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Arbitragem, Mediao
e Negociao
Universidade de Braslia
Faculdade de Direito
Organizadores:
ANDR GOMMA DE AZEVEDO
IVAN MACHADO BARBOSA
Estudos em
Arbitragem, Mediao
e Negociao
2007
Grupos de Pesquisa
Direitos exclusivos para esta edio:
Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao
Universidade de Braslia
Faculdade de Direito
Campus Universitrio, Asa Norte
Braslia, DF
Impresso no Brasil
Comisso Editorial
Adriana Braghetta
Alexandre Arajo Costa
Andr Gomma de Azevedo
Antnio de Moura Borges
Francisco Victor Bouissou
Frederico Henrique Viegas de Lima
Humberto Jacques de Medeiros
Ivan Machado Barbosa
Loussia Penha Mousse Flix
Mrcia Flvia Santini Picarelli
Mrcio Irio Aranha
Pedro Batista Martins
Selma Maria Ferreira Lemes
Reviso Final
Guilherme Lima Amorim
Capa
Andr Gomma de Azevedo
Divanir Mattos Junior (finalizao)
Superviso Grfica
Divanir Mattos Junior
Reitor
Timothy Martin Mulholland
Vice-Reitor
Edgar Nobuo Mamiya
Faculdade de Direito
Diretor
Marcus Faro de Castro
Vice-Diretor
Mrcio Nunes Irio Aranha Oliveira
Coordenador de Ps-Graduao
Menelick de Carvalho Netto
Coordenador de Graduao
Ana Frazo de Azevedo Lopes
Corpo Docente:
Agradecimentos
As idias apresentadas nesse quarto ano de coletnea de artigos decorrem, em grande
parte, do trabalho de muitas pessoas que intensamente contriburam para diversos projetos do
Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito
da Universidade de Braslia (GT Arbitragem). Portanto, no poderamos deixar de registrar esses
esforos e nossos sinceros agradecimentos a estes para com quem temos expressivas dvidas in-
telectuais.
Inicialmente, agradecemos ao Prof. Mark S. Umbreit (Universidade de Minnesota, EUA)
pelo contnuo apoio com o projeto de pesquisa em Mediao Vtima-Ofensor (MVO), bem como
pela autorizao da traduo e publicao do artigo Restorative Justice Through Victim-Offen-
der Mediation: A Multi-Site Assessment publicado originalmente no Western Criminology Review
(1998) e de seu Formulrio para Avaliao de Programas: Mediao Vtima-Ofensor que foi adap-
tado para publicao nesta obra considerando o contexto processual penal brasileiro e formulrios
de avaliao qualitativa de programas de mediao forense desenvolvidos pelo GT Arbitragem.
Cabe registrar tambm a notvel generosidade do Prof. Jerold S. Auerbach (Wellesley
College) e da Oxford University Press que nos autorizaram a publicar dois captulos do livro Justice
Without Law? originalmente publicado em 1984.
Pela autorizao para publicar em portugus seu artigo One Size Does Not Fit All: A
Pluralistic Approach to Mediator Performance Testing and Quality Assurance publicado origi-
nalmente na Ohio State Journal on Dispute Resolution (2004) agradecemos o Prof. Robert Baruch
Bush (Hofstra University, EUA) bem como a prpria revista. Pela autorizao para traduzir e publi-
car o seu artigo Decision Making in Mediation: The New Old Grid and the New New Grid System
originalmente publicado na Notre Dame Law Review (2003) agradecemos ao Prof. Leonard Riskin
(Universidade de Flrida, EUA) e esta revista.
Registramos tambm nosso apreo ao Sr. Tim Cannon da Harvard Business School Pu-
blishing pela autorizao referente traduo e publicao do artigo Alternative Dispute Resolu-
tion: Why It Doesnt Work and Why It Does publicado originalmente na Harvard Business Review
de maio de 1994.
Registramos com grande considerao a contribuio da Professora Carol Liebman, Di-
retora da Clinica de Mediao da Universidade de Columbia em Nova Iorque, pela sua participao
12 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Apresentao
O Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Fa-
culdade de Direito da Universidade de Braslia (GT Arbitragem) tem desenvolvido, desde
1998, uma srie de projetos voltados melhoria da teoria e tcnica de resoluo de dis-
putas com nfase nos mecanismos autocompositivos. De todos os projetos desenvolvidos
nos anos de 2006 e 2007, possivelmente os que demonstraram maior efetividade na
necessria contribuio social a que se destina a pesquisa acadmica foram os estudos
sobre a Mediao Vtima-Ofensor (MVO) e o vdeo exemplificativo de processo restaurati-
vo este j se encontra disponvel para visualizao no site do GT Arbitragem (www.unb.
br/fd/gt).
Como recorrentemente se faz no GT Arbitragem, a cada ciclo de trabalhos se
escolhem quais temas de pesquisa sero desenvolvidos no ciclo seguinte para auxiliar os
projetos autocompositivos de Organizaes No Governamentais (ONGs) e do Poder Judi-
cirio. Nos anos de 2006 e 2007, desenvolveram-se projetos na rea de Justia Restaurati-
va e seu componente da Mediao Vtima-Ofensor. A Justia Restaurativa definida nesta
obra como a proposio metodolgica por intermdio da qual se busca, por adequadas
intervenes tcnicas, a reparao moral e material do dano, por meio de comunicaes
efetivas entre vtimas, ofensores e representantes da comunidade voltadas a estimular:
i) a adequada responsabilizao por atos lesivos; ii) a assistncia material e moral de
vitimas; iii) a incluso de ofensores na comunidade; iv) o empoderamento das partes;
v) a solidariedade; vi) o respeito mtuo entre vtima e ofensor; vii) a humanizao das
relaes processuais em lides penais; e viii) a manuteno ou restaurao das relaes
sociais subjacentes eventualmente preexistentes ao conflito. Por sua vez, a Mediao V-
tima-Ofensor definida como o processo autocompositivo que proporciona s vtimas de
crimes a oportunidade de encontrar os autores do fato (ou ofensores) em um ambiente
seguro e estruturado, com o escopo de estabelecer direta responsabilidade dos ofensores
enquanto se proporciona relevante assistncia e compensao vtima.
Nesse contexto, no marco de lanamento de um exemplar da Srie Grupos de
Pesquisa, com a edio destes Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol.
4 (2007), direciona-se o presente trabalho preponderantemente autocomposio pe-
14 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
nal com o intuito de auxiliar os projetos piloto em Justia Restaurativa dos Tribunais
Brasileiros.
O presente livro composto de seis partes. A primeira, intitulada Memria, con-
tm a republicao do artigo do professor Andr Gomma de Azevedo. O referido trabalho
apresenta os conceitos e caractersticas da Justia Restaurativa e da Mediao Vtima-Ofen-
sor como parte de uma inovao epistemolgica na autocomposio penal
A segunda parte, intitulada de Doutrina Parte Especial, contm a introduo e
a concluso do clebre livro Justia sem Direito do professor Jerold S. Auerbach. Esta
obra trata percucientemente o relacionamento entre as formas de resoluo de disputas e
o Direito.
A terceira parte, Doutrina Artigos de Professores, traz quatro artigos de profes-
sores estrangeiros que enriqueceram o tema. O texto do professor Mark Umbreit apresenta
os princpios fundamentais da Justia Restaurativa e os utiliza para analisar uma srie
de dados empricos acerca da Mediao Vtima-Ofensor. Robert Baruch Bush analisa em
seu trabalho diversos testes de desempenho e defende a tese de que eles possuem a falha
comum de no reconhecer a existncia de diversos modelos de mediao, prope a seguir
a criao de um teste pluralista capaz de analisar os diversos paradigmas da mediao. O
artigo do professor Leonard Riskin apresenta a evoluo do clssico grfico de avaliao de
mediao, em uma interessante abordagem esquemtica acerca da tomada de deciso
na mediao. Finalmente, o artigo dos professores Carver e Vondra demonstra de forma
cabal quais so os fatores necessrios para uma utilizao bem sucedida dos mtodos de
resoluo de disputas no judiciais e quais so os elementos que podem levar ao fracasso
desses processos.
A quarta parte do livro apresenta trs artigos de pesquisadores do GT Arbitragem
especialmente escolhidos por sua pertinncia temtica. Artur de Oliveira apresenta na
sua obra fundamentos tericos para a avaliao do desempenho do mediador na tarefa
de incentivar a transformao do conflito. O trabalho de Tatiana Sandy Tiago apresenta a
Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor como um instrumento para
complementar o processo penal tradicional, de forma a sanar algumas de suas falhas.
Breno Carneiro, por sua vez, analisa doutrina e estudos empricos para fornecer um
fundamento norteador da seleo dos casos especialmente indicados para a Mediao
Vtima-Ofensor.
A quinta parte desta obra composta por duas resenhas de importantes traba-
lhos. A primeira The Promise of Mediation, de Bush e Folger, realizada pelo pesqui-
sador Artur Oliveira. A segunda resenha, de Tatiana Sandy Tiago, analisa a importante
Confira o grfico clssico no artigo Compreendendo as Orientaes, Estratgias e Tcnicas do Mediador: Um Mapa para os
Desnorteados, constante no volume 1 desta srie.
A P R E S E N TA O 15
I. Introduo
A moderna doutrina tende a criticar o antigo modelo epistemolgico que
propugnava um sistema positivado puramente tcnico e formal do ordenamento jurdico
processual pois passou-se a perseguir o chamado aspecto tico do processo: a sua conotao
deontolgica. Entende-se que a principal proposio de uma estrutura processual de
resoluo de conflitos consiste precisamente em se desenvolver um sistema que atenda
ao principal escopo de um sistema processual: a pacificao social. No mbito penal, as
inquietaes de muitos juristas, socilogos, antroplogos, economistas, cientistas polticos
e psiclogos entre outros que conclamam alteraes no ordenamento jurdico direcionam-
se, sobretudo, para que se abandone uma estrutura formalista centrada em componentes
axiolgicos dos prprios representantes do Estado (e.g. juzes ou promotores) para se
prover o Acesso Justia um modelo cuja valorao do justo decorre da percepo do
Juiz de Direito (TJBA). Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, Mestre em Direito pela Universidade de
Columbia em Nova Iorque. Ex-mediador no Institute for Mediation and Conflict Resolution (IMCR), em Nova Iorque - EUA. Ex-
mediador no Harlem Small Claims Court, em Nova Iorque - EUA. Ex-Consultor Jurdico na General Electric Company (GE), em
Fairfield, CT - EUA. Texto elaborado a partir de palestra proferida no 2 Congresso do Instituto Brasileiro de Estudos do Direito da
Energia em 9.11.2004 na FIESP - Federao das Indstrias do Estado de So Paulo e de artigo publicado na Revista dos Juizados
Especiais do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios, no. 11, Jul./Dez. 2001, pgs. 13 a 24.
BAGOLINI, Luigi, Visioni della giustizia e senso cumune, Ed. Giappichelli, 2a. ed. Turim, 1972 apud DINAMARCO, Cndido Rangel,
A Instrumentalidade do Processo, Ed. Malheiros, 8a. Edio, So Paulo, 2000, p. 22.
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, Acesso Justia, Ed. Srgio Antonio Fabris, Porto Alegre 1988 p. 8.
20 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
No presente trabalho, a palavra ofensor utilizado para englobar os diversos termos referentes quele que se encontra em
plo passivo em inquritos, termos circunstanciados ou processos (i.e. investigado, indiciado, autor do fato ou ru). Procede-se
desta forma em ateno s Regras de Tquio (United Nations Minimum Rules for Non-custodial Measures - Resoluo 45/110
de 14.12.1990 da Assemblia Geral da Organizao das Naes Unidas) que, no item 2.1 do seu anexo, estabelece esta mesma
uniformizao terminolgica..
Nota-se, assim, a tendncia de mitigao de corrente excessivamente positivista que impe o predomnio da norma sobre a
vontade consentida. Por essa corrente, encontrada em autores como Hobbes, no existe outro critrio do justo e do injusto fora
da lei positiva (BOBBIO, Norberto, Teoria Generale del Diritto, n. 13 esp. p. 36 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, Nova Era do
Processo Civil, So Paulo: Ed. Malheiros, 2003, p. 12). Atualmente, a posio consentnea de que o justo enquanto valor pode e
deve ser estabelecido pelas partes consensualmente e que, caso estas no consigam atingir tal consenso, um terceiro as substituir
nessa tarefa indicando, com base na lei, o justo diante de cada caso concreto. Por meio da autocomposio o conceito de justia
se apresenta em umas de suas acepes mais bsicas: a de que a justia da deciso adequadamente alcanada em razo de
um procedimento equnime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatrios considerando o pleno conhecimento destas
quanto ao contexto ftico e jurdico em que se encontram. Portanto, na autocomposio a justia se concretiza na medida em
que as prprias partes foram adequadamente estimuladas produo de tal consenso e tanto pela forma como pelo resultado
esto satisfeitas com seu termo. Constata-se de plano que, nesta forma de resoluo de disputas, o polissmico conceito de
justia ganha mais uma definio passando a ser considerado tambm em funo da satisfao das partes quanto ao resultado
e ao procedimento que as conduziu a tanto.
MARSHALL, Tony F., Restorative Justice: An Overview. Londres: Home Office Research, Development and Statistics Directorate,
1999 apud ASHFORD, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice, British Journal of Criminology n 42, 2002, p.
578.
Para maiores informaes acerca desses instrumentos e processos restaurativos v. UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim
Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research, So Francisco, CA: Ed.
Jossey Bass, 2001. Recomenda-se ainda
a visita ao stio http://www.restorativejustice.org .
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 8.
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16 Cf. DEUTSCH, Morton; The Resolution of Conflict: Constructive and Deconstructive Processes, New Haven, CT: Yale University
Press, 1973.
17 Entende-se por algoritmo o processo de resoluo de um grupo de questes semelhantes, em que se estipulam, com generalidade,
regras formais para a obteno de resultados, ou para a soluo dessas questes.
18 Cf. BRAMS, Steven e TAYLOR, Alan; Fair Division: From Cake-cutting to Dispute Resolution, Londres: Cambridge University Press,
1996.
19 Acerca desses novos conceitos desenvolvidos vide artigos dos pesquisadores Fbio Portela Almeida, Otvio Perroni e Gustavo
Trancho Azevedo publicados na obra AZEVEDO, Andr Gomma de (org.), Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol. 2,
Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2003.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 23
conciliao em favor de uma tcnica especfica desenvolvida para esses novos instrumen-
tos20.
De fato, estes novos instrumentos autocompositivos, com a aplicao dessa me-
todologia especfica, devem ser considerados atualmente como novos processos, pois cada
um destes passou a consistir em um conjunto de atos coordenados lgica e cronologica-
mente para a composio de um conflito. Zamorra Y Castillo, em seu livro de 1947, j falava
da processualizao de outras formas de composio de conflitos21.
Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a mediao passou a ser
tratada, em razo de sua tcnica22, como um conjunto da atos coordenados lgica e crono-
logicamente visando a atingir escopos pr-estabelecidos, possuindo fases e pressupondo a
realizao da prtica de determinados atos para se atingirem, com legitimidade, fins espe-
rados, este instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor Frances-
co Carnelutti, que primeiro cunhou o termo autocomposio23, definir a conciliao como
equivalente jurisdicional e no como processo, isto se d em funo da prpria maneira
intuitiva pela qual se conduzia a autocomposio poca da conceituao desses institutos.
Pode-se afirmar, em funo da prpria definio24 desse processualista do que vem a ser
um processo25 que, considerando a forma procedimentalizada da autocomposio moder-
na, este autor provavelmente tambm a classificaria como um processo.
Nota-se, portanto, que ordenamentos jurdico-processuais modernos so com-
postos, atualmente, de vrios processos distintos. Esse espectro de processos (e.g. pro-
cesso judicial, arbitragem, conciliao, mediao vtima-ofensor, entre outros) forma o
que denominamos de sistema pluriprocessual. Com o pluriprocessualismo, busca-se um
ordenamento jurdico processual no qual as caractersticas intrnsecas de cada contexto f-
20
Para maiores detalhes acerca da metodologia de formao de mediadores e advogados vide SCHMITZ, Suzanne J., What Should
We Teach in ADR Courses?: Concepts and Skills for Lawyers Representing Clients in Mediation, 6 Harvard Negotiation Law Review,
189, 2001; HENNING, Stephanie A., A Framework for Developing Mediator Certification Programs, 4 Harvard Negotiation Law
Review. 189, 1999; NOLAN-HALEY, Jacqueline M., Mediation And The Search For Justice Through Law, 74 Washington University
Law Quarterly.
47, 1996.
21 ZAMORRA Y CASTILLO, ob. cit. p. 62.
22 Para referncias bibliogrficas acerca dessas tcnicas e processos de resoluo de disputas reportamo-nos ao endereo eletrnico
do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia
(http://www.unb.br/fd/gt - bibliografia) onde poder ser encontrada lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes
trabalhos: MOORE, Christopher; O Processo de Mediao. Porto Alegre: Ed. Artes Mdicas, 1998; SLAIKEU, Karl; No Final das
Contas: um Guia Prtico para a Mediao de Disputas, Braslia: Ed.
Braslia Jurdica, 2003; COOLEY,
John, The Mediators Handbook,
Ed. Nita, 2000; GOLDBERG, Stephen, SANDER, Frank et. al. Dispute Resolution: Negotiation, Mediation, and Other Processes, Nova
Iorque: Ed. Aspen Law & Business, 2 ed. 1992; e GOLANN, Dwight. Mediating Legal Disputes, Nova Iorque: Ed.
Little, Brown and
Company, 1996.
23 CARNELUTTI, Francesco, Sistema de Direito Processual Civil, Vol. I, So Paulo: Ed. Bookseller, 2001.
24 CARNELUTTI, Francesco, Instituies do Processo Civil, Vol. I, So Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72.
25 Carnelutti define processo como um conjuntos de atos dirigidos formao ou aplicao dos preceitos jurdicos cujo carter
consiste na colaborao para tal finalidade das pessoas interessadas com uma ou mais pessoas desinteressadas (...) a palavra
processo serve, pois para indicar um mtodo para a formao ou para a aplicao do direito que visa a garantir o bom resultado,
ou seja uma tal regulao do conflito de interesses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa (...) para o objetivo
de alcanar a regulamentao justa e certa necessria uma experincia para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria
para encontrar seu ponto de equilbrio, uma tcnica para aquilatar a frmula idnea que represente esse equilbrio, a colaborao
das pessoas interessadas com pessoas desinteressadas est demonstrada para tal finalidade como um mtodo particularmente
eficaz (CARNELUTTI, Francesco, Instituies do Processo Civil, Vol. I, So Paulo: Ed. Classic Book, 2000, p. 72).
24 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
26 Cf. CARNELUTTI, Francesco, Diritto e Processo, n. 6, p. 11 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, Nova Era do Processo Civil, So
Paulo: Malheiros, 2003, p. 21.
27 v. Princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo in CALAMANDREI, Piero, Instituzioni di dirrito processuale civile,
I 54, p. 198 apud DINAMARCO, Cndido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, So Paulo: Ed.
Malheiros, 8 Ed., 2000, p.
290.
28
GOLDBERG, Stephen, et. alii. ob.cit. p. 432.
29
SANDER, Frank E.A.,
Varieties of Dispute Processing, in The Pound Conference, 70 Federal Rules Decisions 111, 1976.
30 Cf. STIPANOWICH, Thomas J., The Multi-Door Contract and Other Possibilities in Ohio State Journal on Dispute Resolution n 13,
1998, p. 303.
31
RESNIK, Judith, Managerial Judges, in Harvard Law Review, n 96, p. 435.
32 Cf. ELLIOTT, E. Donald, Managerial Judging and the Evolution of Procedure, in University of Chicago Law Review n 53, p. 323.
33
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 83.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 25
40
MARSHALL, Tony F., Restorative Justice: An Overview. Londres: Home Office Research, Development and Statistics Directorate,
1999 apud ASHFORD, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice, British Journal of Criminology n 42, 2002, p.
578.
41 E.g. BAZEMORE, Gordon e WALGRAVE, Lode, Restorative Juvenile Justice: In search of fundamentals and an outline for systemic
reform in BAZEMORE, Gordon et al Restorative Juvenile Justice: Reparing the Harm of Youth Crime, 1999 e ROCHE, Declan, The
Evolving Definition of Restorative Justice in Contemporary Justice Review n 4.
42 E.g. GOMES PINTO, Renato Scrates, Justia Restaurativa: possvel no Brasil?, SLAKMON, C.; DE VITTO, R.; GOMES PINTO,
R. (orgs.). Justia Restaurativa: Coletnea de Artigos. Braslia: Ministrio da Justia e Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento PNUD, 2005.; UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim Offender Mediation: An Essential Guide to Practice
and Research, So Francisco, CA: Ed. Jossey Bass, 2001; ASHWORTH, Andrew, Responsabilities, Rights and Restorative Justice,
British Journal of Criminology n 42, 2002; MORRIS, Allison, Critiquing the Critics, British Journal of Criminology n 42, 2002; VAN
NESS, Daniel, W. Restorative Justice around the world. Tese apresentada no encontro da Organizao das Naoes Unidas, UN
Expert Group on Restorative Justice, 29.10 1.11.2001 em Ottawa, Canad; BAZEMORE, Gordon e WALGRAVE, Lode, Restorative
Juvenile Justice: In search of fundamentals and an outline for systemic reform in BAZEMORE, Gordon et al Restorative Juvenile
Justice: Reparing the Harm of Youth Crime, 1999 e ROCHE, Declan, The Evolving Definition of Restorative Justice in Contemporary
Justice Review n 4.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 27
43
UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. XXV
44 v. GOMES PINTO, Renato Scrates, Justia Restaurativa: possvel no Brasil?, Ob. Cit.
45 Art. 1 da Portaria Conjunta n 15 de 21.06.2004 da Presidncia, Vice-presidncia e Corregedoria o Tribunal de Justia do Distrito
Federal e Territrios.
46 Para maiores informaes acerca desses instrumentos e processos restaurativos v. UMBREIT, Mark S. The Handbook of Victim
Offender Mediation: An Essential Guide to Practice and Research, So Francisco, CA: Ed. Jossey Bass, 2001. Recomenda-se ainda
a visita ao stio http://www.restorativejustice.org .
47
UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. xlii.
48 Da conceituao desenvolvida na Resoluo n 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas
conclui-se que o facilitador, definido por esta resoluo como todo aquele que facilite de forma justa e imparcial a participao
das partes em um processo restaurativo, gnero do qual o mediador seria espcie. Isto porque a mediao vtima-ofensor
consiste to somente em um dos diversos processos da Justia Restaurativa.
28 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
49
UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. xxxviii.
50 Glossrio Mtodos de Resoluo de Disputas (RADS) in AZEVEDO, Andr Gomma (Org.) Estudos em Arbitragem, Mediao e
Negociao, Braslia: Ed. Grupos de Pesquisa, 2004.
51 Cabe registrar que novas tendncias autocompositivas tm direcionado o processo de mediao a uma orientao mais trans-
formadora do que meramente voltada ao acordo.
Sobre esse tema v. FOLGER, Joseph P. e JONES, Tricia S. New Directions in
Mediation: Comunication, Research and Perspectives, Thousand Oaks, CA: Ed. Sage Publications Inc., 1994 e BARUCH BUSH,
Robert A. e FOLGER, Joseph P. The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition, So
Francisco, CA: Ed.
Jossey-Bass, 1994.
52
UMBREIT, Mark, Ob. Cit. p. xl.
53
UMBREIT, Mark, Ob. Cit. p. xli.
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54
UMBREIT, Mark, Ob. Cit, p. 39.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 31
55 Para maiores detalhes quanto aos procedimentos referentes a essa fase v. UMBREIT, Mark, Ob.
Cit, p. 41.
56
COOLEY, John, The Mediators Handbook, Notre Dame, IL: Ed. Nita, 2000. UMBREIT, Mark, Ob. Cit, e LIEBMAN, Carol B. Bioethics
in Mediation: Ed.
United Hospital Fund, 2003.
32 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
com tal resoluo e sem que haja qualquer forma de coero para o atingimento dessa
resoluo por parte do mediador; vi) que todos os debates ocorridos na mediao e nas
sesses preliminares sero mantidos na mais absoluta confidencialidade e no podero
ser utilizados como prova em eventuais processos cveis ou criminais; vii) que, caso haja
advogados presentes na mediao, estes so importantes para a conduo desse processo,
na medida em que bons advogados auxiliam o desenvolvimento da mediao e, por con-
seqncia, o alcance dos interesses de seu cliente pois apresentam solues criativas aos
impasses que eventualmente surjam em mediaes57; viii) que, havendo necessidade, o
mediador poder optar por prosseguir com a mediao fazendo uso de sesses individuais
(ou privadas) nas quais as partes se encontram separadamente com o mediador; e ix)
que o papel das partes na mediao consiste em ouvirem atentamente umas s outras,
escutarem sem interrupes, utilizarem linguagem no agressiva, e efetivamente trabalha-
rem em conjunto para acharem as solues necessrias.
Aps a declarao de abertura oportuniza-se s partes que exponham suas pers-
pectivas. A definio de quem ir iniciar depende da vtima que dever se manifestar quanto
a esse ponto na sua sesso preliminar. Cumpre ressaltar que essa deciso transmitida
vtima em razo da preocupao constante da mediao vtima-ofensor em empoder-la.
Estudos indicam que uma das conseqncias do crime e da vitimizao pode ser cons-
tatada na freqente percepo das vtimas de terem menos poder de autodeterminao
e estarem mais fragilizadas perante a sociedade. Nesse sentido, ao se estabelecer que a
vtima somente participa do processo de MVO se quiser e que a esta compete a escolha
da ordem de manifestaes na mediao, busca-se iniciar a reconstruo de um senso
de autodeterminao da vtima para que esta tenha progressivamente a percepo de
empoderamento.
Iniciada a manifestao das partes, caso uma venha a interromper a outra ou caso
seja utilizada uma linguagem agressiva, o mediador dever com firmeza e tato manifestar-
se para que no haja outras interrupes e para que a comunicao se desenvolva cons-
trutivamente. Nesta fase, a principal preocupao do mediador deve ser em transformar
comunicaes ineficientes (prvias mediao) em eficientes e construtivas manifestaes
de interesses e necessidades. De acordo com o modelo espiral de RUBIN58, o conflito res-
ponde a crculos viciosos (ou virtuosos) de ao e reao. Considerando que cada reao
em regra mais severa e intensa do que a antecedente, uma reao agressiva tender a pro-
duzir uma reao ainda mais agressiva, o que por sua vez proporcionar nova ao ainda
mais agressiva produzindo-se assim o crculo vicioso denominado de espiral de conflito
destrutiva59. De igual forma, quando h eficiente participao do mediador nesta fase, as
57 Sobre esse tema v. BARBADO, Michelle T., Um novo perfil para a advocacia: o exerccio profissional do advogado no processo de
mediao in AZEVEDO, Andr Gomma de (org.) Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao, Vol. 2. Braslia: Ed. Grupos de
Pesquisa, 2003 COOLEY, John, Advocacia na Mediao, Braslia: Ed. Universidade de Braslia, 2000.
58 RUBIN, Jeffrey Z. PRUITT, Dean G. et al. Social Conflict: Escalation, Stalemate and Settlement.
Nova Iorque, NY: Ed. McGraw Hill,
2 Ed, 1994.
59 v. BUNKER, Brbara, B e RUBIN, Jefferey, Conflict, Cooperation and Justice: Essays Inspired by the Work of Morton Deutsch, So
Francisco, CA: Ed. Jossey-Bass, 1995.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 33
conflito e a parte com quem se est interagindo passam a ser mais positivas com planos de
mdio ou longo prazo sendo debatidos entre as partes.
Cumpre registrar que o presente trabalho se destina to somente a exemplificar
um procedimento de mediao vtima-ofensor baseado em algumas obras doutrinrias
acerca do tema62 e na experincia do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Media-
o e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (GT Arbitragem). Na-
turalmente, para o adequado treinamento de facilitadores ou mediadores faz-se necessrio
um curso de capacitao com estgio supervisionado.
IV. Concluso
Em razo do aperfeioamento contnuo do ordenamento jurdico processual pe-
nal constata-se o desenvolvimento de corrente genericamente denominada de Justia Res-
taurativa, com enfoque predominante nas necessidades da vtima, da comunidade e do
ofensor. Nesse contexto, mostra-se imperativo o reconhecimento dos impactos sociais do
ato infracional ou crime e a reduo das injustias significativas decorrentes da aplicao
puramente objetiva de dispositivos legais que freqentemente desconsideram as necessi-
dades das vtimas. Por meio da Justia Restaurativa, busca-se reafirmar a responsabilidade
de ofensores por seus atos ao se permitirem encontros entre estes e suas vtimas e a comu-
nidade na qual esto inseridos.
O Acesso Justia, definido por Bryant Garth e Mauro Cappelleti como uma ex-
presso para que sejam determinadas duas finalidades bsicas do sistema jurdico o
sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob
os auspcios do Estado63, mostra-se cada vez mais como um sistema de melhoria cont-
nua no apenas tocante a disputas cveis, mas tambm a conflitos no mbito penal. Dessa
forma, h relevante preocupao no sentido de que o sistema penal no se transforme em
um mecanismo de marginalizao de hipossuficientes64.
Como parte da evoluo do ordenamento jurdico processual penal, desenvolve-
ram-se novos e mais eficientes mecanismos de resoluo de litgios voltados no apenas
a transformar o ordenamento processual penal em um instrumento retributivo mais efi-
ciente, mas tambm voltado ressocializao, preveno, educao, empoderamento e
humanizao do conflito.
No que concerne autocomposio penal prevista na Lei n 9.099/95 e na Lei n
10.259/01, pode-se afirmar que lentamente vem se formando no Brasil a compreenso de
que a autocomposio quando desenvolvida sem a tcnica adequada em regra gera a impo-
62
V. UMBREIT, Mark S.
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Mediao. Porto Alegre: Ed.
Artes Mdicas, 1998 entre outros.
63 CAPPELLETTI, Mauro e GARTH Bryant, ob. cit. p. 8.
64 Cf. AGUADO, Paz M. de la Cuesta, Un Derecho Penal en la frontera del caos, Revista da FMU n 1, 1997.
A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 35
sio do acordo e com isso a perda de sua legitimidade. Isto porque as partes muitas vezes
no so estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Como indicado
acima, o sucesso das modernas iniciativas autocompositivas penais decorre do desenvol-
vimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses processos
por intermdio do desenvolvimento de tcnica adequada.
Nota-se portanto que, a autocomposio penal, em ordenamentos processuais
modernos, se compe de uma categoria de opes processuais ou portas. Nesse sentido,
a Justia Restaurativa consiste em um movimento para se estimular a utilizao dessas
portas para, assim, proporcionar uma oportunidade para que vtimas possam obter re-
paraes, sentirem-se mais seguras, e encerrar um ciclo psicolgico, bem como permitir
que ofensores tenham melhor compreenso acerca das causas e efeitos de seus compor-
tamentos e que sejam responsabilizados de uma forma significativa65.
Isto porque estas alteraes, tendncias e melhorias destinam-se exclusivamente
a (progressivamente) assegurar a efetividade do sistema processual. Segundo a professora
Deborah Rhode66, a maioria dos estudos existentes indica que a satisfao dos usurios
com o devido processo legal depende fortemente da percepo de que o procedimento (e
no apenas o resultado) foi justo. Outra importante concluso foi no sentido de que alguma
participao do jurisdicionado na seleo dos processos a serem utilizados para dirimir
suas questes aumenta significativamente essa percepo de justia. Da mesma forma, a
incorporao pelo Estado de mecanismos independentes e paralelos de resoluo de dis-
putas aumenta a percepo de confiabilidade (accountability) no sistema67.
Naturalmente, cumpre ressaltar que a Justia Restaurativa e seu componente
procedimental da mediao vtima-ofensor encontram-se em estgios preliminares. Nesse
sentido, o procedimento de mediao acima descrito retrata apenas algumas dcadas de
desenvolvimento de tcnicas e mecanismos apropriados. Todavia, das respostas obtidas
em projetos pilotos em desenvolvimento no Brasil e em outros ordenamentos jurdicos68
pode-se afirmar que a Justia Restaurativa no se apresenta como experincia passageira e
sim como projeto em plena sedimentao.
65 Prembulo da Resoluo 2002/12 do Conselho Econmico e Social da Organizao das Naes Unidas.
66 RHODE, Deborah, Ob. Cit. p. 135.
67
LIND e TAYLOR, Procedural Justice, 64-67, 102-104; Stempel, Reflections on Judical ADR, 353-354 apud RHODE, Deborah, Ob.
Cit. p. 135.
68 v. AZEVEDO, Andr Gomma de, Autocomposio e Processos Construtivos: uma breve anlise de projetos-piloto de mediao
forense e alguns de seus resultados in AZEVEDO, Andr Gomma de (org.) , Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao Vol.
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36 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
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40 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Introduo
A idia de se realizar justia sem o auxlio das normas jurdicas estatais parece
absurda, qui amedrontadora. A ausncia de leis especialmente alarmante para os ame-
ricanos, que pertencem a uma das mais legalistas e litigiosas sociedades do mundo. Com
certeza, a histria d fundamento a essa persistente tradio legal, que se estende desde
nossas origens no sculo XVII at as longnquas fontes do common law anglo-saxo. No
h dvida quanto a isso; se afastarmos, porm, nossas predisposies culturais contem-
porneas, ser possvel localizar, ao longo dos ltimos trs sculos e meio de experincia
colonial e nacional, vrios grupos de americanos que perseverantemente procuraram por
uma justia alm do direito estatal, sem advogados ou tribunais. De fato, eles a encontra-
ram em diferentes lugares: em suas comunidades de f, de ideologia ou mesmo de lucro.
Protegidos por essa escolha de distanciamento das normas jurdicas formais, tais grupos
viveram de acordo com valores que no poderiam ser satisfeitos pelas instituies jurdicas.
O significado dessa busca o tema do presente trabalho.
1984 Oxford University Press. Este texto foi publicado originalmente na lingua inglesa e consiste em dois captulos da obra
Justice without Law? A Oxford University Press generosamente autorizou a traduo e publicao destes captulos. Traduzido por
Marcelo Maciel e revisado por Maysa Maria Massimo Ribeiro, todos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem,
Mediao e Negociao.
Nota do Tradutor: O termo direito, na presente traduo, refere-se to-somente ao direito estatal, produzido por normas legais.
evidente que h direito fora do aparato jurdico do Estado, mas, para os propsitos da traduo e com um escopo de clareza,
somente a perspectiva mais estrita acima apontada ser utilizada.
Devo deixar claro, logo neste incio, que h certas proposies, correntes no mundo acadmico jurdico, sobre as quais no devoto
maior ateno neste livro. Em primeiro lugar, a de que o termo direito est presente em todo lugar, no somente em leis e
cdigos, mas onde quer que existam normas, regras e procedimentos. Em segundo lugar, a proposio, que surge como corolrio
da primeira, de que no existem alternativas estas seriam pequenas variaes que lembram disputas entre adversrios, delas
no se distinguindo. Por fim, a conseqente rejeio de qualquer diferena entre instituies jurdicas formais e alternativas
informais. Minhas respostas para cada uma dessas proposies so essencialmente idnticas: eu conheo ambos os lados do
argumento, que rido e desvia o foco principal da discusso. Historicamente falando o que tambm suportado pelo pensa-
mento jurdico contemporneo , a distino entre instituies jurdicas formais e suas alternativas informais (sem advogados
e juzes, funcionrios do Estado) fez sentido para aqueles que escolheram uma opo sobre a outra. (Reconheo, porm, que
h indcios demonstrando que tais instituies jurdicas hoje so to contingentes, discricionrias, arbitrrias e caticas que j
no podem servir de modelo para quase nada que lembre algo de formalidade. E que as alternativas foram, de fato, absorvidas
pelas instituies jurdicas.) Se hoje os contornos desta distino no so precisos, com uma incorrigvel mistura das categorias
de jurdico e no-jurdico, trata-se de nosso problema atual. Este no foi um problema para os participantes do processo
histrico que este livro analisa pelo menos no at o sculo XX, quando a lei ofuscou as alternativas histricas, fundindo-as em
sua prpria imagem comprimida.
44 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Ver Berman, Harold J. The Interaction of Law and Religion (Nashville, 1974), pp. 11-14; Little, David. Religion, Order and Law
(New York, 1969), pp. 175, 218-219.
46 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
norte-americana. Estrangeiros em uma terra hostil, eles encontraram uma sociedade cujas
instituies legais eram abertamente tendenciosas contra seus interesses ou, na melhor
das hipteses, indiferentes a seus valores culturais particulares. Seus prprios modos nati-
vos de resoluo de disputas, em alguns casos com sculos de experincia, protegeram-nos
contra o escrutnio exterior e permitiram que suas normas tradicionais fossem inculcadas
e preservadas. Tais grupos tnicos freqentemente demonstraram, em sua maneira de
resolver disputas, uma forte preferncia pela justia comunitria em detrimento do devido
processo legal, este significativamente menos benevolente para com os novos imigrantes
do que o governo e o profissionais do direito sustentavam.
Ainda assim, para esses imigrantes, bem como para os religiosos utpicos e os
empresrios, sempre houve uma tenso entre os tribunais e suas alternativas. O sistema
jurdico em ltima instncia, o brao do Estado desencorajava bolses autnomos de
resistncia a seus processos. O direito era um dos principais instrumentos de aculturao;
sua rpida expanso sobre comunidades imigrantes era um imperativo nacional. Isto tor-
nou o direito nacional atrativo a alguns grupos tnicos, como meio de acelerar sua absor-
o na sociedade norte-americana. Por outro lado, ele acabou por afastar outros grupos,
que temiam perdas mais do que antecipavam ganhos. Ao mesmo tempo em que alguns
grupos imigrantes (os chineses, por exemplo) preservavam suas prprias instituies de
resolues de controvrsias como meio de manter sua particularidade cultural, alguns
outros (por exemplo, os judeus de Nova Iorque) modificavam as suas de modo a facilitar o
processo de aculturao. O padro era to intrincado quanto o prprio mosaico tnico que
se formou nos Estados Unidos.
Entender as comunidades por meio de suas formas de resoluo de disputas pode
parecer idiossincrtico. Mas essa perspectiva nos d acesso a um complexo e recorrente di-
logo cultural: entre os indivduos e a comunidade; entre a aspirao de harmonia e a con-
cretude do conflito; entre as instituies jurdicas formais e suas alternativas. Toda socie-
dade experimenta essa tenso. importante compreender que preferncias por modos de
resoluo de conflitos no so escolhas finais, mas sim compromissos em transformao.
