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Apontamentos de Direito internacional Pblico

Noo de Direito Internacional Pblico e a sua Diferena Relativamente a Outros


Sistemas Normativos.
1.Delimitao do conceito de Direito Internacional Pblico.
A Sociedade Internacional no segue um modelo homogneo de organizao: assim
que, enquanto na sua maior parte impera um tipo de relaes de coordenao ditadas
pelo peso da soberania justa postas, em modernas sociedades de integrao econmica,
como a Unio Europeia, prevalecem as relaes de subordinao.
No existe, quanto origem, qualquer comparao possvel entre as vulgares normas
que constituem o Direito Internacional de coordenao e aquelas normas de Direito
Privado, de Direito Processual, de Direito Penal e de Direito Administrativo referentes
actividade dos funcionrios das Organizaes Internacionais. Enquanto as primeiras tm
uma origem interestadual, estas ltimas, que constituem aquilo a que se convencionou
chamar Direito Interno das Organizaes Internacionais, tem uma origem centralizada
num rgo de uma Organizao Internacional e a sua estrutura e garantia sobremaneira
semelhante das normas de Direito Interno de qualquer Estado aplicveis.
A definio de Direito Internacional Pblico no fcil de fazer a partir dos respectivos
sujeitos. O recurso a este critrio apresenta dificuldades de monta:
A primeira consiste na enumerao de tais sujeitos, que varia consideravelmente entre
os autores de Leste e Ocidentais, verificando-se assinalveis divergncias entre estes
ltimos.
Depois, nem todas as actividades desenvolvidas por tais sujeitos subordinadas ao
Direito Internacional Pblico, mas apenas as que aqueles levam acabo enquanto tais, ou
seja, na qualidade de sujeitos de tal ramo da ordem jurdica.
O Direito das Gentes regula as relaes entre Estados, entre Organizaes
Internacionais, ou entre Estados e Organizaes Internacionais. Mas no ser correcto
afirmar que regula as relaes entre Estados e Indivduos nem as relaes entre
Indivduos: umas e outras so subordinadas a um qualquer Direito Interno e no ao direito
ora em apreo.
2.Tipos de Direito Internacional Pblico
usual, na Doutrina e na Jurisprudncia, falar-se de Direito Internacional Geral ou
Comum e de Direito Internacional Particular.
O primeiro, formado pelo Costume geral, pelos Princpios de Direito Reconhecidos
pelas Naes civilizadas e pelas Convenes universais, de aplicao universal. O
segundo de aplicao restrita a um certo nmero de sujeitos de Direito Internacional
Pblico e formam-no o Costume regional e local e a grande maioria dos Tratados e
Acordos Internacionais.
3.Distino entre Direito Internacional Pblico e Direito Internacional Privado
H alguns pontos de contacto entre ambos. Primeiro, h um grande nmero de
Convenes de Haia e de Genebra sobre direito de conflitos. Depois, h certos princpios
ou normas de Direito Internacional Geral em matria de Direito Internacional Privado,
como acontece com a lei reguladora da forma dos actos com a lei aplicvel aos crimes e
delitos, com a lei aplicvel ao regime jurdico dos imveis e ainda quanto lei definidora
do estatuto das pessoas. Verifica-se, alm do exposto, uma semelhana notvel entre as
regras de conflitos e o direito consular sobre matrias de Direito Privado.
O chamado Direito Internacional Privado ou Direito de Conflitos no passa de Direito
Interno. S internacional pela simples razo de regular actos ou factos do comrcio
jurdico internacional. De resto, construdo por um conjunto de regras ditadas por cada
Estado para que, quando surja uma relao conectada com duas ou mais ordens
jurdicas, se possa escolher a lei material de uma delas que indique a soluo mais
apropriada ao problema suscitado.
Natureza e Fundamento da Obrigatoriedade do Direito Internacional Pblico
4.A tese Anarquista
Anarquistas e Voluntaristas negam a existncia do Direito Internacional Pblico.
Os primeiros fazem-no frontalmente. Dos acordos, actos livremente revogveis pelo
Estado mais forte, no pode nascer Direito. Falar em segurana colectiva insistir numa
utopia.
Embora frequentemente o panorama internacional se possa pintar com cores to
negras, h um aspecto essencial questo que urge pr em relevo: quando surge um
litgio internacional, logo se tentam utilizar mtodos e frmulas jurdicas na sua resoluo,
citam-se precedentes judiciais, procura-se saber qual o sentido do Costume ou do Tratado
aplicvel ao caso, que se trata como jurdico, como relevante para uma certa ordem
jurdica e que exactamente a ordem jurdica internacional. Quer dizer, o exagero dos
Anarquistas est em ligarem demasiado s violaes espectaculares do Direito
Internacional e no ao cumprimento de que muitssimas vezes objecto de uma forma
espontnea. certo que h violaes constantes do Direito Internacional. Mas ento a
metodologia Anarquista peca pelo alvo que escolhe para sua crtica: o problema em causa
mais de imperfeio de grau, do que de inexistncia.
Corrigidas as propores da Tese Anarquista, h todavia conceder o que se segue.
Por um lado, os Estados s se submetem jurisdio dum Tribunal Arbitral
Internacional ou do Tribunal Internacional de Justia se quiserem.
Em segundo lugar, e embora o nascimento de normas jurdicas internacionais no
constitua um problema real, dado o seu contnuo surgimento sobre tudo por meio de
Tratados Bi e Multilaterais e para no falar em competncia legislativa das organizaes
de carcter supranacional, bvio que a inexistncia de rgos internacionalmente
institudos para a execuo forada de sanes leva cada Estado a munir-se
individualmente de medidas de auto proteco que, para fazermos nossas as palavras de
Truyul Y Serra, pecam por dois grandes defeitos: por um lado, h frequentes
despropores entre o direito tutelado e a fora que h-de aplicar-se para a sua
satisfao; por outro lado, o xito depende, em ltima anlise, da distribuio de foras
entre os respectivos Estados ou outros sujeitos internacionais, pelo que, de facto, a
coaco ser dificilmente operante contra grandes potncias.
5.As doutrinas Voluntaristas
Tambm a Doutrina Voluntarista, em qualquer das suas variantes, acaba por negar o
Direito Internacional Pblico. Mas f-lo duma forma sub-reptcia. Afirmando o Estado
como entidade soberana e omnipotente, conclui muito logicamente que a obrigao
internacional s pode derivar da sua prpria vontade. Ou seja, a vinculao depende da
vontade obrigada. Melhor dizendo, no existe obrigao.
a)As doutrinas de Autolimitao e do Direito Estadual Externo:
O Estado, como poder independente e supremo, situa-se acima de todo e qualquer
princpio ou norma jurdica. De forma que qualquer obrigao que surja s pode basear-
se no seu consentimento, quer dizer, s pode ser uma auto-obrigao, j que nenhum
rgo internacional nem nenhum outro Estado podem ditar leis que se imponham a um
outro ente supremo que para tal no manifestou o seu consentimento;
b)A doutrina do Tratado-lei ou da Vontade Colectiva (Vereinbarung):
Quando se juntam duas ou mais vontades num acordo, pode ser para satisfazerem
interesses antagnicos ou para prosseguirem finalidades comuns. Quando os Estados
querem prosseguir um interesse comum, manifestam um nico feixe de vontades no
mesmo sentido, originando obrigaes idnticas para todos, assim surge Verinbarung,
acordo colectivo ou Tratado-lei. Nesta figura no se distinguem partes mas antes
legisladores.
c)A teoria Marxista-leninista:
Para esta teoria, cada Estado caracterizado por uma formao social, de cuja super
estrutura tambm faz parte o Direito Internacional, condicionado e determinado pela infra-
estrutura econmica e influenciando ainda pelo Direito Constitucional, pela moral, pela
filosofia, etc. O Direito Internacional no surge, portanto, dum vogo comunitarismo, mas
antes o resultado de um complexo processo em que actuam sistemas sociais opostos. De
forma que, se so diferentes as vontades dos Estados, por representarem interesses de
classes diferentes, o Direito Internacional deixa de ser um Direito Universal. Comea
ento a distinguir-se o Direito Internacional do Sistema Capitalista e o Direito Internacional
do Sistema Socialista.
Foi sobretudo a partir de 1958 que Tunkin, comeou a desenvolver a ideia e os
princpios do Direito Internacional Socialista. Os Estados Sociais esto ligados por
relaes diferentes das que os ligam os Estado Capitalistas. A base econmica dessas
relaes a propriedade social dos meios de produo; o regime poltico dirigido pela
classe trabalhadora; a ideologia o Marxismo-leninismo; e o interesse da defesa das
conquistas revolucionrias contra os ataques do Capitalismo o comum dos indivduos
de todos os Estados Socialistas: o internacionalismo proletrio torna-se o princpio
fundamental do Direito Internacional Socialista.
A teoria Marxista-leninista, leva a uma contradio no campo dos princpios e a outras
consequncias prticas que apenas podem ser justificadas pela legitimao do uso da
fora.
6. A teoria Objectivista de Kelsen
Conclui-se pois, que a obrigatoriedade do Direito Internacional provm doutra fonte
que no a vontade dos Estados. A vontade s produz efeitos jurdicos na medida em que
uma norma anterior e superior a essa vontade determina qual o seu relevo jurdico.
Para o internacionalista Vienense, a validade de uma norma no depende da vontade
que a cria mas antes da norma que lhe imediatamente superior. Num sistema jurdico,
as normas escalonar-se-iam de tal forma que cada uma encontraria o seu fundamento
naquela de que procede e, no vrtice da pirmide, encontrar-se-ia a Grundnorm, a
norma fundamental, de carcter hipottico, na qual o sistema encontraria a sua unidade.
7.O Neojusnatoralismo
Fundamenta o Direito Internacional naquele conjunto de normas que resultam da
natureza racional e social do homem, isto , naqueles princpios objectivos que se
sobrepem vontade humana e que so inerentes comunidade poltico-social a que se
destinam.
8.Posio Adoptada
O fundamento do Direito Internacional Pblico no diferente do Direito em geral.
Portanto, a diferena entre o Direito Internacional e o Direito Interno pode ser uma
diferena de grau mas nunca de natureza. que, tal como para regular as relaes entre
indivduos no quadro estadual h normas de determinado contedo que se impem
naturalmente, tambm as exigncias da conscincia pblica impem regras adequadas,
em cada poca, cooperao, ao progresso e ao desenvolvimento dos povos.
No h normas ou princpios necessrios, a no ser os princpios constitucionais da
comunidade internacional, mas h um certo contedo que necessrio em todas as
normas e princpios. E s esse contedo de justia evitar que tais normas e tais
princpios pequem pela sua transitoriedade e sobretudo que sejam alvo de uma
contestao prematura.
