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AO 10NMERO 109ENERO 2017

DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba

CONSEJO EDITORIAL
Csar Puntriano Rosas
Pontificia Universidad Catlica del Per
Sara Campos Torres
Pontificia Universidad Catlica del Per
Csar Gonzlez Hunt
Pontificia Universidad Catlica del Per

COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield
Csar Abanto Revilla
DIRECTORES
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
CONSEJO EDITORIAL
Csar Puntriano Rosas
Sara Campos Torres
Csar Gonzlez Hunt
COMIT CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Anthony Middlebrook Schofield AO 10NMERO 109ENERO 2017
Csar Abanto Revilla
COORDINADOR
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
REA DE ASESORA S oluciones Laborales es una revista de periodici-
dad mensual que contiene la informacin tc-
nica ms completa, rigurosa y prctica en materia
Luis lvaro Gonzales Ramrez
laboral, seguridad social y gestin de recursos hu-
Julissa Vitteri Guevara manos aplicable tanto para el Sector Privado como
Lesly Marina Montoya Obregn para el Pblico. De ese modo, a travs de sus dis-
Manolo Tarazona Pinedo tintas secciones, se pone en conocimiento del lec-
tor informacin terico-prctica sobre los aspec-
COLABORADORES PERMANENTES tos ms relevantes de estas materias, la cual no
se reduce a la descripcin de los dispositivos lega-
lvaro Garca Manrique
les, pues tambin incorpora aportes doctrinarios y
Alejandro Navarrete Maldonado anlisis de criterios jurisprudenciales. Para una lec-
tura ms gil, esta informacin ser complementa-
DIRECTOR COMERCIAL
da con cuadros sinpticos, flujogramas, modelos,
Y DE MARKETING
indicadores, etc. La revista est dirigida a los abo-
Csar Zenitagoya Surez gados, empresarios, gestores de negocios, admi-
nistradores, gerentes, jefes de recursos humanos,
DIRECTOR DE PRODUCCIN contadores y economistas y todos aquellos que re-
quieran herramientas de interpretacin que faci-
Boritz Boluarte Gmez
liten la comprensin y aplicacin de las normas.
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
DISEO Y DIAGRAMACIN
Lucy Morillo Olivera
Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIN
Jaime Gamarra Zapata Corrales

SOLUCIONES LABORALES AO 10 / N 109

ENERO 2017
3435 ejemplares
Primer nmero, 2007
Una publicacin mensual de Gaceta Jurdica S.A.

HECHO EL DEPSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2007-10225
ISSN 1996-3076

REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL

31501221700001

Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L. GACETA JURDICA S.A.
San Alberto N 201 - Surquillo Av. Angamos Oeste N 526, Urb. Miraflores
Lima - Per Miraflores, Lima - Per
Enero 2017
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas Consultora: (01) 710-5800 - (01) 710-8950 / Central telefnica (01) 710-8900
por los autores en los artculos publicados en esta edicin. www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe ventas2@solucioneslaborales.com.pe
 EDITORIAL
La reduccin de la informalidad como objetivo. Algunas ideas para hacerlo 7

NOTICIAS Y EVENTOS 9

TIPS 10

SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL
Balance normativo y jurisprudencial en materia laboral 2016-2017
Manolo Narciso Tarazona Pinedo 13

INFORME ESPECIAL
El dao moral por responsabilidad contractual en los despidos inconstitucionales
Ricardo Corrales Melgarejo / Rossina Acevedo Zrate 21

FISCALIZACIN LABORAL
El principio de primaca de la realidad en las fiscalizaciones laborales. Alcances y lmites de la Inspeccin del Trabajo
Carlos Eduardo Saco Chipana 35

COYUNTURA LABORAL
Uso de las tecnologas de la informacin en los documentos laborales. A propsito de la emisin del Decreto Legislativo
N 1310
Luis Ricardo Valderrama Valderrama 45

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076

3
SEGURIDAD SOCIAL
Actualizacin de la informacin de actividades de riesgo
Manolo Narciso Tarazona Pinedo 49

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

ltimas precisiones respecto a la obligacin de realizar exmenes ocupacionales. A propsito de la reciente modificacin
del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
Julissa Magaly Vitteri Guevara 62

PROCESAL LABORAL
El plazo de caducidad en las acciones de despido: perspectivas sobre reconduccin de las demandas de amparo y habi-
litacin del plazo para demandar
Alejandro J. Navarrete Maldonado 68

La prevalencia de la oralidad sobre la escrituralidad en el proceso laboral

Lizardo Pantoja Domnguez 76

El proceso de ejecucin en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Miguel ngel Daz Caote 96

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

De la vulneracin a la tutela de la libertad sindical. A propsito de las Casaciones Laborales Ns 12885-2014-Callao y
7248-2015-Lima
Alejandro J. Navarrete Maldonado / Jorge E. Cuenca Lpez 107

Visin crtica del procedimiento administrativo de divergencia. A propsito del ejercicio del derecho a la huelga en el Per
Vctor Renato Sarzo Tamayo 115

ANLISIS JURISPRUDENCIAL
Apuntes sobre los laudos arbitrales econmicos provenientes de sindicatos minoritarios. A propsito de la Casacin
N 12885-2014-Callao
Karol Vsquez Rosales 126

4 ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 ECONOMA LABORAL

INDICADORES LABORALES

1. Factor acumulado: Tasa de inters legal laboral 137

2. ndice de precios al consumidor (IPC) 138

3. ndice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM) 138

4. Evolucin de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2016-2017 138

5. Tasas de intereses bancarios - CTS 139

6. Escala de multas inspectivas del MTPE 139

7. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica 140

8. Cronograma para la presentacin de la Planilla Electrnica de buenos contribuyentes (AFE y UESP) 140

9. Apreciacin de los conceptos remunerativos y no remunerativos 141

TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO
(*)

SECTOR PBLICO

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

- El estado de salud como lmite del desplazamiento de servidores civiles 145

- La figura de rehabilitacin de sanciones en el Sector Pblico 147

Luis Ricardo Valderrama Valderrama

LEGISLACIN
COMENTADA

LEGISLACIN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales 151

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076

5
 EDITORIAL

LA REDUCCIN DE LA INFORMALIDAD COMO OBJETIVO.

ALGUNAS IDEAS PARA HACERLO
El nuevo ministro de Trabajo ha anunciado hace poco que la reduccin de la informalidad ser
el objetivo de la poltica que desplegar desde el Ministerio de Trabajo. La tarea que tiene por
delante no ser sencilla, pues la informalidad en nuestro pas alcanza al 70 % de la PEA y si
bien ella se ha reducido en los ltimos diez aos en diez puntos, si seguimos al mismo ritmo y
con polticas similares a las actuales, llegaremos a reducir la informalidad a la mitad en cerca
de veinte aos.
Veinte aos son mucho tiempo y el Ministerio de Trabajo deber desplegar medidas agresivas
y creativas para acortar ese plazo y lograr resultados tangibles en este gobierno. Por ello, como
ha dicho el ministro de Trabajo, las recetas dirigidas a la reduccin de las condiciones labora-
les del 30 % que s se encuentra en la formalidad no parecen ser el camino, salvo por las medi-
das de flexibilizacin que ha anunciado el Ministerio de Trabajo, a saber, revisin de los ceses
colectivos, contrataciones temporales ms flexibles, medidas de simplificacin administrativa y
algunas medidas en el mbito colectivo. En adicin a ello, el foco de la actividad fiscalizadora
dirigida a la formalizacin (de las actividades ilegales) y la creacin de condiciones para el cre-
cimiento de la actividad empresarial parecen ser el camino correcto. A propsito de esto ltimo
sera bueno recordar la experiencia del sector agroindustrial, el que en determinados lugares del
Sur y Norte del pas, permiti desaparecer el desempleo y, por ese camino, formalizar el trabajo.
Es decir, los esfuerzos sectoriales dirigidos a lograr el crecimiento econmico de ciertas activi-
dades, a la luz de casos como el mencionado, parecen ser una buena estrategia.
Pero esa no es la nica. Tambin est la posibilidad de explorar las nuevas formas de trabajo,
o sea, aquellas que se alejan de los modelos tpicos de trabajo como una va para formalizar el
empleo. Nos referimos a las redes de trabajo independiente y al trabajo atpico, ambos en franco
crecimiento gracias a la tecnologa y al boom del trabajo por demanda (on demand).
Efectivamente, la proteccin laboral tal y como la entendemos (lo mismo que sus costos), est
asociada al trabajo en un centro de labores, a tiempo indefinido, sujeto a una jornada fija y re-
tribuido en funcin del tiempo de trabajo; es decir, est asociada al trabajo tpico. Sin embargo,
el trabajo on line y el trabajo por demanda son formas atpicas de trabajo que constituyen una
buena posibilidad de formalizar. De hecho, en el caso del trabajo por demanda, su atipicidad
lo ubica en principio dentro de la esfera del trabajo independiente, pero si se quisiera exten-
der al mismo la proteccin del Derecho del Trabajo, tal proteccin tendra que ser restringida o
adaptada a ese tipo de trabajo, pues la caracterstica principal del mismo es que el prestador del
servicio decide cundo presta el servicio, por cunto tiempo y fuera de un centro de trabajo, op-
ciones que no estn presentes en un contrato tpico. Es decir, la flexibilidad y, por tanto, la posi-
bilidad de acceder a otras actividades, alejan esta actividad del tpico modelo laboral y lo apro-
ximan, cuando no lo ubican, en el mbito del trabajo independiente.
Lo mismo ocurre con el trabajo on line o teletrabajo o incluso el trabajo a domicilio, tipos de tra-
bajo subordinado que en principio no se desarrollan en el centro laboral del empresario y no se
sujetan al control tpico de un centro de labores.
Como fuere, si lo que el Ministerio de Trabajo busca es formalizar o, ms bien, reducir la in-
formalidad, hay en lo sealado una buena oportunidad. Por supuesto que el camino sectorial es
una buena alternativa, pero tiene como caracterstica el congregar trabajos tpicos, por lo que la
tarea no ser sencilla. Adems, est el camino de la exploracin de las actividades que se estn
realizando de manera atpica y su potencial de crecimiento. La propia naturaleza de las activi-
dades atpicas demandar una forma de proteccin distinta a la de los contratos tpicos y ello la
har quiz menos compleja que la anterior. Por supuesto, si la poltica de formalizacin apuesta
por sectores o actividades en las que la atipicidad contractual tiene cabida o incluso resulta ca-
racterstica, se habr encontrado quiz una potente herramienta para buscar cumplir los objeti-
vos del Ministerio de Trabajo. En fin, el reto del Ministerio es grande y lo que est claro es que
va a tener que buscar varios caminos para lograr su objetivo.

LUIS VINATEA RECOBA

JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU

 NOTICIAS Y EVENTOS

1. Aprueban nuevo protocolo sobre fiscalizacin de la cuota de discapacidad

La Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil), adopt nuevas reglas para verificar el cumplimiento de la cuota
de empleo de personas con discapacidad (Resolucin N 141-2016-Sunafil). Es as que iniciar con la verificacin preliminar de
la planilla electrnica de todos los empleadores obligados. En ese sentido, de verificarse el incumplimiento, el inspector presumir
que ello respondera a un error en el registro y conceder al empleador un plazo razonable para la subsanacin. Por su parte, el
empleador podr subsanar el error presentando los certificados de los trabajadores con las que s cumple con la cuota.

2. Revisarn contratos temporales en el rgimen de exportacin no tradicional

El Departamento de Trabajo de EE.UU. emiti un informe en el cual detalla como observacin principal la aplicacin de los contratos
laborales temporales en el sector de las exportaciones no tradicionales (textil y agroindustria), que impedira la afiliacin sindical,
por no fijarse topes en la contratacin como s lo hace el rgimen general.

3. Ajustarn regmenes laborales en funcin de las nuevas escalas tributarias de las Mypes
El ministro de Trabajo, Alfonso Grados, inform que presentarn ajustes a los regmenes laborales segn las nuevas escalas tribu-
tarias de las mypes, con el objetivo de lograr la formalizacin del pas. Es ese sentido indic que estn revisando el nuevo rgimen
tributario para las mypes, ya que lo que se quiere es presentar ajustes favorables a los trabajadores en torno a los regmenes
laborales que aplicarn de la mano con las nuevas escalas tributarias.

4. Modifican artculo del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo

De acuerdo al Decreto Supremo N 016-2016-TR, se modifica el artculo 101 del Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Tra-
bajo, el cual establece que, para la realizacin de los exmenes mdicos ocupacionales a los trabajadores cada dos aos, las empresas
debern considerar la fecha de ingreso en caso de que el trabajador sea nuevo o la fecha del ltimo examen cuando ya exista vincula
laboral vigente, y que los trabajadores podrn solicitar, al trmino de la relacin laboral, la realizacin de un examen mdico ocupacional
de salida. Por otro lado, se precisa que estos requisitos no sern de aplicacin para las empresas que realizan actividades de alto riesgo.

5. Facilitan emisin de certificados de discapacidad

El Ministerio de Salud (Minsa) emiti una norma tcnica que contribuir a generar condiciones que faciliten el acceso de las per-
sonas con discapacidad a los procesos para la evaluacin, calificacin y certificacin de la discapacidad, para el otorgamiento
del certificado de discapacidad que les permita acceder a los beneficios sociales. Segn dicha normativa, el Minsa entregar el
certificado de discapacidad de manera inmediata, gratuita y en cualquier establecimiento de salud pblico o privado, en el marco
del proceso de simplificacin administrativa del Estado.

6. Uso de la tecnologa facilitar cumplimiento de la normativa laboral

En virtud de las medidas de simplificacin administrativa aprobadas por el Decreto Legislativo N 1310, los empleadores podrn
utilizar tecnologas de digitalizacin, informacin y comunicacin para sustituir documentos fsicos y firma ologrficas. En opinin
del abogado laboralista Csar Puntriano, esto implica que en los contratos de trabajo, convenios individuales o colectivos, liquida-
ciones de beneficios sociales, CTS y de participacin en las utilidades de la empresa, ya no se necesitar la firma manuscrita del
empleador o su apoderado. En el caso de las boletas de pago, la norma agrega que puede sustituirse la impresin y entrega fsica
de estos documentos, por la puesta a disposicin de los mismos al trabajador mediante el uso de tecnologas de la informacin y
comunicacin, como el envo de correos.

7. Extranjeros podrn laborar en el Sector Pblico y Privado

De acuerdo al Decreto Legislativo N 1350, los ciudadanos extranjeros altamente calificados podrn tramitar de manera ms fcil su
residencia y la de sus familiares en el Per. Asimismo, dicho cuerpo normativo, establece adems que los ciudadanos extranjeros
podrn firmar un contrato de trabajo en los sectores pblico y privado, y aquellos forneos que realicen labores de voluntariado ya
no tendrn que salir del territorio nacional cada 90 das, sino que podrn programar su permanencia hasta por un ao.

8. OIT resalta penalizacin del trabajo forzoso

La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) felicit al Gobierno peruano por insertar en el Cdigo Penal el delito de trabajo
forzoso a travs del Decreto Legislativo N 1323. Indic que ello es un avance significativo en la lucha contra este flagelo social y
que constituye no solo el cumplimiento de una obligacin asumida a nivel internacional, sino que principalmente da respuesta a la
necesidad de proteger a las vctimas.

9. Honorarios de trabajadores independientes son inembargables

El Tribunal Constitucional, a travs de la sentencia recada en el Expediente N 02375-2014-PA/TC, estableci que los honorarios
por trabajo independiente constituyen ingresos inembargables siempre y cuando no excedan las 5 unidades de referencia procesal
(URP). Por el contrario, de superar dicho lmite, podrn ser embargados solo hasta la tercera parte del exceso.

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076

9
 TIPS
LABORALES
Sector Privado

De acuerdo a Casacin N 1099-2015-Lima Norte, las faltas imputadas al trabajador deben estar formuladas de manera clara con precisin de
las pruebas que llevan al empleador a la conclusin de que se incurri en falta grave, ello con el objeto de determinar si el despido es contrario a
la verdad y la rectitud de las relaciones laborales o es producto de una fabricacin de pruebas.

Los trabajadores que se desempean como bomberos voluntarios tienen derecho a licencia con goce de remuneraciones, cuando sean convoca-
dos por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per, para la atencin de emergencias por incendios, accidentes, desastres o calamidades
naturales o inducidas; u otros sucesos que ponen en riesgo a las personas o al orden pblico (artculo 1 del Decreto Supremo N 001-2017-TR).

Segn el numeral 3.1 del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1310, en todo tipo de documentos laborales, el empleador puede sustituir su firma
olgrafa y el sellado manual por su firma digital, o su firma electrnica, emitida conforme a lo regulado por la Ley N 27269, Ley de Firmas y
Certificados Digitales; as como hacer uso de microformas, conforme a lo regulado por el Decreto Legislativo N 681.

TIPS
LABORALES
Sector Pblico

De acuerdo al artculo 2 del Decreto Supremo N 001-2017-TR, los servidores del Estado, sujetos a cualquier rgimen laboral, incluidas las
carreras especiales, que, a su vez, se desempeen como bomberos voluntarios del Per, tienen derecho a permisos y licencias con goce de
remuneraciones, cuando sean convocados por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Per (CGBVP), para la atencin de emergencias.

Segn el literal b) del artculo 35 de la Ley N 30057, el servidor pblico tiene derecho a gozar de descanso vacacional efectivo y continuo de
treinta (30) das por cada ao de servicios. No gozar de dicho beneficio, en el ao siguiente en que se genera el derecho, no genera compensacin
monetaria alguna y el descanso se acumula.

La prescripcin de la accin de cobro de los ingresos, beneficios sociales y otros derechos derivados de la compensacin econmica de los
servidores civiles tiene plazo de cuatro (4) aos y su cmputo se inicia al trmino de la relacin con la entidad en la que se gener el derecho que
se invoque (artculo 37 de la Ley N 30057).

TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos

Para proporcionar un ambiente de trabajo adecuado, libre de cualquier peligro, es importante crear una poltica de seguridad y salud en el trabajo,
de acuerdo a los lineamientos establecidos legalmente y socializarla con todos los integrantes de la empresa para comprometerlos y motivarlos
a que participen activamente en todo el sistema.

Identifique todos los riesgos a los que estn expuestos sus trabajadores y tome las medidas necesarias para que estos no ocasionen accidentes
de trabajo o posibles enfermedades laborales.

Genere una cultura de autocuidado, en donde la participacin de los trabajadores sea prioritaria, ya que si a estos se les brinda la oportunidad de
trabajar activamente en la conformacin de sistemas de trabajos seguros, podrn identificar con prontitud los riesgos reales a los cuales estn
expuestos a diario, porque conocen muy bien las particularidades de su trabajo y pueden hacer sugerencias concretas para su mejoramiento.

10 ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PRIVADO
Nota a los lectores:

FE DE ERRATAS

En la edicin de diciembre de Soluciones Laborales (N 108) se public el artculo

de Luz Pacheco Zerga titulado TRABAJO Y PROSTITUCIN: LA DIFERENCIA
ENTRE DERECHO Y ESCLAVITUD, en el cual se omiti un texto importante que
permite completar el sentido del texto. En efecto, en la segunda oracin del segundo
prrafo de la tercera columna de la pgina 112, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

DICE: Puede ser til seguir el sistema implementado por algunos pases euro-
peos: en Francia, que ha seguido la frmula original de Suecia, luego adoptada por
Noruega e Islandia.

