediaes112. Devido pos-
sibilidade da delimitao do problema e das atividades do mediador variarem de momento
a momento, usar qualquer uma das construes do grfico para descrever uma mediao
ou abordagem completas do mediador o mesmo que usar um nico mapa para mostrar
os limites nacionais da Europa Central durante a dcada de 90. Tais grficos estticos e
bidimensionais no podem mostrar mudanas. Outro problema que o grfico conside-
ra apenas duas dimenses de comportamento do mediador. Contudo, ao selecionar um
mediador ou durante uma mediao, pode ser que se deseje saber sobre uma variedade
de caractersticas dos mediadores. Essas caractersticas poderiam incluir a intensidade ou
persistncia do mediador113, pertinncia114, transparncia115, ou at que ponto o mediador

108 Ver id. passim.


109 Ver figura 2 supra.
110 Ver figura 3 infra.
111
Ver Riskin, Understanding, nota supra 4, p.35.
112 No artigo do grfico de 1996, escrevi:
Nesse momento, desejo simplesmente descrever e descrever simplesmente o sistema de categorias proposto. Por convenincia,
s vezes irei escrever como se o mediador sozinho definisse o problema e selecionasse as estratgias e tcnicas que ir empregar.
Contudo, a questo de como o mediador e as partes podem, deveriam ou fazem para determinar o mbito e a natureza de uma
dada mediao extremamente complexa. Conseqentemente, planejo evitar esta questo em meu artigo e remet-la para um
trabalho subseqente.
Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60.
Neste artigo, no estou cumprindo completamente a promessa de lidar com a questo de como os participantes deveriam fazer
para tomar decises sobre o processo de mediao: estou providenciando, contudo, um sistema que deve ajud-los em tais
decises. Ver Parte II infra.
113 David Geronemus e Margaret Shaw tm identificado como mediadores ativamente interferem na negociao das partes. Gero-
nemus & Shaw, nota supra 60, 35-3.
Por exemplo, se um dos lados pede ao mediador para comunicar uma oferta, a qual o mediador acredita ser improdutiva, o mediador
pode responder de vrias formas. Organizado do menos intervencionista para o mais intervencionista tem-se: (1) comunicar a
oferta, (2) perguntar sobre como o outro lado ir reagir em relao oferta, (3) declarar a viso do mediador sobre a reao da
outra parte, e (4) recusar-se a comunicar a oferta a no ser que seja reformulada. Id.
114 David Geronemus e Margaret Shaw tm notado um outro aspecto importante da previso temporal. Alguns mediadores ou
mediadores em alguns programas tendem a fazer a maior parte do seu trabalho antes ou durante as sesses de mediao,
enquanto outros comeam mais cedo e continuam envolvidos, at que o caso esteja definitivamente resolvido, julgado ou que
as partes insistam para que o mediador v embora.Id.
115
Michael Moffitt, Casting Light on the Black Box of Mediation: Should Mediators Make Their Conduct More Transparent?, 13 Ohio
St. J. em Disp. Resol. 1 passim (1997).
L eonard L . R is k in 151

emprega reunies privadas, sabe escutar, usa humor ou truques, traz um cachorro116, ou
serve comida.
Recordando a perspiccia de George Box que prefaciou este artigo - todos os
modelos esto errados mas alguns so teis117 - deve ser bvio a partir do precedente de
que agora eu duvido da utilidade da idia de orientaes globais do mediador como uma
ferramenta para descrever ou compreender um mediador especfico118.

III. Novos grficos e entendimentos propostos


Na Parte I, eu notei uma srie de problemas ou limitaes do grfico antigo. Eu
sugeri que ambas a estrutura e a terminologia do eixo da funo do mediador facilitador
e avaliador causaram confuso e que o eixo de delimitao do problema restrito e amplo
permanece til, apesar dele no ser capaz de descrever certos tipos de comportamentos na
mediao e muitos crticos terem ignorado ou no entendido isto. Alm disso, eu sugeri que
faltam ao grfico importantes pontos j que ele: deixa de distinguir entre os comportamen-
tos do mediador em relao ao contedo e ao processo; tem uma qualidade esttica que
ignora ambos a natureza interativa da tomada de deciso na mediao e os elementos de
tempo e persistncia; fundamentado na idia de orientaes globais do mediador - uma
noo irreal que exclui a ateno para muitas outras questes sobre o comportamento do
mediador, obscurece bastante o que fazem os mediadores e ignora a funo e a influncia
das partes.
Nesta Parte, eu ofereo duas propostas. A primeira revisa o antigo diagrama para
lidar com o problema terminolgico discutido acima; neste Novo Grfico Antigo, provo-
cador e orientador substituem facilitador e avaliador. A segunda proposta substitui
ambos antigo e novo grficos de orientao do mediador com um novo sistema grfico,
uma srie de grficos que pretendem tratar a maior parte dos problemas associados com
o antigo grfico.

III.A. R
 evisando o grfico: um Novo Grfico Antigo de orientao
do mediador usando orientador e provocador

Pelas razes mencionadas acima, creio que os termos orientador e provoca-


dor seriam mais apropriados do que avaliador e facilitador para estabelecer o eixo da
funo do mediador119. Primeiro, eles esto mais prximos da minha meta para este eixo, a
qual era focalizar o impacto do comportamento do mediador na autodeterminao da par-

116
Ver Robert D. Benjamin, Dogs as Conflict Mediators, 19 Mediation News, Dez. 2000, p.10-11.
117 Box, nota supra 1, p.202.
118 Penso que a idia tem alguma utilidade se considerarmos as orientaes como tipos ideais, embora, em 1996, eu no pretendi
us-las desse modo.
Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60.
119 Ver texto supra acompanhando notas 63-68.
152 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

te120. Segundo, o termo orientador mais genrico e abstrato que avaliador, podendo
cobrir um mbito mais amplo de comportamentos do mediador. A Figura 3 demonstra um
novo grfico antigo em que os termos orientador e provocador substituem os termos
avaliador e facilitador121.
Este Novo Grfico Antigo de posturas do mediador pode melhor nos ajudar a
entender uma gama de comportamentos do mediador ao focalizar at que ponto as pos-
sveis condutas do mediador direcionam122 o processo de mediao, ou os participantes,
em direo a um procedimento, perspectiva ou resultado especfico, por um lado, ou, por
outro lado, provoca as perspectivas e preferncias das partes - e ento tenta honr-las ou
acomod-las. Deste modo, o grfico se aproxima muito mais da natureza fundamental - e
da inteno e do impacto - de vrios tipos de comportamentos do mediador e, em especial,
de como eles afetam a autodeterminao das partes123.

Figura 3 O Novo Grfico Antigo: Posturas do mediador


Funo do Mediador
ORIENTADOR

ORIENTADOR ORIENTADOR
Delimitao do RESTRITO AMPLO Delimitao
problema do problema
RESTRITA PROVOCADOR PROVOCADOR AMPLA
RESTRITO AMPLO

PROVOCADOR
Funo do Mediador

Eu no pretendo afirmar que todo comportamento provocador reala a autonomia


da parte e todo comportamento orientador enfraquece-a. O comportamento do mediador
orientador quase sempre prejudica a autonomia da parte a curto prazo; porm, s vezes
este comportamento tambm pode ser essencial para promover a autonomia da parte.
Por exemplo, um mediador talvez tenha que ser orientador ao estabelecer e impor certas
regras bsicas e ao adotar linhas particulares de questionamento a fim de proteger a habi-

120 Ver texto supra acompanhando notas 74-76.


121 Para uma discusso dos problemas com a terminologia facilitadora e avaliadora, ver texto supra acompanhando notas 62-76.
122 Ver nota supra 74.
123 Os padres de prtica e de tica dos mediadores invariavelmente enfatizam a obrigao do mediador de fomentar a autodeter-
minao das partes.
Ver, e.g., Model Standars of Conduct for Mediators std. I (1994); Model Standards of Practice for Family and
I (2000); ver tambm Welsh, nota supra 15, p.33-57.
Divorce Mediation std.
L eonard L . R is k in 153

lidade de uma ou mais partes de exercer sua influncia124. Usar os termos orientador e
provocador tambm pode nos ajudar a reconhecer que os mediadores podem conduzir
(ou forar) as partes em direo a resultados especficos atravs da facilitao seletiva
direcionando a discusso de resultados que o mediador prefere, ao mesmo tempo que
no promove discusses de resultados que o mediador no prefere - sem avaliar explicita-
mente um resultado especfico125.
Embora eu apresente este Novo Grfico Antigo de posturas do mediador, tenho
reservas significativas quanto ao seu uso, j que ele retm muitas das limitaes do antigo
grfico. Primeiro, a prpria idia de uma orientao global poderia implicar, para alguns,
uma espcie de rigidez em um mediador, uma indisposio para reagir a certas circuns-
tncias126. Deste modo, pode prejudicar a habilidade do mediador, assim como das partes
e de seus advogados, em abordar situaes com uma mente aberta. Em segundo lugar,
como demonstrado acima em relao ao grfico antigo, quase impossvel - e geralmente
imprudente - rotular um mediador especfico com uma orientao global127. A mudana
na terminologia no resolve este problema, assim como no nos ajuda a escapar dos tipos
de complexidades e ambigidades discutidas acima com relao terminologia avalia-
dor-facilitador128. Por exemplo, quase todo mediador ser orientador em alguns pontos
e provocador em outros. E quase qualquer atuao de um mediador pode ter aspectos,
intenes ou efeitos orientadores e provocadores. Deste modo, um mediador poderia di-
recionar as partes ao encontro de uma compreenso especfica de sua situao a fim de
provocar opes deles129. De modo parecido, quando um mediador pergunta se uma parte
consideraria uma futura relao de negcios com a outra, isto obviamente tem um mpeto
provocador. Mas meramente fazer a pergunta pode tambm ser orientador, no sentido de
que o mediador direciona a ateno da parte para um assunto especfico e, pelo menos
naquele momento, para longe das demais questes.

124 O mediador deve ser responsvel por estabelecer e manter um ambiente no qual as partes possam trabalhar em direo a
resoluo, e isso inevitavelmente requer que o mediador faa um direcionamento. De fato, as partes tipicamente vo querer
que o mediador faa isso. Em minha prpria experincia, quando pergunto s partes se deveramos fazer isso ou aquilo, elas
geralmente transferem a deciso para mim. Assim, primeiro eu provoco, e depois direciono baseado nas vontades das partes
que provoquei.
Em um sentido, um mediador no pode evitar direcionar os aspectos processuais. Virtualmente tudo que o mediador faz direciona a
ateno das partes em direo a certos assuntos e, pelo menos temporariamente, para longe dos demais. A deciso sobre quem
fala primeiro pode ter um efeito poderoso na determinao da histria dominante da disputa para propsitos da mediao. Ver
Sara Cobb & Janet Rifkin, Neutrality as a Discursive Practice: The Construction and Transformation of Narratives in Community
Mediation, em 11 Studies in Law, Politics, and Society 69, 71-73 (Austin Sarat & Susan S. Silbey eds., 1991).
Muitos mediadores
tipicamente direcionam a ordem simplesmente ao pedir que um lado proceda (geralmente o lado que deu incio a reivindicao).
Mas outros mediadores podem provocar, ao perguntar se um dos lados prefere iniciar. Podemos notar uma distino similar no
comportamento dos mediadores com relao ordem na qual as questes sero abordadas.
125
Ver David Greatbatch & Robert Dingwall, Selective Facilitation: Some Preliminary Observations on a Strategy Used by Divorce
Embora a mediadora descrita neste artigo tenha avaliado um pouco, ver, e.g., id.p.635,
Mediators, 23 Law & Socy Rev. 613 (1989).
ela promoveu as escolhas que ela e a esposa preferiram atravs do direcionamento das discusses em direo quelas escolhas
e no em direo a escolhas que favoreciam o marido.
126 Devamos reconhecer a existncia de tais atitudes, mas no encoraj-las.
127 Ver texto supra acompanhando notas 111-17.
128 Ver texto supra acompanhando notas 63-76.
129 Para uma discusso mais completa desse assunto e outros relacionados, ver notas infra 144-45 e texto acompanhando.
154 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Em outras palavras, existe uma qualidade dinmica e complexa nas relaes


entre atuaes diretivas e provocadoras do mediador. Elas freqentemente andam juntas
e uma atuao especfica pode ter motivos e efeitos ambos orientadores e provocadores.
E ainda tem mais: as atuaes diretivas e provocadoras tm sementes e produtos uma da
outra. Por exemplo, quando um mediador se torna muito orientador - digamos, empur-
rando as partes para que alcancem um acordo - se tal direo no produzir um acordo,
ele talvez precise se tornar mais provocador a fim de permitir que as partes promovam
sua prpria direo na descoberta de uma soluo. Em outras palavras, um compor-
tamento demasiadamente orientador necessariamente deve ceder a um comportamento
provocador130.
Tais aes do mediador tambm tm uma relao dinmica com a delimitao do
problema e com as contribuies das partes. Se trabalhar dentro de um enfoque restrito
no produz um acordo satisfatrio, por exemplo, uma maneira de lidar com isto seria am-
pliar o enfoque. Em alguns casos, as partes ou os advogados viriam com comportamentos
orientadores prprios, por exemplo, insistindo em atuar em papis fortes ou definindo o
problema o mais amplamente possvel. Obviamente, tudo isto sugere que a relao entre o
comportamento orientador do mediador e a autodeterminao freqentemente complexa
e s vezes difcil de se averiguar.
O Novo Grfico Antigo de orientao do mediador mais til do que o antigo
em fornecer uma viso geral rpida. Contudo, assim como o grfico antigo, asseme-
lha-se a um mapa que mostra somente as grandes estradas e maiores cidades. Em tal
mapa, informaes adicionais - como cidades e estradas pequenas, rios, aeroportos,
reas de recreao, parques esportivos, topografia, e clima - poderiam informar e
lembrar aos viajantes de escolhas e decises que poderiam enriquecer suas jornadas.
Pessoas envolvidas com a mediao - mediadores, consumidores, instrutores, legis-
ladores - tambm poderiam se beneficiar de mapas de mediao que destacassem
questes especficas. Pensando nisto, na Parte II.B eu apresento uma srie de outros
novos grficos131.

130 A professora Lela Love disse que ela percebeu que direcionamento produz resistncia e que eliciao produz pedidos de
direcionamento (confiana).
E-mail de Lela Love, Professora, Cardozo School of Law, Yeshiva University, para Leonard L. Riskin,
Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Jan.25, 2002) (em arquivo com o autor).
A professora Valeie Sanchez
tem explorado uma dinmica semelhante em negociao.
Ver Valerie A. Sanchez, Back to the Future of ADR: Negotiating Justice
and Human Needs, 18 Ohio St. J. em Disp. Resol.

669, 685-90 (2003).
Um outro exemplo da dificuldade em rotular uma ao como diretiva ou provocadora uma situao na qual o mediador, ao trabalhar
no projeto do processo de mediao, provoca nas partes vontade que o mediador seja orientador em relao a determinadas
questes.
131 Seria possvel preparar verses adicionais do Novo Grfico Antigo e comentrios que respondam a alguns dos problemas que
descrevi acima. Contudo, qualquer grfico baseado nas posturas do mediador tem dois problemas inerentes que limitam sua
utilidade em fornecer um entendimento mais refinado de mediao do que apropriado no atual ambiente mais sofisticado da
mediao. Primeiramente, o foco no mediador tende a negligenciar o papel das partes e dos advogados e do relacionamento
complexo entre o que eles querem e fazem e o que o mediador quer e faz. Em segundo lugar, como elaborei acima, o enfoque na
orientao do mediador obscurece o que o mediador realmente faz.
L eonard L . R is k in 155

III.B. Substituindo os grficos de orientao do mediador: o sistema do


Novo Grfico Novo132

Eu pretendi com o Sistema do Novo Grfico Novo facilitar a boa tomada de de-
ciso em mediao, trazendo ateno para dois pontos: um enorme conjunto de decises
potenciais em e sobre uma mediao e at que ponto vrios participantes poderiam afetar
estas decises. O sistema funciona por meio de uma srie de grficos que - em lugar de
focalizar exclusivamente o mediador, como fizeram os diagramas antigos - do ateno
igual a todos os participantes, o que de modo geral significa o mediador, as partes e os ad-
vogados. Alm disso, os grficos nos permitem considerar a preciso temporal e a natureza
potencialmente dinmica da tomada de deciso.
O sistema centraliza a idia de influncia dos participantes em relao a ques-
tes especficas. Ele fornece um mtodo para considerar a influncia que os participantes
aspiram exercer, realmente exercem e esperam que os outros exeram em relao a qual-
quer uma das vrias decises. Isto possvel porque o sistema divide a tomada de deciso
em mediao em trs categorias: substantiva, processual e meta-processual.

III.B.1. Tipos de tomada de deciso

A tomada de deciso substantiva inclui tentar entender questes substantivas,


como o que causou a disputa, e tentar fazer acordos com o fim de solucion-la. Tambm
inclui estabelecer a delimitao do problema, isto , o assunto da mediao133.

132 Chamo isto de Sistema do Novo Grfico Novo para distingui-lo do Sistema do Novo Grfico apresentado em dois recentes e
breves artigos.
Ver Riskin, Retiring and Replacing, nota supra 3; Riskin, Who Decides What?, nota supra 3, p.22.
Para uma lista dos
vrios diagramas que tenho apresentado, ver nota 4 supra; para uma explanao da relao entre o Sistema do Novo Grfico
e o Sistema do Novo Grfico Novo, ver nota 138 infra.
133 Uma variedade de metas e definies de problemas podem ser concebidas como apropriadas para uma dada mediao. Para
uma discusso sobre definies de problema, ver Parte I.B.2. supra. O entendimento mais comum sobre as metas da mediao
aparece no prefcio dos Joint Standards: A mediao um processo no qual uma terceira parte imparcial um mediador facilita
a resoluo de uma disputa ao promover acordo voluntrio (ou autodeterminao) pelas partes em disputa.
Prefcio para o
Os professors Robert A. Baruch Busch e Joseph Folger, todavia, tm promo-
Model Standards of Conduct for Mediators (1994).
vido a mediao transformadora, na qual a meta aperfeioar as partes atravs empoderamento e reconhecimento. Bush &
Folger, nota supra 5, p.139-88. Eles contrastam mediao transformadora com mediaes que pretendem resolver ou determinar
acordos, as quais eles chamam de solucionadora de problema. Os California Standards reconhecem o valor independente da
meta de desenvolver o entendimento. Eles definem mediao como um processo no qual uma pessoa (ou pessoas) neutra (s)
facilita (m) a comunicao e as negociaes entre os disputantes para ajud-los a alcanar um acordo mutuamente aceitvel,
ou um melhor entendimento dos interesses, das necessidades, dos valores e das opes de cada participante. Standards of
Practice for Califrnia Mediators pmbl. (Cal. Disp. Resol. Council 2000), disponvel em http://cdrc.net/pg2.cfm#def. Os recentes

Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation tambm d meta do desenvolvimento do entendimento igual
valor meta de alcanar um acordo: a funo primria do mediador de famlia ajudar os participantes a obterem um melhor
entendimento dos seus prprios interesses e necessidades, bem como dos interesses e necessidades dos outros, e facilitar um
acordo entre os participantes. Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation std.
I (2000). Uma fita de vdeo
recente ilustra uma abordagem mediao elaborada por Gary Friedman, Jack Himmelstein e Robert Mnookin que procura
resolver o conflito atravs do desenvolvimento do entendimento. Saving the Last Dance, nota 36 supra.
Bernard Mayer utilmente
descreve as seguintes maiores crenas sobre os propsitos da resoluo de conflito: alcanar um acordo, promover transformao
pessoal, abordar injustias na sociedade, desenvolver o entendimento e abordar os interesses procedimentais, psicolgicos e
substantivos de todos.
Mayer, nota supra 64, p.108-15.
156 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

A tomada de deciso processual significa decidir quais procedimentos sero em-


pregados para alcanar ou abordar as questes substantivas. Aqui h uma lista de questes
processuais potenciais, que se sobrepem at certo ponto134.
Logstica: local; tempo (datas, horrios de incio e trmino, quantidade e dura-
o das sesses). Empregos da pr-mediao: obrigatrio ou opcional; cartas sumrias,
alegaes, litgio ou outros documentos; deveria o seu emprego incluir: anlises legais,
interesses subjacentes, metas da mediao ou obstculos no alcance destas metas? A quem
ser aplicada a pr-mediao: apenas ao mediador ou a todos os participantes? Compareci-
mento e participao: quem comparece? Funes dos advogados, clientes, peritos, outros.
Procedimento durante a mediao: declaraes iniciais; qual parte manifesta-se primeiro;
os advogados e clientes se manifestam? Qual o enfoque destas declaraes? Reunies
privadas - se, quando, por que, e como convoc-las? Quem pode convoc-las? Devemos ou
no manter sigilo das comunicaes? Concluindo a mediao: quem decide? Expressando
o acordo por escrito: se, quando, por que, como, e por quem; o quo formal ou legalmente
vinculante deveria ser o documento; quem decide. Os procedimentos para definir o (s) pro-
blema (s) a ser (em) mediado(s) (e/ou para decidir os propsitos da mediao): at que
ponto, se houver algum ponto, ser o problema definido: pelas partes, por exemplo, por
declaraes na pr-mediao, alegaes da pr-mediao, ou declaraes feitas durante a
mediao? Pelo mediador, por exemplo, pelas perguntas direcionadas aos outros partici-
pantes? Pelos gerentes, criadores ou patrocinadores do programa de mediao, implicita-
mente ou explicitamente? Por todos os participantes, por meio do dilogo? Desenvolvendo
opes: acontecer ou no? Em caso positivo, quando, como, e por quem135? Desenvol-
vendo e apresentando propostas: por quem, quando, como, onde? Avaliao: o mediador
ir/deveria avaliar ou providenciar a avaliao? Nesse caso, como, o que, por que e sob que
condies e padres? Chegando ao acordo: o mediador pressionar ou no as partes ou
os advogados para que alcancem um determinado acordo? Um acordo geral? A funo do
mediador: o mediador direcionar ou provocar questes processuais e substantivas espe-
cficas? O mediador ser transparente ou obscuro sobre o seu prprio comportamento?136
O mediador fornecer ou no comida?
A tomada de deciso meta-processual significa decidir como as decises processu-
ais subseqentes sero feitas. Os participantes poderiam fazer acordos, por exemplo, sobre
quem ou o que determinaria qualquer uma das vrias questes processuais, como aquelas
mencionadas acima137.
Uma srie de grficos aparece abaixo. Cada grfico lida com um tipo especfico de
deciso e fornece um exemplo de um conjunto de grficos que poderamos preparar para
134 Para uma extensa discusso de como a resoluo de algumas dessas questes afetam a qualidade da tomada de deciso, ver
Lande, nota supra 23, p.857-79.
135 Para uma discusso sobre os custos e benefcios da gerao de opes em negociao, ver Chris Guthrie, Panacea or Pandoras
Box?: The Costs of Options in Negotiation, 88 Iowa L. Rev. 601 (2003).
136 Ver Moffitt, nota supra 114 passim (discutindo o nvel apropriado de transparncia em mediaes).
137 Ver texto supra acompanhando nota 132.
L eonard L . R is k in 157

elucidar aspectos especficos da tomada de deciso em mediao. O conceito que unifica


o sistema a influncia do participante - o grau de influncia que vrios participantes
aspiram exercer ou realmente exercem sobre uma determinada questo. Em cada um
destes grficos, o grau de influncia representado no eixo norte-sul. O extremo norte do
eixo mostra que a maior parte da influncia vem do mediador; o extremo sul mostra partes
e advogados exercendo a maior parte da influncia138. O eixo leste-oeste representaria uma
questo especfica. Deste modo, o propsito de cada diagrama nesta srie trazer ateno
para a influncia que cada participante exerce (ou gostaria de exercer) sobre uma determi-
nada questo. Uma verso genrica deste grfico aparece na Figura 4.

III.B.2. Tipos de grficos de tomada de deciso

Aqui esto alguns exemplos de como grficos poderiam iluminar cada um dos trs
tipos de tomada de deciso139.

Figura 4 Influncia do Participante (Grfico Genrico)


INFLUNCIA DO MEDIADOR

QUESTO QUESTO

INFLUNCIA DA (O) PARTE/ADVOGADO

138 Considerei o uso de controle ao invs de influncia. Controle, todavia, parece muito forte, dado os modos sutis pelos quais
os participantes afetam o processo e um ao outro, alm da importncia de admitir as contribuies potenciais ou reais de todos
os participantes.
139 Em meus prvios breves esforos para produzir um novo sistema grfico, apresentei somente duas categorias de tomada de
deciso na mediao, as quais chamei de processo de mediao e de meta-processo.
Ver Riskin, Retiring and Replacing, nota
supra 3; Riskin, Who Decides What?, nota supra 3.
Contudo, quando tentei explicar aquele sistema grfico proposto para audincias
variadas, percebi que as duas categorias algumas vezes me confundiam assim como confundiam pelo menos outro colega.
Penso que o Sistema do Novo Grfico Novo que apresento neste artigo, o qual utiliza trs categorias de tomada de deciso
substantiva, processual e meta-processual muito mais claro conceitualmente, pelo menos isoladamente. Os dois sistemas
do novo-grfico juntos, todavia, podem gerar ainda mais confuso. Ento, sugiro que todos ns esqueamos sobre o sistema do
grfico novo e usemos o sistema do novo grfico novo.
Aos leitores familiarizados com o sistema do novo grfico descrito nos breves artigos, permita-me explicar a relao entre o novo
sistema grfico e o sistema do novo grfico novo: o que chamei de meta-processo no novo sistema grfico inclui o que,
no sistema do novo grfico novo, chamo de tomada de deciso meta-processual e tomada de deciso processual. O que
chamei de processo de mediao no novo sistema grfico aparece no sistema do novo grfico novo como tomada de
deciso substantiva.
158 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

III.B.2.a. Grficos de tomada de deciso substantiva

Os grficos de tomada de deciso substantiva poderiam lidar com o estabeleci-


mento da delimitao do problema ou com a compreenso ou soluo de determinadas
questes substantivas. Ao abordar cada um destes enfoques, eu proponho o uso de dois
tipos de grficos: um que lida com predisposies dos participantes, no que se refere a
como aquela questo deveria ser resolvida e quem deveria contribuir para sua resoluo140;
o outro focaliza a influncia real. O primeiro grfico representaria as convices, atitudes
ou aspiraes dos participantes sobre uma determinada questo, antes da mediao ou do
surgimento da questo. A Figura 5, por exemplo, demonstra as predisposies dos partici-
pantes sobre a questo substantiva de delimitao do problema e suas suposies sobre o
grau de influncia que exerceriam, ou gostariam de exercer sobre esta questo.

Figura 5 - Tomada de deciso substantiva: predisposio relativa


delimitao do problema
INFLUNCIA DO MEDIADOR

M
Delimitao do problema PBL Delimitao do
problema
restrita PAL ampla
PB
PA

INFLUNCIA DA(O) PARTE/ADVOGADO

O ponto M mostra que o mediador est predisposto a uma delimitao de pro-


blema restrita e supe que ele fortemente influenciaria o desenvolvimento de uma tal
delimitao de problema. O ponto PA mostra que a Parte A est predisposta a uma de-
limitao restrita do problema e acredita (ou supe) que exerceria muita influncia em
estabelecer aquela delimitao de problema. O ponto APA mostra que o advogado da Parte
A estava predisposto a uma delimitao de problema ligeiramente mais ampla e sups que
sua influncia, combinada com a do mediador, impulsionaria o processo nesta direo.
PB mostra que a Parte B estava predisposta a uma delimitao mais ampla do problema
e assumiria que as partes ou advogados exerceriam muita influncia ou controle sobre o
processo de chegar at aquela delimitao do problema. APB mostraria que o advogado da
Parte B estava predisposto a uma delimitao to extensa do problema da quanto estava o

140 Uma predisposio difere de uma orientao, da forma como usei o termo no grfico antigo, de duas formas. A idia de uma
orientao implica uma certa constncia ou consistncia em atitudes e prticas que tm um impacto amplo em uma mediao.
Uma predisposio, todavia, refere-se a uma atitude que existe em um momento especfico antes da questo surgir realmente
e antes dos participantes saberem as predisposies dos demais participantes; assim, est inerentemente sujeita a mudana.
Alm disso, uma predisposio, como usei o termo, aplica-se somente a uma questo especfica.
L eonard L . R is k in 159

advogado da Parte A e esperava que o mediador desempenhasse a funo predominante na


delimitao daquele problema141.
O segundo tipo de grfico de tomada de deciso substantiva enfocaria a influncia
real. Por exemplo, grficos poderiam mostrar o problema operacional a delimitao em
vrios momentos durante uma mediao e as influncias dos participantes em estabelecer
aquela delimitao do problema, como ilustrado na Figura 6.

Figura 6 - Tomada de deciso substantiva: influncia na delimitao


do problema em vrios momentos

INFLUNCIA DO MEDIADOR

T1
Delimitao do
Delimitao do problema T2 problema
RESTRITA
AMPLA
T3

INFLUNCIA DA(O) PARTE/ADVOGADO

Em T1, a mediao enfoca um problema restrito e quase toda a influncia para


desenvolver aquele enfoque do problema veio do mediador. Em T2, a mediao tem um
propsito mais amplo e, embora a influncia do mediador no desenvolvimento da deli-
mitao do problema ainda predomine, partes e advogados tambm exerceram alguma
influncia. Em T3, as partes e seus advogados influenciaram mais substancialmente o
desenvolvimento de uma delimitao mais ampla do problema.

141 Perceba-se que este grfico no facilita a representao das expectativas de uma parte ou um advogado em particular em relao
a exatamente quem, dentre partes e advogados, exerceria influncia sobre esta questo. Seria possvel representar tais questes
ao usarmos cores ou sombras diferentes para cada um dos participantes. Isso, claro, diminuiria a simplicidade que estou tentando
manter. Alm disso, o propsito deste grfico no representar realmente as predisposies. Ao contrrio, espero que ele possa
ajudar os participantes a tornarem-se mais atentos s predisposies dos outros e as suas prprias, e assim facilitar o processo
de estabelecimento da delimitao do problema.
Note-se, tambm, que este grfico focaliza um momento especfico no tempo e no explica porque os participantes possuem pre-
disposies especficas. No est claro, por exemplo, at que ponto a predisposio de cada participante est relacionada com
suposies sobre o que os outros querem. As atitudes dos indivduos podem mudar uma vez que aprendam sobre as atitudes
dos outros. Contudo, este tipo de grfico deve ser til em ajudar os participantes a focalizarem em suas prprias predisposies
e nas dos demais participantes, assim como em disparidades emergentes e em permitir que discutam como e quando tentar
reconciliar vises divergentes.
160 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Alternativamente, ns poderamos usar grficos separados para demonstrar a deli-


mitao do problema em vrios momentos142. Usando grficos individuais para representar
momentos especficos em uma mediao e, considerando cada um como um quadro em
um filme cinematogrfico, seria possvel obter uma idia do desenvolvimento de uma me-
diao em relao a questes individuais143.
Grficos adicionais poderiam trazer a ateno para a compreenso e soluo de
determinadas questes substantivas que entram na delimitao do problema. Na Figura 7,
por exemplo, o Ponto A mostra as partes ou os advogados influenciando o desenvolvimento
da compreenso de determinado problema restrito, como a quantia que X pagar a Y. O
Ponto B mostra o mediador influenciando a compreenso de um problema amplo, como
o colapso das relaes profissionais e pessoais entre X e Y.

Figura 7 - Tomada de deciso substantiva: influncia


na compreenso de problemas especficos
INFLUNCIA DO MEDIADOR

B
Problema Problema

RESTRITO AMPLO
A

INFLUNCIA DA(O) PARTE/ADVOGADO

De modo similar, na Figura 8, o Ponto A mostra as partes ou os advogados influen-


ciando fortemente a resoluo de uma questo restrita e o Ponto B mostra o mediador
influenciando fortemente a resoluo de uma questo ampla.

142 A Figura 5 mostra um modo de representar as aspiraes de cada participante em relao a uma questo individual. Contudo,
a Figura 6 no apresenta um modo de identificar separadamente a influncia que partes individuais e os advogados realmente
exercem. (Em mediaes reais, freqentemente seria difcil ou impossvel identificar tais influncias). No vejo isso como um
problema em particular, porque no espero que os grficos providenciem representaes precisas da influncia exercida pelos
participantes individuais. Ao contrrio, espero que eles facilitem uma boa tomada de deciso ao mostrarem como cada participante
teoricamente poderia influenciar um amplo conjunto de decises.
143 Sou grato ao meu colega da Universidade do Missouri Art Hinshaw por esta sugesto. Comentando um rascunho antigo deste
artigo, a Professora Nancy Welsh escreveu:
Da mesma maneira que assistir a primeira cpia de um filme permite um diretor de cinema determine o quo bem um filme est
capturando o tema ou o humor desejados, uma srie de grficos que capturam decises-chave feitas em momentos crticos de
uma mediao pode e deve permitir uma avaliao de at que ponto a autodeterminao da parte promovida pelo processo
e pelo mediador.
E-mail de Nancy Welsh, Professora, The Dickinson School of Law, Pennsylvania State University, para Leonard L. Riskin, Professor,
University of Missouri-Columbia School of Law (Ago. 15, 2002) (em arquivo com o autor).
L eonard L . R is k in 161

Figura 8 - Tomada de deciso substantiva: influncia na soluo


de problemas especficos
INFLUNCIA DO MEDIADOR

B
Questo Questo
RESTRITA AMPLA
A

INFLUNCIA DA(O) PARTE/ADVOGADO

III.B.2.b. Grficos de tomada de deciso processual

Pretendo incluir na tomada de deciso processual escolhas sobre uma variedade


de questes tomadas antes de ou, s vezes, momento-a-momento durante uma media-
o144. Obviamente, ao tomar-se decises processuais como estas, influncia pode advir dos
mediadores, das partes e dos advogados participantes. s vezes, criadores ou coordenado-
res de programa tomam tais decises processuais. Algumas destas decises so explcitas
e cuidadosamente determinadas fazem parte do processo de criao de (um sistema de)
resoluo de disputas formal145.
Em algumas situaes, os prprios mediadores direcionam o resultado de certas
decises do processo, seja antes da mediao, no seu incio ou durante o processo; na termi-
nologia do Sistema do Novo Grfico Novo, diramos que o mediador exerceu virtualmente
toda a influncia sobre tais decises. Em outras situaes, o mediador poderia provocar as
perspectivas e desejos das partes e tomar uma deciso que corresponde completamente
ou parcialmente a tais desejos ou perspectivas das partes. Os novos grficos indicariam que
ambos, o mediador e as partes, exerceram alguma influncia sobre esta deciso. s vezes,

144 Ver texto supra acompanhado das notas 133-35.


145
Ver Bingham, nota supra 91 passim; ver tambm Cathy Costantino & Christina Sickles Merchant, Designing Conflict Management
Systems: A Guide to Creating Productive and Healthy Organizations passim (1996).
162 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

as partes afirmam seus desejos ainda que o mediador no provoque, e os novos grficos
nos permitiriam representar a influncia associada com tais afirmaes146.
Os grficos de tomada de deciso processual poderiam abordar qualquer uma de
um amplo conjunto de questes processuais como aquelas listadas acima147. A Figura 9,
por exemplo, mostra a influncia das partes/advogados e do mediador sobre se o mediador
forneceria uma avaliao.

146 No final dos anos 70 e incio dos anos 80, as autoridades comumente diziam que o mediador controla o processo e as partes
controlam os resultados. Meu colega John Lande confirma minha impresso que isso faz parte da histria oral do campo. Entrev-
ista com John Lande, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law, em Columbia, Mo. (Set. 23, 2003).
A idia que
o mediador controla o processo nunca foi clara para mim. A maioria dos padres formais de tica e prtica no abordam esta
questo diretamente. Contudo, alguns que o fazem parecem atribuir s partes alguma influncia sobre decises procedimentais.
Os Standards of Practice for California Mediators, por exemplo, estabelecem que enquanto a responsabilidade de conduo do
processo de mediao do Mediador em consulta com as partes, a responsabilidade pela resoluo da disputa das partes.
Standards of Practice for California Mediators 1 (Cal.
Disp. Resol. Council 2000), disponvel em http://cdrc.net/pg2.cfm#def.
Mas eles no delineiam claramente a responsabilidade pelo projeto do processo ou pela tomada de decises processuais durante
a mediao. Os Virginia Standards of Ethics and Professinal Responsability for Certified Mediators prevem que, ao iniciar um
processo de mediaao:
1.c. O mediador deve tambm descrever seu estilo e sua abordagem de mediao. Deve ser dada s partes oportunidade para expres-
sarem suas expectativas em relao conduo do processo de mediao. As partes e o mediador devem incluir no acordo a ser
mediado uma declarao geral em relao ao estilo do mediador e a abordagem da mediao que as partes acordaram.
...
2.c. O mediador deve alcanar um entendimento com os participantes em relao aos procedimentos que possam ser usados na
mediao. Isso inclui, mas no est limitado a, a prtica de reunies separadas entre o mediador e participantes, o envolvimento
de pessoas interessadas adicionais, o efeito processual da participao no processo de mediao em qualquer caso pendente
no tribunal e as condies sob as quais a mediao possa ser extinta pelo mediador.
Standards of Ethics and Professional Responsability for Certified Mediators, pt. D, 1.c, 2.c, (Jud. Council of Va. 2002), disponvel em

http://www.courts.state.va.us/soe/soe.htm (2002).
As regras em Michigan para mediaes associadas ao tribunal de questes domsticas proibem os mediadores de fornecerem opinies
a no ser quando as partes especificamente as requisitem. Mich. Ct. R. 3.216 (E) (3), 2.411 (B).
Na prtica real, uma poro significativa de programas de mediao e mediadores tende a ser bastante orientada sobre a tomada de
decises processuais. Os programas de mediao, com freqncia, simplesmente prescrevem as regras do processo. E muitos
mediadores, por exemplo, simplesmente descrevem seus procedimentos usuais s partes tanto antes do acordo de entrada em
mediao como durante a primeira sesso explicando como o processo funcionar, dominando essencialmente embora talvez
sem perceberem ambas tomadas de deciso processual e meta-processual. Claro, muitos programas e mediadores permitem
um espao para a influncia da parte, e algumas partes ou seus advogados iro exercer esta influncia em questes processuais
e meta-processuais independentemente do mediador ou do programa expressarem abertura para tal influncia.
147 Ver texto supra acompanhando notas 133-35. A professora Nancy Welsh, escrevendo de uma perspectiva ligeiramente diferente,
tem sugerido a existncia de um conjunto de questes processuais: questes/decises chave processuais; uso de reunies
privadas (predominante/no utilizada); participao dos disputantes (distinguindo da do seu advogado) na comunicao e
negociao (predominante/nenhuma); compromisso com a soluo/acordo (acordo como meta primria/acordo no relevante);
questes/decises chave substantivas; delimitao das questes (ampla/restrita ou individual/mltipla); seleo de normas a
serem usadas para guiar tomadas de deciso (seleo de normas pelo mediador/seleo de normas por disputante); aplicao
das normas s reivindicaes dos disputantes e propostas de acordos (aplicao das normas pelo mediador/aplicao das normas
pelo disputante); criao de opes de acordo (criao pelo mediador/criao pelo disputante); seleo das opes de acordo
(mediador seleciona/disputante seleciona).
E-mail de Nancy A. Welsh, Professora, The Dickinson School of Law, Pennsylvania
State University, para Leonard L. Riskin, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Set. 11, 2002) (em arquivo com
o autor).
L eonard L . R is k in 163

Figura 9 - Tomada de deciso processual: influncia


para avaliao pelo mediador
INFLUNCIA DO MEDIADOR

Comportamento do Mediador Comportamento do


Mediador
AVALIADOR NO AVALIADOR

INFLUNCIA DA(O) PARTE/ADVOGADO

Uma outra verso deste grfico poderia mostrar as predisposies sobre aquela
questo. A Figura 10 demonstra as influncias na tomada de deciso sobre o uso de reu-
nies privadas. O Ponto A indica uma deciso para usar reunies privadas intensamente, a
qual foi alcanada por um processo em que o mediador, as partes e seus advogados exerce-
riam igual influncia. O ponto B indica uma deciso de no ter nenhuma reunio privada,
influenciada completamente pelo mediador.