Relaes Entre o Direito Internacional e o Direito Interno: O Problema Na
Constituio De 1976
9. Enunciado da questo
Ora, do conceito de soberania no se pode extrair um tipo de soberania absoluta. Esta
s absoluta na medida em que afirma que todos os Estados so iguais enquanto
sujeitos de direito e legisladores em Direito Internacional.
A soberania levanta ainda um problema importante: uma vez estabelecidas as regras
jurdicas na comunidade internacional, impe-se automaticamente aos rgos estaduais
ou devem, pelo contrrio, sofrer qualquer transformao antes de se revelarem na ordem
jurdica interna?
10.Ter relevo prtico o momento especulativo?
Perante a concepo do Direito Internacional como um direito coordenador e a do
Direito Interno como uma expresso da soberania interna do Estado, qualquer soluo
aparece, de princpio, como defensvel. E a verdade que percorremos a literatura
internacionalista, vemos as vrias teses serem defendidas sucessivamente com o mesmo
ardor pelos diversos doutrinadores, sendo sobremaneira importante deixarmos aqui
expressa a ideia de que os mais recentes pensadores de Direito Interno e o Direito
Internacional se sentem incapazes de optar, duma forma absoluta, por uma ou outra,
acabando por se declarar Monistas ou Dualistas moderados.
O abandono do conceito de soberania absoluta, foi posta de lado a ideia da
irresponsabilidade do Estado, com a consequncia de relevo que a de obrigar o
legislador ordinrio a harmonizar a legislao interna com as normas de Direito
Internacional, de tal modo que, sempre que o Direito Estadual se lhes ope, a constituio
em responsabilidade internacional ter como resultado a anulao das normas emanadas
do legislador interno.
O problema da relao Direito Interno Direito Internacional tido como puramente
especulativo e terico, no se afigurando, portanto, legtimo inferir concluses prticas
duma pura tentativa de explicao mental da realidade. A posio relativa de todas as
normas de Direito Internacional e de Direito Interno s pode ser determinada pelo poder
constituinte.
11. Tese Dualista
O Direito Internacional s vale na esfera estadual depois de recebido ou transformado
em Direito Interno, no havendo possibilidade de conflitos entre sistemas, dado que o
Direito Internacional e o Direito Interno no regem o mesmo tipo de relaes
Esta doutrina tem sido atacada de vrias formas.
Por um lado, apresenta uma fundamentao insuficiente e errada para o Direito
Internacional Pblico, esquecendo que a doutrina da Vereinbarung, como Voluntarista que
, acaba por negar a natureza real daquele direito, no conseguindo explicar, mesmo que
tal no acontecesse, a validade do Costume Internacional. Depois, alm de ignorar a
personalidade jurdica internacional das Organizaes Internacionais, apresenta apenas o
indivduo fundamentalmente mediatizado.
Todo o Direito Internacional necessita de recepo ou de transformao para revelar
na ordem interna, dado que o juiz s aplicaria directamente o Direito Interno, embora se
pudesse servir do Direito Internacional para obter a disciplina jurdica de uma questo
prvia ou de uma questo incidental, desde que as premissas, de facto ou de direito, de
uma norma jurdica interna no se estabelecessem seno atravs do recurso s normas
de Direito Internacional.
A Doutrina Dualista categrica em afirmar a inexistncia de conflitos entre os dois
sistemas, pois que o objecto das normas de um e de outro seriam coincidentes.
12. Tese do Monismo do Direito Interno
Tendo as suas razes especialmente na concepo Hegliana do Estado, surge outra
tese das relaes Direito Internacional Direito Interno, que d nome ao Monismo de
Direito Interno, ou de Monismo com um primado na ordem jurdica interna.
Ela sustenta no a existncia de duas ordens jurdicas diferentes mas apenas de uma,
que justamente a ordem jurdica estadual. De forma que o chamado Direito
Internacional Pblico no passaria de um direito estadual externo, quer dizer, uma
obrigao surgida na livre vinculao do Estado (tese moderada), ou reduzir-se-ia at a
uma declarao de intenes sobre o comportamento futuro, no resultando qualquer tipo
de responsabilidade para o Estado que, fosse qual fosse o motivo, acabasse por fazer
letra morta do prometido (tese radical).
A ideia geral , pois, a de que o Direito Internacional obriga, porque provm da
prpria vontade do Estado, vincula porque , todo ele, Direito Interno.
13.Tese do Monismo de Direito Internacional
A ordem jurdica homognea e no so as normas internas que se situam num plano
superior, mas so antes as normas internacionais, que, estendendo a sua eficcia
directamente ao interior dos Estados, no podem ser contrariadas pelas primeiras, sob
pena de nulidade das mesmas. Desenvolvendo este ponto de vista, os Monistas de
Direito Internacional chegam a concluses como esta: o poder dos rgos estaduais -
lhes delegado pela comunidade internacional, sendo o Estado um ente no soberano,
dado a soberania residir, em ltima anlise, naquela comunidade, que seria a detentora
da competncia das comunidades.
14.Teses Conciliatrias
A ordem jurdica interna independente da ordem jurdica internacional, estando,
todavia, ambas coordenadas pelo Direito Natural trata-se portanto, de uma
coordenao hierrquica, sob uma ordem jurdica comum.
15.Posio adoptada
A comunidade internacional mais do que uma sociedade de justaposio, mas bem
menos do que uma sociedade de integrao o direito segundo o qual os Estados se
regem ter necessariamente de reflectir as caractersticas de indefinio dessa dita
sociedade, o mesmo ser dizer, dessa sociedade em evoluo.
So em regra os Estados que descentralizadamente, atravs de manifestaes de
vontade ou atravs de certos tipos de comportamento, criam a ordem jurdica
internacional. Isto, claro, para alm daquelas normas que a prpria natureza da sociedade
internacional lhes impe.
H matrias que so autntica reserva de Direito Internacional, enquanto outras s o
no o so se a prpria ordem jurdica internacional delegar a competncia nas ordens
jurdicas internas e, finalmente, a maior parte das matrias so de competncia
concorrente entre o legislador interno e o legislador internacional.
Esto no primeiro caso as norma sobre vcios do consentimento, os princpios sobre a
aquisio e perda de Territrio estadual, os princpios sobre a interpretao dos Tratados,
as normas sobre as condies necessrias para a criao do Costume e para a
concluso de Tratados, o princpio pacta sunt servanda.
Nenhuma ordem jurdica interna est apta a modificar unilateralmente estes princpios
constitucionais do Direito Internacional; se o fizer, ao acto ou norma em questo no
poder ser reconhecido qualquer efeito jurdico. O art. 27 da Conveno de Viena sobre
o Direito dos Tratados estipula que nenhuma parte contratante poder invocar as
disposies do seu Direito Interno para justificar a no execuo de um Tratado.
Portanto, logo que um Estado se compromete de maneira contrria a estes princpios
mnimos de convivncia internacional, incorrer nos termos gerais do Direito das Gentes,
em responsabilidade internacional.
A profuso nas modernas Constituies de clusulas de insero do Direito
Internacional nas respectivas ordens jurdicas internas e de fixao da hierarquia das
normas jurdicas prova-nos que no existe nenhuma regra ou princpio de Direito
Internacional que impea o legislador constituinte de atribuir na ordem jurdica interna o
valor que entender aos compromissos internacionais que os rgos estaduais assumirem,
por meio de Convenes.
Ao assumir um compromisso internacional, o sujeito de Direito Internacional obriga-se
a actuar, na ordem jurdica interna, de acordo com tal compromisso. Se, por imperativos
constitucionais, no pode cumprir as suas obrigaes internacionais, est a violar o j
enunciado princpio pacta sunt servanda. Ou seja, um Estado deve cumprir pronta e
integralmente as suas obrigaes. Se as no cumprir, no as deve assumir, sob pena de
ser internacionalmente responsvel pela desconformidade dos seus actos ou omisses
com o Direito das Gentes.
16. Tcnicas de incorporao
A denominao da Clusula de Incorporao varia conforme as exigncias tcnico-
constitucionais para a relevncia do Direito Internacional na ordem jurdica interna.
Estamos perante uma clusula de recepo plena, quando o Direito Internacional
adquire relevncia, no espao jurdico interno, independentemente do seu contedo, por
meio de uma norma que habitualmente no exige uma outra formalidade que no seja a
publicao.
Encontramos uma clusula de recepo semi-plena, quando a Constituio,
consagrando um sistema misto, permite que as normas com dado contedo revelem no
espao jurdico interno sem outra formalidade que no seja a publicao, exigindo para a
relevncia das restantes tcnicas: a transformao.
H transformao, se a Constituio exige que o legislador ordinrio reproduza, um
acto da sua competncia, a norma surgida no espao internacional. A transformao pode
ser explcita ou implcita, conforme se exija um acto normativo expresso pelo legislador
ordinrio ou se assente em que o processo de formao da norma internacional se
incluem actos de carcter internacional se incluem actos de carcter legislativo ou
parcialmente legislativo de rgos competentes para tornarem relevante na ordem jurdica
interna a norma internacional.
Por vezes, as normas de Direito Internacional so directamente aplicveis na ordem
jurdica interna dos Estados, ou seja, impem-se sem que os rgos estaduais tenham
sequer que proceder sua publicao. Neste caso, parece ser correcto falar-se de
clusula de incorporao automtica.
17.Razes da escolha das vrias tcnicas de incorporao
Quanto ao Direito Internacional Geral, no necessrio qualquer acto de recepo ou
de transformao para que o juiz interno o aplique.
Quantos aos Tratados, usual dizer-se que o juiz s conhece o Direito Interno. Quer-
se, com isto, significar que sempre necessrio um acto de recepo ou de
transformao para que as normas convencionais se imponham aos tribunais.
18. Hierarquia fixada pelas constituies
A posio relativa das vrias Fontes de Direito , fixada, sempre que o Direito
Internacional o permite, pela Constituio de cada Estado, a qual deve, portanto, ser
objecto de uma interpretao cuidada, dado o relevo prtico que este aspecto assume.
Podem encontrar-se vrios sistemas:
-Sistemas que consagram a igualdade entre Lei Ordinria e o Direito Internacional;
-Sistemas em que o Direito Internacional prevalece sobre a Lei Ordinria;
-Sistemas que consagram a superioridade do Direito Internacional prpria
Constituio.
A QUALIFICAO DAS NORMAS DE INCORPORAO.
19. A Clusula de Incorporao Automtica do art. 8/1 CRP
O art. 8/1 da Constituio (As normas e os princpios de Direito Internacional Geral
ou Comum fazem parte integrante do Direito portugus) consagra uma clusula de
incorporao automtica do Direito Internacional Geral ou Comum.