DEBE DECIR: Puede ser til seguir el sistema implementado por algunos pases
europeos: Francia ha implementado la frmula originaria de Suecia, luego adoptada
por Noruega e Islandia, de imponer multas a los clientes de 1.500 euros, que pueden
llegar a 3.500 si son reincidentes, adems de obligarles a seguir un cursillo para sen-
sibilizarlos sobre la situacin de las prostitutas.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

BALANCE NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

EN MATERIA LABORAL 2016-2017
Manolo Narciso TARAZONA PINEDO(*)

En el presente informe se desarrollan las principales sentencias en materia

laboral dictadas durante el ao 2016, en las que los operadores jurdicos han
EJECUTIVO
RESUMEN

venido adoptando diversos criterios jurisprudenciales importantes. Asimismo,

se hace un esbozo de las principales modificaciones y disposiciones en ma-
teria laboral dictadas durante el mismo periodo, as como aquellas que han
sido dictadas a inicios del presente ao.

importancia de los criterios adoptados tanto

PALABRAS CLAVE por la Corte Suprema como por parte del Tri-
Tercerizacin de servicios / CTS / Documentos bunal Constitucional.
laborales / Exmenes mdicos ocupacionales /
Dao Moral / Accidentes de trabajo Asimismo, se destacan las principales modi-
ficaciones hechas a las diferentes normas del
Recibido : 11/01/2017 rgimen laboral, as como el desarrollo de las
Aprobado : 13/01/2017 nuevas disposiciones emitidas durante los lti-
mos meses del ao 2016 e inicios del 2017.

Introduccin
I. Sentencias del Tribunal Constitu-
cional
El 2016 fue sin duda un ao muy dinmico
para el mbito laboral, debido a que se han
COMENTARIO LABORAL

venido adoptando diversos criterios jurispru- 1. Entregar carns de capacitacin a tra-

denciales que en ocasiones pusieron en vilo
a la poblacin. Tal es el caso, por ejemplo,
de una sentencia de casacin sobre rebaja de
remuneracin que puso en alerta a ms de un
trabajador. Asimismo, se han venido dictando
y modificando diversas normas laborales que
tampoco pasaron desapercibidas, dado los
alcances que ellas revisten.
En ese sentido, en el presente informe se
presentan diversas sentencias en mate-
ria laboral emitidas durante al ao 2016, y
que son de vital observancia en virtud de la
bajador destacado desnaturaliza la ter-
cerizacin (Exp. N 02135-2012-AA/TC)
A consideracin del Tribunal Constitucional,
se desnaturaliza una tercerizacin y, por lo
tanto, debe entenderse que estamos ante una
relacin laboral directa, cuando el trabajador
ha recibido carns de participacin por capa-
citacin de la empresa principal. Asimismo,
se acredita dicha relacin laboral cuando, para
realizar sus labores, el trabajador ha utilizado
la unidad de transporte de propiedad de la
empresa principal.

(*) Asistente laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 13-20

13
SOLUCIONES
LABORALES
Este criterio ha sido establecido en
la sentencia recada en el Expediente
N 02135-2012-AA/TC, mediante
la cual evalu el recurso de agra-
vio constitucional interpuesto por un
trabajador.
En dicho caso, el recurrente inter-
puso demanda de amparo contra
Repsol YPF solicitando que se deje
sin efecto el despido incausado del
que fue objeto y, en consecuencia,
se le reponga en el cargo de chofer
operador de cisternas de GLP a gra-
nel. Refiri que si bien celebr suce-
sivos contratos con empresas terce-
rizadoras de servicios, en los hechos
realiz labores de naturaleza perma-
nente y bajo entera subordinacin de
la empresa demandada, con la cual
mantuvo una relacin laboral directa
por ms de 10 aos. No obstante
ello, de manera inopinada se le impi-
di su ingreso al centro de trabajo,
ocasin en la que se le manifest que
no trabaja para dicha empresa.
Por su parte, la empresa demandada
neg los hechos alegando que el
demandante mantena vnculo labo-
ral con diferentes empresas, siendo
su ltimo empleador la empresa Ser-
vosa Gas, la cual le brinda servicios
tercerizados a travs de la celebra-
cin del contrato de transporte y dis-
tribucin de gas licuado de petrleo
a granel. Por ello, afirm que el per-
sonal dispuesto por Servosa para la
ejecucin de dicho servicio, entre los
que se encuentra el demandante, no
tiene vnculo laboral con ella, por lo
que no se puede pretender la existen-
cia de un despido.
Sobre el particular, el TC indic que
de los medios probatorios se acre-
dita que la emplazada y Servogas
celebraron en efecto un contrato con
el objeto de que esta ltima desta-
que a sus trabajadores a la sociedad
emplazada, y es en razn a los referi-
dos contratos que el demandante fue
destacado como chofer para pres-
tar sus servicios dentro de las insta-
laciones de la sociedad demandada.
Sin embargo, seal el Colegiado,
14
en los hechos se presentaron varios
elementos que evidencian que el
demandante se encontraba bajo la
subordinacin de la empresa prin-
cipal, tales como que la empresa
demandada entreg carns de parti-
cipacin por capacitaciones a favor
del demandante y que la unidad de
transporte utilizada por este pertene-
ca a la empresa demandada.
2. Es nulo el despido originado
por el reclamo del trabajador
ante un centro de conciliacin
(Exp. N 01747-2013-PA/TC)
A criterio del Tribunal Constitucio-
nal, es contrario al derecho al trabajo
y a la garanta de una adecuada pro-
teccin contra el despido arbitrario
que la Corte Suprema convalide el
despido de un trabajador que acude
a un centro de conciliacin para citar
a su empleador. Ello significa dotar
de un contenido menor al que cons-
titucionalmente le corresponde a este
derecho, desprotegiendo al trabaja-
dor que busca hacer valer la nulidad
de su despido conforme a ley.
Este criterio fue adoptado en la STC
Exp. N 01747-2013-PA/TC, a tra-
vs de la que resolvi la demanda
de amparo interpuesta por una ciu-
dadana contra la Sala de Derecho
Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de
la Repblica. En dicha demanda se
solicit la nulidad de la sentencia de
Casacin N 5905-2007, mediante
la cual se declar que no era nulo el
despido del que ella fue vctima, ya
que la Corte consider vlida la con-
clusin de la relacin laboral debido
a que la trabajadora cit a su emplea-
dor ante un centro de conciliacin.
De la revisin del caso, el Tribunal
Constitucional observa que la Sala
Suprema entendi que la actora no se
encontraba en el supuesto de haber
presentado una queja o participado
en un proceso contra el empleador
ante las autoridades competentes, al
haber llevado su reclamo a un cen-
tro de conciliacin y considera que
pp. 13-20ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
la recurrente fue despedida por causa
justa (falta grave), y estim que la
motivacin sobre estos dos puntos es
insuficiente y aparente.
En ese sentido, indic que la senten-
cia impugnada no explic con sufi-
ciencia de qu manera es imposi-
ble considerar el procedimiento de
conciliacin una forma de queja o
proceso iniciado contra el emplea-
dor ante autoridad competente, pues
la norma aplicable indica que esta
queja o reclamo debe presentarse
ante autoridad administrativa o judi-
cial competente. En ese sentido, el
reclamo ante un centro de concilia-
cin podra ser considerado como un
paso previo para un futuro reclamo
judicial.
II. Sentencias de la Corte
Suprema
1. Paralizacin del Poder Judicial
no suspende plazo para inter-
poner demanda laboral (Casa-
cin Laboral N 691-2014-Lima)
A nivel laboral, se establece que el
plazo de caducidad para demandar
un despido arbitrario es de treinta
das hbiles. No obstante, la parali-
zacin de labores de los trabajadores
del Poder Judicial motivada por una
huelga no suspende dicho plazo por
todos los das de paro, lo cual obliga
a la parte cuyo plazo ya haba ven-
cido en el transcurso de ese periodo
a presentar su recurso una vez levan-
tada la medida de huelga.
Este criterio ha sido expuesto por la
Corte Suprema en la presente casa-
cin por medio del cual se resuelve
el recurso interpuesto por la deman-
dada, Southern Per Cooper Corpo-
ration, en un proceso sobre desna-
turalizacin de contratos de trabajo
y reposicin por despido incausado.
Se trata de la demanda interpuesta
por el Sindicato de Trabajadores de
Operaciones Toquepala y Anexos, en
representacin de dos trabajadores

de la empresa demandada, a fin de
que se declare la desnaturalizacin
de los contratos sujetos a modalidad
suscritos por los actores y que sus
ceses sean calificados como despi-
dos incausados, debiendo ser rein-
corporados en sus puestos de trabajo
como operadores de mquina o en
otros puestos similares.
Para resolver el caso, la Corte
Suprema analiza el artculo 36 del
D.S. N 003-97-TR, el cual esta-
blece que el plazo de caducidad para
demandar un despido arbitrario es de
treinta das naturales de producido
el hecho, los cuales no se encuen-
tran sujetos a suspensin, salvo por
la imposibilidad de accionar ante
un Tribunal Peruano o por falta de
funcionamiento del Poder Judicial
(sea por suspensin del Despacho
Judicial o por caso fortuito o fuerza
mayor).
En ese sentido, la Corte observa que
si bien el cese del trabajador fue
el 15/10/2012, la demanda ha sido
interpuesta el 11/12/2012, habiendo
transcurrido en exceso el plazo de
caducidad, pues los treinta das hbi-
les dado que no se cuentan los
das sbados, domingos ni feria-
dos habran vencido el 27/11/2012.
Cabe precisar que los trabajadores
del Poder Judicial, representados por
la Federacin Nacional de Trabaja-
dores del Poder Judicial, pusieron
en conocimiento del Consejo Eje-
cutivo del Poder Judicial el inicio
de una huelga nacional indefinida a
partir del 15/11/2012, que termin
el 03/12/2012; en consecuencia, al
encontrarse suspendidas las labores
del Poder Judicial, se tiene claro que
el trabajador est en la obligacin
de presentar su demanda el primer
da hbil de levantada la huelga (es
decir, el 04/12/2012) lo que en este
caso no sucedi.
En efecto, la Sala opina que no puede
considerarse que la paralizacin de
labores de los trabajadores del Poder
Judicial descuente del plazo de cadu-
cidad mencionado todos los das de
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 13-20
paralizacin, correspondiendo ni-
camente no tomar en cuenta aque-
llos das de paralizacin que son
subsiguientes al trmino del plazo
de caducidad en razn de que en
estos das s hubo impedimento para
la presentacin de la demanda. Por
estas razones, la Corte Suprema
declara fundado el recurso de casa-
cin interpuesto.
2. Muerte de trabajador califica
como accidente de trabajo a pe-
sar de haber sido provocado por
terceros (Casacin N 11947-
2015-Piura)
El accidente laboral es toda lesin
orgnica o perturbacin funcio-
nal producida por un evento repen-
tino que sobreviene por causa o con
ocasin del trabajo. Bajo esta defi-
nicin, se entiende que este tipo de
accidentes no solo se produce como
consecuencia de la ejecucin del
trabajo, sino que tambin alcanza
a aquellas situaciones relacionadas
con la prestacin de servicios (trasla-
dos, capacitaciones, etc.). De presen-
tarse estos accidentes, el trabajador
puede exigir el pago de una indemni-
zacin a su empleador si este es res-
ponsable por negligencia o dolo en
la produccin del dao.
Este constituye el principal crite-
rio jurisprudencial adoptado por
la Corte Suprema al resolver el
recurso de casacin interpuesto por
las codemandadas, las empresas
Ro Blanco Copper S.A. y V-SUR
S.A.C, en un proceso laboral sobre
pago de indemnizacin por daos y
perjuicios.
Se trata del caso de un trabajador,
que prestaba servicios como agente
de seguridad para V-SUR S.A.C
empresa que brinda servicios de
intermediacin laboral, y que
muri como consecuencia de un ata-
que armado efectuado en el campa-
mento minero al que fue destacado
por su empleador, de propiedad de
la empresa Ro Blanco Copper S.A.
(empresa usuaria). Ante este hecho,
COMENTARIO LABORAL
el cnyuge del trabajador, en repre-
sentacin de la sucesin intestada,
interpone demanda de indemniza-
cin por daos y perjuicios contra
ambas empresas (al ser solidaria-
mente responsables), aduciendo que
por el contrato de trabajo el emplea-
dor tena el deber de garantizar la
seguridad y salud de su personal
previniendo accidentes e incidentes
relacionados con las actividades que
desarrollan.
Antes de resolver el caso, la Corte
Suprema precis que es obligacin
de todo empleador cumplir las obli-
gaciones establecidas en la norma-
tiva sobre prevencin de riesgos
laborales, garantizando la protec-
cin, la seguridad y salud de los tra-
bajadores a su servicio en todo lo
relacionado con el trabajo; caso con-
trario, el incumplimiento de estas
obligaciones lo har sujeto a indem-
nizar los daos y perjuicios que deri-
ven de su dolo o negligencia (art.
1321 del Cdigo Civil).
En ese sentido, la Corte estim que
en la medida en que la calificacin
de accidente de trabajo no se enerva
o excluye por la mera actividad cri-
minal de un tercero, el accidente que
origin la muerte del trabajador tiene
la connotacin de ser laboral, pues
para ello basta que la vctima ostente
el estatus de trabajador y que el
evento se diera con ocasin del tra-
bajo. En consecuencia, al ser solida-
riamente responsables ambas empre-
sas demandadas, la Corte orden que
estas procedan con el pago de una
indemnizacin por daos y perjui-
cios a los familiares del trabajador
fallecido.
3. Despido arbitrario es indemni-
zable tambin por ocasin de
dao moral (Casacin N 699-
2015-Lima)
Corresponde indemnizar por dao
moral al trabajador que ha sido des-
pedido en forma arbitraria, dado que
el cese intempestivo sin causa justa
ocasiona sufrimiento que se refleja
15
SOLUCIONES
LABORALES
en un posible deterioro en su ima-
gen ante familiares, amigos y la
sociedad.
Este criterio ha sido fijado por la
Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Lima al resolver el
caso de un trabajador que inter-
puso su demanda en la va civil
solicitando indemnizacin por el
dao provocado al cesarlo de forma
injustificada.
De los antecedentes del caso se
observa que un trabajador interpuso
demanda en contra de su exemplea-
dora Sedapal, a fin de que esta lo
indemnice con la suma aproximada
de un milln y medio de soles, por
concepto de dao emergente, lucro
cesante y dao moral. Sustent su
demanda en el hecho de que, antes
de ser despedido, perciba una remu-
neracin mensual de poco ms de 12
mil soles y que al verse privado de
dicha remuneracin, producto del
despido arbitrario del que fue objeto,
se vio fuertemente afectado.
Ahora bien, en lo que corresponde
al dao moral, la Sala afirm que
en el presente caso s es perfecta-
mente amparable dado que el hecho
mismo de haber sido despedido sin
causa justa, produjo sufrimiento en
el demandante, quien ha sufrido un
posible deterioro de su imagen ante
sus familiares, amigos y sociedad
en general, pues este tipo de dao
causa dolor, angustia, afliccin fsica
o espiritual que sufre la vctima del
evento daoso. Por estas considera-
ciones, la Sala Suprema declar fun-
dado el recurso de casacin.
4. Corte Suprema fija preceden-
te vinculante sobre despido an-
tisindical (Casacin N 12816-
2015-Lima)
Cuando el trabajador demandante
alegue que el despido del que ha
sido objeto vulnera su derecho a la
libertad sindical, deber aportar indi-
cios razonables de que el trmino
de la relacin laboral obedeci a su
16
afiliacin sindical o a su participa-
cin en actividades sindicales. Por
su parte, el empleador demandado
solo podr destruir esa presuncin de
despido antisindical probando feha-
cientemente que su decisin obede-
ci a un mvil razonable.
Este criterio jurisprudencial que
constituye precedente de obligato-
rio cumplimiento por las instancias
inferiores fue fijado por la Corte
Suprema al resolver la demanda de
un trabajador que reclamaba su repo-
sicin por haber sido objeto de un
despido nulo.
En este caso, un trabajador demand
a su empleadora solicitando se
declare la desnaturalizacin de los
contratos modales suscritos y que,
en consecuencia, se reconozca su
vnculo laboral como uno a plazo
indeterminado. Asimismo, soli-
cit que se declare nulo el despido
del que habra sido objeto y se le
reponga en su puesto habitual de tra-
bajo, ms el pago de remuneracio-
nes devengadas desde la fecha de su
despido hasta la fecha de su efec-
tiva reposicin, as como el pago
de los beneficios laborales que le
corresponden.
Al respecto, de la revisin de
los medios probatorios, la Corte
Suprema estim que, tal como se
desprende de los medios probato-
rios presentados en el proceso, la ter-
minacin del vnculo laboral por el
supuesto vencimiento del plazo del
contrato no resultaba amparable,
toda vez que el contrato modal fir-
mado por las partes se habra desna-
turalizado. Asimismo, verific que
meses antes de producirse la culmi-
nacin del contrato, el trabajador
se haba afiliado al sindicato exis-
tente en la empresa, lo cual, a su jui-
cio, permite presumir que el despido
se debi a la afiliacin sindical del
trabajador. Es as que el recurso de
casacin interpuesto por la empresa
demandada fue declarado infundado.
Asimismo, en este mismo caso, la
Corte determin que la interpretacin
pp. 13-20ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
que se debe tener del literal a) del ar-
tculo 29 de la LPCL, en calidad de
precedente de obligatorio cumpli-
miento, es la siguiente: a) Corres-
ponde al trabajador demostrar, a
travs de indicios razonables, que
se efectu un despido antisindi-
cal, es decir, que su cese obedeci
a su afiliacin sindical o a su par-
ticipacin en actividades sindica-
les; y, b) el empleador solo podr
destruir esta presuncin probando
que el motivo de despido es razo-
nable, como es el caso de la comi-
sin de una falta grave o la presen-
cia de una causa justa de extincin
del contrato de trabajo. No podr
invocar como causa razonable
para la terminacin de la relacin
laboral el vencimiento del plazo de
contratos celebrados fraudulen-
tamente con violacin de las leyes
laborales.
5. Corte Suprema precisa reglas
para la presentacin de me-
dios probatorios (Casacin La-
boral N 15296-2014-Lima)
En la presente sentencia de casa-
cin la corte ha establecido que si
bien los medios probatorias, segn
la Ley N 29497, Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo (NLPT), son ofreci-
dos nicamente en el momento de la
presentacin de la demanda y en la
contestacin de la misma, extraordi-
nariamente pueden ser presentados
hasta el momento previo a la actua-
cin probatoria, siempre y cuando
estn referidos a hechos nuevos
o hubiesen sido conocidos u obte-
nidos con posterioridad. Excepcio-
nalmente, y de oficio, el juez puede
ordenar la prctica de alguna prueba
adicional, siendo esta decisin inim-
pugnable (artculo 22 de la Ley
N 29497).
Se trata del caso de un trabajador que
demand a su empleadora, DOMI-
NIONPER SOLUCIONES Y
SERVICIOS S.A.C., solicitando se
declare la desnaturalizacin de sus
contratos de trabajo sujetos a moda-
lidad, y en consecuencia se reconozca