At mesmo na sociedade mais profundamente legalista, provvel que haja um movimento
constante ao longo do tempo: entre as constries do sistema jurdico formal e o chamariz
das alternativas informais. Na verdade, uma vez em declnio a antiga ordem consuetudi-
nria (baseada na viso moral comum de um grupo), a mudana principal em direo a
regras jurdicas explcitas e procedimentos que esclarecem o que a desintegrao da co-
munidade tornou obscuro e incerto. Mas os benefcios desse legalismo so desigualmente
(embora, s vezes, aleatoriamente) distribudos na sociedade. Na medida em que valores
sociais de alguns grupos podem no ser expressados nas normas legais, a transio para o
sistema jurdico formal no nem escorreita nem completa. o equilbrio instvel, varivel
no tempo e no espao, que abre as perspectivas culturais e histricas. Esforos comunit-
rios, como a prpria experincia norte-americana mostra, so complexos e multiformes.
Unger, Roberto Mangabeira. Law in Modern Society (New York, 1976), p. 62.
J E R O L D S . A U E R B A C H 47
Os exemplos foram retirados de Auerbach, Jerold. S. A Plague of Lawyers, Harpers (outubro de 1976), pp. 37-43. A citao
de Crvecouer, J. Hector St. John, encontra-se em suas Letters from an American Farmer (New York, 1957), p. 135.
Shakespeare, Henrique VI, ato IV, cena 2; Tocqueville, Alexis de, Democracy in America, ed. Phillips Bradley, 2 volumes (New
York, 1945), I: pp. 274-276, 278.
Ehrlich, Thomas, Legal Pollution, New York Times Magazine (8 de fevereiro de 1976), p.17; Manning, Bayliss, Hyperlexis:
Our National Disease, Northwestern L.R. n. 71 (1977), pp. 767-782.
J E R O L D S . A U E R B A C H 49
quanta justia o senhor pode pagar?. De forma semelhante, tentativas de se firmar uma
competncia leiga (por exemplo, sobre como legitimar um testamento sem precisar de um
advogado) fazem surgir brados e reclamaes por parte de nossos vendedores contempo-
rneos de indulgncias. Esforos para simplificar procedimentos e facilitar a indenizao
por danos causados (formas de auto-seguro) congregam advogados para batalhar por seus
honorrios. Imagine o destino de consumidores corajosos o suficiente para sugerir que um
contrato (como a linguagem de uma missa) fosse submetido a um teste de compreenso
leiga. Eles poderiam at chegar a um acordo, embora provavelmente teriam tambm um
outro advogado a seu lado para proteger seus direitos (ou mesmo suas almas).
O problema, claro, vai alm dos advogados que so criaturas da cultura norte-
americana, no seus criadores. Trata-se, em ltima anlise, de uma questo de valores, tra-
duzidos em uma estrutura social. Em sociedades tradicionais, os papis so predefinidos,
relacionamentos estveis so desenvolvidos, a responsabilidade mtua encorajada e o
respeito pela autoridade, necessrio. Os americanos preferem manter-se separados, afasta-
dos de seus ancestrais, contemporneos e descendentes. Individualismo significa liberdade
acima de tudo, liberdade para competir, adquirir, possuir e deixar para a posteridade.
precisamente essa liberdade que nosso sistema jurdico cultiva e protege to cuidado-
samente. Em uma sociedade em que a tica dominante o individualismo competitivo,
regulado pelas frouxas regras da luta darwinista (com especial proteo para as grandes
corporaes em dificuldades), a coeso social um problema permanente. Mesmo que
essa litigiosidade expresse e acentue a busca pela vantagem individual, o imprio da
lei ajuda a manter coesa uma sociedade to fragmentada. No mnimo (geralmente tambm
no mximo), as pessoas podem concordar sobre o modo pelo qual iro discordar. Em uma
sociedade de estranhos, impaciente e em constante movimento, o clich dos filmes de faro-
este perpetuamente reencenado: um americano, ao menor sinal de perigo, saca sua arma
(contratada) e ingressa com uma ao judicial. Ainda assim, surgem muitas contradies.
Nossa sociedade individualista encoraja a assero dos direitos de cada pessoa como um
corolrio da cidadania, mas os distribui de acordo com a capacidade de pagar por eles. O
conflito canalizado para procedimentos em que dois combatentes lutam em cada ringue
jurdico; mas, alm da suposio implcita de que todas as lutas e qualquer vencedor so
uma boa coisa para a sociedade, o bem social ignorado. O litgio judicial a soluo que
a sociedade norte-americana fornece a seus membros injustiados como cura para todo e
qualquer conflito. Mas, medida que esses direitos so assegurados e que o imprio da lei
aglutina a sociedade, o esprito litigioso aumenta a fragmentao social.
Busca-se um consolo na idia reconfortante de que no h uma alternativa prefe-
rvel ou tolervel. Ao longo do sculo XX, tericos sociais insistiram que um sistema jurdico
formal, com uma classe especializada e treinada de profissionais, a forma superior de
organizao social civilizada. A transio de uma autoridade sem limites, teocrtica ou
secular, para a administrao por uma elite jurdica tida como uma das incontestveis
benos da evoluo da civilizao ocidental moderna. Ela marcou o triunfo da justia
50 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
lei. uma de nossas constantes culturais a dialtica recorrente entre a juridicidade e suas
alternativas uma constante que necessariamente acompanha nossa tenaz lealdade ao
estado de direito. At mesmo nos Estados Unidos da era moderna, o rpido crescimento
da juridicizao continua a gerar persistentes esforos no sentido de fugir ao seu alcance.
O alto custo e a lentido do litgio judicial, combinados com a permanente desconfiana
em relao aos advogados (oriunda talvez da grande dependncia que os americanos tm
deles), alimentam um contnuo descontentamento.
Ao mesmo tempo em que um sobrecarregado sistema jurdico luta para manter
suas obrigaes e cumprir seus desgnios, at profissionais da lei agora juntam-se ao coro
dos que proclamam uma reforma de desjuridicizao. As ordens de advogados desenvol-
vem programas de mediao; o Ministrio da Justia patrocina centros comunitrios de
justia; o estudo da teoria e da prtica das alternativas no-judiciais vem se tornando co-
mum nas faculdades de direito norte-americanas. De fato, to possvel que os advogados
venham a dominar a busca por tais alternativas que somente suas vozes sero ouvidas e,
dessa forma, alternativa alguma ser descoberta ou desenvolvida. Este processo , de certa
forma, uma deturpao muito apropriada aos Estados Unidos da modernidade: processos
de resoluo de disputas que tradicionalmente eram alternativas aos mtodos judiciais ago-
ra tambm se tornam completamente juridicizados. O sentido de liberao proporcionado
pela histria norte-americana (o qual instigou minha investigao sobre as possibilidades
alternativas) posto em xeque pelas limitaes impostas por seus modernos desenvolvi-
mentos. Um movimento direcionado justia substantiva, fora das normas processuais do
sistema jurdico, rapidamente se tornou um movimento de reforma processual dentro do
sistema judicial. A comunidade profissional de advogados e juzes arrancou a mediao e
a arbitragem das mos das comunidades locais, as quais tinham lutado contra o direito
como um sistema aliengena de valores. Conseqentemente, enquanto formas alternati-
vas de resoluo de disputas continuam a florescer, sua essncia mngua at o ponto de
completo desaparecimento. A implacvel fora que tem o direito na moderna sociedade
norte-americana pode ser medida pela dominao, e virtual aniquilamento, de quaisquer
formas alternativas de resoluo de disputas.
O obstinado senso de propsito comum que levou as comunidades a se afastarem
do litgio judicial e a optarem por alternativas como a mediao e a arbitragem pode at
fascinar, mas, no final das contas, acaba afligindo os americanos contemporneos. No
fcil compreender nossos antepassados comunitrios. Eles estavam por demais envolvidos
nas vidas uns dos outros algo que no satisfaz nossa nsia por privacidade e solido.
Eles se ajudavam mutuamente, mas eram, ao mesmo tempo, intrusivos e desconfiados;
eram cooperativos, mas tambm coercitivos. A fora de uma comunidade coesa depende,
afinal, de sua capacidade de forar a aderncia a suas normas, subjugando as preferncias
individuais contrrias. A escolha por alternativas ao sistema judicial nunca foi uma tentativa
de substituir poder por amor, ou coero por lisonja. Foi, sim, a aplicao do poder para
servir ao interesse comum, passando por cima dos interesses pessoais em competio.
54 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Trata-se, portanto, do exerccio do poder pela comunidade em seu prprio benefcio. Isso
era possvel na medida em que o significado de justia era claro para seus membros. Sem
essa clareza, uma comunidade no poderia persuadir os disputantes a respeitar os inte-
resses comuns (freqentemente, de fato, as comunidades falharam nessa persuaso).
precisamente essa clareza sobre o significado de justia que tornavam os advogados e os
tribunais no somente desnecessrios, mas mesmo subversivos. Somente quando h uma
congruncia entre os indivduos e sua comunidade, com um respeito comum aos mesmos
valores, que se torna possvel a justia sem o direito.
Uma pesquisa excessivamente exaustiva sobre todos os indcios histricos de for-
mas no-judiciais de resoluo de disputas seria de fato cansativa, no sendo capaz de
aumentar nossa compreenso ou entendimento. Os exemplos apresentados neste livro po-
deriam facilmente ser multiplicados por dez mas as concluses, ainda assim, no seriam
modificadas. Como j havia aprendido, felizmente antes de este livro tornar-se o trabalho
de minha vida, os padres so mais importantes do que as especificidades; o significado,
e no as mincias, que interessa. Tentei aqui apresentar provas suficientes para sustentar
uma anlise interpretativa, mas no o bastante para sobrecarreg-la. Colhi exemplos de
todos os sculos, desde o XVII, iluminando grandes padres histricos que demonstram a
maneira pela qual os processos de resoluo de disputas expressam escolhas pessoais e,
de maneira mais significativa, valores culturais. A forma por que os americanos disputam
revela algo muito importante sobre quem eles propriamente so. Muitos de nossos prede-
cessores, ao longo de 350 anos de histria, escolheram manter seus conflitos afastados dos
advogados e juzes, em uma profunda convico de que o direito acabaria por subverter
seus mais importantes e caros valores. Pouco se sabe sobre seus esforos ou sobre as razes
de seus sucessos e fracassos. Ainda assim, em meio ao constante debate, em nossa socieda-
de litigiosa, sobre o papel do direito e a preponderncia dos advogados, tais exemplos tm
muito a nos ensinar no s sobre eles, mas tambm sobre ns mesmos.
Concluso
O litgio judicial pode se tornar uma etapa previsvel no ciclo de vida dos america-
nos. Agora que os filhos processam seus pais e cnjuges ainda no divorciados processam-
se mutuamente, as possibilidades so ilimitadas. Membros de parquias j processaram
seus pastores e, apropriadamente, procuradores processaram juzes. No faz muito tempo
que um grupo de pais processou um juiz de futebol por um erro cometido em um jogo
entre escolas de segundo grau. Aps ganharem em primeira instncia, a Suprema Corte
estatal reverteu a deciso (e, ainda bem, um juiz federal recusou-se a apreciar a apelao).
Espero que [os pais] olhem para aquilo que esto fazendo com seus filhos, declarou o
tcnico do time de futebol americano.16 Da mesma forma que o tcnico, entretanto, esses
pais podem es tar to-somente educando seus filhos para se tornarem bons norte-ame-
ricanos, demonstrando que os valores associados competitividade esportiva podem ser
aprofundados na vida adulta e expressos por meio do litgio judicial. O passatempo nacional
16 New York Times (23 de novembro de 1981).
J E R O L D S . A U E R B A C H 55
ricana que data, no mnimo, do final do sculo XIX. Com as movimentaes sociais que
acompanharam a rpida concentrao de riqueza e poder na era da expanso industrial, a
plena fora das leis foi assegurada com o escopo de proteger a nova ordem social. Bolses
conflitantes e autnomos de autoridade (oriundos do tribalismo, da religio, da origem
nacional ou da classe) foram suprimidos em favor do nacionalismo, da secularidade e do
capitalismo corporativo. Os ndios foram confinados a suas reservas; os mrmons, a suas
igrejas; imigrantes foram americanizados; os operrios foram levados subservincia nas
fbricas. Todos foram alijados de seus processos de resoluo de disputas os quais ha-
viam servido para preservar a coeso interna dos respectivos grupos, mas que agora amea-
avam a supremacia do Estado. medida que o direito expandia sua proteo da liberdade
(de contratar) e da propriedade (corporativa), ele implacavelmente sufocou as alternativas.
Um processo cada vez mais formal e profissional minou os sistemas nativos de resoluo
de conflitos, forando-os a se acomodar com o padro jurdico dominante.
Nesse processo de juridicizao, porm, algumas constantes contradies per-
maneceram. Elas retornam em todas as pocas, frustrando e atormentando aqueles que
propem reformas no sistema jurdico (hoje, um grupo misturado de professores liberais
e juzes conservadores), pois so irrefreveis e obstinadas. No seu mago, encontra-se o
paradoxo de que, quanto mais elaborada e sofisticada nossa cultura jurdica, mais srio
o problema do acesso justia. Uma caracterstica admirvel dos processos de resoluo
de disputas de comunidades nativas no somente na experincia norte-americana, mas
tambm nas vrias culturas que ainda os utilizam a virtual ausncia do acesso justia
como um assunto problemtico. A desgastante preocupao da moderna sociedade norte-
americana com a justia simplesmente no se reproduz em outros lugares. Os americanos
podem preferir acreditar que isso um exemplo de suas prprias sensibilidades louvveis
e refinadas; mas, de fato, essa preocupao somente proporcional ao vasto leque de pro-
blemas produzidos por nossos sistemas legal e social especficos. Onde o senso de justia
nsito prpria comunidade, parte de seu prprio processo de criao e de preservao, o
acesso justia no um bem escasso. Uma vez frouxas as amarras da sociedade, porm, e
no momento em que o significado da justia reduzido a procedimentos jurdicos formais,
problemas de justia afluem.
nesse contexto que surgem os problemas que inexoravelmente importunam as
instituies jurdicas. No entanto, doses adicionais de juridicizao com a criao de mais
leis, advogados, tribunais e juzes ajudam ou agravam o problema do acesso justia?
So os processos informais necessrios, seja para suavizar a rigidez do formalismo legal,
seja para reduzir a sobrecarga das instituies legais? Os profissionais do direito deveriam
dividir o monoplio sobre os processos de resoluo de disputas com cidados comuns?
do interesse pblico a soluo de conflitos por meio de instituies informais, que so ca-
pazes de assegurar um processo eficiente, mas que certamente colocaro em risco direitos
subjetivos? Os disputantes deveriam ser encorajados a resolver seus conflitos sem a pre-
sena de advogados ou lhes deveriam ser assegurados os servios legais (que no somente
J E R O L D S . A U E R B A C H 57
apiam quase inteiramente nos procedimentos legais, muito embora necessrias em uma
sociedade pluralista, ainda atormentam cidados comuns que podem ter dificuldade
para definir justia, mas sabem quando uma injustia contra eles cometida. Ao longo
do sculo XX, como juzes e advogados monotonamente reconheceram, as instituies
jurdicas falharam em proporcionar justia a todos. evidente que essa situao decorre
da incompatibilidade entre o ideal de justia igualitria e as realidades sociais de riqueza,
poder e oportunidade, que nenhum formalismo legal consegue mascarar. Em uma socie-
dade desigual, os que tm so geralmente melhor atendidos do que aqueles que no
tm, uma disparidade que leva a uma constante crise de legitimidade. Enquanto a justia
fragmentada em procedimentos formais e barganhas particulares, a austera neutralidade
da lei constantemente erodida pela proteo especial que sua forma e substncia do aos
membros privilegiados da sociedade.20
Na mesma proporo em que cresce o cinismo com relao ao sistema jurdico,
cresce tambm o entusiasmo por instituies alternativas para resoluo de conflitos. A
busca por alternativas acelerada, como sugeriu Richard Abel, quando algum interesse
poderoso ameaado pelo nmero ou magnitude dos direitos subjetivos.21 Alternativas
so elaboradas para proporcionar uma vlvula de escape segura, retirando os descontentes
dos tribunais. Reduzido o perigo de um confronto poltico, o poder dos tribunais pre-
servado e a estabilidade do sistema social reforada. No coincidncia o fato de que as
alternativas obstam o uso das cortes para objetivos redistributivos com vistas igualdade,
confiando os direitos dos cidados desprotegidos a instituies com poderes mnimos para
efetivamente obrigar sua observao ou proteo. necessrio, portanto, ter cuidado com
o poder de seduo das instituies alternativas. Elas podem servir para que grupos de
pessoas com queixas comuns acabem no utilizando seu poder de comunidade poltica
organizada; ou podem mesmo desencorajar estratgias eficientes no litgio judicial que
poderiam resultar em benefcios significativos. No final das contas, as alternativas podem
acabar criando um justia de duas vias, conferindo a justia informal para pessoas po-
bres, com pequenas causas e disputas menores, que no podem pagar por servios
jurdicos e que no possuem, assim, acesso aos tribunais. (As ordens de advogados no re-
comendam que escritrios de advocacia empresarial levem seus clientes para a mediao;
no aceitam, tampouco, que dedues de impostos referentes s despesas judiciais um
subsdio governamental gigantesco para o litgio judicial sejam eliminadas). A justia de
acordo com a lei ser reservada aos ricos um desenvolvimento no surpreendente na
histria dos EUA, mas que precisa ser desincentivado no que toca difuso de instituies
alternativas de resoluo de disputas.
O contexto social e as escolhas polticas determinam se so os tribunais ou suas
alternativas que faro com que a justia seja mais ou menos acessvel e para quem. Am-
bos podem ser discricionrios, arbitrrios, dominadores e injustos. O direito capaz de
20 Croly, Herbert, The Promise of American Life (New York, 1909), p. 136; Galanter, Marc, Why the Haves Come Out Ahead:
Speculations on the Limits of Legal Change, Law & Society R. n.9 (1974), pp. 95-151.
21 ABEL, Delegalization, p.34; Abel, The Contradictions of Informal Justice, pp. 304-306.
60 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
24 Os finais e os comeos ocasionalmente convergem de maneiras curiosas. De acordo com a data gravada no livro (junho de 1958), eu
comprei e li O Processo logo depois de ter abandonado a faculdade de direito, quase no final de meu primeiro ano como estudante.
No consigo lembrar nenhuma conexo explcita, se que existe alguma, entre esta compra e a minha sada. Certamente, meu
breve encontro com o direito tinha sido uma forma de processo, por meio de ordlio. Precisava talvez ter certeza, com Kafka, de
que o mundo que eu estava abandonando era pertubardor de fato, kafkiano , como minha prpria experincia sugeria. De uma
maneira vaga, mas persistente, aquele livro permaneceu como obscuro intruso, esperando o tempo certo para sua redescoberta.
Este momento chegou quando estava a terminar o presente livro. Por razes incompreensveis, mas irresistveis, retornei aO
Processo. Mais uma vez, parece, eu precisava da companhia de Kafka ao levar a cabo minha ruptura conclusiva com o direito.
Somente quando j estava no meio dessa releitura de O Processo que compreendi o significado daquela data gravada no livro: eu
precisava, evidentemente, entrar de novo no mundo interior bizarro de Joseph K., para ento poder deix-lo finalmente. Eu havia
compartilhado com Joseph K. a esperana da justia dentro do direito. Percebendo esta impossibilidade, porm, eu no mais
queria compartilhar o destino da personagem.
Terceira
Parte
Doutrina
Artigos de Professores
M ar k S . U mbreit 65
I. Introduo
Um dos mais notveis desenvolvimentos contemporneos no pensamento sobre o
crime o crescente interesse na teoria da justia restaurativa (Umbreit 1996, 1994a, 1989a;
Umbreit e Coates 1992; Van Ness e Strong 1997; Wright 1991; Wright e Galaway 1989; Zehr
1990, 1985). Em tempos em que o debate pblico sobre crime e punio amplamente
guiado por lideranas polticas que adotam as solues conservadoras ou liberais do pas-
sado, a justia restaurativa oferece uma estrutura de entendimento e resposta ao crime e
vitimizao fundamentalmente diferente. A justia restaurativa enfatiza a importncia de se
aumentar a participao das vtimas do crime e dos membros da comunidade, responsabi-
lizando diretamente os criminosos frente s pessoas que eles prejudicaram, restaurando as
perdas emocionais e materiais da vtima e possibilitando uma lista de oportunidades para o
dilogo, para a negociao e para uma resoluo do problema que, quando possvel, pode
levar a uma melhor sensao de segurana na comunidade, de resoluo do conflito e de
trmino do problema para todos os envolvidos.
Diretor do Centro de Justia Restaurativa e Mediao e do Instituto Nacional de Treinamento em Justia Restaurativa em Minnesota
onde tambm leciona na Faculdade de Estudos Sociais da Universidade de Minnesota. Este artigo foi publicado originalmente
na Western Criminology Review, 1998 como Restorative Justice Through Victim-Offender Mediation: A Multi-Site Assessment.
Traduzido por Francisco Schertel e revisado por Breno Zaban.
Copyright Mark S.
Umbreit 1998.
Esta traduo Copyright Grupo
de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia 2005.
66 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Contrastando com nossos atuais sistemas de justia, que concentram sua atuao
no lado do ofensor, a justia restaurativa enfoca trs grupos de clientes: vtimas do crime,
ofensores e membros da comunidade. Ela representa um crescente movimento interna-
cional que possui um grupo relativamente claro de valores, princpios e diretrizes para a
prtica. Nesse ponto, falta justia restaurativa um plano geral para implementao mais
ampla, como um novo paradigma disposto a substituir completamente o atual sistema da
justia criminal, incluindo-se a o sistema de correo de menores. Por se tratar de uma
teoria voltada a uma prtica relativamente nova (baseada, porm, em princpios antigos)
que vem crescentemente ganhando apoio entre criadores de polticas pblicas e profissio-
nais da rea, advogados de vtimas e oficiais de aplicao da lei, importante examinar os
atuais desenvolvimento e impacto deste movimento. Na melhor das hipteses, a justia
restaurativa representa verdadeiramente um modo muito diferente de responder ao cri-
me, por meio do maior envolvimento das vtimas e da comunidade. Ela vai muito alm
das tradicionais posies conservadora e liberal, identificando verdades fundamentais e
interesses pertencentes a todos aqueles preocupados com a poltica criminal em uma so-
ciedade democrtica. Na pior das hipteses, a justia restaurativa pode vir a se tornar uma
outra gerao de eufemismos corretivos que tentam dar uma aparncia mais justa ou efe-
tiva s atuais prticas altamente retributivas. Certamente no a inteno dos defensores
da justia restaurativa dar um aspecto mais atraente ao atual sistema, mas essa pode vir
a ser a eventual realidade do movimento se a viso subjacente e os valores do movimento
se perderem.
O propsito deste trabalho apontar uma srie de questes no resolvidas no
sistema de justia criminal, apresentar os princpios fundamentais da justia restaurativa
e ento rever a crescente quantidade de dados empricos sobre a mediao vtima-ofensor.
No h muita avaliao sobre toda a srie de polticas e prticas da justia restaurativa.
Entretanto, o desenvolvimento da mediao vtima-ofensor nas duas ltimas dcadas, que
representa uma expresso muito clara dos valores da justia restaurativa, fornece uma rica
fonte de dados empricos. Por ltimo, sero oferecidas diversas implicaes para a prti-
ca, junto com a identificao de necessidades para prximas pesquisas nesse importante
movimento.
o criminoso da sociedade? Esses e outros objetivos contribuem para a atual confuso sobre
o qu as cortes pretendem atingir.
Vtimas de crimes sentem-se cada vez mais frustradas e alienadas pelo nosso atual
sistema de justia. Apesar de o sistema de justia existir justamente porque certos cidados
foram agredidos por um comportamento criminoso, as vtimas do crime no possuem par-
ticipao alguma no processo de justia das cortes americanas. O crime contra o estado
e o interesse estatal guia o processo de fazer justia. As vtimas particulares dos crimes
so deixadas margem do sistema judicirio, com pouca ou nenhuma participao. Elas
sentem-se duplamente vitimadas: de incio, pelo ofensor; e, depois, pelo sistema de justia
criminal que pagam com os seus dlares. Para muitas dessas vtimas o encontro com o
sistema de justia leva a uma raiva e frustrao crescentes, j que elas so amplamente ig-
noradas, no sendo muitas vezes nem informadas sobre o processo, sobre as mudanas de
datas ou a resoluo final do caso. Raramente os profissionais de justia criminal utilizam
seu tempo para ouvir as vtimas do crime, a fim de conseguir seu apoio e sua participao
para responsabilizar de forma direta os ofensores.
A constatao de que o aumento de punies no reduz a criminalidade outro
problema que desafia os sistemas de justia. Se punies e prises severas fossem eficazes,
os Estados Unidos seriam uma das sociedades mais seguras do mundo. Embora haja uma
percepo comum entre os cidados de que o estado americano muito leniente com os
criminosos, constata-se que h mais presos per capita nas prises estadunidenses do que
em qualquer outra nao desenvolvida do mundo. Da mesma forma, as sentenas nos
Estados Unidos so mais severas do que as de outras democracias ocidentais. Os Estados
Unidos a nica nao desenvolvida que seguidamente defende e utiliza a pena capital.
Os preos exorbitantes das correes, como por exemplo das prises, esto levan-
do um crescente nmero de legislaturas e criadores de polticas a reconsiderar o mrito do
atual sistema de justia retributiva, um sistema baseado to fortemente no encarceramento
e que ignora amplamente as necessidades das vtimas do crime.
(Umbreit 1996, 1995b, 1994a, 1991a; Wright 1991; Zehr 1990). A justia restaurativa tenta
utilizar as foras de ofensores e vtimas, ao invs de concentrar-se em suas fraquezas. Ao
denunciar o comportamento criminoso, ela enfatiza a necessidade de se tratar os ofensores
com respeito e de reintegr-los comunidade, de forma a conduzi-los a um comporta-
mento harmonioso com as leis. Trata-se realmente de um paradigma diferente. A justia
restaurativa
1. preocupa-se muito mais com a restaurao da vtima e da comunidade vitima-
da do que com a custosa punio do ofensor;
2. eleva a importncia da vitima no processo da justia criminal, por meio do
aumento de envolvimento, da imputao e de servios;
3. exige que o ofensor seja responsabilizado diretamente perante a pessoa e/ou a
comunidade que ele prejudicou;
4. encoraja toda a comunidade a se envolver na responsabilizao do ofensor e a
promover uma resposta benfica s necessidades de vtimas e ofensores;
5. enfatiza a importncia do ofensor assumir a responsabilidade por seu compor-
tamento e corrigir situaes quando possvel, ao invs de priorizar a severidade
da punio.
6. reconhece a responsabilidade da comunidade por condies sociais que contri-
buem para o comportamento do ofensor.
Na verdade, a teoria da justia restaurativa fornece um projeto para entrarmos no
prximo sculo, utilizando muito da sabedoria do passado. Voltando Inglaterra do sculo
XII, logo aps a invaso normanda, nota-se que ocorreu ento uma mudana de paradigma
que afastou o j bem estabelecido entendimento do crime como um conflito vtima-ofen-
sor dentro do contexto da comunidade. Henrique I, o filho de Guilherme, o Conquistador,
editou um decreto assegurando a jurisdio real em certos crimes (roubo, incndio, assas-
sinato, furto e outros crimes violentos) contra a paz do rei. Antes desse decreto, o crime era
visto como um conflito entre indivduos. A nfase tradicional era no reparo aos danos por
meio de reposies feitas vitima.
A justia restaurativa tambm se utiliza da rica herana deixada por vrios movi-
mentos de reforma da justia recentes, incluindo correes comunitrias, advocacia da vti-
ma e policiamento comunitrio. Os princpios da justia restaurativa esto em consonncia
com aqueles de vrias tradies indgenas, incluindo os nativos americanos, havaianos, ca-
nadenses, aborgenes australianos e o povo Maori da Nova Zelndia. Esses princpios tam-
bm so consistentes com os valores enfatizados por quase todas as religies do mundo.
Muitos desses princpios podem ser vistos tambm no trabalho pioneiro de
um estudioso australiano que lida com as questes do crime, da vergonha e da reinte-
M ar k S . U mbreit 69
Tabela 1
Paradigmas da Justia
Retributiva Restaurativa
O crime definido como a violao do Estado O crime definido como a violao de uma pessoa por outra
Foca-se no estabelecimento da culpa e no passado Foca-se na resoluo do problema, nas responsabilidades,
(ele/ela cometeu o crime?) nas obrigaes e no futuro (o que deve ser feito?)
Relao adversarial e processo normativo Dilogo e negociao normativa
Imposio da dor para punir e dissuadir/prevenir Restituio como um meio de restaurao para ambas as
partes; objetivo de reconciliar/restaurar
Justia definida pelo propsito e pelo processo: Justia definida como relacionamento correto; julgada pelo
regras de direito resultado
A natureza interpessoal e conflitual do crime Crime reconhecido como um conflito interpessoal; valor do
obscurecida, reprimida; conflito ope indivduo e conflito reconhecido
Estado
Um prejuzo social substitudo por outro Focaliza a reparao do prejuzo social
Tabela 2
Desenvolvimento Internacional de Programas de Mediao Vtima-Ofensor
Pas Nmero de Programas
Austrlia 5
ustria Disponveis em todas jurisdies
Blgica 8
Canad 26
Inglaterra 20
Finlndia 130
Frana 40
Alemanha 293
Nota do Tradutor: Resoluo 2000/14 do Conselho Econmico e Social das Naes Unidas de 27 de julho de 2000. Tal resoluo pode
ser encontrada em: http://www.library.dal.ca/law/Guides/RestPathfinder/RestorativeDeclarationpdf.pdf (acesso em 10/06/05)
M ar k S . U mbreit 73
N.T: A American Bar Association (ABA) uma associao composta pelos advogados dos Estados Unidos que rene mais de
400.000 profissionais.
74 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
e reescritas, descries de trabalho mudaram, polticas pblicas esto sendo revisadas para
envolver a vtima e a comunidade, recursos esto sendo redirecionados, novas intervenes
restaurativas esto sendo iniciadas e est sendo desenvolvido um reconhecimento bem
maior das necessidades da vtima de envolvimento e de servios.
Em 1994, o Departamento de Correes de Vermont embarcou em uma das mais
ambiciosas e sistemticas iniciativas no campo da justia restaurativa. Seguindo uma apu-
rao da opinio pblica, que indicou uma ampla insatisfao com o sistema de justia
criminal e uma maior abertura a respostas mais restaurativas e comunitrias a crimes
no-violentos, o Departamento demoliu um sistema de correo de 100 anos formado
basicamente por duas opes: a priso e o sursis. Foi identificado que quase cinqenta por
cento dos casos de sursis poderiam ser diretamente levados aos Conselhos Comunitrios
de Sursis Reparatrio, formados por cidados voluntrios. Ao invs de passarem pela tra-
dicional superviso condicional, os ofensores que haviam cometido crimes ligados pro-
priedade tiveram de se apresentar diretamente a um Conselho Comunitrio de Reparao.
Dialogando com o ofensor, o Conselho determina uma sano restaurativa baseada nas
necessidades da comunidade, que em diversos casos inclui a mediao vtima-ofensor, ser-
vios comunitrios ou um encontro com um painel de vtimas. O Departamento est agora
encorajando as vtimas de crimes a serem representadas em cada Conselho. Nenhuma
outra iniciativa da justia restaurativa representa tamanha mudana estrutural - ela clara-
mente eleva o papel dos voluntrios da comunidade e das vtimas do crime no processo de
responsabilizao dos ofensores perante a comunidade que eles violaram.
Programas restaurativos individuais so iniciativas muito mais disseminadas por
todo o pas do que aquelas que envolvem a mudana de todo um sistema. Alm dos mais
de 150 programas de mediao vtima-ofensor espalhados pelo pas, existem vrios outros
programas (como servio comunitrio criativo, resoluo de disputas entre vizinhos, resti-
tuio financeira com a participao da vtima, grupos de dilogos e painis compostos por
vtimas e ofensores) que incorporam vrios ou todos os princpios da justia restaurativa.
difcil obter nmeros exatos, mas uma estimativa conservadora indica que h entre 200 e
300 desses programas sendo desenvolvidos em comunidades urbanas ou rurais do pas.
causadas. Do outro lado, o ofensor pode assumir diretamente a responsabilidade por seu
comportamento, aprender sobre o verdadeiro impacto da sua ao e desenvolver um plano
para emendar-se junto pessoa agredida. Alguns programas de mediao vtima-ofensor
so chamados de encontros vtima-ofensor ou conferncias vtima-ofensor.
Muitos tipos de mediao so claramente voltados elaborao de acordos entre
as partes. A mediao vtima-ofensor, por sua vez, prioriza o dilogo, enfatizando a recu-
perao da vtima, a responsabilizao do ofensor e a reposio das perdas. De modo con-
trrio a outras aplicaes da mediao nas quais o mediador se encontra pela primeira vez
com as partes em uma sesso de mediao conjunta, na mediao vtima-ofensor utiliza-se
um processo muito diferente baseado em um modelo humanista de mediao (Umbreit
1995c). Esse modelo envolve a reformulao do papel do mediador, abandonando-se uma
postura voltada elaborao de acordos para se assumir outra que priorize o dilogo e a
ajuda recproca. Alm disso, envolve tambm o planejamento de sesses separadas de pr-
mediao com cada uma das partes; o relacionamento imparcial com as partes, de forma
a construir o entendimento e a confiana; a identificao das foras de cada um dos lados;
a utilizao de um estilo indireto de mediao que crie um espao seguro para o dilogo;
a avaliao das foras dos participantes; e o reconhecimento e a utilizao do poder do
silncio.
A maioria das sesses de mediao vtima-ofensor resulta em um acordo assinado
de restituio. Esse acordo, entretanto, tem importncia secundria em comparao com o
dilogo inicial entre as partes. O dilogo expe as necessidades de informao e emocionais
da vtima que so centrais para sua recuperao e para o desenvolvimento no ofensor de
uma empatia pela vtima, que pode conduzir a uma diminuio do comportamento crimi-
noso no futuro. Diversos estudos (Coates e Gehm 1989; Umbreit e Coates 1993; Umbreit
1995a) descobriram de forma consistente que o acordo de restituio menos importante
para as vtimas de crime do que a oportunidade de conversar diretamente com o ofensor
sobre seus sentimentos em relao ao crime.
Desde o incio em Kitchener, Ontrio, onde foi estabelecido o primeiro progra-
ma de mediao vtima-ofensor em 1974, muitos funcionrios da justia criminal tm
se mostrado muito cticos em relao ao interesse da vtima em encontrar o ofensor. A
mediao vtima-ofensor certamente no apropriada para todas as vtimas de crimes.
Em todos os casos, mediadores so treinados para apresent-la como uma opo vo-
luntria da vtima. Aps mais de vinte anos de mediao de casos por toda a Amrica do
Norte e Europa, a experincia mostrou que a maioria das vtimas apresentadas opo
da mediao decidem entrar no processo. A pesquisa de opinio pblica em Minnesota
(Pranis e Umbreit 1992) demonstrou que 82 por cento de uma amostra de cidados de
todo o estado considerariam participar de um programa vtima-ofensor se tivessem sido
vtimas de um crime de propriedade. Um estudo em vrios estados (Umbreit 1994a)
descobriu que, de 280 vtimas que participaram de programas de mediao vtima-
78 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
ofensor em quatro estados, 91 por cento sentiram que sua participao foi totalmente
voluntria.
IX. O
que aprendemos sobre a mediao vtima-ofensor
em crimes de propriedade e em crimes
de menor potencial ofensivo?
Por ser a mais antiga e mais bem desenvolvida interveno da justia restaurativa,
a prtica da mediao vtima-ofensor com ofensores menores e adultos foi o objeto de quin-
ze estudos nos Estados Unidos (Coates e Gehm 1989; Gehm 1990; Nugent e Paddock 1995;
Umbreit e Coates 1992; Umbreit 1994a, 1991a, 1989a), Canad (Collins 1984; Fischer e
Jeune 1987; Perry, Lajeunesse e Woods 1987, Roberts 1995; Umbreit 1995a) e Inglaterra
(Dignan 1990; Marshal e Merry, 1990; Umbreit e Roberts 1996).
Um pequeno mas crescente nmero de pesquisas no campo mediao vtima-
ofensor fornece maiores informaes a respeito do funcionamento do processo e do im-
pacto que ele vem tendo nos participantes e no sistema de justia. Todos esses estudos
descobriram que a ampla maioria das vtimas e dos ofensores beneficia-se do processo,
encontrando-se com o outro, conversando sobre o crime e sobre o seu impacto em todos
os envolvidos e elaborando um plano para reposio das perdas. Se os programas de me-
diao vtima-ofensor no so a soluo para todas as formas de crime e delinqncia, eles
oferecem, ainda assim, vrios benefcios para o sistema de justia. As descobertas mais
importantes encontram-se a seguir.
Encaminhamento de casos
Tabela 3
Caractersticas dos Programas (1991)
Caractersticas Albuquerque Austin Minneapolis Oakland
Data de incio 1987 1990 1985 1987
Fonte primria de encaminhamento sursis sursis sursis sursis
Patrocnio/administrao privado pblico privado privado
Oramento total de 1991 $31.530 $106.241 $123.366 $127.176
Nmero de funcionrios 1.5 FTE 3.5 FTE 3.6 FTE 3.5
Uso de mediadores auxiliares sempre sempre s vezes sempre
Nmero de mediadores voluntrios 32 No h 30 80
Durao do treinamento de mediao 40 horas 40 horas 25 horas 30 horas
Encaminhamento total de casos em 1991 391 853 453 368
Total de mediaes em 1991 108 246 179 129
Proporo entre mediaes e encaminhamentos
de casos em 1991 28% 29% 40% 35%
Fonte: Umbreit (1994a).
80 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Tabela 4
Caractersticas dos Encaminhamentos
(Perodo de dois anos, 1990-91)
Varivel Albuquerque Austin Minneapolis Oakland Total
Casos Encaminhados 591 1107 903 541 3,142
Pr-adjudicao 76% 98% 72% 91% 85%
Ps-adjudicao 24% 2% 28% 9% 15%
Vtimas Particulares 654 1,058 633 454 2,799
Ofensores Particulares 604 1,087 658 310 2,659
Ofensa:
a. contra a propriedade
73% 81% 89% 87% 83%
b. contra a pessoa
* N.T. : O termo original burglary refere-se ao arrombamento de imvel seguido de furto. O tipo penal brasileiro mais prximo o
furto qualificado por destruio do obstculo subtrao da coisa (Art.155 4).