Quer dizer, o legislador constituinte considerou que tanto as normas e princpios de
Costume geral como os Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas so
directamente aplicveis na ordem jurdica portuguesa. E tal aplicao ser ainda imediata
se tais normas e princpios tiverem carcter self-executing; caso contrrio, os indivduos
s se podero prevalecer dos mesmos depois de o legislador ordinrio ter tomado as
medidas legislativas necessrias para os tornarem exequveis.
O legislador constituinte tomou em considerao, no art. 8 da Constituio, trs tipos
ou trs grandes categorias de Direito Internacional Pblico: o Direito Internacional Geral
ou Comum (art. 8/1 CRP), o Direito Internacional Particular (art. 8/2 CRP) e um direito
especial, que o Direito Derivado (art. 8/3 CRP).
20.A Clusula de Incorporao Plena do art. 8/2 CRP
Da conjugao do art. 169/2 CRP (requerida a apreciao de um decreto-lei
elaborado no uso de autorizao legislativa, e no caso de serem apresentadas propostas
de alterao, a Assembleia poder suspender, no todo ou em parte, a vigncia) e do art.
161-i CRP, ressalva que a aprovao dos Tratados que versassem matria da
competncia exclusiva da Assembleia da Repblica, dos Tratados de participao de
Portugal em Organizaes Internacionais, dos Tratados de amizade, de paz, de defesa e
de rectificao de fronteiras e ainda quaisquer outros que o Governo entendesse
submeter-lhe era feita por meio de lei. Por outro lado, depreendia-se do art. 169/5 CRP
(se, requerida a apreciao, a Assembleia no se tiver sobre ela pronunciado ou, havendo
deliberado introduzir emendas, no tiver votado a respectiva lei at ao termo da sesso
legislativa em curso, desde que decorridas quinze reunies plenrias, considerar-se-
caduco o processo) que a aprovao dos Tratados Internacionais seria feita sob a forma
de resoluo. Esta resoluo teria de ser promulgada.
As rectificaes, s ultimamente comearam a ser publicadas em Dirio da Repblica,
sob a forma de avisos, no se compreendendo que no seja publicado sob a mesma
forma o momento de entrada em vigor da Conveno na ordem internacional, quando
certo que, a Conveno s revela na ordem interna portuguesa aps o decurso do
perodo da vacatio legis, o qual deve ser contado, no a partir da data de publicao do
instrumento de aprovao, mas sim a partir do momento da entrada em vigor da
Conveno no espao internacional.
O processo de transformao caracterstico dos sistemas jurdicos que, consagrando
a diviso estrita de poderes, no permitem ao poder executivo a edio, sob a forma de
Tratados, de regras que, materialmente, constituem verdadeiras leis. Ora, tal no sucede
entre ns, onde o art. 198 da CRP (art. 197/1-b), c)/2 CRP), atribui uma extensssima
competncia legislativa ao Governo. Quando muito, tal sistema justificar-se-ia quanto a
uma categoria de Tratados ento enunciados no art. 161-i CRP: os Tratados que
versavam matria da exclusiva competncia legislativa da Assembleia da Repblica.
O sistema jurdico portugus consagrava uma Clusula de Recepo Plena. Quer
dizer, o ttulo que legitimava a relevncia do Direito Internacional Convencional no espao
interno portugus era a clusula do n. 2 do art. 8 da Constituio, e no o acto de
aprovao da Conveno, revestisse ele a forma que revestisse.
Definido, como uma clusula de recepo plena, o art. 8/2 CRP, atribui relevncia na
ordem interna portuguesa, aps a sua publicao oficial e enquanto vincularem
internacionalmente o Estado portugus, s normas constantes de Convenes
Internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas.
Quer dizer: as normas constantes de Convenes Internacionais vlidas e em vigor
internacionalmente e que obedeam ao requisito constitucional da publicao oficial
constituem fonte imediata de Direito Interno portugus: se se trata de Convenes self-
executing, so directamente aplicveis pelo juiz portugus; se o juiz depara com normas
non self-executing, s as aplicar aps a competente regulamentao.
Mas, note-se bem, a norma de Direito Internacional convencional nunca entrar em
vigor na ordem interna antes de entrar em vigor na ordem internacional.
O perodo da vacatio legis dever ser contado, no a partir da data da publicao do
acto de aprovao ou ratificao da Conveno Internacional. Mas a partir da data da sua
entrada em vigor na ordem internacional.
Para surgir a responsabilidade internacional do Estado, tm de existir normas
internacionais susceptveis de violao, quer por aco, quer por omisso. Ora, se o
direito ainda no entrou em vigor, no internacionalmente obrigatrio.
Segundo o Direito Constitucional portugus, a publicao oficial do instrumento de
aprovao ou ratificao no obsta a que a Conveno Internacional s revele na ordem
jurdica portuguesa aps ter entrado em vigor na ordem internacional.
21. A clusula de incorporao automtica do art. 8/3 CRP
As normas emanadas dos rgos competentes das Organizaes Internacionais de
que Portugal seja parte vigoram directamente na ordem interna, desde que tal se
encontre expressamente estabelecido nos respectivos Tratados constitutivos.
Assim se obstou prtica de futuras inconstitucionalidades, j que, autorizando
determinado resultado a aplicabilidade directa de determinadas normas na ordem
jurdica portuguesa implicitamente se tem como adquirido que a Constituio autoriza a
delegao de competncias a tal necessria.
Como ser fcil verificar, esta norma constitucional reproduz uma clusula de
incorporao automtica.
A esta possibilidade de relevncia no mediatizada pelo Estado d-se, portanto, o
nome de aplicabilidade directa.
De acordo com a Constituio, de momento, s os regulamentos comunitrios estaro
aptos a ser directamente aplicveis em Portugal. Com efeito, estipulando aquela que s
vigoram directamente na ordem jurdica interna as normas emanadas de organizaes de
que Portugal faa parte e cujo Tratado constitutivo tal expressamente estabelea, decorre
do texto do art. 189 do Tratado de Roma, de 25 de Maro de 1957, que instituiu a CEE,
que s os regulamentos expressamente reconhecido aplicabilidade directa.
O regulamento tem carcter geral. obrigatrio em todos os seu elementos e
directamente aplicvel em todos os Estados membros.
A directiva vincula o Estado membro destinatrio quanto ao resultado a alcanar,
deixando no entanto, s instncias nacionais a competncia quanto forma e quanto aos
meios.
A deciso obrigatria em todos os seus elementos para os destinatrios que ela
designar.
O art. 189 do Tratado de Roma atribui expressamente aplicabilidade directa aos
regulamentos comunitrios, parece que, em rigor, a Constituio no deve obstar a que o
interesse comunitrio essencial seja posto em causa s por causa da mera questo de
forma que o acto comunitrio reveste.
Os regulamentos entram em vigor na ordem jurdica comunitria na data neles fixada
ou, nada dizendo sobre o assunto, no vigsimo dia posterior ao da publicao, e se as
directivas e as decises entraram em vigor a partir do momento em que so notificados os
interessados, tal significa que nenhum destes actos pode ser publicado no jornal oficial de
qualquer Estado membro da comunidade.
A HIERARQUIA ENTRE AS FONTES DE DIREITO
22. O Direito Internacional Geral ou Comum, a Lei ordinria e a Constituio
Em relao ao Direito Internacional Geral, no temos a menor dvida em atribuir-lhe
carcter supra-legal. Mesmo quando se defende que o Costume geral possui uma
posio hierrquica coincidente com a da lei ordinria (por exemplo na Inglaterra), sempre
se tem prescrito que esta lei deve ser interpretada no sentido de ser harmonizada com o
Direito Internacional comum, dado se presumir ter sido inteno do legislador no o violar.
A Constituio seguiu, a melhor soluo. Ao dizer que as normas e os princpios de
Direito Internacional Geral ou Comum fazem parte integrante do Direito portugus (art.
8/1 CRP), no ter querido o legislador constituinte afirmar que eles se transformam ou
entram na ordem jurdica interna portuguesa, porque, conservam o seu carcter de
normas internacionais. A sua inteno ter sido portanto, a de significar, com as palavras
fazem parte integrante, a prevalncia do Direito Internacional comum sobre o Direito
portugus infra-constitucional.
O Direito Internacional Geral ou Comum faz parte integrante da ordem jurdica
portuguesa, enquanto existir na ordem jurdica internacional como tal; e no pode, deste
modo, deixar de fazer parte integrante do Direito portugus prevalecendo assim, sobre as
normas ordinrias, enquanto o Estado portugus a ele estiver vinculado.
H normas e princpios internacionais aplicveis s relaes entre os Estados que, por
terem recebido ao longo dos tempos um consenso universal, se transformaram em direito
que constitui patrimnio comum da uma unidade e se impe, como tal, a todos os Estados
23.O Direito Internacional Convencional, a Lei ordinria e a Constituio
No se pode argumentar a favor da superioridade das Convenes Internacionais
invocando o argumento da dignidade e da solenidade dos compromissos por esse meio
assumidos. A Constituio de muitos Estados fixa a paridade hierrquica entre lei e
Tratado ou Acordo Internacional e nem, por isso esses Estados se vinculam com menos
dignidade nem com menos solenidade do que outros cuja a Constituio atribui valor
supra-legal s normas internacionais.
Tambm no parece que possa argumentar-se contra tal superioridade, afirmando que
a soberania do Estado ficaria restringida ou limitada em termos constitucionalmente
inaceitveis. De facto, o direito de concluir Tratados constitui justamente um dos
elementos caractersticos dos Estados soberanos e tambm no consta que os Estados
que atribuem primazia ao Direito Internacional convencional sobre as suas leis internas se
sintam ou sejam considerados menos soberanos do que os restantes.
Conclumos, portanto, que a soluo a seguir h-de ser obtida a partir das disposies
normativas do nosso texto constitucional.
Portanto, as normas convencionais s vigoraro internamente desde que vigorem
internacionalmente e tambm podem deixar de vigorar internamente enquanto vigoram
internacionalmente.
A vigncia internacional , assim, condio de vigncia na ordem interna num duplo
sentido. Ora, uma norma convencional s pode deixar de vigorar internacionalmente nos
termos do Direito Internacional, ou seja, nos termos previstos pela prpria Conveno ou
nos termos gerais.
Se as Convenes Internacionais podem ser declaradas inconstitucionais, porque as
suas normas tm de se conformar Constituio, sendo-lhes esta logicamente superior.
24. O Direito Comunitrio Derivado, a Lei ordinria, a Constituio e as Convenes
Internacionais
O Direito Comunitrio tem primado sobre o Direito Interno e esta qualidade -lhe
reconhecida por todas as jurisdies dos Estados membros da Comunidade Europeia.