Figura 10 - Tomada de deciso processual: influncia no uso


de reunies privadas
INFLUNCIA DO MEDIADOR

A I. II. B NENHUMA
USO DA III. IV.
REUNIO PRIVADA
REUNIO
Moderado Leve
PRIVADA
Intenso Semi-intenso

INFLUNCIA DA(O) PARTE/ADVOGADO

III.B.2.c. Grficos de tomada de deciso meta-processual

A tomada de deciso meta-processual refere-se escolha de como decises pro-


cessuais subseqentes sero feitas. Um ponto importante na tomada de deciso meta-pro-
cessual o grau de influncia que os vrios participantes tero sobre questes processuais
especficas ou sobre questes processuais em geral. Na Figura 11, o eixo leste-oeste mostra
a influncia do participante sobre escolhas processuais, indicando no extremo oeste a in-
fluncia da parte/advogado e no extremo leste a influncia do mediador. O eixo norte-sul
mostra a influncia do participante sobre a deciso meta-processual do grau de influncia
que teria os participantes sobre as decises processuais subseqentes.
164 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

O Ponto A mostra que as partes/advogados exerceriam mais influncia durante


a tomada de deciso meta-processual e que isto produziu a deciso de que o mediador
subseqentemente exerceria a maior parte da influncia sobre questes processuais. O
Ponto B mostra o mediador exercendo quase toda a influncia na tomada de deciso meta-
processual, o que determinou que as partes ou advogados exerceriam a maior parte da
influncia sobre escolhas processuais subseqentes. O Ponto C mostra que na tomada de
deciso meta-processual, o mediador exerceu uma influncia ligeiramente maior do que
as partes/advogados e que isto produziu um acordo de que partes ou advogados e mediador
teriam igual influncia na deciso de questes processuais subseqentes. E, finalmente,
o Ponto D mostra que um meta-processo dominado pelas partes/advogados tambm pro-
duziu o resultado de que partes/advogados e mediador teriam igual influncia quando das
escolhas processuais.

Figura 11 - Tomada de deciso meta-processual: decidindo


quem influencia decises processuais
INFLUNCIA DO MEDIADOR no Meta-Processo
B

INFLUNCIA DA (O) PARTE/ C


ADVOGADO nas Escolhas INFLUNCIA DO MEDIA-
Processuais DOR nas Escolhas Proces-
D A suais

INFLUNCIA DA(O) PARTE/ADVOGADO


no Meta-Processo

Grficos meta-processuais semelhantes poderiam lidar com at que ponto vrios


participantes influenciariam decises sobre questes processuais individuais, como o uso
de reunies privadas, alegaes das partes, opinies do mediador, o local da mediao ou
os graus de influncia que os participantes exerceriam sobre quando escolhas processuais
fossem feitas.

III.B.3. O Sistema do Novo Grfico Novo em perspectiva

Os grficos que anunciei so apenas exemplos. O sistema permitiria o desenvolvi-


mento de outros grficos para propsitos especializados. Deste modo, alguns podem ach-
lo til para produzir grficos de delimitao do problema que focalize na profundidade do
problema, ao invs da extenso148; que focalize em at que ponto a mediao daria foco s

148
Ver Mayer, nota supra 64, p.115.
L eonard L . R is k in 165

vrias dimenses do conflito, tais como cognitiva, emocional e comportamental149; e em at


que ponto o processo focalizaria a resoluo ou soluo da disputa150 ou transformao das
partes151. Outros grficos de tomada de decises processuais poderiam tratar da questo de
como e quando (ao invs de se) o mediador avaliaria, ou sobre questes relativas s regras
sob as quais as reunies privadas seriam conduzidas.
Uma srie de grficos com focalizao especfica, como estes, poderia ajudar a
fomentar um maior grau de conscincia - entre mediadores, partes, advogados, criadores
de programas de mediao, coordenadores e avaliadores - das vrias questes possveis a
serem decididas e dos vrios graus de contribuio dos participantes na compreenso ou
soluo de tais questes. Esta conscincia sustentaria uma tomada de deciso mais ativa
e sofisticada em e sobre mediao. Tais grficos tambm poderiam ser teis para avaliar e
estudar as mediaes completas ou refletir sobre elas.
O novo sistema grfico divide a tomada de deciso em mediao em trs categorias
- substantiva, processual, e meta-processual - porque penso ser esta diviso til e penso
que outros tambm a acharo til. Em outras palavras, este sistema baseado em uma
srie de construes e de modo algum representa uma verdade sobre como o processo
de mediao funciona ou deveria funcionar. E em algumas mediaes, ser difcil ou im-
possvel identificar perspectivas reais ou eventos reais que correspondam a algumas das
construes do sistema. Vejamos a tomada de deciso meta-processual, por exemplo. A
tomada de deciso meta-processual formal aparece em uma srie de mediaes, especial-
mente aquelas envolvendo vrias partes e questes de interesse pblico152. Mas em muitas
mediaes no h nenhuma tomada de deciso meta-processual explcita, isto , nenhuma
tomada de deciso formal sobre como tomar decises processuais. comum, por exemplo,
para o mediador ou uma organizao que patrocine ou administre um programa de media-
o simplesmente anunciar certas decises processuais - isto , exercer toda a influncia.
Deste modo, por exemplo, quando o Servio Postal dos Estados Unidos lanou o programa
REDRESS, sob o qual milhares de disputas trabalhistas tm sido desde ento mediadas, os
oficiais responsveis decidiram que as mediaes seguiriam uma abordagem facilitado-
ra. Depois de aproximadamente um ano, eles ampliaram o programa e determinaram que
as mediaes seguiriam a abordagem transformativa de Bush e Folger153.
149 Ver id.p.42-46, 98-115.
150 Muitos crticos tm distinguido acordo de resoluo. Ver J. Michael Keating, Jr. & Margaret L. Shaw, Compared to Wh at?:
Defining Terms in Court-Related ADR Programs, 6 Negot. J. 217 (1990) (sugerindo que acordo tipifica conferncias judicialmente

estabelecidas, mas que colaborao ou resoluo deviam ser o objetivo da mediao).
151 Ver texto supra acompanhando nota 140.
152 Entrevista com Hansjorg Schwarz, Mediador, em Berlim, F.R.G. (Ago. 5, 2003) (discutindo a expanso do aeroporto de Vienna,
ustria).
153
Bingham, nota supra 91, p.113; ver

tambm Lisa B. Bingham, Mediating Employment Disputes: Perceptions of REDRESS at the
United States Postal Service, 17 Rev. Pub. Pers. Admin. 20 (1997) (descrevendo o programa de mediao implementado pelo

Servio Postal e analisando seu sucesso baseado em pesquisas com participantes do processo). Eu no sei o quanto estas decises
foram influenciadas pelos funcionrios do Servio Postal que eram responsveis pelo programa REDRESS.
A deciso pelo emprego da abordagem transformativa de mediao pode ser uma escolha ambas processual e substantiva. No
modelo transformativo, o mediador busca direo das partes (na minha viso, atravs de meios provocativos); mas a abordagem
transformativa tambm tem a soluo do problema como pano de fundo, enfatizando a meta de aperfeioamento das partes.
Ver Folger & Bush, nota supra 88, passim.
166 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Por outro lado, s vezes criadores, patrocinadores ou gerentes de programa tomam


decises importantes inconscientemente, implicitamente ou indiretamente. Por exemplo,
a maioria dos programas de mediao de crdito rural financiados pelo Departamento de
Agricultura dos Estados Unidos na dcada de 1980 resultou em mediaes que eram muito
restritas e sumrias154. Isto aconteceu principalmente porque a maioria dos programas
estatais destinou muito pouca verba aos mediadores. Como resultado, os nicos mediado-
res que teriam condies de fazer ofertas baixas o suficiente para ganhar contratos para
mediar eram aqueles propensos a conduzir mediaes sumrias, os quais acreditavam que
estas mediaes exigiam uma delimitao restrita do problema155.
De modo similar, freqentemente ser impossvel conhecer as predisposies
reais dos participantes individuais sobre questes especficas; os prprios participantes
podem no ter tais predisposies ou no estarem cientes delas. Igualmente, freqente-
mente seremos incapazes de saber at que ponto os participantes individuais realmente in-
fluenciam na compreenso ou resoluo de questes especficas. E ainda que pudssemos
aprender sobre influncias reais exercidas por partes ou advogados individuais, os grficos
no so to apropriados para exibi-las e nem so apropriados para demonstr-las156.
No penso que quaisquer destas limitaes reduzam a utilidade do Sistema do
Novo Grfico Novo. Seu propsito principal elucidar o que poderia acontecer ou acon-
teceu em uma mediao e ento facilitar - tornar mais provvel - uma tomada de deciso
sbia. Em outras palavras, o sistema chama a ateno para o que e o que poderia ser, a
fim de facilitar a tomada de deciso sobre o que deveria ser. Deste modo, por exemplo, o
sistema de diagrama assinala que, implicitamente ou explicitamente, decises processuais
e meta-processuais so tomadas e que possvel fazer tais processos acessveis e permi-
tirem a todos os participantes exercitar influncia nele. E isto promove a conscincia da
possibilidade - ou probabilidade - de diferentes perspectivas entre os participantes, at
mesmo entre clientes e seus advogados.
154
Ver Leonard L. Riskin, Two Concepts of Mediation in the FmHAs Farmer-Lender Mediation Program, 45 Admin. L. Rev. 21, 27-30
(1993).
155 Id. Os programas de Iowa e Minnesota foram grandes excees. Os coordenadores desses programas tiveram vises mais
amplas de mediao e mais capital e outros recursos do que outros programas estaduais. Id. Em alguns outros programas
de alto-volume, uma abordagem restrita pode ser desenvolvida devido a restries no tempo ou devido ao estado de esprito dos
mediadores e partes ou seus advogados.
156 Embora os grficos de predisposio sirvam para apresentar as atitudes de cada participante separadamente, os grficos de
influncia no permitem um modo simples para distinguir a influncia de cada parte e de cada advogado. Em uma mediao real,
todavia, cada parte e cada advogado podem influenciar, ou tentar influenciar, a determinao de qualquer questo em diferentes
direes. Por exemplo, na primeira mediao retratada por Barry Werth, os demandantes queriam uma delimitao ampla do
problema que lhes proporcionaria algum reconhecimento pelo quanto tinham sofrido e quo bem tinham lidado com isso, alm
de fornecer a eles algum entendimento do que realmente causou o dano a sua criana. Ver Werth, nota supra 37, p.310-25. Por
outro lado, seus advogados pareciam querer uma delimitao do problema restrita, limitada principalmente ao que aconteceria
no tribunal. Id. Este desejo, indubitavelmente, foi baseado, em parte pelo menos, na suposio de que isto era o melhor para o
cliente. Id. Tambm parece claro que todos os outros participantes o mediador, os demandados e seus seguradores e advogados
compartilharam a perspectiva dos advogados dos demandantes. Id.
Nancy Welsh descreveu a tendncia entre advogados de dominarem processos de mediao e guiarem seus clientes em direo a
definies de problemas restritas e de base financeira. Welsh, nota supra 34, p.841, 855. Para discusso adicional sobre divergncias
entre perspectivas de advogados e clientes, ver Robert H. Mnookin et al., Beyond Winning: Negotiating to Create Value in Deals
and Disputes 69-91 (2000) (descrevendo as tenses dos principais agentes na negociao); e Leonard L. Riskin, Represented Client
in Settlement Coference: The Lessons of G. Heileman Brewing Co. v. Joseph Out Corp. , 69 Wash. U. L. Q. 1059, 1099-105 (1991)
(discutindo as divergncias entre as perspectivas de advogados e clientes em conferncias de mediao e de acordo).
L eonard L . R is k in 167

Neste artigo, eu no pretendo promover uma abordagem especfica da tomada


de deciso em geral ou em uma dada mediao. Acredito que freqentemente h muito
a se ganhar - em termos de autodeterminao, qualidade e resultado do processo ao
se estabelecer um processo explcito de tomada de deciso que oferea a oportunidade
para todos os, ou para a maioria dos participantes influenciar em importantes questes
substantivas processuais e meta-processuais. E eu espero que este artigo encoraje tais
processos realando a conscincia de opes quando da tomada de deciso. Contudo, muitas
mediaes nas quais falta uma tomada de deciso explcita sobre questes processuais e
meta-processuais funcionam bem. Uma escolha por fazer a tomada de decises processual
e meta-processual mais aberta e inclusive envolve custos em termos de tempo, energia
e despesas financeiras. Tambm apresenta riscos de minar a eficincia e o enfoque de
uma mediao e a habilidade de um mediador para agir prontamente. Assim, solucionar a
questo do acesso tomada de deciso exige um equilbrio delicado. Eu no busco realizar
este equilbrio, mas apenas mencion-lo.

III.B.4. Usos e limitaes do Sistema do Novo Grfico Novo

O Sistema do Novo Grfico Novo, apesar de muito mais refinado que seus pre-
decessores, tem vrias limitaes. Primeiramente, os grficos no novo sistema, assim como
seus precursores, no so matematicamente precisos de modo algum. Segundo, como
mencionado acima, freqentemente ser impossvel conhecer ou representar a predispo-
sio ou a influncia de qualquer participante com qualquer grau de certeza. Em algumas
situaes, estas atitudes ou prticas encontrar-se-o naquilo que o participante supe que
outros participantes queiram ou esperem e os resultados decorrero de interaes entre
e no interior de influncias que so muito complexas e sutis para se mapear, ainda que
pudssemos ser conscientes delas. Pense, por exemplo, sobre um mediador que tenta su-
cessivamente recontextualizar o conflito e partes que consigam ou no aceitar tal delimi-
tao em graus variados157. Tambm poder acontecer de existir um enorme abismo entre
a inteno do participante nestas circunstncias e o efeito real de seu comportamento158.
Eu j considerei e abandonei vrias idias - algumas sugeridas por colegas - sobre
como representar a influncia de participantes individuais ou a natureza dinmica de tais
influncias. Estas envolveriam transparncias sobrepostas, cada uma exibindo a influncia
de um participante especfico; usando smbolos ou cores diferentes para denotar diferen-
tes participantes; adicionando dimenses; e formas variveis. Cada uma destas idias tem
seu mrito, mas parecem retirar do sistema a simplicidade que eu acho to valiosa. Mais
importante ainda, eu penso que as debilidades no sistema grfico novo no prejudicam sua
funo primria melhorar a compreenso, facilitar conversaes claras, aperfeioar to-
madas de deciso e chamar a ateno para as relaes sutis entre nossas intenes, nossas

157
Ver Mayer, nota supra 64, p.132-39.
158 O grfico pode nos ajudar a notar tais discrepncias.
168 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

aes e os efeitos destas aes159. Eu espero que o sistema do grfico novo - os conceitos
e terminologia - produza benefcios semelhantes para participantes em mediaes reais,
habilitando-os ter uma maior conscincia momento-a-momento que levar a melhores
tomadas de deciso.

IV. Concluso
Ao usar estes novos grficos, pode ser til visualizar uma mediao como uma
jornada empreendida por um grupo. Como o guia ou motorista da excurso e os viajantes,
o mediador, as partes e seus advogados podem dividir ou compartilhar responsabilidades
de tomada de deciso de muitas formas. Os grficos so mapas para ajudar os participantes
a identificar questes, entend-las e tomar decises sobre elas. O antigo grfico e o grfico
revisado de posturas do mediador fornecem informaes limitadas lidando principalmente
com a orientao do mediador; deste modo, eles colocam o mediador na funo de um
guia da excurso que segue sua prpria viso ou a viso do seu programa. Da mesma ma-
neira que um panfleto poderia ajudar os viajantes a selecionar um pacote de viagem e a
bagagem para tanto, os grficos de orientao de mediador (o Grfico Antigo e o Novo
Grfico Antigo) podem guiar participantes na escolha de um mediador e na preparao
para uma mediao.
Mas os viajantes poderiam ter uma variedade de propsitos; eles poderiam querer
principalmente chegar a um destino, apreciar a paisagem no caminho ou familiarizar-se
um com o outro ou com si prprios. E suas vontades podem mudar durante a viagem. Eles
poderiam concordar em ir Disneylandia e contratar um motorista de nibus ou guia para
lev-los. Mas se eles encontrarem mau tempo, trfego pesado ou um local mais atraente,
como uma praia ou um museu; se eles conversarem e perceberem que nenhum deles
realmente queria ir, mas cada um pensou que os outros queriam; se eles experimentarem
inspiraes transformativas sobre si mesmos ou outros - em quaisquer destes eventos, eles
poderiam mudar de idia sobre onde ir ou como chegar l e acabar indo de carro ao Museu

159 Tive experincias muito positivas usando estes grficos no treinamento de mediao e quando lecionando e praticando media-
o. Como ajuda para demonstraes sobre entender a mediao, por exemplo, os novos grficos promovem observaes e
discusses vastamente mais nuanadas do que o grfico antigo promovia. Tambm os tenho usado em conexo com exerccios
de representaes em mediao. Depois dos participantes lerem suas instrues confidenciais, peo para que parem e percebam
suas predisposies e intenes em relao a questes especficas. Ento, durante as representaes, aciono um sino para parar
a ao e pedir aos participantes que percebam suas intenes em relao influncia de certas questes. As discusses entre
os participantes durante e aps as representaes tm me levado a valiosos pensamentos sobre as disparidades entre as
predisposies dos participantes, as disparidades entre as intenes de um indivduos e o impacto de suas aes ou a percepo
de suas aes pelos outros participantes.
Usei tais atividades para aumentar o efeito em treinamentos de mediao avanada especializados baseados em ponderao, os quais
co-conduzi com Ferris Buck Urbanowski em Texas, Iowa e Califrnia. Em tais programas, os participantes aprendem, por meio da
prtica da meditao, a prestarem uma ponderada ateno a seus pensamentos, at mesmo aos mais passageiros, assim como
a sensaes corporais, julgamentos e emoes. Mas os exerccios descritos acima tambm funcionam bem nos programas de
instruo de mediao mais convencionais, nos quais os participantes no tm instruo ou prtica de ponderao. Para uma
avaliao de como a meditao ponderada pode contribuir para a educao em resoluo de disputas e em matrias legais, ver
Leonard L. Riskin, The Contemplative Lawyer: On the Potencial Benefits of Mindfulness Meditation to Law Studentes, Lawyers,
and Their Clients, 7 Harv. Negot. L. Ver. 1, 46-60 (2002). Ver em geral The Initiative on Mindfulness in Law and Dispute Resolution,

em http://www.law.missouri.edu/csdr/mindfulness.htm (ltimo acesso em out. 8, 2003); Havard Negotiation Insight Initiative, em
htttp://www.pon.havard.edu. (ltimo acesso em out. 8, 2003).
L eonard L . R is k in 169

Getty. Se qualquer um destes eventos ir acontecer depende enormemente de at que ponto


todos ou alguns deles possam estar cientes das mudanas e das possibilidades de escolha, e
at que ponto sintam-se suficientemente flexveis para responder de maneira criativa. Isto,
por sua vez, no depende somente das predisposies, do comportamento e da abertura do
motorista ou guia da excurso, mas tambm da assertividade e sabedoria dos viajantes.
Claramente, a mesma situao existe em mediao. Freqentemente mediadores,
partes e seus advogados entram em mediaes com metas e expectativas ou predisposies
especficas sobre o processo de mediao. Eles podem querer resolver uma questo ou dis-
puta especfica, entender aquela questo ou disputa, entender um ao outro e eles prprios
ou mudar eles prprios e um ao outro. Em uma mediao, como em uma viagem, metas
ou mtodos para alcanar tais metas podem mudar com a aquisio de novos conheci-
mentos e o surgimento de novas circunstncias160. Uma mediao, como uma viagem para
Cannes, Quebec ou Kansas City, pode ser comum, satisfatria ou transformadora - ou as
trs coisas juntas161. O processo de tomada de deciso em uma mediao detm - ou pode
deter - oportunidades infinitas de aprendizagem, mudana de metas e procedimentos e
mudana de mtodos para alcanar objetivos. O resultado depende, em parte, das inten-
es, da conscincia e da flexibilidade de todos os participantes. Eu espero que este Sistema
do Novo Grfico Novo ajude pessoas conectadas com mediao a notarem a ampla gama
de questes importantes e a decidirem sabiamente sobre essas questes.
Contudo meu entusiasmo abrandado por reservas, alm daquelas que notei
acima. A maior virtude do grfico antigo, sua simplicidade, tambm seu maior vcio. O
sistema original - baseado em apenas uma imagem esttica da orientao do mediador
- fomentou um dilogo valioso e um til debate, mas tambm obscureceu nossa viso de
muitas questes importantes e pode ter iniciado uma polarizao improdutiva na literatura
acadmica. O Sistema do Novo Grfico Novo muito mais complexo. Eu espero que esta
complexidade produza mais inspirao que confuso.

160 Concordo com muito da afirmao de Eric Galton:


O empoderamento em seu mais verdadeiro sentido o mediador ajustar o processo ao que as pessoas em uma especfica disputa
querem como resultado e ao que esperam como resultado. Elas podem esperar por uma conciliao. Elas podem esperar apenas
por um acordo econmico. Elas podem simplesmente querer compreenso e reconhecimento. Elas podem apenas querer ser
ouvidas. A imposio de uma nica formula de mediao oblitera suas flexibilidade e diversidade essenciais e pode at impor um
processo que as pessoas no queriam. No final, a questo sobre pessoas, no mediadores.
Eric Galton, The Preventable Death
Resol. Mag., Vero de 2002, p.23, 25. Mas me preocupo sobre se esta declarao d ateno suficiente
of Mediation, Disp.
funo do mediador em ajudar as partes a determinarem o que elas querem da mediao.
161 Lembrei do poema de Shel Silverstein, Magic Carpet (Tapete Mgico):
You have a magic carpet That will whiz you through the air
To Spain or Maine or Africa
If you just tell it where.
So will you let it take you
Where youve never been before,
Or will you buy some drapes to match
And use it
On your
Floor?
Shel Silverstein, Magic Carpet, in A Light in the Attic 106 (1981).
170 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Eu no espero que ningum use todos os novos grficos. Ao invs, antecipo que
alguns escolhero verses que sero teis para um propsito particular, e inventaro outras
verses para propsitos especficos. Em resumo, espero que o Sistema do Novo Grfico
Novo - ambos seus conceitos subjacentes e os prprios grficos - promova compreenses
e dilogos mais apurados sobre mediao e, deste modo, nos ajude a todos a fazer escolhas
sbias sobre se, quando e como usar e estruturar uma mediao. Finalmente, entendo no
ser esta a ltima palavra. Aguardo e espero que colegas critiquem e ampliem estas idias.
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 171

Resoluo Alternativa de Disputas: Por que ela no


funciona e Por que ela funciona
Todd B. Carver e Albert A. Vondra N.A.
Sumrio: I. Introduo. II. Como Uma RAD d Errado. III.
RADs que funcionam. Apndice A - Alternativas ao Processo Judicial.
Apndice B Declarao do Center for Public Resources. Apndice C
Clusula Contratual Bsica da NCR.

I. Introduo
Ainda nos anos 80, especialistas e executivos apresentavam a Resoluo Alternativa
de Disputas (RADs) como um caminho sensato e de excelente custo-benefcio para manter
empresas fora dos tribunais e longe do tipo de processo judicial que arrasa os vencedores
quase tanto quanto os perdedores. Durante os primeiros anos que se seguiram, mais de
seiscentas grandes empresas adotaram a poltica de sistemas de RADs sugerida pelo Center
for Public Resources e muitas dessas empresas puderam economizar significativamente
tempo e dinheiro.
Mas as expectativas em prol das RADs minguaram rapidamente. Indenizaes,
despesas com questes jurdicas e o nmero de processos nos Estados Unidos continuaram
a aumentar mesmo para aquelas empresas que implantaram programas de RADs. Na
verdade, um estudo mostra que, em vez de reduzir custos e morosidade, pelo menos uma
forma de RAD arbitragem vinculada a tribunais , de fato, aumentou essas estatsticas.
O que saiu errado? Seriam as RADs, na verdade, apenas uma falsa promessa?
Acreditamos que no, mas a falta de sucesso das RADs em vrias empresas nos chamou

 Copyright Todd B. Carver e Albert A. Vondra Alternative Dispute Resolution: Why It Doesnt Work and Why It Does. (Este artigo
foi publicado na Harvard Business Review, Maio Junho de 1994.). Traduzido por Srgio Alves Jnior e revisado por Marcelo
Maciel Torres Filho, todos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Universidade
de Braslia GT Arbitragem.
 Advogado da AT&T, responsvel pelo departamento de processos judiciais e regulao da AT&T Global Information Solutions,
antiga NCR, em Dayton, Ohio.
 Scio da Price Waterhouse, residente em Cincinnati e Dayton, freqentemente trabalha como rbitro em processos de RADs e
elaborou uma cartilha da Price Waterhouse para auxiliar empresas a instalarem programas de RADs.
N.A.: Os autores gostariam de agradecer Douglas N. Dickson, da Price Waterhouse, por seu auxlio em pesquisa e redao deste
artigo.
172 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

a ateno para conferir mais de perto como os gerentes estavam implementando esses
processos.
Ns encontramos boas e ms notcias. A m notcia que as RADs, da maneira
como vm sendo implementadas, freqentemente se transformam em um sistema judicial
privado que se parece com e custa tanto quanto o prprio processo judicial que deveria
substituir. Em muitas empresas, os procedimentos das RADs agora incluem uma bagagem
excessiva na forma de aes, resumos, procedimentos probatrios, depoimentos, juzes,
advogados, relatores, especialistas, publicidade e indenizaes desarrazoadas (e alm dos
limites contratuais).
A boa notcia que um nmero considervel de empresas aprendeu a utilizar as
RADs eficientemente, e tais empresas esto colhendo os benefcios previstos pelas RADs:
custos baixos, resolues de disputa mais cleres e resultados que preservam e, algumas
vezes, at mesmo melhoram os relacionamentos.
Na Chevron, por exemplo, uma mediao de uma disputa especfica custou US$
25.000,00, ao passo que uma mediao externa custaria cerca de US$ 700.000,00 e a dis-
puta judicial custaria cerca de US$ 2.500.000,00 em um perodo de trs a cinco anos. Na
subsidiria americana da Toyota, uma Reversal Arbitration Board, instituda para dimi-
nuir as contendas entre a empresa e seus concessionrios referentes alocao de carros
e crditos de vendas, causou um declnio constante no nmero de casos, de 178, em 1985,
para 3, em 1992.
O que a Chevron e a Toyota esto fazendo que outras empresas no tm feito? A
diferena entre o sucesso e o fracasso se repousa basicamente no nvel de comprometi-
mento depositado pela empresa na implementao de processos de RAD. Empresas que
do prioridade s RADs mesmo nos casos em que elas tm certeza de que esto certas
esto percebendo imensa economia de tempo, dinheiro e desgaste nos relacionamentos.
Por outro lado, empresas que ainda permitem velhos hbitos litigiosos comandarem o
processo acabam retornando aos tribunais.
Poucas empresas se dedicaram mais implementao de sistemas de RADs do
que a NCR (recentemente renomeada para AT&T Global Information Solutions). Os exe-
cutivos da NCR se comprometeram com a utilizao de sistemas de RADs h mais de uma
dcada, e os resultados foram impressionantes: o nmero de aes correntes da empresa
nos Estados Unidos (excluindo-se aqueles garantidos por empresas de seguros) caram de
263, em maro de 1984, para 28, em novembro de 1993. No ano passado, apenas nove
disputas levaram a empresa a gastar mais de US$ 20.000,00 com honorrios advocatcios
externos e o gasto total da empresa com custos advocatcios externos que no chegou
nem mesmo a um milho de dlares foi de menos da metade do que fora gasto no ano
de 1984. Alm disso, a reduo dos gastos externos com advogados no aumentou os custos
com a equipe interna da empresa. A NCR consegue administrar seus casos com apenas
quatro advogados residentes e quatro paralegais.
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 173

H muitos anos, em um caso que no possua uma clusula arbitral, a NCR gastou
centenas de milhares de dlares se defendendo em um processo judicial convencional e,
ainda assim, perdeu uma deciso do jri multimilionria. Nos ltimos cinco anos, a NCR
gastou menos com indenizaes e acordos e com custos advocatcios com a equipe inter-
na e externa em todas suas questes de RADs que no desfecho daquela nica ao.

II. Como Uma RAD D Errado?


Como dissemos, para fazer que um sistema de Resoluo Alternativa de Disputas
funcione, a administrao deve adot-lo de corpo e alma. Tome, por exemplo, a triste mas
verdadeira histria de duas fabricantes de produtos eletrnicos ambas, ironicamente,
signatrias das disposies do Center for Public Resources.
Cerca de quinze anos atrs, a Empresa A, que fabrica produtos de suporte de
informtica, autorizou a Empresa B a fabricar um novo equipamento. O acerto servia para
expandir o mercado pela oferta de um segundo meio de fornecimento do produto. O equi-
pamento foi um enorme sucesso, mas, em meados da dcada de 80, a Empresa A desen-
volveu sua tecnologia e aprimorou o equipamento e se recusou a autorizar a Empresa B a
fabricar a nova verso. Temendo perder um mercado lucrativo, a Empresa B ameaou um
processo, e quando a ameaa no surtiu efeito, ela arquitetou o novo aparelho e comeou
a fabricar e comercializar sua prpria verso. Agora, era a vez de a Empresa A ameaar um
processo.
Em vez de litigar, porm, as empresas respeitaram uma clusula em seus contra-
tos e foram direto para uma arbitragem. Sob circunstncias normais, uma arbitragem deve
durar cerca de seis a doze semanas, mas nesse caso ela se transformou em uma maratona
de cinco anos, com cinco a seis horas de depoimentos durante quatro ou cinco dias todas as
semanas. Enquanto o processo seguiu as regras usuais da arbitragem teoricamente, com
procedimentos de conhecimento extremamente breves o juiz do caso desconsiderou a
conveno estabelecida ao requisitar muitas provas, de modo que muito do tempo foi gasto
no procedimento probatrio. Alm disso, os advogados de ambas as partes comearam a
tomar depoimentos, muito embora eles cuidadosamente no empregassem esse termo.
Um observador caracterizou os dois lados como se tivessem sido levados por litigiosidade
selvagem, arrogncia e ganncia, e multas por condutas inadequadas dos advogados eram
aplicadas quase diariamente.
Por fim, o juiz decidiu contra a Empresa A, que prontamente recorreu da deciso
para t-la revista. Depois disso, ambas as empresas comearam a litigar seriamente. Ainda
hoje elas esto brigando, e a lista de processos e processos sobre os processos cresce a cada
ano. Estima-se que a Empresa B tenha gasto at mesmo US$ 25.000.000,00 por ano para
prosseguir com sua demanda.
174 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Este exemplo deprimente ilustra como um mtodo alternativo de resoluo de


disputas pode sair errado quando as partes no esto comprometidas em prol do seu su-
cesso. Posturas arraigadas e culturas corporativas beligerantes foram contra um resultado
eqitativo e conveniente. Nesse caso e em outros que observamos, os maiores obstculos
eram uma ou mais das seguintes condutas.
Vencer a nica coisa que importa. Poucos gerentes empresariais seniores es-
to dispostos a perder uma oportunidade de ganhar uma disputa em uma sala de tribunal.
Esta a maneira que um advogado top de linha de uma grande empresa coloca a questo:
Os CEOs querem ser capazes de tirar todo o dinheiro da outra parte se eles entenderem
que esto certos, e eles vo apostar tudo o que tm para faz-lo, caso seja necessrio. Fre-
qentemente o caso se torna menos importante que o princpio envolvido nele. Na batalha
entre as gigantes da eletrnica, por exemplo, o chefe do departamento jurdico da Empresa
A declarou: Se a outra parte continuar com sua estratgia de copiar, eu vou continuar com
essa estratgia de processar.
O conselho diretor de uma empresa bastante relutante em aceitar uma arbi-
tragem quando sua empresa a r ou quando, como freqentemente ocorre, ambas as
partes so culpadas em algum grau. Sob tais circunstncias, o senso comum recomenda
a negociao para delimitar a extenso da reclamao. Mas quando a empresa aparenta
estar com o direito, quando milhes em renda esto em jogo, e quando os formadores de
opinio anseiam provar que seus pontos de vista esto corretos, defender a instaurao de
uma arbitragem pode soar ridculo, se no absolutamente desleal.
RAD apenas uma alternativa, no um mtodo de escolha. Bancas de ad-
vocacia e conseqentemente as empresas para as quais trabalham ainda enxergam as
RADs como uma alternativa e no como o mtodo de resoluo de disputas principal ou
predileto. Tais empresas vem o processo como um meio de resolver disputas perifricas
ou menos importantes, ou, como no caso das eletrnicas, elas simplesmente abandonam a
RAD quando no atingem o resultado que desejavam. Ainda assim, elas ainda no optaram
por tornar a prtica de se evitar disputas e de resolv-las precocemente a misso primordial
de seus departamentos jurdicos.
Mesmo em empresas onde os sistemas de RADs tomaram o lugar principal, po-
dem ocorrer outras possibilidades em torno desse sistema. Na Motorola, por exemplo, pelo
menos dez circunstncias podem causar a classificao de uma disputa como no-indicada
resoluo precoce por uma RAD, incluindo princpio crucial, estratgia de impedi-
mento, a nica questo dinheiro e questes de fato extremamente complexas.
RAD no to diferente assim do processo judicial. Porque poucas empresas
se comprometeram com seriedade a enxergar as RADs como um sistema distinto, e porque
existem muito poucas leis regulamentando esse sistema, ele acaba se parecendo bastante
com o processo judicial. Quando isso ocorre, os custos das RADs comeam a se aproximar
daqueles do processo judicial que deveria substituir.
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 175

Para reduzir os honorrios advocatcios, a arbitragem permite que as partes esti-


pulem, ou acordem, sobre certos fatos e praticamente ignorem resumos, procedimentos
probatrios e a crena infindvel no depoimento de especialistas e testemunhas. As partes,
porm, perdem enormes quantidades de tempo, dinheiro e energia ao se comportarem,
quase automaticamente, como se estivessem em um processo judicial. Como aconteceu no
caso de eletrnicos citado, os advogados apresentam repetidamente os fatos e argumentos
jurdicos como se estivessem perante um juiz em vez de um rbitro. Eles insistem na pro-
duo de provas, aes e depositam sua confiana excessivamente em especialistas exa-
tamente como ocorreria em um processo judicial. Do lado de fora da sala de audincias,
os advogados brigam por publicidade que favorea suas causas. Alm disso, os prprios
rbitros contribuem para o problema ao estipularem indenizaes de alta monta que vo
alm dos limites da razo e dos prprios contratos que o geraram. Algumas vezes, eles
ainda determinam condenaes punitivas.
Compactuando com a reputao de que as RADs so, na verdade, processos ju-
diciais disfarados, h a imagem pblica dos programas de RADs vinculados a tribunais,
nos quais juzes federais determinam o incio desses processos aps as partes j terem
comeado a litigar. No de se surpreender que as partes tendem a continuar o caso como
comearam com muita hostilidade e toda a parafernlia cara de um processo judicial
apesar da admoestao do juiz no sentido de que ocorra uma arbitragem. Alm disso, se a
parte contestar a sentena arbitral, o caso pode retornar ao juiz. Apesar dos inconvenientes
altos custos legais, perda de tempo, falta de propsito cerca de 65% dos casos apoiados
pela American Arbitration Association so de RADs vinculadas a tribunais.

III. RADs que Funcionam


Por fim, a viso de qualquer empresa sobre a arbitragem ou a mediao se resume
persistncia ou no dos executivos principais da empresa de ganharem a qualquer custo.
No caso das Empresas A e B, que se comprometeram a procurar alternativas antes de to-
marem quaisquer medidas judiciais, prticas beligerantes e litigiosas acabaram minando
suas boas intenes. Ambos os lados se sentiram enganados e quiseram que seus oponen-
tes fossem responsabilizados. Uma atmosfera adversarial foi instalada desde o comeo do
processo, e o juiz tornou os problemas ainda maiores. No algo fcil tornar as RADs um
procedimento sistemtico e tom-lo como prioridade na resoluo de conflitos.
Na NCR e em muitas outras empresas das quais tomamos conhecimento, incluin-
do a AT&T, a US WEST, a BankAmerica e a Chevron, seus executivos principais decidiram
que ganhar a qualquer custo muito caro. Essas empresas avaliam advogados, contratam
gerentes e paralegais no apenas em processos ganhos ou perdidos, mas tambm naquelas
disputas que foram evitadas, nas oportunidades em que os custos puderam ser reduzidos
e na elaborao de solues que preservaram ou mesmo melhoraram os relacionamentos
existentes. Os departamentos jurdicos se baseiam em dados quantitativos e objetivos para
176 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

reduzir sistematicamente o nmero de processos judiciais ativos, o tempo o dinheiro gasto


em cada conflito, e os custos de exposio financeira. Como resultado dessa postura, a NCR
tem sucesso na resoluo e encerramento de mais de 60% dos casos ainda no primeiro
ano de sua propositura.
A NCR exige que seus contratos comerciais contenham clusulas que especifi-
quem algum programa de RADs como o mtodo primrio de resoluo de um eventual
conflito que surja entre os contratantes. (Para tanto, vide a Clusula Contratual Bsica da
NCR. Apndice C) O departamento jurdico da empresa se baseia em um processo de
se evitar uma disputa e t-la resolvida. Sob essa poltica, seus ombudsman so treinados
para resolver problemas, evitar disputas, negociao e gravao e monitorao de todas as
causas propostas pela ou contra a empresa. Cada caso revisado para se analisar qual a
melhor opo: arbitragem ou processo judicial. Essas medidas de desempenho asseguram
que o processo escolhido seja eficiente.
Na NCR, assim como na AT&T, um ombudsman analisa cada caso logo no seu
nascedouro de modo a estimar os custos de exposio financeira trazidos pela causa. Esse
relatrio escrito, distribudo administrao, inclui um plano de RADs e sugestes de como
melhorar os relacionamentos com o oponente. Se o caso pode ser trabalhado por meio de
alguma espcie de RAD at ou abaixo do nvel de risco-exposio previsto, a empresa ir
resolver o caso sem recorrer ao processo judicial. O objetivo geral se resolver a contenda
eficientemente gastando-se o mnimo de tempo e dinheiro.
A prova de fogo para se avaliar a dedicao de uma empresa para resolver uma
disputa pacificamente aparece quando ela a reclamante. Nesta circunstncia, poucas
empresas consideram seriamente a negociao como uma possibilidade. Na NCR, porm, a
gerncia insiste que a resoluo prefervel ao processo judicial mesmo quando a empresa
est convencida de que est com o direito.
Em 1992, por exemplo, a NCR descobriu que um de seus fornecedores enviou pla-
cas-me que no estavam em conformidade com suas especificaes. A NCR queria devol-
ver as placas para reembolso, mas o vendedor se recusou a cooperar, afirmando que a NCR
no havia reclamado em tempo e que, de qualquer forma, o fornecedor poderia corrigir o
defeito. A NCR no quis que os dispositivos fossem consertados, pois os aprimoramentos
tecnolgicos introduzidos nesse nterim tornaram esses itens praticamente obsoletos. A
NCR ofereceu se comprometer em devolver as placas e reclamar apenas um reembolso
parcial ou negociar um crdito para compras futuras de outros produtos. O fornecedor se
negou a arcar com qualquer reembolso, comprometendo-se a travar uma batalha jurdica,
e acabou por contratar uma grande banca de advocacia.
Mantendo-se firme a sua poltica, a NCR se recusou a participar do processo judi-
cial. Ao revs, ela acionou uma demanda arbitral. O conselho jurdico do vendedor tentou
tirar o processo de seu caminho de vrias maneiras distintas. Inicialmente ele fez objeo
arbitragem, mais tarde, protestou contra a corte arbitral estabelecida, por fim, requisitou
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 177

um procedimento de averiguao de provas. Mas a American Arbitration Association


foi capaz de manejar esses empecilhos, conseguiu agendar uma sesso de arbitragem, e,
vrios dias antes da audincia, as partes entraram em acordo.
Este caso ilustra a rotina, juntamente com as dificuldades, e a capacidade que
tem a arbitragem de ser bem articulada. Quando as colocaes de cada parte parecem ter
algum mrito, disputas sobre mercadorias acabam quase sempre da mesma maneira: a
parte que tem o dinheiro decide pagar antes de o caso ir parar em um tribunal. Mais uma
vez, a possibilidade de xito da arbitragem rapidamente levou o caso para seu final j virtu-
almente predestinado, com um resultado provavelmente melhor do que aquele que seria
alcanado em um processo judicial. Trabalhando com seu conselho interno, a NCR gastou
menos de US$ 5.000,00. Por seu turno, porque pagou por advogados externos e demorou-
se na aceitao da arbitragem, a outra empresa gastou mais de US$ 20.000,00, para chegar
a resultado muito prximo daquele inicialmente proposto pela NCR.
Este caso tambm ilustra os benefcios que podem ser angariados a partir da sim-
ples negao das partes a se dirigirem a um processo judicial. De acordo com sua prpria
anlise, a NCR deu algum crdito reclamao de seu fornecedor. A NCR fez suas propostas
de acordo em torno da possibilidade de serem gerados crditos em negociaes futuras.
Quando a negociao falhou, os ombudsman insistiram na via arbitral. Mesmo aps a
data da audincia ter sido definida, eles continuaram a insistir fortemente na negociao e
finalmente conseguiram o que queriam.
Em organizaes em que a preferncia pelas RADs se firmou, os conflitos parecem
se desfazer praticamente sozinhos ainda em seus nascedouros. Um exemplo a Toyota
Reversal Arbitration Board mencionada anteriormente, que um mecanismo no vincu-
lante para se resolver disputas com seus revendedores.
O departamento jurdico da Toyota definiu seu Quadro em um momento em que a
negociao j estava firmemente arraigada cultura da empresa. O quadro tinha trs caracte-
rsticas bem definidas. Primeiro, ela definia regras para o processo arbitral em vez de permitir
que o processo se desenvolvesse por si s. Segundo, ela fez com que as sentenas arbitrais
vinculassem para a Toyota, permitindo, contudo, que seus revendedores recorressem da deci-
so. Ao agir dessa maneira, fazendo parecer que o processo no seria to justo, este elemento
do programa da Toyota teve o efeito inesperado de aumentar a aceitao de seus revendedores
em relao arbitragem. Terceiro, ela providenciou um arquivo com o histrico de casos ante-
riores, o que permitiu a Toyota e seus revendedores se basearem em precedentes relevantes e
pular diretamente para a resoluo do conflito sem se darem ao trabalho de atravessar todo o
procedimento arbitral. Como a maior parte das disputas parecida, revendedores com menos
experincia podem conferir os detalhes dos processos e identificar padres valiosos.
Uma outra atitude bastante proveitosa da Toyota foi sua deciso por melhorar seu
programa de crditos por venda que causava muitas das desavenas originais. A experin-
cia da Toyota tpica de iniciativas tomadas por muitas empresas para evitar disputas pela
178 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

simples opo de analisar seus casos bsicos e agir perante essas anlises um aspecto
indispensvel para uma abordagem pacfica.