** N.T. : O termo vandalismo inexato, pois no h tipo penal no Direito brasileiro que preveja tal crime. O tipo nacional que mais
se adequa s situaes englobadas pelo termo original vandalism o dano qualificado (Art. 163 Pargrafo nico.)
M ar k S . U mbreit 81
Tabela 5
Resultados Imediatos
(Perodo de dois anos, 1990-1991)
Variveis Albuquerque Austin Minneapolis Oakland Total
Nmero de Mediaes 158 300 468 205 1,131
Acordos de restituio negociados
com sucesso 99% 98% 93% 91% 95%
Acordos com:
82 171 239 111 603
a. Restituio Financeira
b. Servio Pessoal
7 21 31 36 145
c. Servio Comunitrio
29 130 107 39 305
Restituio Financeira Total $23.542 $41.536 $32.301 $23.227 $120.606
Restituio Financeira Mdia $287 $243 $135 $209 $200
Tempo Total de Servio Pessoal 1028 hrs. 439 hrs. 508 hrs. 585 hrs. 2560 hrs.
Tempo Mdio de Servio Pessoal 18 hrs. 21 hrs. 16 hrs. 16 hrs. 18 hrs.
Tempo Total de Servio Social 1073 hrs. 4064 hrs. 1937 hrs. 588 hrs. 7662 hrs.
Tempo Mdio de Servio Social 37 hrs. 31 hrs. 18 hrs. 15 hrs. 25 hrs.
Fonte: Umbreit (1994a).
Participao de Vtimas
que encontrar com ofensor e conversar sobre o acontecido trouxe mais satisfao do que a
restituio em si (Coates e Gehm 1989; Umbreit 1988, 1991a, 1994a, 1995c, 1996).
Participao de Ofensores
A mediao percebida como voluntria pela ampla maioria das vtimas e jovens
ofensores que nela tomaram parte. No maior estudo (Umbreit 1994a) j feito nos Estados
Unidos sobre a mediao vtima-ofensor, 91 por cento das vtimas indicaram que partici-
param voluntariamente e 81 por cento dos jovens infratores declararam ter participado de
forma voluntria. Uma descoberta particularmente interessante desse estudo grande diz
respeito s vtimas e ofensores que no participaram de um programa de mediao. Se lhes
tivesse sido oferecida a oportunidade, 72 por cento dos menores infratores, um nmero
comparvel com o de ofensores que participaram da mediao, indicaram que teriam es-
colhido participar na mediao e 70 por cento das vtimas teriam escolhido a mediao.
Tabela 6
Satisfao dos Clientes e Grupos de Comparao Resultados Combinados
Vtimas Ofensores
Porcentagem n Porcentagem n
Amostra da mediao 79% 204 87% 181
Tabela 7
Restituies Cumpridas por Local e Amostra
(Porcentagem de Restituies Completadas)
Amostra Minneapolis Albuquerque Total
Porcentagem n Porcentagem n Porcentagem n
Amostra da mediao 77% 125 93% 42 81% 167
Tabela 8
Impacto emocional da Mediao nas Vtimas
Resultados Combinados Pr-mediao Ps-mediao Nvel de
Porcentagem n Porcentagem n Probabilidade
Reincidncia
Um estudo feito em diversos locais (Umbreit 1994) descobriu que havia uma
pequena queda nos crimes cometidos por menores que participaram de programas de
mediao vtima-ofensor (18 por cento) quando comparados a crimes cometidos por ofen-
sores que no participaram (27 por cento). Essa descoberta consistente com dois outros
estudos ingleses (Marshal e Merry 1990; Dignan 1990) que analisaram programas direcio-
nados a ofensores adultos. Os resultados desses estudos apontaram na direo esperada,
mas no demonstraram uma diferena que fosse estatisticamente significante. Um estudo
mais recente feito por Nugent e Paddock (1995) encontrou, porm, uma reduo significa-
tiva na reincidncia aps a mediao.
Tabela 9
Comparao de Estudos da Inglaterra, Canad e Estados Unidos sobre a
Participao de Vtimas e Ofensores na Mediao (em por cento)
Resultados Resultados Resultados
Combinados dos Locais Combinados dos Combinados dos
da Inglaterra (2) Locais do Canad (4) Locais dos EUA (4)
Satisfao da Vtima com o enca-
minhamento do seu caso para a 62% 78% 79%
mediao
86 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
para outras pessoas. Os efeitos gerais da sesso de mediao expressados pelas vtimas
incluem:
elas finalmente foram ouvidas.
o ofensor no mais exercia controle sobre elas.
elas podiam ver o ofensor como uma pessoa ao invs de um monstro.
elas se sentiram mais confiantes nos seus relacionamentos com outros.
elas sentiam menos medo.
elas no se preocupavam mais com o ofensor.
elas se sentiam em paz.
elas no teriam mais vontade de se suicidar.
elas no sentiam mais raiva.
Para os ofensores, os efeitos gerais de um dilogo mediado com a vtima incluem:
descoberta de emoes e sentimentos de empatia.
aumento de conhecimento dos impactos de seus atos.
aumento de autoconhecimento.
a brir os olhos para o mundo fora da priso, ao invs de pensar somente na vida
dentro da instituio.
sentir-se bem por ter tentado o processo.
alcanar a paz de esprito, sabendo que uma vtima foi ajudada.
X. Observaes Finais
O movimento da justia restaurativa vem tendo um crescente impacto sobre os
criadores de polticas pblicas e sobre profissionais do sistema de justia criminal. Apesar
de ainda ser um movimento e no um sistema completamente desenvolvido, dados en-
corajadores surgiram de estudos sobre a singular interveno restaurativa da mediao
vtima-ofensor. J existem mais de 600 programas de mediao vtima-ofensor na Amrica
do Norte e Europa. Eles oferecem vrias oportunidades para vtimas, ofensores, famlias e
outros membros da comunidade se envolverem ativamente em um processo restaurativo
de justia. Ofensores aprendem sobre as reais conseqncias humanas de seu comporta-
mento e podem ser responsabilizados diretamente por meio de reparaes feitas s pessoas
ofendidas. Vtimas so convidadas a desempenhar um papel mais ativo na responsabiliza-
o do ofensor, informando-o como o crime as afetou e trabalhando para a elaborao de
algum tipo de soluo. Membros da famlia e voluntrios da comunidade podem fornecer
apoio e assistncia. Os vinte anos de experincia de mediao vtima-ofensor do vida
emergente teoria da prtica da justia restaurativa. A mediao est claramente abrindo
caminho para a implementao dos princpios da justia restaurativa. Ela no , porm,
a nica expresso da justia restaurativa. Tampouco demonstra todas as implicaes de
mudana no sistema que a justia restaurativa, como um paradigma fundamentalmente
diferente, acarreta.
M ar k S . U mbreit 89
XI. Bibliografia
Publicao
original: BUSH, Robert A. Baruch. One Size Does Not Fit All: A Pluralistic Approach to Mediator Performance Testing and
Quality Assurance.
19 OHIO STATE J. ON DISPUTE RES. 965 (2004). Traduzido por Artur Coimbra de Oliveira e revisado por Breno
Zaban Carneiro e Maysa Maria Massimo Ribeiro, todos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Mediao, Negociao e
Arbitragem.
Professor da cadeira Rains em Resoluo Alternativa de Disputa, Faculdade de Direito da Universidade de Hofstra, Presidente e
Associado do Instituto parao Estudo da Transformao do Conflito (Institute for the Study of Conflict Transformation, Inc). Este artigo
baseia-se em uma apresentao elaborada como parte de um Simpsio sobre Assegurar a Qualidade do Mediador, ocorrido
em 2002 na Faculdade de Direito da Universidade de Maryland e copatrocinado pelo Instituto para o Estudo em Transformao
de Conflitos da Faculdade de Direito de Hofstra, pelo Centro de Resoluo de Disputas na Faculdade de Direito da U.Md. e pelo
Departamento Judicirio de Mediao e Resoluo de Conflitos de Maryland.
94 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Ver Sarah R. Cole et al., Mediation: Law, Policy, Practice 2:8 (2a. ed. 2001; Robert A. Baruch Bush, Efficiency and Protection, or
Empowerment and Recognition?: The Mediators Role and Ethical Standards in Mediation, 41 U. Fla. L. Rev. 253, 254-55 (1989);
Jay Folberg & Alison Taylor, Mediation: A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation 244 (1984); Richard Delgado
et al., Fairness and Formality: Minimizing the Risk of Prejudice in Alternative Dispute Resolution, 1985 Wis. L. Rev. 1359, 1374,
1387-89; Trina Grillo, The Mediation Alternative: Process Dangers for Women, 100 Yale L.J. 1545, 1585-90 (1991).
Charles Pou, Jr., Mediator Quality Assurance: A Report to the Maryland Mediator Quality Assurance Oversight Committee 8-14 (Feb.
2002) (em arquivo com o autor e disponvel no Departamento de Mediao e Resoluo de Conflitos de Maryland Maryland
Mediation and Conflict Resolution Office).
Id.; ver tambm Test Design Project, Performance-Based Assessment: A Methodology, for Use in Selecting, Training and Evaluating Mediators
7-21 (1995) [doravante, Methodology].
Nota
do tradutor: No original, Commission on Qualifications of the Society for Professionals in Dispute Resolution (SPIDR Comis-
sion).
Society of Professionals in Dispute Resolution Commission on Qualifications, Qualifying Neutrals: The Basic Principles 4 (1989), reimpresso
em James J. Alfini et. al., Mediation Theory and Practice 344-46 (2001).
Ver Ellen Waldman, Credentialing Approaches: The Slow Movement Toward Skills-Based Testing Continues, Disp. Resol. Mag
.,
outono 2001, em 13, 16, disponvel em www.convenor.com/madison/waldman.htm; Cole et al., nota 1 supra, 11.2; Pou, nota
2 supra, em 23-24.
R obert A . B aruch B ush 95
17 Methodology, nota 3 supra, em 1. A linguagem citada foi retirada do relatrio final do TDP, pulicado dois anos depois da publicao
de seu primeiro teste. Ver texto infra acompanhando as notas 35-38.
R obert A . B aruch B ush 97
18 Test Design Project, Interim Guidelines for Selecting Mediators 7-10 (1993), reimpresso em Christopher Honeyman, A Consensus on
Mediators Qualifications, 9 Negot. J. 295, 302-05 (1993) [doravante, Honeyman].
19 Ver, e.g., Richard A. Salem, The Interim Guidelines Need a Broader Perspective, 9 Negot. J. 309 (1993); Craig A. McEwen,
Competence and Quality, 9 Negot. J. 317 (1993); Carrie Menkel-Meadow, Measuring Both the Art and Science of Mediation, 9
Negot. J. 321 (1993); Robert A. Baruch Bush, Mixed Messages in the Interim Guidelines, 9 Negot. J. 341 (1993).
20 Methodology, nota 3 supra.
21 Ver texto infra acompanhando as notas 39-59.
22 Honeyman, nota 14 supra, em 302-05.
23 Ver Methodology, nota 3 supra, em 34-38. Ver em geral David E. Matz, Some Advice for Mediator Evaluators, 9 Negot. J. 327
(1993).
98 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
24 Ver, e.g., Christopher Honeyman, Five Elements of Mediation, 4 Negot. J. 149 (1988) [doravante, Five Elements]; Christopher
Honeyman, On Evaluating Mediators, 6 Negot. J. 23 (1990); Christopher Honeyman, The Common Core of Mediation, 8 Mediation
Q. 73 (1990).
25 Ver Methodology, nota 3 supra, em 15-16; Five Elements, nota 20 supra, em 153-55.
26 Ver Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition
55-68 (1994).
27 Ver Deborah. M. Kolb, The Mediators 23-45 (1983).
28 Ver Susan S. Silbey & Sally E. Merry, Mediator Settlement Strategies, 8 Law & Poly 7, 19-25 (1986).
29 Ver Bush & Folger, nota 22 supra, em 59-63; Silbey & Merry, nota 24 supra, em 19-25.
30 Ver Bush & Folger, nota 22 supra, em 81-95.
R obert A . B aruch B ush 99
autoridades hoje, tais como Moore31, Stulberg32, Folberg e Taylor33, Saposnek34, Haynes35
e outros. A teoria e prtica da mediao descrita nessa literatura e ainda seguida por
muitos hoje envolve o mediador conduzindo as partes por uma seqncia de estgios:
abertura da sesso e estabelecimento de regras bsicas, coleta de informaes, definio
das questes, gerao de opes, gerao de movimento (por meio da persuaso) e alcance
do acordo e trmino.36 A descrio dos estgios e das estratgias difere de texto para texto,
mas os pontos em comum so bastante claros, bem como o objetivo e os meios de alcan-
lo. O que tambm claro o princpio de que, em todos esses estgios da mediao, o
mediador quem controla e conduz o processo em cada passo, e de que a prtica eficaz de
uma mediao requer o exerccio de um controle, um direcionamento e uma influncia
considerveis para manter o processo em curso em direo ao objetivo do acordo.37 Esse
princpio operante de controle do processo de mediao, apesar da centralidade do valor da
autodeterminao nesse processo, freqentemente explicado com a sabedoria comum de
que as partes controlam o resultado, mas o mediador controla o processo.38
Dentro desse contexto maior de uma literatura autorizada descrevendo uma viso
aceita do objetivo da mediao e as prticas necessrias para alcan-lo, as especificidades
do Teste TDP fazem bastante sentido. Em quatro das categorias de atividade do mediador
avaliadas pelo Teste TDP, os comportamentos com maior pontuao incluam os pontos:
Investigao: identificao e busca de informaes relevantes pertinentes
ao caso.
Detectou e trabalhou questes ocultas Definiu e esclareceu as questes
Colheu informaes por meio de perguntas incisivas, duras e desconfortveis.
Gerao de Opes: gerao de idias e propostas
31 Christopher W. Moore, The Mediation Process: Practical Strategies for Resolving Conflict (1986).
32
Joseph B. Stulberg, The Theory and Practice of Mediation: A Reply to Professor Susskind, 6 Vt. L. Rev. 85 (1981); Joseph B. Stulberg,
Taking Charge/Managing Conflict (1987).
33 Folberg & Taylor, nota 1 supra.
34 Donald Saposnek, Mediation Child Custody Disputes: A Systematic Guide for Family Therapists, Court Counselors, Attorneys, and Judges
(1983).
35 John M. Haynes, Divorce Mediation (1981); John. M. Haynes & Gretchen L. Haynes, Mediation Divorce: Casebook of Strategies for Successful
Family Negotiations (1989).
36 Ver Alfini et. al., nota 4 supra, em 107-40. O livro de casos de Alfini oferece um bom sumrio baseado no trabalho dos supracitados
autores de mediao e outros. Ver tambm Dorothy J. Della Noce, Mediation as a Transformative Process: Insights on Structure
and Movement, in Designing Mediation: Approaches to Training and Practice Within A Transformative Framework 71, 71-76, 72n.1 (J.P.
Folger & R.A.B. Bush eds., 2001) [doravante, Designing Mediation].
37 Ver, e.g., Stulberg, nota 28 supra, em 97-106; Stulberg, nota 28 supra, em 95-106; Haynes & Haynes, nota 31 supra, em 3, 16-17;
ver tambm Della Noce, nota 32 supra, em 74; Deborah M. Kolb & Kenneth Kressel, The Realities of Making Talk Work, in When
Talk Works: Profiles of Mediators 459, 470-74 (Deborah M. Kolb & Associates eds., 1994).
38 Ver, e.g., John M. Haynes, Mediation and Therapy: An Alternative View, 10 Mediation Q. 21, 23-24 (1992); Haynes & Haynes, nota
31 supra, em 16; Stulberg, nota 28 supra, em 96. Mas ver Joseph P. Folger, Who Owns What in Mediation?: Seeing the Link
Between Process and Content, in Designing Mediation, nota 32 supra, em 55 (desafiando a distino entre controle de processo e
do contedo).
100 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
rentes, uma noo que ganhou visibilidade no campo aps o TDP ter sido lanado e tido um
impacto significante nos esforos subseqentes para desenvolver testes de desempenho de
mediadores como uma forma de garantia de qualidade.42 Essa segunda fase do trabalho
no teste de desempenho o assunto da parte IV abaixo. Primeiro, contudo, importante
documentar a vitalidade contnua do tipo de teste originado pelo TDP um teste que mede
a competncia dos mediadores principalmente por referncia a sua eficcia na produo
de acordos.
Dos detalhes do Teste SDMC, tambm claro que ele reflete as mesmas premissas
no que tange ao objetivo ltimo da mediao e s melhores estratgias para se alcan-lo,
como no Teste TDP. Assim, as categorias da atividade do mediador avaliadas e os indica-
dores comportamentais especficos usados para avali-las (em uma escala de 5 pontos)
incluem as seguintes:
Fluxo do Processo: H um movimento claro em direo a uma resoluo?
Declarao inicial: Cobre adequadamente informaes procedimentais,
confidencialidade, regras bsicas e expectativas?
Facilitao de declarao de posies: O mediador faz perguntas necessrias e
aplica as regras bsicas quando preciso?
Coordenao de Interao/Anlise do Conflito: O mediador tem a habilidade
de isolar questes para discusso ? O mediador organiza uma clara agenda de
questes ?
Administrao da Negociao: O mediador incentiva uma negociao produtiva?
A discusso orientada para o futuro?
Organizao das Questes: H evidncia de alguma estratgia para priorizar
questes e para superar impasses?
Linguagem Neutra: Observar a habilidade do mediador em reelaborar questes
em linguagem neutra ou positiva e inserir as demandas dos disputantes no
contexto de interesses.
Desenvolvimento Estratgico: Quando preciso, o mediador ajusta o processo
e guia as partes em direo a uma interao produtiva e a uma resoluo? H
evidncia de um planejamento prvio sobre a organizao da sala, concentrao
no comportamento futuro e uso apropriado das reunies privadas para mover o
processo adiante?47
claro que a premissa desses exames comportamentais, observados conjunta-
mente, que um desempenho competente envolve a habilidade de produzir um acordo
que resolva a disputa. Tambm claro que os comportamentos especficos vistos como
avaliadores de habilidade envolvem o fato de o mediador controlar o processo em uma
variedade de formas de maneira a alcanar o resultado desejado. De fato, em um relato
do desenvolvimento do Teste SDMC por dois indivduos conectados ao centro, os autores
afirmam que 12 dos 18 comportamentos avaliados dizem respeito ao controle que o me-
diador tem do processo.48 Como o Teste TDP, o Teste SDMC define e examina a competn-
cia do mediador em termos do objetivo, que a produo do acordo, e de um conjunto de
comportamentos diretivos e controladores do processo voltados ao alcance desse objetivo.
De fato, como ser discutido em breve, h uma sobreposio considervel nos comporta-
mentos controladores do processo especificados em cada teste. Primeiro, contudo, consi-
derem-se mais alguns exemplos de testes de desempenho que so prximos ao Teste TDP
47 The San Diego Mediation Center Credentialing Performance Evaluation [daqui a diante, SDMC Test], reimpresso em Methodology, nota
3 supra, em 27-30 (reticncias adicionadas); ver tambm Spiegelman, nota 7 supra, em 705 & n.115.
48 Filner & Jenkins, nota 8 supra, em 660.
R obert A . B aruch B ush 103
B. O Teste Maine
49 N.
do T.: No original, Court ADR Services (CADRES) office of the Maine Judiciary.
50 Entrevista telefnica com William Galloway, Mediador Privado (22 de outubro de 2003).
51 Court Alternative Dispute Resolution Service (CADRES) Observers Checklist for Mediation (em arquivo com o autor).
52 Id.
104 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
53 N. do T.: Court-connected refere-se aos programas de mediao realizados em parceria com o Poder Judicirio tradicional, j
institucionalizado.
54 Ver Waldman, nota 5 supra, em 15.
55 Suprema Corte de Virgnia, Mentee Evaluation Form, disponvel em www.courts.state.va.us/drs/forms/ADR-1001-070199.htm
(acessado pela ltima vez em 8 de abril de 2004) [doravante, Virginia Test].
R obert A . B aruch B ush 105
qualidade do que de outra forma se poderia.64 Dessa forma, a literatura inclua esses
elementos cada vez mais como parte da viso autoritria de uma mediao eficaz.
Com esse pano de fundo da literatura prtica do perodo, junto com o que foi men-
cionado anteriormente,65 possvel mostrar que os testes de desempenho discutidos at
aqui incluindo o Teste TDP e os quatro outros descritos sobrepem-se fortemente nas
medidas que especificam como indicadores de uma prtica competente. Especificamente,
comparando os indicadores de cada teste citado acima, os padres seguintes emergem:
T odos os cinco testes (como se nota acima) especificam comportamentos
do mediador que envolvem o controle e a estruturao do processo que se
desenrola: estabelecimento e aplicao das regras bsicas, definio de
questes, estruturao da pauta, deciso de quando realizar reunies privadas,
manuteno da discusso em seu rumo e, em geral, fazer as decises do
processo serem consistentes com o progresso em direo resoluo.
A maioria dos testes especifica comportamentos que envolvem identificao das
necessidades e dos interesses subjacentes das partes (em oposio s posies)
ou que encorajam formas de resoluo do problema baseadas em interesses
(em oposio barganha posicional), ou ambas.
A maioria dos testes especifica comportamentos do mediador que envolvem a
nfase nos pontos comuns e em reas de concordncia (e reduo de nfase
no desacordo).
A maioria dos testes especifica comportamentos do mediador que envolvem
o direcionamento das partes para concentrarem suas discusses no futuro e
desprenderem-se do passado.
A maioria dos testes especifica comportamentos do mediador que, implcita
ou explicitamente, desencorajam e limitam a expresso de emoes negativas:
mau humor, emoes intensas, desabafo desarrazoado, interao
improdutiva, etc.
Esse sumrio comparativo demonstra que esses cinco testes de desempenho, ape-
sar de terem diferentes formatos e algumas diferenas no contedo especfico, refletem
uma imagem amplamente consistente e comum do que a competncia do mediador.
Ainda mais, a imagem comum inserida nesses testes consistente com a viso
monoltica do processo de mediao que prevaleceu na literatura sobre prtica durante a
dcada de 1980 e o incio da de 1990, de acordo com a qual h apenas um processo homo-
gneo de mediao com um nico objetivo e um conjunto de elementos ou estratgias
convencionado, apesar de variaes nos estilos de prtica individual. Assim, desconsidera-
64 Ver Moore, nota 27 supra, em 38-39, 71-72; Karl A. Slaikeu, When Push Comes to Shove: A Practical Guide to Mediation Disputes 5,
151 (1996); Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques, 12 Alternatives 111, 111-12 (1994); Lela P. Love,
The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, 24 Fla. St. U. L. Rev. 937, 937-39 (1997); Spiegelman, nota 7 supra,
em 694-95; Robert H. Mnookin & Lee Ross, Introduction, in Barriers to Conflict Resolution 3, 22-24 (Kenneth Arrow et. al. eds.,
1995).
65 Ver texto supra acompanhando as notas 27-34.
R obert A . B aruch B ush 107
das suas prprias diferenas estilsticas, os cinco testes discutidos acima servem para medir
a mesma coisa: o mbito em que um mediador individual opera competentemente esse
processo homogneo de resoluo de problemas controlado pelo mediador, com o intuito
de alcanar o objetivo presumido da produo de acordo.
70 Ver Alfini et al., nota 4 supra, em 107-39, ver tambm Nancy A. Welsh, The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Con-
nected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization?, 6 Harv. Negot. L. rev. 1, 15-21, 28-29 (2001). Ver em geral Kimberlee
K. Kovach & Lela P. Love, Mapping Mediation: The Risks of Riskins Grid, 3 Harv. Negot. L.
Rev
.
71 (1998).
71 Ver Riskin, nota 57 supra, em 111-12; Riskin, nota 62 supra, em 26-28.
72 Ver Welsh, nota 63 supra, em 27-33; Chris Guthrie, The Lawyers Philosophical Map and the Disputants Perceptual Map: Impedi-
ments to Facilitative Mediation and Lawyering, 6 Harv. Negot. L. Rev. 145, 146-54 (2001).
73 Bush & Folger, nota 22 supra, em 55-68.
74 Id., em 63-71.
R obert A . B aruch B ush 109
C. T
estes Multmodos de Segunda Gerao:
Passos em Direo ao Pluralismo e Problemas
Cada um dos testes de segunda gerao discutidos abaixo projetado para aco-
modar mais de um modelo de prtica particularmente, os modelos facilitador e trans-
formador e, dessa forma, tem uma caracterstica pluralstica. Neste sentido, esses testes
representam um progresso em direo a uma abordagem pluralista do teste de desempe-
nho, que a nica resposta sensata ao reconhecimento de mltiplos modelos de prtica.
Contudo, como ser visto, os testes sofrem de uma falha comum, que limita sua habilidade
de funcionar eficientemente como medidas pluralistas de garantia de qualidade. A falha
que esses testes tentam usar um nico instrumento para avaliar a competncia em dois
(ou mais) modelos distintos e diferentes de prtica. O resultado de tais testes multmo-
dos , na verdade, reduzir a habilidade de um examinador em determinar competncia
em um ou ambos os modelos includos. Dessa forma, embora o desenvolvimento desses
testes represente um passo em direo ao regime pluralista de teste de desempenho, e seja
louvvel por essa razo, o passo dado , em si, problemtico.
1. O Teste da Pensilvnia
86 Ver texto supra acompanhando a nota 8; ver tambm Neilson & Engish, nota 8 supra, em 227-29.
87 N.
do T.: No original, Pennsylvania Special Education Mediation Service (PaSEMS).
112 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
teste.88 Entretanto, sabendo-se dos trs diferentes modelos de mediao, e em meio a vises
diferentes entre os gestores do teste sobre o valor de cada modelo nos casos de educao
especial, a soluo adotada foi aparentemente incluir medidas de efetividade relacionadas
a todos os trs modelos.
Assim, o teste inclui tanto uma categoria denominada Assistir as Partes a Gera-
rem Opes como uma intitulada Gerar Opes. Comparem-se os comportamentos de
maior pontuao em cada categoria:
7 A. Assistir as Partes a Gerarem Opes: Assistiu as partes a desenvolver suas
prprias solues e a avaliar solues alternativas para si prprias. Demonstrou
comprometimento em permitir um pleno desenvolvimento dos valores das pr-
prias partes.
7 B. Gerar opes: Se e quando o mediador gerou opes diretamente, elas cor-
responderam s preocupaes das partes. 89
O teste tambm inclui tanto uma categoria rotulada Assistir as Partes
na Produo de Acordos e uma chamada Produo de Acordos. Comparem-
se os comportamentos de maior pontuao em cada uma dessas:
8 A. Assistir as Partes na Produo de Acordos: Enfatizou reas de concordncia.
Esclareceu e separou pontos de concordncia. Juntou e ligou questes para
ilustrar os ganhos mtuos dos acordos.
8 B. Gerao de Acordos: Eficientemente ajudou as partes a ultrapassar apa-
rentes impasses. Se sugestes sobre a substncia dadas pelo mediador foram
necessrias, elas demonstraram conhecimento e foram convincentes.90
Comparando-se as descries dos comportamentos com maior pontuao sob
cada par de categorias, parece claro que 7A e 7B so inconsistentes um com o outro, como
o so 8A e 8B. Isto , o primeiro de cada par refere-se assistncia do mediador sem acon-
selhamento, enquanto o segundo refere-se ao aconselhamento direto pelo mediador. Con-
tudo, dado o reconhecimento de diferentes modelos, o projeto do teste pode ser visto como
uma tentativa intencional de incluir e medir a competncia tanto na mediao facilitadora
(7A e 8A) quanto na avaliadora (7B e 8B).91
Um outro exemplo de avaliao multmoda no Teste PaSEMS a incluso da
categoria denominada Compreender Posies e Interesses Subjacentes uma categoria
no encontrada em qualquer outro teste discutido neste artigo. Sob essa categoria, os com-
portamentos com maior pontuao incluem:
88 Ver DAlo, nota 73 supra, em 224-28.
89 Id. apndice B, em 261-62 (reticncias adicionadas).
90 Id. apndice B, em 263-64 (reticncias adicionadas).
91 Alternativamente, o teste pode ser lido como sugerindo especialmente na linguagem se e quando dos 7B e 8B que uma
mediao eficaz envolve um incio no modelo facilitador e, ento, uma mudana para a prtica avaliadora se e quando a situao
requerer.
R obert A . B aruch B ush 113
sistncia entre essas duas categorias no teste (e como notado em relao tenso entre a
mediao facilitadora e a avaliadora), bem possvel que um bom mediador transformador
poderia ter uma boa pontuao na categoria Relacionamento mas um desempenho ruim
na categoria Administrao da Interao, com impacto adverso em sua avaliao geral de
desempenho. A dificuldade inversa encara o bom mediador facilitador.96
Em suma, um teste multmodo como o PaSEMS certamente um passo para
longe da premissa de homogeneidade e em direo ao pluralismo. Todavia, traz dificul-
dades inerentes aplicao, precisamente porque difcil medir a competncia em dois
(ou mais) modelos com o mesmo teste. De fato, pode ser que o tipo de testes unmodos
discutidos acima na Parte III so melhores na avaliao de desempenho que os testes
multmodos, porque eles limitam seu foco a um modelo e no incluem mensuraes
inconsistentes de efetividade.
2. Habilidades Inadequadas
Deixa de estabelecer diretrizes eficazes (T)
3. Habilidades Satisfatrias
108 Para esclarecer e enfatizar: a codificao includa no excerto seguinte foi adicionada pelo autor deste artigo, como discutido no
texto acima, e no faz parte do Teste FMC propriamente dito. A prpria verso publicada do Teste FMC codificada para refletir o
que Neilson e English chamam de comportamentos do mediador associados com transies dos clientes e autodeterminao
dos clientes. Ver Neilson & English, nota 8 supra, apndice A, em 244. Esses cdigos no so reproduzidos neste excerto,
j que no foram projetados para refletir, e no necessariamente o fazem, as distines prticas entre os modelos facilitador e
transformador o ponto da anlise aqui.
R obert A . B aruch B ush 117
5. Habilidades Excepcionais
Estabelece e mantm um ambiente para trabalho baseado na igualdade (F)
2. Habilidades Inadequadas
No explora interesses antes de se movimentar s solues (T)
3. Habilidades Satisfatrias
2. Habilidades Inadequadas
2. Habilidades Inadequadas
3. Habilidades Satisfatrias
4. Habilidades Fortes
A juda os participantes a identificarem princpios e critrios que iro guiar a sua
tomada de deciso (F, T)
A juda os participantes a selecionar uma ampla variedade de opes criativas que
melhor tratam seus interesses mtuos e individuais (F)
5. Habilidades Excepcionais
T rabalha com os participantes no sentido de desenvolver seus prprios princpios
para avaliar suas solues (F, T)
E ncoraja a crena dos participantes em suas habilidades de usar seus prprios
critrios para desenvolver solues baseadas em interesses para a mediao presente
e para suas negociaes futuras (F)109
Esse excerto codificado do Teste FMC foi includo aqui, apesar de sua extenso,
porque esse teste a tentativa mais sria at agora de acomodar diferentes modelos de
prtica. , assim, importante, de todo modo, dar um panorama do padro de avaliao do
mediador refletido no teste. Considerando primeiramente os comportamentos especficos
includos, certamente verdade que tanto os comportamentos da mediao facilitadora
quanto os da transformadora so encontrados nesse teste. Nessa conexo, especialmente
importante notar o porm que surge no prprio teste: No se espera que voc demons-
tre todos esses comportamentos.110 Isso presumidamente significa que um mediador
pode passar pelo teste demonstrando alguns dos, mesmo que no todos, comportamentos
satisfatrios ou melhores e evitando a maioria dos, seno todos, comportamentos que so
inadequados ou piores. Dada essa interpretao do obstculo, a incluso dos comporta-
mentos de ambos os modelos deveria teoricamente fazer possvel um mediador passar no
teste usando qualquer um dos dois modelos. Alm disso, os comportamentos de ambos
os modelos so, pelo menos s vezes, avaliados como demonstrando habilidades satisfa-
trias ou fortes, que deveriam fortalecer a possibilidade de aprovao sem importncia do
modelo usado. Tudo isso sugere que esse teste multmodo poderia mesmo ser eficaz no
julgamento do desempenho de mediadores usando ambos os modelos.
109 Ver Neilson & English, nota 8 supra, apndice A, em 237-44 (cdigos F e T adicionados).
110 Id. apndice A, em 237.
120 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
so avaliados dessa forma de uma maneira muito mais consistente. De fato, na maioria
das categorias, quase todos os comportamentos avaliados como satisfatrios acima so
comportamentos F (i.e., comportamentos caractersticos do modelo facilitador mas no
do transformador). O impacto lgico disso que, embora um mediador transformador
competente seja propenso a acumular baixas pontuaes para muitos comportamentos
como foram discutidos, ele no est to propenso a receber altas pontuaes de outros
comportamentos para compensar os mais baixos e equilibrar o quadro. Em contraste, o
mediador facilitador competente no est propenso a receber baixas avaliaes em qual-
quer categoria e est propenso a acumular altas pontuaes em inmeras.
possvel argumentar-se que o impacto potencialmente dspar descrito com-
pensado no Teste FMC pela maneira que administrado. Em primeiro lugar, os avaliadores
tm conhecimento dos diferentes modelos e podem, assim, discernir quando os comporta-
mentos do mediador formam um padro geral mostrando o uso do modelo transformador
em vez do facilitador; eles podem ento, luz do modelo usado, pontuar o teste de acordo
com isso, ajustando o que poderiam ser, de outro modo, pontuaes insatisfatrias.114
Alm disso, o teste foi projetado para ser pontuado pelo avaliador apenas depois de o
mediador a ser testado ter preparado uma auto-avaliao. Isto , o mediador rev seu
prprio desempenho (filmado) com o teste em mo e tem a oportunidade de notar com-
portamentos que poderiam ser avaliados como insatisfatrios e oferecer explicaes e
justificativas, tanto com referncia ao contexto situacional quanto mais importante para
a presente anlise com referncia sua escolha do modelo de mediao, que o mediador
indagado a descrever.115 Dessa forma, um mediador transformador pode dar ao avaliador
uma base para uma interpretao positiva do comportamento que, de plano, seria consi-
derado insatisfatrio, e pode, assim, passar pelo teste. Esse tipo de flexibilidade , em
resumo, construdo no processo em que o instrumento de teste aplicado. De fato, em
pelo menos uma outra jurisdio em que o Teste FMC foi adotado, essa abordagem flexvel
tambm seguida, e os mediadores so solicitados anteriormente a prepararem uma de-
clarao de auto-avaliao descrevendo seu modelo de prtica, que ento repassada ao
revisor, que a usa para encaixar o desempenho do mediador em seu contexto.116
Porm, a necessidade de fazer ajustes na administrao de um teste multmodo
como o FMC sugere que tal teste no execute completamente o trabalho que pretende fa-
zer. De fato, pode ser que seja impossvel para um teste multmodo fazer esse trabalho,
114 Entrevista telefnica com Carol McKnight, Avalidora do FMC (13 de outubro de 2003).
115 Ver Neilson & English, nota 8 supra, em 231-32; email de Carole McKnight, Avaliador do FMC, 7 de dezembro de 2003.
116 Entrevista telefnica com Robert Ketcham, Co-Presidente do Comit de Certificao Conselho de Resoluo de Disputas de Ma-
ryland (MCDR Certification Committee Co-Chair, Maryland Council for Dispute Resolution) (20 de outubro de 2003) (confirmando
a adoo do Teste FMC pelo MCDR e explicando os procedimentos para us-lo).
122 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
porque simplesmente pedir demais de qualquer teste.117 Esse argumento ganha fora do
fato de que o desequilbrio no Teste FMC reside no apenas nos seus detalhes, analisados
acima, mas em um padro mais geral de dar mais ateno ao modelo facilitador do que
ao transformador. Esse padro pode ser visto na sua prpria definio das atividades e das
tarefas gerais do mediador. Destarte, cinco das nove categorias do teste lidam com ativida-
des que, no modelo transformador, simplesmente no so parte do trabalho do mediador:
administrar desequilbrios de poder (I.C), atentar a explorar interesses das partes (II.A),
administrar (i.e., controlar) o conflito (II.B), controlar o processo (II.C) e assistir as partes
a empregar solues baseadas em interesses (III.B). Conforme discutido acima, o con-
trole do processo, o equilbrio de poder e a facilitao da barganha fundada no interesse
so todas tarefas centrais do mediador dentro do modelo facilitador.118 Dentro do modelo
transformador, contudo, elas no tarefas do mediador.119 Assim, mais da metade do Teste
FMC lida com atividades que simplesmente no so parte do trabalho do mediador trans-
formador, compreendido em seus prprios termos.
Ao mesmo tempo, atividades reconhecidas como peas-chave do trabalho de um
mediador transformador so includas no Teste FMC apenas indiretamente, e no como
categorias autnomas. Como foi descrito por Della Noce, Antes e Saul, uma mediao trans-
formadora eficaz envolve cinco estratgias principais, incluindo a orientao das partes
sobre sua prpria iniciativa (poder de escolha), o apoio a sua conversa conflituosa e a
sustentao de seu processo de tomada de deciso.120 Em um teste voltado para medir a
competncia no modelo transformador, cada uma dessas receberia tratamento separado
como uma categoria da atividade mediatria, com comportamentos avaliveis, como as
nove categorias do Teste FMC. De fato, o modelo de avaliao descrito por Della Noce et al.
faz precisamente isso.121 No Teste FMC, em contrapartida, a avaliao dessas trs atividades,
at onde isso ocorre, difusa e tratada apenas indiretamente em algumas das categorias de
atividades essencialmente facilitadoras do teste. Em sntese, a maior parte do que se espera
que um mediador transformador faa, como definido pelo prprio modelo, no recebe o
mesmo tipo de ateno direta e concentrada no Teste FMC, que dada s atividades nu-
cleares do mediador facilitador.