Embora no possa ser apreciada previamente a constitucionalidade das normas
comunitrias, j que estas so incorporadas na ordem jurdica portuguesa sem qualquer
interveno dos rgos estaduais, os Tribunais Ordinrios e o Tribunal Constitucional no
podem, nos termos dos arts. 204, 277, 280 e 281 da Constituio, deixar de apreciar a
constitucionalidade sucessiva, em concreto
Fontes de Direito Internacional Pblico: O Costume Internacional e as Convenes
Internacionais
25.Noo de Fontes Formais e Fontes Materiais
A expresso Fontes de Direito pode ser tomada em duas acepes: como Fontes
Formais, ou seja, como processos de formulao do contedo de certa regra; e como
Fontes Materiais, isto , como razes do surgimento do contedo das fontes formais, por
exemplo, as necessidades sociais.
Apenas as Fontes Materiais criam Direito, enquanto as Fontes Formais se limitam a
revel-lo.
26. O Costume Internacional e a doutrina do Tacitum Pactum.
O Costume uma prtica reiterada e constante com convico de obrigatoriedade.
uma concepo Voluntarista, reduzindo toda a regra consuetudinria aos Costumes
particulares, fundamenta a obrigatoriedade do Direito Internacional do acordo
interestadual, que, quanto ao Costume, revestiria a forma de um Tacitum Pactum.
A doutrina do Tacitum Pactum, destri completamente o fundamento do Costume
Internacional e diverge em pleno do seu entendimento clssico.
27.A Doutrina Clssica sobre a natureza jurdica do Costume Internacional
O elemento objectivo, que consiste na recepo geral, constante e uniforme da
mesma atitude, ou seja, sempre que os Estados se encontram em dada situao, todos
eles praticam ou omitem certo acto, fazendo-o da mesma forma.
O elemento subjectivo ou psicolgico, por seu turno, consiste na convico de que,
se adopta aquela atitude, se est a agir segundo o Direito. Sem este segundo elemento, a
prtica internacional no passa de mero uso, uma vez que lhe falta a conscincia da sua
jurisdicidade.
28.Relevo do Direito Internacional Pblico consuetudinrio, apesar dos seus
defeitos. O Ius Cogens
No podemos de forma alguma, negar a preponderncia que assumiu o Direito
convencional como Fonte de Direito Internacional. impensvel pr lado a lado a mole
das normas que diariamente surgem de fonte convencional e de fonte Costumeira. Alis,
importante verificar que os Tratados Multilaterais vo desempenhando uma certa funo
de Direito Consuetudinrio, ao mesmo tempo que a necessidade de rapidez de formao
e regulao dos vnculos internacionais faz surgir modelos menos solenes e menos
formais, como so os acordos em forma simplificada.
As normas consuetudinrias, integradas em Convenes Internacionais, conservam a
sua natureza de Direito Costumeiro.
O Direito Internacional consuetudinrio tem ainda um relevo importantssimo na
formao de normas de Ius Cogens, ou seja, das normas de direito imperativo que
regulam as relaes entre os sujeitos da nossa disciplina. O art. 53 da Conveno de
Viena define a norma de Ius Cogens como a que for aceite e reconhecida pela
comunidade internacional dos Estados no seu conjunto como norma qual nenhuma
derrogao permitida e que s pode ser modificada por norma de Direito Internacional
da mesma natureza.
29.Hierarquia entre as fontes e hierarquia entre as normas de Direito Internacional
Pblico
O Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas constituem fonte
subsidiria de Direito Internacional Pblico, s se devendo recorrer aos mesmos no
existindo Costume ou Tratado aplicveis.
No existe, porm, qualquer hierarquia entre Costume e a Conveno. O Tratado pode
revogar ou modificar o Costume, se bem que esta hiptese seja menos usual, dado que
normalmente o Tratado prev o processo de modificao.
Verifica-se, contudo, uma hierarquia entre normas, no podendo as de Ius Cogens ser
contrariadas por outras quaisquer de natureza diferente.
O Costume Local aquele que se estabelece entre Estados concretos, normalmente
s dois, constituindo um verdadeiro pacto tcito.
Perante a existncia de um Direito Geral e um Direito Particular, ningum vai,
certamente, negar a unidade do Direito Internacional Pblico, pois o particular s se
manifesta nos limites fixados pelo geral. A relao entre ambos no pode deixar de ser
de subordinao do Direito Regional ao Direito Geral.
As Convenes Internacionais
30. Delimitao do conceito de Tratado Internacional. Os termos Conveno e
Acordo Internacional
O art. 2/1-a da Conveno de Viena, sobre o Direito dos Tratados, de 23 de Maio de
1969, pe-nos logo de sobreaviso quanto ao alcance da palavra Tratado e da palavra
Conveno, em Direito Internacional: a expresso Tratado designa um Acordo
Internacional, quer esteja consignado num instrumento nico, quer em dois ou vrios
instrumentos conexos, e qualquer que seja a sua denominao particular. Quer dizer, o
acto jurdico plurilateral, concludo entre sujeitos de Direito Internacional e submetido por
estes regulamentao especfica deste Direito, tanto pode ter a designao de carta,
acordo, estatuto, pacto, conveno, tratado, protocolo, declarao, etc. o que define,
portanto, esta nossa Fonte de Direito o seu carcter plurilateral, a submisso da sua
regulamentao ao Direito Internacional e a sua concluso entre sujeitos deste ramo de
Direito, que nada importando, internacionalmente, a designao que lhe seja atribuda,
em cada caso concreto.
A Conveno de Viena, s se aplica aos Tratados Internacionais concludos por escrito
entre Estados e no aos Acordos Internacionais concludos entre Estados e outros
sujeitos de Direito Internacional, nem aos Acordos Internacionais, concludos em forma
no escrita (art. 3 CV). Daqui se podem tirar vrias concluses.
Primeira, clara a divergncia entre o termo Acordo na Conveno de Viena, e na
Constituio, o que, de resto, acontece tambm com o termo Tratado. De facto a
Constituio utiliza o termo genrico Convenes Internacionais para abranger tanto os
Tratados solenes como os acordos em forma simplificada. Quando se quer referir
especificamente aos Tratados solenes, usa o termo Tratado. Quando se quer referir aos
acordos em forma simplificada, utiliza apenas a expresso Acordo Internacional.
Segunda, a Conveno de Viena, no se aplica aos Tratados verbais.
Terceira, os acordos entre um Estado e uma Organizao Internacional no so
regidos pela Conveno de Viena, embora ela se aplique ao acto constitutivo dessa
organizao e aos Tratados concludos e adoptados no seu mbito e s relaes entre
Estados regidas por Acordos Internacionais escritos dos quais tambm sejam parte as
Organizaes Internacionais. O Tratado Internacional a forma normalmente utilizada
para a criao de relaes entre Estados soberanos. O estabelecimento de qualquer
relao econmica, comercial ou financeira entre Estados pressupe habitualmente um
Tratado de cooperao.
Os Tratados sobre o comrcio tambm se limitam geralmente a enunciar umas
quantas regras muito gerais, a observar em trocas ulteriores, das quais a mais importante
no deixa de ser a clusula da nao mais favorecida.
As relaes entre Estados e Organizaes Internacionais tambm so habitualmente
regidas pelo Direito Internacional Pblico, se bem que, por vezes, seja difcil a
qualificao da forma do acto que reveste o estabelecimento de tais relaes. H quem
considere, Conveno Internacional, o acordo entre dois Estados submetidos ao Direito
Interno de um deles, argumentando que, mesmo assim, sempre estaria subordinado aos
Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas. Ora, de duas uma: tal
acordo ou est submetido ao Direito Interno ou ao Direito Internacional. No sendo
regulado, por via principal, por este ltimo, no pode qualificar-se como Conveno
Internacional. Estaremos perante um simples contracto de Direito Interno.
Uma outra hiptese muito frequentemente verificada na prtica consiste em uma
Conveno Internacional concluda entre Estados remeter, quanto sua execuo, para
acordos a concluir por organismos pblicos ou privados daqueles mesmos; neste caso,
habitual ainda que aquela Conveno considere tais acordos executivos sua parte
integrante.
Bastante semelhantes s Convenes Internacionais so ainda os acordos celebrados
por pessoas privadas de vrios Estados com vista a adoptarem regras jurdicas visando
suprir lacunas ou melhorar determinados sectores da ordem jurdica internacional
existente.
As Convenes Internacionais tem por objectivo criar normas jurdicas vinculativas dos
sujeitos intervenientes. Por esta mesma razo, habitual excluir do campo do Direito
Internacional os acordos que do pelo nome de gentlemen's agreements. Estes acordos
de cavalheiros so concludos entre representantes governamentais em seu prprio
nome, ou seja, sem inteno de vincular os respectivos Estados.
31. Classificao de Convenes Internacionais
Se atendermos forma que revestem, podemos classificar as Convenes
Internacionais em escritas e orais, conforme constam de um documento ou de um
comportamento verbal; e em Tratados (solenes) e Acordos (em forma simplificada).
Uma segunda classificao releva para efeitos de Direito Constitucional e de Direito
Internacional, em virtude do maior ou menor nmero de actos necessrios sua
perfeio. De facto, enquanto os Tratados Solenes carecem de ratificao, tal no sucede
com os Acordos de forma simplificada.
A mesma Conveno pode apresentar simultaneamente a forma de Tratado para uma
parte e a de Acordo simples para outra. Isto, claro, no caso da prpria Conveno no
prever a necessidade da sua ratificao.
De acordo com o nmero de partes, pode a Conveno ser Bilateral ou multilateral,
conforme tenham participado, na sua concluso, duas ou mais partes.
Tratados Multilaterais Gerais, significando-se com isso que os estes tendem para a
universalidade, sendo, portanto, irrelevante o nmero de partes que venham a ter;
chamam-se Tratados Multilaterais Restritos queles que apresentam como ponto
essencial o nmero de partes que nele participam. Todavia, impossvel dizer apenas
pelo nmero de partes se a Conveno Multilateral restrita ou no.
A qualidade das partes tambm origina uma classificao das Convenes, que tem
expresso no art. 3 da CV, sobre o Direito dos Tratados. Tem-se assim, Tratados
concludos entre Estados, acordos concludos entre Estados e Organizaes
Internacionais e acordos concludos entre Organizaes Internacionais.
habitual falar-se ainda da distino entre Tratados-leis e Tratados-contractos.
Enquanto estes seriam semelhantes aos contractos de Direito Interno, criando situaes
opostas de carcter subjectivo, nos primeiros, as partes emitiram, no vontades
convergentes e contrapostas, mas antes um nico feixe de vontades paralelas, no mesmo
sentido, criando, assim regras gerais e objectivas, tal como acontece com os actos
normativos de Direito Interno.