Certifique-se que se trata realmente de uma arbitragem

Muitas empresas tm desenvolvido a arbitragem no tanto para controlar os con-


flitos, mas para diminuir custos e procedimentos desnecessrios. Conseqentemente, a
arbitragem sai mais cara do que deveria ser, e os crticos afirmam, com alguma autoridade,
que a habilidade das RADs de reduzirem os custos exagerada. A NCR definiu algumas
linhas-mestras para lidar com essa questo. Ela descobriu que a arbitragem parece, causa
a impresso e funciona como uma arbitragem quando as partes esto preparadas para
perseguir os seguintes objetivos.
Afinar os procedimentos. As partes concordam em definir quais as questes
de fato e de direito em que elas no discordam e estimulam o rbitro no sentido de emitir
um parecer sumrio anterior ao procedimento probatrio. O rbitro deve especificar quais
questes so mais tendentes a gerar disputas e cuidadosamente evitar trazer baila ques-
tes no atinentes quele processo especfico, o que inevitavelmente um desperdcio de
tempo e recursos.
Limitar a necessidade de resumos. Em alguns casos, no h necessidade al-
guma de serem gerados resumos. Por exemplo, quando a NCR a reclamante em uma
ao de cobrana, a empresa normalmente faz referncia oral lei ou envia uma cpia da
legislao relevante para o rbitro. Mesmo quando eles so indicados durante o desen-
volvimento de questes de direito ou em hipteses em que h decises divergentes a NCR
descobriu que a maior utilidade dos resumos focalizar a ateno para seus pontos-chave.
Deve-se pedir aos rbitros que identifiquem as questes sobre as quais eles querem que
as partes elaborem resumos. A NCR chegou a solicitar que os rbitros determinassem um
nmero mximo de pginas para suas exposies.
Promover concesses mtuas anteriormente audincia. Promover con-
cesses mtuas anteriormente audincia um ato de valor inestimvel no sentido de se
encurtar o caminho em direo resoluo do conflito. As partes trocam informaes so-
bre suas listas de provas e ris de testemunhas, e discutem quais questes so importantes
para o conflito e quais so perifricas a ele. muito importante que essas trocas no mas-
carem o procedimento probatrio tpico do processo judicial; elas devem estar centradas
nos documentos a serem utilizados na audincia. Tais concesses freqentemente levam a
uma reduo nos ris de testemunhas e possibilitam que testemunhas menos importantes
exponham seus pontos por depoimentos escritos sob juramento ou mesmo por telefone.
Limitar condenaes. De modo a reduzir a possibilidade de discusses e afastar
problemas, a NCR passou a incluir limites de indenizao nas clusulas de RADs presentes
em todos os seus contratos comerciais. Em muitos casos no h ou no deveria haver
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 179

argumentos legtimos sobre as questes envolvidas na disputa, o que faz com que procedi-
mentos probatrios mais custosos sejam desnecessrios. Quando possvel, as partes devem
estipular os limites das indenizaes e o rbitro deve decidir sobre a razoabilidade de tal
limitao antes da audincia de instruo. Em casos mais complicados, a NCR pode acor-
dar sobre pisos ou tetos de indenizao ou mesmo optar pela arbitragem baseball para
manter as quantias discutidas em um patamar razovel. (Nesta modalidade de arbitragem,
cada parte decide por um valor e o rbitro decide por um ou outro.)
Utilizar especialistas racionalmente. Em processos adversariais, cada parte nor-
malmente tenta fazer com que seu especialista supere o da parte contrria, na arbitragem, ao
se limitar o emprego de especialistas, h economia de custos e tempo. Por exemplo, em vez
de se utilizar peritos distintos para quantificar um dano, relatrios que muitas vezes seriam
conflitantes, faz sentido que as partes acordem sobre a escolha de um nico perito neutro. O
relatrio deste profissional acaba por pressionar as partes a negociarem, ao passo que relat-
rios divergentes e parciais estimulam os oponentes a se atrelarem a posies.
A NCR se utilizou do perito neutro eficientemente em outras oportunidades, in-
cluindo situaes de investigao e reconstituio de acidentes, auditoria e contabilidade, e
em questes de tecnologia. Uma utilizao bastante interessante dessa idia a de fazer que as
partes e o prprio rbitro submetam questes-chave ao exame dos peritos. Em algumas reas,
como a de tecnologia, o perito pode desempenhar um papel fundamental na averiguao da
raiz do problema ao recomendar melhorias em produtos e servios. Este um procedimento
muito mais construtivo do que meramente a opo por uma opinio parcial.
A clusula padro inserida em todos os contratos comerciais da NCR possui vrios
aspectos que ajudam a garantir que a arbitragem ser realmente uma arbitragem, e no
um processo judicial camuflado. Dentre esses aspectos, esto padres sobre as qualifica-
es do rbitro, garantia de poderes ao rbitro emanar uma deciso que vincule as partes,
um acordo que determina a instalao de arbitragem e que determina que suas regras
sero as de arbitragem segundo a lei federal (e que aquele que requisitar a instaurao
da arbitragem dever arcar com todos os custos e taxas, caso seja vencido no processo), e
limitaes quanto ao procedimento probatrio.

O Processo Sistematizado

Incentivar o comprometimento em direo s RADs e evitar a armadilha de pro-


cessos judiciais dissimulados so dois passos muito importantes em direo diminuio
da relutncia em relao negociao. O terceiro passo se adotar medidas que tornem a
instaurao de RADs prioritria em qualquer demanda legal. Na NCR, o Dispute Avoidance
Resolution Process, conhecido por DARP, tem incio quando o ombudsman analisa a dispu-
ta, independentemente de a NCR ter iniciado a causa ou uma outra parte t-lo feito.
180 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Pelas regras do DARP, toda disputa deve ser inserida em um banco de dados com-
putadorizado nas primeiras 24 horas em que houver sido noticiada, e todos os que pre-
cisam saber dela so notificados, desde aqueles diretamente envolvidos no conflito at
aqueles que podem ajudar a resolv-lo. Em trs dias, a NCR notifica a parte contrria de
que est lidando com o caso com vistas obteno de uma soluo pacfica.
Uma outra caracterstica peculiar do sistema empregado pela NCR o meio pelo
qual seu departamento jurdico monitora o processo e avalia o desempenho de seus ombu-
dsman de acordo com a quantidade de casos resolvidos, a quantidade de casos resolvidos
sem utilizao do processo judicial, a qualidade e eficincia das solues, os esforos feitos
na anlise das disputas e identificao de mecanismos capazes de prevenir novas situaes
similares s j vivenciadas, e a quantidade exata de tempo e dinheiro economizado por
meio do emprego racional das RADs.
Para enxergar como esse sistema funciona, analisemos uma disputa real entre o
departamento de sistemas de computao da NCR e uma grande empresa de transporte
de passageiros.
O departamento responsvel pela instalao dos hardwares trabalhou da maneira
esperada. Ento surgiu um empecilho: ao passo que o contrato estabelecia que a NCR de-
veria fornecer fitas para as impressoras matriciais que pudessem ser usadas mais de uma
vez (multipass cassettes), em dado momento, eles perceberam que nenhum distribuidor
poderia fornecer as tais fitas com as especificaes para aquele projeto. A equipe respons-
vel pelo projeto, que inclua representantes de ambas as empresas, aceitou a proposta da
NCR de fornecer vrias fitas de uso nico para cada impressora.
Vrios meses depois, alguns executivos da empresa de transporte levantaram a
questo novamente. Apesar das explicaes da NCR, eles se referiam ao que estava escrito
no contrato original por vrias reunies seguidas. Rapidamente, o relacionamento amig-
vel entre as empresas se deteriorou, e cada reunio se tornou uma confuso em que os
conflitos das reunies anteriores eram sempre trazidos para discusso. A referida empresa
interrompeu o pagamento do contratado, algo em torno de US$ 250.000,00. Logo depois
dessa medida, o departamento jurdico interno daquela empresa enviou NCR uma noti-
ficao de que a transportadora queria uma compensao referente no propriamente s
fitas inicialmente contratadas e no entregues, mas referente aos custos adicionais com
que teria que arcar ao longo dos vrios anos de utilizao das fitas de uso nico, que iriam
perfazer um total de vrias centenas de milhares dlares.
Um relacionamento empresarial bastante saudvel havia sido abalado por um pe-
queno problema. Nesse momento, a questo poderia ter facilmente se tornado irreparvel,
mas o DARP conseguiu entrar eficientemente em ao e reorganizar aquela confuso. Os
requisitos do DARP deveriam estar na base de qualquer sistema desse tipo.
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 181

O sistema foi acionado rapidamente. Logo que a notificao da transportadora


chegou, o DARP tomou a frente das negociaes. A ombudswoman (no caso, uma residente
da NCR) imediatamente entrou em contato com o departamento jurdico da transportadora
para identificar precisamente a natureza do conflito e discutir as clusulas problemticas
do contrato. Um paralegal versado nos procedimentos do DARP foi designado para inves-
tigar a situao e procurar por possveis solues (incluindo uma nova pesquisa sobre a
possibilidade de fornecimento de fitas alternativas que se adequassem s caractersticas
daquelas originalmente contratadas). A ombudswoman tinha em mos, analisados e resu-
midos, o contrato e alguns documentos essenciais ao caso. Ela tambm entrevistou vrios
empregados da NCR que tinham participado efetivamente daquela disputa.
A ombudswoman rapidamente definiu as questes. A ombudswoman dis-
cutiu o problema com os representantes da transportadora e revisou a clusula contratual
sobre a resoluo de disputas. Ambas as partes rapidamente acordaram sobre uma agenda
de compromissos e determinaram uma lista com os acontecimentos e peculiaridades do
contrato. Eles decidiram, ento, substituir a equipe responsvel pelo projeto, que quela
altura j estava emocionalmente afetada, e destinaram a questo a administradores mais
experientes.
Uma negociao de base executiva foi tentada inicialmente, sem advoga-
dos ou administradores diretamente envolvidos na disputa. A NCR queria deixar
claro para sua cliente transportadora que ela valorizava aquele relacionamento e que a
questo do contrato estava subordinada manuteno daquele lao. A transportadora tam-
bm estava bem intencionada. Ento, ambas as partes concordaram em negociar entre
seus executivos, sem advogados ou administradores responsveis pelo projeto, embora
algumas pessoas familiarizadas com o projeto e os contratos estivessem presentes nessas
negociaes. Cada empresa foi representada por um executivo com capacidade decisria e
que no tinha vnculo anterior com o projeto.
Os preparativos foram feitos com muito esmero. A chave para uma nego-
ciao bem sucedida o preparo. A ombudswoman trabalhou intensamente por longas
horas com os participantes frente da reunio. Cada participante recebeu um notebook
com o contrato, resumos de averiguaes e entrevistas, e listas com os fatos essenciais
identificados. A ombudswoman e sua equipe tambm apresentaram uma anlise dos riscos
de instaurao de um processo judicial, anlise esta que continha aspectos como custos
econmicos para ambas as partes e vrias possibilidades de solues que satisfariam tanto
os interesses da transportadora quanto os da NCR.
O tom da negociao foi positivo. Aps concordarem sobre os fatos do caso, os exe-
cutivos trocaram elogios. O representante da transportadora disse que a empresa estava bastante
satisfeita com o sistema implementado pela NCR, ao passo que os representantes desta deixaram
claro que queriam continuar os negcios com sua cliente. Os dois executivos analisaram vrias
solues possveis e concordaram com uma delas aps algumas poucas horas de conversa. A
182 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

tal soluo no envolvia nem um acordo financeiro nem fornecimento das fitas originalmente
mencionadas no contrato, mas uma alterao no projeto da impressora que tornaria possvel a
utilizao de multipass cassettes alternativos facilmente encontrados no mercado.
A NCR estimou que esse mtodo de resoluo de disputa trouxe uma economia
de cerca de U$ 200.000,00, quantia tambm provavelmente poupada pela transportadora.
Um processo judicial teria trazido custos muito mais altos ao desperdiar valiosos recursos
internos das empresas. Alm disso, o confronto apenas teria produzido um vencedor e um
perdedor, e no uma soluo conjunta para a questo.
Nenhum plano de RAD ir evitar todos os processos judiciais, mas nenhum projeto
vai chegar nem perto disso sem um total comprometimento da administrao da empresa.
Na NCR, com esse nvel de comprometimento presente, h trs peas-chave para o sucesso.
A primeira tempo. Disputas so prejudicadas pela delonga, ento o sistema do DARP
projetado para relatar, analisar, encaminhar e resolv-las antes que elas possam ser conta-
minadas e transformadas em um processo judicial.
A segunda persistncia. Os ombudsman da NCR no s atuam rapidamente,
mas atuam incisivamente. Eles notificam todas as partes relevantes, examinam o histrico
minuciosamente, se deslocam de seu caminho para enxergar o ponto de vista de seu opo-
nente, se esforam arduamente no preparo para suas negociaes, e, o mais importante,
eles no desistem. Elas geram uma mirade de solues possveis, e quando uma RAD falha
na resoluo do problema, invariavelmente propem uma outra opo.
O terceiro motivo do funcionamento do DARP que a NCR continuamente reava-
lia e aprimora seu sistema. A empresa direciona cada caso a um banco de dados com as
experincias anteriores, ajusta seus procedimentos, e acrescenta a seu arsenal de possibili-
dades. O DARP hoje o beneficirio de anos de tentativas frustradas e bem sucedidas com
os processos de RADs.
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 183

Apndice A
Alternativas ao Processo Judicial
Os procedimentos de RADs se baseiam em duas categorias gerais. A primeira,
arbitragem, lembra bastante o processo judicial. A segunda categoria consiste de vrias
formas de negociao, incluindo mediao, sesses de reaproximao, jri simulado e
mini-julgamentos. Existem ainda os processos hbridos, como med-arb, oportunidade em
que, caso uma causa no seja resolvida pela mediao, instaura-se um procedimento ar-
bitral vinculante.
Os principais mtodos de RADs empregados hoje incluem:
Arbitragem. Procedimento similar quele de um julgamento convencional,
substituindo-se a deciso do juiz ou tribunal por uma de um terceiro no interessado,
como um rbitro ou um juiz privado. Na maioria das vezes, as partes tm uma clusula
em seus contratos comprometendo-as a se submeterem arbitragem em disputas que
eventualmente surjam de seus negcios. Normalmente, elas empregam procedimentos
recomendados pela American Arbitration Association.
Sesses de reaproximao. Por vezes, um encontro preliminar entre as par-
tes pode solucionar as diferenas antecipadamente. As partes normalmente iniciam essas
sesses elas mesmas, podendo tambm conselhos ou consultores externos aproximarem
as partes. As partes geralmente se fazem representadas por executivos com capacidade
decisria, mas sem contato anterior com o projeto.
Mediao. Ao passo que a arbitragem impe solues, a mediao auxilia as par-
tes a resolveram suas prprias disputas. As funes do mediador variam de acordo com as
personalidades e desejos das partes envolvidas, a natureza da questo e a personalidade e
as habilidades do mediador. Os mediadores podem desempenhar vrios papis: fazer com
que os participantes dialoguem entre si, determinar uma agenda de compromissos, ajudar
as partes a entenderem suas questes e sugerir solues possveis.
Jri simulado. As partes muitas vezes no conseguem resolver suas questes
rapidamente por possurem expectativas muito diferentes de como um jri enxergar suas
demandas. Um jri simulado d uma indicao no-vinculante sobre como suas deman-
das podem ser percebidas. Os advogados das partes em conflito selecionam um pequeno
jri, um juiz d breves instrues preliminares sobre o direito envolvido, e tudo o mais
funciona como um jri real, mas com um nmero limitado de testemunhas e uma restri-
o de tempo para que cada parte se manifeste.
Mini-julgamento. As partes normalmente do incio a esse procedimento elas
mesmas, e as formas variam. Geralmente, os mini-julgamentos envolvem um alto execu-
tivo de cada lado (algum no envolvido anteriormente com o caso) e um terceiro neutro
avaliador. Antes do processo, as partes trocam documentos e resumos, e podem optar pela
184 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

produo de algumas provas e depoimentos. Elas tambm acordam sobre o formato, o


tempo e os procedimentos do processo. Durante o mini-julgamento, cada lado tem um
tempo determinado para apresentar o caso, alm de os outros participantes presentes po-
derem tecer comentrios e perguntas. Ao final, possvel que os executivos sejam capazes
de resolver a disputa eles mesmos, ou podem optar pela avaliao do terceiro neutro. O
processo todo geralmente leva de uma a quatro horas.

Apndice B
Declarao do Center for Public Resources
O Center for Public Resources, Inc., publicou a seguinte declarao em-
presarial sugerida para adimplncia de CEOs e chefes de departamentos jurdicos
de empresas
Reconhecemos que para muitas disputas empresariais h um mtodo de reso-
luo menos caro, mais eficiente do que o processo judicial tradicional. Os procedimen-
tos de Resoluo de Disputa Alternativas (RADs) envolvem tcnicas colaborativas que
podem economizar nos negcios em relao aos altos custos do processo judicial.
Em reconhecimento ao que fora acima relatado, subscrevemos a presente de-
clarao de princpios em nome de nossa empresa e suas subsidirias domsticas:
No caso de uma disputa empresarial entre nossa empresa e outra que tenha
feito ou far uma declarao similar a esta, estamos preparados para explorar com a
outra parte a resoluo da disputa por meio de negociao ou tcnicas de RADs antes
de dar incio a um processo judicial efetivo. Caso ambas as partes entendam que o
caso no adequado para a soluo por alguma tcnica de RAD, ou caso tais tcnicas
no produzam resultados satisfatrios para as partes, qualquer das partes poder dar
seqncia a um processo judicial.

Apndice C
Clusula Contratual Bsica da NCR
No caso de qualquer controvrsia ou demanda, referente a contrato, dano,
lei, ou qualquer outra teoria legal ou equivalente (incluindo, mas no se limitando a
qualquer causa de fraude, interpretao errnea ou induzimento de fraude), e caso
a disputa no possa ser resolvida por negociao, as partes acordam em submeter a
disputa a mediao por um mediador selecionado por ambas as partes. Caso as partes
no consigam acordar sobre a escolha de um mediador, o mediador dever ser indi-
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 185

cado pela American Arbitration Association. Em qualquer situao, a mediao dever


ter incio em menos de 30 (trinta) dias da data em que a parte noticiar a outra sobre
o interesse de mediar a disputa.
Caso no sejam resolvidas, as disputas devero ser solucionadas por arbitra-
gem segundo esta seo e as regras ento vigentes e supervisionadas pela American
Arbitration Association.
Os deveres de mediar e arbitrar devem se estender a qualquer outro escritrio,
empregado, acionista, administrador judicial responsvel pela falncia ou outro, asso-
ciado, subsidiria, terceiro beneficiado ou garante de uma parte autora ou r em uma
causa que estaria, de outro modo, sujeita a esta seo.
A arbitragem deve ter lugar no domiclio do ru perante um rbitro nico que
seja conhecedor de negcios de informao e sistemas de processamento eletrnico
de dados. A deciso e sentena do rbitro deve ser definitiva e vinculante e pode ser
executada em qualquer juzo capaz para tanto. O rbitro no deve ter o poder para
determinar sentenas punitivas ou educativas, ou qualquer outra sentena que ultra-
passe os limites estabelecidos neste acordo ou em qualquer outro subseqente travado
entre as partes.
De modo a prevenir danos irreparveis, o rbitro pode assegurar medidas
cautelares ou definitivas ou outras medidas compensatrias para a proteo de direitos
de propriedade.
Questes sobre arbitrabilidade devem ser determinadas de acordo com as leis
federais relacionadas arbitragem; todos os outros aspectos do contrato devem ser
submetidos interpretao conforme e o rbitro dever aplicar e se limitar s leis do
estado de _______________. Cada parte deve arcar com os honorrios advocatcios
associados negociao, mediao e arbitragem, e outros custos e gastos devem ser
analisados conforme o estipulado pela American Arbitration Association.
Caso seja necessria a utilizao de procedimentos judiciais ou coercitivos para
a instaurao da arbitragem, a parte que sair perdedora dever arcar com todos os cus-
tos, gastos e honorrios advocatcios despendidos racionalmente pela outra parte.
O rbitro pode determinar que as partes troquem cpias de provas irrefutveis
e cpias de testemunhos ao longo do procedimento arbitral. Porm, o rbitro no deve
ter qualquer outro poder para determinar a produo de provas ou depoimentos a me-
nos e somente at o limite em que todas as partes concordem faz-lo por escrito.
Nenhuma parte, testemunha ou rbitro poder revelar o contedo da disputa
ou o resultado de qualquer negociao, mediao ou arbitragem protegida por esta
clusula sem o consentimento da parte contrria, a menos que, e at os limites ne-
cessrios para tanto, que se destine garantia de execuo do acordo negociado ou
186 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

da sentena arbitral, conforme estipulado em lei, ou se necessrio para auditorias ou


relatrios financeiros e tributrios.
Nenhuma parte pode apresentar uma demanda ou ao, no importando a
forma, referente a este acordo, incluindo qualquer alegao sobre fraude, interpreta-
es errneas ou induzimento de fraude, aps mais de um ano do fato que lhe teria
dado causa, a menos que a parte no tenha tido oportunidade de dar incio a tal de-
manda nesse perodo de um ano.
No obstante qualquer situao contrria a esta seo, na hiptese de violao de
propriedade ou direito de uma parte (incluindo, mas no se limitando a revelao de infor-
mao confidencial no-autorizada), esta parte poder se fazer valer de medidas cautelares
de qualquer juzo competente enquanto se aguarda a soluo do rbitro. A parte que se fizer
valer de tal expediente dever instaurar imediatamente pedido de mediao e arbitragem
para a disputa, e deve requerer American Arbitration Association para que lance mo de
seus procedimentos de emergncia. Em nenhuma circunstncia nenhuma medida cautelar
proferida pelo juzo comum dever durar mais do que 30 (trinta) dias.
Caso qualquer parte desta seo seja invalidada ou suspensa, no poder
afetar qualquer ponto referente obrigao de instaurao de mediao ou arbitragem
protegida por esta clusula ou qualquer outra parte desta seo.
Quarta Parte
Doutrina
Artigo de Pesquisadores
A rtur C oimbra de O liveira 189

PARA A VERIFICAO DA EFICCIA DE UMA MEDIAO


TRANSFORMADORA
Artur Coimbra de Oliveira
Sumrio: I. Introduo. II. Instrumentos que proporcionam
um juzo sobre a eficcia da mediao transformadora. III. Questes
aplicveis. IV. Concluso. V. Bibliografia.

I. Introduo
A mediao transformadora uma espcie de mediao teoricamente elaborada
por Robert Baruch Bush e Joseph Folger, dois pesquisadores de universidades americanas,
que buscaram encontrar uma alternativa ao que chamam de mediao orientada para
acordos. A mediao orientada para acordos traz em si um papel do mediador que procura
direcionar as partes a um acordo formal sobre a disputa.
Bush e Folger, portanto, enxergam a mediao, hoje, como possuindo basicamen-
te dois gneros: a mediao orientada para acordos (settlement-oriented mediation) e a
mediao transformadora (transformative mediation). O primeiro gnero o mais tradi-
cional, sendo o bojo no qual nasceu a prpria mediao. Ainda se distinguem duas espcies
dentro desse gnero: a mediao facilitadora e a mediao avaliadora. Grosso modo, nesta,
o mediador, na sua atuao, prope possveis solues ao caso, buscando esclarecer o con-
flito e fornecer idias de acordo para as partes, ao passo que, naquela, o mediador apenas
facilita a comunicao entre as partes, no dando qualquer tipo de opinio em relao ao
conflito ou a como deve ele ser resolvido.
A proposta de uma perspectiva transformadora para a mediao a de se evitar
que a busca por um acordo ofusque ou deixe para segundo plano uma inteno ainda an-
terior a essa: a transformao do conflito de uma espiral negativa em um processo coopera-
tivo de empoderamento (empowerment) e reconhecimento mtuo (recognition). Dessa
 Integrante do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia. O autor agradece ao Professor Andr Gomma de Azevedo pela orientao e aos demais integrantes do GT Arbitragem
pelo apoio acadmico.
 Empoderamento o salto das partes no sentido de adquirir maior clareza em relao ao problema e, assim, maior capacidade
de decidir autonomamente.
 Reconhecimento, no mbito da mediao transformadora, o salto de compreenso de uma parte em relao ao ponto de
vista da outra, em que a primeira tambm reconhece como legtima a viso da segunda referente ao conflito.
190 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

forma, a mediao transformadora no tem por escopo direto ajudar as partes a chegarem
a uma soluo consensual ao seu conflito, mas, antes, busca trabalhar com as partes para
que estas mudem a qualidade do conflito.
H, assim, algumas diferenas marcantes entre a prtica orientada para acordos e
aprtica transformadora. Alm da j citada, pode-se ainda verificar a rigidez do processo. A
mediao transformadora visa a um maior grau de autonomia das partes possvel. Apesar
de ser mais flexvel do que o processo judicial, o processo no mbito da mediao orientada
para acordos tem um rito pr-construdo, o que no ocorre com a mediao transformado-
ra, em que as prprias partes constroem, desde o incio, o processo em si.
Outro ponto que merece destaque que, ainda segundo Bush e Folger, a media-
o orientada para acordos tem uma crena subjacente em que o conflito deve ser contro-
lado porque seus resultados podem ser danosos, ao passo que a mediao transformadora
cr haver uma capacidade inerente a todos os seres humanos de se fortalecer e de se ligar
um ao outro, tornando dispensvel o controle externo ao conflito.
Isso, por sua vez, leva a uma concepo comunicacional do mediador distinta da
observada na prtica orientada para a consecuo de um acordo formal. Enquanto que, na
mediao orientada para acordos, tende-se a ter uma idia de que o mediador um escla-
recedor e transmissor de mensagens de uma parte outra, na mediao transformadora
o mediador tende a ser visto como parte integrante desse sistema de comunicao entre
as partes, dotado de ao e capaz de impulsionar a compreenso que as partes tm de si
mesma, do outro e do conflito.
Observa-se, assim, que a mediao transformadora possui no somente uma es-
trutura, mas tambm uma ideologia subjacente prtica distinta da mediao orientada
para acordos. Por essa clareza ideolgica e pela maior liberdade dada s partes, a mediao
transformadora tem, nos ltimos anos, conquistado cada vez mais adeptos. O propsito
deste artigo fornecer um meio para se averiguar a eficcia de uma mediao transfor-
madora a partir das habilidades bsicas (basic skills) que um mediador transformador
eficiente deve ter, com vista a contemplar os fins ltimos desse tipo de prtica.

 Separar mrito e processo , na prtica, impossvel. A distino entre mrito e processo no como a relao entre preparar
a mesa e preparar a comida. mais prxima da relao entre como a comida preparada e como o seu gosto no final. As
escolhas sobre fritar, cozinhar ou usar o micro-ondas tm um impacto direto no aspecto e no gosto da comida. De forma anloga,
processo e mrito so interligados as escolhas feitas sobre o processo tm uma influncia direta e inevitvel na forma como
o conflito se desenrola.
(FOLGER, J. P. et al. Working Through Conflict: Strategies for Relationships, Groups and Organizations.
4. ed. Reading, Massachusetts: Addison-Wesley, 2001, p. 57.
Traduo livre do original).

BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative approach to conflict. rev. ed. So
Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 237-ss.
 A respeito dos modelos de transmisso e de construcionismo social na mediao, cf. SHAILOR, Jonathan G. Desenvolvendo uma
abordagem transformacional prtica da mediao: Consideraes tericas e prticas.
In: SCHNITMAN, D. Fried & LITTLEJOHN,
S. (Eds.), Novos Paradigmas em Mediao.
Porto Alegre: Editora Artes Mdicas Sul, 1999.
A rtur C oimbra de O liveira 191

II. Instrumentos que proporcionam um juzo sobre


a eficcia da mediao transformadora
O sucesso na mediao transformadora medido pelo fator delta, a ocorrncia
de saltos e mudanas na compreenso que as partes tm de si mesmas e do outro e, em
conseqncia, na qualidade de sua interao. So esses os pontos a serem buscados
por um mediador transformador e, portanto, so esses os fatores a serem avaliados na
averiguao de eficincia de uma mediao transformadora. Para isso, todavia, no h
potencimetro.
H notadamente duas formas de se avaliar um mediador pela sua prtica, depen-
dendo da perspectiva que se adota: a viso das partes envolvidas ou a viso de uma equipe
tecnicamente qualificada. Nesta, o mediador avaliado diretamente, tomando-se por base
suas aes e estratgias, por uma equipe de mediadores ou tcnicos em mediao que ana-
lisa uma sesso conduzida pelo respectivo profissional avaliado. Dorothy Della Noce, James
Antes e Judith Saul fazem um estudo profundo sobre esse procedimento de avaliao.
Este artigo, contudo, no trata dessa forma de avaliao, mas sim da primeira:
a avaliao feita pelas partes do processo de mediao. Nesta avaliao, submete-se um
questionrio objetivo aos participantes da sesso de mediao para que, por meio de per-
guntas estrategicamente elaboradas, obtenha-se a avaliao indireta do desempenho do
mediador na sesso. Pela freqncia da realizao dessa avaliao, pode-se consider-la o
mtodo mais importante para a manuteno da qualidade de um programa de mediao
transformadora.
A concentrao deste artigo na mediao transformadora, passando ao largo de
outros tipos de mediao, no ocasional. J se demonstrou tanto emprica quanto te-
oricamente que as avaliaes multmodas expressam uma falsa imagem da atuao do
mediador. Isso ocorre porque existem habilidades especficas de um mediador facilitador,
por exemplo, que refletem, sob a perspectiva de uma prtica transformadora, uma m
atuao, e vice-versa. Assim, no h como um mesmo instrumento avaliar eficientemente
a mediao orientada para acordos e a mediao transformadora.
Frisa-se aqui tambm o fato de as partes serem as responsveis por essa avaliao
da atuao. Na verdade, as respostas aos quesitos (isto , a anlise efetiva da mediao que
ocorreu) so dadas por elas, mas os resultados so comparados com expectativas de efici-
ncia/no-eficincia pr-estabelecidas por profissionais e tcnicos na rea. Mas por que as
partes, que no tm formao tcnica no assunto, so responsveis por isso?


BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 75. Traduo livre do original.
 Cf. DELLA NOCE, Dorothy J., ANTES, James R. e SAUL, Judith A. Assuring Mediator Quality: Identifying Practice Competence
in Transformative Mediators: An Interactive Rating Scale Assessment Model. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio,
vol. 19, 2004. p. 1005-ss.
 Cf. BUSH, Robert A. Baruch.
Um modelo no serve para todos: uma abordagem plural ao teste do desempenho e garantia
da qualidade do mediador. 2004. Neste volume.
192 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Em primeiro lugar, s expectativas das partes que a mediao deve corresponder.


Tem de haver um paralelismo entre as expectativas que elas trazem para a mediao e a
forma como esta se desenrola. Como a mediao transformadora no trabalha propria-
mente com alcance de resultados, mas com o conflito em si, psico-socialmente estabele-
cido, apenas as partes podem dizer de forma confivel se houve alterao na qualidade do
conflito. Quando se trabalha a avaliao da mediao com base no resultado, este um
aspecto externo que pode ser mensurado no somente pelas partes, mas por qualquer
pessoa tecnicamente preparada para faz-lo que acompanhe o desenrolar de um conflito
em uma sesso de mediao.
Outro ponto importante, ao qual s as partes podem atender, a avaliao do grau
de controle que elas possuem do processo. Das formas de mediao que existem, a me-
diao transformadora a que concede maior controle do processo s partes, no havendo
ritos pr-estabelecidos a serem seguidos e com os dilogos se desenvolvendo naturalmente.
No entanto, apesar de a forma ser observvel, o que se tem de analisar se as partes sen-
tiram-se ou no as condutoras do processo.
Essa questo de se estar no controle do processo implica o carter de justia que
ser atribudo a ele. Se as partes possuem uma boa participao no procedimento, isso d
legitimidade a ele, pois as partes passam a ter voz e so responsveis pelo resultado, fican-
do-lhes mais patente que o melhor possvel foi feito.10
Evidentemente, os acordos so importantes para as partes. A mediao transfor-
madora no os ignora. No entanto, a preocupao com a transformao do conflito uma
medida para garantir a legitimidade do resultado, visto que as prprias partes buscaro o
acordo se quiserem/puderem, isto , se o conflito estiver construdo de uma forma tal que
permita isso. Se no for o caso, no h problema em no existir um acordo que solucione o
caso; h, sim, problema em se alcanar um resultado com que uma das partes, ou ambas,
no estejam satisfeitas.11
A partir desses traos bsicos de uma mediao transformadora e da importncia
que as partes tm na avaliao da atuao do mediador, a proposta elaborar tipos de per-
guntas a constarem no questionrio das partes, que deve ser respondido aps a realizao

10 Pesquisadores mais antigos da rea processual, notadamente John Thibaut e Laurens Walker, sustentavam que as partes
valorizavam o controle sobre o processo principalmente porque isso lhes permitia alcanar resultados substanciais.
()
Pesquisadores mais recentes no mbito processual e procedimental, como E. Allan Lind e Tom Lyer, em contraste, sustentam que
o controle sobre o processo valorizado principalmente porque d s partes uma chance de ter uma voz e participar significati-
vamente no processo. De acordo com essa viso intrnseca ou orientada para o procedimento do controle processual, a mera
experincia de uma oportunidade para expressar-se ser vista como justa no h referncia ao resultado do procedimento.
(GUTHRIE, Chris e LEVIN, James. A Party Satisfaction Perspective on a Comprehensive Mediation Statute. In: Ohio State
Ohio, vol. 13, 1998. p. 887. Traduo livre do original).
Journal on Dispute Resolution.
11 () a qualidade de um resultado deve ser mensurado no apenas por seus termos materiais, mas tambm pelo processo
por meio do qual foi atingido. Resultados que se atingem como frutos de saltos dados pelas partes em direo a uma maior
claridade, abertura e compreenso so propensos a ter mais significado para elas do que os resultados gerados pelo direcio-
namento do mediador, apesar de bem-intencionado. (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. pp. 71-2. Traduo
livre do original).
A rtur C oimbra de O liveira 193

da mediao. A seguir a cada pergunta, constar uma explicao, uma fundamentao


terica, da sua importncia.

III. Questes aplicveis


Na elaborao das questes a serem submetidas s partes, no se pode perder
a idia de que estas no so tecnicamente formadas em mediao e deve-se buscar, por
meio das percepes que elas tiveram do processo, a qualidade da atuao do mediador.
Por meio das questes, procuram-se abranger ao mximo os chamados valores nucleares
(core values) de uma mediao transformadora, isto , os pontos que tm de ser contem-
plados para que se tenha uma atuao eficaz. Na mediao transformadora, podem-se
apontar dois valores nucleares principais: a autodeterminao (que resultar no conceito
de empoderamento) e a conexo (que equivale ao conceito de reconhecimento mtuo).
De uma forma ou de outra, todas as perguntas fazem referncias a eles.

III.I. O mediador insistiu em alcanar um acordo?