Em um meio ainda amplo, o Teste FMC ilustra o trabalho do mediador como de
administrador de relacionamentos (I), do processo (II) e do contedo (III) da mediao
117 provavelmente tambm pedir demais que um avaliador aplique o teste. Apesar da possibilidade de um avaliador fazer ajustes
na pontuao de um avaliado luz do uso do modelo transformador (ver texto supra acompanhando as notas 104-106), pode
ser bastante difcil na prtica para o avaliador pontuar objetivamente esses ajustes. Isso se d particularmente na porque alguns
comportamentos pontuados como nenhuma habilidade ou habilidades inadequadas no teste mostrar-se-iam grandes habilidades
no modelo transformador. Ver texto supra acompanhando as notas 101-103. Dessa forma, o avaliador poderia ter de efetivamente
reverter a pontuao trazida pelo teste para ajust-la adequadamente ao mediador transformador. Dado esse tipo de fardo e
de discricionariedade , o avaliador poderia diminuir a objetividade do teste e, assim, minar sua legitimidade. Ver, e.g., Stephanie
A. Henning, Note: A Framework for Developing Mediator Certification Programs, 4 Harv. Negot.
L. Rev
.
189, 224-25 (1999); Donald
T. Weckstein, nota 12 supra, em 784-85.
118 Ver texto supra acompanhando as notas 35-59.
119 Ver Bush & Pope, nota 68 supra, em 77-85; Della Noce et al., nota 94 supra, em 18-32, apndice A.
120
Della Noce et al., nota 94 supra, em 21-32.
121 Id. em 18-42.
R obert A . B aruch B ush 123
137 Deve estar claro da discusso dos vrios testes nas sees anteriores que, quase sem excees, nenhum dos testes de
desempenho analisados aqui inclui o que poderiam ser consideradas mensuraes de uma prtica avaliadora competente. Pelo
contrrio, muitos deles explicitamente desfavorecem tais prticas. Ver texto supra acompanhando as notas 75-79. O nico que
parece tentar incluir mensuraes de competncia avaliadora, apesar de com algum potencial para confuso, o Teste PaSEMS.
Ver texto supra acompanhando as notas 81-85.
138 Ver Robert A. Baruch Bush, Substituting Mediation for Arbitration: The Growing Market for Evaluative Mediation, and What it Means
for the ADR Field, 3 Pepp. D
isp
.
Resol
.
L.J.
111, 124-26 & nn. 39-44 (2002); Ellen A. Walkman, The Challenge of Certification: How
to Ensure Mediator Competence While Preserving Diversity, 30 U.S.F.L. Rev. 723, 724-28 (1996).
R obert A . B aruch B ush 127
139 Ver., e.g., Dorothy J. Della Noce, Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, Clarifying the Theoretical Underpinnings of Mediation:
Implications for Practice and Policy, 3 Pepp. D
isp
.
Resol
.
L.J. 39, 59-61 (2002). Esta uma significativa questo atual de poltica na
Associao para Resoluo de Conflitos (ACR Association for Conflict Resolution), a maior organizao nacional de profissionais
em RAD, incluindo mediadores. Por exemplo, considerando-se o estabelecimento de uma categoria de membros profissionais
avanados, um grupo de trabalho recentemente recomendou que
Os critrios da AMP no deveriam excluir ou privilegiar um modelo de prtica mediatria sobre outro, nem deveria criar
ou apoiar mercados especficos ou exclusivos para treinamento e educao de potenciais candidaatos. Deve-se
ter cuidado para no se criar exigncias adicionais que restrinjam o acesso de membros a modelos especficos de
abordagens prtica mediatria.
Advanced Practitioner Membership Work Group, Recommendations for Advanced Mediation Practitioner (AMP) Membership Status 5 (Junho de
2003) (em arquivo com o autor).
A Fora-Tarefa na Certificao de Mediadores (Task Force on Mediator Certification) da ACR, em
sua advertncia ao Corpo de Diretores da ACR, tambm afirmou a necessidade de acomodar diferentes modelos de prtica. Ver
ACR Task Force, nota 6 supra. Um terceiro estudo da ACR, no mbito da prtica mediatria e da prtica no-autorizada do direito,
elaborou um relato identificando prticas mediatrias prprias e imprprias nesse contexto. Sem explicitamente identificar as
prticas discutidas em termos de um modelo especfico, o relato, contudo, distinguiu entre prticas facilitadora e avaliadora ao
definir prtica prpria e imprpria apesar de que tambm relatou que os membros da fora-tarefa no foram capazes de chegar
a um consenso em se as prtiacas avaliadoras era prprias ou no. ACR Task Force on the Unauthorized Practice of Law, Draft Report
23-25 (agosto de 2002) (em arquivo com o autor).
140 Ver, e.g., Neilson & English, nota 8 supra, em 223-24.
L eonard L . R is k in 129
Traduzido e reimprimido com permisso da Notre Dame Law Review e do Prof. Leonard Riskin. Este artigo foi originalmente publi-
cado com o ttulo em ings, Decision Making in Mediation: The New Old Grid and the New New Grid System pelo Prof. Leonard
Riskin na Notre Dame Law Review, Vol. 79, no. 1, 2003. Traduzido por Tatiana Sandy e Andr Gomma de Azevedo e revisado por
Jos Fernando Caetano, Marcos Scarcela Portela Scripilliti, Breno Zaban e Tahinah Albuquerque Martins.
Copyright Leonard L.
Riskin 2003.
Esta traduo Copyright Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de
Direito da Universidade de Braslia 2005.
O Prof. Leonard Riskin Chesterfield Smith Professor of Law na Faculdade de Direito da Universidade de Florida. B.S., Universidade
de Wisconsin-Madison; J.D., Faculdade de Direito de Nova Iorque; LL.M., Faculdade de Direito da Universidade de Yale. Este
artigo surgiu em uma apresentao, em 5 de outubro de 2001, na Faculdade de Direito da Universidade de Yale que fazia parte
da srie de palestrantes em Resoluo de Disputa das Faculdades de Direito de Quinnipiac e Yale. Pelos comentrios em esboos
anteriores, agradeo Marjorie Corman Aaron, Ian Ayres, Jennifer Brown, Roger Carter, Jack Himmelstein, Art Hinshaw, Dan
Jordan, Judy Keegan, Kim Kovach, John Lande, Jim Levin, Lela Love, Bobbi McAdoo, Patrick Pinkston, Brad Reich, Frank Sander,
Margaret Shaw, Jean Sternlight, Ferris Buck Urbanowski, Nancy Welsh, Paula Young e Jim Westbrook; aos participantes em
sesses em que apresentei verses deste artigo na Faculdade de Direito de Yale, a Oficina de Teoria Legal na Faculdade de Direito
da Universidade de Michigan, a Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia, Faculdade de Direito de Pepperdine,
Universidade de Humboldt em Berlim (Programa de Tulane), programas de instruo em mediao AVM em Salzburg, ustria, a
Conferncia de Resoluo de Disputa nrdica em Copenhague, Dinamarca, e programas de instruo em mediao patrocinados
pela Universidade de Missouri-Columbia, Universidade de Pepperdine, Universidade Metodista do Sul, o Instituto de Paz de Iowa,
o Instituto de Continuao em Educao Legal do Michigan e a Associao de Mediao do Sul da Califrnia.
Agradeo a Brian Jarrett, Tammy Steinle, e Chris Hogerty pela assistncia na pesquisa e aos bibliotecrios de Direito na Universidade
de Michigan e a Universidade de Missouri-Columbia pelo fornecimento de quase todos os materiais que precisei.
Aprecio muito o suporte financeiro dado pela Fundao da Faculdade de Direito de Missouri por doaes feitas por David Beckerman,
Keith A. Birkes, e Paul J. Rice.
G.E.P.
Box, Robustness in the Strategy of Scientific Model Building, em Robustness in Statistics 201, 202 (Robert L. Launer &
Graham N. Wilkinson eds., 1979).
McGrath v. Kristensen, 340 U.S. 162, 178 (no mesmo sentido, Jackson, J.)
(citando Baron Bramwell em Andrews v. Styrap, 26
L.T.R. (N.S.) 704, 706 (1872)).
130 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
I. Introduo
Em 1994 e 1996, publicaram-se artigos que estabeleceram um sistema para des-
crever as abordagens de mediadores face mediao. O sistema empregou um grfico
contendo dois eixos que se interceptavam. Um dos eixos representava a noo do mediador
sobre sua funo, cujos conceitos facilitador e avaliador determinavam as bases. O
outro eixo representava a abordagem do mediador em relao delimitao do problema,
variando entre restrita e ampla. Quando esses eixos se interceptavam, assim como demons-
tra a Figura 1, produziam quadrantes, os quais representavam as posturas do mediador em
relao mediao.
Com esse sistema, esperava-se ajudar a esclarecer discusses sobre mediao,
tema este que, at aquele momento, havia sido constantemente coberto por ambigida-
de, pelo seguinte motivo: uma variedade enorme de procedimentos foram chamados de
mediao, embora no existisse um sistema amplamente aceito que descrevesse ou iden-
tificasse as variantes. Ento, decidiu-se oferecer um vocabulrio e um conjunto de con-
ceitos para diferenciar os vrios processos que eram comumente rotulados de mediao.
Tambm ponderou-se que o grfico pudesse ajudar partes em conflito e seus advogados a
decidirem quando mediar, como selecionar um mediador e como se preparar e participar
da mediao. Acreditou-se que o grfico pudesse ajudar mediadores a entender melhor
suas funes, ajudar coordenadores de programas na seleo, no treinamento e na indica-
o de mediadores, e que pudesse ajudar profissionais e organizaes governamentais na
regulamentao da prtica da mediao.
Alguns pensamentos breves e preliminares do tpico tratado neste artigo apareceram em Leonard L. Riskin, Who Decides What?
Rethinking the Grid of Mediator Orientations, Disp. Resol. Mag., Inverno de 2003, p.22 [doravante Riskin, Who Decides What?], e
Leonard L. Riskin, Retiring and Replacing the Grid of Mediator Orientations, 21 Alternatives to High Cost Litig. 69 (2003) [doravente
Riskin, Retiring and Replacing].
Depois de publicar aqueles artigos, um colega me ajudou a reconhecer a dificuldade de explicar o
que eu chamei de meta-processo. Conseqentemente, neste artigo, eu apresento uma abordagem mais nova e menos ambgua
que chamo de Novo Sistema Grfico Novo e adoto termos descritivos mais claros.
Espero que a descrio que segue dos meus escritos sobre grficos de mediao com rtulos atuais minimizar a confuso potencial.
O que eu agora chamo de Grfico Antigo apareceu em Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques,
12 Alternatives to High Cost Litig. 111 (1994) [doravante Riskin, Mediator Orientations] e em Leonard L. Riskin, Understanding
Mediators Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed, 1 Harv. Negot. L. Rev. 7 (1996) [doravante Riskin,
Understanding]; o Novo Grfico Antigo, o qual aparece em Riskin, Who Decides What?, supra, p.22, e em Riskin, Retiring and
Replacing, supra, p.69, novamente apresentado neste artigo na parte II.A. O Sistema Grfico Novo apareceu em Riskin, Who
Decides What?, supra, p.22, e em Riskin, Retiring and Replacing, supra, p.69. O Sistema do novo grfico novo, que substitui
o Sistema Grfico Novo, aparece pela primeira vez neste artigo na parte II.B. Para uma explicao mais completa, ver notas
infra 131 e 138.
Ver Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3; Riskin, Understanding, nota supra 3.
L eonard L . R is k in 131
AVALIADOR AVALIADOR
Delimitao do Delimitao do
RESTRITO AMPLO
problema problema
FACILITADOR FACILITADOR
RESTRITA AMPLA
RESTRITO AMPLO
FACILITADOR
Funo do Mediador
O grfico foi empregado para todos esses propsitos. Ele estimulou ou serviu
de estrutura para muitos debates e discusses sobre a natureza da mediao e como
defini-la e regul-la.
Ver, e.g., James J. Alfini et al., Evaluative Versus Facilitative Mediation: A Discussion, 24 Fla. St. U. L. Rev. 919 (1997); Richard
Birke, Evaluation and Facilitation: Moving Past Either/Or, 2000 J. Disp. Resol. 309; Gary L. Gill-Austern, Faithful, 2000 J. Disp. Resol.
343; Dwight Golann, Variations in Mediation: How--and Why--Legal Mediators Change Styles in the Course of a Case, 2000 J.
Disp. Resol. 41; Chris Guthrie, The Lawyers Philosophical Map and the Disputants Perceptual Map: Impediments to Facilitative
Mediation and Lawyering, 6 Harv. Negot. L. Rev. 145 (2001); John Lande, Toward More Sophisticated Mediation Theory, 2000 J.
Disp. Resol. 321; Lela P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, 24 Fla. St. U. L. Rev. 937 (1997); Lela
P. Love & Kimberlee K. Kovach, ADR: An Eclectic Array of Processes, Rather than One Eclectic Process, 2000 J. Disp. Resol. 295;
L. Randolph Lowry, To Evaluate or Not: That is Not the Question!, 38 Fam. & Conciliation Cts. Rev. 48 (2000); James H. Stark,
The Ethics of Mediation Evaluation: Some Troublesome Questions and Tentative Proposals, From an Evaluative Lawyer Mediator,
38 S. Tex. L. Rev. 769 (1997); Jeffrey W. Stempel, Beyond Formalism and False Dichotomies: The Need for Institutionalizing a
Flexible Concept of the Mediators Role, 24 Fla. St. U. L. Rev. 949 (1997) [doravante Stempel, Beyond False Dichotomies]; Jeffrey
W. Stempel, Identifying Real Dichotomies Underlying the False Dichotomy: Twenty-First Century Mediation in an Eclectic Regime,
2001 J. Disp. Resol. 371 [doravante Stempel, Real Dichotomies]; Jeffrey W. Stempel, The Inevitability of the Eclectic: Liberating
ADR from Ideology, 2000 J. Disp. Resol. 247 [doravante Stempel, Inevitability]; Joseph B. Stulberg, Facilitative Versus Evaluative
Mediator Orientations: Piercing the Grid Lock, 24 Fla. St. U. L. Rev. 985 (1997); Donald T. Weckstein, In Praise of Party Empower-
ment--And of Mediator Activism, 33 Willamette L. Rev. 501 (1997); Zena Zumeta, A Facilitative Mediator Responds, 2000 J. Disp.
Resol. 335.
A outra categoria mais comumente usada transformadora e resoluo-do-problema, a qual foi apresentada pelos Professores
Robert A. Baruch Bush e Joseph Folger.
Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, The Promise of Mediation: Responding to Conflict
Barbara Ashley Phillips identificou a abordagem transformadora de resoluo-do-
Through Empowerment and Recognition (1994).
problema da mediao. Barbara Ashley Phillips, The Mediation Field Guide: Transcending Litigation and Resolving Conflicts in Your
Business or Organization 59 (2001); ver tambm John Winslade & Gerald Monk, Narrative Mediation: A New Approach to Conflict
Resolution 31-41 (2000) (descreve muitas das suposies inerentes em abordagens de resoluo-do-problema para mediao e
oferece uma crtica). Outros crticos desenvolveram sistemas para categorizar a mediao. Ver Riskin, Understanding, nota supra
3, p.14-16 (descreve vrios sistemas de categorizao); Ellen A. Waldman, Identifying the Role of Social Norms in Mediation:
A Multiple Model Approach, 48 Hastings L.J. 703, 707-10 (1997) (classifica mediaes em termos de modelos de gerador de
normas, educador quanto as normas, e promotor de normas).
132 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Riskin, Understanding, nota supra 3, foi reimpresso por completo ou em parte em James J. Alfini et al., Mediation Theory and Practice
171 (2001); Russell Korobkin, Negotiation Theory and Strategy 357-65 (2002); Mediation: Theory, Policy and Practice 152, 155, 165,
180-01 (Carrie Menkel-Meadow ed., 2001); Leonard L. Riskin & James E. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers 314-28, 427-33
Foi traduzido para a lngua portuguesa e publicado como Leonard L. Riskin, Compreendendo as Orientaes, Estratgias e Tcnicas
(1997).
do Mediador: Um Padro para Iniciantes, em Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao (Andr Gomma de Azevedo ed., 2001).
Riskin, Understanding, nota supra 3, tambm conquistou o primeiro lugar de melhor artigo em resoluo de disputa publicado em
1996, do CPR Institute for Dispute Resolution Excellence and Innovation em ADR Awards.
O artigo mais antigo, Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3, foi reimpresso por completo ou em parte em Dispute Resolution:
Readings and Case Studies 301 (Julie Macfarlane ed., 2d ed. 2003); Carrie Menkel-Meadow et al., Appropriate Dispute Resolution
(a ser publicado em 2004); Melissa Nelken, Understanding Negotiation 438 (2001); Portland Fed.
Exec. Bd., ADR/Shared Neutrals
Program Handbook app. 1 (1997); Alan Scott Rau et al., Processes of Dispute Resolution: The Role of Lawyers 415 (3d ed. 2002).
Foi traduzido para Tcheco e publicado em Mediace aneb jak resit konflikty 50 (Otmara Hruskova et al., trans., 1996)
Ver fontes citadas na nota supra 5.
Por exemplo, o grfico um modelo padro dos numerosos programas de instruo patrocinados recentemente pelo Michigan
Institute for Continuing Legal Education. Entrevista com Shel Stark, Diretor Educacional, Michigan Institute for Continuing Legal
Education, em Ann Arbor, Micj. (Jan. 20, 2003).
10 No acompanhei os nmeros, mas estimo que recebi e concedi mais de 100 pedidos para reimprimir estes artigos para programas
de instruo ou para faculdades de direito e outros cursos universitrios, freqentemente para usos mltiplos. Tambm estou
ciente que muitos instrutores usam estes artigos sem permisso.
11 Por exemplo, as regras do tribunal de mediao em relaes domsticas de Michigan afirmam: Se as partes no tiverem esti-
pulado o mediador, elas devero indicar se preferem um mediador que est disposto a conduzir uma mediao (sic) avaliadora.
A no indicao da preferncia ser tratada como no requisio pela mediao avaliadora. Mich. Ct. R. 3.216 (E) (3).
12 Esta afirmao est fundamentada pelos numerosos comentrios casuais de coordenadores de programas e por experincia
prpria ao ser convidado para mediar ou ponderar uma mediao.
13
Ver Jeffrey Krivis & Barbara McAdoo, A Style Index for Mediators, 15 Alternatives to High Cost Litig. 157, 164 (1997). Juntamente
com muitas outras pessoas, penso ser este instrumento til em dar inspirao aos mediadores em suas prprias prticas ou
tendncias em relao facilitao. Todavia, me preocupo quanto ao seu uso para impor um rtulo em um mediador.
14
Ver E. Patrick McDermott
et al., An Evaluation of the Equal Employment Opportunity Commission Mediation Program (2000),
disponvel em http://www.eeoc.gov/mediate/report/index.html [doravante McDermott, Evaluation]; E. Patrick McDermott et al.,
The EEOC Mediation Program: Mediators Perspective on the Parties, Processes, and Outcomes (2001), disponvel em http://www.
eeoc.gov/mediate/mcdfinal.html [doravante McDermott, Mediators]; E. Patrick McDermott & Ruth Obar, Whats Going On in
Mediation: An Empirical Analysis of Party Satisfaction with Mediator Style, the Factors that Yield the Highest Charging Party Monetary
Return, and What Really Happens in the Mediation of Charges Before the Equal Employment Opportunity Commision, 9 Harv. Negot.
L. Rev. (a ser publicado em 2004).
15
Ver, e.g., Love, nota supra 5, p. 937; Love
& Kovach, nota supra 5, p.297; Kimberlee
Kovach & Lela P. Love, Mapping Mediation:
The Risks of Riskins Grid, 3 Harv. Negot. L. Rev. 71, 72-73 (1998); Stulberg, nota supra 5, p.985.
L eonard L . R is k in 133
diador e que eu tinha feito algo prejudicial ao incluir essa funo no grfico16. Tal previsvel
crtica foi respondida no artigo de 1996 quando se indicou que buscava-se simplesmente
descrever processos que eram comumente chamados de mediao,17 e alm disso, era
tarde demais para dizer que a avaliao no fazia parte da mediao j que milhes de
pessoas tidas como mediadores estavam avaliando18. Como apareceram mais crticas,
preocupaes e abordagens alternativas, reagiu-se defensivamente e respondi por escrito
apenas uma nica vez, tentando defletir a crtica com humor19. Acreditou-se que o grfico
realmente ajudou as pessoas a entenderem uma realidade catica e que poderia servir
para descrever a abordagem ou a orientao de quase qualquer mediador. Muitos
amigos e colegas encorajaram-me nessas crenas, o que resultou em uma complacncia
auto-satisfatria.
Esse estado de pensamento estava assentado firmemente em seu lugar quando a
professora Jennifer Brown convidou a revisitar o grfico para uma apresentao na Faculda-
de de Direito de Yale. Quinze minutos depois, ele comeou a dissolver-se. Ainda que esteja
contente com a considervel extenso de compreenso e dilogo promovidos pelo grfico,
muito do qual foi til ao campo, eu me encontro perturbado por muitos de seus aspectos
e pela forma com que as pessoas o tm utilizado. Ressalte-se que, se se soubesse que o
grfico seria to influente, teria sido feito um trabalho de construo mais clara. O trabalho
ento desenvolvido fora o melhor at ento possvel.
Duas questes surgidas aps o aparecimento do grfico parecem requerer um
melhor entendimento de mediao. Primeiramente, restou claro que o debate facilitador
16 As professoras Kovach e Love forneceram a crtica mais consistente. Temos aqui um resumo conveniente de seus pontos principais,
que a Professora Love tem chamado As Dez Principais Razes Por Que Mediadores No deviam Avaliar (originalmente: The Top
Tem Reasons Why Mediadors Should Not Evaluate):
I. Os papis e tarefas relacionados aos avaliadores e facilitadores so conflitantes.
II. A avaliao promove posicionamento e polarizao, que so antitticos para as metas da mediao.
III. Cdigos de tica advertem mediadores - e outras partes neutras - contra papis adicionais.
IV. Se mediadores avaliam reivindicaes e defesas legais, eles devem ser advogados; se eliminar aqueles que no sejam advo-
gados, o campo ser deliberado.
V. Existem protees insuficientes contra opinies incorretas de mediadores.
VI. A avaliao abunda: o mundo da disputa necessita de paradigmas alternativos.
VII. A avaliao do mediador prejudica o enfoque em responsabilidade da parte por uma avaliao crtica, re-avaliao e resoluo
criativa do problema.
VIII. A avaliao pode acabar com a negociao.
IX. Uma compreenso uniforme de mediao crucial para o desenvolvimento do campo.
X. Processos hbridos podem ser teis, mas chamem-nos pelo que eles so!
Love, nota supra 6, p.948; Love & Kovach, nota supra 6, p.303; ver tambm Kovach & Love, nota supra 15, p.73; Kimberlee K.
Kovach & Lela P. Love, Evaluative Mediation is an Oxymoron, 14 Alternatives to High Costs Litig.
31, 31 (1996); Stulberg, nota
supra 6, p.1004-05 (1997).
Para um resumo das crticas relacionadas com a noo de que o mediador possa avaliar, ver Nancy
A. Welsh, The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization?, 6
Harv. Negot. L. Rev. 1, 27-32 (2001)
Eu no pretendo tratar diretamente da questo da avaliao do mediador neste artigo. Ao invs, eu espero facilitar a tomada de
deciso sobre se, quando e como o mediador deveria avaliar. Ver notas infras 139-43.
17
Ver Riskin, Understanding, nota supra 4, p.13.
18
Id.
19
Ver Leonard L. Riskin, Mediation Quandaries, 24 Fla. St. U. L. Rev. 1007 (1997).
134 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
julgamentos ou dizem s partes como resolver seus conflitos; na prtica, contudo, muitos
mediadores agem dessa forma27. A segunda disparidade diz respeito aos pontos a serem
mediados ou aos objetivos da mediao. A maioria dos especialistas em mediao afirmou
que a mediao foi feita para atender ao que realmente importa para as partes, i.e., suas
necessidades ou interesses, assim como para capacitar as partes a fim de que desenvolvam
suas prprias solues28. De fato, muitas mediaes especialmente aquelas envolvendo
disputas legais - i.e., disputas nas quais as partes planejavam (ou esperavam ou amea-
avam) litigar no abordaram tais pontos. Ao invs, essas mediaes enfatizaram prima-
riamente as questes legais ou outras questes adversariais e tentaram obter solues no
campo de atuao privada permitido por normas dispositivas29.
Como parte do resultado dessas disparidades entre teoria e prtica, a maioria das
partes, advogados e at mesmo mediadores no reconheceram a existncia de opes em
relao aos objetivos e caractersticas do processo de mediao. Tambm no reconhece-
ram a existncia de questes sobre como, quando e por quem devem ser tomadas essas
escolhas. Isso consiste na terceira disparidade entre teoria e prtica: apesar de quase todos
os proponentes e expoentes da mediao colocarem a autodeterminao das partes no
ncleo da mediao30, na prtica, as partes freqentemente no tm a oportunidade ou o
conhecimento necessrios para exercer a autodeterminao31.
Ao desenvolver o grfico, eu tive a inteno de trazer algumas questes para a
ateno no s dos advogados e clientes que eu iria treinar, como tambm mediadores,
coordenadores de programas, legisladores e outros participantes em potencial. O mtodo
se baseou em duas questes intimamente relacionadas, sendo as duas centradas no media-
dor: 1. O mediador tende a definir problemas de forma restrita ou ampla? 2. O mediador
avalia faz opinies, predies ou propostas de acordo - ou facilita a negociao das partes
sem avaliar32?
27 Ver Lande, nota supra 5, p.328 (At recentemente, a perspectiva facilitadora tem sido ortodoxia declarada no campo da mediao
em geral, no apenas uma faco.); notas 31-40 infra e texto acompanhando. Eu estou descrevendo um entendimento que era
comum no meio das pessoas envolvidas com o movimento de mediao moderna, isto , aqueles preocupados com mediao
em disputas comunitrias e de famlia e em processos civis. Os mediadores do trabalho em alguns setores comumente aceitavam
o comportamento mais avaliador.
Ver, e.g., Deborah M. Kolb, The Mediators, p.18-19 (1983).
28
Ver Jay Folberg & Alison Taylor, Mediation: A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation 7-8 (1984); Kovach &
Love, nota supra 15, p.31; Carrie Menkel-Meadow, Pursuing Settlement in an Adversary Culture: A Tale of Innovation Co-Opted or
The Law of ADR, 19 Fla. St. U. L. Rev. 1, 6-9 (1991); Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 Ohio St. L.J. 29, 34 (1982).
29
Peguei esta frase emprestada de Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of
Apesar de no ter dito explicitamente, tais casos informaram meus pensamentos quando
Divorce, 88 Yale L.J. 950, 997 (1979).
desenvolvendo o grfico. (Sou grato a Arnold Zack por chamar a minha ateno quanto a isso. E-mail de Arnold Zack, Mediador e
rbitro, para Leonard L. Riskin, Professor, Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia (12 de junho de 2001) (em
arquivo com o autor).) Contudo, acreditei que o grfico poderia ajudar a descrever orientao do mediador em face de qualquer
tipo de disputa.
30 Ver Welsh, nota supra 15 passim.
31 Id. O envolvimento de advogados e a perspectiva estereotipada do advogado, que chamei de mapa filosfico padro do advogado,
contribuiu algumas vezes para esta situao.
Ver Riskin, nota supra 27, p.43.
32
Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3, p.111.
136 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Embora muitos tenham achado o diagrama til, ele contm ou adquiriu uma
srie de limitaes, que ficaram aparentes para mim s recentemente. Esta parte descreve
problemas associados com cada eixo e trs outras grandes deficincias do Grfico Antigo:
seu fracasso em distinguir entre tipos diferentes de decises da e sobre mediao; seu
enfoque limitado e sua qualidade esttica; e a idia fundamental de que o diagrama pode
descrever orientaes globais de mediador.
II.B.1.a. Descrio
33
Ver nota supra 26.
34
Ver Kovach &Love, nota supra 15, p.31; Bobbi
McAdoo & Art Hinshaw, The Challenge of Iinstituionalizing Alternative Dispute
Resolution: Attorney Perspectives on the Effect of Rule 17 on Civil Litigation in Missouri, 67 Mo. L. Rev. 473, 523 (2002); Barbara
McAddo & Nancy Welsh, Does ADR Really Have a Place on the Lawyers Philosophical Map?, 18 Hamline J. Pub. L. & Poly 376,
390 (1997); Welsh, nota supra 15, p.30-31.
35 Ver Bobbi McAdoo, A Report to the Minnesota Supreme Court: The Impact of Rule 114 on Civil Litigation Practice in Minnesota,
25 Hamline L. Rev. 401, 472 (1997), (lidando com um perodo de tempo mais antigo, mas provavelmente refletindo atitudes
existentes h muito tempo); McAdoo & Welsh, nota supra 33, p.390.
Uma possvel explicao para esta disparidade entre teoria e prtica o seguinte: a maioria dos artigos sobre mediao do final dos
anos de 1970 e incio dos de 1980 lidaram com mediaes nas quais advogados tipicamente no freqentaram, como mediao
comunitria e mediao em divrcio, nas quais, conseqentemente, havia grande preocupao em proteger a autonomia ou a
autodeterminao das partes. Para exemplos, ver Welsh, nota supra 15, p.15-21; Nancy A. Welsh, Making Deals in Court-Con-
nected Mediation: Whats Justice Got to Do with It?, 79 Wash. U. L.Q. 787, 813-14 (2001), e alguns desses artigos basearam-se
em sentimentos anti-jurdicos ou anti-advogados, sugerindo que a informao sobre o direito freqentemente no era importante
em uma mediao. Ver Welsh, nota supra 15, p.15-18. Alguns crticos entenderam que esses artigos sugeriram que a mediao
tinha uma natureza essencialmente a-legal e, conseqentemente, colocava em perigo as partes menos poderosas, o que poderia
ser curado pela infuso do direito.
Ver, e.g., Jerold S. Auerbach, Justice Without Law? 117-19 (1983).
Contudo, em disputas em
que poderiam razoavelmente terminar no tribunal, a idia de que a mediao tinha uma caracterstica a-legal ou no-legal fez
pouco sentido. No entanto, esta sabedoria convencional continuou tendo fora na literatura, a qual freqentemente falhou ao
distinguir disputas legais das demais.
L eonard L . R is k in 137
36 Ver Kovach &Love, nota supra 15, p.31. Talvez haja algumas poucas excees para esta generalizao, todavia estou atento a
uma nica exceo a abordagem mediao desenvolvida por Gary Friedman e Jack Himmelstein, a qual enfatiza maior ateno
ao relacionamento entre lei e mediao. Nesta abordagem, o mediador se oferece para indicar como o tribunal pode lidar com o
caso, contudo, esclarece que as partes no esto obrigadas a fazer o que um tribunal faria. Em outras palavras, o mediador usa
a lei para libertar as parte de se sentirem constrangidas pelo campo de atuao privada permitido por normas dispositivas. Ver
Gary J. Friedman, A Guide to Divorce Mediation: How to Reach a Fair, Legal Settlement at a Fraction of the Cost passim (1993);
The Center for Mediation in Law, Training Materials 18-20 (2003) (discusses semelhantes apareceram em verses anteriores
desse material); ver tambm gravao em vdeo: Saving the Last Dance: Resolving Conflict Through Understanding (Havard Law
School Program on Negotiation & The Center for Mediation in Law 2001) (doravante Saving the Last Dance).
Recentemente, instrutores e crticos tem prestado ateno a quando, onde, como e porque avaliao.
Ver, e.g., Marjorie Corman Aaron,
Evaluation in Mediation, in Mediation Legal Disputes: Effective Strategies for Lawyers and Mediators 10.0-10.9, p.267-305
(Dwight Golann ed.1996).
A Faculdade de Direito da Universidade Hamline recentemente ofereceu um curso de vero chamado
Mediao Avaliadora.
Ver Hamline Univ. Sch. Of Law Dispute Resolution Inst., Summer 2003 Course Offerings, disponvel em
http://web.hamline.edu/law/adr/2summer.htm (visitado em set. 9, 2003).
37 Ver, e.g., Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Welsh, nota supra 15, p.9-15 (analisando Allen v. Leal, 27 F. Supp. 2d 945 (S.D.
Tex. 1998) e descrevendo muitos outros casos). Marjorie Corman Aaron assinalou uma disjuno ainda mais sutil entre teoria e
prtica. Ela observou mediadores que pareciam ter uma viso formada sobre o caso uma avaliao e que, assim, direcionaram
suas questes de teste de realidade para pressionarem as partes a verem aquela avaliao. Memorando de Marjorie Aaron,
Diretora Executiva, Centro de Prtica em Negociao e Advocacia voltada a Resoluo de Problema, Faculdade de Direito da
Universidade de Cincinnati, para Leonard L. Riskin, Professor, Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia (Ago.9,
2002) (em arquivo com o autor).
38 Essa era uma ocorrncia comum. Parece ser o que aconteceu na primeira mediao descrita por Barry Werth em Barry Werth,
Damages: One Familys Struggles in the World of Medicine p.310-25 (1998).
39 Ver Welsh, nota supra 15, p.27-32; ver tambm Welsh, nota supra 34, p.813-14.
40
Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.23-24.
41 Ver id. p.24. A escolha por estes rtulos deu-se, em parte, do meu compromisso com a idia de que a mediao deveria realar
e apoiar-se na autodeterminao ou autonomia das partes e deveria lidar com os interesses reais, e no apenas com as posies
ou reivindicaes legais, ver Riskin, nota supra 27, p.57, e da suposio de que a avaliao tende a interferir no desenvolvimento
de ambos. Como indicado abaixo, agora penso ser esta suposio confusamente simplista. Ver texto infra acompanhando as
notas 66-74.
138 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
II.B.1.b. Problemas
42 Como indicado abaixo, cometi um erro ao incluir o comportamento orientado no eixo da avaliao. Ao invs, deveria distinguir
avaliador e orientador. Ver texto infra acompanhando as notas 63-74.
43
Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36.
44 Ver, e.g., Kovach & Love, nota supra 14, p.75; Love & Kovach, nota supra 5, p.306; ver tambm Birke, nota supra 5, p.310 e 318
(argumentando que a mediao facilitadora e avaliadora); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.269-85, (vendo o eixo como
uma falsa dicotomia). Algumas afirmaes em meus artigos sobre o grfico sem dvida encorajaram tais idias dicotmicas. Por
exemplo, com referncia ao mediador avaliador-restrito, categorizei os mediadores em quadrantes.
Riskin, Understanding, nota
supra 3, p.26.
Krivis e McAdoo, ao criarem um instrumento de auto-administrado baseado no grfico, no trataram dos eixos
como se fossem dicotomias, mas o sistema deles de classificao talvez tenha sutilmente, e inadvertidamente, encorajado tal
pensamento dicotmico. Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165.
45 Tais leituras limitadas, dualsticas e formalsticas do papel faclitador-avaliador da dimenso do mediador no grfico talvez tenham
contribudo para o que alguns crticos tm chamado de polarizao na literatura.
Ver Birke, nota supra 5, p.309 (referindo a
Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Love, nota supra 5; e Jonathan B. Marks, Evaluative Mediation - Oxymoron or Essential
Tool?, Am. Law., May 1996, at 48A); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.269-85.
Estou certo que meus trabalhos escritos contriburam para essa concretizao e esse pensamento dualstico. Por exemplo, eu disse
que as orientaes no eram tipos ideais, mas correspondiam a prticas reais de uma poro substancial de mediadores, embora
muitos mediadores terem tirado elementos dos dois quadrantes. Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60.
46 Ver, e.g., nota supra 35.
47 Por exemplo, s vezes me referi ao mediador avaliador-amplo. Riskin, Understanding, nota supra 3,p.29-30.
Eu afirmei que a
maioria dos mediadores operava de uma orientao predominante ou padronizada. Id. p.24. E esta linguagem dicotmica sobre
orientaes ganhou fora apesar de minhas afirmaes sobre as dificuldades em categorizar orientaes, estratgias e tcnicas
dos mediadores. Id. p.36.
L eonard L . R is k in 139
um fato que eu mencionei nos meus trabalhos escritos de 1994 e 1996.48. Como o Professor
Dwight Golann recentemente demonstrou, mediadores freqentemente avaliam em alguns
assuntos e facilitam em outros, tudo dentro do mesmo intervalo de tempo, e tipicamente
decidem suas aes pelo menos parcialmente em resposta personalidade e conduta dos
outros participantes49.
Existem outros problemas no meu sistema de classificao da abordagem do me-
diador frente a sua funo. Primeiramente, um mediador pode avaliar e facilitar em um
mesmo assunto. Por exemplo, um mediador pode fazer uma previso ou proposta espec-
fica e ento facilitar a discusso sobre o assunto50, assim como ele pode facilitar uma dis-
cusso sobre certo assunto e, ento, fazer uma previso ou recomendao. Ademais, uma
ao especfica pode ter ambos aspectos, objetivos ou efeitos avaliativos e facilitadores. Uma
previso sobre o que aconteceria no tribunal, por exemplo fornecida de forma correta, no
momento correto e no contexto correto pode ajudar na capacitao (ou empoderamento)
das partes para negociarem luz daquela informao e no apenas sua sombra51. Deste
modo, um mediador pode prever o que aconteceria no tribunal e dizer s partes que elas
no precisam limitar-se por isto; de fato, ele pode encoraj-las a usar aquelas informaes
simplesmente como uma forma para entender sua alternativa ao juzo e, ento, usando a
facilitao, ajudar as partes no desenvolvimento de melhores opes52. Tal mediador est
48 Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36; ver tambm Golann, nota supra 5, p.61 (documentando que mediadores mudam a
abordagem durante uma sesso de mediao conforme circunstncias). Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165 (afirmando que
um mediador pode mover em torno do diagrama usando estratgias e tcnicas diferentes dependendo das circunstncias);
Stempel, Beyond False Dichotomies, nota supra 5, p.952 (Bons mediadores deveriam ser tanto facilitadores quanto avaliadores
em graus variados.); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.250 (definindo uma abordagem provocador para uma mediao
que dissolva a rgida dicotomia entre avaliao e facilitao).
Infelizmente, o diagrama no providencia um bom modo de descrever tais mediadores, j que pretende descrever orientaes
globais, predominantes ou padronizadas. Outros crticos tambm notaram isso. Ver, e.g., Stulberg, nota supra 5, p.991-92;
Weckstein, nota supra 5, p.526.
49 Ver Golann, nota supra 5, p.61. O eixo facilitador e avaliador lida com a funo do mediador, e no com a natureza do processo.