32.Processo da concluso das Convenes Internacionais
a)Processo geral ou comum s Convenes Bilaterais e Multilaterais
A primeira pea do processo de concluso de uma Conveno Internacional a
negociao. Falamos de negociao no seu sentido mais amplo, abrangendo quer a
discusso do texto-projecto, apresentado por peritos, quer a redaco e adopo do texto
da futura Conveno.
Em Portugal, nos termos do art. 197/1-b CRP negociar e ajustar Convenes
Internacionais. Sendo esta, competncia do Governo, devendo os Governos regionais
participar na negociao de todas as que digam respeito s Regies Autnomas (art.
227/t - participar nas negociaes de Tratados e Acordos Internacionais que
directamente lhes digam respeito, bem como nos benefcios deles decorrentes da
Constituio).
Depois de redigido o texto, a Conveno Internacional apresenta-se com a seguinte
contextura: prembulo, dispositivo ou corpo da Conveno e anexos.
negociao segue-se a fase de autenticao do texto, depois da qual este no
pode mais ser alterado (art. 10 CV).
A autenticao do texto da Conveno Internacional cria, para o Estado signatrio, um
dever geral de Boa F e o direito de exercer certos actos para a defesa da sua
integridade.
Aps a autenticao, vem, nos Tratados solenes, a manifestao do consentimento
vinculao.
Segundo o art. 11 da Conveno de Viena, o consentimento de um Estado a estar
vinculado por um Tratado pode manifestar-se pela assinatura, pela troca de instrumentos
constitutivos de um Tratado, pela ratificao, pela aceitao, pela aprovao ou pela
adeso, ou por qualquer outro meio convencionado. Nos Tratados solenes, a vinculao
do Estado d-se atravs da ratificao, que o acto mediante o qual o rgo competente
segundo o Direito Constitucional manifesta a vontade de o Estado se declarar obrigado
em relao s disposies daqueles.
Pode dar-se o caso de a ratificao (art. 14 CV) vir a ser feita antes de se dar
cumprimento a algumas formalidades anteriores previstas pela Constituio estamos,
ento, perante as chamadas ratificaes imperfeitas, a respeito das quais rege o art.
46 da Conveno de Viena.
Quer o Acordo em forma simplificada quer os Tratados solenes tm de ser objecto de
um acto de aprovao, a praticar pelo Governo, em relao a ambos, sob a forma de
Decreto simples, art. 197./1-c CRP aprovar os Acordos Internacionais cuja aprovao
no seja da competncia da Assembleia da Repblica ou que a esta no tenham sido
submetidos. Ou pela Assembleia da Repblica, s em relao aos Tratados, sob a forma
de resoluo art. 161/i CRP aprovar os Tratados, designadamente os Tratados de
participao de Portugal em Organizaes Internacionais, os Tratados de amizade, de
paz, de defesa, de rectificao de fronteiras e os respeitantes a assuntos militares, bem
como os Acordos Internacionais que versem matrias da sua competncia reservada ou
que o Governo entenda submeter sua apreciao.
Teremos uma ratificao imperfeita se o Presidente da Repblica proceder
ratificao de um Tratado solene sem que o Governo ou a Assembleia da Repblica o
tenha aprovado.
Mas o art. 46 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados tem um campo
mais amplo de aplicao do que o das ratificaes imperfeitas e diz respeito violao de
qualquer regra de Direito Interno relativa competncia para a concluso de Convenes
Internacionais. Quer dizer, tal disposio tem em vista ainda as inconstitucionalidades
orgnicas, abrangendo, por exemplo, os casos em que o Governo aprova Tratados de
competncia do Parlamento.
De facto, pode dizer-se que um Tratado nunca est regularmente ratificado se no for
regularmente aprovado, ou seja, se sofrer de inconstitucionalidade formal.
O Tratado tem o seu momento de entrada em vigor. A tal respeito, rege o art. 24 CV.
Uma Conveno pode, nos termos do art. 25 da CV, aplicar-se a ttulo provisrio,
antes de entrar em vigor. Advirta-se tambm que h disposies das Convenes que
vinculam um Estado mesmo antes de essas Convenes terem entrado em vigor
relativamente a esse Estado, isto , vinculam-no desde a adopo do texto.
Finalmente, as Convenes Internacionais so registadas e publicadas. A norma que
tal impe o art. 102 da Carta das Naes Unidas, completada pelo art. 80 da CV.
b) Especificidade do Processo de Concluso das Convenes Multilaterais
A negociao colectiva e feita numa conferncia internacional onde os textos so
adoptados por maioria, ou no seio de uma Organizao Internacional, por meio de um seu
rgo permanente.
Aparece-nos a distino entre Convenes Multilaterais abertas e Convenes
Multilaterais fechadas. Enquanto, nas primeiras, podem vir a participar membros
diferentes dos contratantes originrios, nas Convenes fechadas, s admitida a
participao dos contratantes originrios.
A participao nas Convenes abertas pode dar-se, quer pela assinatura diferida,
quer pela adeso.
A assinatura diferida, aquela que podem fazer os Estados, quer tenham quer no
tenham tomado parte na negociao, durante um prazo fixado na prpria Conveno. A
adeso, consiste no acto pelo qual um Estado no-signatrio duma Conveno
Internacional, concluda entre outros Estados, em relao aos quais ela se encontra em
vigor, se torna parte nesta, tenha ou no tenha participado na sua negociao (art. 15 da
CV). As Convenes Multilaterais Gerais deveriam estar abertas adeso de todos os
Estados. Tal no , contudo, a prtica seguida, dado que, muitas vezes, se pretendem
retirar efeitos polticos colaterais da mera possibilidade de participao numa Conveno
Internacional.
Como a adeso no precedida de assinatura, a aprovao parlamentar ou
governativa da Conveno, por acaso, necessria dever ser feita antes do envio do
instrumento de adeso.
Quando um Estado adere, sob reserva de ratificao, o depositrio deve entender
que no se manifesta uma vontade definitiva de aderir, mas sim uma mera inteno de
aderir, sem qualquer efeito jurdico diferente daquele que provoca a assinatura dum
Tratado solene.
A entrada de um Estado para uma Conveno Multilateral ainda facilitada pela
possibilidade de formulao de reservas.
A reserva , segundo o art. 2/1-d da CV, uma declarao unilateral, qualquer que
seja o seu contedo ou uma designao, feita por um Estado quando assina, ratifica,
aceita ou aprova um Tratado ou a ele adere, pela qual visa excluir ou modificar o efeito
jurdico de certas disposies do Tratado na sua aplicao a este Estado.
Pela formulao da reserva, modifica-se a Conveno nas relaes entre o Estado
que a formulou e o Estado que a aceitou; no sem modificar as relaes das outras partes
entre si; a Conveno entra em vigor entre o Estado que formulou a reserva e a parte que
a ela objectou e no se ops a que a Conveno entrasse em vigor entre ambos, embora
as disposies sobre que incide a reserva no se apliquem entre os dois Estados, na
medida do que foi previsto pela reserva. A formulao de uma reserva nem a objeco
mesma tm carcter definitivo, podendo ser unilateralmente retiradas (art. 22 da CV).
As Convenes Multilaterais obrigam instituio de um depositrio, que evita as
trocas excessivas de instrumentos de ratificao, enviando-se, assim, apenas um
instrumento de ratificao que depositrio ou no Estado no Territrio do qual se
desenrolaram as negociaes ou no secretariado de uma Organizao Internacional,
quando a Conveno negociada sob os auspcios ou no seio dessa Organizao. O
depositrio notifica os restantes Estados do depsito das ratificaes que se forem
operando.
33. Condies de validade das Convenes Internacionais
a) Capacidade das partes
S tm capacidade para celebrar Convenes Internacionais os sujeitos activos de
Direito Internacional.
Face ao art. 6 da CV (todo o Estado tem capacidade para contrair Tratados), a
incapacidade de um Estado s pode resultar de um Tratado anterior
A sano da incapacidade internacional a nulidade da Conveno.
b) Regularidade do consentimento
1. Irregularidades formais
Estas irregularidades dizem respeito competncia e ao processo para a concluso
das Convenes.
2. Irregularidades substanciais.
I.ERRO
Art. 48 da CV. Tanto se pode tratar de um Erro de facto como de direito. O Erro pode
ser determinante e desculpvel.
O Erro de redaco da Conveno no afecta a sua validade, dando apenas lugar
sua rectificao, segundo o art. 79 da CV.
No se faz, no art. 48 CV, qualquer distino entre Erro Bilateral e Erro Unilateral.
Tambm o Erro provoca uma nulidade relativa, s podendo o vcio ser invocado pela
parte que dele vtima.
II. DOLO
O Dolo encontra-se muito prximo do Erro. Simplesmente, no Dolo, h artimanhas da
contra-parte, que induzem a vtima em erro. Sucede, por isso, que tambm s a vtima o
pode arguir (nulidade relativa), ou pode sanar o vcio expressa ou tacitamente, art. 49 da
CV.
III.CORRUPO DO REPRESENTANTE DE UM ESTADO
A Corrupo produz a nulidade do Tratado. Para que tal vcio possa ser imputado a um
Estado, basta que o acto que lhe d origem emane de uma pessoa que age por conta
desse Estado ou sob seu controlo, art. 50 da CV.
IV.COACO EXERCIDA SOBRE O REPRESENTANTE DE UM ESTADO E
COACO EXERCIDA SOBRE UM ESTADO PELA AMEAA OU PELO
EMPREGO DA FORA
So casos de nulidade absoluta regulados pelos arts. 51 e 52 da CV.
c) Licitude do objecto
Segundo o art. 53 da CV, nulo todo o Tratado que, no momento da sua concluso,
incompatvel com uma norma imperativa de Direito Internacional Geral.
Segundo o art. 64 da CV, se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito
Internacional Geral, todo o Tratado existente que seja incompatvel com esta norma torna-
se nulo e cessa a sua vigncia.
34.Processo de anulao das Convenes Internacionais
O processo de anulao de uma Conveno Internacional vem regulado nos arts. 65,
66 e 67 da Conveno de Viena.
A parte que pretende arguir a nulidade ou a anulabilidade de uma Conveno deve
notificar a sua pretenso outra ou outras partes. No h prazo de caducidade para o
exerccio deste direito, sendo ele exclusivo das partes, no podendo, portanto, qualquer
terceiro Estado invocar o vcio, mesmo que se trate de um caso de anulabilidade absoluta.
De acordo com o art. 44 da CV, a arguio da nulidade s pode ser feita em relao a
toda a Conveno e no apenas em relao a certas clusulas, salvo se:
a) Essas clusulas so separveis do resto do Tratado, no que respeita execuo;
b) Resulta do Tratado ou foi por outra forma estabelecido que a aceitao das referidas
clusulas no constituiu para a outra parte ou para as outras partes no Tratado uma
base essencial do seu consentimento a estarem vinculadas pelo Tratado no seu
conjunto;
c)E no for justo continuar a executar o que subsiste do Tratado.