su vnculo laboral como uno a plazo
indeterminado. Adems, solicita la
reposicin en su puesto de trabajo,
dado que afirma haber sido objeto
de un despido incausado. Argumenta
que la carta notarial mediante el cual
se le inform sobre la fecha de venci-
miento de su contrato, no tiene ningn
tipo de validez, dado que con poste-
rioridad a la fecha del supuesto ter-
mino del vnculo laboral, sigui pres-
tando servicios sin contrato alguno, el
cual fue probado con la presentacin
de vouchers de combustible emitidos
en dichas fechas y autorizadas por la
demandada.
La Corte Suprema refiere que si bien
el demandante present los referidos
vouchers en la etapa de juzgamiento,
de la revisin de los audios se veri-
fica que el juez los habra admitido
como nuevos medios probatorios
amparndose en el artculo 22 de la
NLPT, es decir, en calidad de prue-
bas de oficio. Aduce adems que la
entidad demandada no cuestion la
validez de dicho acto, resultando por
ello inimpugnable.
6. Empleador no puede reducir
salario de trabajadores unila-
teralmente (Casacin Laboral
N 3711-2016-Lima)
La Corte Suprema ha determinado
que la reduccin de remuneraciones
s resulta vlida en dos supuestos:
i) al existir acuerdo entre trabajador y
empleador (reduccin consensuada),
acorde a lo dispuesto en artculo
nico de la Ley N 9463; y, ii) cuando
la rebaja solo la dispone el empleador
(reduccin no consensuada), siempre
y cuando sea una medida excepcio-
nal (cuando solo suceda en ocasiones
especiales) y razonable (si no implica
un aminoramiento importante de la
remuneracin).
Sin embargo, posteriormente, la
Corte se rectificara sobre dicha
posicin, pues a travs de la Casa-
cin Laboral N 3711-2016-Lima,
indic que la reduccin remunera-
tiva es una medida excepcional que
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 13-20
solo puede efectuarse por acuerdo
entre empleador y trabajador, ya
sea a travs de un pacto individual o
mediante negociacin colectiva con
el sindicato. De esta manera, especi-
fica que la disminucin aplicada bajo
escenarios distintos a los anteriores,
como sera una reduccin unilateral,
constituye un acto de hostilidad.
Asimismo, en esta sentencia tam-
bin se precisan siete causas objetivas
por las que ser vlido el recorte de
sueldos por acuerdo colectivo entre
empleador y sindicato. Estas son: por
caso fortuito o de fuerza mayor, por
motivos econmicos, por motivos
tecnolgicos, por motivos estructura-
les, por motivos anlogos, por disolu-
cin, liquidacin y quiebra, por rees-
tructuracin patrimonial.
7. Tiempo utilizado para el cam-
bio de ropa forma parte de la
jornada de trabajo (Casacin
N 9387-2014-Lima Norte)
Segn la Corte Suprema, la jornada
de trabajo se inicia cuando el tra-
bajador ingresa a su centro laboral;
por tal razn, el tiempo que el tra-
bajador utiliza para cambiarse de
ropa, cuando la labor lo exige, debe
incluirse dentro de la jornada de tra-
bajo, en razn a que el trabajador ya
ingres a su centro laboral para pres-
tar sus servicios y est a disposicin
del empleador, no siendo justificable
ni legal desconocer dicho lapso de la
jornada ordinaria de trabajo.
Este criterio fue adoptado al resolver
el recurso de casacin interpuesto
por la Corporacin Cermica S.A.,
en el proceso seguido sobre impug-
nacin del reglamento interno de
trabajo.
El dicho caso, la Corte Suprema
observ que la empresa demandada
pretenda que el trabajador ingrese al
centro de trabajo minutos previos al
horario regular a fin de que se pueda
cambiar la ropa por el uniforme, sin
que interfiera con la jornada de tra-
bajo, y que a la hora de ingreso (hora
COMENTARIO LABORAL
exacta) el trabajador se encuentre
ya en su puesto de trabajo; de igual
manera para la hora de salida, obli-
gando de esta forma a que el traba-
jador se quede tiempo despus de su
hora de salida para que pueda cam-
biarse el uniforme por su ropa.
Por ello, se determin que el tiempo
que el trabajador utiliza para cam-
biarse de ropa, cuando la labor lo
exige, debe incluirse dentro de la
jornada de trabajo, en razn de que
el trabajador ya ingres a su centro
laboral a trabajar y est a disposicin
del empleador, no siendo justificable
ni legal desconocer dicho lapso de la
jornada ordinaria de trabajo.
8. Trabajador de confianza no tie-
ne derecho a indemnizacin
(Casacin Laboral N 18450-
2015-Lima)
La Corte indic que existen dos tipos
de trabajadores de confianza: aque-
llos que adquieren tal calidad por-
que desde el inicio mismo de la rela-
cin laboral ocupan dichos cargos
(relacin exclusiva de confianza), y
aquellos que accedieron a un puesto
de trabajo ordinario y que poste-
riormente fueron asignados por el
empleador para cumplir labores de
confianza (relacin mixta).
De igual forma, si bien no existe nin-
gn dispositivo legal que establezca
la prdida de confianza como una
causal vlida que extinga el contrato
de trabajo de estos trabajadores, en
el presente caso, se ha precisado que
los trabajadores que tengan una rela-
cin exclusiva de confianza no tie-
nen derecho ni a la reposicin ni al
pago de una indemnizacin por des-
pido arbitrario. No obstante, cuando
se trate de trabajadores cuya relacin
laboral sea mixta, es posible reco-
nocerles estos derechos, pues en
este caso, el retiro de confianza trae
como consecuencia el retorno a su
anterior puesto de trabajo.
Del caso se verifica que un trabaja-
dor demand a la Universidad Inca
17
SOLUCIONES
LABORALES
Garcilaso de la Vega para la cual tra-
bajaba, solicitando, entre otros, el
pago de una indemnizacin por des-
pido arbitrario. Seal que fue con-
tratado para prestar labores como
abogado laboralista y que posterior-
mente fue designado en el cargo de
confianza de secretario general de la
entidad demandada, el cual desem-
pe hasta la fecha de su cese. Alega
que inici sus labores como traba-
jador administrativo estable, condi-
cin que no haba perdido.
Al respecto, la Corte Suprema
determin que estos trabajadores
estn supeditados a la confianza
del empleador, elemento que tiene
naturaleza subjetiva. Por ende, el
empleador estara habilitado por esta
situacin especial a despedir al tra-
bajador si se produce una prdida de
la confianza, sin que exista la obliga-
cin de indemnizarlo.
III. Principales disposiciones
y modificaciones en ma-
teria laboral
1. Modifican la Ley de Compensa-
cin por Tiempo de Servicios
(Ley N 30408)
La presente Ley modifica el ar-
tculo 2 del Texto nico Ordenado
del Decreto Legislativo N 650, Ley
de Compensacin por Tiempo de
Servicios, aprobado por el Decreto
Supremo N 001-97-TR, segn el
cual lo establecido en dicho artculo
es de aplicacin obligatoria para los
trabajadores de la administracin
pblica sujetos al rgimen de la acti-
vidad privada del Decreto Legisla-
tivo N 728 y a los servidores civiles
que ingresen al nuevo rgimen del
servicio civil establecido por la Ley
N 30057, Ley del Servicio Civil.
2. Modifican tiempo de descanso
por subsidio por maternidad (De-
creto Supremo N 002-2016-TR
Mediante el presente decreto se rea-
lizan modificaciones del artculo 2,
18
el artculo 4, numeral 4.1, y el ar-
tculo 7 del Reglamento de la Ley
N 26644, segn el cual, se esta-
blece que es derecho de la gozar
de noventa y ocho (98) das natu-
rales de descanso distribuido en un
periodo de cuarenta y nueve (49)
das naturales de descanso prenatal y
un periodo de cuarenta y nueve (49)
das naturales de descanso postnatal.
3. Incrementa Remuneracin M-
nima Vital (Decreto Supremo
N 005-2016-TR)
Por intermedio del presente decreto
supremo se incrementa en S/ 100,00
(cien y 00/100 soles) la Remunera-
cin Mnima Vital de los trabaja-
dores sujetos al rgimen laboral de
la actividad privada, con lo que la
Remuneracin Mnima Vital pasar
de S/ 750,00 (setecientos cincuenta y
00/100 soles) a S/ 850 (ochocientos
cincuenta y 00/100 soles).
4. Disponen que afiliados dispon-
gan de sus fondos pensiona-
rios (Ley N 30425)
La presente Ley permite a los afilia-
dos al Sistema Privado de Pensiones,
disponer a partir de los 65 aos de
edad del 95.5 % del total del fondo
disponible en su Cuenta Individual
de Capitalizacin (CIC) en las arma-
das que considere necesarias. Ade-
ms, de forma excepcional el afi-
liado al SPP podr usar el 25 % del
fondo acumulado en su CIC como
garanta para la cuota inicial de un
crdito hipotecario para la compra
de una primera vivienda en cualquier
momento de su afiliacin.
5. Modifican Reglamento de la
Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios (Decreto
Supremo N 006-2016-TR)
A travs del presente decreto
supremo se adeca el Reglamento de
la Ley de Compensacin por Tiempo
de Servicios, aprobado por Decreto
Supremo N 004-97-TR, a lo esta-
blecido en la Ley N 30408, Ley
pp. 13-20ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
que modifica el artculo 2 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legis-
lativo N 650, Ley de Compensa-
cin por Tiempo de Servicios. Segn
dicha modificacin se incorporan
el artculo 1-A, la Dcimo Primera
y Dcimo Segunda Disposiciones
Transitorias y Finales al Reglamento
de la Ley de Compensacin por
Tiempo de Servicios.
6. Afiliados pueden usar dinero
pensionario para comprar vi-
vienda (Ley N 30478)
A travs de la presente ley se dis-
pone que los afiliados a las AFP pue-
dan hacer uso del 25 % de los fondos
pensionarios para financiar la com-
pra de una primera vivienda o amor-
tizar un crdito hipotecario que haya
sido utilizado para la compra de un
primer inmueble. Asimismo, se esta-
blece que el 4,5 % restante, luego
de que el afiliado haya optado por
disponer de hasta el 95,5 % de sus
fondos pensionarios, ser retenido y
trasferido por la AFP directamente a
EsSalud.
7. Procedimiento Operativo para
disponer hasta el 25 % del Fon-
do pensionario (Resolucin
SBS N 3663-2016)
A travs de la presente resolucin
se aprueba el Procedimiento Ope-
rativo para disponer hasta el 25 %
del Fondo de Pensiones de los afi-
liados del Sistema Privado de Pen-
siones destinado a la compra de
un primer inmueble, el cual se
encuentra compuesta por tres pasos:
Paso 1. Solicitud del afiliado ante la
empresa, Paso 2. Solicitud del afi-
liado ante la AFP y Paso 3. Disposi-
cin del monto de la CIC solicitado
por el afiliado.
8. Reglamentan Ley sobre inafec-
tacin de gratificaciones y libre
disponibilidad de CTS (Decreto
Supremo N 012-2016-TR)
El presente decreto, que reglamenta
la Ley N 30334, dispone en lo

referente a las gratificaciones, que
el monto de la gratificacin extraor-
dinaria es equivalente al aporte al
Seguro Social de Salud-EsSalud,
en cambio, cuando se trate de tra-
bajadores cubiertos por una Entidad
Prestadora de Salud, dicha bonifi-
cacin es equivalente al 6.75 % del
aporte a EsSalud. Asimismo, en el
caso de la libre disponibilidad de la
CTS se establece que los trabajado-
res podrn disponer del 100 % del
excedente de 4 remuneraciones.
9. Suprimen obligacin de regis-
trar contratos modales (Decre-
to Legislativo N 1246)
A travs del presente decreto, que
aprueba diversas medidas de sim-
plificacin administrativa, se modi-
fica el artculo 73 del Texto nico
Ordenado del Decreto Legislativo
N 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-
TR. Segn dicha modificacin, ya
no es obligatorio que las empre-
sas registren los contratos sujetos a
modalidad suscritos con sus traba-
jadores. Asimismo, se modifica el
artculo 8 del Decreto Legislativo
N 689, Ley de Contratacin de
Extranjeros y el artculo 48 de la
Ley de Modalidades Formativas
Laborales.
10. Modifican el TUPA del Ministe-
rio de Trabajo (Resolucin Mi-
nisterial N 300-2016-TR)
A fin de lograr la eliminacin de
toda complejidad innecesaria pre-
sentada en los procedimientos admi-
nistrativos y, teniendo en cuenta las
recientes medidas de simplificacin
administrativa aprobadas mediante
Decreto Legislativo N 1246, se ha
aprobado la modificacin del Texto
nico de Procedimientos Adminis-
trativos - TUPA del Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo.
En ese sentido, se eliminan (24)
procedimientos del Texto nico de
Procedimientos Administrativos -
TUPA del Ministerio de Trabajo y
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 13-20
COMENTARIO LABORAL
Promocin del Empleo, as como los de la Ley N 29783, Ley de Seguri-
requisitos innecesarios y prohibidos dad y Salud en el Trabajo, aprobado
en dieciocho (18) procedimientos mediante Decreto Supremo N 005-
del referido texto. 2012-TR y modificado por Decreto
Supremo N 006-2014-TR. Segn
11. Empresas no riesgosas que- dicha modificacin, las empresas que
dan excluidas de realizar exa- no realizan labores de alto riesgo ya
men mdico de inicio (Decreto no se encuentran obligadas a realizar
Supremo N 016-2016-TR) exmenes mdicos de inicio, sino que
este solo ser realizado por las empre-
A travs del presente decreto se modi- sas cuyas actividades sean cataloga-
fica el artculo 101 del Reglamento das como riesgosas.
DISPOSITIVO PUBLICACIN TTULO DEL DISPOSITIVO
Ley que modifica el artculo 2 del Texto nico Ordenado del
Ley N 30408 08/01/2016 Decreto Legislativo N 650, Ley de Compensacin por Tiempo
de Servicios.
Decreto Supremo que adecua las normas reglamentarias que
regulan el descanso por maternidad y el pago del subsidio por
Decreto Supremo
09/03/2016 maternidad a las disposiciones de la Ley N 30367, Ley que
N 002-2016-TR
protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y
prolonga su periodo de descanso.
Decreto Supremo Decreto Supremo que incrementa la Remuneracin Mnima Vital de
N 005-2016-TR
31/03/2016
los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada.
Ley que modifica el Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema
Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, aprobado
Ley N 30425 21/04/2016
por el Decreto Supremo N 054-97-EF, y que ampla la vigencia
del Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada.
Decreto Supremo que adeca el Reglamento de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto
Decreto Supremo
12/05/2016 Supremo N 004-97-TR, a lo establecido en la Ley N 30408, Ley
N 006-2016-TR
que modifica el artculo 2 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 650, Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios.
Ley que modifica el artculo 40 y la vigsimo cuarta disposicin
Ley N 30478 29/06/2016 final y transitoria del TUO de la Ley del Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones.
Aprueban el Procedimiento Operativo para disponer hasta el
Resolucin SBS
02/07/2016 25 % del Fondo de Pensiones de los afiliados del Sistema Privado
N 3663-2016
de Pensiones destinado a la compra de un primer inmueble.
Precisan disposiciones de la Ley N 30334, ley que establece
Decreto Supremo medidas para dinamizar la economa en el ao 2015, referidas
01/10/2016
N 012-2016-TR a inafectacin de las gratificaciones legales y la disponibilidad
de la Compensacin por Tiempo de Servicios.
Decreto Legislativo Decreto Legislativo que aprueba diversas medidas de simplifi-
10/11/2016
N 1246 cacin administrativa.
Resolucin Ministerial Modifican el Texto nico de Procedimientos Administrativos del
N 300-2016-TR
03/12/2016
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
Modifican el Reglamento de la Ley N 29783, Ley de Seguridad
Decreto Supremo
23/12/2016 y Salud en el Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 005-
N 016-2016-TR
2012-TR.
Decreto Supremo
Actualizacin del Anexo 5 del Reglamento de la Ley N 26790,
01/01/2017 Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, aprobado
N 043-2016-SA
por Decreto Supremo N 009-97-SA.
Decreto Legislativo
30/12/2016
Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de sim-
N 1310 plificacin administrativa.
19
SOLUCIONES
LABORALES
12. Incluyen actividades al Seguro
Complementario de Trabajo (De-
creto Supremo N 043-2016-SA)
Mediante el presente Decreto Su-
premo se actualiza el Anexo 5 del
Reglamento de la Ley N 26790,
Ley de Modernizacin de la Seguri-
dad Social en Salud, con la finalidad
de incluir actividades econmicas de
riesgo al Seguro Complementario de
Riesgo, tomando en consideracin
la tendencia a la progresividad y a la
universalidad del aseguramiento que
deben tener los trabajadores.
13. Uso de tecnologa en la firma
de documentos laborales (De-
creto Legislativo N 1310)
Por intermedio del presente decreto
en todo tipo de documentos labora-
les, el empleador puede sustituir su
firma olgrafa y el sellado manual
20
por las siguientes opciones: firma
digital, firma electrnica y micro
formas. Se establece tambin que,
para todo efecto legal, los emplea-
dores estn obligados a conservar los
documentos y constancias de pago
de las obligaciones laborales econ-
micas solamente hasta cinco (5) aos
despus de efectuado el pago. Por
otro lado, para el caso de la ONP, el
empleador podr destruir la informa-
cin de planillas de pagos de perio-
dos anteriores a julio de 1999, pre-
via digitalizacin con valor legal o
entregarla fsicamente a la mencio-
nada entidad.
Conclusiones
Los criterios jurisprudenciales
adoptados por la Corte Suprema
y el Tribunal Constitucional son
de vital importancia, dado que
pp. 13-20ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
nos indican la forma en cmo la
normativa laboral vigente est
siendo aplicada.
Las modificaciones hechas a
diversas normas nos permite
apreciar la importancia que
reviste el derecho laboral actual-
mente, pues si bien pueden exis-
tir posiciones encontradas sobre
una que otra disposicin, ello
solo es muestra del desarrollo
dinmico de esta materia.
En ese sentido, las sentencias
anteriormente tratadas, as como
los preceptos normativos esbo-
zados, han sido seleccionados de
acuerdo a los alcances e impli-
cancias que revisten y que todo
aquel interesado en el derecho
del trabajo est en la obligacin
de conocerlos, estudiarlos y ana-
lizarlos.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL DAO MORAL POR RESPONSABILIDAD

CONTRACTUAL EN LOS DESPIDOS
INCONSTITUCIONALES
Ricardo CORRALES MELGAREJO(*)
Rossina ACEVEDO ZRATE(**)

Ley 199: Si vaci el ojo de un esclavo de hombre libre

o si rompi el hueso de un esclavo de hombre libre, pagar
la mitad de su precio Cdigo de Hammurabi, ao 1751 a. C.