Ento, o eixo refere-se a opinies fornecidas pelo mediador e no foi feito para incluir opinies que foram produzidas pelas partes
em uma mediao. Por exemplo, a avaliao do mediador no descreve processos nos quais o mediador encoraja os advogados
a apresentarem seus argumentos legais ou os pergunte a fim de provocar a viso do advogado ou a do cliente em relao aos
pontos fortes ou fracos de seus casos. Embora tais procedimentos produzam opinies, o mediador no fornece suas prprias
opinies; conseqentemente, tais procedimentos no ressaltam as preocupaes freqentemente associadas com a avaliao
pelo mediador: por exemplo, esta no uma parte apropriada da funo do mediador, que pode interferir na autodeterminao
da parte ou que pode significar que o mediador esteja praticando advocacia.
O produto de uma avaliao por meio de uma anlise da rvore-de-deciso mais difcil de se caracterizar. O mediador desenvolve um
entendimento (ou entendimentos) sobre o valor de uma contestao legal baseado nas predies das partes e seus advogados
sobre a probabilidade das vrias contingncias (e.g., a participao em um jri ou a obteno de um veredicto de uma certa quantia)
que esto por vir.
Ver Marjorie Corman Aaron & David P. Hoffer, Decision Analisis as a Meted of Evaluating the Trial Alternative, em
Mediating Legal Disputes: Effective Strategies for Lawyers and Mediators, nota supra 35, 11, p.307.
O professor Dwight Golann recentemente descreveu a avaliao pelo mediador no processo de barganha, exemplificado pelas pre-
dies de um mediador para uma das partes sobre a provvel reao da outra parte face uma proposta especfica.
Golann, nota
supra 5, p.50.
Ao preparar o grfico, eu no previ um lugar para tal comportamento, o qual considero treinamento de negociao.
Mas os Sistemas do Novo Grfico Antigo e do Novo Grfico Novo oferecem meios de caracterizao e descrio desse
comportamento. Ver Partes II.A, II.B.2.b-c infra.
50 Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.37 (descrevendo o trabalho de Frances Butler).
51 Ver id. p.36-38.
52 Ver id. p.37 (descrevendo o trabalho de Gary Friedman).
140 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
61 David Geronemus e Margaret L. Shaw apontaram que o grfico no captura esta dimenso.
David Geronemus & Margaret L.
Shaw, Mediation in the Public and Private Sectors: Similarities and Differences, in Alternative Dispute Resolution in the Employment
Arena Proceedings of the 53d Annual Conference on Labor (a ser publicado em 2004).
62
Jane Pribek, McDevitt: Master of Mediation, Wis. L.J., Mar. 27, 2002, p.4.
Joseph McDevitt, o to honrado mediador, tambm
ocupou a primeira colocao nas categorias de mediador mais orientador e de mediador com melhor preparo. Id.
63
Nas palavras de John Ashbery: ...For though there are/ some/ who can live without/ compasses, it dissolves all complexity/ if one
is perpetually in the know. John Ashbery, Runway, New Yorker, Maio 21, 2001, p.85.
142 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
tador tem instigado tanta confuso e o que alguns vem como polarizao na literatura64.
O problema fundamental esse: a mediao negociao intermediada. A sua essncia a
facilitao65. Se a facilitao a essncia da mediao e se avaliao ope-se facilitao, a
avaliao pareceria roubar da mediao a sua essncia. Isto poderia ser o ponto principal da
concluso de Kim Kovach e Lela Love - com a qual eu vim a simpatizar-me de modo tardio
- que mediao avaliadora uma contradio em termos66.
Porm, se me lembro bem, eu usei o termo avaliar para incluir certo conjunto
de comportamentos preditivos, julgadores ou orientadores do mediador que tendem (ou
pelos quais o mediador pretende) a direcionar (ou influenciar ou inclinar) as partes em
direo a vises especficas de seus problemas, em direo a um resultado especfico ou em
direo a um acordo qualquer67; e eu acreditei que tais comportamentos freqentemente
ou tipicamente interferiam na autodeterminao da parte. Em contraste, eu pretendi usar
o termo facilitar para incluir uma variedade de aes do mediador - no envolvendo tais
influncias - que tendam (ou que o mediador pretenda) ajudar, ou permitir, as partes a en-
contrarem seu prprio caminho e fazer suas prprias escolhas baseadas em suas prprias
compreenses. Ento eu selecionei os termos facilitador e avaliador em parte para
destacar o impacto do mediador na autodeterminao das partes, um valor fundamental,
adotado pelo movimento contemporneo de mediao68, o qual eu pensei que estivesse
ameaado pelas prticas da mediao envolvendo opinies que violaram desejos ou expec-
tativas das partes69.
Mas eu deixei de enfatizar que a avaliao pelo mediador - dependendo das cir-
cunstncias exatas e do tipo de avaliao apresentada - pode favorecer ou prejudicar a
64 A polarizao, claro, tornou-se possvel devido tendncia entre muitos crticos de tratar o eixo facilitador e avaliador como uma
dicotomia, como mencionado acima. Richard Birke acredita que o debate facilitador e avaliador tem tido um efeito polarizante.
Birke, nota supra 5, p.309. John Lande acredita que o debate produziu vrios benefcios. Lande, nota supra 5, p.327-32. Ele
argumenta que isso tem instigado um entendimento mais refinado de quais mtodos so mais apropriados nas vrias situaes
e promovido a autoconscincia sobre a prtica da mediao. Id. p.327-30. Ele acredita que essa maior sofisticao possa fomentar
uma maior vontade de examinar a teoria da mediao. Id. p.300-32. Eu acho irnico que tantos praticantes da mediao, que
estejam comprometidos a procurar por uma rea comum (incluindo eu mesmo) tenham caracterizado muito o tratamento desta
questo na literatura como um debate ao invs de um dilogo ou discusso. Ver, e.g., Riskin & Westbrook, nota supra 6, p.394-97
(caracterizando o tratamento dessa questo como o Debate Facilitador e avaliador).
65 Acredito que essa idia est amplamente difundida entre os mediadores. Bernard Mayer expressa isto da seguinte maneira: A
mediao , na essncia, uma forma de facilitao onde o foco est em ajudar as pessoas a resolverem um conflito identificado.
Bernard Mayer, The Dynamics of Conflict Resolution: A Practitoners Guide 226 (2000).
O professor John Lande sugeriu que, em
um sentido, a avaliao pelas partes a essncia da mediao, pelo menos de uma mediao direcionada a uma tomada de
deciso ou resoluo de disputa (em contraposio mediao direcionada ao aperfeioamento das prprias partes). Antes que
as partes alcancem um acordo, elas devem avaliar suas alternativas. Ver Lande, nota supra 23, p.873.
Uma outra causa desta confuso que o termo facilitao comumente aplicado para processos similares ao de mediao, mas
que claramente no so mediaes. Por exemplo, agora comum que organizaes empreguem pessoas para facilitarem reu-
nies de todo tipo.
Ver em geral Roger Schwarz, The Skilled Facilitador: Pratical Wisdom for Developing Effective Groups (1994).
66 Kovach & Love, nota supra 15, p.31.
67 Outra evidncia de que pretendi incluir direo em avaliao apareceu na minha afirmao que mediadores avaliadores-
amplos ... freqentemente definem o mbito do problema para eles mesmos tratarem.
Riskin, Understanding, nota supra 3, p.33.
Percebo que posso estar aqui me engajando em um revisionismo histrico.
68 Welsh, nota supra 15, p.15.
69 A autodeterminao da parte tem muitos significados. Ver Welsh, nota supra 15 passim. A professora Nancy Welsh tem argumen-
tado que a verso original significava o empoderamento das partes ao dar a elas a responsabilidade de identificar as questes a
serem resolvidas, reconhecer os interesses e preocupaes subjacentes a suas posies, gerar opes para solucionar sua disputa
e avaliar as opes de soluo. Id.p.19. A viso mais estreita, a qual envolve muitos programas de mediao conectados ao
tribunal, meramente fornece s partes a oportunidade de consentir com o resultado.
Id. p.4.
L eonard L . R is k in 143
melhor77. Isso implica que o mediador extrai algo das partes - idias, questes, alternativas,
propostas. Na Parte II.A., eu estabeleo um Novo Grfico Antigo de posturas do mediador
que emprega estes termos78.
II.B.2.a. Descrio
77 Outros crticos tambm tm usado o termo provocador para descrever abordagens mediao. Ver, e.g., Peter T. Coleman,
Intractable Conflict, em Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practice 440 (Morton Deutsch & Peter T. Coleman eds., 2000)
(Abordagens provocadoras de interveno em conflito, particularmente quando trabalhadando entre culturas distintas, tende a
respeitar mais os disputantes, empoder-los mais e ser mais sustentvel, e, geralmente, mais efetiva do que abordagens pres-
critivas.). O professor John Paul Lederach desenvolveu tipos ideais prescritivos e provocadores para descrever o treinamento
de resoluo de conflito feito para produzir um modelo de mediao que faz sentido para uma dada cultura.
John Paul Lederach,
Preparing for Peace: Conflict Transformation Across Cultures 63-100 (1995).
78 Ver figura 3 infra.
79 Ver Riskin, nota supra 27, p.34.
80
Ver John M. Haynes, Divorce Mediation 10-11 (1981); F.S.C. Northrop, The Mediational Approval Theory of Law in American Legal
Realism, 44 Va. L. Rev. 347, 350-51 (1958).
81
Ver Mark S.
Umbreit, Mediating Interpersonal Conflicts: A Pathway to Peace passim (1995); Lon L. Fuller, Mediation Its Forms
and Functions, 44 S. Cal. L. Rev. 305, 308-09 (1971); Riskin, nota supra 27, p.34.
82 Pesquisa recente de McAdoo e Hinshaw, a qual perguntou a advogados do Missouri com qual freqncia os mediadores enco-
rajavam a abordagem de questes que estavam alm das causas legais de ao, determinou que 2 porcento sempre e 21 por
cento geralmente encorajavam. McAdoo & Hinshaw, nota supra 33, p.523.
83 Pesquisa de McAdoo e Hinshaw em relao aos advogados do Missouri concluiu que 87% acharam importante o mediador saber
como avaliar um caso. Id.p.524.
L eonard L . R is k in 145
I. III.
AMPLO
II. IV
Questes Interesses Pessoais/
Interesses Interesses
Relacionadas Profissionais/ em
Comerciais Comunitrios
a Litgios Relaes Pessoais
II.B.2.b. Problemas
Em geral, este eixo recebeu muito menos ateno do que o eixo facilitador e avalia-
dor. Alguns o adotaram sem comentrios, eu suponho porque fez sentido para eles e porque
parece fcil us-lo86. Outros o ignoraram87. Eu no tenho conhecimento de qualquer crtica
escrita. Existem, todavia, vrios problemas com este eixo ou com o modo pelo qual ele tem
sido usado. Os primeiros resultados da estrutura: o eixo de delimitao de problema parece
obscurecer as relaes dinmicas entre diferentes enfoques de problema, as abordagens e
estratgias do mediador, e os desejos e atuaes das partes ou de seus advogados. Como eu
o apresentei, este eixo se refere principalmente tendncia do mediador em estar aberto a
uma ampla conceitualizao ou investigao profunda do problema e em ajudar as partes
em direo a uma abertura semelhante, caso estejam dispostas. Na realidade, um enfoque
amplo normalmente inclui o restrito. Alm disso, a ateno a questes mais restritas pode
possibilitar um enfoque mais amplo. Pode ser essencial, por exemplo, solucionar um in-
84 Riskin, Understanding, nota 4 supra, em 18-23.
85 Ver figura 3 infra.
86 Ver, e.g., Lela Porter L
ove, Mediation of Probate Matters: Leaving a Valuable Legacy, Pepp. Disp. Resol. J. 255, 262 (2001); J.H.
Wade, Problem Definition, 9 Bond Disp.
Resol. News, Maio de 2001, p.9.
87
Ver, e.g., Birke, nota supra 5 passim; Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5 passim; Stempel, Inevitability, nota supra 5 passim;
Jean R. Sternlight, Lawyers, Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy in a
Nonadversarial Setting, 14 Ohio St. J. em Disp. Resol. 269 passim (1999).
146 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
parecem supor que mediadores avaliadores tenderiam a impor uma delimitao restrita
do problema98.
Contudo, tais suposies so completamente injustificadas. Uma abordagem de
mediao avaliadora levaria a uma delimitao restrita do problema apenas se a aborda-
gem do mediador na delimitao do problema for avaliadora e restrita99. Do mesmo modo,
uma abordagem de mediao facilitadora levaria a (ou tornaria possvel) uma delimitao
ampla do problema somente se a abordagem for facilitadora e ampla100.
Apesar destes problemas, eu penso que o eixo de delimitao do problema bas-
tante til para chamar a ateno para a questo de qual ser o enfoque ou meta de uma
mediao.
Eu expliquei anteriormente que o grfico tem uma qualidade esttica, a qual tam-
bm reconheci em 1996111. Ao afirmar que o grfico descreveu orientaes globais do me-
diador, eu ignorei a dimenso temporal e a influncia das partes e seus advogados, isto ,
os processos dinmicos e interativos que caracterizam muitas mediaes112. Devido pos-
sibilidade da delimitao do problema e das atividades do mediador variarem de momento
a momento, usar qualquer uma das construes do grfico para descrever uma mediao
ou abordagem completas do mediador o mesmo que usar um nico mapa para mostrar
os limites nacionais da Europa Central durante a dcada de 90. Tais grficos estticos e
bidimensionais no podem mostrar mudanas. Outro problema que o grfico conside-
ra apenas duas dimenses de comportamento do mediador. Contudo, ao selecionar um
mediador ou durante uma mediao, pode ser que se deseje saber sobre uma variedade
de caractersticas dos mediadores. Essas caractersticas poderiam incluir a intensidade ou
persistncia do mediador113, pertinncia114, transparncia115, ou at que ponto o mediador
emprega reunies privadas, sabe escutar, usa humor ou truques, traz um cachorro116, ou
serve comida.
Recordando a perspiccia de George Box que prefaciou este artigo - todos os
modelos esto errados mas alguns so teis117 - deve ser bvio a partir do precedente de
que agora eu duvido da utilidade da idia de orientaes globais do mediador como uma
ferramenta para descrever ou compreender um mediador especfico118.
III.A. R
evisando o grfico: um Novo Grfico Antigo de orientao
do mediador usando orientador e provocador
116
Ver Robert D. Benjamin, Dogs as Conflict Mediators, 19 Mediation News, Dez. 2000, p.10-11.
117 Box, nota supra 1, p.202.
118 Penso que a idia tem alguma utilidade se considerarmos as orientaes como tipos ideais, embora, em 1996, eu no pretendi
us-las desse modo.
Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60.
119 Ver texto supra acompanhando notas 63-68.
152 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
te120. Segundo, o termo orientador mais genrico e abstrato que avaliador, podendo
cobrir um mbito mais amplo de comportamentos do mediador. A Figura 3 demonstra um
novo grfico antigo em que os termos orientador e provocador substituem os termos
avaliador e facilitador121.
Este Novo Grfico Antigo de posturas do mediador pode melhor nos ajudar a
entender uma gama de comportamentos do mediador ao focalizar at que ponto as pos-
sveis condutas do mediador direcionam122 o processo de mediao, ou os participantes,
em direo a um procedimento, perspectiva ou resultado especfico, por um lado, ou, por
outro lado, provoca as perspectivas e preferncias das partes - e ento tenta honr-las ou
acomod-las. Deste modo, o grfico se aproxima muito mais da natureza fundamental - e
da inteno e do impacto - de vrios tipos de comportamentos do mediador e, em especial,
de como eles afetam a autodeterminao das partes123.
ORIENTADOR ORIENTADOR
Delimitao do RESTRITO AMPLO Delimitao
problema do problema
RESTRITA PROVOCADOR PROVOCADOR AMPLA
RESTRITO AMPLO
PROVOCADOR
Funo do Mediador
lidade de uma ou mais partes de exercer sua influncia124. Usar os termos orientador e
provocador tambm pode nos ajudar a reconhecer que os mediadores podem conduzir
(ou forar) as partes em direo a resultados especficos atravs da facilitao seletiva
direcionando a discusso de resultados que o mediador prefere, ao mesmo tempo que
no promove discusses de resultados que o mediador no prefere - sem avaliar explicita-
mente um resultado especfico125.
Embora eu apresente este Novo Grfico Antigo de posturas do mediador, tenho
reservas significativas quanto ao seu uso, j que ele retm muitas das limitaes do antigo
grfico. Primeiro, a prpria idia de uma orientao global poderia implicar, para alguns,
uma espcie de rigidez em um mediador, uma indisposio para reagir a certas circuns-
tncias126. Deste modo, pode prejudicar a habilidade do mediador, assim como das partes
e de seus advogados, em abordar situaes com uma mente aberta. Em segundo lugar,
como demonstrado acima em relao ao grfico antigo, quase impossvel - e geralmente
imprudente - rotular um mediador especfico com uma orientao global127. A mudana
na terminologia no resolve este problema, assim como no nos ajuda a escapar dos tipos
de complexidades e ambigidades discutidas acima com relao terminologia avalia-
dor-facilitador128. Por exemplo, quase todo mediador ser orientador em alguns pontos
e provocador em outros. E quase qualquer atuao de um mediador pode ter aspectos,
intenes ou efeitos orientadores e provocadores. Deste modo, um mediador poderia di-
recionar as partes ao encontro de uma compreenso especfica de sua situao a fim de
provocar opes deles129. De modo parecido, quando um mediador pergunta se uma parte
consideraria uma futura relao de negcios com a outra, isto obviamente tem um mpeto
provocador. Mas meramente fazer a pergunta pode tambm ser orientador, no sentido de
que o mediador direciona a ateno da parte para um assunto especfico e, pelo menos
naquele momento, para longe das demais questes.
124 O mediador deve ser responsvel por estabelecer e manter um ambiente no qual as partes possam trabalhar em direo a
resoluo, e isso inevitavelmente requer que o mediador faa um direcionamento. De fato, as partes tipicamente vo querer
que o mediador faa isso. Em minha prpria experincia, quando pergunto s partes se deveramos fazer isso ou aquilo, elas
geralmente transferem a deciso para mim. Assim, primeiro eu provoco, e depois direciono baseado nas vontades das partes
que provoquei.
Em um sentido, um mediador no pode evitar direcionar os aspectos processuais. Virtualmente tudo que o mediador faz direciona a
ateno das partes em direo a certos assuntos e, pelo menos temporariamente, para longe dos demais. A deciso sobre quem
fala primeiro pode ter um efeito poderoso na determinao da histria dominante da disputa para propsitos da mediao. Ver
Sara Cobb & Janet Rifkin, Neutrality as a Discursive Practice: The Construction and Transformation of Narratives in Community
Mediation, em 11 Studies in Law, Politics, and Society 69, 71-73 (Austin Sarat & Susan S. Silbey eds., 1991).
Muitos mediadores
tipicamente direcionam a ordem simplesmente ao pedir que um lado proceda (geralmente o lado que deu incio a reivindicao).
Mas outros mediadores podem provocar, ao perguntar se um dos lados prefere iniciar. Podemos notar uma distino similar no
comportamento dos mediadores com relao ordem na qual as questes sero abordadas.
125
Ver David Greatbatch & Robert Dingwall, Selective Facilitation: Some Preliminary Observations on a Strategy Used by Divorce
Embora a mediadora descrita neste artigo tenha avaliado um pouco, ver, e.g., id.p.635,
Mediators, 23 Law & Socy Rev. 613 (1989).
ela promoveu as escolhas que ela e a esposa preferiram atravs do direcionamento das discusses em direo quelas escolhas
e no em direo a escolhas que favoreciam o marido.
126 Devamos reconhecer a existncia de tais atitudes, mas no encoraj-las.
127 Ver texto supra acompanhando notas 111-17.
128 Ver texto supra acompanhando notas 63-76.
129 Para uma discusso mais completa desse assunto e outros relacionados, ver notas infra 144-45 e texto acompanhando.
154 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
130 A professora Lela Love disse que ela percebeu que direcionamento produz resistncia e que eliciao produz pedidos de
direcionamento (confiana).
E-mail de Lela Love, Professora, Cardozo School of Law, Yeshiva University, para Leonard L. Riskin,
Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Jan.25, 2002) (em arquivo com o autor).
A professora Valeie Sanchez
tem explorado uma dinmica semelhante em negociao.
Ver Valerie A. Sanchez, Back to the Future of ADR: Negotiating Justice
and Human Needs, 18 Ohio St. J. em Disp. Resol.
669, 685-90 (2003).
Um outro exemplo da dificuldade em rotular uma ao como diretiva ou provocadora uma situao na qual o mediador, ao trabalhar
no projeto do processo de mediao, provoca nas partes vontade que o mediador seja orientador em relao a determinadas
questes.
131 Seria possvel preparar verses adicionais do Novo Grfico Antigo e comentrios que respondam a alguns dos problemas que
descrevi acima. Contudo, qualquer grfico baseado nas posturas do mediador tem dois problemas inerentes que limitam sua
utilidade em fornecer um entendimento mais refinado de mediao do que apropriado no atual ambiente mais sofisticado da
mediao. Primeiramente, o foco no mediador tende a negligenciar o papel das partes e dos advogados e do relacionamento
complexo entre o que eles querem e fazem e o que o mediador quer e faz. Em segundo lugar, como elaborei acima, o enfoque na
orientao do mediador obscurece o que o mediador realmente faz.
L eonard L . R is k in 155
Eu pretendi com o Sistema do Novo Grfico Novo facilitar a boa tomada de de-
ciso em mediao, trazendo ateno para dois pontos: um enorme conjunto de decises
potenciais em e sobre uma mediao e at que ponto vrios participantes poderiam afetar
estas decises. O sistema funciona por meio de uma srie de grficos que - em lugar de
focalizar exclusivamente o mediador, como fizeram os diagramas antigos - do ateno
igual a todos os participantes, o que de modo geral significa o mediador, as partes e os ad-
vogados. Alm disso, os grficos nos permitem considerar a preciso temporal e a natureza
potencialmente dinmica da tomada de deciso.
O sistema centraliza a idia de influncia dos participantes em relao a ques-
tes especficas. Ele fornece um mtodo para considerar a influncia que os participantes
aspiram exercer, realmente exercem e esperam que os outros exeram em relao a qual-
quer uma das vrias decises. Isto possvel porque o sistema divide a tomada de deciso
em mediao em trs categorias: substantiva, processual e meta-processual.
132 Chamo isto de Sistema do Novo Grfico Novo para distingui-lo do Sistema do Novo Grfico apresentado em dois recentes e
breves artigos.
Ver Riskin, Retiring and Replacing, nota supra 3; Riskin, Who Decides What?, nota supra 3, p.22.
Para uma lista dos
vrios diagramas que tenho apresentado, ver nota 4 supra; para uma explanao da relao entre o Sistema do Novo Grfico
e o Sistema do Novo Grfico Novo, ver nota 138 infra.
133 Uma variedade de metas e definies de problemas podem ser concebidas como apropriadas para uma dada mediao. Para
uma discusso sobre definies de problema, ver Parte I.B.2. supra. O entendimento mais comum sobre as metas da mediao
aparece no prefcio dos Joint Standards: A mediao um processo no qual uma terceira parte imparcial um mediador facilita
a resoluo de uma disputa ao promover acordo voluntrio (ou autodeterminao) pelas partes em disputa.
Prefcio para o
Os professors Robert A. Baruch Busch e Joseph Folger, todavia, tm promo-
Model Standards of Conduct for Mediators (1994).
vido a mediao transformadora, na qual a meta aperfeioar as partes atravs empoderamento e reconhecimento. Bush &
Folger, nota supra 5, p.139-88. Eles contrastam mediao transformadora com mediaes que pretendem resolver ou determinar
acordos, as quais eles chamam de solucionadora de problema. Os California Standards reconhecem o valor independente da
meta de desenvolver o entendimento. Eles definem mediao como um processo no qual uma pessoa (ou pessoas) neutra (s)
facilita (m) a comunicao e as negociaes entre os disputantes para ajud-los a alcanar um acordo mutuamente aceitvel,
ou um melhor entendimento dos interesses, das necessidades, dos valores e das opes de cada participante. Standards of
Practice for Califrnia Mediators pmbl. (Cal. Disp. Resol. Council 2000), disponvel em http://cdrc.net/pg2.cfm#def. Os recentes
Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation tambm d meta do desenvolvimento do entendimento igual
valor meta de alcanar um acordo: a funo primria do mediador de famlia ajudar os participantes a obterem um melhor
entendimento dos seus prprios interesses e necessidades, bem como dos interesses e necessidades dos outros, e facilitar um
acordo entre os participantes. Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation std.
I (2000). Uma fita de vdeo
recente ilustra uma abordagem mediao elaborada por Gary Friedman, Jack Himmelstein e Robert Mnookin que procura
resolver o conflito atravs do desenvolvimento do entendimento. Saving the Last Dance, nota 36 supra.
Bernard Mayer utilmente
descreve as seguintes maiores crenas sobre os propsitos da resoluo de conflito: alcanar um acordo, promover transformao
pessoal, abordar injustias na sociedade, desenvolver o entendimento e abordar os interesses procedimentais, psicolgicos e
substantivos de todos.
Mayer, nota supra 64, p.108-15.
156 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Aqui esto alguns exemplos de como grficos poderiam iluminar cada um dos trs
tipos de tomada de deciso139.
QUESTO QUESTO
138 Considerei o uso de controle ao invs de influncia. Controle, todavia, parece muito forte, dado os modos sutis pelos quais
os participantes afetam o processo e um ao outro, alm da importncia de admitir as contribuies potenciais ou reais de todos
os participantes.
139 Em meus prvios breves esforos para produzir um novo sistema grfico, apresentei somente duas categorias de tomada de
deciso na mediao, as quais chamei de processo de mediao e de meta-processo.
Ver Riskin, Retiring and Replacing, nota
supra 3; Riskin, Who Decides What?, nota supra 3.
Contudo, quando tentei explicar aquele sistema grfico proposto para audincias
variadas, percebi que as duas categorias algumas vezes me confundiam assim como confundiam pelo menos outro colega.
Penso que o Sistema do Novo Grfico Novo que apresento neste artigo, o qual utiliza trs categorias de tomada de deciso
substantiva, processual e meta-processual muito mais claro conceitualmente, pelo menos isoladamente. Os dois sistemas
do novo-grfico juntos, todavia, podem gerar ainda mais confuso. Ento, sugiro que todos ns esqueamos sobre o sistema do
grfico novo e usemos o sistema do novo grfico novo.
Aos leitores familiarizados com o sistema do novo grfico descrito nos breves artigos, permita-me explicar a relao entre o novo
sistema grfico e o sistema do novo grfico novo: o que chamei de meta-processo no novo sistema grfico inclui o que,
no sistema do novo grfico novo, chamo de tomada de deciso meta-processual e tomada de deciso processual. O que
chamei de processo de mediao no novo sistema grfico aparece no sistema do novo grfico novo como tomada de
deciso substantiva.
158 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
M
Delimitao do problema PBL Delimitao do
problema
restrita PAL ampla
PB
PA
140 Uma predisposio difere de uma orientao, da forma como usei o termo no grfico antigo, de duas formas. A idia de uma
orientao implica uma certa constncia ou consistncia em atitudes e prticas que tm um impacto amplo em uma mediao.
Uma predisposio, todavia, refere-se a uma atitude que existe em um momento especfico antes da questo surgir realmente
e antes dos participantes saberem as predisposies dos demais participantes; assim, est inerentemente sujeita a mudana.
Alm disso, uma predisposio, como usei o termo, aplica-se somente a uma questo especfica.
L eonard L . R is k in 159
INFLUNCIA DO MEDIADOR
T1
Delimitao do
Delimitao do problema T2 problema
RESTRITA
AMPLA
T3
141 Perceba-se que este grfico no facilita a representao das expectativas de uma parte ou um advogado em particular em relao
a exatamente quem, dentre partes e advogados, exerceria influncia sobre esta questo. Seria possvel representar tais questes
ao usarmos cores ou sombras diferentes para cada um dos participantes. Isso, claro, diminuiria a simplicidade que estou tentando
manter. Alm disso, o propsito deste grfico no representar realmente as predisposies. Ao contrrio, espero que ele possa
ajudar os participantes a tornarem-se mais atentos s predisposies dos outros e as suas prprias, e assim facilitar o processo
de estabelecimento da delimitao do problema.
Note-se, tambm, que este grfico focaliza um momento especfico no tempo e no explica porque os participantes possuem pre-
disposies especficas. No est claro, por exemplo, at que ponto a predisposio de cada participante est relacionada com
suposies sobre o que os outros querem. As atitudes dos indivduos podem mudar uma vez que aprendam sobre as atitudes
dos outros. Contudo, este tipo de grfico deve ser til em ajudar os participantes a focalizarem em suas prprias predisposies
e nas dos demais participantes, assim como em disparidades emergentes e em permitir que discutam como e quando tentar
reconciliar vises divergentes.
160 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
B
Problema Problema
RESTRITO AMPLO
A
142 A Figura 5 mostra um modo de representar as aspiraes de cada participante em relao a uma questo individual. Contudo,
a Figura 6 no apresenta um modo de identificar separadamente a influncia que partes individuais e os advogados realmente
exercem. (Em mediaes reais, freqentemente seria difcil ou impossvel identificar tais influncias). No vejo isso como um
problema em particular, porque no espero que os grficos providenciem representaes precisas da influncia exercida pelos
participantes individuais. Ao contrrio, espero que eles facilitem uma boa tomada de deciso ao mostrarem como cada participante
teoricamente poderia influenciar um amplo conjunto de decises.
143 Sou grato ao meu colega da Universidade do Missouri Art Hinshaw por esta sugesto. Comentando um rascunho antigo deste
artigo, a Professora Nancy Welsh escreveu:
Da mesma maneira que assistir a primeira cpia de um filme permite um diretor de cinema determine o quo bem um filme est
capturando o tema ou o humor desejados, uma srie de grficos que capturam decises-chave feitas em momentos crticos de
uma mediao pode e deve permitir uma avaliao de at que ponto a autodeterminao da parte promovida pelo processo
e pelo mediador.
E-mail de Nancy Welsh, Professora, The Dickinson School of Law, Pennsylvania State University, para Leonard L. Riskin, Professor,
University of Missouri-Columbia School of Law (Ago. 15, 2002) (em arquivo com o autor).
L eonard L . R is k in 161
B
Questo Questo
RESTRITA AMPLA
A
as partes afirmam seus desejos ainda que o mediador no provoque, e os novos grficos
nos permitiriam representar a influncia associada com tais afirmaes146.
Os grficos de tomada de deciso processual poderiam abordar qualquer uma de
um amplo conjunto de questes processuais como aquelas listadas acima147. A Figura 9,
por exemplo, mostra a influncia das partes/advogados e do mediador sobre se o mediador
forneceria uma avaliao.
146 No final dos anos 70 e incio dos anos 80, as autoridades comumente diziam que o mediador controla o processo e as partes
controlam os resultados. Meu colega John Lande confirma minha impresso que isso faz parte da histria oral do campo. Entrev-
ista com John Lande, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law, em Columbia, Mo. (Set. 23, 2003).
A idia que
o mediador controla o processo nunca foi clara para mim. A maioria dos padres formais de tica e prtica no abordam esta
questo diretamente. Contudo, alguns que o fazem parecem atribuir s partes alguma influncia sobre decises procedimentais.
Os Standards of Practice for California Mediators, por exemplo, estabelecem que enquanto a responsabilidade de conduo do
processo de mediao do Mediador em consulta com as partes, a responsabilidade pela resoluo da disputa das partes.
Standards of Practice for California Mediators 1 (Cal.
Disp. Resol. Council 2000), disponvel em http://cdrc.net/pg2.cfm#def.
Mas eles no delineiam claramente a responsabilidade pelo projeto do processo ou pela tomada de decises processuais durante
a mediao. Os Virginia Standards of Ethics and Professinal Responsability for Certified Mediators prevem que, ao iniciar um
processo de mediaao:
1.c. O mediador deve tambm descrever seu estilo e sua abordagem de mediao. Deve ser dada s partes oportunidade para expres-
sarem suas expectativas em relao conduo do processo de mediao. As partes e o mediador devem incluir no acordo a ser
mediado uma declarao geral em relao ao estilo do mediador e a abordagem da mediao que as partes acordaram.
...
2.c. O mediador deve alcanar um entendimento com os participantes em relao aos procedimentos que possam ser usados na
mediao. Isso inclui, mas no est limitado a, a prtica de reunies separadas entre o mediador e participantes, o envolvimento
de pessoas interessadas adicionais, o efeito processual da participao no processo de mediao em qualquer caso pendente
no tribunal e as condies sob as quais a mediao possa ser extinta pelo mediador.
Standards of Ethics and Professional Responsability for Certified Mediators, pt. D, 1.c, 2.c, (Jud. Council of Va. 2002), disponvel em
http://www.courts.state.va.us/soe/soe.htm (2002).
As regras em Michigan para mediaes associadas ao tribunal de questes domsticas proibem os mediadores de fornecerem opinies
a no ser quando as partes especificamente as requisitem. Mich. Ct. R. 3.216 (E) (3), 2.411 (B).
Na prtica real, uma poro significativa de programas de mediao e mediadores tende a ser bastante orientada sobre a tomada de
decises processuais. Os programas de mediao, com freqncia, simplesmente prescrevem as regras do processo. E muitos
mediadores, por exemplo, simplesmente descrevem seus procedimentos usuais s partes tanto antes do acordo de entrada em
mediao como durante a primeira sesso explicando como o processo funcionar, dominando essencialmente embora talvez
sem perceberem ambas tomadas de deciso processual e meta-processual. Claro, muitos programas e mediadores permitem
um espao para a influncia da parte, e algumas partes ou seus advogados iro exercer esta influncia em questes processuais
e meta-processuais independentemente do mediador ou do programa expressarem abertura para tal influncia.
147 Ver texto supra acompanhando notas 133-35. A professora Nancy Welsh, escrevendo de uma perspectiva ligeiramente diferente,
tem sugerido a existncia de um conjunto de questes processuais: questes/decises chave processuais; uso de reunies
privadas (predominante/no utilizada); participao dos disputantes (distinguindo da do seu advogado) na comunicao e
negociao (predominante/nenhuma); compromisso com a soluo/acordo (acordo como meta primria/acordo no relevante);
questes/decises chave substantivas; delimitao das questes (ampla/restrita ou individual/mltipla); seleo de normas a
serem usadas para guiar tomadas de deciso (seleo de normas pelo mediador/seleo de normas por disputante); aplicao
das normas s reivindicaes dos disputantes e propostas de acordos (aplicao das normas pelo mediador/aplicao das normas
pelo disputante); criao de opes de acordo (criao pelo mediador/criao pelo disputante); seleo das opes de acordo
(mediador seleciona/disputante seleciona).
E-mail de Nancy A. Welsh, Professora, The Dickinson School of Law, Pennsylvania
State University, para Leonard L. Riskin, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Set. 11, 2002) (em arquivo com
o autor).
L eonard L . R is k in 163
Uma outra verso deste grfico poderia mostrar as predisposies sobre aquela
questo. A Figura 10 demonstra as influncias na tomada de deciso sobre o uso de reu-
nies privadas. O Ponto A indica uma deciso para usar reunies privadas intensamente, a
qual foi alcanada por um processo em que o mediador, as partes e seus advogados exerce-
riam igual influncia. O ponto B indica uma deciso de no ter nenhuma reunio privada,
influenciada completamente pelo mediador.
A I. II. B NENHUMA
USO DA III. IV.
REUNIO PRIVADA
REUNIO
Moderado Leve
PRIVADA
Intenso Semi-intenso
148
Ver Mayer, nota supra 64, p.115.
L eonard L . R is k in 165
O Sistema do Novo Grfico Novo, apesar de muito mais refinado que seus pre-
decessores, tem vrias limitaes. Primeiramente, os grficos no novo sistema, assim como
seus precursores, no so matematicamente precisos de modo algum. Segundo, como
mencionado acima, freqentemente ser impossvel conhecer ou representar a predispo-
sio ou a influncia de qualquer participante com qualquer grau de certeza. Em algumas
situaes, estas atitudes ou prticas encontrar-se-o naquilo que o participante supe que
outros participantes queiram ou esperem e os resultados decorrero de interaes entre
e no interior de influncias que so muito complexas e sutis para se mapear, ainda que
pudssemos ser conscientes delas. Pense, por exemplo, sobre um mediador que tenta su-
cessivamente recontextualizar o conflito e partes que consigam ou no aceitar tal delimi-
tao em graus variados157. Tambm poder acontecer de existir um enorme abismo entre
a inteno do participante nestas circunstncias e o efeito real de seu comportamento158.
Eu j considerei e abandonei vrias idias - algumas sugeridas por colegas - sobre
como representar a influncia de participantes individuais ou a natureza dinmica de tais
influncias. Estas envolveriam transparncias sobrepostas, cada uma exibindo a influncia
de um participante especfico; usando smbolos ou cores diferentes para denotar diferen-
tes participantes; adicionando dimenses; e formas variveis. Cada uma destas idias tem
seu mrito, mas parecem retirar do sistema a simplicidade que eu acho to valiosa. Mais
importante ainda, eu penso que as debilidades no sistema grfico novo no prejudicam sua
funo primria melhorar a compreenso, facilitar conversaes claras, aperfeioar to-
madas de deciso e chamar a ateno para as relaes sutis entre nossas intenes, nossas
157
Ver Mayer, nota supra 64, p.132-39.
158 O grfico pode nos ajudar a notar tais discrepncias.
168 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
aes e os efeitos destas aes159. Eu espero que o sistema do grfico novo - os conceitos
e terminologia - produza benefcios semelhantes para participantes em mediaes reais,
habilitando-os ter uma maior conscincia momento-a-momento que levar a melhores
tomadas de deciso.
IV. Concluso
Ao usar estes novos grficos, pode ser til visualizar uma mediao como uma
jornada empreendida por um grupo. Como o guia ou motorista da excurso e os viajantes,
o mediador, as partes e seus advogados podem dividir ou compartilhar responsabilidades
de tomada de deciso de muitas formas. Os grficos so mapas para ajudar os participantes
a identificar questes, entend-las e tomar decises sobre elas. O antigo grfico e o grfico
revisado de posturas do mediador fornecem informaes limitadas lidando principalmente
com a orientao do mediador; deste modo, eles colocam o mediador na funo de um
guia da excurso que segue sua prpria viso ou a viso do seu programa. Da mesma ma-
neira que um panfleto poderia ajudar os viajantes a selecionar um pacote de viagem e a
bagagem para tanto, os grficos de orientao de mediador (o Grfico Antigo e o Novo
Grfico Antigo) podem guiar participantes na escolha de um mediador e na preparao
para uma mediao.
