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O Novo CPC e o Direito de Famlia: Primeiras Impresses

Pablo Stolze

Bacharel em Direito - Universidade Federal da Bahia (1998), tendo recebido o


diploma de honra ao mrito (lurea), pela obteno das maiores notas ao longo do
bacharelado. Ps-graduado em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da
Bahia, tendo obtido nota dez em monografia de concluso. Mestre em Direito Civil
pela PUC/SP, tendo obtido nota dez em todos os crditos cursados, nota dez na
dissertao, com louvor, e dispensa de todos os crditos para o doutorado. Aprovado
em primeiro lugar em concursos para as carreiras de professor substituto e professor
do quadro permanente da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, e
tambm em primeiro lugar no concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justia da
Bahia (1999). Autor e coautor de vrias obras jurdicas, incluindo o "Novo Curso de
Direito Civil" (Saraiva). Professor da Universidade Federal da Bahia, e da Rede
Jurdica LFG. J ministrou aulas, cursos e palestras em diversos tribunais do pas,
inclusive no Supremo Tribunal Federal.

(www.facebook.com/pablostolze)

1. Breve Introduo

Com propriedade, KOHLER observa que nenhum Cdigo jamais caiu do cu e


nenhum jamais foi objeto de uma revelao instantnea, e qualquer pessoa que
acredite que conseguiu extrair algo do seu prprio esprito, em verdade, o extraiu do
Esprito da Cultura em que viveu e em que o seu pensamento foi concebido.1

1
Traduo livre do seguinte trecho: Kein Gesetzbuch ist je vom Himmel gefallen, und keines der
Gegenstand einer augenblicklichen Offenbarung gewesen, und diejenigen, welche glaubten, etwas
De fato.

A concepo de um Cdigo traz, em si, a conjugao de incontveis fatores, a


contraposio e confluncia de inmeras foras socioeconmicas e polticas,
ideologias de matizes variados, todos, enfim, inseridos (e depreendidos) do seu
prprio ambiente cultural.

Por isso, a obra legislativa no cai do cu.

E, uma vez aprovada, ganha vida prpria, pois se desconecta do legislador para
vicejar na dinmica da jurisprudncia e nos laboratrios intelectuais das Academias2.

Nesse contexto, visando a contribuir com a compreenso das normas do novo Cdigo
de Processo Civil, decidi elaborar um pequeno e despretensioso texto, destacando
importantes pontos do extenso diploma com reflexos na aplicao do Direito de
Famlia.

Cuidarei de expor o meu pensamento segundo uma ordem temtica e no


propriamente a partir da sequencia numrica dos artigos, por reputar ser mais
didtico.

Para tanto, asseguro ao estimado leitor que envidei esforos para ser claro na
linguagem e preciso no pensamento.

aus ihrem Geist zu schaffen, haben fast nur dem Geist der Kultur gedient, in der sie lebten und der
sie ihr Denken entnahmen (Kholer, J., Lehrbuch des burgerlichen Rechten, I, par. 1, II, citado, no
original em alemo, por Bevilqua, Clvis, em Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, vol. I,
Livraria Francisco Alves, So Paulo, 1916).
2
E muito ser ainda debatido, diante da amplitude e profundidade das normas do novo Cdigo,
que j inspira tantos gostos e desgostos: "O simples fato de que ningum est totalmente
satisfeito o quanto basta para demonstrar que este projeto resultado de um processo
legislativo democrtico. (Didier, Fredie. Editorial 169 - Um CPC Democrtico, disponvel em:
http://www.frediedidier.com.br/editorial/editorial-169/ acessado em 05 de junho de 2015).
2. Das Aes de Famlia

O processo de constitucionalizao do Direito Civil tem, por nota caracterstica, a


migrao dos institutos bsicos do Direito Privado para a Constituio Federal3.

E, dentre esses institutos, destaca-se, pela sua importncia social, a famlia.

A partir desse movimento de transposio, e que resultaria em um maior


amadurecimento do prprio jurista, os processos de famlia - ou as aes de
Famlia - passariam, especialmente nas ltimas dcadas, a ganhar maior
importncia.

Caracterizados pela plasticidade e por um menor rigor formalista, com uma


incidncia preponderante do princpio da conciliabilidade (ou do estmulo estatal
autocomposio), os processos atinentes a questes de Direito de Famlia careciam de
um regramento procedimental mnimo.

Em boa hora, portanto, o Cdigo de Processo Civil de 2015 cuidou de dedicar-lhes


normatizao prpria, nos arts. 693 a 699.