Los autores presentan las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales sobre

el dao moral causado por el despido inconstitucional. Asimismo, analizan
EJECUTIVO
RESUMEN

las vicisitudes y retos asumidos por los jueces y abogados laboralistas para
adecuar en la relacin laboral este infortunio causado por la inejecucin
de la obligacin del dador del trabajo. Por ltimo, ofrecen una novedosa
propuesta para la cuantificacin estndar del precio del dolor con base en
matrices y baremos.

y tratamiento procesal como en su liquidacin

PALABRAS CLAVE dispar. A lo que se ha aunado cierta jurispru-
Despido inconstitucional / Responsabilidad con- dencia contradictoria.
tractual / Indemnizacin / dao moral
Ante ellos, es propsito de este artculo pre-
Recibido : 08/01/2017
sentar el estado de la cuestin de dicha pro-
blemtica sobre este infortunio, y los funda-
Aprobado : 10/01/2017
mentos que sustentan nuestra posicin en su
solucin. En cuyo esfuerzo, proponemos a la
INFORME ESPECIAL

comunidad jurdica, enfrentar la disyuntiva de

Introduccin
De los daos que ocasiona el despido incons-
titucional, el tambin denominado pretium
doloris es el que ms ha causado discusin en
el medio, tanto en su interpretacin dogmtica
seguir con la libre cuantificacin prudencial
del juez del precio del consuelo, o estandari-
zar su cuantificacin.
Somos de la opinin que la indemnizacin
tarifada del agravio moral es la mejor opcin,

(*) Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Juez Superior y Presidente de la Sala Laboral Permanente de la
Corte de Junn, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana Los Andes, en las redes sociales publica parte
de sus sentencias, exposiciones y artculos, en la direcciones electrnicas siguientes: <http://ricardocorralesmelgarejo.blogs-
pot.com/> y, <https://www.facebook.com/ricardo.corrales. 35/notes>.
(**) Auxiliar Jurisdiccional de la Sala Laboral Permanente de Huancayo.

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-34

21
SOLUCIONES
LABORALES
para unificar la jurisprudencia, faci-
litar la conciliacin y reforzar la con-
fianza de las partes de la relacin
laboral en el sistema de justicia gra-
cias a la igualdad en sus decisiones
judiciales.
Finalmente, por razones de espa-
cio postergamos para un prximo
nmero, nuestra opinin sobre el
polmico criterio jurisprudencial
adoptado en la Casacin N 699-
2015-Lima.
I. Definicin
Sobre esta institucin civil, la Cas.
Lab. N 5423-2014-Lima(1) define
que: El dao moral puede ser con-
cebido como un dao no patrimo-
nial inferido sobre los derechos de la
personalidad o en valores, que per-
tenecen ms al mbito afectivo que
al fctico y econmico; () abarca
todo menoscabo proveniente del
incumplimiento de cualquier obliga-
cin que se pueda valorar en funcin
de su gravedad objetiva.
Por su parte, la Cas. N 4393-2013-
La Libertad, es ilustrativa al concep-
tualizar el dao moral, ya que cita a
la mejor doctrina nacional. Veamos:
El dao moral () queda social que se tiene de la conducta o
reducido al dolor o sufrimiento
experimentado por la persona(2).
Es, por lo tanto, un dao ps-
quico que no es de naturaleza
patolgica y, solo como est
dicho, afecta el sentimiento, la
esfera afectiva de la persona(3)
(), Lizardo Taboada, ha sos-
tenido que (P)or dao moral
se entiende la lesin a los senti-
miento de la vctima y que pro-
duce un gran dolor y afliccin o
sufrimiento en la vctima(4). Del
mismo modo, Alex Plcido refi-
rindose al dao moral seala (7) BELTRN PACHECO, Jorge. Responsabilidad Civil Extracontractual. Separata S/PAP/086,
que es una especie de los daos
subjetivos y est referido a un
dao psicosomtico, que afecta
la esfera psquica del sujeto en
su mbito sentimental o afectivo.
Es un dao emocional en cuanto
22
comporta dolor o sufrimiento(5). parte de las dems(9), la buena repu-
La opinin de Espinoza en este tacin tiene su fundamento en la dig-
punto es de absoluta claridad. nidad de la persona(10).
En efecto, al clasificar los daos
mencionar que estos pueden Es verdad, que el eventus damni en
ser patrimoniales y extrapatri- este tipo de dao afecta al trabajador
moniales y que esta comprende tambin por violentar su concepcin
el dao en la persona, enten- moral y axiolgica, claro, siempre
dido como la lesin a los dere- que sea socialmente aceptable y rele-
chos existenciales o no patrimo- vante. Al respecto, es ilustrativo citar
niales de las personas y al dao a Fernndez, a saber:
moral, definido como el ansia,
la angustia, los sufrimientos fsi- Tratndose del llamado dao
cos o psquicos, etc.. Padeci- moral, lo que se agreden son
dos por la vctima que tienen el los principios morales a los
que adhiere la persona. Todos
carcter de efmeros y (no) dura-
deros(6). Beltrn Pacheco, a su poseemos una moral, una tica
de comportamiento. Cuando se
vez refiere que el dao moral es
lesionan estos principios la
aquel que afecta la esfera senti-
persona sufre un dao psquico
mental y de honorabilidad de un
de carcter emocional, no pato-
sujeto(7).
lgico. Este dao produce con-
Sobre esto ltimo, es evidente que secuencias de esta naturaleza
el despido laboral inconstitucional tales como indignacin, rabia,
lesiona el honor y buena reputacin rencor, angustia, sufrimiento.
del trabajador, e implica el dete- Es decir, que la agresin a los
rioro de su imagen ante sus fami- principios morales a los que
liares, amigos y sociedad en gene- adhiere la persona no los daa.
ral(8), ya que respecto al derecho al Por el contrario, pueden robus-
honor y a la buena reputacin, [se] tecerse como consecuencia
protege tanto la valoracin personal de su agresin o negacin. La
o autoestima de la propia dignidad, moral de cada uno no sufre sino
condicin y prestigio; como el juicio que, a consecuencia de su agra-
valorativo, apreciacin o percepcin vio, quien sufre es la persona en
el mbito de su psiquismo, de
cualidades (personales, profesiona- sus sentimientos. Y como deci-
les o morales) de una persona por mos, una agresin a nuestros
(1) Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Casacin N 5423-
2014. Lima, 27 de abril de 2015.
(2) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Dao Psquico. En: Revista de Derecho Scribas. Ao II,
N 3, p. 115.
(3) Ibdem, p. 127.
(4) LEN HILARIO, Leysser. Equvocos doctrinales sobre el dao moral. 2 edicin, Jurista, Lima,
2007, pp. 294-296.
(5) Derecho de Familia II. Curso a distancia a cargo de Alex Plcido Vicachagua. Academia de la
Magistratura. Lima, 2000, p. 112. S/PAP/58, pp. 112-113.
(6) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 6 edicin, Lima, 2011,
pp. 248-249.
pp. 43-45.
(8) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Cas. N 699-2015-LIMA, 30 de julio de
2016.
(9) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de informacin y su relacin con los derechos a la
intimidad y al honor: El Caso Peruano. En: Libertad de Expresin y Democracia desde una pers-
pectiva Latinoamericana. Konrad Adenauer, Stiftung. Bs. As. 2002, p. 391.
(10) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Cas. N 1003-2014-LIMA, 2 de mayo de
2016.
pp. 21-34ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

principios generalmente trae
como consecuencia su robuste-
cimiento, su fortaleza(11).
Recordemos, que el despido incons-
titucional lesiona uno de los dere-
chos fundamentales de la persona
humana: el trabajo, a travs del cual
el hombre y la mujer se hacen bue-
nos, despliegan sus facultades pro-
ductivas y el pleno desarrollo de sus
personalidades, adems es un medio
de realizacin (art. 22 de la Const.)
de sus anhelos y es fuente vital del
bienestar de la persona. A la sazn,
vale citar la jurisprudencia argentina
siguiente:
3 (...) el valor de la vida
humana no resulta apreciable con
criterios exclusivamente eco-
nmicos. Tal concepcin mate-
rialista debe ceder frente a una
comprensin integral de los valo-
res materiales y espirituales, uni-
dos inescindiblemente en la vida
humana y a cuya reparacin
debe, al menos, tender la justicia.
No se trata de medir en trminos
monetarios la exclusiva capaci-
dad econmica de las vctimas, lo
que vendra a instaurar una suerte
de justicia distributiva de las
indemnizaciones segn el capital
de aqullas o segn su capacidad
de producir bienes econmicos
con el trabajo. Resulta incuestio-
nable que en tales aspectos no se
agota la significacin de la vida
de las personas, pues las mani-
festaciones del espritu insuscep-
tibles de medida econmica inte-
gran tambin aquel valor vital de
los hombres (). () El hom-
bre es eje y centro de todo el sis-
tema jurdico y en tanto fin en s
mismo ms all de su natura-
leza trascendente su persona es
inviolable y constituye valor fun-
damental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre
carcter instrumental(12) (sic).
A lo anterior, debemos agregar que
la indemnizacin del dao moral
es residual, al comprender ade-
ms algn otro dao a los derechos
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-34
INFORME ESPECIAL
fundamentales de la personalidad a En tal sentido, corresponder al
identificar segn los valores consti- juez, con valoracin equitativa y
tucionales, pero de imposible esti- prudencial, fijar el monto cremats-
macin mediante prueba directa. tico que ayudar a calmar el dolor
u olvidar el recuerdo de despido
Adems, el Estado de Derecho inconstitucional sufrido, con base en
Constitucional y Social, al tute- los artculos 1322 y 1332 del Cdigo
lar la pretium doloris en los des- Civil(17) (CC).
pidos inconstitucionales, cumple
varias funciones de la responsabili- Por ltimo, atendiendo a que el dao
dad civil, segn la doctrina italiana moral y al proyecto de vida son
que nos trae Buenda(13), como son manifestaciones del dao a la per-
la: funcin preventiva, tal y como sona, cabe hacer la distincin, para
lo afirma Scognamiglio, pues su cuyo efecto nos remitimos a la juris-
finalidad se encuentra en preve- prudencia que noticia Fernndez, y
nir futuros eventos que lesionen que cumple tal cometido, veamos:
la integridad del trabajador (14).
Vale decir, que es disuasiva, a fin de La Corte Suprema del Per,
desincentivar en el mercado labo- mediante Sentencia N 1529-
ral tales atentados contra el derecho 2007, del veintisis de junio
fundamental al trabajo, a la buena del 2007, se pronuncia, sobre
imagen y reputacin, en suma a la la base de la tesis que veni-
dignidad del trabajador. Asimismo, mos sosteniendo en la materia,
cumple una funcin () satisfac- sobre la naturaleza del llamado
tiva(15); con la advertencia que, la dao moral. Al efecto reconoce
taxatio en metlico es imposible que el dao moral es uno de los
que repare el dolor ocasionado, dada mltiples daos sicosomticos
su naturaleza inmaterial e inasible, que pueden lesionar a las perso-
empero, contribuir en algo a miti- nas por lo que se le debe consi-
derar como un dao que afecta
garlo, de ah que la doctrina tambin
la esfera sentimental del sujeto,
lo denomine el precio del consuelo.
resultando as una modalidad
Por ende: el dinero no est desti-
squica del genrico dao a la
nado a eliminar el dolor o sufri-
persona. En tanto que el dao al
miento (...) es solo instrumental,
proyecto de vida incide sobre la
representa un medio que permite
libertad del sujeto a realizarse
a la vctima disipar, si es posible y
segn su propia libre decisin,
en alguna medida, su dolor(16).
(11) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Motivensa,
Editora Jurdica, Ao 2009, p. 133.
(12) Corte Suprema de Justicia de Argentina. Caso Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/
accidentes Ley 9688. Buenos Aires: 21 de Setiembre de 2004. Recuperado de <http://miguelgoro.
com.ar/wp-content/uploads/2014/12/AQUINO-FALLO.pdf>.
(13) BUENDA DE LOS SANTOS, Eduardo. De la responsabilidad a la cuantificacin de los daos.
Mecanismos de medicin del dao moral en las relaciones de trabajo y la equidad como criterio para
cuantificar los daos. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N 12, Gaceta Jurdica, junio, 2014, p. 170.
(14) SCOGNAMIGLIO, Renato. Responsabilita civile E Danno. Ob. cit., p. 429.
(15) SALVI, Cesare. La responsabilita Civile. 2 edicin, Giuffr Editore, Miln, 2005, p. 279.
(16) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas Tendencias del Derecho de las Personas. Universidad
de Lima, 1990, p. 307.
(17) Artculo 1322.- El dao moral, cuando l se hubiera irrogado, tambin es susceptible de
resarcimiento.
Artculo 1332.- Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso, deber
fijarlo el juez con valoracin equitativa.
23
SOLUCIONES

LABORALES

siendo un dao radical, conti-
nuado, que acompaa al sujeto
durante toda su vida en la medida
que compromete, para siempre,
su manera de ser. El llamado
dao moral no compromete la
libertad del sujeto (), es un
dao psicosomtico que afecta la
esfera sentimental del sujeto en
cuanto su expresin es el dolor,
el sufrimiento, siendo un dao
que no se proyecta al futuro pues
no est vigente durante la vida de
la persona, tendiendo a disiparse,
generalmente, con el transcurrir
del tiempo(18).
En resumen, el dao moral com-
prende los elementos siguientes:
1. Es una especie del gnero de
dao a la persona.
2. Es inmaterial
3. Es impenetrable(19).
4. Es residual.
5. Est limitado al aspecto emocio-
nal de repercusin psicosomtica.
6. La afectacin no es patolgica.
7. Su duracin es transitoria, tiende
a disiparse con el paso del
tiempo.
Entonces, se presenta el debate
sobre el tipo de prueba que acre-
dita el dao moral en los despidos
inconstitucionales. Para algunos, la
prueba directa(21) es necesaria, para
otros, basta la prueba indirecta(22) o
sucedneos.
Los jueces que optan por la primera
postura suelen pedir de modo gene-
ral e impreciso que el actor pre-
sente pruebas directas que acrediten
el dao moral aparte del despido
probado. A tal punto, que exigen a
los trabajadores presenten informes
periciales que den cuenta de la inte-
rioridad subjetiva del actor, aprecie-
mos: f) () de la revisin de los
medios probatorios () no ha apor-
tado elementos () sobre el sufri-
miento, dolor, pena, angustia, como
puede ser con una evaluacin mdica
o informe psicolgico o psiquitrico,
u otros que causen conviccin(23).
Esta postura sigue la Cas. Lab.
N 139-2014-La Libertad, a saber:
Stimo: iii) en todo caso, el
actor podra acreditar la existen-
cia de otros hechos ocurridos a
causa del despido que implicara
la produccin de un sufrimiento o
gran afliccin adicional al que se
desprende del acto de despido
en s mismo, que pudieran mere-
cer una indemnizacin comple-
mentaria, iv) empero, en este
caso, el demandante no ha pre-
sentado prueba directa o indirecta
que evidencia la existencia de cir-
cunstancias producidas a causa
del despido, que hayan implicado
un sufrimiento adicional, que
merezca resarcimiento (...)(24).
Esta posicin es respaldada por va-
los al ser de la opinin que: no
existe dao implcito, sino que quien
alega un dao moraldeber pro-
barlo para tener derecho a ser resar-
cido por ello(25).
La segunda corriente jurispruden-
cial considera que son suficientes los
sucedneos probatorios para acredi-
tar el dao moral, mejor an si existe
prueba directa pero no es sine qua
non, tal como lo acord el Pleno
Jurisdiccional Civil de Lima del ao
1997, al establecer: Que para acre-
ditar el dao moral y su cuantifica-
cin basta la prueba indirecta, de
indicios y presunciones(26).
En cuanto a la jurisprudencia de la
Corte Suprema (CS), del mismo cri-
terio es la Casacin N 4393-2013-
La Libertad, veamos:

II. Probanza del dao moral

Con respecto a la acreditacin en el
proceso judicial de la pretium dolo-
ris, se presentan posturas doctri-
narias y decisiones judiciales dis-
miles. valos lo resume as: Pero
el problema actual (...) es la dis-
cusin sobre el denominado dao
moral implcito. Y es que mucho
se discute sobre si para otorgar una
indemnizacin por dao moral el
trabajador demandante nicamente
debe acreditar que su cese fue
injustificado, entendindose que
implcitamente se deriva de este un
dao moral, o, adems, debe pro-
bar haber padecido de un perjuicio
moral(20).
(18) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 aos del Cdigo Civil Peruano de 1984. Motivensa,
Lima, 2009, p. 133.
(19) Es imposible penetrar en el mundo interior de un ser humano para medir o cuantificar la magnitud
de su dolor o sufrimiento que, por lo dems, vara de un ser a otro de acuerdo a su mayor o menor
sensibilidad. (FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit. p. 307).
(20) VALOS JARA, Oxal. La indemnizacin por despido arbitrario no cubre el ntegro de los daos
ocasionados sino solo las contingencias econmicas originadas por el cese. Sobre el tratamiento
legal y jurisprudencial del despido en el Per. En: Soluciones Laborales. N 104, Gaceta Jurdica,
agosto 2016, p. 35.
(21) Es el medio probatorio que surge de modo directo, espontneo e instantneo de la fuente de la
prueba, y que el Juez toma conocimiento sin requerir mayor inferencia, gracias a la claridad de la
informacin probatoria, y por si sola causa certeza y conviccin en el juzgador.
(22) Llamada tambin prueba indiciaria o circunstancial, esto es, que un conjunto de indicios o hechos
indicadores o bases probados directamente permiten al Juez mediante una inferencia mental concluir
en la certeza que el hecho indicado o consecuencia, central en la controversia, se realiz. De este
modo, un hecho desconocido, imposible de probar directamente, es posible probarlo indirectamente.
(23) Segunda Sala Mixta de Huancayo. Exp. N 00888-2014-0-1501-JR-LA-02. Huancayo, 6 de julio de
2015.
(24) El destacado es nuestro.
(25) VALOS JARA, Oxal. Ob. cit., p. 35.
(26) Descargado de: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/8PLENOCIV97_060607.
pdf>.