Mas os viajantes poderiam ter uma variedade de propsitos; eles poderiam querer
principalmente chegar a um destino, apreciar a paisagem no caminho ou familiarizar-se
um com o outro ou com si prprios. E suas vontades podem mudar durante a viagem. Eles
poderiam concordar em ir Disneylandia e contratar um motorista de nibus ou guia para
lev-los. Mas se eles encontrarem mau tempo, trfego pesado ou um local mais atraente,
como uma praia ou um museu; se eles conversarem e perceberem que nenhum deles
realmente queria ir, mas cada um pensou que os outros queriam; se eles experimentarem
inspiraes transformativas sobre si mesmos ou outros - em quaisquer destes eventos, eles
poderiam mudar de idia sobre onde ir ou como chegar l e acabar indo de carro ao Museu
159 Tive experincias muito positivas usando estes grficos no treinamento de mediao e quando lecionando e praticando media-
o. Como ajuda para demonstraes sobre entender a mediao, por exemplo, os novos grficos promovem observaes e
discusses vastamente mais nuanadas do que o grfico antigo promovia. Tambm os tenho usado em conexo com exerccios
de representaes em mediao. Depois dos participantes lerem suas instrues confidenciais, peo para que parem e percebam
suas predisposies e intenes em relao a questes especficas. Ento, durante as representaes, aciono um sino para parar
a ao e pedir aos participantes que percebam suas intenes em relao influncia de certas questes. As discusses entre
os participantes durante e aps as representaes tm me levado a valiosos pensamentos sobre as disparidades entre as
predisposies dos participantes, as disparidades entre as intenes de um indivduos e o impacto de suas aes ou a percepo
de suas aes pelos outros participantes.
Usei tais atividades para aumentar o efeito em treinamentos de mediao avanada especializados baseados em ponderao, os quais
co-conduzi com Ferris Buck Urbanowski em Texas, Iowa e Califrnia. Em tais programas, os participantes aprendem, por meio da
prtica da meditao, a prestarem uma ponderada ateno a seus pensamentos, at mesmo aos mais passageiros, assim como
a sensaes corporais, julgamentos e emoes. Mas os exerccios descritos acima tambm funcionam bem nos programas de
instruo de mediao mais convencionais, nos quais os participantes no tm instruo ou prtica de ponderao. Para uma
avaliao de como a meditao ponderada pode contribuir para a educao em resoluo de disputas e em matrias legais, ver
Leonard L. Riskin, The Contemplative Lawyer: On the Potencial Benefits of Mindfulness Meditation to Law Studentes, Lawyers,
and Their Clients, 7 Harv. Negot. L. Ver. 1, 46-60 (2002). Ver em geral The Initiative on Mindfulness in Law and Dispute Resolution,
em http://www.law.missouri.edu/csdr/mindfulness.htm (ltimo acesso em out. 8, 2003); Havard Negotiation Insight Initiative, em
htttp://www.pon.havard.edu. (ltimo acesso em out. 8, 2003).
L eonard L . R is k in 169
Eu no espero que ningum use todos os novos grficos. Ao invs, antecipo que
alguns escolhero verses que sero teis para um propsito particular, e inventaro outras
verses para propsitos especficos. Em resumo, espero que o Sistema do Novo Grfico
Novo - ambos seus conceitos subjacentes e os prprios grficos - promova compreenses
e dilogos mais apurados sobre mediao e, deste modo, nos ajude a todos a fazer escolhas
sbias sobre se, quando e como usar e estruturar uma mediao. Finalmente, entendo no
ser esta a ltima palavra. Aguardo e espero que colegas critiquem e ampliem estas idias.
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 171
I. Introduo
Ainda nos anos 80, especialistas e executivos apresentavam a Resoluo Alternativa
de Disputas (RADs) como um caminho sensato e de excelente custo-benefcio para manter
empresas fora dos tribunais e longe do tipo de processo judicial que arrasa os vencedores
quase tanto quanto os perdedores. Durante os primeiros anos que se seguiram, mais de
seiscentas grandes empresas adotaram a poltica de sistemas de RADs sugerida pelo Center
for Public Resources e muitas dessas empresas puderam economizar significativamente
tempo e dinheiro.
Mas as expectativas em prol das RADs minguaram rapidamente. Indenizaes,
despesas com questes jurdicas e o nmero de processos nos Estados Unidos continuaram
a aumentar mesmo para aquelas empresas que implantaram programas de RADs. Na
verdade, um estudo mostra que, em vez de reduzir custos e morosidade, pelo menos uma
forma de RAD arbitragem vinculada a tribunais , de fato, aumentou essas estatsticas.
O que saiu errado? Seriam as RADs, na verdade, apenas uma falsa promessa?
Acreditamos que no, mas a falta de sucesso das RADs em vrias empresas nos chamou
Copyright Todd B. Carver e Albert A. Vondra Alternative Dispute Resolution: Why It Doesnt Work and Why It Does. (Este artigo
foi publicado na Harvard Business Review, Maio Junho de 1994.). Traduzido por Srgio Alves Jnior e revisado por Marcelo
Maciel Torres Filho, todos membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Universidade
de Braslia GT Arbitragem.
Advogado da AT&T, responsvel pelo departamento de processos judiciais e regulao da AT&T Global Information Solutions,
antiga NCR, em Dayton, Ohio.
Scio da Price Waterhouse, residente em Cincinnati e Dayton, freqentemente trabalha como rbitro em processos de RADs e
elaborou uma cartilha da Price Waterhouse para auxiliar empresas a instalarem programas de RADs.
N.A.: Os autores gostariam de agradecer Douglas N. Dickson, da Price Waterhouse, por seu auxlio em pesquisa e redao deste
artigo.
172 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
a ateno para conferir mais de perto como os gerentes estavam implementando esses
processos.
Ns encontramos boas e ms notcias. A m notcia que as RADs, da maneira
como vm sendo implementadas, freqentemente se transformam em um sistema judicial
privado que se parece com e custa tanto quanto o prprio processo judicial que deveria
substituir. Em muitas empresas, os procedimentos das RADs agora incluem uma bagagem
excessiva na forma de aes, resumos, procedimentos probatrios, depoimentos, juzes,
advogados, relatores, especialistas, publicidade e indenizaes desarrazoadas (e alm dos
limites contratuais).
A boa notcia que um nmero considervel de empresas aprendeu a utilizar as
RADs eficientemente, e tais empresas esto colhendo os benefcios previstos pelas RADs:
custos baixos, resolues de disputa mais cleres e resultados que preservam e, algumas
vezes, at mesmo melhoram os relacionamentos.
Na Chevron, por exemplo, uma mediao de uma disputa especfica custou US$
25.000,00, ao passo que uma mediao externa custaria cerca de US$ 700.000,00 e a dis-
puta judicial custaria cerca de US$ 2.500.000,00 em um perodo de trs a cinco anos. Na
subsidiria americana da Toyota, uma Reversal Arbitration Board, instituda para dimi-
nuir as contendas entre a empresa e seus concessionrios referentes alocao de carros
e crditos de vendas, causou um declnio constante no nmero de casos, de 178, em 1985,
para 3, em 1992.
O que a Chevron e a Toyota esto fazendo que outras empresas no tm feito? A
diferena entre o sucesso e o fracasso se repousa basicamente no nvel de comprometi-
mento depositado pela empresa na implementao de processos de RAD. Empresas que
do prioridade s RADs mesmo nos casos em que elas tm certeza de que esto certas
esto percebendo imensa economia de tempo, dinheiro e desgaste nos relacionamentos.
Por outro lado, empresas que ainda permitem velhos hbitos litigiosos comandarem o
processo acabam retornando aos tribunais.
Poucas empresas se dedicaram mais implementao de sistemas de RADs do
que a NCR (recentemente renomeada para AT&T Global Information Solutions). Os exe-
cutivos da NCR se comprometeram com a utilizao de sistemas de RADs h mais de uma
dcada, e os resultados foram impressionantes: o nmero de aes correntes da empresa
nos Estados Unidos (excluindo-se aqueles garantidos por empresas de seguros) caram de
263, em maro de 1984, para 28, em novembro de 1993. No ano passado, apenas nove
disputas levaram a empresa a gastar mais de US$ 20.000,00 com honorrios advocatcios
externos e o gasto total da empresa com custos advocatcios externos que no chegou
nem mesmo a um milho de dlares foi de menos da metade do que fora gasto no ano
de 1984. Alm disso, a reduo dos gastos externos com advogados no aumentou os custos
com a equipe interna da empresa. A NCR consegue administrar seus casos com apenas
quatro advogados residentes e quatro paralegais.
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 173
H muitos anos, em um caso que no possua uma clusula arbitral, a NCR gastou
centenas de milhares de dlares se defendendo em um processo judicial convencional e,
ainda assim, perdeu uma deciso do jri multimilionria. Nos ltimos cinco anos, a NCR
gastou menos com indenizaes e acordos e com custos advocatcios com a equipe inter-
na e externa em todas suas questes de RADs que no desfecho daquela nica ao.
simples opo de analisar seus casos bsicos e agir perante essas anlises um aspecto
indispensvel para uma abordagem pacfica.
argumentos legtimos sobre as questes envolvidas na disputa, o que faz com que procedi-
mentos probatrios mais custosos sejam desnecessrios. Quando possvel, as partes devem
estipular os limites das indenizaes e o rbitro deve decidir sobre a razoabilidade de tal
limitao antes da audincia de instruo. Em casos mais complicados, a NCR pode acor-
dar sobre pisos ou tetos de indenizao ou mesmo optar pela arbitragem baseball para
manter as quantias discutidas em um patamar razovel. (Nesta modalidade de arbitragem,
cada parte decide por um valor e o rbitro decide por um ou outro.)
Utilizar especialistas racionalmente. Em processos adversariais, cada parte nor-
malmente tenta fazer com que seu especialista supere o da parte contrria, na arbitragem, ao
se limitar o emprego de especialistas, h economia de custos e tempo. Por exemplo, em vez
de se utilizar peritos distintos para quantificar um dano, relatrios que muitas vezes seriam
conflitantes, faz sentido que as partes acordem sobre a escolha de um nico perito neutro. O
relatrio deste profissional acaba por pressionar as partes a negociarem, ao passo que relat-
rios divergentes e parciais estimulam os oponentes a se atrelarem a posies.
A NCR se utilizou do perito neutro eficientemente em outras oportunidades, in-
cluindo situaes de investigao e reconstituio de acidentes, auditoria e contabilidade, e
em questes de tecnologia. Uma utilizao bastante interessante dessa idia a de fazer que as
partes e o prprio rbitro submetam questes-chave ao exame dos peritos. Em algumas reas,
como a de tecnologia, o perito pode desempenhar um papel fundamental na averiguao da
raiz do problema ao recomendar melhorias em produtos e servios. Este um procedimento
muito mais construtivo do que meramente a opo por uma opinio parcial.
A clusula padro inserida em todos os contratos comerciais da NCR possui vrios
aspectos que ajudam a garantir que a arbitragem ser realmente uma arbitragem, e no
um processo judicial camuflado. Dentre esses aspectos, esto padres sobre as qualifica-
es do rbitro, garantia de poderes ao rbitro emanar uma deciso que vincule as partes,
um acordo que determina a instalao de arbitragem e que determina que suas regras
sero as de arbitragem segundo a lei federal (e que aquele que requisitar a instaurao
da arbitragem dever arcar com todos os custos e taxas, caso seja vencido no processo), e
limitaes quanto ao procedimento probatrio.
O Processo Sistematizado
Pelas regras do DARP, toda disputa deve ser inserida em um banco de dados com-
putadorizado nas primeiras 24 horas em que houver sido noticiada, e todos os que pre-
cisam saber dela so notificados, desde aqueles diretamente envolvidos no conflito at
aqueles que podem ajudar a resolv-lo. Em trs dias, a NCR notifica a parte contrria de
que est lidando com o caso com vistas obteno de uma soluo pacfica.
Uma outra caracterstica peculiar do sistema empregado pela NCR o meio pelo
qual seu departamento jurdico monitora o processo e avalia o desempenho de seus ombu-
dsman de acordo com a quantidade de casos resolvidos, a quantidade de casos resolvidos
sem utilizao do processo judicial, a qualidade e eficincia das solues, os esforos feitos
na anlise das disputas e identificao de mecanismos capazes de prevenir novas situaes
similares s j vivenciadas, e a quantidade exata de tempo e dinheiro economizado por
meio do emprego racional das RADs.
Para enxergar como esse sistema funciona, analisemos uma disputa real entre o
departamento de sistemas de computao da NCR e uma grande empresa de transporte
de passageiros.
O departamento responsvel pela instalao dos hardwares trabalhou da maneira
esperada. Ento surgiu um empecilho: ao passo que o contrato estabelecia que a NCR de-
veria fornecer fitas para as impressoras matriciais que pudessem ser usadas mais de uma
vez (multipass cassettes), em dado momento, eles perceberam que nenhum distribuidor
poderia fornecer as tais fitas com as especificaes para aquele projeto. A equipe respons-
vel pelo projeto, que inclua representantes de ambas as empresas, aceitou a proposta da
NCR de fornecer vrias fitas de uso nico para cada impressora.
Vrios meses depois, alguns executivos da empresa de transporte levantaram a
questo novamente. Apesar das explicaes da NCR, eles se referiam ao que estava escrito
no contrato original por vrias reunies seguidas. Rapidamente, o relacionamento amig-
vel entre as empresas se deteriorou, e cada reunio se tornou uma confuso em que os
conflitos das reunies anteriores eram sempre trazidos para discusso. A referida empresa
interrompeu o pagamento do contratado, algo em torno de US$ 250.000,00. Logo depois
dessa medida, o departamento jurdico interno daquela empresa enviou NCR uma noti-
ficao de que a transportadora queria uma compensao referente no propriamente s
fitas inicialmente contratadas e no entregues, mas referente aos custos adicionais com
que teria que arcar ao longo dos vrios anos de utilizao das fitas de uso nico, que iriam
perfazer um total de vrias centenas de milhares dlares.
Um relacionamento empresarial bastante saudvel havia sido abalado por um pe-
queno problema. Nesse momento, a questo poderia ter facilmente se tornado irreparvel,
mas o DARP conseguiu entrar eficientemente em ao e reorganizar aquela confuso. Os
requisitos do DARP deveriam estar na base de qualquer sistema desse tipo.
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 181
tal soluo no envolvia nem um acordo financeiro nem fornecimento das fitas originalmente
mencionadas no contrato, mas uma alterao no projeto da impressora que tornaria possvel a
utilizao de multipass cassettes alternativos facilmente encontrados no mercado.
A NCR estimou que esse mtodo de resoluo de disputa trouxe uma economia
de cerca de U$ 200.000,00, quantia tambm provavelmente poupada pela transportadora.
Um processo judicial teria trazido custos muito mais altos ao desperdiar valiosos recursos
internos das empresas. Alm disso, o confronto apenas teria produzido um vencedor e um
perdedor, e no uma soluo conjunta para a questo.
Nenhum plano de RAD ir evitar todos os processos judiciais, mas nenhum projeto
vai chegar nem perto disso sem um total comprometimento da administrao da empresa.
Na NCR, com esse nvel de comprometimento presente, h trs peas-chave para o sucesso.
A primeira tempo. Disputas so prejudicadas pela delonga, ento o sistema do DARP
projetado para relatar, analisar, encaminhar e resolv-las antes que elas possam ser conta-
minadas e transformadas em um processo judicial.
A segunda persistncia. Os ombudsman da NCR no s atuam rapidamente,
mas atuam incisivamente. Eles notificam todas as partes relevantes, examinam o histrico
minuciosamente, se deslocam de seu caminho para enxergar o ponto de vista de seu opo-
nente, se esforam arduamente no preparo para suas negociaes, e, o mais importante,
eles no desistem. Elas geram uma mirade de solues possveis, e quando uma RAD falha
na resoluo do problema, invariavelmente propem uma outra opo.
O terceiro motivo do funcionamento do DARP que a NCR continuamente reava-
lia e aprimora seu sistema. A empresa direciona cada caso a um banco de dados com as
experincias anteriores, ajusta seus procedimentos, e acrescenta a seu arsenal de possibili-
dades. O DARP hoje o beneficirio de anos de tentativas frustradas e bem sucedidas com
os processos de RADs.
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 183
Apndice A
Alternativas ao Processo Judicial
Os procedimentos de RADs se baseiam em duas categorias gerais. A primeira,
arbitragem, lembra bastante o processo judicial. A segunda categoria consiste de vrias
formas de negociao, incluindo mediao, sesses de reaproximao, jri simulado e
mini-julgamentos. Existem ainda os processos hbridos, como med-arb, oportunidade em
que, caso uma causa no seja resolvida pela mediao, instaura-se um procedimento ar-
bitral vinculante.
Os principais mtodos de RADs empregados hoje incluem:
Arbitragem. Procedimento similar quele de um julgamento convencional,
substituindo-se a deciso do juiz ou tribunal por uma de um terceiro no interessado,
como um rbitro ou um juiz privado. Na maioria das vezes, as partes tm uma clusula
em seus contratos comprometendo-as a se submeterem arbitragem em disputas que
eventualmente surjam de seus negcios. Normalmente, elas empregam procedimentos
recomendados pela American Arbitration Association.
Sesses de reaproximao. Por vezes, um encontro preliminar entre as par-
tes pode solucionar as diferenas antecipadamente. As partes normalmente iniciam essas
sesses elas mesmas, podendo tambm conselhos ou consultores externos aproximarem
as partes. As partes geralmente se fazem representadas por executivos com capacidade
decisria, mas sem contato anterior com o projeto.
Mediao. Ao passo que a arbitragem impe solues, a mediao auxilia as par-
tes a resolveram suas prprias disputas. As funes do mediador variam de acordo com as
personalidades e desejos das partes envolvidas, a natureza da questo e a personalidade e
as habilidades do mediador. Os mediadores podem desempenhar vrios papis: fazer com
que os participantes dialoguem entre si, determinar uma agenda de compromissos, ajudar
as partes a entenderem suas questes e sugerir solues possveis.
Jri simulado. As partes muitas vezes no conseguem resolver suas questes
rapidamente por possurem expectativas muito diferentes de como um jri enxergar suas
demandas. Um jri simulado d uma indicao no-vinculante sobre como suas deman-
das podem ser percebidas. Os advogados das partes em conflito selecionam um pequeno
jri, um juiz d breves instrues preliminares sobre o direito envolvido, e tudo o mais
funciona como um jri real, mas com um nmero limitado de testemunhas e uma restri-
o de tempo para que cada parte se manifeste.
Mini-julgamento. As partes normalmente do incio a esse procedimento elas
mesmas, e as formas variam. Geralmente, os mini-julgamentos envolvem um alto execu-
tivo de cada lado (algum no envolvido anteriormente com o caso) e um terceiro neutro
avaliador. Antes do processo, as partes trocam documentos e resumos, e podem optar pela
184 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Apndice B
Declarao do Center for Public Resources
O Center for Public Resources, Inc., publicou a seguinte declarao em-
presarial sugerida para adimplncia de CEOs e chefes de departamentos jurdicos
de empresas
Reconhecemos que para muitas disputas empresariais h um mtodo de reso-
luo menos caro, mais eficiente do que o processo judicial tradicional. Os procedimen-
tos de Resoluo de Disputa Alternativas (RADs) envolvem tcnicas colaborativas que
podem economizar nos negcios em relao aos altos custos do processo judicial.
Em reconhecimento ao que fora acima relatado, subscrevemos a presente de-
clarao de princpios em nome de nossa empresa e suas subsidirias domsticas:
No caso de uma disputa empresarial entre nossa empresa e outra que tenha
feito ou far uma declarao similar a esta, estamos preparados para explorar com a
outra parte a resoluo da disputa por meio de negociao ou tcnicas de RADs antes
de dar incio a um processo judicial efetivo. Caso ambas as partes entendam que o
caso no adequado para a soluo por alguma tcnica de RAD, ou caso tais tcnicas
no produzam resultados satisfatrios para as partes, qualquer das partes poder dar
seqncia a um processo judicial.
Apndice C
Clusula Contratual Bsica da NCR
No caso de qualquer controvrsia ou demanda, referente a contrato, dano,
lei, ou qualquer outra teoria legal ou equivalente (incluindo, mas no se limitando a
qualquer causa de fraude, interpretao errnea ou induzimento de fraude), e caso
a disputa no possa ser resolvida por negociao, as partes acordam em submeter a
disputa a mediao por um mediador selecionado por ambas as partes. Caso as partes
no consigam acordar sobre a escolha de um mediador, o mediador dever ser indi-
T odd B . C arver e A lbert A . V ondra 185
I. Introduo
A mediao transformadora uma espcie de mediao teoricamente elaborada
por Robert Baruch Bush e Joseph Folger, dois pesquisadores de universidades americanas,
que buscaram encontrar uma alternativa ao que chamam de mediao orientada para
acordos. A mediao orientada para acordos traz em si um papel do mediador que procura
direcionar as partes a um acordo formal sobre a disputa.
Bush e Folger, portanto, enxergam a mediao, hoje, como possuindo basicamen-
te dois gneros: a mediao orientada para acordos (settlement-oriented mediation) e a
mediao transformadora (transformative mediation). O primeiro gnero o mais tradi-
cional, sendo o bojo no qual nasceu a prpria mediao. Ainda se distinguem duas espcies
dentro desse gnero: a mediao facilitadora e a mediao avaliadora. Grosso modo, nesta,
o mediador, na sua atuao, prope possveis solues ao caso, buscando esclarecer o con-
flito e fornecer idias de acordo para as partes, ao passo que, naquela, o mediador apenas
facilita a comunicao entre as partes, no dando qualquer tipo de opinio em relao ao
conflito ou a como deve ele ser resolvido.
A proposta de uma perspectiva transformadora para a mediao a de se evitar
que a busca por um acordo ofusque ou deixe para segundo plano uma inteno ainda an-
terior a essa: a transformao do conflito de uma espiral negativa em um processo coopera-
tivo de empoderamento (empowerment) e reconhecimento mtuo (recognition). Dessa
Integrante do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia. O autor agradece ao Professor Andr Gomma de Azevedo pela orientao e aos demais integrantes do GT Arbitragem
pelo apoio acadmico.
Empoderamento o salto das partes no sentido de adquirir maior clareza em relao ao problema e, assim, maior capacidade
de decidir autonomamente.
Reconhecimento, no mbito da mediao transformadora, o salto de compreenso de uma parte em relao ao ponto de
vista da outra, em que a primeira tambm reconhece como legtima a viso da segunda referente ao conflito.
190 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
forma, a mediao transformadora no tem por escopo direto ajudar as partes a chegarem
a uma soluo consensual ao seu conflito, mas, antes, busca trabalhar com as partes para
que estas mudem a qualidade do conflito.
H, assim, algumas diferenas marcantes entre a prtica orientada para acordos e
aprtica transformadora. Alm da j citada, pode-se ainda verificar a rigidez do processo. A
mediao transformadora visa a um maior grau de autonomia das partes possvel. Apesar
de ser mais flexvel do que o processo judicial, o processo no mbito da mediao orientada
para acordos tem um rito pr-construdo, o que no ocorre com a mediao transformado-
ra, em que as prprias partes constroem, desde o incio, o processo em si.
Outro ponto que merece destaque que, ainda segundo Bush e Folger, a media-
o orientada para acordos tem uma crena subjacente em que o conflito deve ser contro-
lado porque seus resultados podem ser danosos, ao passo que a mediao transformadora
cr haver uma capacidade inerente a todos os seres humanos de se fortalecer e de se ligar
um ao outro, tornando dispensvel o controle externo ao conflito.
Isso, por sua vez, leva a uma concepo comunicacional do mediador distinta da
observada na prtica orientada para a consecuo de um acordo formal. Enquanto que, na
mediao orientada para acordos, tende-se a ter uma idia de que o mediador um escla-
recedor e transmissor de mensagens de uma parte outra, na mediao transformadora
o mediador tende a ser visto como parte integrante desse sistema de comunicao entre
as partes, dotado de ao e capaz de impulsionar a compreenso que as partes tm de si
mesma, do outro e do conflito.
Observa-se, assim, que a mediao transformadora possui no somente uma es-
trutura, mas tambm uma ideologia subjacente prtica distinta da mediao orientada
para acordos. Por essa clareza ideolgica e pela maior liberdade dada s partes, a mediao
transformadora tem, nos ltimos anos, conquistado cada vez mais adeptos. O propsito
deste artigo fornecer um meio para se averiguar a eficcia de uma mediao transfor-
madora a partir das habilidades bsicas (basic skills) que um mediador transformador
eficiente deve ter, com vista a contemplar os fins ltimos desse tipo de prtica.
Separar mrito e processo , na prtica, impossvel. A distino entre mrito e processo no como a relao entre preparar
a mesa e preparar a comida. mais prxima da relao entre como a comida preparada e como o seu gosto no final. As
escolhas sobre fritar, cozinhar ou usar o micro-ondas tm um impacto direto no aspecto e no gosto da comida. De forma anloga,
processo e mrito so interligados as escolhas feitas sobre o processo tm uma influncia direta e inevitvel na forma como
o conflito se desenrola.
(FOLGER, J. P. et al. Working Through Conflict: Strategies for Relationships, Groups and Organizations.
4. ed. Reading, Massachusetts: Addison-Wesley, 2001, p. 57.
Traduo livre do original).
BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative approach to conflict. rev. ed. So
Francisco: Jossey-Bass, 2005, p. 237-ss.
A respeito dos modelos de transmisso e de construcionismo social na mediao, cf. SHAILOR, Jonathan G. Desenvolvendo uma
abordagem transformacional prtica da mediao: Consideraes tericas e prticas.
In: SCHNITMAN, D. Fried & LITTLEJOHN,
S. (Eds.), Novos Paradigmas em Mediao.
Porto Alegre: Editora Artes Mdicas Sul, 1999.
A rtur C oimbra de O liveira 191
BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 75. Traduo livre do original.
Cf. DELLA NOCE, Dorothy J., ANTES, James R. e SAUL, Judith A. Assuring Mediator Quality: Identifying Practice Competence
in Transformative Mediators: An Interactive Rating Scale Assessment Model. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio,
vol. 19, 2004. p. 1005-ss.
Cf. BUSH, Robert A. Baruch.
Um modelo no serve para todos: uma abordagem plural ao teste do desempenho e garantia
da qualidade do mediador. 2004. Neste volume.
192 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
10 Pesquisadores mais antigos da rea processual, notadamente John Thibaut e Laurens Walker, sustentavam que as partes
valorizavam o controle sobre o processo principalmente porque isso lhes permitia alcanar resultados substanciais.
()
Pesquisadores mais recentes no mbito processual e procedimental, como E. Allan Lind e Tom Lyer, em contraste, sustentam que
o controle sobre o processo valorizado principalmente porque d s partes uma chance de ter uma voz e participar significati-
vamente no processo. De acordo com essa viso intrnseca ou orientada para o procedimento do controle processual, a mera
experincia de uma oportunidade para expressar-se ser vista como justa no h referncia ao resultado do procedimento.
(GUTHRIE, Chris e LEVIN, James. A Party Satisfaction Perspective on a Comprehensive Mediation Statute. In: Ohio State
Ohio, vol. 13, 1998. p. 887. Traduo livre do original).
Journal on Dispute Resolution.
11 () a qualidade de um resultado deve ser mensurado no apenas por seus termos materiais, mas tambm pelo processo
por meio do qual foi atingido. Resultados que se atingem como frutos de saltos dados pelas partes em direo a uma maior
claridade, abertura e compreenso so propensos a ter mais significado para elas do que os resultados gerados pelo direcio-
namento do mediador, apesar de bem-intencionado. (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. pp. 71-2. Traduo
livre do original).
A rtur C oimbra de O liveira 193
12 De acordo com essa concepo de mundo Relacional, a sociedade no uma fora que age contrariamente aos interesses
individuais, mas um meio para os relacionamentos humanos. Instituies sociais, como os programas de mediao, devem
ir alm do papel minimalista trazido pela concepo de mundo Individualista. Devem fomentar as relaes humanas por meio
de um papel apoiador e educativo que serve no apenas para nos proteger do pior em cada um, mas tambm para nos ajudar
a encontrar e ativar o que h de melhor em ns.
(Cf. FRANZ, Patricia L. Habits of a Highly Effective Transformative Mediation
Program. In: Ohio State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 13, 1998. p. 1039-ss. Traduo livre do original
).
194 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
conflituosa e sentem-se capazes, por meio dos saltos de empoderamento, de lidar por si
mesmas com futuros conflitos.13
O objetivo do mediador transformador dar condies para o empoderamento e
o reconhecimento mtuo das partes. O acordo, se for vivel, ser determinado por elas e
a partir das percepes que elas tm do conflito. Assim, o mediador no trabalha no nvel
da compreenso do conflito, buscando construir uma verso coerente, concreta e objetiva
dele. O mediador, por outro lado, opera mais adequadamente no nvel lingstico, isto ,
nas palavras das prprias partes.14 com base nelas que o mediador verifica a possibilidade
de saltos de empoderamento e reconhecimento.
O fato de o acordo no ser o objetivo direto do trabalho do mediador abre-lhe um
caminho para usar de uma estratgia chamada checagem. A checagem um movimento
do mediador por meio do qual se verifica com a(s) parte(s) o que elas querem fazer. Quan-
do elas parecem indecisas sobre a continuidade da mediao ou olham para o mediador
esperando algum direcionamento ou aconselhamento, ele direciona uma pergunta (s)
parte(s) para que ela(s) decida(m) o que fazer: se pretende(m) continuar a mediao, se
prefere(m) tentar resolver o problema por meio do processo judicial etc.
O posicionamento de Robert Bush e Joseph Folger em separar hermeticamente
a mediao orientada para acordos e a mediao transformadora no majoritria. Em
verdade, boa parte dos estudiosos enxerga uma srie de gradaes entre um modelo puro
e o outro.15
Assim, sob esta perspectiva, mais comum, os nortes transformadores reconhe-
cimento e empoderamento podem ser conjugados com a tentativa de se alcanar um
acordo. Bush e Folger, ao enxergarem pressupostos ideolgicos diferentes para uma e outra
forma de mediao, no vem como possvel essa combinao. Eles, contudo, admitem
que os princpios da mediao transformadora podem ser aplicados em inmeras ocasi-
es.16 Possuindo essa versatilidade, faz sentido a tentativa de se buscar a recombinao da
busca por um acordo entre as partes com o empoderamento e o reconhecimento.
13 As partes de uma mediao so afetadas de duas formas: no que concerne ao seu grau de autonomia e capacidade para
autodeterminao e no que tange ao seu grau de reconhecimento do outro e sua capacidade de considerar e respeit-lo. E
isso, por si mesmo, o valor pblico que a mediao promove. (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 81.
Traduo livre do original).
14 Isso explica o grande vis de estudo sobre a mediao transformadora dado no nvel da lingstica, da semitica e da teoria
da comunicao. Citem-se, por oportuno,
DELLA NOCE, Dorothy J., ANTES, James R. e SAUL, Judith A. 2004; e
SHAILOR,
Jonathan G. 1999.
15 Isso leva a um esquema correspondente ao grfico de Riskin. Cf. RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientaes, estratgias
e tcnicas do mediador: um padro para iniciantes. Traduo de Henrique Arajo Costa. In: AZEVEDO, Andr Gomma (Org.).
Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. pp. 63-111; RISKIN, Leonard L. Tomada de
Deciso em Mediao: o Novo Grfico Antigo e o Novo Sistema do Grfico Novo. Neste volume.
16 Cf. nota 29 infra.
A rtur C oimbra de O liveira 195
to estiver falando alguma coisa, isso um bom sinal, pois demonstra que a partes de fato
intronizaram a idia de que so focos centrais no processo. Assim, quando isso ocorrer, o
mediador no deve tentar conter essa interrupo, mas recuar em sua fala, abrindo espao
para que a parte se expresse.17
Note-se que, no reflexo, o mediador dirige-se somente parte que falou, e no que
escutou o discurso. Isso evita que o mediador seja visto como algum parcial, pois, se trans-
mitisse a mensagem de uma diretamente outra, estaria agindo como um advogado da parte
que tem seu discurso transmitido. Isso tambm tiraria a tranqilidade da outra parte, pois
ela deixaria de ser mera observadora do reflexo e passaria a se preocupar em fornecer uma
resposta ao mediador, que lhe dirigiria a palavra. Isso, por sua vez, obstruiria a reflexo interna
que ela poderia fazer sobre o que a outra parte falou, visto que teria de suprir uma expectativa
de resposta do mediador por mais que seja apenas a transmisso de linguagem corporal.
20
BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 195.
Traduo livre do original.
A rtur C oimbra de O liveira 199
23 A incoerncia pode decorrer, por exemplo, do fato de haver uma satisfao generalizada com a mediao (respostas positivas
ltima pergunta), enquanto as condutas do mediador (as respostas s primeiras perguntas) no tm correspondido a uma
boa prtica transformadora.
24 Cf. HENDERSON, Douglas. 1996.
25 Quando se fala aqui em tipo de conflito, refere-se matria objeto do conflito; por exemplo, danos pessoais, inadimplncia
contratual, casos de direito de famlia, contendas trabalhistas etc. A respeito da tentativa de se realizar essa triagem na mediao
vtima-ofensor, cf., neste volume, CARNEIRO, Breno Zaban. A indicao mediao vtima-ofensor: algumas consideraes em
referncia sua eficcia em diferentes casos.
26 Isso se denota do Projeto de Lei de Mediao em curso no Congresso Nacional, que prev uma interao entre a jurisdio
e a mediao, sendo, por exemplo, papel do juiz informar as partes a respeito dos benefcios da mediao, indagando-lhes se
querem participar de uma sesso.
27 Um programa de mediao anexo ao tribunal um programa que, de uma certa forma, possui conexes com os processos
judiciais, possibilitando que o processo saia do curso processual no Judicirio, suspendendo-se o rito, e ocorra uma sesso de
mediao, podendo o processo posteriormente retornar ao seu trilho judicial. A expresso anexo ao tribunal uma traduo
de court-connected.
A rtur C oimbra de O liveira 201
IV. Concluso
A mediao transformadora tem uma aplicao bem ampla e, medida que estu-
dos vo extraindo princpios da atuao do mediador, mais fica clara sua atuao e, conse-
qentemente, mais se consegue transportar uma prtica transformadora para outras reas
de resoluo de conflitos.30 Assim, hoje se pode dizer que existem habilidades nucleares
que o mediador deve dominar para ser considerado um profissional competente. com
base nessas habilidades que este artigo se guiou.
Assim, analiticamente, podem-se verificar alguns traos que a mediao tem de
contemplar para ser considerada transformadora: a busca por reconhecimento e empo-
deramento das partes, isto , a maior autonomia das partes possvel, o incentivo para
a autodeterminao delas, para um processo decisrio mais consciente, para que uma
parte consiga identificar e reconhecer o ponto de vista da outra e outros subtipos dos dois
primeiros princpios.
As questes devem buscar identificar se o mediador foi capaz de permitir e in-
centivar a ocorrncia da transformao do conflito. Elas, no entanto, tm geralmente de
buscar comportamentos negativos do mediador. Isso ocorre porque nem todas as media-
es requerem que o mediador faa uso de todas as principais estratgias disponveis na
prtica transformadora. O que as perguntas fazem identificar se, em algum momento, o
mediador saiu dos trilhos da mediao transformadora.
Nota-se, destarte, que essa forma de avaliao, se feita permanente e adequada-
mente, traz um diagnstico efetivo da concordncia da prtica mediatria com os princpios
bsicos da mediao transformadora. Todavia, isso no o suficiente para que se tenha um
bom programa de mediao transformadora. um pressuposto que o mediador j tenha
sido bem treinado na prtica transformadora e passado por um processo de seleo, sendo
28
BUSH, Robert A. Baruch. Alternative Futures: Imagining How ADR May Affect the Court System in Coming Decades. In: Ohio
State Journal on Dipute Resolution. Ohio, vol. 15, vero de 1996. p. 455-ss
29 Cf. BARBOSA, Ivan Machado. Frum de mltiplas portas: uma proposta de aprimoramento processual. In: AZEVEDO, Andr
Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. vol.2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003. pp. 243-ss.
30 A discusso dos princpios nucleares abriu espao para novos formatos de interveno que no so limitados s reas em que
a mediao tem sido tradicionalmente praticada. Isso permitiu que mediadores trabalhassem com seus ingredientes essenciais
em vez de estarem limitados a uma receita desejada. (BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. 2005. p. 120.
Traduo
livre do original).
202 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
examinado por pessoas tecnicamente preparadas que iro verificar o seu conhecimento da
teoria e da prtica transformadora.
Para esse tipo de avaliao, muito se tem escrito a respeito.31 Pouca ateno tem-se
dado, entretanto, em fundamentar teoricamente uma avaliao feita pelas prprias partes,
cuja funo verificar periodicamente a qualidade dos servios de mediao prestada. Este
artigo tentou jogar uma luz sobre essa rea, at ento mal explorada.
V. Bibliografia
HENDERSON, Douglas. Mediation Success: An Empirical Analysis. In: Ohio State Journal
on Dipute Resolution. Ohio, vol. 11, 1996.
RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um
padro para iniciantes. Traduo de Henrique Arajo Costa. In: AZEVEDO, Andr Gomma (Org.).
Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. pp. 63-111.
______. Tomada de Deciso em Mediao: o Novo Grfico Antigo e o Novo Sistema do
Grfico Novo. Neste volume.
SHAILOR, Jonathan G. Desenvolvendo uma abordagem transformacional prtica da
mediao: Consideraes tericas e prticas.
In: SCHNITMAN, D. Fried & LITTLEJOHN, S.
(Eds.), Novos Paradigmas em Mediao. Porto
Alegre: Editora Artes Mdicas Sul, 1999.
T atiana S and y T iago 205
Introduo
No processo judicial tradicional, os principais atingidos pelo crime, isto , vtima,
comunidade e ofensor, no tm participado ativamente do processo em si e, muitas vezes,
o ofensor no compreende as conseqncias do ato criminoso, a comunidade no participa
do processo de restaurao dos envolvidos e a vtima tem se sentido ignorada e ainda mais
frustrada pelo Poder Judicirio.
Estas carncias do processo de justia criminal hodierno instigam o estudo de
procedimentos que suplementem o processo judicial, ou seja, que focalizem mais nas
necessidades daqueles realmente afetados pelo crime.