Tratando-se de dolo ou corrupo do representante dum Estado, o Estado lesado
tanto pode arguir a nulidade de todo o Tratado, como pode invocar apenas a nulidade de
certas clusulas. Caso a nulidade tenha origem na coaco ou na incompatibilidade da
Conveno com uma norma de Ius Cogens, apenas pode ser invocada a nulidade de
toda a Conveno.
35. Consequncias das nulidades das Convenes Internacionais
As consequncias das nulidades variam conforme a espcie de nulidade em causa.
As disposies duma Conveno nula no tm fora jurdica, mas, se tiverem sido
praticados actos nulos com fundamento numa tal Conveno:
a) Qualquer parte pode pedir a qualquer outra parte que restabelea, tanto quanto
possvel, nas suas relaes mtuas, a situao que teria existido se esses actos
no tivessem sido praticados
b)Os actos praticados de Boa F, antes de a nulidade haver sido invocada, no so
afectados pela nulidade do Tratado.
Quer dizer: os actos praticados devem, tanto quanto possvel, desaparecer. Todavia,
como foram praticados de Boa F, no originam, a Responsabilidade Internacional do
Estado.
Quando a nulidade resulta da oposio da Conveno a uma norma de Ius Cogens, as
partes so obrigadas:
a)A eliminar, na medida do possvel as consequncias de todo o acto praticado com
base numa disposio que seja incompatvel com a norma imperativa de Direito
Internacional; e
b) A tornar as suas relaes mtuas conformes norma imperativa de Direito
Internacional geral.
Quando tal norma surge posteriormente concluso da dita Conveno, a cessao
da sua vigncia:
a) Liberta as partes da obrigao de continuar a executar a Conveno;
b) No afecta nenhum direito, nem nenhuma obrigao, nem nenhuma situao jurdica
das partes, criados pela execuo da Conveno, antes de se extinguir.
36. Execuo de Convenes Internacionais
Uma Conveno Internacional deve ser executada de acordo com o princpio de Boa
F, abstendo-se o Estado de reduzir a nada o seu objecto e o seu fim, e, salvo disposio
em contrrio, no se aplica retroactivamente, nem apenas a uma ou algumas partes do
Territrio de um Estado.
O art. 30 da CV, fixa uma ordem de prioridade. Assim, e no falando, de novo, da
prioridade absoluta das normas de Ius Cogens:
- As normas de uma Conveno que violem as normas da Carta das Naes Unidas
devero ceder perante estas;
- Se uma Conveno estabelece que est subordinada a outra anterior ou posterior ou
no deve ser considerada incompatvel com essa outra Conveno, as disposies
desta prevalecem sobre as daquela;
- Se estamos em face de duas Convenes sucessivas com identidade de partes, sem
que a primeira tenha deixado de vigorar, as disposies da primeira, que sejam
incompatveis com a segunda, no se aplicam;
- Se no se verifica a identidade das partes:
a) Nas relaes entre Estados-partes em ambas as Convenes, aplicam-se as
disposies da primeira, que sejam compatveis com a segunda;
b) Nas relaes entre um Estado-parte nas duas Convenes e um Estado-parte
apenas numa dessas Convenes na qual os dois Estados so partes rege os
seus direitos e obrigaes recprocos.
37. Efeitos das Convenes Internacionais
De acordo com o Princpio da Relatividade das Convenes Internacionais, um
Tratado no cria obrigaes nem direitos para um terceiro Estado sem o consentimento
deste ltimo.
Uma Conveno tambm pode atribuir um direito a um Estado terceiro, atravs
daquilo a que habitualmente se chama estipulao a favor de outrem, mediante a qual,
as partes, com o consentimento, mesmo presumido, do terceiro, lhe concedem tal direito,
que permanece irrevogvel e imodificvel a no ser com o consentimento deste ltimo,
desde que tal tenha sido estatudo.
A clusula da nao mais favorecida outra das tcnicas destinadas a criar direitos
a favor de Estados terceiros com o seu consentimento.
38.Interpretao das Convenes Internacionais
O art. 31 da CV, manda interpretar de Boa F, segundo o sentido comum atribuvel
aos termos da Conveno no seu contexto e luz dos respectivos objecto e fim.
Como meio complementar de interpretao, as partes podem lanar mo dos
trabalhos preparatrios e das circunstncias em que foi concluda a Conveno, desde
que a utilizao dos meios descritos tenha conduzido a um sentido ambguo, absurdo ou
no razovel.
39. Extino ou suspenso da vigncia das Convenes Internacionais
A extino distingue-se da suspenso, porque, pela primeira, uma Conveno perde
definitivamente a vigncia e a potencialidade de produzir os seus efeitos jurdicos,
enquanto pela segunda, tal s acontece duma forma provisria, retomando a Conveno
a sua vigncia logo que cesse o motivo que tenha determinado a suspenso.
A extino e a suspenso podem resultar das prprias disposies da Conveno,
expressas, ou implcitas.
Podem ainda resultar da concluso duma Conveno posterior.
Uma terceira ordem de fundamentos para a extino (ou suspenso, quando possvel)
constituda por:
- Nascimento de uma norma de Ius Cogens com a qual a Conveno seja incompatvel;
- Nascimento de um Costume derrogatrio;
- Violao culposa pela contraparente;
- Impossibilidade superveniente de execuo;
-Mudana radical e imprevisvel das circunstncias;
- Extino das partes contratantes;
-Estado de Guerra.
O processo para se invocar uma causa de suspenso ou extino duma Conveno
Internacional semelhante ao da arguio da nulidade e encontra-se nos arts. 65 e seg.
da Conveno de Viena.
As consequncias da extino encontram-se reguladas no art. 70 e as da suspenso
no art. 72 da Conveno de Viena.
40. Reviso e modificao das Convenes Internacionais
Os termos Modificao, Reviso e Emenda so juridicamente equivalentes.
A necessidade de consentimento unnime vigora como regra, quanto reviso das
Convenes Bilaterais e Multilaterais restritas.
Nas Convenes Multilaterais, podem dar-se dois casos:
a) Ou as Convenes contm clusulas de reviso, que fixam as condies e o
processo a seguir na reviso, sendo tais clusulas de observncia imperativa;
b)Ou tais clusulas no existem e, ento, o acordo que rev a primeira Conveno no
necessita de ser aprovado por unanimidade; basta que o seja por maioria.
41. Fiscalizao da constitucionalidade das Convenes Internacionais
So possveis, nos termos dos arts. 280 e 281 da Constituio, de ser submetidas
fiscalizao sucessiva concreta e abstracta. Se forem declaradas inconstitucionais, sero,
na primeira hiptese, desaplicadas ao caso sub iudice e deixaro, na segunda hiptese,
de vigorar desde a data da sua entrada em vigor (se a inconstitucionalidade for originria)
ou desde a entrada em vigor de norma constitucional posterior com aquelas incompatvel
(se a inconstitucionalidade for superveniente).
O Presidente da Repblica pode requerer ao Tribunal Constitucional a apreciao
preventiva da constitucionalidade de qualquer norma constante de Tratado Internacional
que lhe tenha sido submetido para ratificao, de Decreto que lhe tenha sido enviado
para promulgao como Lei ou como Decreto-lei ou de Acordo Internacional cujo decreto
de aprovao lhe tenha sido remetido para assinatura (art. 278/1 CRP).
Se o Tribunal Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade de norma
constante de qualquer Decreto ou Acordo Internacional, dever o diploma ser vetado pelo
Presidente da Repblica ou pelo Ministro da Repblica, conforme os casos, e devolvido
ao rgo que o tiver aprovado (art. 279/1 CRP).
As Restantes Fontes de Direito Internacional Pblico
42. Os princpios de Direito reconhecidos pelas naes civilizadas
A alnea c) do art. 38 do Estatuto do Tribunal Internacional de Justia manda aplicar,
nas controvrsias submetidas a este rgo jurisdicional, os Princpios de Direito
Reconhecidos pelas Naes civilizadas.
As posies sobre este assunto so trs: ou se trata de princpios de Direito
Internacional Pblico, ou de princpios de Direito Interno, ou de princpios que tanto
podem ser de Direito Internacional Pblico como ao Direito Interno.
Temos por correcta a segunda posio, por vrios motivos.
Por um lado, sendo os princpios gerais de direito considerados fonte subsidiria de
Direito Internacional, impeditiva de um non liquet, que s funcionar quando falharem as
normas convencionais e consuetudinrias, no se compreende que se confundem com os
prprios princpios de Direito Internacional a cuja lacuna pretendem obviar.
Alm disso, a formulao do art. 38 coloca esta fonte, sem ambiguidade, ao lado das
restantes, com perfeita autonomia.
Em terceiro lugar, os trabalhos preparatrios da alnea c) mostram que se quis consagrar
apenas os princpios de Direito Interno (Pblico ou Privado) e no quaisquer princpios de
Direito Internacional.
Entendemos pois, os Princpios de Direito Reconhecidos pelas Naes civilizadas
como fonte autnoma e directa de Direito Internacional, embora com carcter
subsidirio, visando possibilitar ao juiz a resoluo de todos os diferendos que lhe sejam
submetidos. O art. 38/1-c funciona, no como regra constitutiva, mas como norma
puramente declarativa duma prtica que j vinha de 1794.
O princpio do abuso do direito, significa que o Estado exerce uma competncia de
forma a iludir uma obrigao internacional ou leva-a a cabo com desvio de poder, isto ,
desenvolve-a com vista a prosseguir um fim diferente daquele em virtude do qual a dita
competncia lhe foi reconhecida.
O princpio segundo o qual a lei especial prevalece sobre a lei geral, de fcil
apreenso: se entre os Estados de uma regio do globo se forma um Costume regional,
ele prevalece, nas relaes entre tais Estados, sobre o Costume geral.
O princpio do estoppel, significa que uma parte num processo v precludido o
direito de adoptar uma atitude que contradiz o que ela expressa ou implicitamente admitiu
anteriormente, se da adopo da nova atitude resulta prejuzo para a contra-parte.
43. A Jurisprudncia e a Doutrina
Sob reserva do disposto no art. 59, as decises judiciais e a doutrina dos publicista
mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das
regras de direito sero tambm tidas em conta pelo Tribunal Internacional de Justia.