24 pp. 21-34ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES


Sexto: (...) por consiguiente,
esta afliccin o sufrimiento es
de orden transitorio y no surge
de afeccin patolgica, sino de
un acto daino sufrido en la vida
en relacin. Es adems, un dao
totalmente subjetivo, impreciso,
inasible, no posible de medir y,
por lo tanto, de difcil percep-
cin y de an ms difcil cuan-
tificacin. Pero que eso sea as
no significa que el referido dao
sea deleznable, sino que su valo-
racin deber efectuarse por
medios distintos a los ordina-
rios, dando singular importan-
cia a sucedneos probatorios y
a las mximas de experiencia.
(Resaltado nuestro).
Asimismo, la Casacin N 1594-
2014-Lambayeque ha establecido
la directriz presuntiva siguiente:
Sexto.- (...) ante la dificultad de
probanza del dao moral esta judica-
tura ha optado por presumir, en casos
puntuales, la existencia del mismo.
En el caso de autos, corresponda a
las instancias de mrito resolver la
controversia de los autos a la luz de
esta concepcin. Es ms, la Cas. la probanza mediante pruebas direc-
N 4917-2008-La Libertad(27) declara
nula una sentencia que se apart de
dicha pauta, a saber:
Octavo.- (), la Sala Revisora,
con motivo del recurso de ape-
lacin interpuesto por la enti-
dad emplazada, revoca la ape-
lada y declara infundada la
misma, exponiendo como nico
argumento especfico vinculado
al dao moral: Que es necesa-
rio sealar que pese a que se ha
acreditado la existencia del pro-
ceso de amparo, interpuesto por
la actora, el mismo que obra
como acompaado, en el cual
se declar fundada la demanda
ordenndose su reposicin en el
cargo del que fue separada inde-
bidamente; sin embargo en autos
no ha acreditado con medio pro-
batorio alguno la existencia del
dao que refiere, no pudin-
dose establecer la existencia de
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-34
INFORME ESPECIAL
relacin de la causalidad entre como para exigirle al trabajador
el supuesto dao existente (no pericia psicolgica o psiquitrica,
demostrado) y la conducta reali- sino que es un sufrimiento pasajero
zada por los demandados, argu- en su esfera afectiva, emocional o
mentacin esta que no contiene sentimental considerado social-
la correspondiente motivacin mente digno y legtimo, cuyas hue-
jurdica, as como tampoco la llas se borran con el transcurso del
argumentacin dirigida a enervar tiempo, por ende, inasible y de dif-
el criterio del A-Quo de que el cil probanza directa, ya que: Ello
dao moral: Basta demostrar las importa que el dao moral no sig-
circunstancias en las que se pro- nifique una lesin fsica o psicol-
dujo el hecho daoso para presu- gica a los mltiples aspectos de la
mir la existencia del dolor; omi- personalidad, ni mucho menos aten-
siones que conducen a calificar a tado contra el proyecto de vida, por-
la sentencia de vista como inde- que esas categoras corresponden de
bidamente motivada. manera especfica al dao a la per-
sona, y queda reducido al dolor
El dislate jurdico del que padece o sufrimiento experimentado por
la primera tesis radica en la equivo- la persona(30), a consecuencia del
cada exigencia de la prueba directa. despido laboral lesivo de derechos
En palabras de Gascn revela una fundamentales.
injustificada minus valoracin de
la prueba indiciaria, as como un Sobre lo anterior, pongamos un
mal entendimiento y una injustifi- ejemplo, en el caso del despido
cada sobrevaloracin de la prueba inconstitucional incausado, en el que
directa (28). Y que los jueces civi- el empleador no permite el ingreso
les ya advertan desde el ao 1997, del trabajador al centro de labores
al acordar en el pleno jurisdiccio- porque se habra vencido su contrato
nal de dicho ao, que: dadas las civil o modal, empero, ante su desna-
caractersticas del dao moral (), turalizacin, este logra en sede judi-
cial su reposicin en el trabajo. Ante
tas resulta sumamente complicada tal caso bsico de antijuricidad, en la
sino imposible () para acreditar el que no existe una circunstancia adi-
dao moral y su cuantificacin basta cional que incremente la intensidad
la prueba indirecta, de indicios y del dao moral, a nuestro criterio es
presunciones(29). suficiente probar el despido inconsti-
tucional (hecho base) y, luego infe-
En efecto, el dao moral no es un rir por las reglas o mximas de la
dao patolgico o trastorno perma- experiencia(31) (todo trabajador sufre
nente en la psiquis de la persona, ante tal despido(32), sobretodo en un
(27) Publicado en El Peruano del 02/12/2009, p. 26297.
(28) GASCN ABELLN, Marina. Prueba y Verdad en el Derecho. IFE. Mxico, 2004. p. 69. Recu-
perado de <http://www.insumisos.com/lecturasinsumisas/prueba%20y%20verdad%20en%20el%20
derecho.pdf>.
(29) En: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos /..%5C..%5CCorteSuprema%5Ccij%5C
documentos%5C8PLENOCIV97_060607.pdf>.
(30) Quinta considerativa de la Cas. N 4393-2013-La Libertad.
(31) Son definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que
se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares
de cuya observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para
otros nuevos (STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez, investigaciones sobre el derecho
probatorio en ambos procesos. Traduccin y notas de Andrs de la Oliva Santos. Reimpresin de la
segunda edicin. Editorial Themis, Colombia, 1999, p. 27).
(32) En la dcimo cuarta considerativa de la Cas. N 4977-2015-Callao, se establece esta mxima de la
experiencia, a saber: (...), el dao moral es uno de los mltiples daos sicosomticos que pueden
lesionar a la persona (...) el demandante ha sufrido la afliccin psicolgica causada por el despido
como lo siente cualquier ser humano que se ve privado sorpresivamente de aquello que le
25
SOLUCIONES
LABORALES
pas que no goza del pleno empleo)
que hubo dao moral (hecho conse-
cuencia). Este criterio ha sido confir-
mado por la Cas. N 4977-2015(33),
empero, cuando el daado alega
mayor intensidad en la congoja, por-
que sufri ms al tener una familia
numerosa que mantener, por ejem-
plo, entre otras circunstancias agra-
vantes, entonces, el onus probandi
recae en l.
Sin embargo, para valos en dicho
caso el actor no habra probado su
pretensin, y al parecer el uso de los
sucedneos probatorios sera recu-
rrir a lo que l denomina dao
moral implcito. Discrepamos de
esta postura, de lo contrario se lle-
gara al absurdo de exigirle al traba-
jador despedido que no solo recurra
a la autoridad inspectiva o policial
para que constate el incumplimiento
del empleador de darle trabajo, sino
que tambin recurra al psiclogo
de algn establecimiento de salud,
para que constate su dolor emocio-
nal por quedarse, sorpresivamente,
sin sustento diario, y padecer de la
violencia silenciosa de desconocer la
causa real del quiebre del principio
de continuidad en el empleo. Es por
ello que, De Trazegnies con razn
ha dicho: la jurisprudencia adoptar
un criterio razonablemente objetivo
para identificar a la vctima moral:
no exigir una probanza del afecto
(lo que podra adquirir visos surrea-
listas) sino una cierta relacin obje-
tiva con la vctima directa(34).
Abogamos, entonces, que sobre
la probanza del agravio moral
un pleno supremo unifique la
jurisprudencia.
III. Quantum del dao moral:
problemtica a resolver
Se critica a los jueces en el Per,
que fijan arbitrariamente el monto
del dao moral, sin establecer crite-
rios de cuantificacin, y que sobre
el particular las decisiones judicia-
les son caticas. Esta problemtica
26
tambin, se presenta en la Argentina, viciada de desinformacin sobre las
tal como noticia Sandra: El hecho tcnicas de cuantificacin de los
de no existir un criterio unnime res- daos?(37).
pecto a la cuantificacin del dao
moral como ya lo manifestramos Por su parte, critica Linares: no
nos ha conducido a tener sentencias hay parmetros para la determina-
de los ms altos tribunales del pas cin de la cuanta del dao moral,
con indemnizaciones cuyos mon- las denominadas cualidades perso-
tos distan notoriamente uno de otro, nales deben evaluarse en funcin
siendo esto una prueba de la necesi- de edades?, de la situacin econ-
dad urgente de encontrar una solu- mica del agente o de la vctima?,
cin justa(35). de las circunstancias del acci-
dente? No hay una respuesta clara
A tal punto que, en nuestro pas, por nuestra magistratura a estas
causa protesta en los usuarios del interrogantes(38).
servicio de justicia, como la de
Dolorier que se queja ante: el an Ello se explica, porque reina la pos-
confuso panorama de las indemni- tura de la libre determinacin judi-
zaciones laborales, en que se han cial del quantum indemnizatorio
emitido fallos contradictorios, algu- en los despidos inconstitucionales,
nos desproporcionados, generando que se sigue tambin en la indemni-
una incertidumbre contraria a los zacin por enfermedad profesional
criterios ms elementales de pre- y accidentes de trabajo, aun cuando
dictibilidad judicial y estabilidad por la antigedad de estos casos,
jurdica(36). As tambin, Len al la jurisprudencia es ms estable. Y,
criticar una sentencia inmotivada que se expresa en la actual reali-
sobre el particular, pregunta con dad jurisprudencial de fijar el quan-
indignacin: No est claro que los tum indemnizatorio a ojo de buen
vocales superiores han considerado cubero(39).
que recurrir a la equidad significa
establecer un monto arbitrariamente Un ejemplo, es la Cas. N 4977-
o bajo los dictados de una conciencia 2015 (40), en que la Sala Suprema
permite cubrir sus necesidades bsicas y la de su familia. (Lo destacado es nuestro). Asimismo,
la Cas. Lab. N 5423-2014 Lima en su dcimo sexta considerativa afirma que: todo despido injusti-
ficado, trae consigo daos a la persona que lo sufre, por cuanto de una manera u otra, deja de perci-
bir remuneraciones y queda en el desamparo econmico; ms an en un pas como el nuestro donde
los puestos de trabajo son escasos.
(33) Noveno: La prueba que acredita la existencia de dao para el caso en concreto, lo constituye
bsicamente el expediente de amparo donde queda establecido que el demandante fue despedido
arbitrariamente.Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Cas.
N 4977-2015. Callao, 2 de mayo de 2016.
(34) DE TRAZEGNIES, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo II, 8 ed., Ara, Lima,
2016, p. 108.
(35) SANDRA DRI, Roxana. Ob. cit., pp. 32 y 33.
(36) Ver noticia en: <http://gacetalaboral.com/casacion-n-699-2015-lima-establecen-criterios-para-deter-
minar-danos-por-despidos-arbitrarios/>.
(37) LEN HILARIO, Leysser. Inflando los resarcimientos con automatismos el dao al proyecto de
vida y otros espejismos de la magistratura peruana. <En: Giurisprudenza. Trento. Recuperado de
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Leon.pdf>.
(38) LINAREZ AVILEZ, Daniel. El laberinto de la Cuantificacin del Dao Moral con una Mirada
desde la ptica Procesal. En: Revista Derecho y Sociedad. Edicin N 38, p. 80. Recuperado de:
<revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/download/13105/13716>.
(39) (...) el dao moral sirve para indemnizar aquello que la doctrina ha denominado daos patrimonia-
les indirectos, es decir, aquellos daos que, siendo econmicos, son difcilmente valorizables: el
demandante no puede probar su monto preciso. En estos casos (que implican un pseudo dao moral,
pues se trata en realidad de daos econmicos imprecisos), este instituto otorga al juez una discre-
cionalidad suficiente para incluir tales daos a ojo de buen cubero, sin necesidad de pruebas de los
mismos. (DE TRAZEGNIES, Fernando Ob. cit., p. 106).
(40) Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia. Cas. N 4977-
2015, Callao, 2 de mayo de 2016.
pp. 21-34ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

actuando en sede de instancia
rebaja la indemnizacin por lucro
cesante y dao moral ascendente
a S/ 151,245.81 a la cantidad de
S/ 100,000.00, esto es, por el primero
en S/ 80,000.00 y por el segundo en
S/ 20,000.00, es decir, reduce en una
tercera parte, sin saber los criterios
adoptados para ello.
La aestimatio del dao moral ha
sido siempre un tema controversial
y polmico, porque este tipo de dao
extrapatrimonial e inmaterial repre-
senta la especial afectacin a los
derechos y valores morales inheren-
tes a la vctima, todos los cuales se
reconducen al principio derecho de
la dignidad del ser humano.
La Casacin N1070-95 sostuvo
que: si bien no existe un concepto
unvoco del dao moral, es menester
precisar que es el dao no patrimo-
nial inferido en derechos de la perso-
nalidad o en valores que pertenecen
ms al campo de la afectividad que
al de la realidad econmica.
En efecto, si consideramos que para
la cuantificacin del lucro cesante y
el dao emergente existen criterios
objetivos basados en factores medi-
bles y cuantificables de la realidad
econmica laboral como el tiempo
de despido, la ltima remuneracin
percibida por el trabajador o los
comprobantes de pago de los gastos
incurridos, podemos concluir que el
proceso de cuantificacin del dao
moral se encuentra en clara desven-
taja, pues no posee estos mismos
factores susceptibles de verificacin
y cotejo que puedan determinar con
precisin un monto indemnizatorio
equitativo, razonable y predecible
para el justiciable.
Debido a esta carencia, el juez puede
perderse en el campo de la subjetivi-
dad. Ciertamente, las alternativas de
solucin para resolver un determi-
nado caso de dao moral por despido
inconstitucional, pueden depender
en gran medida de las convicciones
personales del juzgador, as como
de su personalidad, estado de nimo
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-34
y otras circunstancias personales
que rodean al intrprete. Lo explica
Linarez (41) cuando sostiene: Los
abogados dentro de los que estn
incluidos los jueces, ejercemos
nuestra carrera buscando signifi-
cados, le damos significados a los
hechos y al contenido de las nor-
mas, en esto consiste justamente la
labor de interpretar, e interpreta-
mos conforme quienes somos. Sin
embargo, recordemos que los jue-
ces en el proceso deben siempre de
estimar no con su particular concep-
cin del mundo, sino con la filosofa,
escala de valores y principios de la
Constitucin, por la cual han jurado
ejercer el cargo.
Esta corriente imperante de la libre
determinacin judicial indemnizato-
ria, en que los jueces gozan de dis-
crecionalidad (art. 1332 del CC), ha
llevado a la dispersin a veces con-
tradictorias, en los montos indem-
nizatorios por dao moral, que han
recibido distintas vctimas en situa-
ciones anlogas. Ejemplo claro, de la
falta de uniformidad, predictibilidad
e igualdad en la imparticin de jus-
ticia, debido a la ausencia de tablas,
baremos(42) y directrices que unifor-
micen los criterios de los jueces al
momento de valorar el concepto de
dao moral, pues ello no solo causa
incertidumbre entre los justicia-
bles al no poder predecir los resul-
tados de sus litigios sino, tambin:
ante la falta de criterios claros en
la determinacin del dao moral,
se genera el incentivo perverso
en algunos abogados de formular
pretensiones con cuantas excesi-
vamente elevadas con el solo obje-
tivo de especular una suma que
se sabe ser menor si atendiese a
parmetros preestablecidos(43).
(41) LINAREZ AVILEZ, Daniel. Ob. cit., p. 76.
(42) Baremo: 1. m. Cuadro gradual establecido para evaluar los daos derivados de accidentes o enfer-
medades, o los mritos personales, la solvencia de empresas, etc. 2. m. Cuaderno o tabla de cuentas
ajustadas. 3. m. Lista o repertorio de tarifas. RAE. En: <http://dle.rae.es/?id=5524Akm>
(43) LINAREZ AVILEZ, Daniel. Ob. cit., p. 80.
INFORME ESPECIAL
Por lo dems, tal inseguridad jur-
dica, no ayuda a la conciliacin en
esta materia, menos an los aboga-
dos preventivos pueden predecir a
sus clientes el efecto en su peculio
de esta contingencia, y las empre-
sas hacer la provisin contable que
corresponda.
En cuanto al trabajador, tampoco
le permitir pretender una canti-
dad razonable en su demanda. Asi-
mismo, los justiciables al apelar no
tienen referentes que puedan ayudar-
los a exigir un monto indemnizato-
rio justo, pues no existen preceden-
tes judiciales vinculantes.
Por lo dems, estas sentencias que
fijan el quantum indemnizatoria sin
fundamentar criterios o parmetros,
seran nulas por motivacin insufi-
ciente afectando el debido proceso,
por tanto, vulnerables a los recursos
de apelacin y casacin, dilatando la
solucin del conflicto.
IV. Disyuntiva a enfrentar
Hasta aqu, el estado de la cuestin.
Ahora, debemos tomar la decisin si
continuamos con la libre cuantifica-
cin judicial del dao moral en los
despidos inconstitucionales, o estan-
darizamos el modo de fijarlo. Si
optamos por lo segundo, entonces,
les presentamos una novedosa pro-
puesta para su liquidacin.
En el campo especfico del Derecho
de Daos Laboral, una alternativa
de solucin en el clculo uniforme,
es el establecimiento de baremos a
modo de matriz de criterios gradua-
lesparafijar la cuantificacin de
losdaos, que permitan al juzgador
27
SOLUCIONES
LABORALES
contar con una base de clculo de
inicio, porcentajes de incremento o
decremento segn una tabla de indi-
cadores y parmetros, un margen de
discrecionalidad y un lmite a la hora
de tasar el dao moral.
Para definir los baremos, debe-
mos tomar en cuenta que el dao
moral en el despido inconstitucio-
nal posee una serie de caractersti-
cas que pueden servir como factores
medibles que nos ayuden a valorar
objetivamente el menoscabo sub-
jetivo causado, sistematizando las
regularidades que presenta el even-
tus damni y su relacin con la vc-
tima y el victimario, as como tabu-
lando las circunstancias promedios
que se presentan en el acto lesivo
tipo, con base en la casustica judi-
cial, mediante un sistema de equiva-
lencias en porcentajes.
V. Criterios y parmetros
Antes bien, sistematicemos los apor-
tes doctrinarios y criterios jurispru-
denciales que tenemos sobre el par-
ticular. As, Linares (44) al criterio
legal de magnitud y menoscabo(45),
le agrega estimar la situacin eco-
nmica del agente y la vctima, su
edad. Len(46) sugiere evaluar la rein-
cidencia del imputado en una con-
ducta daosa, el grado de culpabi-
lidad del imputado y, sobre todo, la
capacidad econmica del daador.
Mosset (47), formul 10 reglas para
determinar la cuantificacin del
dao moral, entre ellas tenemos:
No a la indemnizacin simblica.
No al enriquecimiento injusto.
S a la diferenciacin segn la (47) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Diez reglas sobre cuantificacin del dao moral citado por SAN-
gravedad del dao.
S a la armonizacin de las repa-
raciones en casos semejantes.
S a sumas que puedan pagarse,
dentro del contexto econmico
del pas y el general estndar de
vida.
28
No a la determinacin sobre la Por su parte, Buenda desde el Dere-
base de la mera prudencia. cho Laboral, considera los crite-
rios siguientes: a) la fecha de ter-
S a la atencin a las peculiarida- minacin del contrato de trabajo
des del caso: de la vctima y del (cunto faltaba para la extincin
victimario. del vnculo laboral) y la fecha del
S a la armonizacin de las repa- despido; b) verificar si el trabajo
era autnomo o subordinado; y
raciones en casos semejantes.
c) en caso que haya existido un
accidente laboral, la capacidad de
Zannoni nos trae a recuerdo la tesis
punitoria, cuya medida de resar- previsibilidad que tena el emplea-
cimiento tomaba en cuenta solo la dor respecto de ese dao en con-
gravedad del hecho o acto lesivo creto (52). Asimismo, nos presenta
lo que implicaba realizar una los criterios de Pretelli, veamos:
calificacin de esta gravedad en a) la gravedad del hecho que
razn de culpa o dolo y la situa- genera la responsabilidad civil;
cin o posicin econmica del b) la entidad que sufre los pade-
ofensor, es factor preponderante cimientos de nimo; c) las condi-
para graduar el quatum de esta ciones econmicas, sociales y per-
pena civil(48). Tambin dicho autor sonales de las partes; d) la relacin
refiere que, se recurri a los par- de parentesco, de casados, de con-
metros de los daos patrimonia- vivientes que posea la vctima; e) el
les. Se dijo, por ejemplo, que el grado de sensibilidad de la per-
monto de la indemnizacin por sona afectada por el dao(53).
dao moral debe guardar propor-
cin con el monto por el que pros- Lo primero implica la intensidad o
pera la demanda(49), es decir, con magnitud del dolo. En cuanto a lo
el dao material sufrido (50), por segundo, se trata de satisfacer al tra-
ltimo, adopta el criterio siguiente: bajador y no punir al empleador; res-
la reparacin del dao moral debe pecto a lo tercero, constituir agra-
estar en relacin con la magnitud vante o atenuante determinada
del perjuicio, de los padecimien- condicin del empleador, y si nos
tos, angustias y aflicciones, en dirigimos al trabajador, debemos de
atencin al menoscabo del inters apreciar su estatus social y profesio-
no patrimonial que se repara(51). nal, esto es, antigedad laboral, nivel
(44) Ibdem, p. 77.
(45) C.C. Artculo 1984.- El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo pro-
ducido a la vctima o a su familia.
(46) LEN HILARIO, Leysser. Inflando los resarcimientos con automatismos el dao al proyecto de
vida y otros espejismos de la magistratura peruana. Ponencia al Seminario de Responsabilidad
Civil organizado por la Asociacin Civil Foro Acadmico. 9 de octubre de 2007. Recuperado de
<http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2008/Leon.pdf>.
DRA DRI, Roxana. Dao Moral. Legitimacin activa. Daos punitivos. Cuantificacin. Universi-
dad Abierta Interamericana. Rosario, 2001. L.L. 1.994-A-728.
(48) CNCiv, Sala E, 3/9/76, ED, 76-502; (...).
(49) CNCiv, Sala D, 6/12/74, ED, 65-392 (...).
(50) CNCiv, Sala D, 25/2/75, RepED, 10-409 (...).
(51) ZANNONI, Eduardo. El dao en la responsabilidad civil. 3a edicin Astrea, Bs. As, 2005, pp. 366
y 377.
(52) BUENDA. Ob. cit., p. 174.
(53) PRETELLI, Patricia. Ildanno non patrimoniale. Criteri di valutazione. En: Resarcimiento del
danno contrattuale ed extracontrattuale. A cura di Giovanna Visintini. GiuffreEditore, Miln, 1998,
p. 284.
pp. 21-34ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