Neste artigo, no tivemos a inteno, e nem poderamos, de esgotar o assunto.
O nosso principal objetivo esclarecer dvidas centrais sobre a implementao de uma
nova - e ao mesmo tempo to antiga - justia, chamada de justia restaurativa, apresentar
possveis solues para algumas falhas constatadas no atual sistema de justia criminal e,
com isso, estimular novos trabalhos sobre o tema.
Integrante do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia. A autora agradece ao Professor Andr Gomma de Azevedo pela orientao e aos demais integrantes do GT Arbitragem
pelo apoio acadmico. Artigo revisado por Tahinah Albuquerque Martins, membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem,
Mediao e Negociao.
Segundo
Mark S.
Umbreit, a idia de justia restaurativa teve origem nas populaes indgenas, como os Aborgines da Austrlia
e os indgenas do Canad e Estados Unidos da Amrica; e seus princpios so compatveis com os valores de praticamente todas
as religies do mundo. (UMBREIT, Mark S. Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor: uma Avaliao a partir de
vrias Experincias Locais, publicado neste livro). No mesmo sentido, Consedine (1995) e Braithwaite (1999), citados por Allison
Morris (2002), afirmam a origem antiga dos princpios da justia restaurativa; contudo, Allison Morris salienta que o formato da
justia restaurativa ainda bastante recente. (ver MORRIS, Allison. Critiquing the critics: a brief response to critics of restorative
justice. British Journal of Criminology. 2002).
206 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Justia restaurativa
Explicitaremos as caractersticas da justia retributiva mais frente, quando comparada justia restaurativa.
BERISTAIN, Antonio. Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia. Braslia: Ed.
UnB, 2000. (pg.171)
Nas
prprias palavras de Umbreit: Restorative justice is based on values that emphasize the importance of providing more active
support and assistence to crime victim; holding offenders directly accountable to the people and communities they have violated.
(UMBREIT, Mark S. The handbook of victim-offender mediation: an essential guide to practice and research. 2000).
UMBREIT, Mark S. Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor: uma Avaliao a partir de vrias Experincias
Locais, publicado neste livro.
Esses valores foram retirados do livro de Umbreit (2000).
T atiana S and y T iago 207
A justia retributiva o paradigma de justia atual seguido pelo Poder Judicirio brasileiro.
Essa tabela foi baseada na comparao desses dois paradigmas feita por Umbreit (2000) e por Beristain (2000). Para uma
abordagem mais especfica sobre as diferenas entre esses dois paradigmas sob o ponto de vista dos valores, procedimentos,
resultados e efeitos dos processos retributivo e restaurativo para as vtimas e os ofensores, ver GOMES PINTO, Renato Scrates.
Justia Restaurativa: O Paradigma do Encontro. No prelo.
10 No
nosso sistema judicial atual, a demonstrao de arrependimento por parte do ofensor, em regra, visto com bons olhos, acar-
retando na diminuio da pena. Contudo, este remorso expresso quase sempre perante o juiz e no perante a vtima no h
um dilogo direto entre vtima e ofensor que possibilite a expresso de remorso pelo ofensor e o conseqente perdo da vtima.
Em contrapartida, no sistema da justia restaurativa h pleno espao para uma comunicao direta entre os envolvidos no crime,
possibilitando expresses de remorso e perdo.
208 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
A pena conseqncia natural que pretende prevenir A pena a reparao do dano como um meio de res-
futuros crimes. taurar vtima e ofensor.
Irreparabilidade do estigma causado pelo crime. O estigma causado pelo crime reparvel pela ao
restauradora.
O Estado, por meio do processo judicial, satisfaz a sua pretenso de punir (jus
puniendi) o indivduo ofensor, enquanto este, por imperativo constitucional, oferece re-
sistncia a essa pretenso11. O monoplio da pretenso de punir pelo Estado eliminou a
vingana imediata e ilimitada das sociedades primitivas, evitando os excessos da reao
incontrolada e possibilitando a racionalizao das conseqncias do crime12.
Contudo, no se eliminou do processo o aspecto adversarial, apenas o ritualizou,
conservando os princpios da justia retributiva e, por conseguinte, carente em alguns
aspectos essenciais aos envolvidos diretamente na ofensa. No processo judicial hodierno,
tem-se a concepo de justia como disputa entre rivais que ter como resultado, neces-
sariamente, um vencedor e um perdedor, estimulando-se a competio entre as partes, ao
invs da cooperao.
No processo judicial atual, a vtima tem um papel reduzido e muitas vezes inexis-
tente na resoluo do conflito, j que todo o sistema encontra-se direcionado busca da
verdade e certeza.
O Judicirio hodierno muitas vezes contribui para o agravamento de sentimentos como
frustrao e raiva nas vtimas ao ignor-las13. As vtimas, por vezes, no recebem informaes
plenas sobre o processo em curso, datas de audincias e resultado final (sentena). Ademais, as
vtimas raramente so ouvidas pelas autoridades em relao aos seus sentimentos, frustraes,
receios, perdas e necessidades - que muitas vezes vo alm das previses legais em matria de
reparao de danos. Como, ento, satisfazer as necessidades da vtima se ela no tem voz no
processo? Os conflitos e frustraes internos do ofendido remanescem mesmo depois de sen-
tenciado o ofensor. Os interesses estritamente jurdicos so tratados no processo judicial, mas
os demais interesses e necessidades da vtima no tutelados pelo ordenamento positivado e por
vezes essenciais so, em regra, ignorados. Essa litigiosidade remanescente14, isto , o conflito que
persiste mesmo aps o trmino do processo judicial, em razo da existncia de interesses no
tratados no processo criminal tradicional, persiste com a vtima.
Tambm a comunidade, abstratamente representada na figura do Estado, no
participa do processo de recuperao da vtima ou do ofensor.
11 CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2003. (pgs. 1-2)
12 BERISTAIN, Antonio. Nova criminologia luz do direito penal e da vitimologia. Braslia: Ed.
UnB, 2000. (pg. 184)
13 UMBREIT, Mark S. Justia Restaurativa por meio da Mediao Vtima-Ofensor: uma Avaliao a partir de vrias Experincias Locais,
publicado neste livro.
14 AZEVEDO, Andr Gomma de. O Processo de Mediao: Fundamentao Epistemolgica, Caractersticas e Princpios. Revista IBDE.
Vol.3. pg. 26
T atiana S and y T iago 209
ser pautada em princpios que ressaltam a participao direta dos principais envolvidos no
ato ofensivo, a restaurao da vtima e/ou comunidade vitimada, a responsabilizao direta
do ofensor pelo dano causado e o envolvimento de toda a comunidade na restaurao tanto
da vtima quanto do ofensor desempenha bem esse papel, suprindo algumas falhas do
processo judicial hodierno e complementando o sistema de justia criminal.
A idia de implementar a justia restaurativa requer procedimentos diversos dos
utilizados no processo judicial, no intuito de possibilitar-se a concretizao dos seus prin-
cpios. Vrios so os procedimentos capazes de implementar os valores da justia restau-
rativa, como conferncias (conferencing), crculos de assistncia (circles), programas de
assistncia vtima (victim assistence), programas de assistncia ao ex-ofensor (ex-offen-
der assistence), programas de servios comunitrios (community service), programas de
restituio (restitution) e mediao vtima-ofensor (victim-offender mediation)19.
As conferncias so prticas restaurativas que envolvem vtima, ofensor, familiares,
grupos comunitrios de apoio, aparato policial e promotores em uma conversa sobre o crime
e suas conseqncias. O objetivo principal dessa prtica restaurativa, ao reunir essa diversi-
dade de indivduos, demonstrar ao ofensor a quantidade de indivduos preocupados com
ele, alm de insuflar no ofensor o sentimento de responsabilidade perante seus familiares,
grupo comunitrio e sociedade. Esse tipo de prtica tem sido til em programas com jovens
ofensores20, em que estudos qualitativos tm sugerido o desenvolvimento do sentimento de
empatia do ofensor pela vtima, a mudana positiva do comportamento do ofensor e o aper-
feioamento das relaes do ofensor com seus familiares e com o aparato policial.
Nos crculos de assistncia tem-se a participao da vtima, do ofensor, dos fami-
liares de ambos e da comunidade no processo de restaurao. A todos dada a oportuni-
dade de expresso. O objetivo principal dessa prtica ajudar na restaurao da vtima e
do ofensor, alm de possibilitar o empoderamento da comunidade atravs do seu envolvi-
mento na deciso do que deve ser feito em relao a um caso especfico e na questo dos
problemas subjacentes que possam ter levado o indivduo ao cometimento do crime21. Ao
atingir seu objetivo, o crculo de assistncia contribui para a construo de valores como
respeito, honestidade, capacidade de escuta, verdade, confiana etc22.
19 Para uma abordagem mais profunda sobre cada uma das prticas restaurativas apontadas, v. BRIGHT, Christopher; PARKER,
Lynette. Prison Fellowship International.
1997. Disponvel em: http://www.restorativejustice.org/intro.
20 Segundo Christopher Bright, referindo-se a Van Ness e Strong 1997. Contudo, isso no significa que as conferncias no possam
ser aplicadas para ofensores adultos. Ainda segundo Bright, tem-se a implementao das conferncias na Austrlia, em que a
prtica da conferncia tem sido adaptada para uso policial na preveno de infraes praticadas por menores; no Canad, em
que existem programas de conferncia para proteo da criana, violncia familiar e jovens infratores; e, ainda, na Inglaterra,
princpios e programas referentes prtica da conferncia foram inseridos no sistema destinado ao bem-estar da criana e da
sociedade.
21 Segundo Lynette Parker, diferentes tpicos relacionados ao crime cometido so discutidos no crculo. Todos tm a oportunidade
de descrever como se sentem. O ofensor poder falar o porqu do cometimento do crime e vtima e comunidade tero a chance
de explicitarem o impacto econmico, fsico e emocional causado pelo ato ofensivo.
22 Lynette Parker ainda afirma que, em regra, esse tipo de prtica restaurativa tem tido bons resultados, principalmente em relao
ao aperfeioamento de relaes e no fortalecimento da comunidade. Contudo, segundo a autora, ainda no existem estudos
suficientes que comprovem a eficcia desse tipo de prtica.
T atiana S and y T iago 211
23 Essa representao legal, segundo Christopher Bright, diz respeito possibilidade de fornecer voz vtima no processo como um
todo e possibilitar o acesso da vtima informao em todas as fases do processo. O autor explica que, por exemplo, o Estado
pode punir o ofensor de modo a satisfazer a necessidade retributiva estatal, mas no restaurar a vtima, isto , as necessidades
restaurativas da vtima podem no ser atendidas no processo judicial.
24 Segundo Christopher Bright, citando Van Ness e Strong 1997, nos Estados Unidos da Amrica, o programa Detroit Transition of
Prisioners (TOP), em que h mobilizao no sentindo de apoiar o ex-ofensor e sua famlia em relao as suas necessidades, tem
atingido um ndice satisfatrio de no reincidncia criminal: apenas 9% dos ex-ofensores participantes do programa reincidiram.
Para informaes especficas sobre este programa, acessar: http;//www.topinc.net/index.htm.
25 A restituio pode ser tanto monetria quanto em forma de outros servios. O importante reparar o dano causado.
26 Christopher Bright salienta que o servio comunitrio no objetiva punio ou reabilitao do ofensor, mas a percepo de respon-
sabilidade pelo ofensor do dano causado comunidade. O foco no est nas necessidades do ofensor ou na sua vulnerabilidade
social, mas nas suas foras, na sua capacidade de ser responsvel e na sua capacidade de escolha. Contudo, a reabilitao no
deixa de ser uma possvel conseqncia, j que o ofensor, ao reparar o dano causado comunidade, adquire senso de responsa-
bilidade social, alm de se sentir til para a comunidade a prestao de servio comunitrio pode ser um excelente legitimador
social para a insero do ofensor na comunidade.
27 UMBREIT (2000).
28 Os processos autocompositivos podem ser diretos (bipolares) ou indiretos (triangulares). Chamamos de negociao a autocom-
posio direta e de mediao a indireta.
29 AZEVEDO, Andr Gomma de (Org). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. Vol.2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003.
(pg. 152).
212 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
35 AZEVEDO, Andr Gomma de. O Processo de Mediao: Fundamentao Epistemolgica, Caractersticas e Princpios. Revista IBDE.
v.3. (pg. 19). Segundo Azevedo, a estrutura procedimental constitui caracterstica essencial da mediao, sendo a mediao um
processo informal e flexvel, porm estruturado. Nesse mesmo sentido v. MORRIS, Allison. Critiquing the Critics: A Brief Response
to Critics of Restorative Justice. British Journal of Criminology.
2002.
36 AZEVEDO, Andr Gomma de. O Processo de Mediao: Fundamentao Epistemolgica, Caractersticas e Princpios. Revista IBDE.
v.3. (pg. 19).
37 UMBREIT (2000). Para uma explicao mais especfica sobre as fases da mediao vtima-ofensor, v. artigo traduzido nessa
obra.
38 UMBREIT,
Mark e
ROBERTS, A.W. 1996. Mediation of criminal conflict in England: an assessment of services in Coventry and Leeds.
St. Paul, MN: Center for Restorative Justice & Mediation, University of Minnesota. In: UMBREIT (1998).
214 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
39 UMBREIT (1998).
40 Esses dados foram retirados do artigo de BIBAS e BIERSCHBACH (2004).
T atiana S and y T iago 215
41 No Brasil, a Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei n. 9.099/95) prev a conciliao entre as partes (Art. 74), no caso de
ao penal privada ou pblica condicionada representao, onde dada a oportunidade s partes para que realizem um acordo
quanto aos danos gerados com a conduta delitiva; e a transao penal (Art. 76), no caso de no ocorrer a conciliao ou tratar-
se de crime de ao penal pblica incondicionada, em que o Ministrio Pblico poder realizar um acordo com o autor do fato,
consistente na aplicao imediata de pena no privativa de liberdade, sem a necessidade do infrator ser denunciado e responder
ao processo penal. Esses so importantes instrumentos de resoluo do conflito que procuram a satisfao material da vtima, a
qual por vezes ignorada no processo penal tradicional. Contudo, a competncia dos Juizados Especiais abrange apenas delitos
de menor potencial ofensivo, excluindo de sua competncia os delitos mais graves.Para uma abordagem mais especfica sobre
o Juizado Especial Criminal e a justia restaurativa, v. ainda nesse volume: MARTINS, Tahinah Albuquerque. Juizado Especial
Criminal: o primeiro passo rumo justia restaurativa.
42 HIGTON; LVAREZ; GREGORIO (1998).
43 Segundo Higton, Alvarez e Gregrio, quando do incio do programa de mediao penal estatal do Texas (Victim Services Unit of the
Texas Department of Criminal Justice), nos Estados Unidos da Amrica, aps o programa ter atentido seis (06) casos, na lista de
espera de vtimas de crimes violentos que queriam participar do programa constavam dozentas (200) pessoas. Para uma explicao
mais especfica sobre os critrios para aferio do potencial restaurativo da mediao para graves delitos, v. artigo ainda nesse
volume: CARNEIRO, Breno Zaban. Mediao vtima-ofensor: critrios para aferio casustica do potencial restaurativo.
44 HIGTON; LVAREZ; GREGORIO (1998).
45 UMBREIT
(1998).
216 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
II. Concluso
Esperamos ter demonstrado as falhas do processo judicial hodierno em relao a
importantes questes para os principais envolvidos no delito - vtima, comunidade e ofen-
sor -, principalmente por estar a justia criminal brasileira atual pautada nos princpios
da justia retributiva, em que o conflito entendido como um ataque indivduo vs. Estado
e os sentimentos e necessidades da vtima e/ou comunidade vitimada so ignorados no
processo de reparao do dano e restaurao das partes.
A soluo seria a implementao de um processo embasado nos princpios da
justia restaurativa, suprindo, desse modo, algumas falhas do processo atual. A mediao
46 HIGTON; LVAREZ; GREGORIO
(1998).
47 ROBERTS,
T. 1995. Evaluation of the victim-offender mediation program in Langley, B.C. Victoria, BC: Focus Consultants. In: UMBREIT
(1998).
48 HIGTON; LVAREZ; GREGORIO (1998).
T atiana S and y T iago 217
vtima-ofensor demonstrou ser o processo que melhor concretiza os valores ressaltados por
essa nova - e to antiga - idia de justia, em que a vtima tem a oportunidade de expressar
suas perdas diretamente ao ofensor e ouvir do delinqente que este reconheceu sua res-
ponsabilidade, compreendeu o impacto do seu ato na vida da vtima e que se arrepende;
j o ofensor tem a oportunidade de refletir sobre a magnitude de sua ao, colocar-se no
lugar da vtima e contribuir para a reparao do dano causado.
Sublinhe-se que, apesar da mediao vtima-ofensor estar direcionada para a re-
parao do dano causado e s necessidades da vtima, o ofensor tambm ganha nesse
processo.
Ademais, faz-se necessrio acrescentar que a mediao vtima-ofensor no deve
substituir o processo atual e no soluciona todas as mazelas da justia criminal. Contudo,
capaz de complementar o processo tradicional, suprir algumas falhas e concretizar os
princpios da justia restaurativa. Da a importncia da insero da mediao nas diversas
fases da justia criminal.
Por fim, esperamos ter esclarecido dvidas centrais acerca da justia restaurativa
e de sua implementao por meio da mediao penal e instigado novos trabalhos sobre o
tema ainda novo no mundo jurdico brasileiro.
Bibliografia
ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de. A teoria dos jogos: uma fundamentao terica dos m-
todos alternativos de resoluo de disputa. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org.). Estudos
em Arbitragem, Mediao e Negociao. vol.2. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003.
AZEVEDO, Andr Gomma de. O componente de mediao vtima-ofensor na justia res-
taurativa: uma breve apresentao de uma inovao epistemolgica na autocomposi-
o penal. In: AZEVEDO, Andr Gomma de (Org). Estudos em Arbitragem, Mediao e
Negociao. v.4. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007.
_______, O processo de mediao: fundamentao epistemolgica, caractersticas e
princpios. Revista IBDE. vol.3.
_______, (Org). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. vol.1. Braslia: Gru-
pos de Pesquisa, 2002.
_______, Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. vol.2. Braslia: Grupos de
Pesquisa, 2003.
_______, Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. vol.3. Braslia: Grupos de
Pesquisa, 2004.
218 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
GOMES PINTO, Renato Scrates. Justia Restaurativa: possvel no Brasil? In: SLAKMON,
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B reno Z aban C arneiro 221
I. Introduo
A justia restaurativa consiste em uma nova abordagem ao fenmeno do crime.
Ao invs de se concentrar na punio do ofensor, enfoca-se a restituio do prejuzo obser-
vado pela vtima e a reintegrao do perpetrador do delito comunidade. Busca-se oferecer
a oportunidade de cura em face das leses psicolgicas, sociais e patrimoniais decorrentes
do crime, que em geral so ignoradas pelo sistema de justia penal convencional.
A mediao vtima-ofensor um processo que segue as especificaes da justia
restaurativa. Ao se reunirem os envolvidos no delito em um ambiente seguro e controlado,
busca-se dar a oportunidade de confrontar as conseqncias do delito sobre cada uma das
partes e estabelecer formas de reparao dos prejuzos sofridos.
Contudo, a mediao vtima-ofensor no apresenta a mesma eficcia em todos
os casos. H diversos fatores que devem ser ponderados antes de se promover a aludida
reunio. Negligncia quanto observncia prvia de tais fatores pode conduzir a uma me-
diao que no s deixe de fornecer os efeitos restaurativos desejados, mas ocasione ainda
mais leses aos envolvidos.
Membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao da Faculdade de Direito da Universidade
Braslia. O autor gostaria de agradecer a Marcus Mota da Cunha Lopes, Srgio Antnio Garcia Alves Jnior, Tahinah Albuquerque
Martins e Andr Gomma de Azevedo pela reviso do texto.
Para uma perspectiva mais ampla sobre a abordagem restaurativa, ver AZEVEDO, Andr Gomma de. O Componente de Mediao
Vtima-Ofensor na Justia Restaurativa: uma breve Apresentao de uma Inovao Epistemolgica na Autocomposio Penal,
constante neste volume
Para os fins deste trabalho, ofensor deve ser entendido como o perpetrador de um ilcito penal.
222 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Identificar alguns destes fatores a tarefa a que se prope o presente artigo. Para
tanto, os pontos apresentados sero divididos em trs blocos principais. O primeiro bloco
visa a apresentar uma viso geral do que mediao vtima-ofensor, buscando indicar
quais so seus fundamentos e quais efeitos propicia. Em seguida, ser realizada breve
exposio acerca da forma pela qual a mediao vtima-ofensor interage com o sistema
de justia convencional. O terceiro bloco tem por escopo apresentar alguns critrios que
permitam identificar o potencial de realizao dos efeitos aludidos. Aps a apresentao
destas idias, ser esboado um balano geral dos pontos abordados.
Pretende-se, com tal exposio, atingir os seguintes escopos: 1) informar agentes
envolvidos na persecuo penal a respeito de uma nova abordagem ao crime que pode ser
utilizada em conjunto com a abordagem tradicional; 2) indicar critrios que permitam a
melhor triagem de casos por programas de mediao; 3) indicar elementos que orientem
as expectativas do mediador quanto s possveis dificuldades e os possveis resultados a
serem observados durante e aps a interveno restaurativa.
II.a. Conceito
II.b. Procedimento10
Por mediao pode-se entender o processo pelo qual um terceiro imparcial auxilia
partes em conflito a gerirem suas controvrsias. A mediao no deve ser compreendida
como um modelo nico11 de atuao, mas sim como um gnero de prtica que abrange
diversas modalidades12. Cada modalidade apresenta suas prprias peculiaridades quanto
ao modo de atuao do mediador e objetivos buscados no processo.
No caso da MVO, entende Umbreit13 que o modelo de prtica utilizado pode ser
descrito como um processo humanstico de dimenses transformativas14. De acordo com
Bush e Folger15, um processo transformativo consistiria em uma interveno pelo media-
dor voltada exclusivamente a dar s partes o apoio necessrio para a obteno de reco-
nhecimento e empoderamento por elas. Empoderamento e reconhecimento, informam
os autores, consistem em mudanas na forma como se observa a si e ao outro; enquanto
o empoderamento implica percepo de maior fora pessoal para enfrentar o conflito, o
WRIGHT, Martin. The Court as Last Resort Victim-sensitive, Community-based Responses to Crime. In British Journal of
Criminology. 2002, 42. p. 655.
UMBREIT, 2001, p. XXXVIII.
O trecho a que se faz referncia restringe o conceito a vtimas de crimes patrimoniais ou agresses
menores. Contudo, entendemos mais conveniente apresentar no corpo do texto uma perspectiva mais ampla, dado que: a) o
prprio Umbreit discute a possibilidade de mediao em crimes violentos naquela mesma obra; b) a compreenso das idias
posteriormente apresentadas neste artigo seria comprometida por tal vinculao conceitual.
10 Utilizamos aqui o termo procedimento de forma anloga utilizada na teoria geral do processo. Assim, o procedimento deve ser
entendido, para os fins deste tpico, como apenas o meio extrnseco pelo qual se instaura, desenvolve-se e termina o processo;
a manifestao extrnseca deste, a sua realidade fenomenolgica perceptvel.CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER,
Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. Malheiros, 17 Edio, 2001. p. 278
11 Ver RISKIN, Leonard L. Tomada de Deciso em Mediao: o Novo Grfico Antigo e o Novo Sistema do Grfico Novo, constante
neste volume.
12
Ver BUSH, Robert A. Baruch. Um modelo no serve para todos: uma abordagem pluralista ao teste de desempenho e
garantia de qualidade do mediador, constante neste volume.
13 UMBREIT, 2001, p. 3-4
14 De acordo com Hughes e Mossman, contudo, no se deve associar a justia restaurativa concepo transformativa. Informam
as autoras que a abordagem restaurativa ainda concentra-se no enfoque na reparao violao do direito, de modo incompatvel
com o enfoque na mudana da percepo do conflito esposado pela abordagem transformativa. Aduzem que, na prtica, poucos
ou nenhum projetos restaurativos atingiram o objetivo de transformar o enfoque do sistema penal, apesar do potencial para faz-
lo.
HUGHES, Patrcia e MOSSMAN, Mary Jane. Re-thinking access to criminal justice in Canada: A Critical Review of Needs,
Responses and Restorative Justice Initiatives. Deparment of Justice Canada, Research and Statistical Division.
Maro de 2001.
Disponvel em: http://www.canada.justice.gc.ca/en/ps/rs/rep/rr03-2.pdf. p. 70-72.
15
BUSH, Robert A. Baruch e FOLGER, Joseph P. The Promise of Mediation The Transformative Approach to Conflict. Jossey
Bass, 2005. p. 75
224 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
reconhecimento implica uma compreenso maior da forma como a outra parte pensa
sobre a disputa16.
A teoria da mediao transformativa entende que seres humanos possuem por
natureza os elementos ou recursos necessrios ao surgimento do empoderamento e do
reconhecimento. O processo transformativo, portanto, implica uma atitude mais passiva
por parte do mediador, que se restringe a apoiar as partes em um movimento em direo a
uma compreenso do conflito mais construtiva e, conseqentemente, mais apta a produzir
resultados teis aos interessados.
Assim, o enfoque do mediador17 ser de fornecer suporte s partes antes e durante
o momento de encontro, facilitando a difcil interao entre lesionado e ofensor e potencia-
lizando os efeitos restaurativos do processo. Para fornecer tal suporte, o mediador dispe de
diversas tcnicas e recursos, tais como18: realizar sesses pr-mediao com cada parte, de
modo a ouvir a suas histrias, avaliar o caso e fornecer informaes relevantes; posicionar
as partes de modo a terem contato visual direto e espontneo durante a mediao; admitir
momentos de silncio, de modo a permitir a reflexo e iniciativa das partes; estabelecer
confiana e compreenso com cada parte19.
II.c. Efeitos
16 Para uma descrio mais detalhada sobre os princpios bsicos da mediao transformativa ou transformadora, ver OLIVEIRA,
Artur Coimbra de, Para a verificao da eficcia de uma mediao transformadora. , constante nesse volume
17 Estamos aqui apenas indicando as orientaes procedimentais bsicas a serem seguidas em mediaes vtima-ofensor. Para uma
descrio mais ampla sobre caractersticas procedimentais desse processo, vide AZEVEDO, op. cit., constante nesse volume.
18 Estas e outras implicaes prticas do modelo humanstico de mediao podem ser encontradas em UMBREIT, 2001., p. 9-16
19 Como informa Umbreit, embora programas de MVO possam adotar prticas diferentes em reas diferentes, os objetivos buscados
e alcanados em geral so relativamente similares. UMBREIT, 2001, p. 123
20 Mais especificamente, este tpico baseou-se na exposio de Umbreit sobre estudos nos Estados Unidos (UMBREIT, 2001, p.
195-214), no Canad (idem, p. 215-233) e na Inglaterra (idem, p. 235-252), bem como em um estudo comparativo entre os trs
pases (idem, p. 179-193) e na viso geral oferecida pelo autor das pesquisas empricas (idem, p. 161-177). Cabe ressalva ao
fato de que, como informa Umbreit (idem, p. 162), a MVO uma das intervenes no sistema de justia mais empiricamente
bem fundamentadas que j foram observadas.
B reno Z aban C arneiro 225
De acordo com Hughes e Mossman22, muito embora haja quem entenda que a
justia restaurativa deve substituir completamente o sistema convencional, a concepo
dominante sobre o papel dos processos restaurativos menos ambiciosa:
21 Outro benefcio psicolgico advm da prpria possibilidade de se discutir o crime. De fato, falar sobre um trauma traz notveis
redues em presso sangunea, tenso muscular e condutncia da pele durante e imediatamente aps tal revelao (Livre
traduo de Talking about a trauma brings about striking reductions in blood pressure, muscle tension, and skin conductance
during and immediately after such disclosure PENNEBAKER, James. Emotion, Disclosure and Health: An Overview. In Emo-
tion, Disclosure and Health. American Psychological Association. Washington, D.C., 1995. apud GEHM, John R. Victim Offender
Mediation Programs: An Exploration of Practice and Theoretical Frameworks. In Western Criminology Review, vol. 1, n 1.
Disponvel em: http://wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html. p. 22. Optou-se por no fazer tal ressalva no corpo do texto devido
inexistncia de dados empricos especficos sobre este ponto.
22 Op. cit., p. 79
226 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
23
Livre traduo de Most commentators recognize or concede that restorative justice will not always be appropriate or effective
and that it must be backed up by more traditional approaches, such as punishment, including imprisonment or, more generally,
incapacitation .
HUGHES e MOSSMAN, op. cit., p. 79-80. Como exemplos de incapacitao diversa de emprisionamento, as
autoras indicam a remoo de crianas de molestadores.
24
GARVEY, Stephen P. Restorative Justice, Punishment and Atonement. In Utah Law Review, 2003:303.
Disponvel em http://www.
law.utah.edu/pdf/law_review_symposia/restorative_justice/09Garvey.pdf. p. 306 e 308
25
DALY, Kathleen. Does punishment have a place in restorative justice?
Trabalho apresentado na Conferncia Anual da Sociedade
de Criminologia da Nova Zelndia e da Austrlia, Perth, 28-30 de setembro de 1999. Disponvel em www.gu.edu.au/school/ccj/
kdaly_docs/kdpaper7.pdf
26 Op. cit., p. 310
27 Tpico II.a supra.
B reno Z aban C arneiro 227
28
NESS, Daniel W. Van. An Overview of Restorative Justice Around the World.
Dcimo primeiro Congresso das Naes Unidas
sobre Preveno de Crimes e Justia Criminal. Disponvel em: www.icclr.law.ubc.ca/publications/reports/11_un/dan%20van%20
ness%20final%20paper.pdf
29 Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
228 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Uma ressalva que poderia ser feita descrio dos efeitos procedida no tpico II.c
supra a de que eles apresentam conseqncias positivas apenas porque a amostra media-
da j detinha os elementos necessrios e suficientes ao sucesso da MVO. Ou seja, poder-se-
ia criticar os estudos empricos na medida em que no permitiriam conhecimento sobre o
resultado da MVO em um cenrio no propcio ao desenvolvimento deste processo.
A tal crtica, contudo, cabe a resposta de que a prpria execuo de uma mediao
vtima-ofensor em um ambiente que lhe seja hostil constitui m prtica do processo. Em
outras palavras, h certos elementos que devem estar presentes para que os efeitos positi-
vos da MVO possam ser observados.
Uma ressalva, contudo, faz-se necessria. Como indicado anteriormente30, a pr-
pria estrutura da MVO pressupe a existncia, em cada pessoa, dos fundamentos essenciais
ao reconhecimento e ao empoderamento que conduzem obteno dos efeitos positivos da
mediao. Desta forma, qualquer caso poderia, a princpio, ser objeto da MVO.
Por outro lado, h que se observar que os recursos econmicos so, por defini-
o, sempre escassos. Assim, no razovel se supor que um programa de MVO possuir
recursos suficientes para dar suporte adequado a todos os casos em que haja eventual
possibilidade de obteno de efeitos restaurativos. Desta forma, critrios devem ser estu-
dados para orientar a seleo de casos pelos programas31. A identificao de tais critrios
o objeto do presente tpico.
com a vtima. Em casos de violncia domstica, adiciona o autor, tal entendimento deve
ser declarado de maneira direta s partes. Observe-se que, de acordo com resoluo das
Naes Unidas, no se deve utilizar processos restaurativos quando no haja suficiente
evidncia para a persecuo criminal do ofensor51.
Um ltimo ponto a ser destacado concerne posse, pelo ofensor, de certos atri-
butos psicolgicos essenciais ao encontro com a vtima. Por exemplo, ofensores sem ma-
turidade moral no sero capazes de compreender os objetivos restaurativos do acordo
de restituio. Ofensores sem empatia no podero fornecer um senso de segurana s
vtimas, uma vez que no so capazes de se identificar com o medo e insegurana que
elas tm. Entre as caractersticas psicolgicas de maior impacto positivo para processos
restaurativos, Presser e Lowenkamp52 apontam honestidade, capacidade de concentrao,
estabilidade psicolgica e empatia.
Ofensores apresentaro tais caractersticas em diversos nveis. Utiliza-se o termo
responsividade para designar o grau de observncia dos atributos desejados. Observe-se
que h diversos instrumentos para aferir a responsividade do ofensor53. Observe-se tam-
bm que, como j dito no incio deste captulo, a mediao vtima-ofensor pressupe que
todas as pessoas possuem os requisitos bsicos para a eficcia do processo. Desta forma,
o conceito de responsividade deve ser entendido como fator facilitador, e no fundamento
necessrio para a prtica da MVO.
56
Livre traduo de Altough victims generally experience very positive outcomes, as do offenders, these cannot be guaranteed.
Mediators themselves need to be realistic with victims, providing accurate information about the possible outcomes and the kinds
of results that are most typical, with the strong caution that each mediation is unique and cannot be predicted.
UMBREIT, 2001,
p. 31.
A frustrao de expectativas de restaurao pode implicar nova revitimizao, motivo pelo qual se enfatiza a necessidade
de esclarecer sobre todos os potenciais resultados.
57 UMBREIT, 2001, p. 30.
58 Gehm informa que, embora pouco se saiba sobre por que indivduos escolhem participar destas reunies, alguns pontos importantes
tem sido observados, entre os quais: 1) nveis de participao parecem estar dissociados de caractersticas especficas da vtima
tais como idade, sexo, nvel de educao, etc.; 2) a percepo de identidade de raa/etnia com o ofensor, contudo, aumenta a
probabilidade de participao; 3) vtimas institucionais (e.g. escolas, igrejas) tendem a participar mais do que vtimas individuais.
GEHM, op. cit.
59
WRIGHT, op. cit., p. 657
234 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
V. Consideraes Finais
Ao longo do texto, analisaram-se as caractersticas que tornam um caso especfico
mais ou menos propenso a apresentar resultados restaurativos como conseqncia da
mediao vtima-ofensor. Cabe agora fazer um balano final da matria abordada.
Da doutrina pesquisada e dos estudos empricos analisados, alguns pontos res-
taram razoavelmente incontroversos. A MVO funciona melhor quando dada a opo de
participar do processo tanto vtima como ao ofensor, sendo que esta deciso deve ser
tomada em face de informaes suficientes e ausncia de presses. A definio prvia de
responsabilidade do ofensor tambm essencial ao bom funcionamento da mediao. Ain-
da no que se refere ao ofensor, identificou-se a existncia de certos atributos psicolgicos,
sondveis por meio de ferramentas cognitivas apropriadas, que so propcios MVO. No
que concerne a caractersticas comunitrias, observou-se que no exercem influncia sig-
nificativa sobre o resultado do processo. Por fim, a segurana da vtima foi apontada como
uma caracterstica fundamental para a eficcia da mediao.
Em outros pontos, porm, no foi possvel delinear um perfil claro de caracters-
ticas profcuas mediao vtima-ofensor. No que se refere MVO em crimes de natureza
mais violenta, no se superou a controvrsia sobre sua adequao. Quanto idade do
60
Livre traduo de Although forgiveness and reconciliation represent a powerful potential outcome of the process of media-
tor-assisted dialogue and mutual aid between crime victims and offenders, they must emerge in a natural and genuine manner
that has meaning to the involved parties. Therein lies the paradox: the more one talks about forgiveness and reconciliation while
encouraging parties to participate, the less likely it is that victims will participate and have the opportunity to experience elements
of forgiveness. UMBREIT, Mark S. Mediating Interpersonal Conflicts: A Pathway to Peace. West Concord, MN: CPI Publishing.
p. 154. apud GEHM, op. cit.
61
REINO UNIDO. Best Practice Guidance for Restorative Practitioners - to form the basis of training and accreditation. Home
Office, maro de 2004. Disponvel em www.homeoffice.gov.uk/docs3/ bestpracticeforrestorativepractitioners.pdf. P. 8
62 UMBREIT, 2001, p. 21
B reno Z aban C arneiro 235
ofensor como critrio de seleo de casos, no foi encontrada evidncia que apoiasse ou
refutasse a tese de sua maior eficcia.
Finalmente, parece evidente que a sondagem casustica dos elementos citados no
artigo fundamental para o sucesso de qualquer programa de mediao vtima-ofensor.
V. Bibliografia
Artur Coimbra de Oliveira membro do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao.
Para um esclarecimento dos conceitos de empoderamento e reconhecimento e de outros conceitos-chave trazidos ao texto,
cf. Glossrio: Mtodos de resoluo de disputa RDs. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao
e Negociao. Vol. 3. Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004, pp. 301-ss.
240 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Aps uma breve exposio dos pilares da prtica transformadora, os autores apre-
sentam dois casos concretos de mediao, o primeiro sendo conduzido por um mediador
que segue a linha da mediao orientada para acordos e o segundo sendo mediado confor-
me os princpios transformadores. Tendo comentado esses casos concretos, a obra traa
um perfil abstrato do processo de mediao tranformadora, demonstrando possibilidades
de ao do mediador e alertando para riscos de m atuao que podem vir a ocorrer.
Feito esse mapeamento da prtica transformadora, os autores ocupam os dois lti-
mos captulos do livro com uma exposio dos fundamentos epistemolgicos e ideolgicos da
mediao orientada para acordos e da mediao transformadora, culminando, por fim, em
um resumo prtico da obra, esquematizando as aes possveis de um mediador transforma-
dor e debatendo questes e crticas comumente levantadas prtica transformadora.
Em 2005, Robert Bush e Joseph Folger relanaram a obra sob o ttulo The promise
of mediation: the transformative approach to conflict, uma edio nova e revisada. Nesta,
os autores tambm iniciam relatando as mesmas quatro stories da edio anterior. Em se-
guida, contudo, surge uma inovao em relao primeira edio: faz-se uma abordagem
e uma justificativa da mediao transformadora com base em teorias do conflito, trazendo,
como instrumento central de anlise, o conceito de espiral de conflito, discutido por Aaron
Beck e Morton Deutsch.
Bush e Folger, no captulo seguinte, trazem obra excertos de depoimentos de
profissionais da rea mediatria nos EUA que explicitam suas preocupaes com a prtica
da mediao orientada para acordos. A partir disso, os autores falam da prtica da media-
o transformadora e de como ela tem sido aplicada nos ltimos anos, angariando tambm
depoimentos de mediadores e de outros profissionais que atuam nessa rea.