Devemos assentar nisto: nem a Jurisprudncia nem a Doutrina so Fontes
Imediatas e Formais de Direito Internacional Pblico. De modo que a deciso que o
Tribunal Internacional de Justia venha a emanar no pode apoiar-se seno nas regras
das trs alneas do n. 1 do art. 38 do seu estatuto. O papel da Jurisprudncia e da
Doutrina apenas o de servirem de meios auxiliares na determinao do sentido
daquelas regras.
44.A Equidade
Nenhum Estado se obrigar a submeter, duma forma geral, todos os seus diferendos a
julgamentos segundo a equidade. Casos raros existem, contudo, em que as partes
atribuem ao juiz arbitral ou ao tribunal permanente o papel de legislador, chegando
mesmo a afastar o direito que, em princpio, seria aplicvel ao caso sub iudice. De acordo
com o exposto, o n. 2 do art. 38 reconhece expressamente a faculdade de o juiz decidir
ex aequo et bono, se as partes estiverem de acordo.
45.Os actos jurdicos unilaterais
Tais actos podem produzir efeitos jurdicos, mas no so criadores de regras
atributivas de direitos e obrigaes aos sujeitos de Direito Internacional.
Achamos que o Acto Jurdico Unilateral autnomo deve ser considerado como
autntica Fonte Formal de Direito Internacional. No o , portanto, quer o acto unilateral
que consiste na concretizao duma Conveno, quer o acto unilateral, para a validade
do qual foi necessrio o concurso de outra manifestao de vontade seja ela Bilateral,
Multilateral ou Unilateral.
Para que um Acto Unilateral se considere uma Fonte Formal de Direito Internacional,
tem de constituir um acto jurdico anterior. Respeitam estes pressupostos o protesto, o
reconhecimento a promessa, a renncia e a notificao.
Os Sujeitos de Direito Internacional Pblico. Generalidades. O Estado
46. Discordncia da doutrina quanto ao nmero e natureza dos sujeitos de Direito
Internacional Pblico
So trs correntes, que se tm defrontado neste campo.
Para uma delas, chamada Clssica ou Estadualista, apenas os Estados so sujeitos
de Direito Internacional. Estado e pessoa jurdica internacional so duas noes que se
identificam, portanto, a no ser que se verifiquem quaisquer anomalias histricas, a
personalidade jurdica internacional deriva da reunio de todos os atributos da soberania.
Foi ultrapassada por uma dupla de acontecimentos. Por um lado, verificou-se uma
certa sublimao das soberanias na Constituio das vrias Organizaes
Internacionais, dotadas de autonomia e capacidade de agir. Por outro lado, as
circunstncias levaram a reconhecer certas capacidades jurdicas aos insurrectos e aos
movimentos de libertao nacional, assim como a reconhecer um verdadeiro locus standi
internacional pessoa humana e a certas minorias.
A Tese Individualista, situa-se no plo oposto: no j o Estado o nico sujeito de
Direito Internacional, mas antes o indivduo. Partindo do pressuposto de que o indivduo
o verdadeiro sujeito numa sociedade qualquer, a concluso no pode modificar-se na
sociedade internacional.
O verdadeiro sujeito na ordem jurdica internacional ser todo o indivduo que em cada
Estado tenha a seu cargo a direco das relaes internacionais ou que intervenha
activamente nelas.
de rejeitar esta doutrina.
Na verdade, faz caber no Direito Internacional Pblico muitas normas ou instituies
cuja a verdadeira sede Direito Internacional Privado. Por outro lado, no compreende a
personalidade jurdica do Estado e das Organizaes Internacionais, que confere a tais
entidades a qualidade de verdadeiros centros autnomos de direito e deveres.
No surgimento das Teorias Eclticas ou Heteropersonalistas. Para estas, o mbito
dos sujeitos de Direito Internacional muito vasto.
Os sujeitos, aqui, so o Estado, as Organizaes Internacionais e o prprio indivduo.
a que se encontra mais prxima da realidade.
a verdade que os Estados e as Organizaes Internacionais so os principais
actores internacionais. O indivduo vai-se afirmando cada vez mais como pessoa jurdica
internacional.
47. O Estado
a)O Reconhecimento declarativo do Estado
Os Estados so as pessoas jurdicas internacionais por excelncia. Ao contrrio de
outros sujeitos de Direito Internacional, cuja a personalidade criada e cuja capacidade
delimitada por Tratado e muito raramente pelo Costume Internacional, os Estados so
sujeitos imediatos ou primrios da ordem jurdica internacional. O Estado hoje a forma
poltica essencial por meio da qual toda a colectividade tem acesso vida internacional.
O reconhecimento um acto unilateral e livre pelo qual um Estado manifesta ter
tomado conhecimento da existncia de outro, como membro da comunidade
internacional.
Nesta definio est j pressuposto um modo de ver quanto ao problema da natureza
do reconhecimento como declarativo ou constitutivo. De facto, quem considerar o acto de
reconhecimento como unilateral, enfileira na tese dos defensores do seu carcter
declarativo, acontecendo o contrrio com os defensores do reconhecimento como acto
bilateral.
Alm do voluntarismo inerente a esta concepo, repudiamos a doutrina do efeito
constitutivo por vrias razes: primeiro, porque a prtica internacional justamente no
sentido do efeito declarativo; por outro lado, se o reconhecimento tivesse efeito
constitutivo, seria um acto retroactivo, e s perante ele o Estado reconhecido assumiria
em face do reconhecedor os seus deveres e responsabilidades desde o momento em que
constituiu e nunca os assumiria se no fosse reconhecido.
A personalidade jurdica do Estado no surge com o reconhecimento, mas antes
quando se renem todos os elementos constitutivos. O reconhecimento apenas consigna
um facto preexistente.
O reconhecimento de um Estado pode ser expresso ou tcito. No primeiro caso, h
uma declarao explcita numa nota ou num Tratado. O reconhecimento tcito aquele
que resulta de um acto que, implicitamente, mostra a inteno de tratar o novo Estado
como membro da comunidade internacional.
O facto de um Estado ser membro de uma Organizao Internacional no implica que
tenha reconhecido todos os Estados da mesma.
Costuma-se falar ainda em reconhecimento de iure e de facto, considerando-se o
segundo como um reconhecimento provisrio, ou apenas referente a certo nmero de
relaes, enquanto o primeiro definitivo e completo.
b)O Reconhecimento constitutivo dos Beligerantes e dos Insurrectos
O reconhecimento como Estado pode ser precedido do reconhecimento como grupo
beligerante ou insurrecto.
Um grupo Beligerante quando uma parte da populao se subleva, dando origem a
uma guerra civil, pretendendo desmembrar-se do Estado de que faz parte ou ocupar
definitivamente o poder. Neste caso, quando o grupo sublevado constitui um Governo
estvel, mantm um exrcito organizado com o qual domina uma parte considervel do
Territrio nacional e se mostra disposto a respeitar os deveres de neutralidade de
qualquer Estado atingido pela luta ou que no possa ficar indiferente perante ela pode
reconhecer-lhe o carcter de beligerante. Reconhecidos, os beligerantes adquirem, de
facto, os direitos e deveres de um Estado.
Por vezes, tem sucedido que uma esquadra se amotina contra o Governo legal,
exercendo sobre o mesmo uma grande presso poltica.
Nestes casos, se os Estados estrangeiros ou o Governo legal reconhecerem os
amotinados como Insurrectos, obrigam-se a no os tratar como piratas ou malfeitores,
desonerando-se ainda o Governo legal da responsabilidade dos seus actos.
Todavia, tais insurrectos, mesmo quando reconhecidos, no podem exercer direitos
de visita, de captura de contrabando de guerra, etc.
O Direito Internacional no se impe s legislaes internacionais quanto aos efeitos
do reconhecimento, porque no regula as consequncias na ordem jurdica estadual da
atitude do poder executivo perante uma entidade que possui todas as caractersticas
Elementos Constitutivos do Estado
48. Generalidades. Os vrios elementos que compem o Territrio
A importncia do Territrio como elemento constitutivo do Estado muito grande. Por
um lado, marca o domnio dentro do qual o Estado exerce a sua soberania. Em segundo
lugar, e referindo-se agora a sua extenso, factor de defesa militar e de defesa
econmica, sobretudo quando extenso se alia a fertilidade do solo ou a riqueza do
subsolo.
Todo o Estado deve obstar a que o seu Territrio seja utilizado para a prtica de actos
contrrios aos direitos de outros Estados.
O Territrio deve ser bem demarcado. A demarcao segue normalmente os acidentes
naturais, quando s h, ou acompanha um paralelo, um meridiano, etc., quando aqueles
no existem. As fronteiras chamam-se naturais, no primeiro caso, e artificiais, no segundo.
Podemos dividir o Territrio em Domnio Terrestre, Domnio Fluvial, Domnio Martimo,
Domnio Lacustre e Domnio Areo.
49. Domnio Terrestre
O Domnio Terrestre a parte do Territrio que faz parte o solo e o subsolo situados
dentro das fronteiras do Estado. O subsolo, seja qual for a profundidade, considerado
pertencente ao Estado que exerce soberania sobre o solo correspondente.
50.Domnio Fluvial
O Domnio Fluvial constitudo por todos os cursos de gua ou pela parte dos
mesmos que correm no Territrio de um Estado e pela parte dos cursos de gua que o
separam de outro ou outros Estados e sobre o qual exercem soberania.
51. Domnio Martimo Tradicional
O Domnio Martimo do Estado abrange tradicionalmente as guas interiores, o mar
territorial, a zona contgua, a plataforma continental, os mares internos, os estreitos e os
canais.
52. Domnio Lacustre
Os lagos so superfcies maiores ou menores de gua doce totalmente rodeados de
terra.
Em princpio, aplicam-se-lhes as normas que vigoram quanto aos mares internos. No
lhes aplicam tais regras quando o lago comunica com o mar por meio de um curso de
gua que se situa no Territrio de mais que um Estado. Neste caso, parece que a
jurisdio sobre cada parte da extenso de guas deve ser da exclusividade de cada
Estado ribeirinho. Aplicam-se, pois as normas do domnio fluvial.
53.Domnio Areo e Espao Exterior
O Direito Areo formado por uma srie de acordos Bilaterais e Multilaterais, que o
fazem contrastar com muitas regras de origem consuetudinria vigentes em direito
martimo.
Cada Estado exerce soberania sobre o espao areo suprajacente ao seu domnio
terrestre, fluvial, lacustre e suprajacente ao mar territorial e guas interiores.
A Populao
54.Jurisdio do Estado sobre nacionais. A Nacionalidade
A Populao o agregado de indivduos de ambos os sexos que vivem em conjunto,
formando uma comunidade.
A populao de cada Estado objecto da jurisdio deste. Assim, todas as pessoas
residentes num Territrio esto submetidas, em princpio, competncia do respectivo
Estado.