de responsabilidad en la empresa,
trayectoria socio laboral, si se trata
o no de un personaje de notorie-
dad pblica (derecho a la buena
imagen y reputacin). Lo que va a
permitir responder a la pregunta:
cmo qued el honor despus del
dao? Sobre la condicin personal
del daado, considerar su estado de
salud o sobreproteccin constitucio-
nal: madre, menor de edad e impe-
dido que trabajan(54).
Finalmente, el grado de sensibilidad
del trabajador, pues, unos se identi-
fican ms que otros con la empresa,
as tambin en lo relativo a su fide-
lidad, productividad o puntuali-
dad, por ende, los primeros sufrirn
mucho ms que los otros que no des-
tacaban en el trabajo. Tambin, es de
anotar cuando la vctima se encuen-
tra en estado de gravidez, enferme-
dad o incapacidad fsica temporal
por accidente y, peor an, si fue de
trabajo, diferenciados en capa sim-
ple o compleja(55).
En cuanto a los jueces, en el Pleno
Jurisdiccional Civil 1997, estable-
cieron como criterio: para la esti-
macin y cuantificacin del dao
debe tomarse en cuenta las cualida-
des personales de la vctima y del
agente productor del dao(56).
Desde la jurisprudencia, si bien en
el pasado la CS se excus de fijar
criterios en la liquidacin de los
daos, como fue en la Cas. N 712-
96-Lima (El Peruano, 03/01/1998,
p. 356): La determinacin del
quantum indemnizatorio en base a
la valorizacin de la magnitud del
dao y los perjuicios sufridos por la
vctima por su acentuado matiz fc-
tico es una facultad de los jueces de
mrito que no puede ser trada en va
de casacin, por ser materia ajena a
los fines del recurso. Actualmente,
ha realizado esfuerzos en fijar
directrices para cuantificar el dao
moral, como por ejemplo en la Cas.
N 5721-2011, en la que incluso
refuta la tesis punitoria que record
Zannoni, apreciemos:
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-34
INFORME ESPECIAL
Noveno.- Que, sin embargo, en empleador afectante, sino tratar de
lo que atae al dao moral, este estimar la magnitud del sufrimiento
Tribunal Supremo, considera que padecido por el afectado conside-
la justificacin realizada no es la rando su edad, tiempo del despido; y,
ms adecuada. En efecto, la Sala en este caso, resulta proporcional que
Superior seala que debe tenerse el monto indemnizable por dao
en cuenta: (i) el despido intem- moral sea equivalente al 50 % del
pestivo o improvisado que reper- lucro cesante.
cuti en los sentimientos y emo-
ciones del demandante; (ii) la En cuanto a los agravantes que incre-
existencia de un proceso judi- mentan el quantum indemnizato-
cial con el fin de lograr su reposi- ria, tenemos la injuria en el despido
cin en el trabajo; (iii) la inexis- fraudulento, ya que para tal fin, el
tencia de ingresos econmicos; victimario le imputa al trabajador
(iv) el criterio de equidad; y, hechos notoriamente inexistentes,
(v) la capacidad econmica del falsos o imaginarios, o se le atri-
causante del dao. Estos criterios, buye una falta no prevista legal-
a nuestro juicio, no son los ms mente(58). Y se agrava an ms, si el
apropiados; en principio, porque empleador mediante la carta de des-
la indemnizacin no implica la pido calumnia al trabajador al impu-
generacin de riqueza del afec- tarle como falta grave un delito que
tado ni el empobrecimiento del no ha cometido.
afectante, dado que lo que se eva-
la es el dao causado y la posi- Del mismo modo, aun cuando el
bilidad de su reparacin integral; empleador se excuse en el ejercicio
de otro lado, porque la reparacin regular de un derecho, al retirarle la
no tiene por qu medir las condi- confianza a un trabajador de direc-
ciones econmicas del afectante, cin acusndolo de la comisin de un
pues ello supondra establecer la delito o, por el solo hecho de encon-
indemnizacin atendiendo al cau- trarse bajo sospecha involucrado en
sante del dao y no a la vctima un proceso penal, lesiona el princi-
del mismo (...). pio de presuncin de inocencia, su
honor y dignidad. Por lo que es pre-
Otro de los criterios que estableci ferible no expresar causa. Como fue
dicha sentencia es que fija una suma el caso que nos lo recuerda Linares,
por dao moral: que representa la en el que un integrante de la Poli-
mitad de lo entregado por lucro ca Nacional del Per demand el
cesante y (...) las caractersticas pago de una indemnizacin dado
vitales del demandante (persona de que fue pasado a la situacin de
cuarenta y siete aos cuando suce- retiro solo por su implicancia en
dieron los hechos) (57). Vale decir, un proceso penal, del que poste-
para cuantificar el dao moral, no riormente fue absuelto, nues-
importa la capacidad econmica del tra Corte Suprema en la Cas.
(54) Constitucin del Per, Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin
prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan.
(55) Sobre la cobertura de salud en ambos casos, en: <http://www.essalud.gob.pe/defensoria/manual_ins-
titucional.pdf>.
(56) Ver Internet: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos /..%5C..%5CCorteSuprema%
5Ccij%5C documentos%5C8PLENOCIV97_060607.pdf>.
(57) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Cas. N 5721-2011. Lima, dos de julio de
2013. Lo destacado es nuestro.
(58) Tribunal Constitucional. STC Exp. N 206-2005-PA/TC. Lima, 9 de diciembre de 2005.
29
SOLUCIONES
LABORALES
N 1545-2006-Piura, respecto del
dao moral seal que:
[A]tendiendo a que, no obs-
tante la dificultad que existe
para determinar con precisin el
monto indemnizatorio en dinero,
por dao moral, y que las ins-
tancias de mrito han expresado
que no se ha aportado prueba
concluyente respecto a dicho
monto, adems de que la enti-
dad demandada ha alegado que
no ha causado ninguna clase de
daos al demandante, sino que
ha actuado en ejercicio regular
de un derecho, (...) empero por
la forma y circunstancias de los
hechos y la conducta procesal de
ambas partes en conflicto, debe
regularse la indemnizacin del
dao moral con criterio pruden-
cial y equitativo que faculta el
artculo 1332 del mismo Cdigo
Sustantivo(59).
Esta conducta daina y actitud mali-
ciosa del empleador es criterio de
cuantificacin segn la Cas. Lab.
N 5423-2014-Lima, ya que: le
corresponde al actor el pago de una
indemnizacin por dao moral; toda
vez que dicha indemnizacin deriva
del comportamiento calumnioso
del empleador, al haberle impu-
tado la comisin de faltas graves
(), pues se le atribuy conductas
delictivas(60).
Sucede, tambin, cuando se comete
un despido perverso o por sancin
excesiva, pese a que la falta labo-
ral no fue grave, afectando el dere-
cho constitucional al debido proceso
sustancial en la proporcionalidad y
razonabilidad de la sancin discipli-
naria aplicada.
Todo lo cual, daa ms, si el emplea-
dor con nimo de difamacin, le
da al despido cierta publicidad en
los medios de comunicacin, y se
denuesta su buen nombre en socie-
dad a la vctima, con sometimiento
al escarnio meditico, y que se mag-
nifica segn su repercusin local,
regional o nacional.
30
Ahora bien, sea un cargo pblico Por nuestra parte, tambin, conside-
o privado ocupado por el trabaja- ramos que el dao moral en todos
dor despedido, se indemniza por los supuestos que nos presenta la
igual, ya que no debe otorgarse una vida en relacin, hara imposible que
mayor proteccin a la imagen de la estandaricemos su cuantificacin,
persona por el cargo que desempea, tanto ms como advierte Zannoni
sino que esa proteccin debe otor- hay caso en que: puede no haber
garse por la sola calidad de persona dao patrimonial alguno y, sin
sin hacer distinciones(61). Empero, embargo, existir un considerable
si consideramos proporcional y razo- agravio moral(64). Sin embargo, solo
nable, que al trabajador de direccin para el caso del lucro cesante y dao
o de confianza que tiene mayor res- moral en los despidos inconstitu-
ponsabilidad se le indemnice con un cionales, cuando uno no se presenta
plus, en relacin al trabajador ordi- sin el otro, somos de la opinin que
nario, respecto al dao moral cau- se justifica la estandarizacin en su
sado por un despido calumnioso o liquidacin desde la jurisprudencia,
difamador, ya que se infiere magni- mxime si la solucin a la problem-
tudes diferentes. tica es transitoria hasta que se pro-
duzca una definitiva solucin legis-
lativa con la Ley General del Trabajo
VI. Baremos indemnizatorios (LGT).
estandarizados
As, ganamos en celeridad, eficien-
Previamente, debemos justificar que, cia, uniformidad, seguridad, predic-
si bien es verdad nuestra propuesta tibilidad y confianza del ciudadano
no cuenta con la anuencia de cierta en el sistema de justicia laboral, evi-
Doctrina(62), tambin lo es que otros tando la dilacin de los procesos,
respaldan su estandarizacin, como apelaciones y casaciones a falta de
fue el caso del camarista rosarino tarifacin estndar, fallos contradic-
Jorge Peyrano, quien ha incursio- torios, y a la vez que facilitamos la
nado en el tema, y propuso un sis- conciliacin por parte del trabajador
tema de tarifacin judicial juris y la previsin de la contingencia en
tantum del dao moral. Por su el empresariado.
parte, Pizarro reconoce para deter-
minados supuestos de daosidad Si esto es as, entonces, atendiendo a
la adopcin de sistemas de indem- los criterios y parmetros resumidos,
nizacin tarifada, con liquidacin en el acpite precedente, adopta-
objetiva del dao patrimonial y mos aquellos que presentamos como
moral, en un marco de adecuada baremos en matrices indemnizato-
celeridad y eficiencia(63). rias, a fin de estandarizar el clculo
(59) LINAREZ AVILEZ, Daniel. Ob. cit., pp. 78 y 79.
(60) Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Cas. Lab. N 5423-2014-Lima, agosto
2014.
(61) Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Cas. N 1003-2014, Caso
del Juez Jorge Barreto vs. La Repblica, Ao 2014.
(62) Mosset Iturraspe se opone a que el dao moral se estime segn tarifacin con piso o techo, y
dice: No a un porcentaje del dao patrimonial, segn da cuenta SANDRA DRI, Roxana, Ob. cit.,
p. 31.
(63) PIZARRO RAMN, Daniel. La cuantificacin de la indemnizacin del dao moral en el Cdigo
Civil. En: Rev. de Derecho de Daos. 2.001-1. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2001, p. 343 y ss.
Citado por SANDRA DRI, Roxana, Ob. cit., p. 31.
(64) ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 367.
pp. 21-34ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

del dao moral por despido inconsti-
tucional, a saber:
a) Monto base o mnimo: Para la
cuantificacin del dao moral
debe partirse de un piso, y lo
establecemos en el veinticinco
por ciento (25%) del monto
del lucro cesante que le corres-
ponda al trabajador(65), y que es
el mismo porcentaje que fij
la Cas. N 4977-2015 (66), cuyo
lucro cesante fue de S/ 80 000.00
(100 %) y, el dao moral en
S/ 20 000.00 (25 %), en un caso
tipo simple y sin agravantes o
atenuantes de un despido incons-
titucional. Equivalencia propor-
cional y razonable, para fijar el
quantum indemnizatorio que
deber pagar el autor del acto
lesivo, para los casos bsicos o
simples, estos son, los despidos
inconstitucionales incausados,
considerando en ellos a los des-
pidos por desnaturalizacin de
contratos modales o civiles, que
comprende el trnsito de la vc-
tima por un proceso constitucio-
nal o judicial para lograr su repo-
sicin en el trabajo mediante una
sentencia con autoridad de cosa
juzgada y, tambin, en el caso
que la pretensin indemnizato-
ria se acumule al pedido de repo-
sicin, entre otros, en el proceso
ordinario laboral, empero, sin
agravantes o atenuantes.
A continuacin, deber agre-
garse a este monto otros facto-
res estndar que contribuyan al
sufrimiento de la vctima, y sir-
van para incrementar gradual-
mente en porcentajes el monto
indemnizatorio, agregando a los
criterios que fij la Sala Laboral
Permanente de Huancayo(67), los
siguientes:
b) El tiempo de servicio, cargos
y remuneracin: A mayor anti-
gedad mayor perjuicio moral,
pues, no es lo mismo despedir
a un trabajador que cuenta con
varios aos de labor que uno
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-34
INFORME ESPECIAL
novel e inexperto con meses de g) Familiares directos con enfer-
servicio. Asimismo, uno que medad o discapacidad: Cuando
ocup cargo de direccin y con- los padres, cnyuge o convi-
fianza en carrera ascendente viente e hijos, que dependen del
desde un puesto ordinario, del trabajador, padezcan de enfer-
que fue solo trabajador. A mayor medad o discapacidad que no les
remuneracin mayor afliccin. permitan trabajar.
c) La edad: Incremento del monto h) Magnitud del dao: Se deber
segn la edad del trabajador, incrementar el monto indemni-
pues cuando la edad de la vctima zatorio segn la gravedad de la
se acerca a la jubilacin, menores lesin (despido por falta grave
sern sus posibilidades de conse- que no pudo probarse en juicio,
guir su recolocacin laboral. injuriante y calumnioso).
d) Las condiciones personales de i) Escarnio pblico: Despido difa-
la vctima (grado de sensibili- matorio con difusin de alcance
dad): Estado de salud: acciden- local, regional y nacional.
tado, enfermo o sano. Personaje
pblico. j) Discrecionalidad del juez:
Incremento de la taxatio la pena
e) Sper proteccin constitucio- civil, en razn a otros motivos no
nal: La Constitucin es especial- previstos en este catlogo, lo que
mente tuitiva con determinados no exonera al juez de fundamen-
trabajadores(68): madre, minusv- tar su decisin: equidad no es
lido y menor de edad, a quienes arbitrariedad es motivacin.
se les plus indemniza, debido a
su mayor vulnerabilidad. Sobre esto ltimo, es necesa-
rio tomar en consideracin lo
f) La carga familiar: Mayor dolor expuesto por Pizarro(70) cuando
a mayor cantidad de hijos meno- sostiene que: el exceso de abs-
res o mayores que solo estudie traccin a los fines de una tari-
hasta los 24 aos(69) y, cnyuge o facin rgida o indicativa podra
conviviente que dependan de la derivar en la negacin de la esen-
vctima. cia misma del dao moral y su
(65) Respecto a utilizar una parte del monto del lucro cesante para cuantificar el dao inmaterial, Len
noticia que tambin fue aplicado por la Sala Laboral del Tribunale di Lecce, presidida por el juez
Francesco Buffa, sentencia del 20/09/2002, la cual ordena que: un grupo de trabajadores cesados
por una empresa editorial, y que ya haban obtenido judicialmente su reposicin, sean efectivamente
readmitidos en sus puestos (resarcimiento en forma especfica), y que reciban, adems de todos sus
adeudos laborales, una compensacin equivalente a un porcentaje de sus sueldos impagos, a ttulo de
dao existencial por la lesin de su dignidad. (Ob. cit., p. 10).
(66) Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema. Cas. N 4977-2015,
Callao, dos de mayo de 2016.
(67) Sentencia de Vista recada en el Expediente N 02533-2015-0-1501-JR-LA-03 Criterios: Tiempo de
servicios, condicin profesional, situacin laboral del trabajador (plazo temporal o indeterminado),
magnitud del menoscabo a la vctima y su familia (carga familiar), familiares directos con enferme-
dad grave, edad, desnaturalizacin del contrato modal, civil u otro similar declarado judicialmente,
clase y causa del despido, super proteccin constitucional, escarnio pblico y nivel cultural.
(68) Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el
cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (...).
(69) Considerando la Ley N 25129, Artculo 2.- Tienen derecho a percibir esta asignacin los trabajado-
res que tengan a su cargo uno o ms hijos menores de 18 aos. En el caso de que el hijo al cumplir
la mayora de edad se encuentre efectuando estudios superiores o universitarios, este beneficio se
extender hasta que termine dichos estudios, hasta un mximo de 6 aos posteriores al cumplimiento
de dicha mayora de edad.
(70) PIZARRO RAMN, Daniel citado por SANDRA DRI, Roxana. Dao Moral: Legitimacin Activa,
Daos Punitivos y Cuantificacin. Universidad Abierta Interamericana, p. 30.
31
SOLUCIONES

LABORALES

reparacin; ya que es un dao En esta tabla presentamos la matriz consideracin la edad del trabajador
que proyecta sus efectos sobre el para incrementar en porcentajes y los aos de servicio o antigedad
espritu de la persona, con ribetes el monto base (MB) tomando en (EA) en el centro de trabajo.
propios, que hacen que no haya
dos daos morales idnticos. CUADRO N 1
18-30
En ese sentido, es impor- Antigedad Edad
aos
30 a 40 a. 40-50 a. 50-60 a. 60-70 a.
tante individualizar cada caso,
tomando en consideracin los Novel
2% 3% 4 5% 6%
De 1 a 10 aos
aspectos personalsimos de la
vctima y las circunstancias sin- Intermedio
- 4% 6% 8% 10 %
De 11 a 20 a.
gulares que rodean cada caso, sin
embargo, la virtud del ltimo cri- Antiguo
- 6% 9% 16% 20 %
terio propuesto radica en ponerle De 21 a +
un lmite al juez y a la vez darle
un margen de discrecionali-
dad del 10 % para el caso con- En este segundo cuadro de infortunios incluimos los criterios restantes, a saber:
creto, y con ello evitar la dispa-
CUADRO N 2
ridad cuantitativa catica que se
critica, y perfilar un modo tc- CONDICIONES PERSONALES DE LA VCTIMA CUANTIFICACIN GRADUAL
nico en la interdiccin de la 1 hijo o C 2 hijos o C 3 + hijos o C
arbitrariedad(71). NMERO DE HIJOS Y CNYUGUE (N H o C)
4% 6% 8%
Hasta aqu, los parmetros agra- Madre Minusvlido Menor de edad
SUPER PROTECCIN CONSTITUCIN (SPC)
vantes que incrementan el dao 5% 5% 5%
moral, ahora los que disminuyen
Improbado Injuria Calumnia
su quantum como atenuantes, a DESPIDO CONTRA EL HONOR (DCH)
saber: 10 % 15 % 30 %
Nivel local Regional Nacional +
k) Concausa: Si el hecho del traba- DESPIDO CON DIFAMACIN PBLICA (DDP)
10 % 15 % 30 %
jador hubiese concurrido a oca-
sionar el dao, el resarcimiento DESPIDO DE PERSONAJE PBLICO (DPP) 5% 10 % 15 %
se reducir segn su gravedad(72). 1 FAM 2 FAM 3 + FAM
FAMILIARES DIRECTOS ENFERMOS (FME)
l) Pluralidad de ingresos: la vc- 4% 6% 8%
tima contaba con otro trabajo que DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ (DJ+) 10 %
le permita un ingreso adicional DIRECCIN Y CONFIANZA
del que fue despedido, gracias a CONDICIN DEL TRABAJADOR (CT)
6%
que el contrato de trabajo lo per-
mita, al no existir clusula de S/ 1,000-3,000 S/ 3,001-6,000 S/ 6,001 +
REMUNERACIN
exclusividad, al momento de pro- 3% 6% 9%
ducirse el evento daoso, lo que CAPA SIMPLE CAPA COMPLEJA
habra amortiguado el dao moral. ENFERMO O ACCIDENTADO (EA)
2% 6%
No cuenta el trabajo que obtuvo el
daado despus del evento, en el
ejercicio de su derecho al trabajo.
m) Discrecionalidad de juez: En (71) Al reconocerse en los artculos 3 y 43 de la Constitucin Poltica del Per el Estado Social y Demo-
crtico de Derecho, se ha incorporado el principio de interdiccin o prohibicin de todo poder
este caso, tambin, dejamos un ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido
porcentaje para cuando el juez clsico y genrico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sen-
aprecie otros atenuantes no tido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva, lo
incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como
previstos. aquello desprendido o ajeno a toda razn de explicarlo (Cfr. Exps. N 0090-2004-AA y 03167-2010-
PA/TC, fundamento 12).
Con base en lo expuesto, los cua- (72) Artculo 1326.- Si el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar el dao, el
dros matriciales para calcular resarcimiento se reducir segn su gravedad y la importancia de las consecuencias que de l deriven.
Fue el caso en que el trabajador cometi una falta no grave, pero el empleador se excedi en califi-
el quantum indemnizatorio por carlo como grave, vale decir, hubo concausa en la generacin del dao, con mayor responsabilidad
dao moral son como sigue: por parte del empleador.