Seguindo a linha da primeira edio, h, nos captulos quatro e cinco, a apresen-
tao de um caso concreto exemplificativo e no dois, como na edio anterior. Tem-se,
por outro lado, a transcrio completa e no apenas de trechos, como na primeira edio
de uma mediao simulada realizada pelo prprio Robert Bush entre atores devidamente
preparados. As tcnicas utilizadas pelo mediador so explicitadas neste momento. Entre
muitas aes do mediador, destacam-se trs estratgias principais: a checagem (check-in),
o reflexo (refflection) e a recontextualizao (summary).
Aps a apresentao do caso concreto, os autores comentam assertivas comuns a
respeito da mediao transformadora, destruindo concepes falsas a respeito da prtica
e justificando fatos que deram origem a crticas. Para isso, aproveita-se muito do que j foi
discutido na primeira edio da obra. Por fim, h uma breve reafirmao da pluralidade
de prticas mediatrias (para longe de uma concepo homognea, em que se verificam
Cf. Beck, A. T. Prisoners of Hate: The Cognitive Basis of Anger, Hostility, and Violence. New York: Perennial/HarperCollins,
1999.
Cf. DEUTSCH, Morton. The resolution of conflict: constructive and destructive processes. New Haven and London: Yale University
Press, 1973. Trs captulos dessa obra encontram-se traduzidos para a lngua portuguesa no volume 3 desta coleo (AZEVEDO.
2004).
A rtur C oimbra de O liveira 241
apenas diferenas de estilos de atuao por parte de cada mediador) e a explicitao das
bases filosficas e epistemolgicas da mediao transformadora, em oposio mediao
orientada para acordos.
Nas duas edies da obra, Robert Bush e Joseph Folger constroem e desenvol-
vem o conceito e os princpios da mediao transformadora em oposio prtica orien-
tada para solues, muito popular poca da primeira edio e bastante presente no
cenrio mediatrio em geral ainda hoje. A idia de um mediador diretivo vai de encontro
conduta transformadora do conflito e os autores procuram separar ao mximo os dois
tipos de prtica.
Com isso, apesar de a primeira edio da obra ser claramente voltada, tambm,
crtica da mediao orientada para acordos, na segunda edio que a idia de uma teoria
pura da mediao transformadora ganha mais fora. Assim, condutas que possam vir a des-
viar por mais brandamente que seja o controle do processo detido pelas partes em direo
ao mediador so intensamente rechaadas. Esse o caso, por exemplo, das sesses privadas
(caucus). Na primeira edio, recomendado, em vrios momentos dos trechos dos casos
concretos, que o mediador convoque, durante a mediao, sesses privadas com as partes.
Na nova edio, por outro lado, diz-se que o mediador no deve convocar uma sesso privada,
mas pode propor (s) parte(s) que, se eventualmente quiser(em), isso ocorra.
Uma fundamentao terica importante, constante na ltima edio, mas ausente
na primeira, so as referncias, no captulo dois, a teorias do conflito e s idias de empo-
deramento e reconhecimento vistas por meio desses paradigmas. Explicitam-se as relaes
entre esses princpios e a gerao de fortalecimento/fraqueza na(s) parte(s) envolvida(s)
na mediao, demonstra-se a importncia da interao entre as partes para o alcance dos
princpios acima e apresentam-se vises de psicologia social sobre essa interao e sobre o
papel do mediador na comunicao entre as partes.
Por outro lado, a escolha dos casos concretos que compem a primeira edio
parece mais prxima da realidade das mediaes anexas a tribunais (court-connected me-
diations), prtica mais comum no Brasil do que as chamadas mediaes privadas. Isso
ocorre, provavelmente, porque os autores, nessa edio, preocupam-se fortemente em
demonstrar a prtica real de uma mediao transformadora, observando com muitos de-
talhes as condutas dos mediadores. Na segunda edio, essa preocupao tambm existe,
porm muito mais claro o cuidado em se construir uma fundamentao terica autno-
ma para a mediao transformadora do que a busca por distinguir a atuao do mediador
nos modelos transformador e orientado para acordos.
Essa dicotomia criada por Bush e Folger, a propsito, pode conduzir falsa idia
de que a mediao transformadora no se preocupa com o alcance de um acordo e apenas
busca a transformao das partes. Em vez disso, o mediador transformador tambm de-
seja que se alcance um acordo, mas no age diretamente em busca disso. A sua atuao
anterior tentativa de um acordo:
242 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
novo modelo j atingiu e ainda est por atingir, em contraposio ao que o sistema criminal
convencional j alcanou.
A leitura em conjunto dos artigos sugere que o modelo restaurativo pode contri-
buir substancialmente na concretizao de uma justia mais participativa, que opere uma
real transformao no sistema de justia criminal, fomentando uma forma inovadora de
promoo da incluso social, da cidadania, dos direitos humanos e da paz social.
As diferentes abordagens do tema Justia Restaurativa tornam a obra analisada
leitura indispensvel aos estudiosos das novas tendncias do processo penal e aos interes-
sados na humanizao e na efetividade da justia criminal.
Sexta Parte
Miscelnea
L E I U N I F O R M E D E M E D I A O 249
Redigido pela
CONFERNCIA NACIONAL DE COMISSRIOS DE LEIS UNIFORMES ESTADUAIS
e por ela
APROVADA E RECOMENDADA PARA PROMULGAO EM TODOS OS ESTADOS
em sua
CONFERNCIA ANUAL EM SEU 110 ANO
WHITE SULPHUR SPRINGS, WEST VIRGINIA
10-17 DE AGOSTO DE 2001
EMENDAS APROVADAS
em sua
CONFERNCIA ANUAL EM SEU 112 ANO
WASHINGTON, DC
1-17 DE AGOSTO DE 2003
Traduo no-oficial realizada por Srgio Alves Jnior; reviso, por Breno Zaban Carneiro e Tahinah Albuquerque Martins. Todos
so membros do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao.
250 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
ARTIGO 3. ALCANCE.
(a) Exceto nas hipteses dos pargrafos (b) ou (c), esta [Lei] se aplica a uma
mediao em que:
(1) exija-se, por lei ou ordem de um tribunal ou norma administrativa, que as par-
tes se submetam mediao, ou em que as partes sejam encaminhadas por um tribunal,
rgo da administrao ou rbitro;
(2) as partes na mediao e o mediador expressem, em um registro que demons-
tre uma expectativa de que a informao da mediao seja protegida contra a quebra de
sigilo, sua vontade de mediar; ou
(3) as partes na mediao utilizem como mediador um indivduo que oferea seus
servios particulares de mediador.
(b) A [Lei] no se aplica a uma mediao:
(1) referente ao estabelecimento, negociao, administrao ou encerramento de
uma ao coletiva;
(2) referente a uma disputa que esteja pendente ou seja parte de um processo
estabelecido por um acordo coletivo, a [Lei] apenas se aplica a uma mediao surgida de
uma disputa que tenha sido iniciada em um rgo da administrao ou tribunal;
(3) conduzida por um juiz competente para proferir decises no caso;
(4) conduzida com o apoio e aprovao de:
(A) uma escola de ensino fundamental ou mdio, caso todas as partes sejam
estudantes ou
(B) uma instituio de reabilitao de menores, caso todas as partes sejam resi-
dentes dessa instituio.
(c) Se todas as partes concordarem previamente, em um registro assinado ou
algum outro registro em que reste demonstrada a vontade de todas as partes, que toda ou
parte da mediao no seja protegida, os privilgios de que tratam os Artigos 4 a 6 no se
aplicam integralidade da mediao ou quele trecho especificamente destacado.
Nota do Legislador: Quando esta Lei se aplicar a mediaes conduzidas pelas
cortes de um estado, sugere-se que os Poderes Judicirios estaduais promulguem regras
que compatibilizem tais procedimentos.
ARTIGO 4. PRIVILGIO DE IMUNIDADE CONTRA QUEBRA DE SIGILO;
ADMISSIBILIDADE; PROCEDIMENTO PROBATRIO.
(a) Exceto nas hipteses do Artigo 6, uma informao da mediao protegida
contra a quebra de sigilo conforme o pargrafo (b) e no se sujeita a procedimentos proba-
252 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
trios nem admissvel como meio de prova, a menos que ocorra renncia ou precluso
conforme o Artigo 5.
(b) Em um procedimento, os seguintes privilgios se aplicam:
(1) Uma parte na mediao pode se recusar a revelar uma informao da media-
o, e pode impedir que qualquer outra pessoa o faa.
(2) Um mediador pode se recusar a revelar uma informao da mediao, e pode
impedir que qualquer outra pessoa revele informaes referentes ao mediador.
(3) Um terceiro participante pode se recusar a revelar uma informao da media-
o, e pode impedir que qualquer outra pessoa revele informaes referentes ao terceiro
participante.
(c) Provas que sejam admissveis ou sujeitas a procedimentos probatrios no se
tornam inadmissveis ou sigilosas meramente por terem sido utilizadas em uma media-
o.
Nota do Legislador: A Lei no se sobrepe a leis estaduais que tornem o me-
diador incompetente para testemunhar, ou que prevejam condenao ao pagamento de
custas e honorrios advocatcios a mediadores que sejam equivocadamente intimados
para testemunhar.
ARTIGO 5. RENNCIA E PRECLUSO DE PRIVILGIOS.
(a) Um privilgio de que trata o Artigo 4 pode ser renunciado em um registro ou
oralmente durante um procedimento se for expressamente renunciado por todas as partes
na mediao e:
(1) no caso do privilgio do mediador, se for expressamente renunciado pelo me-
diador;
(2) no caso do privilgio de um terceiro participante, se for expressamente renun-
ciado pelo terceiro participante.
(b) Ocorre precluso de um privilgio de que trata o Artigo 4 quando uma pessoa
revela ou faz alguma representao sobre uma informao da mediao que prejudique,
em um procedimento, um terceiro no envolvido na mediao, mas deve-se afastar o pri-
vilgio daquela pessoa somente at o limite necessrio para que o prejudicado se defenda.
(c) Ocorre precluso de um privilgio de que trata o Artigo 4 quando uma pessoa
intencionalmente utiliza uma mediao para planejar, tentar cometer ou cometer um cri-
me, ou para ocultar um crime ou ato criminoso em andamento.
ARTIGO 6. EXCEES A PRIVILGIOS.
(a) No ser admitido um privilgio de que trata o Artigo 4 para uma informao
da mediao que seja:
L E I U N I F O R M E D E M E D I A O 253
NAES UNIDAS
CONSELHO ECONMICO E SOCIAL
AVISO: A presente traduo no oficial e no deve, de forma alguma, ser tomada como tal, possuindo apenas propsitos didticos
e de divulgao. Ela foi elaborada por Marcelo Maciel e revisada por Maysa Maria Massimo Ribeiro, com base no texto original em
ingls (http://www.pficjr.org/programs/un/ecosocresolution, acesso em 2 de agosto de 2005) e na traduo em espanhol da ONU
(http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/N02/528/45/PDF/N0252845.pdf?OpenElement, acesso em 2 de agosto de 2005).
258 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Anexo
Princpios bsicos sobre a utilizao de programas de justia restaurativa
em matria criminal
Prembulo
Recordando que tem havido um significativo aumento global de iniciativas rela-
cionadas justia restaurativa,
Reconhecendo que tais iniciativas freqentemente baseiam-se em formas tradi-
cionais e nativas de justia que vem o crime como fundamentalmente danoso pessoa,
Enfatizando que a justia restaurativa uma resposta evolutiva ao crime que
respeita a dignidade e a igualdade entre cada pessoa, constri a compreenso e promove a
harmonia social por meio da recuperao das vtimas, dos infratores e das comunidades,
Destacando que este enfoque permite que aqueles afetados pelo crime compar-
tilhem abertamente seus sentimentos e experincias, tendo como objetivo o atendimento
de suas necessidades,
Consciente de que tal enfoque confere s vtimas a oportunidade de obter repa-
rao, sentir-se mais seguras e alcanar uma concluso para o problema; permite que os
infratores compreendam melhor as causas e as conseqncias de seus comportamentos
e assumam, de forma significativa, responsabilidade por suas aes; e permite que as
comunidades entendam as causas do comportamento criminoso, promovam o bem-estar
comunitrio e previnam outros crimes
Notando que a justia restaurativa proporciona um variado leque de medidas, que
so flexveis em sua adaptao aos sistemas criminais estabelecidos e que os complemen-
tam, levando em considerao particularidades legais, sociais e culturais,
260 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
I. Terminologia
1. Programa de justia restaurativa significa qualquer programa que utilize pro-
cessos restaurativos e objetive alcanar resultados restaurativos.
2. Processo restaurativo significa qualquer processo em que a vtima e o infrator
e, quando apropriado, quaisquer outras pessoas ou membros da comunidade afetados por
um crime, participem conjuntamente e de forma ativa na resoluo das questes que o
conflito origina, usualmente com a ajuda de um facilitador. Entre os processos restaura-
tivos incluem-se a mediao, a conciliao, a celebrao de conversas (conferencing) e
reunies para decidir a sano (sentencing circles).
3. Resultado restaurativo aquele acordo oriundo de um processo restaurativo.
Tais resultados restaurativos incluem respostas e programas tais como a reparao, a restitui-
o e o servio comunitrio, objetivando o atendimento das necessidades e das responsabili-
dades individuais e coletivas das partes e alcanando a reitegrao da vtima e do infrator.
4. Partes so a vtima, o infrator e quaisquer outros indivduos ou membros da
comunidade afetados pelo crime que participem de um processo restaurativo.
5. Facilitador refere-se pessoa cuja funo mediar, de maneira justa e im-
parcial, a participao das partes em um processo restaurativo.
10. A segurana das partes deve ser levada em conta quando da submisso de um
caso a um processo restaurativo, bem como em sua ulterior conduo.
11. Quando os processos restaurativos no sejam apropriados ou possveis, o caso
dever ser remetido justia criminal e uma deciso sobre como proceder deve ser toma-
da sem demora. Nesses casos, os funcionrios da justia criminal devem esforar-se para
encorajar o infrator a assumir responsabilidade frente vtima e s comunidades afetadas,
devendo tambm apoiar a reintegrao da vtima e do infrator na comunidade.
concretas ao longo do tempo. Os Estados Membros, dessa forma, devem encorajar a ava-
liao e a modificao peridica de tais programas. Os resultados das pesquisas e das
avaliaes devem orientar a posterior elaborao de polticas e programas.
V. Clusula de salvaguarda
23. Nada do enunciado nestes princpios bsicos deve afetar quaisquer direitos
do infrator e da vtima que estejam reconhecidos pela legislao nacional ou pelo direito
internacional aplicvel.
264 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 265
Esse formulrio para avaliao de programas foi tornado possvel graas genero-
sidade do Prof. Mark S. Umbreit que forneceu modelo desenvolvido em 1992 com subsdio
do State Justice Institute em Alexandria, Virgnia dado para o Minnesota Citizens Council
on Crime and Justice localizado em Minnesota. O Minnesota Citizens Council on Crime
and Justice contratou a Universidade de Minnesota para contar com os servios do Prof.
Umbreit. A adaptao ao ordenamento jurdico brasileiro foi desenvolvida pelo Prof. Andr
Gomma de Azevedo que fez uso de formulrio de apreciao qualitativa desenvolvido pelo
Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao para uso no progra-
ma piloto de mediao forense do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios.
266 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
um programa sem altos encargos financeiros. Para nossa cultura jurdica, ele certamente
representa um forte impulso para o desenvolvimento de novos projetos no Brasil, pas ain-
da por demais ligado ao paradigma retributivo, mas que cada vez mais conta com iniciativas
novas no campo da justia restaurativa.
Introduo
A Justia Restaurativa pode ser conceituada como a proposio metodolgica por
intermdio da qual se busca, por adequadas intervenes tcnicas, a reparao moral e ma-
terial do dano, por meio de comunicaes efetivas entre vtimas, ofensores e representantes
da comunidade voltadas a estimular: i) a adequada responsabilizao por atos lesivos; ii) a
assistncia material e moral de vitimas; iii) a incluso de ofensores na comunidade; iv) o
empoderamento das partes; v) a solidariedade; vi) o respeito mtuo entre vtima e ofensor;
vii) a humanizao das relaes processuais em lides penais; e viii) a manuteno ou res-
taurao das relaes sociais subjacentes eventualmente preexistentes ao conflito.
Cabe registrar que a Justia Restaurativa apresenta uma estrutura conceitual subs-
tancialmente distinta da chamada justia tradicional ou Justia (Puramente) Retributiva.
A Justia Restaurativa enfatiza a importncia de se elevar o papel das vtimas e membros
da comunidade ao mesmo tempo em que os ofensores (rus, acusados, indiciados ou
autores do fato) so efetivamente responsabilizados perante as pessoas que foram vitimi-
zadas, restaurando as perdas materiais e morais das vitimas e providenciando uma gama
de oportunidades para dilogo, negociao e resoluo de questes. Isto, quando possvel,
proporciona uma maior percepo de segurana na comunidade, efetiva resoluo de con-
flitos e saciedade moral por parte dos envolvidos.
Nesse contexto, a mediao vtima-ofensor e demais processos restaurativos for-
necem a oportunidade para aqueles que cometeram crimes de encontrar pessoalmente
com a vtima, na presena de um mediador treinado. Trata-se de processo de resoluo
de conflito a destinado criar uma forma de justia que seja assim percebida pelas pr-
prias partes. A competncia do mediador o fator mais crtico para que as partes tenham
suas necessidades emocionais, materiais e de informao preenchidas pelo processo de
mediao.
Informaes a respeito da opinio do usurio constituem um importante ele-
mento na manuteno do controle de qualidade de qualquer servio prestado, inclusive
a mediao. Por meio de um sistema consistente e confivel de coleta das opinies dos
usurios sobre a sua satisfao com o processo da mediao e seus resultados, informaes
importantes e teis podem ser obtidas para o aprimoramento das mediaes.
Este Formulrio para Avaliao de Programas foi projetado para ser um sistema
auto-administrvel de coleta rotineira da satisfao de usurios, fazendo parte da operao
de um programa de mediao vtima-ofensor. Por auto-administrvel, entendemos que
esse formulrio de avaliao pode ser implementado pelo quadro de funcionrios e por
voluntrios, no havendo necessidade de que verbas sejam especialmente destinadas a
um programa de avaliao nem que haja conexo com um pesquisador de uma Universi-
dade ou instituio similar. Se utilizado de forma adequada, esse sistema de avaliao de
programas pode ser facilmente integrado operao j existente de um programa e pode
270 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
Questionrios
Esse Formulrio para Avaliao de Programas inclui os seguintes questionrios,
para ambos os participantes da mediao e para um grupo de comparao disponvel a
todos os programas de mediao, constitudo por aquelas vtimas e ofensores que foram
encaminhados mediao, mas que optaram por no participar desse processo.
Grupos de Mediao
1. Questionrio ps-mediao para vtimas.
2. Questionrio ps-mediao para ofensores.
Grupos de Comparao
1. Questionrio para vtimas encaminhadas MVO mas que no participaram
desse processo.
2. Questionrio para ofensores encaminhados MVO mas que no
participaram desse processo.
3) Qual dos seguintes efeitos possveis do crime em sua vida foi o mais importante
para voc?
a) uma maior sensao de medo
b) a perda da propriedade
c) o dano propriedade
d) a dificuldade em lidar com a polcia e com funcionrios do Poder Judici-
rio
e) um sentimento de impotncia
Eu agora gostaria de fazer algumas perguntas sobre sua experincia com
o poder judicirio no seu caso.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 273
4) Quo satisfeito voc ficou com a forma pela qual o poder judicirio cuidou do
seu caso?
a) muito satisfeito
b) satisfeito
c) parcialmente satisfeito e parcialmente insatisfeito (regular)
d) insatisfeito
e) muito insatisfeito
4a) O(a) Sr(a.) acredita que o resultado na sua demanda foi dado ou alcanado
em um prazo razovel? Ou seja, o processo foi:
a) muito rpido
b) Rpido
c) razovel
d) lento
e) muito lento
4b) O(a) Sr(a.) acredita que o juiz / mediador foi imparcial na sua atuao?
a) muito imparcial
b) imparcial
c) razovel
d) parcial
e) muito parcial
5) Voc acredita que sua opinio em relao ao crime e ao ofensor foi adequadamente
levada em conta nesse caso?
a) sim b) no
6) Voc foi informado pelo poder judicirio sobre as aes tomadas em relao ao
ofensor no seu caso?
a) sim b) no
7) Voc acredita que o ofensor foi adequadamente responsabilizado por seu compor-
tamento?
a) sim b) no
274 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
8) Voc acredita que o programa de mediao vtima-ofensor deve ser parte integrante
do poder judicirio criminal e oferecido, de forma voluntria, a todas as vtimas que prova-
velmente o considerariam til?
a) sim b) no
Agora eu gostaria de fazer algumas perguntas sobre o programa de me-
diao vtima-ofensor.
9) Voc sentiu que participar do programa de mediao vtima-ofensor foi uma es-
colha prpria sua?
a) sim b) no
9.A) se Sim: Por que voc escolheu participar do programa de mediao vtima-
ofensor?
a) para ser ressarcido pelos prejuzos
b) para deixar o ofensor saber voc se sentiu sobre o crime
c) para receber respostas s perguntas que voc tinha
d) para ajudar o ofensor
e) para receber um pedido de desculpas
f) outro:____________________
10) Voc acha que o mediador preparou voc suficientemente para o encontro com
o ofensor?
a) sim b) no
10.A) O que foi mais til nessa preparao para mediao? (selecionar um)
a) ser informado sobre o que acontece na mediao
b) ter algum para ouvir minha histria sobre o ocorrido
c) receber explicaes sobre quais so possveis riscos e benefcios da
mediao
d) outro: ____________________
10.B) O que foi menos til nessa preparao para mediao? (selecionar um)
a) no receber informaes suficientes sobre a mediao
b) sentir que voc no teve outra opo a no ser participar da mediao
c) ningum ouvir sua histria sobre o ocorrido ou como voc se sentiu
sobre isso
d) voc nunca entendeu como a mediao poderia beneficiar voc
e) nenhuma das opes acima
f) outro:_______________________
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 275
14) Voc ficou surpreso com qualquer coisa que aconteceu na sesso de mediao?
a) sim b) no
14a) O(a) Sr(a.) acredita que a demanda sobre a qual conversamos o ajudou a
melhor entender a parte contrria e se fazer ser melhor compreendido?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
14b) O(a) Sr(a.) acredita que aprendeu algo positivo, em funo de sua experincia
nesse processo, que, por exemplo, o(a) auxiliar a resolver suas futuras controvrsias?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
276 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
14c) O(a) Sr(a.) acredita que a o processo no qual participou o ajudou a ser me-
lhor compreendido pela outra parte?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
14d) O(a) Sr(a.) acredita que a o processo no qual participou o ajudou a melhor
compreender a outra parte?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
14f) O(a) Sr(a.) acredita que seu advogado apresentou propostas construtivas para
a resoluo do conflito?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
e) no se aplica (no estava acompanhado de advogado)
14g) O(a) Sr(a.) acredita que o acordo foi ou est sendo cumprido?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
e) no se aplica (e.g. houve um pedido de desculpas que resultou na compo-
sio entre os envolvidos)
Agora eu gostaria de fazer algumas perguntas sobre sua experincia com
o encontro com o ofensor. Para cada um dos itens seguintes, por favor me diga
se o item muito importante, importante, sem importncia ou sem qualquer
importncia.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 277
15) Receber respostas sobre questes que voc gostaria de fazer ao ofensor.
a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia
18) Que o ofensor receba algum tipo de aconselhamento ou outro tipo de ajuda.
a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia
28) Como voc se sente agora com relao ao crime praticado contra voc?
a) Muito preocupado (a)
b) Um pouco preocupado (a)
c) Despreocupado (a)
29) Na sua opinio, qual a probabilidade do ofensor cometer outro crime contra algum?
a) Muito provvel
b) Provvel
c) Improvvel
d) Muito improvvel
30) Qual dessas opes melhor descreve sua postura em relao sesso de me-
diao com o ofensor?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa ou antagnica: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa
31) Quem foi que mais falou durante a sesso de mediao: (papis desempenha-
dos, no nomes)
a) o mediador
b) voc, como vtima
c) o ofensor
d) a vtima e o ofensor
e) a participao do mediador, da vtima e do ofensor demorou praticamente o
mesmo tempo
280 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
32) Dos itens seguintes, coloque por favor em ordem de importncia as tarefas do
mediador, sendo 1o o item mais importante:
____a) exercer liderana durante o encontro
____b) fazer com que eu e o ofensor nos sintamos confortveis e seguros
____c) assumir o comando e ser quem mais fala na sesso
____d) permitir que eu fale diretamente com o ofensor por tempo suficiente
____e) ser um bom ouvinte
____f) ajudar-nos a formular um acordo de restituio
____g) outro: ____________
33) Voc acredita que o mediador foi justo?
a) sim b) no
35) Se voc tivesse a chance de escolher de novo, voc optaria por se encontrar com
o ofensor junto com um mediador?
a) sim b) no
37) Quando voc saiu da sesso de mediao com o ofensor, quo satisfeito voc
estava com o resultado do encontro?
a) Muito satisfeito (a)
b) Satisfeito (a)
c) Nem satisfeito (a) nem insatisfeito (a)
d) Insatisfeito (a)
e) Muito Insatisfeito (a)
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 281
38) Quais foram as trs coisas que voc achou mais satisfatrias na sua experincia
com a mediao vtima-ofensor?
1) _____________________
2) _____________________
3) _____________________
39) Quais foram as trs coisas que voc achou menos satisfatrias na sua experincia
com a mediao vtima-ofensor?
1) _____________________
2) _____________________
3) _____________________
As afirmaes seguintes correspondem a declaraes que, s vezes, so
feitas por vtimas que participam da mediao vtima-ofensor. Por favor, indi-
que se voc concorda fortemente, concorda, discorda ou discorda fortemente com
cada uma dessas afirmaes.
Concorda Discorda
Concorda Discorda
fortemente fortemente
40) A mediao vtima-ofensor permitiu
que eu expressasse meus sentimentos sobre
como se sentir vitimado.
41) A mediao vtima-ofensor permitiu que
eu participasse mais do processo na justia
criminal.
47) Dos itens seguintes, coloque por favor em ordem de importncia as suas preocu-
paes em relao justia do sistema penal, sendo 1o o item mais importante.
___ a) punio do ofensor
___ b) ressarcimento da vtima
___ c) ajuda para o ofensor
___ d) participao ativa da vtima no sistema de juizado de menores
___ e) pedido de desculpas do ofensor
___ f) outro: ____________________
48) Dado o seu entendimento de justia, voc experimentou justia dentro do sistema
penal no seu caso?
a) sim b)no
49) Existe alguma coisa mais que voc gostaria de falar sobre a sesso de mediao
com a vtima ou sobre como seu caso foi tratado?
Muito obrigado por sua disposio em participar nesse programa de ava-
liao.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 283
1) Quo satisfeito voc ficou com a forma pela qual o poder judicirio cuidou do seu
caso?
a) muito satisfeito
b) satisfeito
c) parcialmente satisfeito e parcialmente insatisfeito (regular)
d) insatisfeito
e) muito insatisfeito
2) Voc acredita que voc foi adequadamente responsabilizado pelo crime que voc
cometeu?
a) sim b) no
2a) O(a) Sr(a.) acredita que o resultado na sua demanda foi dado ou alcanado
em um prazo razovel? Ou seja, o processo foi:
a) muito rpido
b) Rpido
c) razovel
d) lento
e) muito lento
2b) O(a) Sr(a.) acredita que o juiz / mediador foi imparcial na sua atuao?
a) muito imparcial
b) imparcial
c) razovel
d) parcial
e) muito parcial
284 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
3) Voc sentiu que participar do programa de mediao vtima-ofensor foi uma es-
colha prpria sua?
a) sim b) no
3.A) se Sim: Por que voc escolheu participar do programa de mediao vtima
ofensor?
a) para ressarcir a vtima pelos seus prejuzos
b) para deixar a vtima saber porque eu cometi o crime
c) para pedir desculpas
d) para assumir responsabilidade direta de fazer as coisas se acertarem
e) outro:_____________________________-
4) Voc acha que o mediador preparou voc suficientemente para o encontro com o
ofensor?
a) sim b) no
4.A) O que foi mais til nessa preparao para mediao? (selecionar um)
a) ser informado sobre o que acontece na mediao
b) ter algum para ouvir minha histria sobre o ocorrido
c) receber explicaes sobre quais so possveis riscos e benefcios da
mediao
d) outro: ____________________
4.B) O que foi menos til nessa preparao para mediao? (selecionar um)
a) no receber informaes suficientes sobre a mediao
b) sentir que voc no teve outra opo a no ser participar da mediao
c) ningum ouvir sua histria sobre o ocorrido ou como voc se sentiu
sobre isso
d) voc nunca entendeu como a mediao poderia beneficiar voc
8) Voc ficou surpreso com qualquer coisa que aconteceu na sesso de mediao?
a) sim b) no
8a) O(a) Sr(a.) acredita que a demanda sobre a qual conversamos o ajudou a
melhor entender a parte contrria e se fazer ser melhor compreendido?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
8b) O(a) Sr(a.) acredita que aprendeu algo positivo, em funo de sua experincia
nesse processo, que, por exemplo, o(a) auxiliar a resolver suas futuras controvrsias?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
8c) O(a) Sr(a.) acredita que a o processo no qual participou o ajudou a ser melhor
compreendido pela outra parte?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
286 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
8d) O(a) Sr(a.) acredita que a o processo no qual participou o ajudou a melhor
compreender a outra parte?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
8f) O(a) Sr(a.) acredita que seu advogado apresentou propostas construtivas para
a resoluo do conflito?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
e) no se aplica (no estava acompanhado de advogado)
8g) O(a) Sr(a.) acredita que o acordo foi ou est sendo cumprido?
a) sim
b) no
c) sim, em parte
d) no sei responder
e) no se aplica (e.g. houve um pedido de desculpas que resultou na compo-
sio entre os envolvidos)
Agora eu gostaria de fazer algumas perguntas sobre sua experincia com
o encontro com a vtima. Para cada um dos itens seguintes, por favor me diga
se o item muito importante, importante, sem importncia ou sem qualquer
importncia.
12) Ser capaz de se desculpar com a vtima pelo aquilo que voc fez.
a) muito importante
b) importante
c) de reduzida importncia
d) sem importncia
e) sem nenhuma importncia
18) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua atitude em relao ao ofensor
hoje?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa
19) Voc acredita que a vtima possui uma opinio melhor sobre voc depois de vocs
terem se encontrado?
a) sim b) no
19.a) Por que isso?
22) Qual dessas opes melhor descreve sua atitude em relao sesso de me-
diao com a vtima?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa
23) Quem foi que mais falou durante a sesso de mediao: (papis desempenha-
dos, no nomes)
a) o mediador
b) voc, como ofensor
c) a vtima
24) Dos itens seguintes, coloque por favor em ordem de importncia as tarefas do
mediador, sendo 1o o item mais importante:
____ a) exercer liderana durante o encontro
____ b) fazer com que eu e a vtima nos sintamos confortveis e seguros
____ c) assumir o comando e ser quem mais fala na sesso
____ d) permitir que eu fale diretamente com a vtima por tempo suficiente
____ e) ser um bom ouvinte
____ f) ajudar-nos a formular um acordo de restituio
____ g) outro: ____________
26) Qual dessas opes melhor descreve sua atitude em relao a como o mediador
trabalhou com voc e com a vtima?
a) Muito satisfeito (a)
b) Satisfeito (a)
c) Nem satisfeito (a) nem insatisfeito (a)
d) Insatisfeito (a)
e) Muito Insatisfeito (a)
27) Se voc tivesse a chance de escolher de novo, voc optaria por se encontrar com
a vtima junto com um mediador?
a) sim b) no
28) Voc recomendaria a mediao vtima-ofensor para outros amigos que talvez se
metessem em problemas?
a) sim b) no
29) Quando voc saiu da sesso de mediao com a vtima, quo satisfeito voc estava
com o resultado do encontro?
a) Muito satisfeito (a)
b) Satisfeito (a)
c) Nem satisfeito (a) nem insatisfeito (a)
d) Insatisfeito (a)
e) Muito Insatisfeito (a)
30) Quais foram as trs coisas que voc achou mais satisfatrias na sua experincia
com a mediao vtima-ofensor?
1) _____________________
2) _____________________
3) _____________________
31) Quais foram as trs coisas que voc achou menos satisfatrias na sua experincia
com a mediao vtima-ofensor?
1) _____________________
2) _____________________
3) _____________________
As afirmaes seguintes correspondem a declaraes que, s vezes, so
feitas por ofensores que participam da mediao vtima-ofensor. Por favor, indi-
que se voc concorda fortemente, concorda, discorda ou discorda fortemente com
cada uma dessas afirmaes.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 291
Concorda Discorda
Concorda Discorda
fortemente fortemente
32) Eu sofri muita presso para ser que a
pessoa que mais falava no encontro.
39) Dos itens seguintes, coloque por favor em ordem de importncia as suas preocu-
paes em relao justia do sistema penal, sendo 1o o item mais importante.
___ a) punio do ofensor
___ b) ressarcimento da vtima
___ c) ajuda para o ofensor
___ d) participao ativa da vtima no sistema de juizado de menores
___ e) pedido de desculpas do ofensor
___ f) outro: ____________________
40) Dado o seu entendimento de justia, voc experimentou justia dentro do sistema
penal no seu caso?
a) sim b)no
41) Existe alguma coisa mais que voc gostaria de falar sobre a sesso de mediao
com a vtima ou sobre como seu caso foi tratado?
Muito obrigado por sua disposio em participar nesse programa de ava-
liao.
292 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
1) Quo satisfeito voc ficou com a forma pela qual o poder judicirio cuidou do seu
caso?
a) muito satisfeito
b) satisfeito
c) parcialmente satisfeito e parcialmente insatisfeito (regular)
d) insatisfeito
e) muito insatisfeito
2) Voc acredita que sua opinio em relao ao crime e ao ofensor foi adequadamente
levada em conta nesse caso?
a) sim b) no
3) Voc foi informado pelo poder judicirio sobre as aes tomadas em relao ao
ofensor no seu caso?
a) sim b) no
4) Voc acredita que o ofensor foi adequadamente responsabilizado por seu compor-
tamento?
a) sim b) no
5) Voc acredita que o programa de mediao vtima-ofensor deve ser parte integrante
do poder judicirio criminal e oferecido, de forma a ser voluntrio, a todas a vtimas que o
considerariam til?
a) sim b) no
7) Existe algo que poderia facilitar a sua participao no programa de mediao vti-
ma-ofensor?
Para cada um dos itens seguintes, por favor me diga se o item muito
importante, importante, sem importncia ou sem qualquer importncia.
15) Voc acha que um encontro com o ofensor poderia ser til?
a) nem um pouco til
b) um pouco til
c) muito til
16) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua postura em relao ao ofensor
hoje?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa
294 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
17) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua postura hoje em relao idia
de encontrar com o seu ofensor, mesmo voc no tendo participado do programa de me-
diao vtima-ofensor?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa
18) Voc teme que o ofensor cometa outro crime contra voc?
a) sim b) no
19) Como voc se sente agora com relao ao crime praticado contra voc?
a) Muito preocupado (a)
b) Um pouco preocupado (a)
c) Despreocupado (a)
Ns estamos quase acabando, mas antes de encerrar eu gostaria de fazer
duas perguntas sobre a justia.
20) Dos itens seguintes, qual o mais importante para voc em relao justia do
sistema penal?
a) punio do ofensor
b) ressarcimento da vtima
c) ajuda para o ofensor
d) participao ativa da vtima no sistema de juizado de menores
e) pedido de desculpas do ofensor
21) Dado o seu entendimento de justia, voc experimentou justia dentro do sistema
penal no seu caso?
a) sim b)no
Isso encerra nossa entrevista formal.
22) Existe alguma coisa mais que voc gostaria de falar sobre como o poder judicirio
criminal cuidou do seu caso?
Muito obrigado por participar nesse programa de avaliao.
M A R K S . U M B R E I T, P H . D . E A N D R G O M M A D E A Z E V E D O 295
1) Quo satisfeito voc ficou com a forma pela qual o poder judicirio cuidou do seu
caso?
a) muito satisfeito
b) satisfeito
c) parcialmente satisfeito e parcialmente insatisfeito (regular)
d) insatisfeito
e) muito insatisfeito
2) Voc acredita que voc foi adequadamente responsabilizado pelo crime que voc
cometeu?
a) sim b) no
Agora, eu gostaria de fazer algumas perguntas sobre o programa de me-
diao vtima-ofensor ao qual voc foi encaminhado. Mediao vtima-ofensor no
algo em que todos queiram participar.
3) Voc pode me dizer por que voc no participou do programa de mediao vtima-
ofensor?
4) Existe alguma coisa que pudesse ter tornado mais fcil ou mais tentadora a sua
participao no programa de mediao vtima-ofensor?
Para cada um dos itens seguintes, por favor me diga se o item muito
importante, importante, sem importncia ou sem qualquer importncia.
296 ESTUDOS EM ARBITRAGEM, MEDIAO E NEGOCIAO VOLUME 4
9) 15) Voc acha que um encontro com a vtima poderia ser til?
a) nem um pouco til
b) um pouco til
c) muito til
11) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua postura em relao vtima
hoje?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa
12) Qual dos seguintes opes melhor descreve sua postura hoje em relao idia
de encontrar com a sua vtima, mesmo voc no tendo participado do programa de media-
o vtima-ofensor?
a) Muito Positiva
b) Positiva
c) Confusa: Positiva e Negativa
d) Negativa
e) Muito Negativa
14) Dos itens seguintes, qual o mais importante para voc em relao justia do
sistema penal?
a) punio do ofensor
b) ressarcimento da vtima
c) ajuda para o ofensor
d) o ofensor reparar as coisas pessoalmente
e) o ofensor ser capaz de se desculpar com a vtima
21) Dado o seu entendimento de justia, voc experimentou justia dentro do sistema
penal no seu caso?
a) sim b)no
Isso encerra nossa entrevista formal.
49) Existe alguma coisa mais que voc gostaria de falar sobre como o poder judicirio
cuidou do seu caso?
Muito obrigado por participar nesse programa de avaliao
Maggiore Editora: Tel: (61) 3032-6630 - 8142-1476
Impresso: 300 exemplares - Formato: 16x23 cm
Papel miolo: Polem Soft 90g. 1/1 cor
Capa: Carto Supremo 240g. 4/0 cor
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