( ) Sim.
( x ) No.
Essa pergunta fundamental para se verificar se uma mediao transformadora
est sendo eficiente e bem aplicada. O fato de a mediao transformadora valorizar outros
resultados que no o acordo pode ser considerado o principal pilar de sua atividade. ,
como se pode verificar sem maiores problemas, a principal diferena em relao s me-
diaes orientadas ao acordo.
Na mediao transformadora, durante a conversa inicial, em que o mediador se
apresenta e fala a respeito da mediao em si, deixa claro que o acordo um dos resulta-
dos possveis, mas no o nico. O carter transformador fornece outras benesses que no
necessariamente o acordo. A mediao transformadora no reduz o conflito ao problema
objetivamente posto, mas v a interao intersubjetiva como uma possibilidade de um
crescimento moral e pessoal.12
Assim, o fato de as partes criarem em si uma viso mais clara e objetiva do pro-
blema uma das vantagens. Tambm h um certo vis pedaggico, na medida em que as
partes, de uma certa forma, aprendem a reconhecer o ponto de vista do outro em uma viso

12 De acordo com essa concepo de mundo Relacional, a sociedade no uma fora que age contrariamente aos interesses
individuais, mas um meio para os relacionamentos humanos. Instituies sociais, como os programas de mediao, devem
ir alm do papel minimalista trazido pela concepo de mundo Individualista. Devem fomentar as relaes humanas por meio
de um papel apoiador e educativo que serve no apenas para nos proteger do pior em cada um, mas tambm para nos ajudar
a encontrar e ativar o que h de melhor em ns.
(Cf. FRANZ, Patricia L. Habits of a Highly Effective Transformative Mediation
Program. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 13, 1998. p. 1039-ss. Traduo livre do original
).
194 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

conflituosa e sentem-se capazes, por meio dos saltos de empoderamento, de lidar por si
mesmas com futuros conflitos.13
O objetivo do mediador transformador dar condies para o empoderamento e
o reconhecimento mtuo das partes. O acordo, se for vivel, ser determinado por elas e
a partir das percepes que elas tm do conflito. Assim, o mediador no trabalha no nvel
da compreenso do conflito, buscando construir uma verso coerente, concreta e objetiva
dele. O mediador, por outro lado, opera mais adequadamente no nvel lingstico, isto ,
nas palavras das prprias partes.14 com base nelas que o mediador verifica a possibilidade
de saltos de empoderamento e reconhecimento.
O fato de o acordo no ser o objetivo direto do trabalho do mediador abre-lhe um
caminho para usar de uma estratgia chamada checagem. A checagem um movimento
do mediador por meio do qual se verifica com a(s) parte(s) o que elas querem fazer. Quan-
do elas parecem indecisas sobre a continuidade da mediao ou olham para o mediador
esperando algum direcionamento ou aconselhamento, ele direciona uma pergunta (s)
parte(s) para que ela(s) decida(m) o que fazer: se pretende(m) continuar a mediao, se
prefere(m) tentar resolver o problema por meio do processo judicial etc.
O posicionamento de Robert Bush e Joseph Folger em separar hermeticamente
a mediao orientada para acordos e a mediao transformadora no majoritria. Em
verdade, boa parte dos estudiosos enxerga uma srie de gradaes entre um modelo puro
e o outro.15
Assim, sob esta perspectiva, mais comum, os nortes transformadores reconhe-
cimento e empoderamento podem ser conjugados com a tentativa de se alcanar um
acordo. Bush e Folger, ao enxergarem pressupostos ideolgicos diferentes para uma e outra
forma de mediao, no vem como possvel essa combinao. Eles, contudo, admitem
que os princpios da mediao transformadora podem ser aplicados em inmeras ocasi-
es.16 Possuindo essa versatilidade, faz sentido a tentativa de se buscar a recombinao da
busca por um acordo entre as partes com o empoderamento e o reconhecimento.

13 As partes de uma mediao so afetadas de duas formas: no que concerne ao seu grau de autonomia e capacidade para
autodeterminao e no que tange ao seu grau de reconhecimento do outro e sua capacidade de considerar e respeit-lo. E
isso, por si mesmo, o valor pblico que a mediao promove. (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 81.
Traduo livre do original).
14 Isso explica o grande vis de estudo sobre a mediao transformadora dado no nvel da lingstica, da semitica e da teoria
da comunicao. Citem-se, por oportuno,
DELLA NOCE, Dorothy J., ANTES, James R. e SAUL, Judith A. 2004; e

SHAILOR,
Jonathan G. 1999.
15 Isso leva a um esquema correspondente ao grfico de Riskin. Cf. RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientaes, estratgias
e tcnicas do mediador: um padro para iniciantes. Traduo de Henrique Arajo Costa. In: AZEVEDO, Andr Gomma (Org.).
Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. pp. 63-111; RISKIN, Leonard L. Tomada de
Deciso em Mediao: o Novo Grfico Antigo e o Novo Sistema do Grfico Novo. Neste volume.
16 Cf. nota 29 infra.
A rtur C oimbra de O liveira 195

III. II. O dilogo correu de forma natural ou voc sentiu que o


mediador procurou separar momentos especficos para
cada um falar?
( x ) O dilogo correu naturalmente como uma conversa.
( )O
 mediador teve um forte papel na separao de momentos para cada um
falar.
O modelo de mediao transformadora sustenta a menor interveno do media-
dor possvel, de forma que as partes tenham ampla liberdade para se manifestarem quando
e como quiserem. Assim, diferentemente do modelo de mediao orientada para acordos,
em que h um procedimento j estabelecido uma parte fala de cada vez, em seguida h
sesses privadas de cada parte com o mediador e por fim as partes voltam a se reunir ,
quem faz o procedimento so as prprias partes e o mediador apenas acompanha, inter-
vindo pontualmente e quando necessrio apenas.
O que se verifica comumente na mediao facilitadora ou avaliadora que o me-
diador porta-se como um filtro de comunicao entre as partes em conflito. A parte, ao
falar, mesmo nas sesses conjuntas, dirige-se mais ao mediador do que outra parte. Na
mediao transformadora, o mediador deve preocupar-se para que as partes olhem uma
para a outra, conversando diretamente. O papel do mediador apenas apoiar movimentos
de empoderamento e reconhecimento mtuo.
Isso no significa que o mediador transformador no tenha um papel de tambm
facilitar a comunicao entre as partes. Sim, tem-no na medida em que isso favorece um
empoderamento ou possibilita o reconhecimento entre elas. No entanto, a maneira pela
qual o mediador realiza esses esclarecimentos muito mais pontual, ocorrendo somente
se o conflito comportar esse tipo de interveno; no , portanto, um procedimento corri-
queiro de conduta.
A falta de rigidez na forma tal que, no incio da sesso, quando o mediador se
apresenta e fala a respeito do processo, no se refere a ele como uma sesso, mas trata a
mediao como uma conversa que as partes tero entre si, com a ocasional manifestao
do mediador. Alm disso, as sesses privadas, que fazem parte do procedimento na media-
o orientada para acordos, so uma opo das partes. O mediador, em nenhum momento,
convoca esse tipo de reunio; quando observa que saltos importantes de empoderamento
podem ocorrer em uma sesso privada, a idia de uma sesso privada apenas proposta
pelo mediador s partes. Desde o incio, portanto, d-se autonomia s partes para falarem
e decidirem o que acharem melhor.
O mediador, no sendo o dono do processo, est menos propenso a se sobrepor
s partes, conferindo-lhes mais independncia. Esta se verifica tambm na atitude do me-
diador durante as suas manifestaes. Se ele for interrompido por uma das partes enquan-
196 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

to estiver falando alguma coisa, isso um bom sinal, pois demonstra que a partes de fato
intronizaram a idia de que so focos centrais no processo. Assim, quando isso ocorrer, o
mediador no deve tentar conter essa interrupo, mas recuar em sua fala, abrindo espao
para que a parte se expresse.17

III.III. O mediador tentou esclarecer diretamente outra parte o


seu ponto de vista?
( ) Sim.
( x ) No.
A mediao transformadora, como j dito acima, sustenta-se nas trocas mtuas
entre as partes e, por isso, apenas uma parte pode explicar outra seu prprio ponto
de vista. Um movimento freqente na mediao facilitadora e considerado marca de
uma mediao bem sucedida o trabalho do mediador que consiste em emoldurar as
questes, resumindo-as e transmitindo-as de uma parte outra. Assim, a resoluo do
problema torna-se mais objetiva, visto que se passa a ter um foco sobre o qual agir: a viso
que o mediador tem do conflito.
Isso ocorre, no mbito das mediaes orientadas ao acordo, nas sesses priva-
das. Nestas, o mediador busca sensibilizar ou informar cada uma das partes com pontos
provindos da outra que, a seu ver, tero forte efeito no esclarecimento da disputa, e, dessa
forma, na facilitao da resoluo do conflito. O mediador, assim, tem um papel deveras
protagonista na busca por uma soluo ao conflito.
Na mediao transformadora, o mediador continua a ter um forte papel no escla-
recimento das questes, mas isso se d com o protagonismo da parte que tem seu ponto
de vista esclarecido. O mediador, ao verificar um discurso diludo, que esteja dificultando
o reconhecimento pela outra parte, usa uma estratgia chamada reflexo, uma das marcas
da mediao transformadora. Por meio dessa tcnica, o mediador tenta deixar mais claro o
discurso de uma das partes tanto para a parte que falou quanto para a outra.18
Com o reflexo, o mediador retorna a quem proferiu determinado discurso o que
acredita ter sido dito, tentando manter o contedo e a carga emocional. Diante disso, a
parte que havia proferido o discurso tem a chance de escutar e confirmar se era ou no
isso que ela pretendia dizer. Confirmando ou no, h, de pronto, um esclarecimento e uma
delimitao da questo para a outra parte, que observa a todo o procedimento do reflexo.
Assim, as duas partes tm um papel central na elucidao de pontos obscuros, contemplan-
do-se o propsito da mediao transformadora, que o de que as prprias partes busquem
novas formas de enxergar o problema.

17 BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 143.


18
BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 143-ss.
A rtur C oimbra de O liveira 197

Note-se que, no reflexo, o mediador dirige-se somente parte que falou, e no que
escutou o discurso. Isso evita que o mediador seja visto como algum parcial, pois, se trans-
mitisse a mensagem de uma diretamente outra, estaria agindo como um advogado da parte
que tem seu discurso transmitido. Isso tambm tiraria a tranqilidade da outra parte, pois
ela deixaria de ser mera observadora do reflexo e passaria a se preocupar em fornecer uma
resposta ao mediador, que lhe dirigiria a palavra. Isso, por sua vez, obstruiria a reflexo interna
que ela poderia fazer sobre o que a outra parte falou, visto que teria de suprir uma expectativa
de resposta do mediador por mais que seja apenas a transmisso de linguagem corporal.

III.IV. O mediador evitou discusses sobre situaes passadas,


preocupando-se objetivamente com as conseqncias
futuras do conflito?
( ) Sim.
( x ) No.
Na mediao orientada para acordos, comum ouvir-se do mediador que no pro-
cesso de mediao h uma discusso voltada para o futuro, isto , para o que se pode fazer a
partir daquele momento em relao s circunstncias conflituosas que j esto postas. Isso
tem um efeito positivo no sentido de evitar um desgaste grande das partes com situaes e
expresses mal compreendidas do passado, inaugurando-se, com a mediao, uma nova
esfera de comunicao baseada nas regras bsicas estabelecidas pelo mediador no incio
da sesso e orientada para o futuro e para a busca de acordos.
Essa idia, todavia, no mbito da mediao transformadora, pode entrar em cho-
que com o salto para um maior empoderamento das partes. Uma situao passada mal re-
solvida que trazida tona e discutida insistentemente no deve ser evitada pelo mediador,
pois, se as partes insistem em discuti-la, h uma importncia no desenrolar do conflito e,
alm disso, na compreenso de uma parte em relao outra. Se, por meio dessa discusso
de um problema passado, as partes conseguirem compreender uma a outra e sentirem-
se cada uma compreendida pela outra, h um grande salto de empoderamento que ser
aproveitado na discusso conflituosa atual.
Assim, o mediador deve evitar a tendncia da mediao orientada para acordos
que consiste em mover as partes para longe de seus posicionamentos iniciais em busca
de fomentar uma discusso mais profcua e uma maior clareza na compreenso do
problema efetivamente posto em discusso.19 Quando o mediador emoldura o objeto da
discusso, no alcana um engajamento pleno das partes no processo.
19 O profissional transformativo busca a discusso do passado a fim de construir bases para trocas de reconhecimento no presente
e, ento, convida e ajuda as partes de diversas maneiras, mas sempre sem pression-las a reconsiderar e revisar seus
pontos de vista em relao ao passado e a ampliar o reconhecimento em relao outra parte. (BUSH, Robert A. Baruch e
FOLGER, Joseph. Mediao transformativa e interveno de terceiros: as marcas registradas de um profissional transformador.
In: SCHNITMAN, D. F.eLITTLEJOHN, S. (Org.). Novos paradigmas em Mediao. Porto Alegre: Artes Mdicas Sul, 1999,
pp. 85-100.).
198 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

III.V. O mediador interveio em algum momento para interromper


a discusso e evitar um desgaste emocional seu ou da outra
parte?
( ) Sim.
( x ) No.
Como j foi dito anteriormente, o mediador pode insistir na discusso pr-futuro.
Isso ocorre muitas vezes pelo fato de a discusso tornar-se demasiadamente acalorada,
com fortes expresses e vociferaes por uma ou ambas as partes. Um mediador cuja
prtica orientada para acordos no se sente bem com esse tipo de expressividade e prova-
velmente notificar as partes para se conterem ou procurar abafar os nimos delimitando
as questes a serem resolvidas. Isso no deve ser feito por um mediador transformador.
A prtica transformadora aponta que o mediador apie esse tipo de discusso, vis-
to que, quanto mais conflituosa a conversa, maiores so as possibilidades de se alcanar
um bom salto de empoderamento. Para se definir o papel do mediador nessas ocasies,
h uma recomendao simples, porm esclarecedora: o mediador deve seguir as partes no
desenrolar do conflito, e no as conduzir.
Sendo que a interao conflituosa geralmente fica pior antes de melhorar20,
importante que o mediador mantenha-se calmo nesses momentos, segurando seus impul-
sos de tentar acalmar os nimos. Dessa forma, as partes sentem-se apoiadas para entrar
nesse grau de discusso sem constrangimentos, o que, posteriormente, provavelmente ir
render bons saltos de empoderamento e reconhecimento.
E se, aps uma situao de discusso altamente emocional, as partes chegarem a
um impasse e houver um profundo silncio? Neste caso, o mediador deve identificar o que
o silncio significa. H basicamente dois significados para ele: as partes esto pensando e
refletindo sobre o que foi debatido; ou as partes esto confusas com o que foi discutido e
no sabem que rumo tomar.
H uma grande tendncia de os mediadores sentirem-se incomodados com o
silncio, procurando intervir quando ele ocorre. No entanto, isso tem de ser revisto. Se
o silncio significar que as partes esto refletindo sobre o que foi dito, uma m atitude
do mediador manifestar-se com o objetivo de que as partes continuem a se expressar.
importante que o mediador mantenha-se silente, pois, nesses momentos em que as partes
refletem sobre o problema, ocorrem importantes saltos de reconhecimento.
Por outro lado, se o silncio for decorrente de uma confuso a respeito do pro-
blema, causada pelo intenso teor do que foi debatido, uma manifestao do mediador no
sentido de esclarecer a situao para as partes bem-vinda. Assim, h um movimento

20
BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 195.
Traduo livre do original.
A rtur C oimbra de O liveira 199

denominado recontextualizao. Essa estratgia do mediador til para ajudar as partes


a lembrarem-se dos aspectos do problema discutidos at ento.
A recontextualizao parece-se com o reflexo, entretanto se d perante as duas
partes e no apenas em relao ao discurso de uma. O mediador, aps um momento
que tenha perturbado a percepo das partes, busca sintetizar e organizar o que as partes
discutiram, tornando as questes mais claras e possibilitando saltos de empoderamento e
decises mais legtimas.21

III.VI. Voc acha que a mediao foi til no seu caso?


( ) Sim.
( ) No.
Esta pergunta apresenta basicamente trs utilidades: sonda objetivamente a sa-
tisfao da parte com a mediao, fornece uma meta-avaliao do teste de desempenho
e proporciona uma tipificao de casos paulatinamente construda para orientar futuros
direcionamentos mediao.
Em nenhuma das outras perguntas foi abordada objetivamente a questo da sa-
tisfao da parte com o procedimento, mas todas se direcionaram a elas perguntando a
respeito de condutas do mediador. Esta pergunta serve como um denominador para todas
as outras, porque estas s tero validade prtica se forem coerentes com ela. Assim, podem-
se tirar concluses cotejando as respostas das primeiras desta ltima.
Assim, se a resposta a todas as outras foi de acordo com os preceitos da prtica
transformadora e a ltima pergunta foi respondida negativamente, pouco provvel que
a insatisfao da parte tenha sido causada por uma m atuao do mediador. Isso abre
espao para se considerar que aquele conflito especfico no comporta uma mediao.
Se a resposta das primeiras for de acordo com a mediao transformadora e a
da ltima for positiva, tem-se um caso em que concorreram para a satisfao da parte
a boa atuao do mediador22 e o conflito original, que comportava uma mediao trans-
formadora.
Se a resposta s primeiras perguntas for no sentido contrrio boa prtica trans-
formadora e a resposta ltima for negativa, no se pode atribuir a insatisfao ao caso
concreto, mas somente conduta do mediador. Pode-se supor que, se uma mediao
transformadora fosse bem aplicada ao caso, poder-se-ia ter bons resultados; no se pode
21 Depois de uma recontextualizao, as partes geralmente movimentaro a conversa em uma direo imprevista pelo mediador.
Isto significa que o sumrio foi efetivo em apoiar a escolha das partes, no afetada por qualquer julgamento ou organizao do
mediador. (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 156. Traduo livre do original).
22 empiricamente comprovada a importncia de uma boa formao do mediador, com um amplo conhecimento das tcnicas
mediatrias aplicveis; isso tem um papel-chave no bom desenvolvimento da sesso e no til desenrolar do conflito ao longo
dela. (Cf. HENDERSON, Douglas. Mediation Success: An Empirical Analysis. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio,
vol. 11, 1996, p. 105-ss
).
200 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

supor o contrrio que no se alcanariam bons resultados se a atuao do mediador


no correspondeu aos fatores de uma boa prtica.
Por fim, no caso de as respostas s condutas do mediador estiverem em desacordo
com uma mediao transformadora bem aplicada e a ltima for respondida positivamente,
esses dados no podem ser objetivamente considerados. Isso porque se poder ter duas
hipteses. A satisfao pode ser decorrente da correta aplicao de outro modelo de media-
o, que funcionou no caso concreto, mas, por se tratar de outro modelo, a conduta do me-
diador no foi rastreada pelas perguntas anteriores. A satisfao, por outro lado, tambm
pode ser considerada um golpe de sorte, se a atuao do mediador no correspondeu ao
modelo transformador nem a qualquer outro modelo.
Por meio dessa conjugao de respostas, pode-se verificar se o questionrio apli-
cado tem um efeito til na verificao da conduta dos mediadores, pois, se as respostas
forem freqentemente incoerentes, no se pode considerar a hiptese de que tem havido a
aplicao de outros modelos de mediao.23 Isso porque se pressupe que, se no todos, a
maioria dos mediadores alvos deste questionrio j passaram por um programa de seleo
e um curso de formao na prtica transformadora.
Alm de porporcionar esses diagnsticos, existe a possibilidade de se tentar formar
uma estrutura mais ou menos coerente que permita uma razovel tipificao de casos que
comportam e que no comportam uma mediao transformadora. Fala-se aqui em tentar
formar, porque, em pesquisas j realizadas com a mediao orientada para acordos24, no
concentradas no modelo transformador, demonstrou-se que o tipo de conflito25 no tem
uma grande influncia no bom desenrolar de uma mediao.
importante que se tente verificar ao menos uma tipificao mnima nesse sen-
tido no mbito da mediao transformadora, pois isso contribui aplicao dos progra-
mas de mediao no Brasil, que possivelmente se daro26, em sua maioria, anexos aos
tribunais.27 Assim, o papel do juiz encaixar-se-ia mais aproximadamente na figura de um

23 A incoerncia pode decorrer, por exemplo, do fato de haver uma satisfao generalizada com a mediao (respostas positivas
ltima pergunta), enquanto as condutas do mediador (as respostas s primeiras perguntas) no tm correspondido a uma
boa prtica transformadora.
24 Cf. HENDERSON, Douglas. 1996.
25 Quando se fala aqui em tipo de conflito, refere-se matria objeto do conflito; por exemplo, danos pessoais, inadimplncia
contratual, casos de direito de famlia, contendas trabalhistas etc. A respeito da tentativa de se realizar essa triagem na mediao
vtima-ofensor, cf., neste volume, CARNEIRO, Breno Zaban. A indicao mediao vtima-ofensor: algumas consideraes em
referncia sua eficcia em diferentes casos.
26 Isso se denota do Projeto de Lei de Mediao em curso no Congresso Nacional, que prev uma interao entre a jurisdio
e a mediao, sendo, por exemplo, papel do juiz informar as partes a respeito dos benefcios da mediao, indagando-lhes se
querem participar de uma sesso.
27 Um programa de mediao anexo ao tribunal um programa que, de uma certa forma, possui conexes com os processos
judiciais, possibilitando que o processo saia do curso processual no Judicirio, suspendendo-se o rito, e ocorra uma sesso de
mediao, podendo o processo posteriormente retornar ao seu trilho judicial. A expresso anexo ao tribunal uma traduo
de court-connected.
A rtur C oimbra de O liveira 201

administrador de processos, que orienta o melhor caminho para a resoluo da disputa28,


o que vem ao encontro da idia de Frum de Mltiplas Portas.29
Dessa forma, para facilitar uma melhor distribuio dos processos de acordo com
as formas de resoluo de disputa que provavelmente traro um bom resultado, impor-
tante a realizao desta ltima pergunta do questionrio. Pode-se ter uma idia, nunca
conclusiva, porm indicativa, dos processos que estaro mais propensos a ter um bom
desenvolvimento com a mediao transformadora.

IV. Concluso
A mediao transformadora tem uma aplicao bem ampla e, medida que estu-
dos vo extraindo princpios da atuao do mediador, mais fica clara sua atuao e, conse-
qentemente, mais se consegue transportar uma prtica transformadora para outras reas
de resoluo de conflitos.30 Assim, hoje se pode dizer que existem habilidades nucleares
que o mediador deve dominar para ser considerado um profissional competente. com
base nessas habilidades que este artigo se guiou.
Assim, analiticamente, podem-se verificar alguns traos que a mediao tem de
contemplar para ser considerada transformadora: a busca por reconhecimento e empo-
deramento das partes, isto , a maior autonomia das partes possvel, o incentivo para
a autodeterminao delas, para um processo decisrio mais consciente, para que uma
parte consiga identificar e reconhecer o ponto de vista da outra e outros subtipos dos dois
primeiros princpios.
As questes devem buscar identificar se o mediador foi capaz de permitir e in-
centivar a ocorrncia da transformao do conflito. Elas, no entanto, tm geralmente de
buscar comportamentos negativos do mediador. Isso ocorre porque nem todas as media-
es requerem que o mediador faa uso de todas as principais estratgias disponveis na
prtica transformadora. O que as perguntas fazem identificar se, em algum momento, o
mediador saiu dos trilhos da mediao transformadora.
Nota-se, destarte, que essa forma de avaliao, se feita permanente e adequada-
mente, traz um diagnstico efetivo da concordncia da prtica mediatria com os princpios
bsicos da mediao transformadora. Todavia, isso no o suficiente para que se tenha um
bom programa de mediao transformadora. um pressuposto que o mediador j tenha
sido bem treinado na prtica transformadora e passado por um processo de seleo, sendo

28
BUSH, Robert A. Baruch. Alternative Futures: Imagining How ADR May Affect the Court System in Coming Decades. In: Ohio
State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 15, vero de 1996. p. 455-ss
29 Cf. BARBOSA, Ivan Machado. Frum de mltiplas portas: uma proposta de aprimoramento processual. In: AZEVEDO, Andr
Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. vol.2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003. pp. 243-ss.
30 A discusso dos princpios nucleares abriu espao para novos formatos de interveno que no so limitados s reas em que
a mediao tem sido tradicionalmente praticada. Isso permitiu que mediadores trabalhassem com seus ingredientes essenciais
em vez de estarem limitados a uma receita desejada. (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 120.
Traduo
livre do original).
202 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

examinado por pessoas tecnicamente preparadas que iro verificar o seu conhecimento da
teoria e da prtica transformadora.
Para esse tipo de avaliao, muito se tem escrito a respeito.31 Pouca ateno tem-se
dado, entretanto, em fundamentar teoricamente uma avaliao feita pelas prprias partes,
cuja funo verificar periodicamente a qualidade dos servios de mediao prestada. Este
artigo tentou jogar uma luz sobre essa rea, at ento mal explorada.

V. Bibliografia

BARBOSA, Ivan Machado. Frum de mltiplas portas: uma proposta de aprimoramento


processual. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e
Negociao. vol.2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003.
BUSH, Robert A. Baruch. Alternative Futures: Imagining How ADR May Affect the Court
System in Coming Decades. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 15,
vero de 1996.
______, Um modelo no serve para todos: uma abordagem plural ao teste do desempe-
nho e garantia da qualidade do mediador. Neste

volume.
BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: responding to
conflict through empowerment and recognition. 1. ed. So Francisco: Jossey-Bass, 1994.
______, Mediao transformativa e interveno de terceiros: as marcas registradas
de um profissional transformador. In: SCHNITMAN, D. F.eLITTLEJOHN, S. (Org.). Novos
paradigmas em Mediao. Porto Alegre: Artes Mdicas Sul, 1999, pp. 85-100.
______, The promise of mediation: the transformative approach to conflict. rev. ed. So
Francisco: Jossey-Bass, 2005.
CARNEIRO, Breno Zaban. A indicao mediao vtima-ofensor: algumas consideraes
em referncia sua eficcia em diferentes casos. Neste volume.
DELLA NOCE, Dorothy J., ANTES, James R. e SAUL, Judith A. Assuring Mediator Quality:
Identifying Practice Competence in Transformative Mediators: An Interactive Rating Scale
Assessment Model. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 19, 2004.
FOLGER, J. P. et al. Working Through Conflict: Strategies for Relationships, Groups and
Organizations. 4. ed. Reading, Massachusetts: Addison-Wesley, 2001.
FRANZ, Patricia L. Habits of a Highly Effective Transformative Mediation Program. In: Ohio
State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 13, 1998.

31 Cf. BUSH, Robert A. Baruch.


2004;
DELLA

NOCE, Dorothy J., ANTES, James R. e SAUL, Judith A. 2004.
A rtur C oimbra de O liveira 203

HENDERSON, Douglas. Mediation Success: An Empirical Analysis. In: Ohio State Journal
on Dipute Resolution. Ohio, vol. 11, 1996.
RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um
padro para iniciantes. Traduo de Henrique Arajo Costa. In: AZEVEDO, Andr Gomma (Org.).
Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. pp. 63-111.
______. Tomada de Deciso em Mediao: o Novo Grfico Antigo e o Novo Sistema do
Grfico Novo. Neste volume.
SHAILOR, Jonathan G. Desenvolvendo uma abordagem transformacional prtica da
mediao: Consideraes tericas e prticas.
In: SCHNITMAN, D. Fried & LITTLEJOHN, S.
(Eds.), Novos Paradigmas em Mediao. Porto

Alegre: Editora Artes Mdicas Sul, 1999.
T atiana S and y T iago 205

IMPLEMENTAO DA JUSTIA RESTAURATIVA


POR MEIO DA MEDIAO PENAL
Tatiana Sandy Tiago
Sumrio: I. Introduo. II. Justia restaurativa. III. Carncias
do processo judicial no mbito criminal. IV. A mediao penal como
aplicao da justia restaurativa. V. Resultados da mediao penal no
Direito Comparado. VI. Aplicabilidade da mediao para graves deli-
tos. VII. Concluso. VIII. Bibliografia.

Introduo
No processo judicial tradicional, os principais atingidos pelo crime, isto , vtima,
comunidade e ofensor, no tm participado ativamente do processo em si e, muitas vezes,
o ofensor no compreende as conseqncias do ato criminoso, a comunidade no participa
do processo de restaurao dos envolvidos e a vtima tem se sentido ignorada e ainda mais
frustrada pelo Poder Judicirio.
Estas carncias do processo de justia criminal hodierno instigam o estudo de
procedimentos que suplementem o processo judicial, ou seja, que focalizem mais nas
necessidades daqueles realmente afetados pelo crime.
Neste artigo, no tivemos a inteno, e nem poderamos, de esgotar o assunto.
O nosso principal objetivo esclarecer dvidas centrais sobre a implementao de uma
nova - e ao mesmo tempo to antiga - justia, chamada de justia restaurativa, apresentar
possveis solues para algumas falhas constatadas no atual sistema de justia criminal e,
com isso, estimular novos trabalhos sobre o tema.
 Integrante do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia. A autora agradece ao Professor Andr Gomma de Azevedo pela orientao e aos demais integrantes do GT Arbitragem
pelo apoio acadmico. Artigo revisado por Tahinah Albuquerque Martins, membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem,
Mediao e Negociao.
 Segundo

Mark S.

Umbreit, a idia de justia restaurativa teve origem nas populaes indgenas, como os Aborgines da Austrlia
e os indgenas do Canad e Estados Unidos da Amrica; e seus princpios so compatveis com os valores de praticamente todas
as religies do mundo. (UMBREIT, Mark S. Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor: uma Avaliao a partir de
vrias Experincias Locais, publicado neste livro). No mesmo sentido, Consedine (1995) e Braithwaite (1999), citados por Allison
Morris (2002), afirmam a origem antiga dos princpios da justia restaurativa; contudo, Allison Morris salienta que o formato da
justia restaurativa ainda bastante recente. (ver MORRIS, Allison. Critiquing the critics: a brief response to critics of restorative
justice. British Journal of Criminology. 2002).

206 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Primeiramente, o texto ir conceituar justia restaurativa e ressaltar seus princ-


pios e objetivos. Em seguida, sero apresentadas algumas carncias do processo judicial
frente s necessidades dos principais atingidos pelo delito. O texto ento abordar como
implementar a justia restaurativa e sua compatibilidade com as caractersticas da media-
o. Logo aps, iremos apresentar resultados concretos da mediao vtima-ofensor em
diversos pases nos quais adotada e ainda apresentaremos a aplicabilidade desse processo
aos delitos de maior potencial ofensivo.

Justia restaurativa

No estudo da criminologia atual, pode-se dizer que h duas correntes principais


que guiam a cincia do direito penal, a saber: a justia criminal retributiva e justia cri-
minal restaurativa.
Podemos entender justia restaurativa como um conjunto de valores que desta-
cam a importncia de uma assistncia maior e mais ativa s vtimas de crimes, responsa-
bilizando diretamente os ofensores pelos danos causados comunidade e s pessoas indi-
vidualmente. um novo paradigma que entende ser o indivduo o principal atingido pelo
crime, e no o Estado. O crime compreendido em aspectos mais amplos do que apenas
a conduta individual do ofensor contra o Estado e a justia vista pelos olhos da vtima, da
comunidade vitimada e do prprio ofensor.
A justia restaurativa enfatiza a necessidade daqueles diretamente afetados pelo
crime terem oportunidades de se envolverem mais diretamente com o processo de com-
preenso do impacto causado pelo crime e na recuperao das vtimas.
Nesta nova viso sobre crime e justia, o foco das atenes est voltado para as
necessidades da vtima e/ou comunidade vitimada e na responsabilizao do ofensor pelos
danos causados, no intuito de que sua reintegrao comunidade seja eficaz. Vejamos os
principais valores que embasam esse novo paradigma:
1. A maior preocupao da justia restaurativa com a recuperao da vtima e da
comunidade vitimada e no com uma maior punio do ofensor.
2. A justia restaurativa requer que o ofensor seja responsabilizado diretamente
pelos danos causados s vtimas e/ou comunidade vitimada.
3. A justia restaurativa refora o envolvimento de toda a comunidade na respon-
sabilizao do ofensor e na recuperao de vtimas e ofensores.

 Explicitaremos as caractersticas da justia retributiva mais frente, quando comparada justia restaurativa.
 BERISTAIN, Antonio. Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia. Braslia: Ed.
UnB, 2000. (pg.171)
 Nas

prprias palavras de Umbreit: Restorative justice is based on values that emphasize the importance of providing more active
support and assistence to crime victim; holding offenders directly accountable to the people and communities they have violated.
(UMBREIT, Mark S. The handbook of victim-offender mediation: an essential guide to practice and research. 2000).
 UMBREIT, Mark S. Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor: uma Avaliao a partir de vrias Experincias
Locais, publicado neste livro.
 Esses valores foram retirados do livro de Umbreit (2000).
T atiana S and y T iago 207

4. A justia restaurativa destaca a importncia do prprio ofensor visualizar o


impacto de sua conduta.
5. A justia restaurativa reconhece a responsabilidade da comunidade nas condi-
es sociais que colaboraram para a conduta do ofensor.
A justia restaurativa, diferentemente da justia retributiva, enxerga o indivduo
como principal vtima do crime, e no o Estado. Da a importncia da vtima, da comunida-
de e do ofensor terem a oportunidade de participarem ativamente na resoluo do conflito
(delito). Outra diferena entre justia restaurativa e retributiva est na importncia dada
responsabilidade do ofensor em compreender o dano causado e reparar a vtima, ao invs
do destaque dado punio do delinqente. Vejamos no quadro abaixo outras diferenas
importantes entre esses dois paradigmas de justia:10 nota da quadroi
Justia Retributiva Justia Restaurativa
Conflito entendido como um ataque indivduo vs. Crime entendido como conflito interpessoal, que
Estado; aspecto interpessoal e valor do conflito igno- envolve vtima, ofensor e comunidade; o valor do
rados. conflito reconhecido.
Crime definido como violao da norma penal do Crime definido como ao que causa dano ao indivduo
Estado. e/ou comunidade.
Ao direta do Estado contra o ofensor: vtima e Vtima, comunidade e ofensor atuantes na resoluo do
comunidade ignoradas, representadas abstratamente conflito atravs do dilogo. So reconhecidos os papis
pelo Estado e ofensor passivo representado por um da vtima e do ofensor, tanto no problema como em
profissional. sua soluo. A vtima tem voz ativa, suas necessidades
so reconhecidas; o ofensor estimulado a responsa-
bilizar-se pelo dano causado; e a comunidade tem o
papel de catalisadora de um processo restaurativo.
A responsabilidade do ofensor medida pela sano A responsabilidade do ofensor definida como a
dada pelo Estado; focaliza-se a conduta passada do compreenso do impacto de sua ao e o compromisso
ofensor o que fez o delinqente - e o dano social em reparar o dano causado; focaliza-se a soluo do
causado substitudo por outro dano ao ofensor. problema, a conduta futura de reparar o dano: o que
dever ser feito?
A ofensa abordada apenas no seu aspecto legal. A ofensa abordada em suas vrias dimenses (moral,
social, econmica e poltica).
Estimula-se a competio entre as partes. Estimula-se a reciprocidade entre as partes.
No h espao para remorso e perdo10. H possibilidades e espao para remorso e perdo.

 A justia retributiva o paradigma de justia atual seguido pelo Poder Judicirio brasileiro.
 Essa tabela foi baseada na comparao desses dois paradigmas feita por Umbreit (2000) e por Beristain (2000). Para uma
abordagem mais especfica sobre as diferenas entre esses dois paradigmas sob o ponto de vista dos valores, procedimentos,
resultados e efeitos dos processos retributivo e restaurativo para as vtimas e os ofensores, ver GOMES PINTO, Renato Scrates.
Justia Restaurativa: O Paradigma do Encontro. No prelo.
10 No

nosso sistema judicial atual, a demonstrao de arrependimento por parte do ofensor, em regra, visto com bons olhos, acar-
retando na diminuio da pena. Contudo, este remorso expresso quase sempre perante o juiz e no perante a vtima no h
um dilogo direto entre vtima e ofensor que possibilite a expresso de remorso pelo ofensor e o conseqente perdo da vtima.
Em contrapartida, no sistema da justia restaurativa h pleno espao para uma comunicao direta entre os envolvidos no crime,
possibilitando expresses de remorso e perdo.
208 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

A pena conseqncia natural que pretende prevenir A pena a reparao do dano como um meio de res-
futuros crimes. taurar vtima e ofensor.
Irreparabilidade do estigma causado pelo crime. O estigma causado pelo crime reparvel pela ao
restauradora.

Carncias do processo judicial no mbito criminal

O Estado, por meio do processo judicial, satisfaz a sua pretenso de punir (jus
puniendi) o indivduo ofensor, enquanto este, por imperativo constitucional, oferece re-
sistncia a essa pretenso11. O monoplio da pretenso de punir pelo Estado eliminou a
vingana imediata e ilimitada das sociedades primitivas, evitando os excessos da reao
incontrolada e possibilitando a racionalizao das conseqncias do crime12.
Contudo, no se eliminou do processo o aspecto adversarial, apenas o ritualizou,
conservando os princpios da justia retributiva e, por conseguinte, carente em alguns
aspectos essenciais aos envolvidos diretamente na ofensa. No processo judicial hodierno,
tem-se a concepo de justia como disputa entre rivais que ter como resultado, neces-
sariamente, um vencedor e um perdedor, estimulando-se a competio entre as partes, ao
invs da cooperao.
No processo judicial atual, a vtima tem um papel reduzido e muitas vezes inexis-
tente na resoluo do conflito, j que todo o sistema encontra-se direcionado busca da
verdade e certeza.
O Judicirio hodierno muitas vezes contribui para o agravamento de sentimentos como
frustrao e raiva nas vtimas ao ignor-las13. As vtimas, por vezes, no recebem informaes
plenas sobre o processo em curso, datas de audincias e resultado final (sentena). Ademais, as
vtimas raramente so ouvidas pelas autoridades em relao aos seus sentimentos, frustraes,
receios, perdas e necessidades - que muitas vezes vo alm das previses legais em matria de
reparao de danos. Como, ento, satisfazer as necessidades da vtima se ela no tem voz no
processo? Os conflitos e frustraes internos do ofendido remanescem mesmo depois de sen-
tenciado o ofensor. Os interesses estritamente jurdicos so tratados no processo judicial, mas
os demais interesses e necessidades da vtima no tutelados pelo ordenamento positivado e por
vezes essenciais so, em regra, ignorados. Essa litigiosidade remanescente14, isto , o conflito que
persiste mesmo aps o trmino do processo judicial, em razo da existncia de interesses no
tratados no processo criminal tradicional, persiste com a vtima.
Tambm a comunidade, abstratamente representada na figura do Estado, no
participa do processo de recuperao da vtima ou do ofensor.
11 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2003. (pgs. 1-2)
12 BERISTAIN, Antonio. Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia. Braslia: Ed.
UnB, 2000. (pg. 184)
13 UMBREIT, Mark S. Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor: uma Avaliao a partir de vrias Experincias Locais,
publicado neste livro.
14 AZEVEDO, Andr Gomma de. O Processo de Mediao: Fundamentao Epistemolgica, Caractersticas e Princpios. Revista IBDE.
Vol.3. pg. 26
T atiana S and y T iago 209

Outra carncia do processo judicial atual est na insero do ofensor na comuni-


dade. notria a ineficcia desse processo na reintegrao do delinqente comunidade e
na preveno de futuros delitos. A idia de que se aumentando a pena reduz-se a (re) inci-
dncia de crimes no mais se sustenta; ora, se assim fosse, os Estados Unidos da Amrica
seria um dos pases mais seguros do mundo15.
Contudo, o paradigma da justia retributiva prevalece at hoje principalmente
porque nossos governantes e o pblico em geral acreditam que a aplicao da pena afirma
a desaprovao da comunidade frente conduta do ofensor, denuncia o crime e assegura
conseqncias dolorosas para o delinqente16. No mbito do atual processo judicial, o
dever do ofensor primordialmente o cumprimento da pena imposta pelo texto legal e no
a compreenso do impacto de seus atos e o compromisso em reparar o dano causado
vitima e/ou comunidade vitimada. No h espao para ofendido e ofensor comunicarem-se
diretamente, o que dificulta a compreenso pelo ofensor do impacto de sua ao e, conse-
qentemente, retarda, quando no anula, o processo de responsabilizao direta pelo dano
causado vtima e sua futura reparao.
Muitas vezes o ofensor s compreende a dimenso dos seus atos quando escuta
diretamente da vtima o mal causado; e a vtima muitas vezes precisa compreender o que
aconteceu (todos os aspectos do crime) e escutar do prprio ofensor que no foi algo pesso-
al, que ele est arrependido e quer reparar o dano causado para recuperar-se totalmente17.
O dilogo importante para ambas as partes porque possibilita a reflexo, a compreenso
mtua, a relativizao das concepes de mundo e a empatia recproca. Compreendendo a
magnitude de suas aes, provavelmente o ofensor pensar melhor antes de agir de modo
a prejudicar o outro, diminuindo-se a probabilidade de reincidncia.
Os nicos espaos propiciados pelo processo judicial tradicional a expresses de
remorso e compreenso dos atos do ofensor so nas audincias e nas alegaes finais do ru,
em que o acusado, por vezes, expressa remorso no intuito de diminuir a pena18 e no como
expresso voluntria e verdadeira de que entendeu a dimenso do mal causado. Sublinhe-se
que, na maioria das vezes, essas expresses no so feitas na presena da vtima.