Destaco o art. 693:

Art. 693. As normas deste Captulo aplicam-se aos processos contenciosos de


divrcio, separao, reconhecimento e extino de unio estvel, guarda, visitao e
filiao.
Pargrafo nico. A ao de alimentos e a que versar sobre interesse de criana
ou de adolescente observaro o procedimento previsto em legislao especfica,
aplicando-se, no que couber, as disposies deste Captulo.

3
Orlando Gomes, em uma de suas ltimas prelees, em 1987, j anunciava este fenmeno de
reconstruo constitucional do Direito Civil, conforme podemos notar na leitura da obra Sans
Adieu - 50 anos de Ctedra, Salvador: Editora Cincia Jurdica, s.d., p. 76.
Andou bem o legislador ao no dispensar um nmero exaustivo de normas a tais
procedimentos, os quais, sem dvida, exigem uma maior liberdade em sua conduo,
sem que isso signifique uma proatividade judicial irresponsvel.

Merece referncia, nessa nova ambincia normativa, o fato de que o mandado de


citao dever apenas conter os dados necessrios audincia, sem estar
acompanhado de cpia da petio inicial, o que favorece o esforo conciliatrio, na
medida em que o ru - salvo na hiptese de desejar ir ao cartrio tomar cincia do
teor da pea exordial (direito que lhe assegurado) - comparecer assentada
conciliatria sem necessariamente saber as razes - muitas vezes agressivas e
belicosas - do ajuizamento da demanda ( 1o , art. 695).

Na busca de uma soluo consensual, alis, nos processos de famlia, a audincia de


mediao e conciliao poder dividir-se em tantas sesses quantas sejam necessrias
para viabilizar a soluo consensual, sem prejuzo da adoo de providncias
jurisdicionais para evitar o perecimento do direito, a teor do que dispe o art. 696.

Trata-se de dispositivo que vai ao encontro do princpio da conciliabilidade - o qual,


elevado ao grau de poltica que deve ser implementada pelo Estado em seu sentido
mais amplo (art. 3o 2o , CPC-15), se projeta com suprema fora nas aes de
famlia-, mas que deve ser aplicado com equilbrio, a fim de evitar que uma parte mal
intencionada pretenda prolongar o desfecho do processo, em manifesto abuso de
direito processual.

Finalmente, vale destacar ainda a importante previso contida no art. 699 do novo
Cdigo:
Art. 699. Quando o processo envolver discusso sobre fato relacionado a
abuso ou a alienao parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, dever estar
acompanhado por especialista.

O Juiz no tem poderes divinos.

Por isso, no deve o ordenamento jurdico dele exigir providncias celestiais.

Ao estabelecer que o magistrado - em processos que envolvam abuso ou alienao


parental -dever se fazer acompanhar por especialista para a colheita do depoimento
do incapaz, o legislador colabora com o aperfeioamento da atividade judicante, ao
impor o dilogo com outros ramos do conhecimento e com outros profissionais.

Com isso, dever o magistrado se fazer acompanhar por especialista, sob pena de
nulidade do depoimento prestado.

Parabenizo o legislador.

O Direito evolui quando escapa da clausura de si mesmo.

3. Da Execuo de Alimentos

Outro dispositivo que mereceu especial ateno de minha parte aquele contido no
pargrafo primeiro do artigo 528.

Art. 528. No cumprimento de sentena que condene ao pagamento de


prestao alimentcia ou de deciso interlocutria que fixe alimentos, o juiz, a
requerimento do exequente, mandar intimar o executado pessoalmente para, em 3
(trs) dias, pagar o dbito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetu-
lo.
1o Caso o executado, no prazo referido no caput, no efetue o pagamento,
no prove que o efetuou ou no apresente justificativa da impossibilidade de efetu-
lo, o juiz mandar protestar o pronunciamento judicial, aplicando-se, no que couber,
o disposto no art. 517. (grifei)

Sem prejuzo da priso civil - que ser de 01 a 03 meses, a teor do 3o do referido


artigo (o que pe um fim, em meu sentir, antiga discusso quanto a durao da
custdia)4 - o novo Cdigo permite o protesto do pronunciamento judicial que
imps a obrigao de pagar alimentos.

A previso do protesto confere, sem dvida, a possibilidade de se inscrever o nome


do devedor de alimentos no sistema de proteo ao crdito.

A tese ganha imensa fora5.

O legislador, em verdade, consagrou um meio de coero indireta (o protesto), em


harmonia, vale acrescentar, com o que dispem o inc. IV do art. 1396 e o art. 517, do
mesmo Cdigo.