32 pp. 21-34ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES


Hasta aqu, los criterios y porcenta-
jes de las adiciones de los agravantes
para establecer el quantum (Q) del
dao moral. Ahora pasamos a esta-
blecer las detracciones en porcenta-
jes para los atenuantes:
Concausa 15 %
Otros ingresos (OI) 5%
Discrecionalidad del Juez (DJ-) 10 %
Frmula:
[(MB)+%(EA)+%NH+%SPC+%DCH+%DD
P+%DPP+%FDE+%DJ+%CT+%+%EA]
[%+%OI+%DJ-] = Q
Esta propuesta de estandarizacin
en la determinacin del dao moral
en los despidos inconstitucionales,
podr ser criticada por cuanto los
porcentajes fijados para cada criterio
son arbitrarios, sin embargo, en tal
asignacin de incremento o decre-
mento cuantitativo de la base de
clculo, hemos tratado de tasarlo a
la luz del principio de proporcionali-
dad y razonabilidad. Es por ello que,
se apreciar en los porcentajes esta-
blecidos en los cuadros son directa-
mente proporcional a los agravantes
y atenuantes considerados.
VII. Ejemplo
Para ilustrar la aplicacin de la
frmula a un caso hipottico, pre-
sentamos el siguiente: Jorge de 45
aos de edad y luego de laborar 11
aos, es despedido inconstitucional-
mente del trabajo imputndole un
hecho ilcito tipificado como delito,
su ltima remuneracin mensual
fue de S/ 3 000.00 y estuvo despe-
dido durante 8 meses, antes de retor-
nar al trabajo, y acredita tres hijos
menores de edad.
Lucro cesante, aplicando la
frmula:
3 000 x 8 = Total S/ 24 000.00
Dao moral, segn la frmula:
24 000 x 25 % = 6,000
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 21-34
INFORME ESPECIAL
6 000 x 32 % [6 % (edad y anti- ser el caso proponerlo en sus deman-
gedad) 8 % (3 hijos) + 3 % das o contestacin, y a los congresis-
(remuneracin) + 15 % (calum- tas la pronta solucin legal definitiva
nia)] = 1 920 de esta problemtica, a travs de la
tan largamente esperada LGT.
(6 000 + 1 920) Total S/ 7 920.00
En suma, en este caso hipottico, la IX. Recomendaciones
indemnizacin por lucro cesante y
dao moral ser de S/ 24 000.00 y El empleador no debe asumir
S/ 7 920.00, respectivamente, ms el albur del despido arbitrario
intereses legales en aplicacin exten- de su trabajador, siendo prefe-
siva del artculo 1985 del CC (73), rible la conclusin del contrato
desde el da en que se produjo el cese. de trabajo se realice por mutuo
acuerdo.
VIII. Conclusiones La pretensin indemnizatoria por
despidos inconstitucionales, debe
En la cuantificacin del dao moral ser competencia exclusiva de los
a causa de los despidos inconsti- jueces laborales, preservando la
tucionales, rige la libre valoracin especialidad y con ello la predic-
equitativa judicial, que ha producido cin de las decisiones judiciales
jurisprudencias dispares y contradic- uniformes en la cspide de cierre
torias, empero, si queremos superar en sede casatoria de la NLPT.
esta problemtica en determinar esta
deuda de valor, que le resta seguri- Publicacin en el portal del PJ,
dad jurdica al sistema de justicia enlace E.T.I. de la NLPT(74), de
laboral, a fin de facilitar la conci- la doctrina y jurisprudencia rele-
liacin e impartir justicia predecible vante, sobre los casos de indem-
con igualdad, que otorgue confianza nizacin por despidos inconsti-
a los trabajadores y empresarios, tucionales, de la Corte Suprema
entonces, corresponder a los jue- y de las Cortes superiores, en
ces decidir si adoptan estandarizar orden temtico y cronolgico,
su cuantificacin, de modo transito- en observancia del artculo 5 del
rio hasta que se produzca una solu- D. Leg. N 1342(75), por lo que
cin legislativa integral sobre la pro- esperamos su pronta reglamenta-
blemtica planteada, a los abogados cin por parte del Consejo Ejecu-
y juristas expresar su opinin, y de tivo del PJ.
(73) El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao.
(74) Ver en: <https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/ETIINLPT/s_etii_nlpt/as_etii_nlpt/>.
(75) Artculo 5.- De la publicidad de la Informacin Jurisdiccional
5.1 Las entidades que conforman el sistema de administracin de justicia, desarrollan una plata-
forma de soporte tecnolgico para la publicidad de las resoluciones judiciales con la finalidad de
facilitar a la ciudadana el acceso en forma sencilla a todas y cada una de las decisiones jurisdic-
cionales de los jueces o tribunales a nivel nacional.
5.2 La plataforma tecnolgica facilita la coordinacin interinstitucional entre el Poder Judicial, el
Consejo Nacional de la Magistratura, y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, aten-
diendo a lo siguiente:
a) Cada rgano jurisdiccional unipersonal o colegiado de todas las instancias a nivel nacional
publica sus resoluciones en la plataforma tecnolgica. Es responsabilidad de cada Juzgado y
del Presidente/ta de la Sala Suprema o Superior registrar cada una de las resoluciones que se
emitan.
b) El Consejo Nacional de la Magistratura, en coordinacin con el Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial, supervisa la publicacin de las resoluciones y su fcil acceso por la ciudadana.
c) El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos difunde la informacin producida por las ins-
tituciones responsables de registrar la informacin.
5.3 El funcionamiento de la plataforma y la periodicidad del registro de la informacin se establecen
en las normas reglamentarias.
33
SOLUCIONES
LABORALES
Programas de capacitacin sobre
la responsabilidad contractual
laboral para los operadores del
sistema de justicia, a cargo de la
AMAG, Comisiones de Capaci-
tacin del PJ, E.T.I. de la NLPT,
Colegios de Abogados, Universi-
dades y Asociaciones privadas de
capacitacin.
El prximo pleno jurisdiccional
nacional laboral, y de conside-
rarlo el pleno supremo, podrn
contemplar la disyuntiva plan-
teada, a fin de optar por la estan-
darizacin en la cuantificacin
del lucro cesante y dao moral, o
continuar con su libre determina-
cin, en todo caso, unificar crite-
rios sobre el particular.
Si se incluyeran estos despidos
inconstitucionales como des-
pidos nulos en la LPCL o en la
LGT, habramos resuelto por
lo menos el quantum del lucro
cesante, y de positivizar nues-
tra propuesta, tambin, el dao
moral. De ah, que el Con-
greso tiene la responsabilidad
de modernizar esta legislacin y
contribuir a la paz laboral.
Las facultades de Derecho
podrn ampliar el slabo de estu-
dios del curso de Derecho Indi-
vidual del Trabajo, incluyendo
el acpite de Derechos de Daos
Laboral, y mejor si sera un
curso aparte.
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 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL PRINCIPIO DE PRIMACA DE LA REALIDAD

EN LAS FISCALIZACIONES LABORALES
Alcances y lmites de la Inspeccin del Trabajo
Carlos Eduardo SACO CHIPANA(*)

Actualmente, la Inspeccin del Trabajo se ha convertido en el servicio pblico

de vital trascendencia para mejorar las condiciones laborales, y en una he-
rramienta necesaria para promover el trabajo decente. Bajo este fundamento,
EJECUTIVO
RESUMEN

las fiscalizaciones laborales engloban la proteccin por parte del Estado de

los derechos del trabajador, la que es asumida por el Sistema de Inspeccin
del Trabajo. En el presente informe se proceder a delimitar, evalundose el
trmite de las actuaciones inspectivas, si la aplicacin del principio de pri-
maca de la realidad en sede administrativa contiene por su naturaleza lmites
jurdicos normativos, y de existir los mismos, determinar sus alcances.

Sistema Inspectivo contaba con un rgano tc-

PALABRAS CLAVE nico de lnea del Ministerio de Trabajo deno-
Inspeccin del Trabajo / Primaca de la realidad / minado Direccin General de Inspeccin del
Principio de legalidad / Principio de jerarqua Trabajo como ente regulador central, existien-
do Inspecciones Regionales correspondientes
Recibido : 30/12/2016 a cada Gobierno Regional, las cuales ejercen
Aprobado : 06/01/2017
la funcin fiscalizadora y orientadora sobre la
totalidad de empresas de su jurisdiccin. Con
FISCALIZACIN LABORAL

la promulgacin de dicha Ley, Sunafil es el or-

Introduccin
Hasta la entrada en vigencia de la Ley
N 29981, Ley que crea la Superintenden-
cia Nacional de Fiscalizacin Laboral - Su-
nafil, modifica la Ley N 28806, Ley Ge-
neral de Inspeccin del Trabajo, y la Ley
N 27867, Ley Orgnica de Gobiernos Re-
gionales, de fecha 15 de enero del 2013, el
ganismo tcnico especializado que se encuen-
tra adscrito al Ministerio de Trabajo y Pro-
mocin del Empleo sobre el cual recae las
funciones de promover, supervisar y fiscalizar
el cumplimiento del ordenamiento jurdico so-
ciolaboral y de seguridad y salud en el traba-
jo, as como efectuar acciones de orientacin y
asesoramiento tcnico al sector empleador con
competencia a nivel nacional.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann de Tacna. X Premio a la Excelencia Acadmica en Derecho
Jos Len Barandiarn Hart - 2010 otorgado por la Sunarp. Exsubdirector de Inspeccin Laboral, Seguridad y Salud en el
Trabajo de la DRTPE Tacna. Instructor en Prevencin de Riesgos Laborales, Derecho Administrativo y Administracin de
Personal en Senati - CFP Moquegua-Tacna. Actualmente se desempea como Coordinador de Administracin de Personal en
la CMAC Tacna S.A. El presente artculo se basa en la tesis que sustent el autor para la obtencin del ttulo de abogado.

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-44

35
SOLUCIONES
LABORALES
La Inspeccin del Trabajo engloba
la proteccin de los derechos del tra-
bajador. Siendo as, de apreciarse en
el trmite de las actuaciones inspec-
tivas una disconformidad entre los
hechos verificados y la formalidad
presentada por el empleador, deber
privilegiarse los hechos constatados.
Al brindar el inspector de trabajo va-
lidez a estos, nos encontramos ante
la aplicacin del principio de prima-
ca de la realidad. A diferencia de
su antecesora, la legislacin vigente
solo define al referido principio mas
no contempla supuestos normativos
para su aplicacin, siendo necesa-
rio simplemente confrontar la forma
frente a la realidad fctica.
I. Principios generales del
derecho y principios del
Derecho del Trabajo
1. Principios generales en la
ciencia del Derecho
Los principios generales del De-
recho, se encuentren o no legisla-
dos, tienen primaca, tanto sobre
las normas legales y reglamentarias
como sobre la costumbre y la juris-
prudencia(1). Ello acontece en razn
a que constituyen el fundamento de
las fuentes del Derecho, al ser por s
mismos las directrices que guan el
funcionamiento de las Ciencias Jur-
dicas e informan sobre la estructura
del Sistema Jurdico Nacional como
tal. Para gran sector de la doctrina
a cuya posicin nos adherimos, por
compartir el parecer que son estas las
funciones esenciales de los princi-
pios del Derecho:
1. Funcin creativa o informa-
dora: Antes de promulgar la nor-
ma jurdica, el legislador debe
conocer los principios que le ser-
virn de inspiracin para la ela-
boracin de los dispositivos lega-
les, y as poder positivizarlos.
2. Funcin interpretativa: El
operador del derecho, debe
inspirarse y regirse por los
36
principios orientadores que dan la desigualdad, lo que hace que
fundamento a una norma jurdi- el empleador devenga en la par-
ca, para una cabal interpretacin te fuerte e imponente y el tra-
de la misma. bajador en la parte dbil e im-
potente ().
3. Funcin integradora o norma-
tiva: El juez es la persona quien Al ser la relacin laboral caracteriza-
va a colmar un vaco legal; para da por la desigualdad, resulta nece-
ello debe inspirarse en los prin- sario contar con reglas rectoras que
cipios que le brindarn la orien- permitan servir de fuente de inspira-
tacin adecuada para la apli- cin directa o indirecta para la solu-
cacin de la norma jurdica en cin de los conflictos, sea mediante
un conflicto de intereses o ante la interpretacin, aplicacin o inte-
una incertidumbre de relevancia gracin normativas(2). Por tanto, pue-
jurdica. de concluirse en palabras del maes-
tro Pl Rodrguez que los principios
2. Los principios del Derecho del deben tener la suficiente flexibilidad
Trabajo y la primaca de la rea- y elasticidad como para no quedar
lidad aprisionados en frmulas legislativas
concretas.
Los principios del Derecho del Tra-
bajo son lneas directrices que brin- En el caso del principio de primaca
dan la idea sustancial al ordenamien- de la realidad, la definicin univer-
to jurdico laboral. Para el Tribunal salmente dictada la brinda el maes-
Constitucional, respecto de los prin- tro uruguayo Amrico Pl Rodr-
guez(3) sealando que en caso de
cipios de la relacin laboral, refiere
en su sentencia recada en el Expe- discordancia entre lo que ocurre en
diente N 0008-2005-AI/TC que: la prctica y lo que surge de los do-
cumentos o acuerdos suscritos en-
Denominase como tales a aque- tre las partes, debe otorgarse pre-
llas reglas rectoras que informan ferencia a lo primero, es decir, a lo
la elaboracin de las normas de que sucede en el terreno de los he-
carcter laboral, amn de servir chos(4). As pues, lo que el principio
de fuente de inspiracin directa busca es la preeminencia de los he-
o indirecta en la solucin de con- chos en la laboralizacin de las rela-
flictos, sea mediante la interpre- ciones contractuales, pero nada obs-
tacin, aplicacin o integracin ta para que se aplique a cualquier
normativas. La relacin laboral supuesto de desencuentro entre la
se caracteriza en s misma por forma y los hechos(5).
(1) CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 6 edicin, Editorial Rodhas,
Arequipa, 2011, p. 63.
(2) Cfr. VILLASANTE ARANBAR, Jorge. Los Recursos Procesales Laborales. 1 edicin, Gaceta Ju-
rdica, Lima, 2009, pp. 13-14.
(3) PL RODRGUEZ, Amrico. Los Principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos
Aires, 1990, p. 243.
(4) Vase TOYAMA, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011,
p. 72. El autor seala que: el principio de primaca de la realidad se aplica nicamente en los casos
donde se aprecie una disconformidad entre la prctica (hechos) y el contrato (formalidad) suscrito.
La primaca de la realidad es uno de los principios ms importantes del Derecho del Trabajo, a partir
del cual prevalece lo real sobre lo que se pretende aparentar, fraudulentamente, mediante los docu-
mentos; por tal motivo, su aplicacin es trascendental al momento de reconocer derechos y/o benefi-
cios que derivan de la relacin laboral (Cfr. GONZALES RAMREZ, Luis. Primaca de la Realidad
y medios probatorios. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima).
(5) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. citada, p. 75. De igual forma, para un sector de la doc-
trina, el principio tambin puede ser aplicado en la designacin fraudulenta de los trabajadores de di-
reccin o de confianza as como en los ingresos remunerativos de los trabajadores, o para obtener un
beneficio laboral sin que se ejecute la relacin laboral.
pp. 35-44ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
 FISCALIZACIN LABORAL

II. La inspeccin del trabajo
Como tal, el Sistema de Inspeccin
del Trabajo es el conjunto de nor-
mas, rganos, servidores pblicos y
medios que contribuyen al adecua-
do cumplimiento de la normativa
sociolaboral, convirtindose en un
elemento fundamental de todo siste-
ma de administracin del trabajo, al
ofrecer una realimentacin y permi-
tir un reajuste de las polticas de tra-
bajo a travs de sus funciones fisca-
lizadora y orientadora de las normas
laborales.
En los ltimos aos, ha sido recono-
cido tal servicio pblico en la pro-
mocin del trabajo decente. Sin
embargo, el mundo del trabajo se en-
cuentra en continua transformacin
y con nuevos modelos de empleo,
ello acompaado por una reduccin
de las intervenciones estatales en los
centros laborales(6), y que en el Per
se ha repotenciado dicho instrumen-
to bsico para hacer realidad el dere-
cho de todos los ciudadanos a con-
diciones de trabajo decentes, por lo
que el reforzamiento y moderniza-
cin de las inspecciones laborales,
se convierte en un objetivo esencial
para garantizar un alto nivel de pro-
teccin laboral(7).
III. El principio de primaca
de la realidad en las fis-
calizaciones laborales
1. Criterios adoptados por el Sis-
tema de Inspeccin del trabajo
para la aplicacin del principio
de primaca de la realidad. Di-
rectivas y lineamientos
sobre criterios a tener en cuenta para
la adecuada formalizacin de traba-
jadores en la planilla electrnica de
cualquier centro de labores(9), se
precis la mecnica operativa desti-
nada a delimitar los medios necesa-
rios para requerir la incorporacin de
trabajadores en la planilla electrnica
de cualquier centro de labores sujeto
a fiscalizacin, precisndose:
Con la finalidad de poder consta-
tar la vulneracin de los derechos
de los trabajadores a ser incorpo-
rados en la planilla electrnica de
su empleador, se deber aplicar el
principio de primaca de la reali-
dad, el cual se refiere a verificar
la discordancia entre los docu-
mentos o actos formales declara-
dos por el empleador y los hechos
constatados a travs de una actua-
cin inspectiva, debindose privi-
legiar los hechos constatados por
la inspeccin del trabajo, y as de-
terminar cuando corresponda la
existencia de relacin laboral del
personal que pueda verificar en
las visitas inspectivas.
Del prrafo precedente, se aprecia el
privilegio de los hechos constatados
a travs de una actuacin inspectiva;
es decir, hechos que sean comproba-
dos fehacientemente en una visita de
inspeccin, en una comparecencia o
en una comprobacin de datos sobre
los actos o documentos formales que
sean brindados por el empleador. En
tal sentido, la referida directiva sea-
la los presupuestos que de presentar-
se los elementos esenciales del con-
trato de trabajo podra concluirse, en
buena cuenta, que existe un vnculo
de carcter laboral. Debe recordarse
que los artculos 16 y 47 de la Ley
General de Inspeccin del Traba-
jo prescriben que los hechos cons-
tatados por los inspectores actuantes
(ya sea que se formalicen en infor-
mes o actas de infraccin) se presu-
men ciertos sin perjuicio de las prue-
bas que en defensa de sus intereses
el sujeto inspeccionado pueda apor-
tar. En referencia a lo precisado ante-
riormente, el Oficio Circular N 079-
2009-MTPE/2/11.4, Criterio tcni-
co normativo sobre actuaciones ins-
pectivas desarrolladas por equipos de
inspectores indica que:
() una modalidad de actua-
cin inspectiva de investiga-
cin es la visita de inspeccin,
para realizar el levantamiento de
informacin y la constatacin de
hechos, constituyndose en un
acto de naturaleza esencial para
la aplicacin del principio de pri-
maca de la realidad a efecto de
establecer la existencia de un
vnculo de naturaleza laboral, as
como para la sustentacin corres-
pondiente de las medidas inspec-
tivas que se adopten en atencin
a las materias sociolaborales que
correspondan.
Este criterio refiere la necesidad de
la visita inspectiva para la aplicacin
del principio de primaca de la reali-
dad, la misma que resulta ser un acto
esencial; y efectuando una interpre-
tacin sistemtica de la directiva y el
criterio expuesto, preliminarmente se
establece que es indispensable efec-
tuar la visita inspectiva para aplicar
el principio.