A mediao penal como aplicao da justia restaurativa

O processo judicial hodierno, pelas caractersticas j constatadas, no compreende


questes essenciais relacionadas aos principais indivduos atingidos pelo delito. A soluo
seria a implementao de um sistema voltado ao atendimento dessas necessidades, com-
plementando o sistema atual e suprindo algumas falhas. A justia criminal restaurativa, por
15 UMBREIT, Mark S. Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor: uma Avaliao a partir de vrias Experincias Locais,
publicado neste livro.
16 BAZEMORE, Gordon. Restorative Justice and Earned Redemption: Communities, Victims, and Offender Reintegration. American
Behavioral Scientist.
Maro 1998, v. 41, n. 6, p. 768 (46).
17 BIBAS,

Stephanos; BIERSCHBACH,

Richard A. Integrating Remorse and Apology into Criminal Procedure. Yale Law Jornal.
Outubro
2004, v. 144, i1, p. 85 (66).
18 BIBAS; BIERSCHBACH (2004).
210 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

ser pautada em princpios que ressaltam a participao direta dos principais envolvidos no
ato ofensivo, a restaurao da vtima e/ou comunidade vitimada, a responsabilizao direta
do ofensor pelo dano causado e o envolvimento de toda a comunidade na restaurao tanto
da vtima quanto do ofensor desempenha bem esse papel, suprindo algumas falhas do
processo judicial hodierno e complementando o sistema de justia criminal.
A idia de implementar a justia restaurativa requer procedimentos diversos dos
utilizados no processo judicial, no intuito de possibilitar-se a concretizao dos seus prin-
cpios. Vrios so os procedimentos capazes de implementar os valores da justia restau-
rativa, como conferncias (conferencing), crculos de assistncia (circles), programas de
assistncia vtima (victim assistence), programas de assistncia ao ex-ofensor (ex-offen-
der assistence), programas de servios comunitrios (community service), programas de
restituio (restitution) e mediao vtima-ofensor (victim-offender mediation)19.
As conferncias so prticas restaurativas que envolvem vtima, ofensor, familiares,
grupos comunitrios de apoio, aparato policial e promotores em uma conversa sobre o crime
e suas conseqncias. O objetivo principal dessa prtica restaurativa, ao reunir essa diversi-
dade de indivduos, demonstrar ao ofensor a quantidade de indivduos preocupados com
ele, alm de insuflar no ofensor o sentimento de responsabilidade perante seus familiares,
grupo comunitrio e sociedade. Esse tipo de prtica tem sido til em programas com jovens
ofensores20, em que estudos qualitativos tm sugerido o desenvolvimento do sentimento de
empatia do ofensor pela vtima, a mudana positiva do comportamento do ofensor e o aper-
feioamento das relaes do ofensor com seus familiares e com o aparato policial.
Nos crculos de assistncia tem-se a participao da vtima, do ofensor, dos fami-
liares de ambos e da comunidade no processo de restaurao. A todos dada a oportuni-
dade de expresso. O objetivo principal dessa prtica ajudar na restaurao da vtima e
do ofensor, alm de possibilitar o empoderamento da comunidade atravs do seu envolvi-
mento na deciso do que deve ser feito em relao a um caso especfico e na questo dos
problemas subjacentes que possam ter levado o indivduo ao cometimento do crime21. Ao
atingir seu objetivo, o crculo de assistncia contribui para a construo de valores como
respeito, honestidade, capacidade de escuta, verdade, confiana etc22.

19 Para uma abordagem mais profunda sobre cada uma das prticas restaurativas apontadas, v. BRIGHT, Christopher; PARKER,
Lynette. Prison Fellowship International.
1997. Disponvel em: http://www.restorativejustice.org/intro.
20 Segundo Christopher Bright, referindo-se a Van Ness e Strong 1997. Contudo, isso no significa que as conferncias no possam
ser aplicadas para ofensores adultos. Ainda segundo Bright, tem-se a implementao das conferncias na Austrlia, em que a
prtica da conferncia tem sido adaptada para uso policial na preveno de infraes praticadas por menores; no Canad, em
que existem programas de conferncia para proteo da criana, violncia familiar e jovens infratores; e, ainda, na Inglaterra,
princpios e programas referentes prtica da conferncia foram inseridos no sistema destinado ao bem-estar da criana e da
sociedade.
21 Segundo Lynette Parker, diferentes tpicos relacionados ao crime cometido so discutidos no crculo. Todos tm a oportunidade
de descrever como se sentem. O ofensor poder falar o porqu do cometimento do crime e vtima e comunidade tero a chance
de explicitarem o impacto econmico, fsico e emocional causado pelo ato ofensivo.
22 Lynette Parker ainda afirma que, em regra, esse tipo de prtica restaurativa tem tido bons resultados, principalmente em relao
ao aperfeioamento de relaes e no fortalecimento da comunidade. Contudo, segundo a autora, ainda no existem estudos
suficientes que comprovem a eficcia desse tipo de prtica.
T atiana S and y T iago 211

Os programas de assistncia vtima oferecem s vtimas de crimes servios como


representao legal, para que no haja revitimizao devido negligncia do sistema atual
em relao vtima23, servios psicolgicos, de reparao material e de reintegrao da
vtima na sociedade como indivduo restaurado.
J os programas de assistncia ao ex-ofensor visam ao desenvolvimento de capaci-
dades ou habilidades em indivduos que j foram ofensores (j cumpriram a pena estipula-
da pelo Estado), permitindo ao ex-ofensor uma reintegrao harmoniosa na comunidade,
sem estigmas ou falta de capacidade social. Os servios de assistncia ao ex-ofensor variam
conforme as necessidades de cada ofensor.24
Outros dois importantes procedimentos tpicos da justia restaurativa so os pro-
gramas de servio comunitrio e de restituio, em que o ofensor deve reparar o dano
causado vtima. No servio comunitrio, a vtima a comunidade; no programa de res-
tituio25, a vtima o indivduo. Essa diferena importante porque evita a aplicao do
servio comunitrio de forma punitiva. Muitas vezes o servio comunitrio simplesmente
adicionado sentena do ofensor, sendo usado como meio de punio ao ofensor e no de
reparao do dano causado vtima comunidade.26
Todos esses procedimentos so importantes, cada qual com suas peculiaridades
de aplicao, e tornam possvel a concretizao dos princpios da justia restaurativa. Con-
tudo, o procedimento que se tem mostrado mais completo no sentido de concretizar os
valores da justia restaurativa no mbito criminal a mediao vtima-ofensor27.
A mediao um processo autocompositivo indireto28 (ou triangular) caracteri-
zado pela presena de um terceiro catalisador da comunicao entre as partes, que busca
identificar questes, interesses e sentimentos, pela flexibilidade procedimental e pela au-
sncia de deciso vinculante de terceiro29.

23 Essa representao legal, segundo Christopher Bright, diz respeito possibilidade de fornecer voz vtima no processo como um
todo e possibilitar o acesso da vtima informao em todas as fases do processo. O autor explica que, por exemplo, o Estado
pode punir o ofensor de modo a satisfazer a necessidade retributiva estatal, mas no restaurar a vtima, isto , as necessidades
restaurativas da vtima podem no ser atendidas no processo judicial.
24 Segundo Christopher Bright, citando Van Ness e Strong 1997, nos Estados Unidos da Amrica, o programa Detroit Transition of
Prisioners (TOP), em que h mobilizao no sentindo de apoiar o ex-ofensor e sua famlia em relao as suas necessidades, tem
atingido um ndice satisfatrio de no reincidncia criminal: apenas 9% dos ex-ofensores participantes do programa reincidiram.
Para informaes especficas sobre este programa, acessar: http;//www.topinc.net/index.htm.
25 A restituio pode ser tanto monetria quanto em forma de outros servios. O importante reparar o dano causado.
26 Christopher Bright salienta que o servio comunitrio no objetiva punio ou reabilitao do ofensor, mas a percepo de respon-
sabilidade pelo ofensor do dano causado comunidade. O foco no est nas necessidades do ofensor ou na sua vulnerabilidade
social, mas nas suas foras, na sua capacidade de ser responsvel e na sua capacidade de escolha. Contudo, a reabilitao no
deixa de ser uma possvel conseqncia, j que o ofensor, ao reparar o dano causado comunidade, adquire senso de responsa-
bilidade social, alm de se sentir til para a comunidade a prestao de servio comunitrio pode ser um excelente legitimador
social para a insero do ofensor na comunidade.
27 UMBREIT (2000).
28 Os processos autocompositivos podem ser diretos (bipolares) ou indiretos (triangulares). Chamamos de negociao a autocom-
posio direta e de mediao a indireta.
29 AZEVEDO, Andr Gomma de (Org). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol.2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003.
(pg. 152).
212 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Nesse processo, o mediador, em reunies conjuntas e individuais, estimula as par-


tes a manifestarem seus interesses, sentimentos e questes que acharem pertinentes para
a resoluo do conflito. O mediador, imparcial e objetivamente, recontextualiza os fatos
para as partes, enfatizando os aspectos positivos das partes e estimulando-as cooperao30
no intuito de chegarem a melhor soluo possvel para ambas as partes. Tem-se um pro-
cesso cooperativo (ganhos mtuos31), prospectivo (voltado para o futuro), amplo (investiga
questes, interesses e sentimentos das partes) e com uma viso positiva do conflito32.
Dentre as modalidades de mediao, temos a mediao penal ou mediao vti-
ma-ofensor. A diferena desta modalidade em relao s outras (e.g. mediao comercial,
comunitria, familiar, etc.) est em que na mediao vtima-ofensor no se discute se o
ofensor ou no o responsvel pelo dano causado vtima e nem a vtima recebe menos
do que necessita para sua recuperao33. Enquanto nas demais mediaes as partes so
estimuladas a reconhecerem responsabilidades mtuas, seus erros e a negociarem a me-
lhor soluo para ambas, na mediao penal no se discute a culpabilidade do ofensor e
o acordo secundrio, sendo o objetivo principal dessa mediao o dilogo direto entre
as partes e a reparao do dano causado. Na mediao penal, o ofensor estimulado a
reconhecer sua responsabilidade e a reparar a vtima no que for preciso e da melhor forma
possvel. Outra diferena est na inexistncia, em regra, de relao prvia entre as partes e
na neutralidade do mediador na mediao penal34. O mediador deve ser imparcial em re-
lao aos indivduos como seres humanos, tratando-os com igual respeito, mas no dever
ser imparcial em relao infrao cometida.
Na mediao vtima-ofensor, vtimas e ofensores tm a oportunidade de encon-
trar-se e, na presena de um mediador, comunicarem-se diretamente. A vtima tem a opor-
tunidade de contar ao ofensor as conseqncias do crime em sua vida, tirar eventuais
dvidas sobre questes importantes que tenha (relacionadas ao delito) e estar diretamente
envolvida no processo de restaurao. J o ofensor ter a oportunidade de entender melhor
as conseqncias do seu ato, refletir, desenvolver o sentimento de empatia, responsabilizar-
se diretamente pelos danos causados e desenvolver um plano de reparao.
30 Para uma abordagem mais profunda, v. PERRONI, Otvio Augusto Buzar, Perspectivas de psicologia cognitiva no processo de
mediao, in AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol.2, Braslia: Ed. Grupos de
Pesquisa, 2003.
31 No processo de mediao, a vitria de uma parte no implica necessariamente a derrota da outra. Especificamente sobre este
tema, v. ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de, A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos mtodos alternativos de resoluo
de disputa , e RIBEIRO, Rochelle Pastana, A utilizao de algoritmos para uma negociao mais justa e sem ressentimentos uma
anlise da obra de Brams e Taylor, in AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.), Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol.2,
Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003; v. ainda FISHER, Roger, URY, William e PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociao
de acordos sem concesses. Trad. Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2 ed. Rio de Janeiro: Imago, 1994.
32 Segundo Morton Deutsh no livro The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Process. New Haven and London, 1973:
Yale University Press, o conflito pode ser visto por uma perspectiva positiva ou negativa. Na perspectiva negativa do conflito, tem-
se que o conflito deve ser evitado, j que, necessariamente, leva a resultados ruins. Na perspectiva positiva do conflito tem-se
que o conflito pode ser positivo para as partes, na medida em que estimula novos interesses e curiosidade, previne a estagnao
da relao e explora a capacidade de cada indivduo. AZEVEDO, Andr Gomma de (Org). Estudos em Arbitragem, Mediao e
Negociao. Vol.2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003.
(pg. 431)
33 UMBREIT
(2000).
34 HIGTON,

Elena; LVAREZ,

Gladis S.; GREGORIO,

Carlos G. Resolucin Alternativa de Conflictos y Sistema Penal: la mediacin penal
Argentina, 1998.
y los programas vctima victimario.
T atiana S and y T iago 213

Outro aspecto importante sobre a mediao vtima-ofensor que, apesar da in-


formalidade e da flexibilidade serem caractersticas da mediao, no se deve confundir
essas caractersticas com ausncia de procedimentos35. A mediao penal, assim como
todo e qualquer processo, possui fases, atos coordenados lgica e cronologicamente que
devem ser seguidos para a obteno de uma melhor comunicao entre as partes. Subli-
nhe-se que, por tratar a mediao de um processo com estrutura procedimental flexvel,
o seu desenvolvimento dever adaptar-se ao contexto especfico de cada disputa36. Assim,
especificamente no caso da mediao vtima-ofensor, tem-se a diviso das fases em quatro
grandes fases: seleo; preparao; mediao; e concluso37.

Resultados da mediao penal no Direito Comparado

Segundo constata Mark Umbreit, a mediao vtima-ofensor tem sido implantada


em vrios pases, demonstrando o constante crescimento da aplicao desse processo. Nos
Estados Unidos da Amrica j so 291 programas de mediao vtima-ofensor; na Inglaterra
so 20 programas; no Canad foram implementados 26 programas; na Alemanha foram
293 programas; na Austrlia so 05 programas; na Finlndia j foram implantados 130
programas de mediao penal; e na ustria e Nova Zelndia h programas de mediao
vtima-ofensor em todas as jurisdies.
Nos pases em que a mediao vtima-ofensor foi implantada tem-se notado exce-
lentes resultados no ndice de satisfao tanto das vtimas quanto dos ofensores em relao
a esse processo. Vejamos na tabela abaixo os resultados (em porcentagem) obtidos em
pesquisas feitas em quatro (04) provncias no Canad, quatro (04) estados nos Estados
Unidos da Amrica e duas (02) cidades na Inglaterra38.
Estados Unidos
Canad Inglaterra
da Amrica
Satisfao da vtima com
a indicao do caso para 78% 79% 62%
mediao
Satisfao do ofensor com
a indicao do caso para 74% 87% 79%
mediao

35 AZEVEDO, Andr Gomma de. O Processo de Mediao: Fundamentao Epistemolgica, Caractersticas e Princpios. Revista IBDE.
v.3. (pg. 19). Segundo Azevedo, a estrutura procedimental constitui caracterstica essencial da mediao, sendo a mediao um
processo informal e flexvel, porm estruturado. Nesse mesmo sentido v. MORRIS, Allison. Critiquing the Critics: A Brief Response
to Critics of Restorative Justice. British Journal of Criminology.
2002.
36 AZEVEDO, Andr Gomma de. O Processo de Mediao: Fundamentao Epistemolgica, Caractersticas e Princpios. Revista IBDE.
v.3. (pg. 19).
37 UMBREIT (2000). Para uma explicao mais especfica sobre as fases da mediao vtima-ofensor, v. artigo traduzido nessa
obra.
38 UMBREIT,

Mark e
ROBERTS, A.W. 1996. Mediation of criminal conflict in England: an assessment of services in Coventry and Leeds.
St. Paul, MN: Center for Restorative Justice & Mediation, University of Minnesota. In: UMBREIT (1998).
214 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Satisfao da vtima com o


resultado da mediao 89% 90% 84%
Satisfao do ofensor com o
resultado da mediao 91% 91% 100%
Temor da vtima em ser revi- 11% (64% menor 16% (50% menor
timada pelo mesmo ofensor, do que o ndice das 10%
que
(56% menor do
o ndice das vti- do que o ndice das
aps mediao vtimas que no vtimas que no
participaram da mas que no partici- participaram da
mediao) param da mediao) mediao)
Percepo de justia pela
vtima com a indicao do 80% 83% 59%
caso para mediao
Percepo de justia pelo
ofensor com a indicao do 80% 89% 89%
caso para mediao
Fonte: Umbreit e Roberts (1996).

Em pesquisas realizadas na dcada de 1990, em diversos programas de mediao


penal com ofensores adolescentes, nos Estados Unidos da Amrica, tem-se que apenas 18%
dos ofensores cometeram novos delitos; j os que no participaram do programa de mediao
atingiram o ndice de 27%. Dados similares foram obtidos em pesquisas na Inglaterra com
ofensores adultos39. Apesar da importante diferena, os resultados obtidos com a mediao
em relao reincidncia no so satisfatoriamente significantes at o momento atual.
Outros dados interessantes foram obtidos em pesquisas feitas por diversos estu-
diosos da rea40. Vejamos o quadro ilustrativo.
Mediao Processo judicial
Vtima Ofensor Vtima Ofensor
Oportunidade de relatar a sua percepo
dos fatos 94% 88% 64% 64%
Sentimento de que sua opinio foi con-
siderada 94% 72% 92% 55%
Sentimento de que o juiz ou mediador
foi justo em relao ao caso 88% 91% 76% 63%

Ofensores que se arrependeram do que


fizeram (no se aplica) 74% (no se aplica) 29%
Vtimas que perdoaram seus ofensores
43% (no se aplica) 22% (no se aplica)
Sentimento de que o ofensor foi respon-
sabilizado pelo dano causado 92% 82% 71% 49%
Fonte: Bibas e Bierschbach (2004)

39 UMBREIT (1998).
40 Esses dados foram retirados do artigo de BIBAS e BIERSCHBACH (2004).
T atiana S and y T iago 215

I. Aplicabilidade da mediao para graves delitos


H uma tendncia em pensarmos na aplicabilidade da mediao apenas para
delitos de menor potencial ofensivo41, excluindo-a dos delitos mais graves. Contudo, h
quem afirme que isso se deva mais ao no uso da mediao penal para graves delitos do
que a sua no aplicabilidade42.
Sem dvida, a maioria dos programas de mediao penal implantados trabalha
com delitos de menor gravidade. No entanto, tem-se observado o crescimento da prtica
desse processo para delitos mais graves43 e suas vantagens j podem ser evidenciadas.
Em algumas prises de segurana mxima nos Estados Unidos da Amrica (Alas-
ca, Califrnia, Nova Iorque, Pensilvnia, Minessota e Texas) j existem programas de me-
diao penal para delitos graves em que pais de filhos assassinados e vtimas de crimes
violentos tm a oportunidade de encontrarem com seus ofensores internados na presena
de um mediador altamente qualificado para esta tarefa, no prprio estabelecimento prisio-
nal44. O objetivo principal desse tipo de mediao oferecer s vtimas de crimes violentos
a oportunidade de encontrarem e comunicarem diretamente com seus ofensores em um
ambiente seguro e estruturado, a fim de facilitar o processo de restaurao. Muitas vtimas
necessitam de respostas que apenas os ofensores podem fornecer, precisam expressar as
conseqncias causadas pelo ato criminoso ou simplesmente ouvir diretamente do ofensor
que ele reconhece sua responsabilidade pelo dano causado e que se arrepende.
Esse tipo de mediao penal requer do mediador um cuidado redobrado com a
segurana da vtima e com a preparao tanto da vtima como do ofensor, antes e durante
os encontros. O processo mais lento e intenso, demandando maior qualificao do me-
diador. Em regra, o mediador rene-se com as partes de trs a cinco vezes por ms, em
um perodo de dez a doze meses, alm de contar com a ajuda de terapeutas para ajudar no
processo de recuperao45.

41 No Brasil, a Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei n. 9.099/95) prev a conciliao entre as partes (Art. 74), no caso de
ao penal privada ou pblica condicionada representao, onde dada a oportunidade s partes para que realizem um acordo
quanto aos danos gerados com a conduta delitiva; e a transao penal (Art. 76), no caso de no ocorrer a conciliao ou tratar-
se de crime de ao penal pblica incondicionada, em que o Ministrio Pblico poder realizar um acordo com o autor do fato,
consistente na aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, sem a necessidade do infrator ser denunciado e responder
ao processo penal. Esses so importantes instrumentos de resoluo do conflito que procuram a satisfao material da vtima, a
qual por vezes ignorada no processo penal tradicional. Contudo, a competncia dos Juizados Especiais abrange apenas delitos
de menor potencial ofensivo, excluindo de sua competncia os delitos mais graves.Para uma abordagem mais especfica sobre
o Juizado Especial Criminal e a justia restaurativa, v. ainda nesse volume: MARTINS, Tahinah Albuquerque. Juizado Especial
Criminal: o primeiro passo rumo justia restaurativa.
42 HIGTON; LVAREZ; GREGORIO (1998).
43 Segundo Higton, Alvarez e Gregrio, quando do incio do programa de mediao penal estatal do Texas (Victim Services Unit of the
Texas Department of Criminal Justice), nos Estados Unidos da Amrica, aps o programa ter atentido seis (06) casos, na lista de
espera de vtimas de crimes violentos que queriam participar do programa constavam dozentas (200) pessoas. Para uma explicao
mais especfica sobre os critrios para aferio do potencial restaurativo da mediao para graves delitos, v. artigo ainda nesse
volume: CARNEIRO, Breno Zaban. Mediao vtima-ofensor: critrios para aferio casustica do potencial restaurativo.
44 HIGTON; LVAREZ; GREGORIO (1998).
45 UMBREIT

(1998).
216 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

O mediador deve ser capaz de compreender a experincia vivenciada pela vtima,


suas tenses e traumas e as conseqncias trazidas pelo crime. Tambm deve conhecer
bem o sistema de justia criminal, compreender o ofensor e ser capaz de relacionar-se com
ele sem pr-julg-lo46.
O processo de mediao em delitos graves tem incio com o interesse da vtima
em participar do programa. Cada vtima estabelecer seus objetivos e a forma e o alcance
que quer dar ao seu processo.
Em estudo realizado com vinte e duas (22) vtimas e vinte e quatro (24) ofenso-
res que participaram desse tipo de mediao, praticamente todos indicaram um alto grau
de satisfao com o programa e afirmaram que indicariam essa experincia a outros47.
Pode-se perceber os aspectos positivos da mediao penal em graves delitos atravs dos
resultados constatados pelos participantes. Entre os efeitos relatados pelas vtimas tem-se
o sentimento de que realmente foram ouvidas; a percepo de que o ofensor no mais do-
minava as suas vidas; a compreenso do ofensor como pessoa e no mais como monstro;
sentiram-se mais seguras; sentimento de paz; disseram que no tentariam mais o suicdio;
e que no sentiam mais dio pelo ofensor.
J os ofensores relatam o descobrimento de emoes e sentimento de empatia; a
ateno maior em relao ao impacto de seus atos; e o sentimento de alvio e paz espiritual
ao saber que contriburam no processo de recuperao da vtima.
Logo, percebe-se que, apesar desse processo estar concentrado na recuperao
das vtimas, ofensores tambm ganham na mediao penal em graves delitos. Contudo,
no todo e qualquer ofensor e/ou vtima de crime violento que est apto para a mediao
penal. Apenas dever participar do processo o ofensor que j admitiu ser o responsvel
pelo crime, arrependeu-se e quer contribuir para a reparao do dano causado vtima48;
e ambos, vtima e ofensor devem participar voluntariamente, nunca pressionados.

II. Concluso
Esperamos ter demonstrado as falhas do processo judicial hodierno em relao a
importantes questes para os principais envolvidos no delito - vtima, comunidade e ofen-
sor -, principalmente por estar a justia criminal brasileira atual pautada nos princpios
da justia retributiva, em que o conflito entendido como um ataque indivduo vs. Estado
e os sentimentos e necessidades da vtima e/ou comunidade vitimada so ignorados no
processo de reparao do dano e restaurao das partes.
A soluo seria a implementao de um processo embasado nos princpios da
justia restaurativa, suprindo, desse modo, algumas falhas do processo atual. A mediao
46 HIGTON; LVAREZ; GREGORIO

(1998).
47 ROBERTS,

T. 1995. Evaluation of the victim-offender mediation program in Langley, B.C. Victoria, BC: Focus Consultants. In: UMBREIT
(1998).
48 HIGTON; LVAREZ; GREGORIO (1998).
T atiana S and y T iago 217

vtima-ofensor demonstrou ser o processo que melhor concretiza os valores ressaltados por
essa nova - e to antiga - idia de justia, em que a vtima tem a oportunidade de expressar
suas perdas diretamente ao ofensor e ouvir do delinqente que este reconheceu sua res-
ponsabilidade, compreendeu o impacto do seu ato na vida da vtima e que se arrepende;
j o ofensor tem a oportunidade de refletir sobre a magnitude de sua ao, colocar-se no
lugar da vtima e contribuir para a reparao do dano causado.
Sublinhe-se que, apesar da mediao vtima-ofensor estar direcionada para a re-
parao do dano causado e s necessidades da vtima, o ofensor tambm ganha nesse
processo.
Ademais, faz-se necessrio acrescentar que a mediao vtima-ofensor no deve
substituir o processo atual e no soluciona todas as mazelas da justia criminal. Contudo,
capaz de complementar o processo tradicional, suprir algumas falhas e concretizar os
princpios da justia restaurativa. Da a importncia da insero da mediao nas diversas
fases da justia criminal.
Por fim, esperamos ter esclarecido dvidas centrais acerca da justia restaurativa
e de sua implementao por meio da mediao penal e instigado novos trabalhos sobre o
tema ainda novo no mundo jurdico brasileiro.

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B reno Z aban C arneiro 221

A INDICAO MEDIAO VTIMA-OFENSOR: ALGUMAS


CONSIDERAES EM REFERNCIA SUA EFICCIA EM
DIFERENTES CASOS
Breno Zaban Carneiro
I. Introduo. II. Mediao Vtima-Ofensor Conceito, Pro-
cedimento e Efeitos. III. A Relao entre a Justia Restaurativa e o
Sistema Estatal de Justia. IV. Mediao Vtima-Ofensor Critrios
para Avaliao do Potencial de Eficcia. V. Consideraes Finais. V.
Bibliografia.

I. Introduo
A justia restaurativa consiste em uma nova abordagem ao fenmeno do crime.
Ao invs de se concentrar na punio do ofensor, enfoca-se a restituio do prejuzo obser-
vado pela vtima e a reintegrao do perpetrador do delito comunidade. Busca-se oferecer
a oportunidade de cura em face das leses psicolgicas, sociais e patrimoniais decorrentes
do crime, que em geral so ignoradas pelo sistema de justia penal convencional.
A mediao vtima-ofensor um processo que segue as especificaes da justia
restaurativa. Ao se reunirem os envolvidos no delito em um ambiente seguro e controlado,
busca-se dar a oportunidade de confrontar as conseqncias do delito sobre cada uma das
partes e estabelecer formas de reparao dos prejuzos sofridos.
Contudo, a mediao vtima-ofensor no apresenta a mesma eficcia em todos
os casos. H diversos fatores que devem ser ponderados antes de se promover a aludida
reunio. Negligncia quanto observncia prvia de tais fatores pode conduzir a uma me-
diao que no s deixe de fornecer os efeitos restaurativos desejados, mas ocasione ainda
mais leses aos envolvidos.

 Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade
Braslia. O autor gostaria de agradecer a Marcus Mota da Cunha Lopes, Srgio Antnio Garcia Alves Jnior, Tahinah Albuquerque
Martins e Andr Gomma de Azevedo pela reviso do texto.
 Para uma perspectiva mais ampla sobre a abordagem restaurativa, ver AZEVEDO, Andr Gomma de. O Componente de Mediao
Vtima-Ofensor na Justia Restaurativa: uma breve Apresentao de uma Inovao Epistemolgica na Autocomposio Penal,
constante neste volume
 Para os fins deste trabalho, ofensor deve ser entendido como o perpetrador de um ilcito penal.
222 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Identificar alguns destes fatores a tarefa a que se prope o presente artigo. Para
tanto, os pontos apresentados sero divididos em trs blocos principais. O primeiro bloco
visa a apresentar uma viso geral do que mediao vtima-ofensor, buscando indicar
quais so seus fundamentos e quais efeitos propicia. Em seguida, ser realizada breve
exposio acerca da forma pela qual a mediao vtima-ofensor interage com o sistema
de justia convencional. O terceiro bloco tem por escopo apresentar alguns critrios que
permitam identificar o potencial de realizao dos efeitos aludidos. Aps a apresentao
destas idias, ser esboado um balano geral dos pontos abordados.
Pretende-se, com tal exposio, atingir os seguintes escopos: 1) informar agentes
envolvidos na persecuo penal a respeito de uma nova abordagem ao crime que pode ser
utilizada em conjunto com a abordagem tradicional; 2) indicar critrios que permitam a
melhor triagem de casos por programas de mediao; 3) indicar elementos que orientem
as expectativas do mediador quanto s possveis dificuldades e os possveis resultados a
serem observados durante e aps a interveno restaurativa.

II. Mediao Vtima-Ofensor Conceito, Procedimento e Efeitos

II.a. Conceito

Por processo restaurativo pode-se entender qualquer processo no qual a vtima, o


ofensor e membros da comunidade afetados participam juntos e ativamente na resoluo
das questes decorrentes de um crime. Trata-se de uma abordagem ao comportamento
criminoso distinta do sistema punitivo convencional. Na justia restaurativa, o enfoque do
termo justia criminal afasta-se da premissa de que o crime um assunto que concerne
apenas ao Estado e ao ofensor, aproximando-se ento de uma concepo que inclui como
interessadas a vtima e a comunidade lesionadas.
H diversas definies da justia restaurativa que, porm, tendem a incluir os
seguintes elementos: a) focalizar o dano causado ao invs do fato criminoso; b) enfocar as
pessoas prejudicadas; c) ter como objetivos principais a cura e a reintegrao, individual
e social; d) reconhecer a importncia do prprio processo de responder pelo delito; e)
envolver a comunidade na resposta ao crime; f) integrar o sistema social de modo a des-

 ORGANIZAO DAS NAES UNIDAS. Basic Principles on Restorative Justice.


United Nations Economic and Social Council,
Comission on Crime Prevention and Criminal Justice.
Abril de 2002. Disponvel em: http://www.un.org/docs/ecosoc/documents.
asp?id=315.
 Para uma comparao entre a justia convencional (retributiva) e a restaurativa, vide UMBREIT, Mark S., The Handbook of Victim
Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research. Jossey-Bass, 2001. p. XXXI-XXXII.
 Zehr esclarece que no existe um sistema de justia exclusivamente retributivo (convencional) ou restaurativo. Escreve o autor
que dificilmente se alcanar uma justia totalmente restaurativa; um objetivo mais realista seria buscar ao mximo possvel um
processo que inclua vtimas, ofensores e membros da comunidade afetada no centro da busca por uma justia que cure as feridas
resultantes do delito.
ZEHR, Howard. Restorative Justice: The Concept. In Corrections Today.
Lanham: Dezembro de 1997. Vol.
59, n 7. p.

ASHWORTH, Andrew. Responsibilities, Rights and Restorative Justice. In British Journal of Criminology. 2002, 42. p. 578
B reno Z aban C arneiro 223

cobrir presses sociais, econmicas e polticas conducentes ao crime, permitindo assim a


elaborao de polticas de reduo de crimes.
Entre os diversos processos voltados obteno dos objetivos restaurativos citados,
podemos apontar a Mediao Vtima-Ofensor (doravante MVO), objeto do presente artigo.
A MVO oferece a vtimas de crimes a oportunidade de encontrar os perpetradores em um
ambiente seguro e estruturado, com o objetivo de responsabilizar diretamente os ofensores
ao mesmo tempo em que se proporciona assistncia e compensao s vtimas. Seu modo
de funcionamento e seus efeitos sero abordados nos tpicos que se seguem.

II.b. Procedimento10

Por mediao pode-se entender o processo pelo qual um terceiro imparcial auxilia
partes em conflito a gerirem suas controvrsias. A mediao no deve ser compreendida
como um modelo nico11 de atuao, mas sim como um gnero de prtica que abrange
diversas modalidades12. Cada modalidade apresenta suas prprias peculiaridades quanto
ao modo de atuao do mediador e objetivos buscados no processo.
No caso da MVO, entende Umbreit13 que o modelo de prtica utilizado pode ser
descrito como um processo humanstico de dimenses transformativas14. De acordo com
Bush e Folger15, um processo transformativo consistiria em uma interveno pelo media-
dor voltada exclusivamente a dar s partes o apoio necessrio para a obteno de reco-
nhecimento e empoderamento por elas. Empoderamento e reconhecimento, informam
os autores, consistem em mudanas na forma como se observa a si e ao outro; enquanto
o empoderamento implica percepo de maior fora pessoal para enfrentar o conflito, o


WRIGHT, Martin. The Court as Last Resort Victim-sensitive, Community-based Responses to Crime. In British Journal of
Criminology. 2002, 42. p. 655.

UMBREIT, 2001, p. XXXVIII.

O trecho a que se faz referncia restringe o conceito a vtimas de crimes patrimoniais ou agresses
menores. Contudo, entendemos mais conveniente apresentar no corpo do texto uma perspectiva mais ampla, dado que: a) o
prprio Umbreit discute a possibilidade de mediao em crimes violentos naquela mesma obra; b) a compreenso das idias
posteriormente apresentadas neste artigo seria comprometida por tal vinculao conceitual.
10 Utilizamos aqui o termo procedimento de forma anloga utilizada na teoria geral do processo. Assim, o procedimento deve ser
entendido, para os fins deste tpico, como apenas o meio extrnseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo;
a manifestao extrnseca deste, a sua realidade fenomenolgica perceptvel.CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER,
Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. Malheiros, 17 Edio, 2001. p. 278
11 Ver RISKIN, Leonard L. Tomada de Deciso em Mediao: o Novo Grfico Antigo e o Novo Sistema do Grfico Novo, constante
neste volume.
12
Ver BUSH, Robert A. Baruch. Um modelo no serve para todos: uma abordagem pluralista ao teste de desempenho e
garantia de qualidade do mediador, constante neste volume.
13 UMBREIT, 2001, p. 3-4
14 De acordo com Hughes e Mossman, contudo, no se deve associar a justia restaurativa concepo transformativa. Informam
as autoras que a abordagem restaurativa ainda concentra-se no enfoque na reparao violao do direito, de modo incompatvel
com o enfoque na mudana da percepo do conflito esposado pela abordagem transformativa. Aduzem que, na prtica, poucos
ou nenhum projetos restaurativos atingiram o objetivo de transformar o enfoque do sistema penal, apesar do potencial para faz-
lo.
HUGHES, Patrcia e MOSSMAN, Mary Jane. Re-thinking access to criminal justice in Canada: A Critical Review of Needs,
Responses and Restorative Justice Initiatives. Deparment of Justice Canada, Research and Statistical Division.
Maro de 2001.
Disponvel em: http://www.canada.justice.gc.ca/en/ps/rs/rep/rr03-2.pdf. p. 70-72.
15
BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. The Promise of Mediation The Transformative Approach to Conflict. Jossey
Bass, 2005. p. 75
224 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

reconhecimento implica uma compreenso maior da forma como a outra parte pensa
sobre a disputa16.
A teoria da mediao transformativa entende que seres humanos possuem por
natureza os elementos ou recursos necessrios ao surgimento do empoderamento e do
reconhecimento. O processo transformativo, portanto, implica uma atitude mais passiva
por parte do mediador, que se restringe a apoiar as partes em um movimento em direo a
uma compreenso do conflito mais construtiva e, conseqentemente, mais apta a produzir
resultados teis aos interessados.
Assim, o enfoque do mediador17 ser de fornecer suporte s partes antes e durante
o momento de encontro, facilitando a difcil interao entre lesionado e ofensor e potencia-
lizando os efeitos restaurativos do processo. Para fornecer tal suporte, o mediador dispe de
diversas tcnicas e recursos, tais como18: realizar sesses pr-mediao com cada parte, de
modo a ouvir a suas histrias, avaliar o caso e fornecer informaes relevantes; posicionar
as partes de modo a terem contato visual direto e espontneo durante a mediao; admitir
momentos de silncio, de modo a permitir a reflexo e iniciativa das partes; estabelecer
confiana e compreenso com cada parte19.

II.c. Efeitos

Cabe agora realizar algumas observaes sobre os resultados percebidos como


decorrncia da mediao vtima-ofensor. Todos os efeitos aqui indicados foram observados
por pesquisas empricas conduzidas em diversas localidades20.
O primeiro efeito diz respeito satisfao dos envolvidos no processo. Aps a MVO,
vtima e ofensor, na maior parte das vezes, expressaram que seu caso foi administrado de
modo adequado pelo sistema de justia. A percepo de ter sido tratado de forma justa
tambm indicada em diversos estudos.
A restituio do prejuzo pelo ofensor vtima outro efeito da MVO. Muito em-
bora a restituio material no seja, em si, um elemento essencial da mediao, tm-se
observado altos ndices de realizao de acordos de reparao, bem como de execuo
espontnea de tais acordos. Observou-se que, como resultado da MVO, a probabilidade de

16 Para uma descrio mais detalhada sobre os princpios bsicos da mediao transformativa ou transformadora, ver OLIVEIRA,
Artur Coimbra de, Para a verificao da eficcia de uma mediao transformadora. , constante nesse volume
17 Estamos aqui apenas indicando as orientaes procedimentais bsicas a serem seguidas em mediaes vtima-ofensor. Para uma
descrio mais ampla sobre caractersticas procedimentais desse processo, vide AZEVEDO, op. cit., constante nesse volume.
18 Estas e outras implicaes prticas do modelo humanstico de mediao podem ser encontradas em UMBREIT, 2001., p. 9-16
19 Como informa Umbreit, embora programas de MVO possam adotar prticas diferentes em reas diferentes, os objetivos buscados
e alcanados em geral so relativamente similares. UMBREIT, 2001, p. 123
20 Mais especificamente, este tpico baseou-se na exposio de Umbreit sobre estudos nos Estados Unidos (UMBREIT, 2001, p.
195-214), no Canad (idem, p. 215-233) e na Inglaterra (idem, p. 235-252), bem como em um estudo comparativo entre os trs
pases (idem, p. 179-193) e na viso geral oferecida pelo autor das pesquisas empricas (idem, p. 161-177). Cabe ressalva ao
fato de que, como informa Umbreit (idem, p. 162), a MVO uma das intervenes no sistema de justia mais empiricamente
bem fundamentadas que j foram observadas.
B reno Z aban C arneiro 225

se realizar a reparao significativamente maior em comparao com ordens judiciais


para pagamento de restituio.
Um efeito menos expressivo e mencionado dessa forma de mediao concerne a me-
nor utilizao do sistema de justia convencional. Alguns estudos indicam que, como resultado
da MVO, menos julgamentos so realizados e ofensores passam menos tempo na priso.
Uma quarta conseqncia da utilizao desse processo de justia restaurativa envolve
a conteno da reincidncia criminal. Ofensores que participaram da MVO so, em geral, menos
propensos a cometer novos crimes que ofensores que no participaram desse processo. O grau
de diferena entre os dois grupos, contudo, varia razoavelmente entre os estudos realizados.
No que se refere a custos, h alguma indicao de que a MVO pode permitir eco-
nomia de gastos no trato de ofensas penais. Contudo, a base emprica para tal observao
ainda pequena. Outra ressalva a ser feita diz respeito ao fato de que o custo por caso pode
variar significativamente de acordo com o nmero de casos conduzidos e a quantidade de
tempo dedicado a cada um.
Um ltimo efeito ao qual cabe meno diz respeito ao impacto psicolgico positivo
sobre a vtima. Os dados estatsticos indicam, em geral, significativa reduo no que se
refere ao medo nutrido pela vtima de ser novamente alvo do mesmo ofensor21.