4
A questo comportar discusso, como bem observa Flvio Tartuce em bela obra: De toda
sorte, continuar forte a tese de unificao dos prazos para a priso civil do devedor, incidindo o
prazo menor, no caso de at sessenta dias, nos termos do ainda sobrevivente art. 19 da Lei de
Alimentos () Essas controvrsias so interessantes, devendo ser sanadas nos prximos anos,
tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudncia. (Tartuce, Flvio. O Novo CPC e o Direito Civil.
So Paulo: Gen-Mtodo, 2015, pgs. 436-437).
5
Na jurisprudncia, h precedente: "O juiz Vicente de Oliveira Rocha Pinheiro, titular da 6 Vara
de Famlia e Sucesses da Comarca de Manaus, determinou a incluso de um pai no cadastro de
restries do Servio de Proteo ao Crdito (SPC) e Serasa, pelo no pagamento de uma ao
de alimentos. (Fonte da notcia: http://tj-am.jusbrasil.com.br/noticias/100651279/juiz-determina-
inclusao-de-devedor-de-alimentos-no-spc-e-serasa , acessada em 06 de junho de 2015).
6
Os poderes contidos no inc. IV do art. 139 do CPC merecem uma especial e cuidadosa ateno
por parte dos juzes brasileiros, especialmente aqueles lotados em Varas de Famlia, em razo da
amplitude conferida pelo codificador:
Art. 139. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: () IV
- determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatrias necessrias
para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas aes que tenham por objeto
prestao pecuniria.
Ora, se a mais drstica das medidas admitida (priso civil), o protesto e a
consequente inscrio no sistema de proteo ao crdito, medidas menos gravosas,
no poderiam, foroso convir, se afigurar juridicamente impossveis.

4. Do Foro da Residncia da Mulher

Na perspectiva da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, perde espao, no


novo diploma, o critrio de fixao de competncia baseado apenas no gnero.

Com a palavra, Salomo Viana, um dos mais talentosos processualistas brasileiros:

" interessante comear com um tema bem prtico: qual o tratamento que o CPC-
2015 dispensou regra, extravel do art. 100, I, do CPC-1973, segundo a qual
competente o foro "da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e
a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento?
Como sabemos, a partir da inaugurao da atual ordem constitucional, que, em 1988,
estabeleceu uma isonomia de direitos e de deveres entre os cnjuges, foi iniciada uma
discusso em torno da recepo, pela Constituio Federal, do contedo do inciso I
do art. 100 do CPC-1973.
De um modo geral, apesar da posio em contrrio de boa parte da doutrina e da
interpretao restritiva conferida ao dispositivo pelo STJ, o STF sepultou a discusso
ao julgar o RE 227114, decidindo que o art. 100, I, do CPC-1973 foi recepcionado
pela Constituio Federal (RE 227114, 2 Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, v.u.,
julgado em 22/11/2011, publicado em 16/02/12).
No CPC-2015, porm, no haver mais espao para que tal discusso seja travada.
que, no novo cdigo, a competncia para processamento e julgamento de "divrcio,
separao, anulao de casamento, reconhecimento ou dissoluo de unio estvel"
(art. 53, I) passa a ser do juzo cujo foro englobar o local do domiclio do "guardio
de filho incapaz" (art. 53, I, "a"), ou, caso no haja filho incapaz, do juzo cujo foro
abranger o lugar do "ltimo domiclio do casal" (art. 53, I, "b"). Na hiptese de
nenhuma das partes residir no lugar do ltimo domiclio do casal, a competncia ser
do juzo cujo foro abranger o local do domiclio do ru (art. 53, I, c")".7

A consagrao de critrios que levem em conta o domiclio do guardio ou o ltimo


domiclio do casal afigura-se, sem dvida, mais justa e objetiva.

E, vale acrescentar, se a hiptese versar sobre guarda compartilhada, o mesmo autor


observa:

"7.2. Guarda compartilhada (CPC-2015, art. 53, I, a). Ao estabelecer, no art. 53, I, a,
do CPC-2015, que o juzo competente para o processamento e o julgamento de
"divrcio, separao, anulao de casamento, reconhecimento ou dissoluo de
unio estvel" aquele cujo foro abrange o lugar em que tem domiclio o "guardio
de filho incapaz", o legislador manifestou, claramente, a sua opo: havendo, entre as
partes, uma que guardi de filho incapaz e outra que no , a proteo deve recair
sobre aquela que tem a guarda. Este painel ftico, todavia, no pode ser confundido
com a situao em que ambas as partes tm a guarda, que o que se d quando a
guarda compartilhada (CC, arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634). Assim, havendo
guarda compartilhada, a situao ftica no se subsome previso do inciso I, a, do
art. 53 do CPC-2015, o que deve remeter o intrprete para a norma a ser subsidiria e
imediatamente aplicada: competente o juzo cujo foro abranger o lugar do ltimo
domiclio do casal (art. 53, I, b).8

De preciso cirrgica a concluso do autor no sentido de que, em se tratando de


guarda compartilhada, ser competente o foro do ltimo domiclio do casal,
porquanto, havendo o exerccio conjunto de poderes na conduo da vida do menor,
no haveria primazia de nenhum dos pais.