Portanto, a jurisdio do Estado exerce-se sobre os seus nacionais. A nacionalidade
pode definir-se como a pertena permanente e passiva de uma pessoa a determinado
Estado, sob cuja autoridade directa se encontra, reconhecendo-lhe estes direitos civis e
polticos e dando-lhe proteco quando se encontra alm-fronteiras.
A nacionalidade pode classificar-se em originria e adquirida. originria, aquela que
o indivduo toma pelo nascimento. adquirida a que resulta de facto posterior ao
nascimento.
A nacionalidade originria pode obter-se segundo o ius sanguinis, isto , o indivduo
receba a nacionalidade dos seus pais independentemente do local em que nasceu; e
pode obter-se segundo o ius soli, ou seja, o local do nascimento que determina a
nacionalidade.
Normalmente sucede que as leis internas combinam os dois sistemas, resultando da
um sistema misto. Geralmente nenhum Estado adopta de modo exclusivo o sistema ius
sanguinis ou ius soli. Se um predomina, sempre aparecem excepes na legislao, que
se afastam da regra geral, devendo todavia realar-se que predomina este ltimo critrio
nos Estados carecidos de populao.
Deve notar-se que nenhum Estado obrigado a permitir que um estrangeiro tome a
sua nacionalidade, mesmo depois de preenchidos os requisitos legais.
Para efeitos de naturalizao, as pessoas ficam geralmente equiparadas aos
nacionais originrios em matria de direitos civis, o mesmo no acontecendo no campo os
direitos polticos (art. 15. - Estrangeiros, aptridas, cidados europeus:
1. Os estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos
direitos e esto sujeitos aos deveres do cidado portugus.
2. Exceptuam-se do disposto no nmero anterior os direitos polticos, o exerccio das
funes pblicas que no tenham carcter predominantemente tcnico e os direitos e
deveres reservados pela Constituio e pela lei exclusivamente aos cidados
portugueses.
4. A lei pode atribuir a estrangeiros residentes no Territrio nacional, em condies de
reciprocidade, capacidade eleitoral activa e passiva para a eleio dos titulares de rgos
de autarquias locais.
A naturalizao pode no fazer perder a nacionalidade de origem. E quando faz, no
tem efeitos retroactivos
Responsabilidade Internacional do Estado
55. Casos de responsabilidade subjectiva e de responsabilidade objectiva
A Responsabilidade Internacional do Estado tanto pode resultar duma omisso, como
dum acto positivo. Qualquer destas violaes da ordem jurdica internacional pode ter
como fonte quer o Costume quer os Tratados Internacionais.
A Responsabilidade Internacional do Estado advm, em primeiro lugar, dos actos do
seu rgo. Deve, contudo ficar explcito que nem sempre a actividade de um rgo
produz a responsabilidade de um Estado: basta que ele aja num domnio em que
incompetente e essa incompetncia seja manifesta.
Por actos do poder legislativo, que possam tornar o Estado responsvel, entende-se
geralmente a promulgao duma lei contrria ao Direito Internacional, ou a no
publicao de uma norma exigida para o cumprimento dos seus compromissos
internacionais, ou a sua aprovao de uma forma defeituosa.
Igualmente os actos dos rgos administrativos podem responsabilizar o Estado.
tambm muito frequente a responsabilizao do Estado por actos do seu aparelho
judicial. Em primeiro lugar, pode ser recusado o acesso do estrangeiro ao tribunal. Por
outro lado, pode fazer-se uma m administrao da justia quer recusando-se o tribunal a
decidir, quer retardando-se inexplicavelmente o processo, quer submetendo o estrangeiro
a um tribunal de excepo ou irregularmente constitudo. A mesma responsabilidade
advm ainda dos julgamentos manifestamente injustos, quer porque violam leis
destinadas a proteger estrangeiros, quer porque fazem interpretaes abusivas e que
lesam a pessoa que recorreu ao tribunal.
O Estado no responsvel apenas pelos actos dos seus rgos. H tambm certos
actos praticados pelos indivduos que podem responsabilizar: so sobretudo os actos
praticados contra o Estado estrangeiro ou seus representantes.
Para alm da responsabilidade por actos dos seus rgos, o Estado pode ser
internacionalmente responsvel por actos de entidades pblicas territoriais, por actos de
entidades no integradas na estrutura do Estado, mas habilitadas pelo Direito Interno a
exercer prerrogativas de poder pblico, e por actos de rgos de um Estado ou de uma
Organizao Internacional postos disposio do Estado territorial.
Um Estado pode tambm ser responsvel pelos actos de outro quando o representa
internacionalmente. A sua responsabilidade no ultrapassa os actos em que representa o
outro no exterior.
A Responsabilidade Internacional dum Estado pode ainda advir da prtica de crimes
contra a paz.
56.O recurso proteco diplomtica
A Proteco Diplomtica consiste na aco diplomtica levada a cabo pelo Estado
nacional do indivduo prejudicado junto do Governo ou do Estado que internacionalmente
presumvel responsvel. Esta aco tem em vista obter a reparao do dano causado
ao nacional do Estado reclamante, empreendida pelos canais diplomticos normais e
termina, ou por uma soluo poltica, ou pela sentena dum tribunal arbitral ou dum
tribunal internacional a que ambos os Estados resolverem submeter o diferendo.
Ora, tanto a jurisprudncia como a doutrina, tm sustentado que considerada
extempornea qualquer reclamao diplomtica feita antes do indivduo lesado ter
esgotado todos os recursos ou instncias de Direito Interno postas ao seu dispor pelo
Estado onde sofre o dano.
Quer dizer, para alm da produo de um dano a um indivduo e da existncia de uma
relao de casualidade adequada entre a violao de uma norma ou princpio de Direito
Internacional e a produo de tal dano, o recurso proteco diplomtica tem um terceiro
pressuposto: necessrio que o lesado tenha agido de acordo com o princpio do
esgotamento dos recursos ou instncias de Direito Interno.
Este princpio parece justificado por trs ordens de razes.
Em primeiro lugar, deve dar-se ao Estado-ru a possibilidade de demonstrar que no
houve dano em relao ao estrangeiro ou a possibilidade de o reparar quando ele existe.
Para alm disso, um delito internacional s muito tardiamente colocado disposio
dos rbitros ou juzes internacionais, os quais normalmente tambm no esto muito
apetrechados para conhecerem at exausto o Direito Interno dos Estados
intervenientes. Da que o princpio do esgotamento funcione tambm como resposta a
exigncias de carcter tcnico.
Podem os Estados interessados renunciar exigncia do esgotamento dos recursos
de Direito Interno atravs do compromisso arbitral ou atravs da Conveno de
reclamaes.
O princpio admite excepes. Ora, o princpio nunca as poderia admitir, se no
constitusse uma regra processual, porque doutro modo, estar-se-ia a ficcionar, nos casos
constitutivos de excepes, uma responsabilidade tambm antecipada.
O princpio s tem aplicao nos casos em que a vtima do acto ilcito uma pessoa
privada. Compreende-se que a condio do esgotamento dos recursos locais no se
verifique sempre que os lesados gozam de imunidade de jurisdio.
Mesmo quando a vtima uma pessoa privada, o princpio no se aplica quando j
houve pedidos iguais rejeitados pelos tribunais locais, quando se verifica um grave perigo
na demora do processo, quando os tribunais internos so constitucionalmente
incompetentes e, ainda, quando os particulares podem fazer valer o direito proteco
directamente num, Tratado e no o direito que consuetudinariamente lhes reconhecido.
Tambm se admite que o particular se abstenha de seguir aquele princpio quando h
grave perigo na demora.
Outra excepo verifica-se habitualmente quando um Estado emana uma lei de
nacionalizao ou pratica actos polticos que lesam o estrangeiro
A excepo preliminar de no-esgotamento dos recursos de Direito Interno pode ser
convencionalmente dispensada. Basta que os Estados interessados a ela renunciem
expressamente.
Outra regra para que se possa recorrer proteco diplomtica a da necessidade de
um vnculo de nacionalidade efectiva entre o indivduo lesado e o Estado reclamante.
Quer isto dizer, pelo menos duas coisas: que nenhum Estado, salvo disposio em
contrrio, faz reclamaes a favor de estrangeiros e aptridas; e que nenhuma
reclamao aceite se se verificar uma mera nacionalidade tcnica entre o lesado e o
Estado reclamante.
Dever fazer a reclamao diplomtica o Estado que mais possa mostrar interessado
na causa. Deste modo, no ser difcil concluir que o Estado reclamante dever ser o
novo Estado, nos casos de acesso independncia, o mesmo acontecendo nos casos de
anexao territorial. Sempre que a nova nacionalidade resulte de um acordo
voluntariamente celebrado entre dois Estados, no h bice a que o mesmo acordo fixe
as regras a seguir.
O vnculo da nacionalidade deve existir no momento da produo do dano, devendo
manter-se at reclamao, sendo irrelevante que j no exista no momento em que
proferida a sentena. Seria manifestamente injusto que um particular deixasse de obter
reparao de um dano sofrido, depois de ter sido feita a queixa por um Estado. Na
verdade, uma vez abandonada a dita queixa, muito dificilmente outro Estado secundria a
reclamao do primeiro.
Refira-se que o Estado no exerce apenas a proteco diplomtica a favor de
cidados. Pode exerc-la tambm a favor de pessoas colectivas que tenham a sua
nacionalidade.
57. Formas de reparao da responsabilidade internacional
Constitui princpio geral de Direito reconhecido pelas naes civilizadas aquele
segundo o qual sempre que um Estado seja internacionalmente responsvel por
negligncia deve repara o dano a que a sua conduta deu lugar.
A reparao devida que em relao aos danos materiais quer em relao aos danos
morais.
A primeira forma de reparao a restitutio in integrum, que consiste no
restabelecimento da situao anterior.
Sempre que este restabelecimento possvel materialmente ou juridicamente, o
Estado internacionalmente responsvel deve repor as coisas no seu estado primitivo.
Por vezes, muito embora seja materialmente possvel a restituio material ou jurdica,
o certo que ou o lesado est mais interessado numa indemnizao ou a reposio da
situao jurdica anterior causa tais problemas internos que constitui manifesto abuso do
direito a inexistncia da restituio jurdica.
Nestes casos, nada obsta o que a indemnizao substitua a restitutio in integrum.
Sempre que os danos so de natureza moral ou poltica, a forma de reparao adquire
o nome de satisfao.
A satisfao pode constituir na apresentao de desculpas por via diplomtica, no
julgamento e punio dos culpados pelos danos morais ou polticos, etc.
Finalmente, a reparao pode consistir numa indemnizao, ou seja, na entrega
duma quantia pecuniria vtima do delito internacional.
A indemnizao utilizada, sempre que a restitutio in integrum material ou
juridicamente impossvel.