III. A Relao entre a Justia Restaurativa e o Sistema Estatal de Justia

O presente tpico visa a esclarecer a interao entre processos restaurativos e o


sistema estatal de justia. Com tal exposio, pretendemos indicar que a justia restaurativa
pode ser entendida como uma abordagem paralela e no excludente do sistema penal. Pre-
tendemos tambm demonstrar que a mediao vtima-ofensor no est necessariamente
ligada a algum momento especfico da persecuo penal, de modo que as proposies a
serem aqui realizadas acerca da eficcia do processo de mediao no estaro vinculadas
ao seu uso em um ou outro momento do processo criminal.

III.a. A Imprescindibilidade do Sistema Retributivo Convencional

De acordo com Hughes e Mossman22, muito embora haja quem entenda que a
justia restaurativa deve substituir completamente o sistema convencional, a concepo
dominante sobre o papel dos processos restaurativos menos ambiciosa:
21 Outro benefcio psicolgico advm da prpria possibilidade de se discutir o crime. De fato, falar sobre um trauma traz notveis
redues em presso sangunea, tenso muscular e condutncia da pele durante e imediatamente aps tal revelao (Livre
traduo de Talking about a trauma brings about striking reductions in blood pressure, muscle tension, and skin conductance
during and immediately after such disclosure PENNEBAKER, James. Emotion, Disclosure and Health: An Overview. In Emo-
tion, Disclosure and Health. American Psychological Association. Washington, D.C., 1995. apud GEHM, John R. Victim Offender
Mediation Programs: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks. In Western Criminology Review, vol. 1, n 1.
Disponvel em: http://wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html. p. 22. Optou-se por no fazer tal ressalva no corpo do texto devido
inexistncia de dados empricos especficos sobre este ponto.
22 Op. cit., p. 79
226 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

A maioria dos comentadores reconhece ou admite que a justia res-


taurativa no ser sempre apropriada ou efetiva e que deve ser apoiada por
abordagens mais tradicionais, tais como punio, incluindo emprisionamento
ou, mais genericamente, incapacitao.23
Stephen P. Garvey24 entende que o crime transmite uma mensagem de insulto ou
desprezo s vtimas, sendo este prejuzo expressivo ou moral que estrutura o dano ilcito
que constitui o crime. Entende o autor que esse dano no pode ser sanado pela interao
entre vtima e ofensor. Para Garvey, a punio pelo Estado que anula a referida mensagem
danosa. Desta forma, a restaurao completa da vtima dependeria do efetivo cumprimento
da pena atribuda pelo Estado ao ofensor.
Entende Garvey que precisamente a existncia dessa mensagem de insulto ou des-
prezo vtima e s leis que fundamenta a necessidade de se punir. Para o autor, esse o ele-
mento que compe a inteno criminosa combatida pelo sistema convencional de justia.
Por outro lado, h quem entenda que a prpria participao em processos restau-
rativos impe nus ao ofensor. Kathleen Daly realizou pesquisa sobre este ponto, chegando
concluso de que a maior parte das vtimas envolvidas em um processo restaurativo
entendeu a participao do ofensor como uma punio25. Em contrapartida, Garvey26 ar-
gumenta que deve haver proporcionalidade entre delito e punio. Ou seja, embora sim-
plesmente participar de uma mediao vtima-ofensor possa constituir suficiente punio
em um caso de agresso verbal, inaceitvel se pensar que a participao em um processo
restaurativo punio suficiente para um caso de homicdio. Desta forma, o sistema penal
convencional ainda faz-se necessrio.

III.b. A Interao entre a Abordagem Restaurativa


e a Abordagem Retributiva

Uma vez estabelecida a necessidade de se manter um sistema retributivo paralelo


ao restaurativo, cabe agora indicar de que forma a interao entre os dois sistemas pode
ocorrer.
A princpio, importante ressaltar que iniciativas restaurativas no so, necessa-
riamente, vinculadas ao Estado. Como afirmado anteriormente27, essa abordagem ao crime

23
Livre traduo de Most commentators recognize or concede that restorative justice will not always be appropriate or effective
and that it must be backed up by more traditional approaches, such as punishment, including imprisonment or, more generally,
incapacitation .
HUGHES e MOSSMAN, op. cit., p. 79-80. Como exemplos de incapacitao diversa de emprisionamento, as
autoras indicam a remoo de crianas de molestadores.
24
GARVEY, Stephen P. Restorative Justice, Punishment and Atonement. In Utah Law Review, 2003:303.
Disponvel em http://www.
law.utah.edu/pdf/law_review_symposia/restorative_justice/09Garvey.pdf. p. 306 e 308
25
DALY, Kathleen. Does punishment have a place in restorative justice?
Trabalho apresentado na Conferncia Anual da Sociedade
de Criminologia da Nova Zelndia e da Austrlia, Perth, 28-30 de setembro de 1999. Disponvel em www.gu.edu.au/school/ccj/
kdaly_docs/kdpaper7.pdf
26 Op. cit., p. 310
27 Tpico II.a supra.
B reno Z aban C arneiro 227

enfoca, primordialmente, a vtima e o dano por ela sofrido, e no o ofensor e a ilicitude do


ato por ele perpetrado. Desta forma, a iniciativa restaurativa pode ocorrer de forma total-
mente alheia ao tratamento estatal do crime, uma vez que no precisa necessariamente
influir na pena a ser cumprida pelo ofensor.
Por outro lado, parte significativa dos programas de MVO realizada de forma
associada persecuo penal. A abordagem restaurativa pode ser aplicada em diferentes
momentos da atuao estatal, desde logo aps a realizao do crime at o momento de
cumprimento da pena.
Daniel W. Van Ness28, analisando o uso da justia restaurativa ao redor do mundo,
aponta diferentes pontos de insero no sistema penal convencional. De acordo com o
autor, casos tm sido remetidos a processos restaurativos por policiais, juzes, promotores
e at mesmo agentes de liberdade condicional. A indicao ou o prprio uso de abordagens
restaurativas por tais agentes, obviamente, depende da discricionariedade dada pelo orde-
namento a suas aes.
No caso do Brasil, essa insero, a princpio, demonstrar-se-ia prejudicada, uma
vez que toda a persecuo penal no pas caracterizada por alto grau de indisponibilidade
a ser observado pelos agentes. Por outro lado, cabe ressalva necessidade de se observar
o fim social do sistema penal. Tal imperativo previsto pela prpria Lei de Introduo ao
Cdigo Civil29, dispositivo que se entende como orientador da interpretao de todas as
normas jurdicas nacionais.
Assim, se por um lado os agentes envolvidos na persecuo penal no Brasil no
tm autoridade para exigir a participao em processos restaurativos, por outro lado a
participao espontnea indica arrependimento e esforo de reparao pelo ofensor. Esse
fator deve ser considerado na aplicao de pena, se considerarmos que a recuperao do
criminoso um objetivo do sistema. Desta forma, no entendemos haver bice relevante a
que o Estado brasileiro disponibilize opes restaurativas e adeqe o tratamento do ofensor
sua participao e ao seu desempenho em tais opes.
Tendo realizado tais observaes sobre a imprescindibilidade do sistema de justia
convencional e sobre as possibilidades de sua interao com a justia restaurativa, cabe
agora passar anlise dos potenciais benefcios a serem observados pelo uso da mediao
vtima-ofensor em diferentes casos.

28
NESS, Daniel W. Van. An Overview of Restorative Justice Around the World.
Dcimo primeiro Congresso das Naes Unidas
sobre Preveno de Crimes e Justia Criminal. Disponvel em: www.icclr.law.ubc.ca/publications/reports/11_un/dan%20van%20
ness%20final%20paper.pdf
29 Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
228 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

IV. Mediao Vtima-Ofensor Critrios para Avaliao


do Potencial de Eficcia.

Uma ressalva que poderia ser feita descrio dos efeitos procedida no tpico II.c
supra a de que eles apresentam conseqncias positivas apenas porque a amostra media-
da j detinha os elementos necessrios e suficientes ao sucesso da MVO. Ou seja, poder-se-
ia criticar os estudos empricos na medida em que no permitiriam conhecimento sobre o
resultado da MVO em um cenrio no propcio ao desenvolvimento deste processo.
A tal crtica, contudo, cabe a resposta de que a prpria execuo de uma mediao
vtima-ofensor em um ambiente que lhe seja hostil constitui m prtica do processo. Em
outras palavras, h certos elementos que devem estar presentes para que os efeitos positi-
vos da MVO possam ser observados.
Uma ressalva, contudo, faz-se necessria. Como indicado anteriormente30, a pr-
pria estrutura da MVO pressupe a existncia, em cada pessoa, dos fundamentos essenciais
ao reconhecimento e ao empoderamento que conduzem obteno dos efeitos positivos da
mediao. Desta forma, qualquer caso poderia, a princpio, ser objeto da MVO.
Por outro lado, h que se observar que os recursos econmicos so, por defini-
o, sempre escassos. Assim, no razovel se supor que um programa de MVO possuir
recursos suficientes para dar suporte adequado a todos os casos em que haja eventual
possibilidade de obteno de efeitos restaurativos. Desta forma, critrios devem ser estu-
dados para orientar a seleo de casos pelos programas31. A identificao de tais critrios
o objeto do presente tpico.

IV.a. Natureza e Gravidade do Delito

O primeiro elemento a ser observado concerne natureza e gravidade do delito.


H controvrsia sobre a adequao da MVO em crimes que envolvem leso a bens da vida
mais relevantes, bem como em delitos de impacto mais expressivo sobre quaisquer bens.
Como informam Hughes e Mossman32, muito embora a MVO possa ser empregada
para quaisquer crimes, ela mais freqentemente utilizada em casos de delitos referentes
propriedade ou de agresses leves. Nestes casos, o potencial de reparao do prejuzo
pelo ofensor seria mais efetivo. Alm disso, a demonstrao do efeito humano do crime

30 Tpico II.b supra.


31 A identificao dos casos em que a justia restaurativa mais eficaz relevante na medida em que orienta o gasto pblico
direcionado melhoria do sistema de justia penal. Uma vez estabelecidos critrios para avaliar se o benefcio social auferido pela
utilizao de processo restaurativo em um caso especfico excede os gastos governamentais, torna-se ento possvel identificar
os casos em que o uso do sistema restaurativo justifica o investimento estatal.
Nesse sentido: State investment in restorative
programmes needs to be justified by demonstrable improvements in the quality of the criminal justice system, achievable at an
acceptable price. Eligibility for restorative processes might therefore be approached on the basis of providing the most good for the
most people. This suggests the need for some form of targeting.
Ver NOVA ZELNDIA. Restorative Justice Processes: the main
options for New Zealand.
Disponvel em http://www.justice.govt.nz/pubs/reports/1996/restorative/chapter6.html#rtftoc1.
32
HUGHES e MOSSMAN, op. cit., p. 100.
B reno Z aban C arneiro 229

contribuiria para a conscientizao do ofensor, diminuindo a probabilidade de cometimen-


to de ofensas mais graves33. A possibilidade de revitimizao34 do ofendido no decorrer do
processo tambm seria menos expressiva em comparao com crimes de natureza diversa
(e.g. estupro) ou de maior gravidade (e.g. leso corporal grave).
Outra parte da doutrina, contudo, esposa o entendimento de que casos de maior
impacto so precisamente os mais indicados para a MVO. As leses psicolgicas e comu-
nitrias decorrentes destes delitos so muito mais expressivas do que as percebidas nos
crimes de menor grau ofensivo. O potencial de restaurao oferecido pela MVO muito
mais bem empregado no trato de tais ofensas. Obviamente, a mediao destes casos teria
de ser realizada de forma muito mais cautelosa35. Porm, caso bem utilizada, sua eficcia
seria tambm muito mais significativa36 37.
Observe-se que h crticas a cada uma de tais perspectivas. Por um lado, condena-
se o uso de processos restaurativos em crimes de menor potencial ofensivo, tendo em vista
o fato de que o prprio uso de tais processos implica uma penalizao do ofensor mais
significativa do que ele receberia pelo sistema convencional de justia38. Por outro lado,
critica-se o uso da justia restaurativa em casos de crimes de maior impacto. Argumenta-se
que isso implicaria uma privatizao do que deveria ser uma ofensa ao pblico e em uma
trivializao do que deveria ser considerado um delito srio39.

IV.b. Idade do Ofensor

Boa parte dos programas de MVO existentes dedica-se exclusivamente a casos em


que o ofensor no tenha atingido a maioridade. Por este motivo, tratamos desse critrio em
tpico separado daquele destinado s caractersticas relevantes do ofensor (III.c infra).
33 UMBREIT, 2001, p. 175
34 A vitimizao tem sido caracterizada por pesquisas como uma perda de controle, de significado, de f na humanidade e em um
mundo justo e ordeiro. Muito do processo de recuperao tem sido descrito como um processo de reordenao ou de criao de
significado.
GEHM, op. cit. Fala-se em revitimizao quando o reencontro com o ofensor ocasiona vtima a repetio das leses
psicolgicas caractersticas da vitimizao.
35 Entre as preocupaes especficas relevantes a tais casos, pode-se enunciar: a) necessidade de preparao mais extensa pelo
mediador em face do caso; b) necessidade de mltiplas reunies separadas antes de se reunir as partes; c) negociao com
agentes penitencirios para assegurar a conduo da MVO em um presdio; d) necessidade extrema de neutralidade por parte
do mediador. UMBREIT, 2001, p. 256.
36 De acordo com Umbreit, vtimas que buscam e escolhem este tipo de encontro e dilogo com um indivduo que trouxe uma
tragdia inexpressvel a suas vidas relatam sentimentos de alvio, uma percepo de desfecho e gratido por no terem sido
esquecidas, silenciadas ou ignoradas.
(Livre traduo de Victims who seek and

choose this kind of encounter and dialogue with
an individual who brought unspeakable tragedy to their lives report feelings of relief, a sense of closure, and gratefulness for not
being forgotten, silenced or ignored UMBREIT, 2001, p. 175)
37 Observe-se que tambm a opinio pblica divide-se sobre o tema. Em pesquisa realizada na Nova Zelndia em 1995, descobriu-se
que a maior parte dos participantes acreditava que qualquer crime deveria ser passvel de incluso desde que a vtima quisesse
utilizar o processo. Contudo, identificou-se uma tenso entre alguns homens que se sentiram desconfortveis com a idia de
justia restaurativa em crimes como abuso de crianas, estupro e homicdio e algumas mulheres que entendiam que a justia
restaurativa deveria ser reservada exatamente para crimes mais srios como estupro e homicdio. NOVA ZELNDIA. op. cit.
38 MORRIS, Allison. Critiquing the Critics A Brief Response to Critics of Restorative Justice. British Journal of Criminology,
2002, 42. p., 602-603.
A autora responde a esta crtica alegando que este aumento do potencial punitivo observvel apenas
em certos exemplos de justia restaurativa, no se aplicando a todos os programas.
39
MORRIS, op. cit., 603-604.
Segundo a autora, os processos restaurativos no trivializam o crime, mas acreditam que os amigos
e famlia do ofendido so os agentes mais aptos a denunciar a seriedade do prejuzo perpetrado pelo ofensor. Observa tambm
que esta crtica mais freqentemente mencionada no que se refere a violncia contra a mulher.
230 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

H dois aspectos bsicos a se considerar no que se refere a propostas de MVO para


ofensores at um certo limite de idade. O primeiro concerne expectativa de maior influ-
ncia sobre o ofensor jovem do que o processo teria sobre um adulto. O segundo envolve a
maior facilidade de redirecionar o aparato punitivo do Estado em face do delito, permitindo
assim uma maior probabilidade de interesse por parte do ofensor40. Como esse segundo
ponto envolve mais uma questo de compatibilidade sistmica do que uma de potenciali-
zao de efeitos, a nossa anlise restringir-se- a examinar a alegada maior eficcia da MVO
sobre o ofensor jovem.
Neste mbito, duas variveis afiguram-se relevantes, quais sejam a efetividade da
restituio e a conteno da reincidncia. No que se refere restituio dos prejuzos, h
evidncia de que processos similares de MVO com enfoques de idade distintos apresentam
o mesmo nvel de gerao de acordos de restituio41. Quanto ao adimplemento efetivo do
acordo, h indicao de que programas de MVO com menores de idade tm impacto sobre
a atitude dos ofensores; no dispomos, porm, de dados confirmando ou afastando a mes-
ma situao no que concerne a programas voltados a adultos. A mesma indisponibilidade
de dados observada no que se refere reincidncia. Embora se tenha percebido efetiva
reduo do potencial de cometimento de novos crimes em programas de MVO voltados a
jovens, no dispomos de dados sobre tal efeito em adultos.

IV.c. Aspectos Concernentes ao Ofensor

O primeiro elemento de relevo consiste na possibilidade de o ofensor escolher se


participar ou no da mediao. O ingresso forado no apropriado e tende a ser contra-
producente. A prpria falta de sinceridade ou a atitude contrariada do ofensor pode resultar
em prejuzo adicional para a vtima.
Observe-se que a deciso de ingressar na MVO deve ser plenamente informada. O
mediador deve fornecer todos os elementos necessrios ponderao42 pelo ofensor dos
riscos e benefcios de se mediar o seu caso especfico. Como informa Umbreit43, ter um
participante bem informado e disposto aumenta as chances de que a mediao produza
benefcios para todas as partes envolvidas44.
No que se refere possibilidade de retirar-se da mediao aps j iniciada, dois
aspectos devem ser considerados. Por um lado, a sada do ofensor pode implicar reviti-
mizao, uma vez que as expectativas da vtima de responsabilizao do ofensor sero

40 NOVA ZELNDIA, op. cit.


41 Comparao realizada entre projetos no Canad, nos quais a idade mdia do ofensor de 24 anos, e nos Estados Unidos, onde
a idade mdia do ofensor de 15 anos. UMBREIT, 2001, p. 182 e 189-190.
42 At que ponto o mediador deve influenciar a opo da parte uma questo relevante, que ser melhor abordada ao se tratar da
opo da vtima (ver tpico III.d infra).
43 UMBREIT, 2001, p. 27-28
44 H quem condene a justia restaurativa por entender que a presso exercida sobre o ofensor para aceitar sua responsabilidade
por seus delitos pode resultar em violao de seus direitos como acusado em um sistema de justia. Sobre tal crtica e respostas
a ela, ver MORRIS, op. cit., p. 601-602
B reno Z aban C arneiro 231

frustradas. Por outro, a obrigatoriedade de continuar uma mediao sem a disposio do


ofensor pode resultar nas mesmas conseqncias negativas que a falta de escolha sobre o
ingresso potencializa45.
Outro fator de interesse concerne a caractersticas da comunidade na qual o ofen-
sor est inserido. Como observa Rodriguez46, menores de idade originrios de comunidades
com maiores nveis de desemprego tendem a ser escolhidos para participar de programas
de justia restaurativa com maior freqncia do que aqueles provenientes de comunidades
caracterizadas por heterogeneidade racial ou tnica. Ou seja, este um fator reputado rele-
vante por oficiais encarregados de selecionar casos47. Rodriguez, contudo, aponta que tais
caractersticas comunitrias no surtem efeito48 na eficcia da interveno restaurativa:
Embora variedade de comunidades tenha sido observada no processo
de seleo e caractersticas comunitrias tenham sido elementos significativos
para indicar quem seria selecionado, estes aspectos no tiveram papel signi-
ficativo na efetividade do programa. No final das contas, independentemente
de se a seleo feita por agentes da justia deva ser atribuda a suas percepes
de menores infratores, comunidades ou existncia de elementos que permitam
o funcionamento do programa (e.g. disponibilidade de voluntrios), menor
reincidncia por participantes da justia restaurativa foi observada em todas
as comunidades.49
Um terceiro elemento relevante diz respeito inadequao de debates a respeito
de culpa. Uma vez que a justia restaurativa propugna a responsabilizao do ofensor,
afigura-se significativamente inapropriado que o perpetrador busque esquivar-se de res-
ponder pelo delito. Como afirma Russel50, importante que vtima e ofensor entendam que
a responsabilidade pela ofensa jaz exclusivamente com o perpetrador e de forma alguma
45 Como informa Marshall, embora deva ser sempre dada ao ofensor a possibilidade de fazer reparaes e vitima a possibilidade
de ingressar em MVO, os fatores que atualmente determinam a disponibilidade de tal opo so aqueles de maior significncia
para o sistema no que se refere a afastamento da persecuo penal e do emprisionamento, bem como a reduo de custos.
MARSHALL, S.E. e R.A. Duff. Criminalization and Sharing Wrongs. 11:1 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 7 apud
HUGHES e MOSSMAN, op. cit., p. 80.
46
RODRIGUEZ, Nancy. Restorative Justice, Communities, and Delinquency: Whom do We Reintegrate?. In Criminology & Public
Policy.
Columbus: Fevereiro de 2005. p. 13
47 Como provveis fundamentos de tal perspectiva, Rodriguez enuncia: menores provenientes de comunidades socialmente desor-
ganizadas auferem maior benefcio do processo restaurativo; entendimento de que reas de maior heterogeneidade tnica/racial
associam-se a altas taxas de crime membros destas comunidades deveriam ser mais responsabilizados e, conseqentemente, a
reintegrao seria menos apropriada; maior facilidade prtica de realizar intervenes restaurativas em certos tipos de comunidades
(e.g. alto desemprego pode significar maior nmero de voluntrios). RODRIGUEZ, op. cit., p. 14.
48 O que no significa que certas caractersticas culturais das partes no devam ser consideradas durante o processo. Como
informa Umbreit, preferncias quanto a linguagem corporal, proximidade entre pessoas, densidade de linguagem, etc, devem
ser observadas pelo mediador de modo a que ele possa traduzir as intenes expressadas e propiciar uma comunicao efetiva
entre as partes.
49
Livre traduo de Although community variation occurred in the selection process and community characteristics were significant
predictors of who was selected, these aspects did not play a significant role in the effectiveness of the program. In the end,
regardless of whether the selection decision made by court officials is attributed to their perception of juveniles, communities,
or mere artifacts of program capacity (e.g., availability of volunteers), lower recidivism by restorative justice participants was
exhibited across all communities RODRIGUEZ, op. cit., p. 14.
(grifo ao fim nosso)
50
RUSSEL, Susan. Questions for restorative justice practitioners to consider when creating and implementing a victim-centered
and victim-balanced program. Vermon Center for Crime Victim Services.
Disponvel em: http://iirp.org/library/t2000/t2000_srussell.
html.
232 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

com a vtima. Em casos de violncia domstica, adiciona o autor, tal entendimento deve
ser declarado de maneira direta s partes. Observe-se que, de acordo com resoluo das
Naes Unidas, no se deve utilizar processos restaurativos quando no haja suficiente
evidncia para a persecuo criminal do ofensor51.
Um ltimo ponto a ser destacado concerne posse, pelo ofensor, de certos atri-
butos psicolgicos essenciais ao encontro com a vtima. Por exemplo, ofensores sem ma-
turidade moral no sero capazes de compreender os objetivos restaurativos do acordo
de restituio. Ofensores sem empatia no podero fornecer um senso de segurana s
vtimas, uma vez que no so capazes de se identificar com o medo e insegurana que
elas tm. Entre as caractersticas psicolgicas de maior impacto positivo para processos
restaurativos, Presser e Lowenkamp52 apontam honestidade, capacidade de concentrao,
estabilidade psicolgica e empatia.
Ofensores apresentaro tais caractersticas em diversos nveis. Utiliza-se o termo
responsividade para designar o grau de observncia dos atributos desejados. Observe-se
que h diversos instrumentos para aferir a responsividade do ofensor53. Observe-se tam-
bm que, como j dito no incio deste captulo, a mediao vtima-ofensor pressupe que
todas as pessoas possuem os requisitos bsicos para a eficcia do processo. Desta forma,
o conceito de responsividade deve ser entendido como fator facilitador, e no fundamento
necessrio para a prtica da MVO.

IV.d. Aspectos Concernentes Vtima

O processo de mediao vtima-ofensor uma abordagem centrada na vtima e no


dano por ela percebido. Assim, como afirmado anteriormente54, deve-se limitar o mnimo
possvel o ingresso da vtima na mediao quando ela assim o desejar. Cabem, contudo,
duas ressalvas.
A primeira refere-se suficincia de elementos para a tomada da deciso de in-
gressar. Entende-se que a prpria possibilidade de fazer escolhas sobre a mediao implica
benefcio para a vtima, uma vez que propicia restaurao do senso de controle perdido
aps o delito55. , contudo, responsabilidade do mediador assegurar que a vtima tenha
51
7. Restorative processes should be used only where there is sufficient evidence to charge the ofender and with the free and
voluntary consent of the victim and the ofender. The victim and the offender should be able to withdraw such consent at any time
during the process. Agreements should be arrived at voluntarily and contain only reasonable and proportionate obligations.
ONU,
op. cit., p. 4.
(itlico nosso)
52
PRESSER, Lois e LOWENKAMP, Christopher T. Restorative Justice and Offender Screening. In Journal of Criminal Justice, vol.
27, n 4. p. 339.
Os autores associam as caractersticas enunciadas a necessidades das vtimas, indicando o ponto especfico de
impacto da presena ou ausncia de tais atributos.
53 Entre os quais Presser e Lowenkamp apontam o Kohlbergs Standard Moral Judgment Interview, o BarOn Emotional Quotient-
Inventory e o Interpersonal Maturity Level Classification, cada um deles apresentando enfoque diferente.
PRESSER e LOWENKAMP,
op. cit., p. 338-339
54 Vide nota 33 supra.
55 Por este motivo, geralmente oferece-se vtima a oportunidade de escolha sobre o ingresso na mediao apenas aps a mani-
festao do ofensor de que se dispe a participar. Desta forma, o senso de controle da vtima promovido ao lhe permitir ter a
palavra final sobre a utilizao do processo.
B reno Z aban C arneiro 233

todas as informaes necessrias realizao de escolhas, bem como sondar se as expec-


tativas dela no projetam resultados improvveis como decorrentes da mediao. Umbreit
explica que:
Embora vtimas, assim como ofensores, geralmente percebam resul-
tados bastante positivos, estes no so garantidos. Os prprios mediadores de-
vem ser realistas com as vtimas, proporcionando informaes precisas sobre
possveis resultados e os tipos de resultados mais comuns, advertindo enfatica-
mente que cada mediao singular e no pode ser prevista56
Entre as informaes que o mediador deve disponibilizar vtima, entende-se
necessrios dados sobre os seguintes elementos57: o programa de mediao especfico; o
mediador; o processo de mediao e seu propsito; o sistema judicial; os direitos da vtima;
os recursos disposio; o ofensor.
H diversos motivos que fundamentam a deciso da vtima em participar de uma
sesso de MVO58. Ela pode desejar fazer perguntas que esclaream sobre porque e como foi
alvo do crime. Pode querer manifestar ao ofensor o impacto que o delito teve em sua vida.
Pode entender ser seu dever cvico colaborar para a reintegrao do ofensor59.
Quaisquer que sejam os motivos do ofensor, o que se observa como relevante
que a deciso de participar da mediao deve partir da ponderao de valores considerados
relevantes pela vtima, e no pelo mediador. Esta observao realizada tendo em vista o
potencial de influncia do terceiro imparcial ao propor a MVO. Ao apresentar os elementos
que entende serem benficos vtima, o mediador est sugerindo uma nova forma de
reagir ao crime. Essa sugesto, naturalmente, realizada visando participao da vtima.
Contudo, se realizada de forma to enftica a ponto de aduzir o assentimento da vtima
mesmo sem sua real convico das vantagens da MVO, pode-se acabar por trazer media-
o uma parte sem comprometimento ao processo nem crena no conceito. Gehm, citando
Umbreit, refere-se a tal fenmeno como o paradoxo do perdo:
Embora perdo e reconciliao representem resultados potenciais
importantes do processo de ajuda mtua e dilogo assistido por mediador
entre vtimas de crimes e ofensores, eles devem emergir de uma forma natural
e genuna, que seja significativa para as partes envolvidas. A jaz o paradoxo:

56
Livre traduo de Altough victims generally experience very positive outcomes, as do offenders, these cannot be guaranteed.
Mediators themselves need to be realistic with victims, providing accurate information about the possible outcomes and the kinds
of results that are most typical, with the strong caution that each mediation is unique and cannot be predicted.
UMBREIT, 2001,
p. 31.
A frustrao de expectativas de restaurao pode implicar nova revitimizao, motivo pelo qual se enfatiza a necessidade
de esclarecer sobre todos os potenciais resultados.
57 UMBREIT, 2001, p. 30.
58 Gehm informa que, embora pouco se saiba sobre por que indivduos escolhem participar destas reunies, alguns pontos importantes
tem sido observados, entre os quais: 1) nveis de participao parecem estar dissociados de caractersticas especficas da vtima
tais como idade, sexo, nvel de educao, etc.; 2) a percepo de identidade de raa/etnia com o ofensor, contudo, aumenta a
probabilidade de participao; 3) vtimas institucionais (e.g. escolas, igrejas) tendem a participar mais do que vtimas individuais.
GEHM, op. cit.
59
WRIGHT, op. cit., p. 657
234 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

quanto mais se fala sobre perdo e reconciliao ao se encorajar as partes a


participar, menos provvel que as vtimas participem e tenham a oportuni-
dade de experimentar elementos de perdo.60
A outra ressalva que se pretende fazer neste tpico diz respeito segurana da
vtima. O mediador deve a todo momento observar se h algum elemento que apresente
ameaa fsica ou emocional segurana ou bem-estar dela. Entre os fatores de risco a
serem considerados incluem-se: histrico anterior entre as partes; disparidades de poder
entre os indivduos; atitudes, comportamentos e sentimentos da parte61.
Manter contato com a vtima e observar suas reaes importante para identificar
tais elementos. Pausar a mediao e consultar as partes envolvidas pode ser uma forma
til de sondagem. Se a vtima se sentir insegura, o mediador deve estar preparado para agir
imediatamente, seja providenciando opes, terminando a mediao ou providenciando
escolta para a sada da vtima62.

V. Consideraes Finais
Ao longo do texto, analisaram-se as caractersticas que tornam um caso especfico
mais ou menos propenso a apresentar resultados restaurativos como conseqncia da
mediao vtima-ofensor. Cabe agora fazer um balano final da matria abordada.
Da doutrina pesquisada e dos estudos empricos analisados, alguns pontos res-
taram razoavelmente incontroversos. A MVO funciona melhor quando dada a opo de
participar do processo tanto vtima como ao ofensor, sendo que esta deciso deve ser
tomada em face de informaes suficientes e ausncia de presses. A definio prvia de
responsabilidade do ofensor tambm essencial ao bom funcionamento da mediao. Ain-
da no que se refere ao ofensor, identificou-se a existncia de certos atributos psicolgicos,
sondveis por meio de ferramentas cognitivas apropriadas, que so propcios MVO. No
que concerne a caractersticas comunitrias, observou-se que no exercem influncia sig-
nificativa sobre o resultado do processo. Por fim, a segurana da vtima foi apontada como
uma caracterstica fundamental para a eficcia da mediao.
Em outros pontos, porm, no foi possvel delinear um perfil claro de caracters-
ticas profcuas mediao vtima-ofensor. No que se refere MVO em crimes de natureza
mais violenta, no se superou a controvrsia sobre sua adequao. Quanto idade do

60
Livre traduo de Although forgiveness and reconciliation represent a powerful potential outcome of the process of media-
tor-assisted dialogue and mutual aid between crime victims and offenders, they must emerge in a natural and genuine manner
that has meaning to the involved parties. Therein lies the paradox: the more one talks about forgiveness and reconciliation while
encouraging parties to participate, the less likely it is that victims will participate and have the opportunity to experience elements
of forgiveness. UMBREIT, Mark S. Mediating Interpersonal Conflicts: A Pathway to Peace. West Concord, MN: CPI Publishing.
p. 154. apud GEHM, op. cit.
61
REINO UNIDO. Best Practice Guidance for Restorative Practitioners - to form the basis of training and accreditation. Home
Office, maro de 2004. Disponvel em www.homeoffice.gov.uk/docs3/ bestpracticeforrestorativepractitioners.pdf. P. 8
62 UMBREIT, 2001, p. 21
B reno Z aban C arneiro 235

ofensor como critrio de seleo de casos, no foi encontrada evidncia que apoiasse ou
refutasse a tese de sua maior eficcia.
Finalmente, parece evidente que a sondagem casustica dos elementos citados no
artigo fundamental para o sucesso de qualquer programa de mediao vtima-ofensor.

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bro de 1997. Vol. 59, n 7.
Quinta Parte
Resenha
de Livros
A rtur C oimbra de O liveira 239

BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. The promise of mediation:


responding to conflict through empowerment and recognition. 1. ed. San
Francisco: Jossey-Bass, 1994.
_____, The promise of mediation: the transformative approach to
conflict. rev. ed. San Francisco: Jossey-Bass, 2005.
Artur Coimbra de Oliveira
Robert A. Baruch Bush e Joseph P. Folger lanaram, em 1994, pela editora Jossey-
Bass, de So Francisco - CA, a obra The promise of mediation: responding to conflict through
empowerment and recognition. A obra teve um grande impacto sobre o campo da mediao
nos Estados Unidos e em outros pases nos quais a mediao tambm possua avanado
desenvolvimento. Ela trouxe, de uma forma indita, uma apresentao e uma construo
terica e tecnicamente fundamentada da prtica transformadora de mediao.
A obra introduzida com uma exposio de quatro vises (stories) existentes a
respeito do fenmeno da mediao. Uma viso enxerga a mediao como uma forma de
buscar a satisfao das necessidades humanas; outra viso tem a mediao como um meio
de estreitar os laos sociais e assentar uma conscincia comunitria; a terceira enaltece o
potencial que tem a mediao de transformar os seres humanos e a sociedade; por fim, a
quarta uma concepo negativista do fenmeno, enxergando-o como um instrumento de
opresso dos mais fortes contra os mais fracos.
A partir dessa estruturao analtica de vises existentes, o livro escrito de for-
ma a apresentar a viso transformadora, sempre em oposio concepo da mediao
voltada produo de acordos, que, segundo os autores, est arraigada na primeira viso
exposta. Primeiramente, a concepo de mediao voltada produo de acordos criti-
cada. Em seguida, a obra introduz a prtica transformadora, fundamentada nas estratgias
de reconhecimento e empoderamento das partes, bem como na idia de que o resultado
do conflito mediado deve ser fruto da autonomia das partes e de que o acordo, meta da
prtica mediatria orientada para acordos, apenas um dos possveis resultados de uma
mediao.

 Artur Coimbra de Oliveira membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao.
 Para um esclarecimento dos conceitos de empoderamento e reconhecimento e de outros conceitos-chave trazidos ao texto,
cf. Glossrio: Mtodos de resoluo de disputa RDs. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao
e Negociao. Vol. 3. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004, pp. 301-ss.
240 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Aps uma breve exposio dos pilares da prtica transformadora, os autores apre-
sentam dois casos concretos de mediao, o primeiro sendo conduzido por um mediador
que segue a linha da mediao orientada para acordos e o segundo sendo mediado confor-
me os princpios transformadores. Tendo comentado esses casos concretos, a obra traa
um perfil abstrato do processo de mediao tranformadora, demonstrando possibilidades
de ao do mediador e alertando para riscos de m atuao que podem vir a ocorrer.
Feito esse mapeamento da prtica transformadora, os autores ocupam os dois lti-
mos captulos do livro com uma exposio dos fundamentos epistemolgicos e ideolgicos da
mediao orientada para acordos e da mediao transformadora, culminando, por fim, em
um resumo prtico da obra, esquematizando as aes possveis de um mediador transforma-
dor e debatendo questes e crticas comumente levantadas prtica transformadora.
Em 2005, Robert Bush e Joseph Folger relanaram a obra sob o ttulo The promise
of mediation: the transformative approach to conflict, uma edio nova e revisada. Nesta,
os autores tambm iniciam relatando as mesmas quatro stories da edio anterior. Em se-
guida, contudo, surge uma inovao em relao primeira edio: faz-se uma abordagem
e uma justificativa da mediao transformadora com base em teorias do conflito, trazendo,
como instrumento central de anlise, o conceito de espiral de conflito, discutido por Aaron
Beck e Morton Deutsch.
Bush e Folger, no captulo seguinte, trazem obra excertos de depoimentos de
profissionais da rea mediatria nos EUA que explicitam suas preocupaes com a prtica
da mediao orientada para acordos. A partir disso, os autores falam da prtica da media-
o transformadora e de como ela tem sido aplicada nos ltimos anos, angariando tambm
depoimentos de mediadores e de outros profissionais que atuam nessa rea.
Seguindo a linha da primeira edio, h, nos captulos quatro e cinco, a apresen-
tao de um caso concreto exemplificativo e no dois, como na edio anterior. Tem-se,
por outro lado, a transcrio completa e no apenas de trechos, como na primeira edio
de uma mediao simulada realizada pelo prprio Robert Bush entre atores devidamente
preparados. As tcnicas utilizadas pelo mediador so explicitadas neste momento. Entre
muitas aes do mediador, destacam-se trs estratgias principais: a checagem (check-in),
o reflexo (refflection) e a recontextualizao (summary).
Aps a apresentao do caso concreto, os autores comentam assertivas comuns a
respeito da mediao transformadora, destruindo concepes falsas a respeito da prtica
e justificando fatos que deram origem a crticas. Para isso, aproveita-se muito do que j foi
discutido na primeira edio da obra. Por fim, h uma breve reafirmao da pluralidade
de prticas mediatrias (para longe de uma concepo homognea, em que se verificam
 Cf. Beck, A. T. Prisoners of Hate: The Cognitive Basis of Anger, Hostility, and Violence. New York: Perennial/HarperCollins,
1999.
 Cf. DEUTSCH, Morton. The resolution of conflict: constructive and destructive processes. New Haven and London: Yale University
Press, 1973. Trs captulos dessa obra encontram-se traduzidos para a lngua portuguesa no volume 3 desta coleo (AZEVEDO.
2004).
A rtur C oimbra de O liveira 241

apenas diferenas de estilos de atuao por parte de cada mediador) e a explicitao das
bases filosficas e epistemolgicas da mediao transformadora, em oposio mediao
orientada para acordos.
Nas duas edies da obra, Robert Bush e Joseph Folger constroem e desenvol-
vem o conceito e os princpios da mediao transformadora em oposio prtica orien-
tada para solues, muito popular poca da primeira edio e bastante presente no
cenrio mediatrio em geral ainda hoje. A idia de um mediador diretivo vai de encontro
conduta transformadora do conflito e os autores procuram separar ao mximo os dois
tipos de prtica.
Com isso, apesar de a primeira edio da obra ser claramente voltada, tambm,
crtica da mediao orientada para acordos, na segunda edio que a idia de uma teoria
pura da mediao transformadora ganha mais fora. Assim, condutas que possam vir a des-
viar por mais brandamente que seja o controle do processo detido pelas partes em direo
ao mediador so intensamente rechaadas. Esse o caso, por exemplo, das sesses privadas
(caucus). Na primeira edio, recomendado, em vrios momentos dos trechos dos casos
concretos, que o mediador convoque, durante a mediao, sesses privadas com as partes.
Na nova edio, por outro lado, diz-se que o mediador no deve convocar uma sesso privada,
mas pode propor (s) parte(s) que, se eventualmente quiser(em), isso ocorra.
Uma fundamentao terica importante, constante na ltima edio, mas ausente
na primeira, so as referncias, no captulo dois, a teorias do conflito e s idias de empo-
deramento e reconhecimento vistas por meio desses paradigmas. Explicitam-se as relaes
entre esses princpios e a gerao de fortalecimento/fraqueza na(s) parte(s) envolvida(s)
na mediao, demonstra-se a importncia da interao entre as partes para o alcance dos
princpios acima e apresentam-se vises de psicologia social sobre essa interao e sobre o
papel do mediador na comunicao entre as partes.
Por outro lado, a escolha dos casos concretos que compem a primeira edio
parece mais prxima da realidade das mediaes anexas a tribunais (court-connected me-
diations), prtica mais comum no Brasil do que as chamadas mediaes privadas. Isso
ocorre, provavelmente, porque os autores, nessa edio, preocupam-se fortemente em
demonstrar a prtica real de uma mediao transformadora, observando com muitos de-
talhes as condutas dos mediadores. Na segunda edio, essa preocupao tambm existe,
porm muito mais claro o cuidado em se construir uma fundamentao terica autno-
ma para a mediao transformadora do que a busca por distinguir a atuao do mediador
nos modelos transformador e orientado para acordos.
Essa dicotomia criada por Bush e Folger, a propsito, pode conduzir falsa idia
de que a mediao transformadora no se preocupa com o alcance de um acordo e apenas
busca a transformao das partes. Em vez disso, o mediador transformador tambm de-
seja que se alcance um acordo, mas no age diretamente em busca disso. A sua atuao
anterior tentativa de um acordo:
242 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

() apesar de o trabalho do mediador ser o de apoiar saltos de empoderamento


e reconhecimento, o modelo transformador no ignora a importncia de se resolverem
questes especficas. Em verdade, ele [o modelo transformador] parte do princpio de que,
se os mediadores realizarem seu trabalho conforme demonstrado, as prprias partes iro
muito provavelmente realizar mudanas positivas em sua interao e encontrar termos
aceitveis para a soluo por si mesmas onde tais termos realmente existam.
De qualquer forma, o foco ligeiramente distinto das duas publicaes no torna
a edio nova e revisada uma substituta da primeira. As duas tm sua importncia espec-
fica, conforme acima demonstrado. Isso torna ambas as edies leituras obrigatrias no
s para estudiosos da mediao transformadora, como para quaisquer mediadores, na
medida em que as idias de reconhecimento e empoderamento das partes tm ganhado
cada vez mais espao na prtica mediatria em geral.