7
Viana, Salomo. O CPC-2015 preservou o foro da residncia da nulher?
(www.facebook.com/professorsalomaoviana).
8
Idem, Breves Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (coord.: Teresa Arruda Alvim Wambier e
outros) - ver comentrios ao art. 53, I, CPC.
5. Da Interdio

O codificador dispensou especial ateno interdio9.

As mudanas foram muitas, desde a legitimidade ativa para a instaurao do


procedimento, limitando-se a promoo pelo Ministrio Pblico somente em caso de
doena mental grave, alm da expressa referncia - em boa hora - concesso da
tutela antecipada com o objetivo de nomear curador provisrio.

Destaco algumas dessas mudanas.

doloroso reconhecer que milhares de brasileiros, nossos concidados, padecem de


doenas mentais privativas de sua capacidade de discernimento, muitos deles
sobrevivendo em estado de absoluta pobreza, dependentes do auxilio de sua prpria
famlia, da sociedade ou de polticas pblicas especficas.

Infelizmente, alm do peso da enfermidade em si, carregam ainda o jugo da


invisibilidade oficial, porquanto, internados em centros de sade mental,
organizaes filantrpicas ou religiosas10, tm de aguardar a medida de interdio
que, segundo o CPC de 1973, somente poder ser promovida por pessoas da famlia,
pelo tutor ou pelo rgo do Ministrio Pblico11.

A despeito do louvvel trabalho empreendido pelo Ministrio Pblico - que somente


instaurar o procedimento observadas as diretrizes do art. 1.178 do CPC-7312 -,

9
Cf. arts. 747 a 758 do CPC-15.
10
Fica aqui o registro da minha sincera homenagem a todas as pessoas que se dedicam a auxiliar
o prximo, especialmente a essas pessoas, fragilizadas pela sua prpria condio existencial.
11
CPC-73: Art. 1.177. A interdio pode ser promovida: I - pelo pai, me ou tutor; II - pelo cnjuge
ou algum parente prximo; III - pelo rgo do Ministrio Pblico.
12
CPC - 73: Art. 1.178. O rgo do Ministrio Pblico s requerer a interdio: I - no caso de
anomalia psquica; II - se no existir ou no promover a interdio alguma das pessoas
designadas no artigo antecedente, ns. I e II; III - se, existindo, forem menores ou incapazes.
afigura-se, em verdade, tarefa herclea o atendimento a um nmero to extenso de
incapazes.

O fato que a legislao processual at ento vigente limita a esfera de legitimidade


ativa para o pedido da necessria medida protetiva, o que resulta na existncia de
centenas, seno milhares, de pessoas - especialmente as que no tenham parentes
vivos ou conhecidos - sem o reconhecimento oficial da sua incapacidade.

O novo Cdigo de Processo, neste ponto, d um salto quntico.

Em excelente previso, contida no inc. III do art. 747, o legislador reconheceu


legitimidade para a promoo da interdio, no apenas a membros da famlia e ao
Ministrio Pblico, mas tambm ao "representante da entidade em que se
encontra abrigado o interditando.

Isso significa que a pessoa que detenha poderes de representao da entidade de


abrigo - o administrador ou o diretor-geral, por exemplo - poder intentar a medida, o
que beneficia diretamente incapazes que no tenham familiares, ou, ainda que os
tenham, hajam sido esquecidos pelos seus prprios entes.

O legislador tambm aperfeioa o tratamento lingustico e redacional, ao deixar de


fazer meno a interrogatrio do interditando, preferindo dispor que o mesmo ser
submetido a uma entrevista" (art. 751).

Alm de tudo isso, a previso contida no pequeno pargrafo nico do art. 749 traz
uma grande contribuio para a garantia dos direitos do interditando:

Art. 749. Incumbe ao autor, na petio inicial, especificar os fatos que


demonstram a incapacidade do interditando para administrar seus bens e, se for o
caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento em que a incapacidade se
revelou.
Pargrafo nico. Justificada a urgncia, o juiz pode nomear curador provisrio
ao interditando para a prtica de determinados atos. (grifei)

A nomeao de um curador provisrio - in limite litis, ou seja, no limiar do processo,


ou em qualquer fase do procedimento - pode se afigurar como providncia
rigorosamente necessria, para o resguardo do direito do interditando, a exemplo do
que se d quando h necessidade de movimentao bancria em seu nome ou prtica
de qualquer ato negocial para a sua prpria mantena.