 BUSH e FOLGER. 2005. p. 68. Traduo livre do original.


T atiana S and y T iago 243

SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; GOMES PINTO, R. (orgs.). Justia Restaurativa:


Coletnea de Artigos. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes
Unidas para o Desenvolvimento PNUD, 2005.
Tatiana Sandy Tiago

O Ministrio da Justia brasileiro e o Programa das Naes Unidas para o Desen-


volvimento (PNUD) trazem a pblico uma coletnea de textos acadmicos de renomados
especialistas voltada para a difuso dos princpios da justia restaurativa no Brasil.
Esta publicao procura explicitar algumas questes centrais sobre o que justia
restaurativa, no que ela se difere do sistema de justia atual, que impacto ter a justia
restaurativa para a sociedade e para o Estado e como podemos implement-la em pases
como o Brasil, em que a maioria dos cidados no tem o devido acesso justia.
A obra estruturada em duas partes: questes tericas e experincias de prti-
cas restaurativas.
A primeira parte, composta por dez captulos, inicia-se com o texto de Renato
Scrates Gomes Pinto, em que se discute a possibilidade da justia restaurativa no Brasil,
enfocando a compatibilidade jurdica desse novo paradigma com a Constituio e a legisla-
o vigentes no pas. No texto seguinte, Renato Campos Pinto De Vitto explora os modelos
de reao ao delito ao longo da histria e explicita princpios da justia restaurativa e seus
contornos prticos, correlacionando o modelo restaurativo doutrina de afirmao dos
direitos humanos. No terceiro captulo da obra, Eduardo Rezende Melo aborda a questo
da difuso e implementao da justia restaurativa sob o prisma de desafios histrico-cul-
turais, comparando o atual paradigma com o da justia restaurativa. No captulo seguinte,
Jan Froestad e Clifford Shearing contextualizam a justia restaurativa em termos de um
conjunto nuclear de valores e de resultados associados, o que possibilita a distino entre
os diferentes espaos da justia criminal tradicional e o da justia restaurativa. No captulo
cinco, Silvana Sandra Paz e Silvina Marcela Paz discorrem acerca dos possveis processos
restaurativos e analisam a relao entre mediao penal e justia restaurativa.
No sexto captulo da obra, Andr Gomma de Azevedo apresenta os conceitos de
justia restaurativa e de mediao vtima-ofensor. A justia restaurativa, segundo o autor,
244 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

apresenta uma estrutura conceitual substancialmente distinta da chamada justia tradicio-


nal, pois enfatiza a importncia de se elevar o papel da vtima e membros da comunidade
ao mesmo tempo em que os ofensores so efetivamente responsabilizados perante as pes-
soas vitimizadas. Isso proporcionaria uma maior percepo de segurana na comunidade,
a efetiva resoluo de conflitos e a satisfao moral por parte dos envolvidos. No captulo
seguinte, Mylne Jaccoud discorre sobre os princpios, as tendncias e os procedimentos
relacionados justia restaurativa. No captulo oito, Philip Oxhorn e Catherine Slakmon
analisam a relao entre micro-justia, desigualdade e cidadania democrtica no pas e
alegam que a justia restaurativa um importante caminho para a construo do que eles
definem como sinergia entre o Estado e a sociedade civil. No captulo subseqente, Luiza
Maria S. dos Santos Carvalho aborda questes relacionadas promoo da eqidade no
acesso e interveno da justia. E, por fim, no ltimo captulo da primeira parte, Pedro Scu-
ro Neto discorre sobre as oportunidades e dificuldades da justia restaurativa na Amrica
Latina, examinando a conexo entre justia restaurativa, segurana pblica e financiamen-
to internacional para projetos de justia comunitria.
A segunda parte da obra, composta por nove artigos sobre experincias de prticas
restaurativas, inicia-se com L. Lynette Parker e a anlise da evoluo da justia restaurativa
na Amrica Latina. No captulo seguinte, Chris Marshall, Jim Boyack e Helen Bowen dis-
cutem a evoluo do novo paradigma de justia na Nova Zelndia. Em seguida, Gabrielle
Maxwell amplia a discusso das prticas restaurativas na Nova Zelndia, abordando desde a
justia juvenil at o sistema de justia para adultos, alm da anlise dessas prticas no m-
bito policial. No captulo quatorze, Brenda Morrison discorre sobre prticas restaurativas
no mbito escolar, sustentando que a justia restaurativa e a regulamentao responsiva
visam a conferir poder por intermdio da quebra de ciclos de vergonha e alienao. No
captulo subseqente, Eliza Ahmed analisa os padres de administrao da vergonha e da
condio de intimidao dos jovens, enfatizando a questo do status de intimidao das
crianas estar relacionado a suas habilidades de administrao da vergonha.
No captulo dezesseis, Mary Koss, Karen J. Bachar, Carolyn Carlson e C. Quince
Hopkins discorrem sobre as conquistas e os obstculos na implementao e avaliao do
programa RESTORE, voltado para crimes sexuais no Arizona, EUA. No captulo seguinte,
Rachael Field discute o desequilbrio de poder em relao aos participantes do sexo femini-
no nos encontros restaurativos, explicitando as peculiaridades deste pblico especfico. No
captulo subseqente, Chris Marshall analisa a questo do terrorismo religioso, propondo
aplicaes do modelo de justia restaurativa para vtimas e protagonistas desta violncia. E,
por fim, o ltimo captulo da obra, artigo de autoria de Allison Morris (traduzido por Mar-
celo Maciel e revisado por Andr Gomma de Azevedo e Francisco Schertel, todos do Grupo
de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da
UnB), pretende responder crticas endereadas ao modelo restaurativo, mostrando que tais
crticas baseiam-se em vises equivocadas, alm de se omitirem na avaliao do que esse
T atiana S and y T iago 245

novo modelo j atingiu e ainda est por atingir, em contraposio ao que o sistema criminal
convencional j alcanou.
A leitura em conjunto dos artigos sugere que o modelo restaurativo pode contri-
buir substancialmente na concretizao de uma justia mais participativa, que opere uma
real transformao no sistema de justia criminal, fomentando uma forma inovadora de
promoo da incluso social, da cidadania, dos direitos humanos e da paz social.
As diferentes abordagens do tema Justia Restaurativa tornam a obra analisada
leitura indispensvel aos estudiosos das novas tendncias do processo penal e aos interes-
sados na humanizao e na efetividade da justia criminal.
Sexta Parte
Miscelnea
L E I U N I F O R M E D E M E D I A O 249

LEI UNIFORME DE MEDIAO


(ltima Reviso ou Emenda em 2003)

Redigido pela
CONFERNCIA NACIONAL DE COMISSRIOS DE LEIS UNIFORMES ESTADUAIS

e por ela
APROVADA E RECOMENDADA PARA PROMULGAO EM TODOS OS ESTADOS

em sua
CONFERNCIA ANUAL EM SEU 110 ANO
WHITE SULPHUR SPRINGS, WEST VIRGINIA
10-17 DE AGOSTO DE 2001

EMENDAS APROVADAS

em sua
CONFERNCIA ANUAL EM SEU 112 ANO
WASHINGTON, DC
1-17 DE AGOSTO DE 2003

 Traduo no-oficial realizada por Srgio Alves Jnior; reviso, por Breno Zaban Carneiro e Tahinah Albuquerque Martins. Todos
so membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao.
250 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

LEI UNIFORME DE MEDIAO


ARTIGO 1. TTULO. Esta [Lei] pode ser citada como a Lei Uniforme de Me-
diao.
ARTIGO 2. DEFINIES. Nesta [Lei]:
(1) Mediao significa um processo no qual um mediador facilita a comunica-
o e negociao entre as partes para auxili-las a alcanar um acordo voluntrio relativo
a sua disputa.
(2) Informao da mediao significa uma declarao, oral ou em um registro,
verbal ou no-verbal, que ocorre durante uma mediao ou que feita com o propsito de
considerar, conduzir, participar de, iniciar, continuar ou retomar uma mediao ou manter
um mediador.
(3) Mediador significa um indivduo que conduz uma mediao.
(4) Terceiro participante significa uma pessoa, que no seja parte ou mediador,
que participa em uma mediao.
(5) Parte na mediao significa uma pessoa que participa em uma mediao e
cuja anuncia necessria para se resolver a disputa.
(6) Pessoa significa um indivduo, empresa, business trust, propriedade imobi-
liria, trust, sociedade, sociedade de responsabilidade limitada, associao, joint venture,
governo; repartio, rgo ou secretaria do governo; empresa pblica, ou qualquer outro
ente jurdico ou comercial.
(7) Procedimento significa:
(A) um processo judicial, administrativo, arbitral, ou qualquer outro processo
adjudicatrio, inclusive atos realizados antes ou depois de audincias, conferncias e pro-
cedimentos probatrios.
(B) Uma audincia legislativa ou processo similar.
(8) Registro significa uma informao que registrada em um meio tangvel
ou armazenada em um meio eletrnico ou similar e restaurvel para algum formato
compreensvel.
(9) Assinar significa:
(A) executar ou adotar um smbolo tangvel com o intuito de autenticar um re-
gistro; ou
(B) anexar ou associar logicamente um smbolo eletrnico, som, ou processo
similar para ou com um registro, com o intuito de autenticar um registro.
L E I U N I F O R M E D E M E D I A O 251

ARTIGO 3. ALCANCE.
(a) Exceto nas hipteses dos pargrafos (b) ou (c), esta [Lei] se aplica a uma
mediao em que:
(1) exija-se, por lei ou ordem de um tribunal ou norma administrativa, que as par-
tes se submetam mediao, ou em que as partes sejam encaminhadas por um tribunal,
rgo da administrao ou rbitro;
(2) as partes na mediao e o mediador expressem, em um registro que demons-
tre uma expectativa de que a informao da mediao seja protegida contra a quebra de
sigilo, sua vontade de mediar; ou
(3) as partes na mediao utilizem como mediador um indivduo que oferea seus
servios particulares de mediador.
(b) A [Lei] no se aplica a uma mediao:
(1) referente ao estabelecimento, negociao, administrao ou encerramento de
uma ao coletiva;
(2) referente a uma disputa que esteja pendente ou seja parte de um processo
estabelecido por um acordo coletivo, a [Lei] apenas se aplica a uma mediao surgida de
uma disputa que tenha sido iniciada em um rgo da administrao ou tribunal;
(3) conduzida por um juiz competente para proferir decises no caso;
(4) conduzida com o apoio e aprovao de:
(A) uma escola de ensino fundamental ou mdio, caso todas as partes sejam
estudantes ou
(B) uma instituio de reabilitao de menores, caso todas as partes sejam resi-
dentes dessa instituio.
(c) Se todas as partes concordarem previamente, em um registro assinado ou
algum outro registro em que reste demonstrada a vontade de todas as partes, que toda ou
parte da mediao no seja protegida, os privilgios de que tratam os Artigos 4 a 6 no se
aplicam integralidade da mediao ou quele trecho especificamente destacado.
Nota do Legislador: Quando esta Lei se aplicar a mediaes conduzidas pelas
cortes de um estado, sugere-se que os Poderes Judicirios estaduais promulguem regras
que compatibilizem tais procedimentos.
ARTIGO 4. PRIVILGIO DE IMUNIDADE CONTRA QUEBRA DE SIGILO;
ADMISSIBILIDADE; PROCEDIMENTO PROBATRIO.
(a) Exceto nas hipteses do Artigo 6, uma informao da mediao protegida
contra a quebra de sigilo conforme o pargrafo (b) e no se sujeita a procedimentos proba-
252 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

trios nem admissvel como meio de prova, a menos que ocorra renncia ou precluso
conforme o Artigo 5.
(b) Em um procedimento, os seguintes privilgios se aplicam:
(1) Uma parte na mediao pode se recusar a revelar uma informao da media-
o, e pode impedir que qualquer outra pessoa o faa.
(2) Um mediador pode se recusar a revelar uma informao da mediao, e pode
impedir que qualquer outra pessoa revele informaes referentes ao mediador.
(3) Um terceiro participante pode se recusar a revelar uma informao da media-
o, e pode impedir que qualquer outra pessoa revele informaes referentes ao terceiro
participante.
(c) Provas que sejam admissveis ou sujeitas a procedimentos probatrios no se
tornam inadmissveis ou sigilosas meramente por terem sido utilizadas em uma media-
o.
Nota do Legislador: A Lei no se sobrepe a leis estaduais que tornem o me-
diador incompetente para testemunhar, ou que prevejam condenao ao pagamento de
custas e honorrios advocatcios a mediadores que sejam equivocadamente intimados
para testemunhar.
ARTIGO 5. RENNCIA E PRECLUSO DE PRIVILGIOS.
(a) Um privilgio de que trata o Artigo 4 pode ser renunciado em um registro ou
oralmente durante um procedimento se for expressamente renunciado por todas as partes
na mediao e:
(1) no caso do privilgio do mediador, se for expressamente renunciado pelo me-
diador;
(2) no caso do privilgio de um terceiro participante, se for expressamente renun-
ciado pelo terceiro participante.
(b) Ocorre precluso de um privilgio de que trata o Artigo 4 quando uma pessoa
revela ou faz alguma representao sobre uma informao da mediao que prejudique,
em um procedimento, um terceiro no envolvido na mediao, mas deve-se afastar o pri-
vilgio daquela pessoa somente at o limite necessrio para que o prejudicado se defenda.
(c) Ocorre precluso de um privilgio de que trata o Artigo 4 quando uma pessoa
intencionalmente utiliza uma mediao para planejar, tentar cometer ou cometer um cri-
me, ou para ocultar um crime ou ato criminoso em andamento.
ARTIGO 6. EXCEES A PRIVILGIOS.
(a) No ser admitido um privilgio de que trata o Artigo 4 para uma informao
da mediao que seja:
L E I U N I F O R M E D E M E D I A O 253

(1) especificamente tornada disponvel ao pblico em decorrncia de um registro


assinado por todas as partes do acordo;
(2) disponvel ao pblico em conformidade com [o legislador deve inserir refe-
rncia a norma que determine o livre acesso a informaes processuais] ou que seja (por
opo ou exigncia legal) aberta ao pblico.
(3) uma ameaa ou declarao de um plano para causar leso corporal ou come-
ter um crime com o emprego de violncia;
(4) intencionalmente utilizada para planejar um crime, tentar cometer ou come-
ter um crime, ou para ocultar um crime ou ato criminoso em andamento.
(5) solicitada ou oferecida como prova em uma ao ou reclamao de m-con-
duta profissional ou impercia contra um mediador;
(6) exceto nas hipteses do pargrafo (c), solicitada ou oferecida como prova
em uma ao ou reclamao de m-conduta profissional ou impercia contra uma parte,
terceiro participante ou representante de uma parte, baseada na conduta dos indivduos
durante uma mediao; ou
(7) solicitada ou oferecida como prova ou contraprova de abuso, negligncia,
abandono ou explorao em um procedimento em que uma criana ou adulto protegido
pelo poder pblico seja parte, a menos que o:
[Alternativa A: caso de [o legislador estadual deve inserir, por exemplo, proteo
a crianas ou adultos] seja encaminhado mediao por um tribunal e haja participao
de um rgo pblico]
[Alternativa B: rgo pblico participe na mediao de casos de [o legislador esta-
dual deve inserir, por exemplo, proteo a crianas ou adultos]].
(b) No ser admitido um privilgio de que trata o Artigo 4 se um tribunal, rgo
da administrao ou rbitro entender, aps a realizao de uma audincia, que a parte que
solicita a revelao da informao demonstrou que seria impossvel produzir a prova por
alguma outra forma, que h uma necessidade na demonstrao dessas informaes que
substancialmente supera o interesse em se proteger sua confidencialidade, e que a infor-
mao da mediao solicitada ou proposta em:
(1) procedimento legal que envolva um crime grave [ou contraveno]; ou
(2) exceto nas hipteses do pargrafo (c), um procedimento para instruir um
pedido de resciso ou alterao contratual ou uma defesa para evitar responsabilidade de
um contrato surgido de uma mediao.
(c) Um mediador no pode ser constrangido a fornecer provas de uma informao
da mediao referente aos pargrafos (a)(6) ou (b)(2).
254 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

(d) Se uma informao da mediao no protegida pelos pargrafos (a) ou


(b), apenas a parte da comunicao necessria aplicao da exceo contra a quebra de
sigilo pode ser admitida. A admisso de provas referentes aos pargrafos (a) ou (b) no
torna a prova, ou qualquer outra informao da mediao, admissvel para qualquer outro
propsito.
Nota do Legislador: Se o estado no possuir uma norma que determi-
ne o livre acesso a informaes de processos, o seguinte trecho deve ser reti-
rado do inciso (2) do pargrafo (a): disponvel ao pblico em conformidade
com [inserir referncia a norma que determine o livre acesso a informaes
processuais] ou
ARTIGO 7. PROIBIO DE RELATRIOS DOS MEDIADORES.
(a) Exceto onde determinado pelo pargrafo (b), um mediador no pode elaborar
um relatrio, declarao, avaliao, recomendao, memorial, ou qualquer outra forma de
informao sobre uma mediao a um tribunal, rgo da administrao, ou outra autori-
dade competente para proferir decises naquela disputa.
(b) Um mediador pode revelar:
(1) se uma mediao ocorreu ou foi encerrada, se a um acordo foi alcanado, e
sua adimplncia;
(2) uma informao da mediao na forma do Artigo 6; ou
(3) uma informao da mediao que demonstre abuso, negligncia, abandono,
ou explorao de um indivduo para um rgo pblico responsvel pela proteo de indi-
vduos contra tais maus tratos.
(a) Uma informao feita violando o pargrafo (a) no pode ser considerada por
um tribunal, rgo da administrao ou rbitro.
ARTIGO 8. CONFIDENCIALIDADE. A menos que sujeitas [o legislador deve
inserir referncia a norma que determine o livre acesso a reunies e informaes proces-
suais], as informaes da mediao so confidenciais at o limite acordado pelas partes ou
determinado por outras leis ou regulamentos deste estado.
ARTIGO 9. REVELAO DE CONFLITOS DE INTERESSE PELO MEDIADOR;
ANTECEDENTES DO MEDIADOR.
(a) Antes de aceitar uma mediao, um indivduo procurado para mediar um
conflito deve:
(1) fazer uma investigao proporcional s circunstncias do caso para deter-
minar se h fatos conhecidos que um indivduo sensato entenderia capazes de afetar a
imparcialidade do mediador, incluindo interesses financeiros ou pessoais no desfecho da
L E I U N I F O R M E D E M E D I A O 255

mediao e relacionamentos existentes ou pretritos com uma parte na mediao ou pro-


vvel participante na mediao; e
(2) revelar qualquer desses fatos conhecidos s partes na mediao antes de acei-
tar uma mediao.
(b) Se um mediador descobrir algum fato descrito no pargrafo (a)(1) aps acei-
tar uma mediao, o mediador deve revelar esse fato s partes o quanto antes.
(c) Quando solicitado por uma parte na mediao, um indivduo procurado para
mediar um conflito deve revelar suas qualificaes que o tornam apto a conduzir uma
mediao.
(d) Ocorre precluso de um privilgio de que trata o Artigo 4 quando uma pessoa
viola o pargrafo (a), (b), ou [(g)].
(e) Os pargrafos (a), (b), (c), [(g)] no se aplicam a um indivduo que atue no
processo como juiz.
(f) Esta [Lei] no exige que um mediador tenha alguma qualificao formao
especfica decorrente de antecedentes ou profisso.
[(g) Um mediador deve ser imparcial, a menos que aps a revelao dos fatos
exigidos nos pargrafos (a) e (b), as partes acordem em sentido contrrio.]
ARTIGO 10. PARTICIPAO NA MEDIAO. Um advogado ou outro indivduo
designado por uma parte pode acompanh-la e participar da mediao. Pode-se anular
uma renncia de participao feita antes do incio da mediao.
ARTIGO 11. MEDIAO COMERCIAL INTERNACIONAL
(a) Neste artigo, Lei Modelo significa a Lei Modelo para Conciliao Comercial
Internacional adotada pela Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Interna-
cional UNCITRAL em 28 de junho de 2002 e recomendada pela Assemblia Geral das
Naes Unidas na resoluo (A/RES/57/18) datada de 19 de novembro de 2002, e media-
o comercial internacional significa uma conciliao comercial internacional conforme
definio do Artigo 1 da Lei Modelo.
(b) Exceto nas hipteses dos pargrafos (c) e (d), se uma mediao for uma me-
diao comercial internacional, a mediao regida pela Lei Modelo.
(c) A menos que as partes concordem, nos termos do Artigo 3(c) desta [Lei], que
toda ou parte de uma mediao comercial internacional no seja beneficiada pelo privilgio
contra quebra de sigilo, os Artigos 4, 5 e 6 e quaisquer definies aplicveis do Artigo 2
desta [Lei] tambm se aplicam mediao e nada do Artigo 10 da Lei Modelo derroga os
Artigos 4, 5 e 6.
256 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

(d) Se as partes de uma mediao comercial internacional concordarem em con-


formidade com o Artigo 1, pargrafo (7), da Lei Modelo que a Lei Modelo no se aplica, a
presente [Lei] deve ser empregada.
Nota do Legislador: A Lei Modelo para Conciliao Comercial Internacional
da UNCITRAL pode ser encontrada em www.uncitral.org/en-index.htm. Comentrios
importantes sobre interpretao encontram-se no Guia para Promulgao e Emprego
da Lei Modelo para Conciliao Comercial Internacional da UNCITRAL. Os estados de-
vem citar o Guia em uma Nota do Legislador na Lei. Tal procedimento especialmente
relevante em relao interpretao do artigo 9 da Lei Modelo.
ARTIGO 12. RELAO COM A LEI DE ASSINATURAS ELETRNICAS EM
COMRCIO GLOBAL E NACIONAL. Esta [Lei] modifica, limita ou sobrepe-se Lei de
Assinaturas Eletrnicas em Comrcio Global e Nacional, 15 U.S.C. Artigo 7001 e ss., mas
esta [Lei] no modifica, limita ou sobrepe-se ao Artigo 101(c) daquela Lei ou autoriza
distribuio eletrnica de qualquer das notas descritas no Artigo 103 (b) daquela Lei.
ARTIGO 13. UNIFORMIDADE DE APLICAO E ELABORAO. Ao aplicar e
elaborar esta [Lei], deve-se levar em considerao a necessidade de promover a uniformi-
dade do tema nos Estados que optarem por sua ratificao.
ARTIGO 14. CLUSULA DE DIVISIBILIDADE. Se alguma das disposies desta
[Lei] ou sua aplicao a uma pessoa ou circunstncia for considerada invlida, a invalida-
o no afeta outras disposies ou aplicaes desta [Lei] que possam ser levadas a cabo
sem a disposio ou aplicao invlida, e para esta finalidade as disposies desta [Lei] so
divisveis.
ARTIGO 15. DATA DE ENTRADA EM VIGOR. Esta [Lei] entra em vigor...........
ARTIGO 16. REVOGACES. Ficam revogadas as seguintes leis e partes de leis:
(1)
(2)
ARTIGO 17. APLICAO A ACORDOS OU INDICAES PREEXISTENTES.
(a) Esta [Lei] regula uma mediao decorrente de um acordo ou indicao para
mediar feita a partir de [data de entrada em vigor desta [Lei].
(b) A partir de [uma data de carncia predeterminada], esta [Lei] passa a regular
um acordo para mediar feito a qualquer tempo.
A L I S S O N M O R R I S 257

NAES UNIDAS
CONSELHO ECONMICO E SOCIAL

Resolues e decises aprovadas pelo Conselho Econmico e Social em sua sesso


substantiva de 2002
(1o a 26 de julho de 2002)
---
2002/12
Princpios bsicos para a aplicao de programas de justia restaurativa em ma-
tria criminal
O Conselho Econmico e Social,
Recordando sua resoluo 1999/26, de 28 de julho de 1999, intitulada Elabo-
rao e aplicao de medidas de mediao e justia restaurativa em matria de justia
criminal, na qual havia pedido que a Comisso de Preveno do Crime e de Justia Crimi-
nal estudasse a convenincia de se formular padres das Naes Unidas sobre mediao e
justia restaurativa,
Tambm recordando sua resoluo 2000/14, de 27 de julho de 2000, intitulada
Princpios bsicos sobre a utilizao de programas de justia restaurativa em matria cri-
minal, na qual pediu que o Secretrio-Geral solicitasse observaes dos Estados Membros
e das pertinentes organizaes intergovernamentais e no-governamentais, bem como dos
institutos que integram do Programa das Naes Unidas em matria de preveno do delito
e justia criminal, sobre a convenincia e os meios de se estabelecer princpios comuns
para a aplicao de programas de justia restaurativa em matria criminal, incluindo a
convenincia da elaborao de um novo instrumento para tal objetivo,


AVISO: A presente traduo no oficial e no deve, de forma alguma, ser tomada como tal, possuindo apenas propsitos didticos
e de divulgao. Ela foi elaborada por Marcelo Maciel e revisada por Maysa Maria Massimo Ribeiro, com base no texto original em
ingls (http://www.pficjr.org/programs/un/ecosocresolution, acesso em 2 de agosto de 2005) e na traduo em espanhol da ONU
(http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/528/45/PDF/N0252845.pdf?OpenElement, acesso em 2 de agosto de 2005).
258 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Levando em conta os compromissos internacionais existentes com relao s


vtimas, em particular a Declarao sobre os princpios fundamentais de justia para as
vtimas de delitos e de abuso de poder,
Levando em considerao os debates sobre justia restaurativa mantidos durante
o Dcimo Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Delito e Tratamento do Delin-
qente, sob item da pauta intitulado Delinqentes e Vtimas: responsabilidade e eqidade
no processo de justia,
Considerando a resoluo 56/261 da Assemblia Geral, de 31 de janeiro de 2002,
intitulada Planos de ao para a aplicao da Declarao de Viena sobre o crime e a justia:
enfrentando os desafios do sculo XXI, e particularmente as medidas de justia restaura-
tiva necessrias para o cumprimento dos compromissos estabelecidos no pargrafo 28 da
Declarao de Viena,
Levando em considerao, com louvor, o trabalho realizado pelo Grupo de Es-
pecialistas sobre Justia Restaurativa na reunio celebrada em Ottawa, de 29 de outubro a
1o de novembro de 2001,
Levando em considerao o relatrio do Secretrio-Geral sobre a justia restau-
rativa e o relatrio do Grupo de Especialistas sobre Justia Restaurativa,
1. Toma nota dos princpios bsicos sobre a utilizao de programas de justia
restaurativa em matria criminal, os quais esto em anexo presente resoluo;
2. Encoraja os Estados Membros a se basearem nos princpios bsicos sobre a
utilizao de programas de justia restaurativa para a elaborao e gesto de seus progra-
mas de justia restaurativa;
3. Solicita ao Secretrio-Geral que assegure a mxima difuso possvel dos prin-
cpios bsicos sobre a utilizao de programas de justia restaurativa em matria criminal
entre os Estados Membros, os institutos da rede do Programa das Naes Unidas em mat-
ria de preveno do delito e justia criminal e outras organizaes internacionais, regionais
e no-governamentais;
4. Exorta os Estados Membros que j tenham adotado prticas de justia restaura-
tiva a disponibilizar informaes sobre seus programas aos pases que estejam interessados
nessas prticas;

 Resoluo 40/34 da Assemblia Geral, anexo.


 V. o Dcimo Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Delito e o Tratamento do Delinqente, Viena, 10 a 17 de abril
de 2000: Relatrio preparado pela Secretaria (publicao das Naes Unidas, nmero de venda: E.00.IV.8), captulo V, seo E.
 Resoluo 55/59 da Assemblia Geral, anexo.
 E/CN.15/2002/5 e Corr.1.
 E/CN.15/2002/5/Add.1
A L I S S O N M O R R I S 259

5. Exorta tambm os Estados Membros a prestarem assistncia mtua na elabora-


o e na aplicao de pesquisas, treinamento e outros programas, bem como nas atividades
para fomentar o debate e o intercmbio de experincias relativas justia restaurativa;
6. Exorta, ademais, os Estados Membros a considerar a possibilidade de prestar
auxlio tcnico, por meio de contribuies voluntrias, a pases em desenvolvimento e a
pases com economia em transio que solicitem tal assistncia, com o fim de ajud-los a
formular programas de justia restaurativa.

Anexo
Princpios bsicos sobre a utilizao de programas de justia restaurativa
em matria criminal
Prembulo
Recordando que tem havido um significativo aumento global de iniciativas rela-
cionadas justia restaurativa,
Reconhecendo que tais iniciativas freqentemente baseiam-se em formas tradi-
cionais e nativas de justia que vem o crime como fundamentalmente danoso pessoa,
Enfatizando que a justia restaurativa uma resposta evolutiva ao crime que
respeita a dignidade e a igualdade entre cada pessoa, constri a compreenso e promove a
harmonia social por meio da recuperao das vtimas, dos infratores e das comunidades,
Destacando que este enfoque permite que aqueles afetados pelo crime compar-
tilhem abertamente seus sentimentos e experincias, tendo como objetivo o atendimento
de suas necessidades,
Consciente de que tal enfoque confere s vtimas a oportunidade de obter repa-
rao, sentir-se mais seguras e alcanar uma concluso para o problema; permite que os
infratores compreendam melhor as causas e as conseqncias de seus comportamentos
e assumam, de forma significativa, responsabilidade por suas aes; e permite que as
comunidades entendam as causas do comportamento criminoso, promovam o bem-estar
comunitrio e previnam outros crimes
Notando que a justia restaurativa proporciona um variado leque de medidas, que
so flexveis em sua adaptao aos sistemas criminais estabelecidos e que os complemen-
tam, levando em considerao particularidades legais, sociais e culturais,
260 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Reconhecendo que a utilizao da justia restaurativa no obsta o direito de o


Estado processar supostos infratores,

I. Terminologia
1. Programa de justia restaurativa significa qualquer programa que utilize pro-
cessos restaurativos e objetive alcanar resultados restaurativos.
2. Processo restaurativo significa qualquer processo em que a vtima e o infrator
e, quando apropriado, quaisquer outras pessoas ou membros da comunidade afetados por
um crime, participem conjuntamente e de forma ativa na resoluo das questes que o
conflito origina, usualmente com a ajuda de um facilitador. Entre os processos restaura-
tivos incluem-se a mediao, a conciliao, a celebrao de conversas (conferencing) e
reunies para decidir a sano (sentencing circles).
3. Resultado restaurativo aquele acordo oriundo de um processo restaurativo.
Tais resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como a reparao, a restitui-
o e o servio comunitrio, objetivando o atendimento das necessidades e das responsabili-
dades individuais e coletivas das partes e alcanando a reitegrao da vtima e do infrator.
4. Partes so a vtima, o infrator e quaisquer outros indivduos ou membros da
comunidade afetados pelo crime que participem de um processo restaurativo.
5. Facilitador refere-se pessoa cuja funo mediar, de maneira justa e im-
parcial, a participao das partes em um processo restaurativo.

II. Utilizao de programas de justia restaurativa


6. Os programas de justia restaurativa podem ser utilizados em qualquer fase do
sistema de justia criminal, de acordo com o disposto nas leis do pas.
7. Os processos restaurativos somente podem ser utilizados em situaes em que
h provas suficientes para se culpar o infrator, devendo ser livre e voluntrio o consenti-
mento da vtima e do infrator para a participao no processo. A vtima e o infrator devem
poder retirar tal consentimento em qualquer momento do processo. Os acordos devem ser
consensuais e devem conter somente obrigaes razoveis e proporcionais.
8. A vtima e o infrator devem usualmente estar de acordo com relao aos fa-
tos fundamentais do caso, sendo isso um dos fundamentos do processo restaurativo. A
participao do infrator no poder ser utilizada como indcio de confisso de culpa nos
procedimentos judiciais posteriores.
9. Diferenas que levem a uma disparidade de posies, bem como as diferenas
culturais entre as partes, devem ser levadas em considerao quando da submisso de um
caso a um processo restaurativo, bem como em sua ulterior conduo.
A L I S S O N M O R R I S 261

10. A segurana das partes deve ser levada em conta quando da submisso de um
caso a um processo restaurativo, bem como em sua ulterior conduo.
11. Quando os processos restaurativos no sejam apropriados ou possveis, o caso
dever ser remetido justia criminal e uma deciso sobre como proceder deve ser toma-
da sem demora. Nesses casos, os funcionrios da justia criminal devem esforar-se para
encorajar o infrator a assumir responsabilidade frente vtima e s comunidades afetadas,
devendo tambm apoiar a reintegrao da vtima e do infrator na comunidade.

III. Funcionamento de programas de justia restaurativa


12. Os Estados Membros devem considerar a possibilidade da adoo de diretrizes
e normas, com base normativa se preciso, que regulem a utilizao de programas de justia
restaurativa. Estas diretrizes e normas devem respeitar os princpios bsicos enunciados no
presente texto e versaro, entre outros, sobre:
a) As condies para a remisso de casos aos programas de justia restaurativa;
b) A gesto dos casos aps um processo restaurativo;
c) As qualificaes, o treinamento e a avaliao dos facilitadores;
d) A administrao dos programas de justia restaurativa;
e) As normas sobre competncia e as regras de conduta que regero o funciona-
mento dos programas de justia restaurativa.
13. Nos programas de justia restaurativa e, em particular, nos processos restaura-
tivos, devem ser aplicadas as salvaguardas procedimentais bsicas, garantindo o tratamento
igualitrio para com vtimas e infratores:
a) De acordo com as leis nacionais, a vtima e o infrator devem ter o direito de
consultar advogados com relao ao processo restaurativo e, caso necessrio, devem ter
acesso a um tradutor ou intrprete. Os menores, alm disso, devem ter o direito de serem
assistidos pelos pais ou tutores;
b) Antes de concordarem em participar de um processo restaurativo, as partes de-
vem estar plenamente informadas sobre seus direitos, a natureza do processo e as possveis
conseqncias de sua deciso;
c) Nem a vtima nem o ofensor devem ser coagidos ou induzidos de forma desleal
a participar em processos restaurativos ou a aceitar resultados restaurativos.
14. As discusses feitas em um processo restaurativo que no sejam conduzidas
em pblico devem ter carter confidencial e no podero ser divulgadas aps o trmino do
processo, exceo do disposto em lei ou do acordado pelas partes.
15. Os resultados dos acordos feitos no quadro de um processo restaurativo de-
vem ser, quando apropriado, supervisionados judicialmente ou incorporados em decises
judiciais ou julgamentos. Quando isso ocorrer, o resultado deve possuir a mesma estatura
262 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

que qualquer outra deciso judicial ou sentena e deve impedir o estabelecimento de um


novo processo judicial de investigao sobre os mesmos fatos.
16. Quando as partes no chegarem a um acordo, o caso dever ser remetido
justia criminal e uma deciso sobre como proceder deve ser tomada sem demora. Somen-
te o fato de que no se chegou a um acordo no poder ser invocado em procedimentos
criminais posteriores.
17. O descumprimento de um acordo feito no curso de um processo restaurativo
deve ser remetido de volta ao programa restaurativo ou, quando assim dispuser a legislao
nacional, ao processo ordinrio de justia criminal, sendo que uma deciso sobre como
proceder deve ser tomada sem demora. O descumprimento de um acordo, este diverso de
uma deciso ou sentena judicial, no poder servir como justificativa para uma condena-
o mais severa em procedimentos posteriores da justia criminal.
18. Os facilitadores devem desempenhar suas funes de maneira imparcial, com
o devido respeito dignidade das partes. Nesse sentido, devem zelar para que as partes
ajam com mtuo respeito, assegurando que elas possam encontrar uma soluo apropria-
da entre si.
19. Os facilitadores devem possuir uma boa compreenso das culturas e comu-
nidadades locais e, quando apropriado, devem receber treinamento antes de assumir suas
funes de facilitao.

IV. Desenvolvimento contnuo de programas


de justia restaurativa
20. Os Estados Membros devem considerar a possibilidade de formulao de es-
tratgias e polticas nacionais objetivando o desenvolvimento da justia restaurativa e a
promoo de uma cultura propcia a sua utilizao entre as autoridades policiais, judiciais
e sociais, bem como entre as comunidades locais.
21. Consultas regulares entre autoridades da justia criminal e administradores
de programas de justia restaurativa devem ser feitas, com o escopo de desenvolver uma
compreenso comum e de melhorar a efetividade dos processos e os resultados restaura-
tivos, de aumentar o campo de aplicao de tais programas, bem como de estudar meios
pelos quais idias de cunho restaurativo possam ser incorporadas nas prticas de justia
criminal.
22. Os Estados Membros, em cooperao com a sociedade civil quando apropria-
do, devero promover pesquisas e avaliaes sobre programas de justia restaurativa, com
o objetivo de determinar em que medida eles promovem resultados restaurativos, servem
como complemento ou alternativa ao processo judicial criminal e proporcionam resultados
positivos para todas as partes. Os processos restaurativos podem necesitar de mudanas
A L I S S O N M O R R I S 263

concretas ao longo do tempo. Os Estados Membros, dessa forma, devem encorajar a ava-
liao e a modificao peridica de tais programas. Os resultados das pesquisas e das
avaliaes devem orientar a posterior elaborao de polticas e programas.

V. Clusula de salvaguarda
23. Nada do enunciado nestes princpios bsicos deve afetar quaisquer direitos
do infrator e da vtima que estejam reconhecidos pela legislao nacional ou pelo direito
internacional aplicvel.
264 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 265

Formulrio para Avaliao de Programas:


Mediao Vtima-Ofensor

Baseado em formulrios desenvolvidos por:

Mark S. Umbreit, Ph.D.


Faculdade de Cincias Sociais Universidade de Minnesota

Andr Gomma de Azevedo


Faculdade de Direito Universidade de Braslia

Esse formulrio para avaliao de programas foi tornado possvel graas genero-
sidade do Prof. Mark S. Umbreit que forneceu modelo desenvolvido em 1992 com subsdio
do State Justice Institute em Alexandria, Virgnia dado para o Minnesota Citizens Council
on Crime and Justice localizado em Minnesota. O Minnesota Citizens Council on Crime
and Justice contratou a Universidade de Minnesota para contar com os servios do Prof.
Umbreit. A adaptao ao ordenamento jurdico brasileiro foi desenvolvida pelo Prof. Andr
Gomma de Azevedo que fez uso de formulrio de apreciao qualitativa desenvolvido pelo
Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao para uso no progra-
ma piloto de mediao forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.
266 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Para contatar o Prof. Umbreit:


Center for Restorative Justice and Peacemaking
School of Social Work
University of Minnesota
1404 Gortner Ave, 105 Peters Hall
St. Paul MN 55108-6160
612-624-4293 Fax: 612-625-8224
E-mail: rjp@tlcmail.che.umn.edu
Internet: http:// ssw.che.umn.edu/rjp

Para contatar o Prof. Azevedo:


Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao
Faculdade de Direito
Universidade de Braslia
Campus Universitrio Darcy Ribeiro
Braslia, DF
61 33072347
e-mail: gtarb@unb.br
internet: http://www.unb.br/fd/gt
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 267

Formulrio de Avaliao para Programas Piloto:


Mediao Vtima-Ofensor
Apresentao
Nas prximas pginas, encontrar-se-o quatro questionrios elaborados a partir
de um formulrio desenvolvido por um dos mais respeitados pesquisadores na rea de
Justia Restaurativa e Mediao Vtima-Ofensor, o Professor Mark S. Umbreit da Universi-
dade de Minnesota. Somou-se ao trabalho do Prof. Umbreit outro formulrio desenvolvido
pelo Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade
de Direito da Universidade de Braslia, que nele foi incorporado para atender aos contextos
culturais brasileiros. Este formulrio hbrido foi desenvolvido de forma a ser passvel de
aplicao sem a necessidade de um apoio metodolgico mais elaborado. Assim, os questio-
nrios podem ser aplicados por voluntrios que, por razes financeiras naturais, normal-
mente compem boa parte da equipe de um programa de mediao vtima-ofensor.
Enquanto dois dos questionrios so destinados aos protagonistas do processo
- vtimas e ofensores, que participaram do programa - outros dois so endereados queles
que, apesar de terem seu caso encaminhado ao programa, optaram por no participar da
mediao vtima ofensor. Entrevistar os participantes aps a sesso de mediao vtima-
ofensor fundamental para um programa de justia restaurativa, na medida em que per-
mite aferir se as partes tiveram suas necessidades emocionais e materiais adequadamente
atendidas. Ademais, s a partir desse procedimento se faz possvel avaliar o mais importan-
te fator para o sucesso de uma mediao: a capacidade autocompositiva do mediador.
Apesar de no serem indispensveis entrevistas com grupos de comparao, for-
mados por pessoas que, apesar de encaminhadas ao programa, decidiram no participar,
estas podem fornecer dados valiosos para a anlise do sucesso de um programa de media-
o vtima-ofensor. Em muitos casos, justamente o confronto entre os resultados obtidos
com os participantes da mediao e os nveis de satisfao daqueles que decidiram no
participar que apontar o xito do programa.
Dessa forma, o Formulrio para Avaliao de Programas apresentado nas prximas
pginas mostra-se essencial para a boa prtica da mediao vtima-ofensor. Estruturados
de uma forma simples, os questionrios que o compem permitem avaliar de forma eficaz
268 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

um programa sem altos encargos financeiros. Para nossa cultura jurdica, ele certamente
representa um forte impulso para o desenvolvimento de novos projetos no Brasil, pas ain-
da por demais ligado ao paradigma retributivo, mas que cada vez mais conta com iniciativas
novas no campo da justia restaurativa.

Andr Gomma de Azevedo


Francisco Schertel Mendes
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 269

Introduo
A Justia Restaurativa pode ser conceituada como a proposio metodolgica por
intermdio da qual se busca, por adequadas intervenes tcnicas, a reparao moral e ma-
terial do dano, por meio de comunicaes efetivas entre vtimas, ofensores e representantes
da comunidade voltadas a estimular: i) a adequada responsabilizao por atos lesivos; ii) a
assistncia material e moral de vitimas; iii) a incluso de ofensores na comunidade; iv) o
empoderamento das partes; v) a solidariedade; vi) o respeito mtuo entre vtima e ofensor;
vii) a humanizao das relaes processuais em lides penais; e viii) a manuteno ou res-
taurao das relaes sociais subjacentes eventualmente preexistentes ao conflito.
Cabe registrar que a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura conceitual subs-
tancialmente distinta da chamada justia tradicional ou Justia (Puramente) Retributiva.
A Justia Restaurativa enfatiza a importncia de se elevar o papel das vtimas e membros
da comunidade ao mesmo tempo em que os ofensores (rus, acusados, indiciados ou
autores do fato) so efetivamente responsabilizados perante as pessoas que foram vitimi-
zadas, restaurando as perdas materiais e morais das vitimas e providenciando uma gama
de oportunidades para dilogo, negociao e resoluo de questes. Isto, quando possvel,
proporciona uma maior percepo de segurana na comunidade, efetiva resoluo de con-
flitos e saciedade moral por parte dos envolvidos.
Nesse contexto, a mediao vtima-ofensor e demais processos restaurativos for-
necem a oportunidade para aqueles que cometeram crimes de encontrar pessoalmente
com a vtima, na presena de um mediador treinado. Trata-se de processo de resoluo
de conflito a destinado criar uma forma de justia que seja assim percebida pelas pr-
prias partes. A competncia do mediador o fator mais crtico para que as partes tenham
suas necessidades emocionais, materiais e de informao preenchidas pelo processo de
mediao.
Informaes a respeito da opinio do usurio constituem um importante ele-
mento na manuteno do controle de qualidade de qualquer servio prestado, inclusive
a mediao. Por meio de um sistema consistente e confivel de coleta das opinies dos
usurios sobre a sua satisfao com o processo da mediao e seus resultados, informaes
importantes e teis podem ser obtidas para o aprimoramento das mediaes.
Este Formulrio para Avaliao de Programas foi projetado para ser um sistema
auto-administrvel de coleta rotineira da satisfao de usurios, fazendo parte da operao
de um programa de mediao vtima-ofensor. Por auto-administrvel, entendemos que
esse formulrio de avaliao pode ser implementado pelo quadro de funcionrios e por
voluntrios, no havendo necessidade de que verbas sejam especialmente destinadas a
um programa de avaliao nem que haja conexo com um pesquisador de uma Universi-
dade ou instituio similar. Se utilizado de forma adequada, esse sistema de avaliao de
programas pode ser facilmente integrado operao j existente de um programa e pode
270 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

verdadeiramente oferecer uma experincia de boa qualidade em relao a participantes


anteriores da mediao, perguntando-lhes sua opinio sobre como o seu caso foi tratado.
O Formulrio para Avaliao de Programas foi parcialmente desenvolvido a partir
do conhecimento e da experincia adquiridos em dois anos e meio de avaliao de pro-
gramas de mediao vtima-ofensor nos EUA e em dois anos de avaliao do Servio de
Mediao Forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.

Questionrios
Esse Formulrio para Avaliao de Programas inclui os seguintes questionrios,
para ambos os participantes da mediao e para um grupo de comparao disponvel a
todos os programas de mediao, constitudo por aquelas vtimas e ofensores que foram
encaminhados mediao, mas que optaram por no participar desse processo.
Grupos de Mediao
1. Questionrio ps-mediao para vtimas.
2. Questionrio ps-mediao para ofensores.
Grupos de Comparao
1. Questionrio para vtimas encaminhadas MVO mas que no participaram
desse processo.
2. Questionrio para ofensores encaminhados MVO mas que no
participaram desse processo.

Respostas para perguntas importantes


Quem deve conduzir as entrevistas?
importante que pessoas com interesse particular no resultado da mediao no
conduzam a entrevista. Por exemplo, o mediador do caso no deve ser o responsvel por
fazer a entrevista. Recomenda-se que a entrevista seja conduzida por um voluntrio (que
no tenha servido como mediador), alguma pessoa com funo secretarial ou um estudan-
te. Quem quer que faa a entrevista deve praticar suas habilidades como entrevistador sob
superviso antes de conduzir efetivamente a atividade com vtimas e ofensores.
Como as entrevistas so administradas?
Todos os questionrios so projetados para serem aplicados pelo telefone em uma
entrevista que deve durar entre 15 e 30 minutos.
Quando devem ocorrer as entrevistas ps-mediao?
Elas devem ocorrer, tanto com vtimas como com ofensores, depois de aproxima-
damente um ms da data da mediao.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 271

Quando devem ocorrer as entrevistas com grupos de comparao?


Entrevistas com vtimas e ofensores que foram encaminhados ao programa mas
que no participaram da mediao devem ser feitas aproximadamente um ms depois da
data em que seu processo foi extinto ou suspenso condicionalmente.
Deve ser feita a seleo de uma amostra aleatria para as entrevistas?
Muitos programas de mediao vtima-ofensor no possuem uma base de enca-
minhamento de casos suficientemente ampla para permitir que seja feita uma amostragem
aleatria dos casos para entrevistas. Nesses casos, deve-se utilizar a amostra disponvel. Isso
significa simplesmente que apresentada a todos os sujeitos possveis a possibilidade de
serem entrevistados.
Para programas que tenham uma ampla e consistente base de encaminhamentos,
contudo, um sistema de amostras aleatrias muito mais desejvel. Tal sistema implica
simplesmente que se selecione aleatoriamente um ponto de partida em uma lista de casos
e, ento, que se escolha a partir da todo outro caso a ser entrevistado.
Devem ser feitas entrevistas com os grupos de comparao?
Ao se proceder a entrevistas com partes que foram encaminhadas ao programa
mas no participaram da mediao criar-se- um importante ponto de comparao. Por
exemplo, descobrir que 90% das vtimas que passaram pela mediao esto satisfeitas
com a forma pela qual seu caso foi tratado pelo poder judicirio relevante. Todavia, sem
um grupo de comparao, no seria possvel saber se 90% de vtimas similares que no
participaram da mediao tambm ficaram satisfeitas com a forma pela qual suas questes
foram tratadas.
Deve-se ressaltar que devem ser levadas em conta variveis como idade, sexo e
tipo penal. O mesmo poderia se feito com as vtimas desses ofensores comparados. Esse
tipo de grupo de comparao, contudo, mais difcil de ser obtido e exigiria a assistncia
de uma pessoa treinada em tcnicas de pesquisa e avaliao de programas.
E se perguntas adicionais tiverem que ser feitas?
No h absolutamente nenhuma razo que impea a adio de outras questes re-
lacionadas s necessidades do seu programa especfico. De fato, isto encorajado. Quanto
mais prtico e relevante for o sistema de avaliao, mais provavelmente ele ser utilizado
na operao corrente do programa.
272 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Formulrio de Entrevista ps-Mediao para Vtimas


Local do Programa:
Nmero do caso:
Data da entrevista:
Entrevistador:
Idade da vtima:
Sexo:
Crime:

Roteiro de Entrevista ps-Mediao para Vtima


Eu gostaria de comear fazendo algumas perguntas genricas

1) Voc conhecia o ofensor antes do crime?


a) sim b) no

1.A) se Sim: Qual era sua relao com o ofensor?


a) ele era um amigo
b) conhecia-o de vista
c) conhecia-o da vizinhana
d) outro: __________________

2) Voc j foi vtima de algum crime antes?


a) sim b) no

2.A) se Sim: Quantas vezes anteriores? ___


Que tipos de crime foram esses?
a) crimes contra a propriedade ____ (nmero de vezes)
b) crimes contra a pessoa ____ (nmero de vezes)

3) Qual dos seguintes efeitos possveis do crime em sua vida foi o mais importante
para voc?
a) uma maior sensao de medo
b) a perda da propriedade
c) o dano propriedade
d) a dificuldade em lidar com a polcia e com funcionrios do Poder Judici-
rio
e) um sentimento de impotncia
Eu agora gostaria de fazer algumas perguntas sobre sua experincia com
o poder judicirio no seu caso.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 273

4) Quo satisfeito voc ficou com a forma pela qual o poder judicirio cuidou do
seu caso?
a) muito satisfeito
b) satisfeito
c) parcialmente satisfeito e parcialmente insatisfeito (regular)
d) insatisfeito
e) muito insatisfeito

4a) O(a) Sr(a.) acredita que o resultado na sua demanda foi dado ou alcanado
em um prazo razovel? Ou seja, o processo foi:
a) muito rpido
b) Rpido
c) razovel
d) lento
e) muito lento

4b) O(a) Sr(a.) acredita que o juiz / mediador foi imparcial na sua atuao?
a) muito imparcial
b) imparcial
c) razovel
d) parcial
e) muito parcial

4c) Como foi seu tratamento enquanto esteve no Poder Judicirio?


a) pssimo
b) ruim
c) razovel
d) bom
e) excelente

5) Voc acredita que sua opinio em relao ao crime e ao ofensor foi adequadamente
levada em conta nesse caso?
a) sim b) no

6) Voc foi informado pelo poder judicirio sobre as aes tomadas em relao ao
ofensor no seu caso?
a) sim b) no

7) Voc acredita que o ofensor foi adequadamente responsabilizado por seu compor-
tamento?
a) sim b) no
274 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

8) Voc acredita que o programa de mediao vtima-ofensor deve ser parte integrante
do poder judicirio criminal e oferecido, de forma voluntria, a todas as vtimas que prova-
velmente o considerariam til?
a) sim b) no
Agora eu gostaria de fazer algumas perguntas sobre o programa de me-
diao vtima-ofensor.

9) Voc sentiu que participar do programa de mediao vtima-ofensor foi uma es-
colha prpria sua?
a) sim b) no

9.A) se Sim: Por que voc escolheu participar do programa de mediao vtima-
ofensor?
a) para ser ressarcido pelos prejuzos
b) para deixar o ofensor saber voc se sentiu sobre o crime
c) para receber respostas s perguntas que voc tinha
d) para ajudar o ofensor
e) para receber um pedido de desculpas
f) outro:____________________

10) Voc acha que o mediador preparou voc suficientemente para o encontro com
o ofensor?
a) sim b) no

10.A) O que foi mais til nessa preparao para mediao? (selecionar um)
a) ser informado sobre o que acontece na mediao
b) ter algum para ouvir minha histria sobre o ocorrido
c) receber explicaes sobre quais so possveis riscos e benefcios da
mediao
d) outro: ____________________

10.B) O que foi menos til nessa preparao para mediao? (selecionar um)
a) no receber informaes suficientes sobre a mediao
b) sentir que voc no teve outra opo a no ser participar da mediao
c) ningum ouvir sua histria sobre o ocorrido ou como voc se sentiu
sobre isso
d) voc nunca entendeu como a mediao poderia beneficiar voc
e) nenhuma das opes acima
f) outro:_______________________
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 275

11) Quem estava presente na sesso de mediao? (esclarecimento para o entre-


vistador: anotar papis desempenhados, no nomes)
a) nmero de mediadores _____
b) nmero de vtimas _____
c) nmero de pessoas com a vtima _____
d) nmero de ofensores _____
e) nmero de pessoas com o ofensor _____
f) observadores__________________________

12) Quanto tempo durou a sesso de mediao? __________

13) Voc diria que o tom do encontro foi de forma geral:


a) muito amigvel
b) amigvel
c) neutro
d) agressivo
e) muito agressivo
f) outro: _____

14) Voc ficou surpreso com qualquer coisa que aconteceu na sesso de mediao?
a) sim b) no

14.A) se Sim: Pelo o qu?


a) ela transcorreu melhor do que eu esperava
b) ela transcorreu pior do que eu esperava
c) o ofensor pareceu sincero
d) o ofensor pareceu arrogante
e) outro: __________

14a) O(a) Sr(a.) acredita que a demanda sobre a qual conversamos o ajudou a
melhor entender a parte contrria e se fazer ser melhor compreendido?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder

14b) O(a) Sr(a.) acredita que aprendeu algo positivo, em funo de sua experincia
nesse processo, que, por exemplo, o(a) auxiliar a resolver suas futuras controvrsias?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
276 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

14c) O(a) Sr(a.) acredita que a o processo no qual participou o ajudou a ser me-
lhor compreendido pela outra parte?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder

14d) O(a) Sr(a.) acredita que a o processo no qual participou o ajudou a melhor
compreender a outra parte?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder

14e) O(a) Sr(a.) sentiu-se pressionado a chegar a um acordo ou a fechar um


acordo?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder

14f) O(a) Sr(a.) acredita que seu advogado apresentou propostas construtivas para
a resoluo do conflito?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
e) no se aplica (no estava acompanhado de advogado)

14g) O(a) Sr(a.) acredita que o acordo foi ou est sendo cumprido?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
e) no se aplica (e.g. houve um pedido de desculpas que resultou na compo-
sio entre os envolvidos)
Agora eu gostaria de fazer algumas perguntas sobre sua experincia com
o encontro com o ofensor. Para cada um dos itens seguintes, por favor me diga
se o item muito importante, importante, sem importncia ou sem qualquer
importncia.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 277

15) Receber respostas sobre questes que voc gostaria de fazer ao ofensor.
a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

16) Contar ao ofensor como o crime afetou a sua vida.


a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

16.A) Por que voc diz isso?

17) Ser ressarcido pelos prejuzos causados pelo ofensor.


a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

17.A) Por favor, conte-me um pouco mais sobre isso?

18) Que o ofensor receba algum tipo de aconselhamento ou outro tipo de ajuda.
a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

18.A) Por que?

19) Que o ofensor seja encaminhado a uma instituio de cumprimento de pena.


a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

19.A) Voc poderia me contar mais sobre isso?


278 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

20) Que o ofensor diga que est arrependido (a)?


a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

20.A) O ofensor pareceu estar arrependido da maneira pela qual prejudicou


voc?
a) sim b) no

20.B) O ofensor pediu desculpas?


a) sim b) no

21) Ter a oportunidade de negociar um acordo de ressarcimento com o ofensor que


seja aceitvel para ambos.
a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

21.A) Por que?


Eu gostaria de fazer mais algumas perguntas adicionais sobre o encontro
com o ofensor e seu resultado.

22) Houve a negociao de um acordo de ressarcimento durante a sesso de media-


o com o ofensor?
a) sim b) no

22.A) se Sim: Sobre o que se acordou?


a) uma quantia em dinheiro
b) uma quantia de trabalho
c) outro: __________

23) O acordo de restituio foi justo para voc?


a) sim b) no

22.A) Voc poderia me contar um pouco mais sobre isso?

24) O acordo de restituio foi justo para o ofensor?


a) sim b) no

24.a) Por que voc diz isso?


M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 279

25) Foi til encontrar com ofensor?


a) Nem um pouco til
b) Um pouco til
c) Muito til
25.A) Por que?
26) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua atitude em relao ao ofensor hoje?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa
27) Voc teme que o ofensor cometa outro crime contra voc?
a) sim b) no

28) Como voc se sente agora com relao ao crime praticado contra voc?
a) Muito preocupado (a)
b) Um pouco preocupado (a)
c) Despreocupado (a)

29) Na sua opinio, qual a probabilidade do ofensor cometer outro crime contra algum?
a) Muito provvel
b) Provvel
c) Improvvel
d) Muito improvvel

30) Qual dessas opes melhor descreve sua postura em relao sesso de me-
diao com o ofensor?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa ou antagnica: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa

30.A) O que voc pensa sobre isso?

31) Quem foi que mais falou durante a sesso de mediao: (papis desempenha-
dos, no nomes)
a) o mediador
b) voc, como vtima
c) o ofensor
d) a vtima e o ofensor
e) a participao do mediador, da vtima e do ofensor demorou praticamente o
mesmo tempo
280 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

32) Dos itens seguintes, coloque por favor em ordem de importncia as tarefas do
mediador, sendo 1o o item mais importante:
____a) exercer liderana durante o encontro
____b) fazer com que eu e o ofensor nos sintamos confortveis e seguros
____c) assumir o comando e ser quem mais fala na sesso
____d) permitir que eu fale diretamente com o ofensor por tempo suficiente
____e) ser um bom ouvinte
____f) ajudar-nos a formular um acordo de restituio
____g) outro: ____________
33) Voc acredita que o mediador foi justo?
a) sim b) no

33.A) se No: No que ele (a) foi injusto (a)?


34) Qual dessas opes melhor descreve sua postura em relao a como o mediador
trabalhou com voc e com o ofensor?
a) Muito satisfeito (a)
b) Satisfeito (a)
c) Nem satisfeito (a) nem insatisfeito (a)
d) Insatisfeito (a)
e) Muito Insatisfeito (a)

34.A) Voc poderia explicar sua resposta?

35) Se voc tivesse a chance de escolher de novo, voc optaria por se encontrar com
o ofensor junto com um mediador?
a) sim b) no

35.A) O que voc pensa sobre isso?

36) Voc recomendaria a mediao vtima-ofensor para outras vtimas do crime?


a) sim b) no

36.A) Voc poderia explicar sua resposta?

37) Quando voc saiu da sesso de mediao com o ofensor, quo satisfeito voc
estava com o resultado do encontro?
a) Muito satisfeito (a)
b) Satisfeito (a)
c) Nem satisfeito (a) nem insatisfeito (a)
d) Insatisfeito (a)
e) Muito Insatisfeito (a)
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 281

38) Quais foram as trs coisas que voc achou mais satisfatrias na sua experincia
com a mediao vtima-ofensor?
1) _____________________
2) _____________________
3) _____________________

39) Quais foram as trs coisas que voc achou menos satisfatrias na sua experincia
com a mediao vtima-ofensor?
1) _____________________
2) _____________________
3) _____________________
As afirmaes seguintes correspondem a declaraes que, s vezes, so
feitas por vtimas que participam da mediao vtima-ofensor. Por favor, indi-
que se voc concorda fortemente, concorda, discorda ou discorda fortemente com
cada uma dessas afirmaes.

Concorda Discorda
Concorda Discorda
fortemente fortemente
40) A mediao vtima-ofensor permitiu
que eu expressasse meus sentimentos sobre
como se sentir vitimado.
41) A mediao vtima-ofensor permitiu que
eu participasse mais do processo na justia
criminal.

42) O ofensor no foi sincero em sua par-


ticipao

43) Eu tenho hoje uma melhor compreenso


das razes do crime ter sido cometido contra
mim

44) O ofensor participou unicamente para


tentar ficar fora da cadeia
45) Participar da mediao vtima-ofensor
fez com que o processo da justia criminal
atendesse mais s minhas necessidades como
ser humano

46) Como resultado da sua participao na mediao vtima-ofensor, alguma das


suas posturas em relao ao poder judicirio criminal ou juizado de menores mudou?
a) sim b) no

46.A) se Sim: Qual postura e por que?


282 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

47) Dos itens seguintes, coloque por favor em ordem de importncia as suas preocu-
paes em relao justia do sistema penal, sendo 1o o item mais importante.
___ a) punio do ofensor
___ b) ressarcimento da vtima
___ c) ajuda para o ofensor
___ d) participao ativa da vtima no sistema de juizado de menores
___ e) pedido de desculpas do ofensor
___ f) outro: ____________________

48) Dado o seu entendimento de justia, voc experimentou justia dentro do sistema
penal no seu caso?
a) sim b)no

49) Existe alguma coisa mais que voc gostaria de falar sobre a sesso de mediao
com a vtima ou sobre como seu caso foi tratado?
Muito obrigado por sua disposio em participar nesse programa de ava-
liao.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 283

Formulrio de Entrevista ps-Mediao para Ofensores


Local do Programa:
Nmero do caso:
Data da entrevista:
Entrevistador:
Idade da vtima:
Sexo:
Crime:

Primeiramente, eu agora gostaria de fazer algumas perguntas sobre sua


experincia com o poder judicirio nesse caso.

1) Quo satisfeito voc ficou com a forma pela qual o poder judicirio cuidou do seu
caso?
a) muito satisfeito
b) satisfeito
c) parcialmente satisfeito e parcialmente insatisfeito (regular)
d) insatisfeito
e) muito insatisfeito

2) Voc acredita que voc foi adequadamente responsabilizado pelo crime que voc
cometeu?
a) sim b) no

2a) O(a) Sr(a.) acredita que o resultado na sua demanda foi dado ou alcanado
em um prazo razovel? Ou seja, o processo foi:
a) muito rpido
b) Rpido
c) razovel
d) lento
e) muito lento

2b) O(a) Sr(a.) acredita que o juiz / mediador foi imparcial na sua atuao?
a) muito imparcial
b) imparcial
c) razovel
d) parcial
e) muito parcial
284 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

2c) Como foi seu tratamento enquanto esteve no Poder Judicirio?


a) pssimo
b) ruim
c) razovel
d) bom
e) excelente
Agora eu gostaria de fazer algumas perguntas sobre o programa de me-
diao vtima-ofensor.

3) Voc sentiu que participar do programa de mediao vtima-ofensor foi uma es-
colha prpria sua?
a) sim b) no

3.A) se Sim: Por que voc escolheu participar do programa de mediao vtima
ofensor?
a) para ressarcir a vtima pelos seus prejuzos
b) para deixar a vtima saber porque eu cometi o crime
c) para pedir desculpas
d) para assumir responsabilidade direta de fazer as coisas se acertarem
e) outro:_____________________________-

4) Voc acha que o mediador preparou voc suficientemente para o encontro com o
ofensor?
a) sim b) no

4.A) O que foi mais til nessa preparao para mediao? (selecionar um)
a) ser informado sobre o que acontece na mediao
b) ter algum para ouvir minha histria sobre o ocorrido
c) receber explicaes sobre quais so possveis riscos e benefcios da
mediao
d) outro: ____________________

4.B) O que foi menos til nessa preparao para mediao? (selecionar um)
a) no receber informaes suficientes sobre a mediao
b) sentir que voc no teve outra opo a no ser participar da mediao
c) ningum ouvir sua histria sobre o ocorrido ou como voc se sentiu
sobre isso
d) voc nunca entendeu como a mediao poderia beneficiar voc

5) Quem estava presente na sesso de mediao? (esclarecimento para o entre-


vistador: anotar papis desempenhados, no nomes)
a) nmero de mediadores _____
b) nmero de vtimas _____
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 285

c) nmero de pessoas com a vtima _____


d) nmero de ofensores _____
e) nmero de pessoas com o ofensor _____

6) Quanto tempo durou a sesso de mediao? __________

7) Voc diria que o tom do encontro foi de forma geral:


a) amigvel
b) agressivo
c) outro: _____

7.b) Voc poderia me contar um pouco mais sobre isso?

8) Voc ficou surpreso com qualquer coisa que aconteceu na sesso de mediao?
a) sim b) no

8.A) se Sim: Pelo o qu?


a) ela transcorreu melhor do que eu esperava
b) ela transcorreu pior do que eu esperava
c) a vtima pareceu e preocupar comigo
d) a vtima pareceu ter tanta raiva
e) outro: __________

8a) O(a) Sr(a.) acredita que a demanda sobre a qual conversamos o ajudou a
melhor entender a parte contrria e se fazer ser melhor compreendido?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder

8b) O(a) Sr(a.) acredita que aprendeu algo positivo, em funo de sua experincia
nesse processo, que, por exemplo, o(a) auxiliar a resolver suas futuras controvrsias?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder

8c) O(a) Sr(a.) acredita que a o processo no qual participou o ajudou a ser melhor
compreendido pela outra parte?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
286 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

8d) O(a) Sr(a.) acredita que a o processo no qual participou o ajudou a melhor
compreender a outra parte?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder

8e) O(a) Sr(a.) sentiu-se pressionado a chegar a um acordo ou a fechar um


acordo?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder

8f) O(a) Sr(a.) acredita que seu advogado apresentou propostas construtivas para
a resoluo do conflito?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
e) no se aplica (no estava acompanhado de advogado)

8g) O(a) Sr(a.) acredita que o acordo foi ou est sendo cumprido?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
e) no se aplica (e.g. houve um pedido de desculpas que resultou na compo-
sio entre os envolvidos)
Agora eu gostaria de fazer algumas perguntas sobre sua experincia com
o encontro com a vtima. Para cada um dos itens seguintes, por favor me diga
se o item muito importante, importante, sem importncia ou sem qualquer
importncia.

9) Ser capaz de contar vtima o que aconteceu.


a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

9.a) O que voc pensa sobre isso?


M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 287

10) Ressarcir a vtima pagando-lhe em dinheiro ou fazendo algum trabalho.


a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia
10.a) Por favor, conte-me um pouco mais sobre isso?

11) Ter a oportunidade de negociar um acordo de ressarcimento com a vtima que


fosse aceitvel para ambos.
a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

11.a) Quais so seus pensamentos sobre isso?

12) Ser capaz de se desculpar com a vtima pelo aquilo que voc fez.
a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia

12.a) Voc se desculpou com a sua vtima?


a) sim b) no
12.b) Voc poderia me contar um pouco mais sobre isso?
Eu gostaria de fazer mais algumas perguntas adicionais sobre o encontro
com a vtima e seu resultado.

13) Houve a negociao de um acordo de ressarcimento durante a sesso de media-


o com a vtima?
a) sim b) no

13.A) se Sim: Sobre o que se acordou?


a) uma quantia em dinheiro
b) uma quantia de trabalho
c) outro: __________

14) O acordo de restituio foi justo para voc?


a) sim b) no
288 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

22.A) Voc poderia me contar um pouco mais sobre isso?

15) O acordo de restituio foi justo para a vtima?


a) sim b) no
15.a) Por que voc diz isso?

16) Foi til encontrar com a vtima?


a) Nem um pouco til
b) Um pouco til
c) Muito til

16.A) Por que?

17) Voc se sentiu melhor aps se encontrar com a vtima?

17.a) O que voc pensa sobre isso?

18) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua atitude em relao ao ofensor
hoje?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa

19) Voc acredita que a vtima possui uma opinio melhor sobre voc depois de vocs
terem se encontrado?
a) sim b) no
19.a) Por que isso?

20) Qual a probabilidade de voc concluir o acordo de restituio vtima?


a) muito provvel
b) provvel
c) improvvel
d) muito improvvel
20.a) Por que voc diz isso?

21) Qual a probabilidade de voc cometer outro crime?


a) muito provvel
b) provvel
c) improvvel
d) muito improvvel
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 289

21.a) Por que voc diz isso?

22) Qual dessas opes melhor descreve sua atitude em relao sesso de me-
diao com a vtima?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa

22.a) Quais so seus pensamentos sobre isso?

23) Quem foi que mais falou durante a sesso de mediao: (papis desempenha-
dos, no nomes)
a) o mediador
b) voc, como ofensor
c) a vtima

24) Dos itens seguintes, coloque por favor em ordem de importncia as tarefas do
mediador, sendo 1o o item mais importante:
____ a) exercer liderana durante o encontro
____ b) fazer com que eu e a vtima nos sintamos confortveis e seguros
____ c) assumir o comando e ser quem mais fala na sesso
____ d) permitir que eu fale diretamente com a vtima por tempo suficiente
____ e) ser um bom ouvinte
____ f) ajudar-nos a formular um acordo de restituio
____ g) outro: ____________

25) Voc acredita que o mediador foi justo?


a) sim b) no
25.A) se No: No que ele(a) foi injusto(a)?

26) Qual dessas opes melhor descreve sua atitude em relao a como o mediador
trabalhou com voc e com a vtima?
a) Muito satisfeito (a)
b) Satisfeito (a)
c) Nem satisfeito (a) nem insatisfeito (a)
d) Insatisfeito (a)
e) Muito Insatisfeito (a)

26.A) Voc poderia explicar sua resposta?


290 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

27) Se voc tivesse a chance de escolher de novo, voc optaria por se encontrar com
a vtima junto com um mediador?
a) sim b) no

27.A) O que voc pensa sobre isso?

28) Voc recomendaria a mediao vtima-ofensor para outros amigos que talvez se
metessem em problemas?
a) sim b) no

28.A) Voc poderia explicar sua resposta?

29) Quando voc saiu da sesso de mediao com a vtima, quo satisfeito voc estava
com o resultado do encontro?
a) Muito satisfeito (a)
b) Satisfeito (a)
c) Nem satisfeito (a) nem insatisfeito (a)
d) Insatisfeito (a)
e) Muito Insatisfeito (a)

30) Quais foram as trs coisas que voc achou mais satisfatrias na sua experincia
com a mediao vtima-ofensor?
1) _____________________
2) _____________________
3) _____________________

31) Quais foram as trs coisas que voc achou menos satisfatrias na sua experincia
com a mediao vtima-ofensor?
1) _____________________
2) _____________________
3) _____________________
As afirmaes seguintes correspondem a declaraes que, s vezes, so
feitas por ofensores que participam da mediao vtima-ofensor. Por favor, indi-
que se voc concorda fortemente, concorda, discorda ou discorda fortemente com
cada uma dessas afirmaes.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 291

Concorda Discorda
Concorda Discorda
fortemente fortemente
32) Eu sofri muita presso para ser que a
pessoa que mais falava no encontro.

33) Eu senti como se no tivesse outra opo


a no ser participar da sesso de mediao
com a vtima.
34) A vtima no foi sincera em sua partici-
pao.

35) Eu tenho hoje uma melhor compreen-


so de como meu comportamento afetou a
vtima.
36) A vtima participou unicamente porque
queria o dinheiro de volta.

37) Sem o programa de mediao vtima-


ofensor, eu provavelmente teria ido para a
cadeia.

38) Como resultado da sua participao na mediao vtima-ofensor, alguma das


suas posturas em relao ao poder judicirio criminal ou juizado de menores mudou?
a) sim b) no

38.A) se Sim: Qual postura e por que?

39) Dos itens seguintes, coloque por favor em ordem de importncia as suas preocu-
paes em relao justia do sistema penal, sendo 1o o item mais importante.
___ a) punio do ofensor
___ b) ressarcimento da vtima
___ c) ajuda para o ofensor
___ d) participao ativa da vtima no sistema de juizado de menores
___ e) pedido de desculpas do ofensor
___ f) outro: ____________________

40) Dado o seu entendimento de justia, voc experimentou justia dentro do sistema
penal no seu caso?
a) sim b)no

41) Existe alguma coisa mais que voc gostaria de falar sobre a sesso de mediao
com a vtima ou sobre como seu caso foi tratado?
Muito obrigado por sua disposio em participar nesse programa de ava-
liao.
292 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Formulrio de Entrevista para Vtimas encaminhadas mas que


no participaram da Mediao
Local do Programa:
Nmero do caso:
Data da entrevista:
Entrevistador:
Idade da ofensor:
Sexo:
Crime:
Primeiramente, eu agora gostaria de fazer algumas perguntas sobre sua
experincia com o poder judicirio nesse caso.

1) Quo satisfeito voc ficou com a forma pela qual o poder judicirio cuidou do seu
caso?
a) muito satisfeito
b) satisfeito
c) parcialmente satisfeito e parcialmente insatisfeito (regular)
d) insatisfeito
e) muito insatisfeito

2) Voc acredita que sua opinio em relao ao crime e ao ofensor foi adequadamente
levada em conta nesse caso?
a) sim b) no

3) Voc foi informado pelo poder judicirio sobre as aes tomadas em relao ao
ofensor no seu caso?
a) sim b) no

4) Voc acredita que o ofensor foi adequadamente responsabilizado por seu compor-
tamento?
a) sim b) no

5) Voc acredita que o programa de mediao vtima-ofensor deve ser parte integrante
do poder judicirio criminal e oferecido, de forma a ser voluntrio, a todas a vtimas que o
considerariam til?
a) sim b) no

6) A mediao vtima-ofensor claramente no algo em que todos queiram partici-


par. Voc poderia me explicar por que voc escolheu no participar?
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 293

7) Existe algo que poderia facilitar a sua participao no programa de mediao vti-
ma-ofensor?
Para cada um dos itens seguintes, por favor me diga se o item muito
importante, importante, sem importncia ou sem qualquer importncia.

Muito Sem Sem nenhuma


Importante
importante importncia importncia
8) Receber respostas a questes
que voc gostaria de perguntar ao
ofensor
9) Contar ao ofensor como o crime
afetou voc

10) Ser ressarcido pelos prejuzos

11) O ofensor receber algum tipo


de aconselhamento ou outro tipo
de ajuda
12)O ofensor ser encaminhado a
uma instituio de correo

13) O ofensor dizer que est


arrependido(a)

14) Ter a oportunidade de negociar


um acordo de restituio com o
ofensor que seja aceitvel para
ambos

15) Voc acha que um encontro com o ofensor poderia ser til?
a) nem um pouco til
b) um pouco til
c) muito til

16) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua postura em relao ao ofensor
hoje?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa
294 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

17) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua postura hoje em relao idia
de encontrar com o seu ofensor, mesmo voc no tendo participado do programa de me-
diao vtima-ofensor?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa

18) Voc teme que o ofensor cometa outro crime contra voc?
a) sim b) no

19) Como voc se sente agora com relao ao crime praticado contra voc?
a) Muito preocupado (a)
b) Um pouco preocupado (a)
c) Despreocupado (a)
Ns estamos quase acabando, mas antes de encerrar eu gostaria de fazer
duas perguntas sobre a justia.

20) Dos itens seguintes, qual o mais importante para voc em relao justia do
sistema penal?
a) punio do ofensor
b) ressarcimento da vtima
c) ajuda para o ofensor
d) participao ativa da vtima no sistema de juizado de menores
e) pedido de desculpas do ofensor

21) Dado o seu entendimento de justia, voc experimentou justia dentro do sistema
penal no seu caso?
a) sim b)no
Isso encerra nossa entrevista formal.

22) Existe alguma coisa mais que voc gostaria de falar sobre como o poder judicirio
criminal cuidou do seu caso?
Muito obrigado por participar nesse programa de avaliao.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 295

Formulrio de Entrevista para Ofensores encaminhados mas que


no participaram da Mediao
Local do Programa:
Nmero do caso:
Data da entrevista:
Entrevistador:
Idade da vtima:
Sexo:
Crime:

Primeiramente, eu agora gostaria de fazer algumas perguntas sobre sua


experincia com o poder judicirio nesse caso.

1) Quo satisfeito voc ficou com a forma pela qual o poder judicirio cuidou do seu
caso?
a) muito satisfeito
b) satisfeito
c) parcialmente satisfeito e parcialmente insatisfeito (regular)
d) insatisfeito
e) muito insatisfeito

2) Voc acredita que voc foi adequadamente responsabilizado pelo crime que voc
cometeu?
a) sim b) no
Agora, eu gostaria de fazer algumas perguntas sobre o programa de me-
diao vtima-ofensor ao qual voc foi encaminhado. Mediao vtima-ofensor no
algo em que todos queiram participar.

3) Voc pode me dizer por que voc no participou do programa de mediao vtima-
ofensor?

4) Existe alguma coisa que pudesse ter tornado mais fcil ou mais tentadora a sua
participao no programa de mediao vtima-ofensor?
Para cada um dos itens seguintes, por favor me diga se o item muito
importante, importante, sem importncia ou sem qualquer importncia.
296 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4

Muito Sem Sem nenhuma


Importante
importante importncia importncia
5) Ser capaz de contar vtima o que
aconteceu

6) Ressarcir a vtima pagando-lhe em


dinheiro ou fazendo algum trabalho

7) Ter a oportunidade de negociar um


acordo de restituio com a vtima que
seja aceitvel para ambos
8) Ser capaz de se desculpar com a
vtima pelo aquilo que voc fez

9) 15) Voc acha que um encontro com a vtima poderia ser til?
a) nem um pouco til
b) um pouco til
c) muito til

10) Voc se sentiria nervoso em encontrar com a vtima?


a) sim b) no

11) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua postura em relao vtima
hoje?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa

12) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua postura hoje em relao idia
de encontrar com a sua vtima, mesmo voc no tendo participado do programa de media-
o vtima-ofensor?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa

13) Voc se importa com o que a vtima pensa?


a) sim b) no
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 297

Ns estamos quase acabando, mas antes de encerrar eu gostaria de fazer


duas perguntas sobre a justia.

14) Dos itens seguintes, qual o mais importante para voc em relao justia do
sistema penal?
a) punio do ofensor
b) ressarcimento da vtima
c) ajuda para o ofensor
d) o ofensor reparar as coisas pessoalmente
e) o ofensor ser capaz de se desculpar com a vtima

21) Dado o seu entendimento de justia, voc experimentou justia dentro do sistema
penal no seu caso?
a) sim b)no
Isso encerra nossa entrevista formal.

49) Existe alguma coisa mais que voc gostaria de falar sobre como o poder judicirio
cuidou do seu caso?
Muito obrigado por participar nesse programa de avaliao
Maggiore Editora: Tel: (61) 3032-6630 - 8142-1476
Impresso: 300 exemplares - Formato: 16x23 cm
Papel miolo: Polem Soft 90g. 1/1 cor
Capa: Carto Supremo 240g. 4/0 cor
Plastificao BOPP

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