Alis, esta nomeao no desconhecida da jurisprudncia:

PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. ARTS. 16, INCISO II E 4., 74 E


75 DA LEI N. 8.213/91. DEPENDNCIA ECONMICA DOS GENITORES EM
RELAO AO FILHO INSTITUIDOR DO BENEFCIO. NECESSIDADE DE
COMPROVAO, AINDA QUE APENAS POR MEIO DE PROVA
TESTEMUNHAL. PAI NOMEADO CURADOR DO FILHO NO PROCESSO DE
INTERDIO. CONDIO QUE, CUMPRIDAS AS EXIGNCIAS
PRESCRITAS NAS NORMAS PREVIDENCIRIAS, NO TEM O CONDO DE
ILIDIR O DIREITO AO BENEFCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E
PROVIDO.
1. A penso por morte devida ao conjunto de dependentes do Segurado que falecer
e, no havendo integrantes da classe precedente - companheira/esposa ou filhos
menores de 21 anos no emancipados -, os genitores so, para o Regime Geral da
Previdncia Social, os detentores do direito ao recebimento do benefcio.
2. Alm da relao de parentesco, preciso que os pais comprovem a dependncia
econmica em relao ao filho, sendo certo que essa no presumida, isto , dever
ser corroborada, seja na via administrativa, seja perante o Poder Judicirio, ainda que
apenas por meio de prova testemunhal.
3. Na hiptese, so incontroversos: (i) o recebimento de aposentadoria por invalidez
pelo de cujus; (ii) o grau de parentesco entre este e o Autor; e (iii) a inexistncia de
possveis beneficirios/dependentes na classe imediatamente anterior dos genitores.
4. Na instncia primeva, por intermdio de prova testemunhal, restou comprovada a
dependncia econmica do pai em relao ao filho.
5. O fato de o Autor ter sido nomeado "curador provisrio" de seu falecido filho, no
processo de interdio deste, no tem o condo de, cumpridas todas as condies
impostas pelas regras de direito previdencirio atinentes espcie, afastar-lhe o
direito penso por morte pleiteada.
6. In casu, de ser observada a vetusta regra de hermenutica, segundo a qual "onde a
lei no restringe, no cabe ao intrprete restringir" e, portanto, no havendo, nas
normas que regem a matria, a restrio imposta pelo Tribunal a quo, no subsiste o
bice imposto ao direito penso por morte.
7. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1082631/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em
19/03/2013, DJe 26/03/2013) (grifei)

Considerando-se o fato de o processo poder se alongar, a nomeao provisria de um


curador, a ttulo de tutela antecipada, medida plenamente justificvel.

6. Concluso

Como anotei no incio deste trabalho, o nosso propsito foi, apenas, apresentar ao
estimado leitor uma viso geral e crtica acerca de alguns relevantes aspectos do novo
Cdigo de Processo Civil com impacto no Direito de Famlia.

Mais importante do que boas leis, so as boas pessoas que as aplicam.

No dizer de Richard Posner, juristas inteligentssimos podem criar estruturas


doutrinrias complexas que, embora engenhosas e at, em certo sentido, acuradas,
no tm utilidade social () O bem-estar social poderia aumentar se o QI dos juristas
pudesse ser reduzido em 10%.13

Por isso, fao votos de que os futuros aplicadores deste novo Cdigo de Processo
cuidem de aguar, para alm do seu rigor tcnico, a sensibilidade social necessria
para o real aprimoramento da sociedade brasileira14.

13
Posner, Richard. Para Alm do Direito. So Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009, pg. 57.
14
'So as pessoas que devem mudar, e no o ano em si'. Frase que acabei de ouvir, vinda da
cozinha, dita pela querida Edna, que trabalha conosco h anos. Sbias palavras. Que a
renovao seja da alma. 'Se me deres a fortuna, Senhor, no me tires a felicidade; Se me for
dado prosperar, no permita que eu perca a modstia, conservando apenas o orgulho da
dignidade (...) E quando me ferir a ingratido e a incompreenso dos meus semelhantes, cria em
minha alma a fora da desculpa e do perdo. E, finalmente, Senhor, se eu te esquecer, eu te rogo,
mesmo assim, nunca te esqueas de mim (Prece rabe). (Stolze, Pablo. Fonte da postagem:
https://www.facebook.com/pablostolze - data da postagem: 31 de dezembro de 2014).