Conforme a los artculos 18 y 19 de
la Ley General de Inspeccin del
Trabajo, le corresponde a la Auto-
ridad Central de Inspeccin la fun-
cin de ente tcnico normativo para
desarrollar las directrices que orien-
ten el servicio inspectivo(8). Mediante
la Directiva Nacional N 008-2008-
MTPE/2/11.4, Directiva nacional
(6) Para mayor informacin, puede verse Organizacin Internacional del Trabajo, Temas de Adminis-
tracin e Inspeccin del Trabajo, sitio web: <http://www.ilo.org/global/topics/labour-administra-
tion-inspection/lang--es/index.htm>.
(7) Cfr. CIUDAD REYNAUD, Adolfo. El nuevo modelo de inspeccin del trabajo en el Per. Ponen-
cia Libre en el III Congreso Nacional de la SPDTSS. Chiclayo, 2008, pp. 225-292.
(8) A partir del 1 de abril del 2014, la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin Laboral - Sunafil vie-
ne desarrollando las funciones como Autoridad Central de Inspeccin; anteriormente lo efectuaba la
Direccin General de Inspeccin del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo.
(9) Para ver el texto completo de la Directiva Nacional N 008-2008-MTPE/2/11.4 puede consultarse en
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo, Compendio de Normas, Directivas y Criterios de la
Inspeccin Laboral. Lima, 2009, pp. 406-408.

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-44

37
SOLUCIONES
LABORALES
Posteriormente, la entonces Direc-
cin General de Inspeccin del Tra-
bajo emite la Resolucin Directoral
N 096-2011-MTPE/2/16, Criterios
Metodolgicos para la aplicacin
del Principio de Primaca de la Rea-
lidad, de fecha 4 de noviembre del
2011, la cual aprueba una gua de cri-
terios y pautas mediante las cuales se
delimita el procedimiento para apli-
car el principio de primaca de la rea-
lidad. Aunque la vigencia de los re-
feridos criterios fue efmera (apenas
estuvo en vigor menos de tres me-
ses), delimit un antes y un despus
sobre la posicin por parte de la Au-
toridad Central de Inspeccin para
aplicar el principio. Por la trascen-
dencia que ha tenido el referido li-
neamiento, nos detendremos a anali-
zar su contenido.
El referido documento seala que de-
trs del principio materia de anlisis,
lo que se busca es dejar sin efecto
documentos simulados, sin impor-
tar que la simulacin esconda un en-
gao o no. Se indica que mediante
la constatacin de hechos por va de
los sentidos por parte del inspector se
genera una certeza absoluta, mien-
tras que a travs de otros documen-
tos o declaraciones juradas se gene-
ra una prdida de credibilidad del
documento que acredita el supuesto
vnculo jurdico no laboral, y que a
travs de ella se generara una pre-
suncin a favor de la laboralidad del
vnculo. Ntese que se hace referen-
cia a una certeza absoluta o relativa
de la simulacin detectada y no de
los propios hechos constatados.
Reconoca la aplicacin del principio
por analoga, en caso el inspector de-
tecte un documento simulado por su
contraste con los hechos constatados,
debiendo extender sus conclusiones a
todos los trabajadores que se encuen-
tren en situaciones homogneas per-
tenecientes al mismo empleador, sin
importar la diferencia de centros de
trabajo. Debe precisarse que en nues-
tra legislacin, no encontramos pre-
suncin que permita aplicar la analo-
ga en situaciones homogneas sobre
38
aspectos laborales. Discrepamos con
tal criterio por contravenir el princi-
pio de legalidad que inspira el proce-
dimiento inspectivo.
Asimismo, precisaba que el principio
se aplicar en toda la etapa del con-
trato de trabajo: en su inicio, durante
su ejecucin y en su extincin, pues
de lo que se trata es dejar sin efecto
documentos simulados, sin importar
que ellos escondan un engao, error
o ignorancia. Adems, remarcaba
como obligatorio e indispensable la
motivacin de estas decisiones sus-
tentndola en la descripcin detalla-
da de los hechos, circunstancias y de-
ms documentos que haya observado
el inspector durante la visita inspec-
tiva, autorizando a los inspectores la
interpretacin articulada de indicios
que determinen la existencia de un
documento simulado.
El referido lineamiento desarrollaba
una gama de supuestos de aplicacin
del principio. Ntese que se expre-
sa claramente que resulta necesario
la existencia indicios o rasgos sinto-
mticos de la relacin laboral con la
finalidad de efectuar el razonamien-
to e interpretacin articulada de los
mismos. Asimismo, prevea como
un nico supuesto de inaplicacin,
la existencia de un contrato tempo-
ral inexistente por escrito o con obje-
to temporal explcito, sencillamente
por no existir discordancia entre he-
chos y documentos. Tal posicin se
desprende de una interpretacin li-
teral del numeral 2) artculo 2 de la
Ley General de Inspeccin del Tra-
bajo, en el sentido de que solo opera-
ra el principio ante discrepancia en-
tre hechos y documentos, sin que sea
permitido aplicarlo ante la discrepan-
cia de hechos y apariencias no cons-
tituidos por documentos formales.
De igual forma, sealaba que es pro-
cedente aplicar el principio al final
(10) CASTRO POSADAS, Eric. Alcances y lmites de la inspeccin en materia de relaciones colectivas.
La libertad sindical como objeto de inspeccin. Ponencia Libre en el III Congreso Nacional de la
SPDTSS, Chiclayo, 2008, pp. 329-339.
pp. 35-44ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
del contrato de trabajo, siendo este
el momento de mayor controversia.
Para ello, el inspector de trabajo no
podra calificar el despido; no obs-
tante ello, no es discrecional en los
casos que el despido es violatorio de
la forma adecuada: no existi cau-
sa expresa en la carta de despido, no
existi la misma o el procedimiento
legalmente establecido no fue obser-
vado. En tal caso, proceder que el
inspector declare la existencia de una
infraccin y efecte un requerimien-
to de reposicin.
Discrepamos con este criterio apli-
cativo, pues tal como lo ha sealado
la doctrina, los inspectores de traba-
jo estaran asumiendo funcin juris-
diccional y subrogando la atribucin
conferida constitucionalmente al Po-
der Judicial. Como lo seala Castro
Posadas(10), pese a existir la medida
de requerimiento, los inspectores de
trabajo no podran ordenar la reposi-
cin ni la continuacin de labores de
un trabajador, ya que esto en concre-
to, es un reconocimiento de derechos
a favor de estos, lo cual es una potes-
tad exclusiva de los jueces de acuer-
do a lo establecido en los artculos
138 y 139 numeral 139.1 de la Cons-
titucin. Resulta lgico lo seala-
do por el referido autor, teniendo en
consideracin que en el fondo ello
corresponde el reconocimiento de un
derecho a favor de los trabajadores,
lo cual involucra una labor de juzga-
miento la misma que es exclusiva del
Poder Judicial, y que la reposicin
debe efectuarse mediante un proce-
so en donde exista la etapa respecti-
va de valoracin de medios probato-
rios, garantas y principios que son
propios de la referida funcin.
Mediante la Resolucin Directoral
N 012-2012-MTPE/2/16, de fecha
31 de enero del 2012, se resuelve de-
jar sin efecto los criterios metodol-
gicos para la aplicacin del principio

de primaca de la realidad. Es im-
portante sealar que, de la lectura de
los considerandos de tal Resolucin
Directoral, se desprende dos funda-
mentos esenciales que nos permi-
ten delimitar una posicin clara res-
pecto a la naturaleza de la aplicacin
del principio: 1) calificar el despido
no es una accin que se derive de
la aplicacin del principio de pri-
maca de la realidad, y 2) la apli-
cacin del principio de primaca
de la realidad se debe sustentar de
forma razonable en la mayor can-
tidad de indicios o pruebas que le
sea posible conseguir a la inspec-
cin del trabajo. Cabe precisar que
desde la fecha en que fueron dejados
sin efecto los referidos criterios, la
Autoridad Central de Inspeccin del
Trabajo no ha formulado protocolo
o directiva que reglamente la aplica-
cin del principio.
2. Autonoma tcnica y funcional
como discrecionalidad del ins-
pector de trabajo
Cada inspector de trabajo cuenta
con autonoma tcnica y funcional
para desarrollar sus diligencias ins-
pectivas. Sobre este extremo, para
Garca Granara la flexibilidad con
la cual cuenta el inspector no lo exi-
me del respeto a la Ley, las reglas y
lineamientos emitidos por la Autori-
dad Central de Inspeccin as como
los principios constitucionales que
se convierten en fundamentos de
la actuacin inspectiva. Si bien es
cierto, los inspectores cuentan con
tal autonoma, esta no los libera del
cumplimiento de sus obligaciones
y requisitos establecidos por la Ley
General de Inspeccin del Trabajo,
los cuales se encuadran, a criterio
nuestro, en tres puntos claramente
detallados:
1. El cumplimiento de las rdenes
de inspeccin que se encomien-
dan dentro del plazo otorgado.
2. El sometimiento al control y se-
guimiento de sus actuaciones por
parte de sus superiores; y,
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-44
FISCALIZACIN LABORAL
3. La obligacin de adecuarse a las N 910, encontrndose reconocidas
normas, los criterios e instruccio- previamente por el Convenio 81 y
nes aplicables. En trminos sen- que al encontrarse en un instrumen-
cillos, observancia del principio to internacional ratificado por el Per
de jerarqua. ya forman parte de nuestro Ordena-
miento Jurdico Nacional.
El numeral 6 del artculo 2 de la Ley
General de Inspeccin del Traba- Conjuntamente con establecer las
jo define el principio de jerarqua, facultades inspectivas, es importan-
como el precepto rector que impli- te delimitar las funciones que le son
ca la sujecin a las instrucciones y asignadas, en razn de que la ins-
criterios tcnicos interpretativos es- peccin del trabajo no es sede ju-
tablecidos por la Autoridad Central risdiccional, ni el juez es un fisca-
del Sistema de Inspeccin del Tra- lizador. La funcin de la inspeccin
bajo para el desarrollo de la funcin del trabajo es vigilar el cumpli-
inspectiva, as como tambin cum- miento de las normas sociolabora-
plir con las funciones asignadas con- les, orientar y asesorar tcnicamen-
forme a sus facultades y atribucio- te, exigiendo las responsabilidades
nes que le son encomendadas por los administrativas que procedan. Caso
directivos responsables. Si la auto- contrario acontece con la sede judi-
noma tcnica y funcional es la ga- cial, en razn a que la finalidad del
ranta de la independencia que reco- proceso es solucionar las controver-
noce la norma legal a los inspectores sias con relevancia jurdica o resol-
de trabajo frente a cualquier influen- ver una incertidumbre jurdica exis-
cia exterior indebida, es la observan- tente. Respecto a ello, los doctores
cia a la Ley, las instrucciones y crite- Toyama y Vinatea(11) refieren que
rios tcnicos las guas que permiten el procedimiento inspectivo, sirve
evitar que la discrecionalidad con la para constatar el cumplimiento de
cual cuenta el personal inspectivo se las normas laborales, pero no para
convierta en un ejercicio abusivo del declarar derechos cuando la nor-
Derecho, contrarrestando un accio- ma requiere interpretacin(12). Asi-
nar que implique una actividad fisca- mismo, Jorge Toyama y Augusto
lizadora irrestricta. Eguiguren en Jurisprudencia sobre
Inspecciones Laborales han formu-
Revisada la normativa actual sobre la lado un cuadro que resume los prin-
inspeccin del trabajo, esta no brin- cipales actos de fiscalizacin e in-
da nuevas facultades a los inspecto- vestigacin que puede practicar el
res, sino ms bien sistematiza las ya inspector de trabajo, el cual repro-
existentes en el Decreto Legislativo ducimos a continuacin:
(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Anlisis y Comentarios de la Nueva
Ley Procesal del Trabajo. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 12.
(12) Debemos recordar que el artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal
del Trabajo dispone literalmente que: Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia
con arreglo a la Constitucin Poltica, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. In-
terpretan y aplican toda norma jurdica, incluyendo los convenios colectivos, segn los principios y
preceptos constitucionales, as como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. ARVALO VELA, Javier. Comentarios a la Nueva Ley
Procesal de Trabajo, Ley N 294997. 1 edicin, Jurista Editores, 2011, p. 40, efecta su comentario
precisando que en la Comisin que elabor el anteproyecto de Ley Procesal Laboral consideramos
que a diferencia de su antecesora, la NLPT deba establecer reglas orientadoras de los jueces labora-
les al momento de administrar justicia as como los criterios que les servirn de base para la interpre-
tacin y aplicacin de las normas jurdicas, incluyendo dentro de estas a los convenios colectivos.
39
SOLUCIONES

LABORALES

CUADRO N 1 artculo 16 como el artculo 47 de la

Ley General de Inspeccin del Traba-
DILIGENCIAS QUE PUEDE PRACTICAR LA INSPECCIN DEL TRABAJO
jo, al disponer que los hechos cons-
DILIGENCIA DESCRIPCIN tatados por los inspectores de trabajo
Aquello que se relacione con el proceso inspectivo puede ser requerido por el inspector, que se formalicen en las actas de in-
Informacin
tanto a trabajadores como a empleadores. El requerimiento comprende datos personales, fraccin observando los requisitos se
razn de su presencia, explicacin de hechos y situaciones, etc. Dicho requerimiento presumen ciertos, merecen fe, permi-
tiene como lmite la razonabilidad y proporcionalidad.
ten efectuar la interpretacin que si
Solicitar la presencia del empleador y/o sus representantes o encargados de los los mismos no cuentan con un fun-
Presencia fsica trabajadores, y de cualquier otra persona cuya presencia pudiera ser relevante para la damento lgico jurdico consistente
actuacin inspectiva.
y motivado, un medio probatorio ar-
Declaraciones
Las declaraciones de parte o terceros pueden ejecutarse en presencia de todos los gumentado fehaciente e idneamente
sujetos relacionados con el proceso inspectivo o en privado cuando sea necesario.
que formule el sujeto inspeccionado
Solicitar todo tipo de documentacin relacionada con el objeto de la inspeccin, tales podra destruir tal presuncin. Consi-
Documentacin
como libros, archivos, registros, programas informticos, declaraciones, boletas de derando ello, mientras el inspector de
pago, aportes tributarios y sociales, etc. Esta documentacin puede ser presentada en
copia o directamente en las citaciones inspectivas.
trabajo efecte estricta observancia a
los principios de legalidad y jerarqua,
La toma de muestras, mediciones, fotografas, filmaciones, imgenes, croquis, etc. tambin y se mantenga la presuncin de certe-
Otros
son viables siempre que exista una comunicacin al inspeccionado o representantes.
za de los hechos constatados, se brin-
dar las garantas necesarias al sujeto
inspeccionado a un debido procedi-
De las facultades esbozadas, los ins- del instrumento que contiene el re- miento. Por tanto, si la aplicacin del
pectores de trabajo deben obtener la sultado de las actuaciones inspecti- principio se efecta observando tales
mayor cantidad de medios probato- vas, a decir de Eguiguren y Toyama, preceptos rectores, no estaramos ante
rios necesarios que les permitan ve- supone un necesario anlisis entre una presuncin, sino ante un docu-
rificar plenamente los hechos que dos principios: la presuncin de cer- mento de plena validez jurdica.
sirven de motivo a sus decisiones. teza de los hechos constatados por la
4. Criterios de interpretacin y
Como lo indica Gonzales Ramrez, es inspeccin del trabajo y la presun-
aplicacin del principio de pri-
necesario desarrollar por parte de la cin de inocencia del empleador.
maca de la realidad en la Ins-
autoridad administrativa los medios
Cabe la concatenacin de ideas que peccin del Trabajo
probatorios que sean necesarios, para
establecer las consideraciones par- si los hechos constatados se susten-
ticulares que se han incorporado en tan objetivamente, se destruye la pre- A la Autoridad de Inspeccin del
las actuaciones de inspeccin del tra- suncin de inocencia del empleador; Trabajo se le reserva las competen-
bajo y en desarrollo del procedimien- en sentido contrario, si los presuntos cias de la labor del servicio inspec-
to administrativo sancionador a cargo hechos constatados por el inspector tivo y de los inspectores de trabajo,
del directivo correspondiente(13). no cuentan con fundamentacin ju- y que estos deben seguimiento a las
rdica ni con la identificacin de los pautas directrices conforme lo dispo-
medios probatorios e indicios corres- ne el principio de jerarqua. Por ello,
3. Cul es el lmite de las faculta- consideramos que el inspector debe
pondientes, no hablaramos de he-
des inspectivas? necesariamente fundamentar el por-
chos constatados que se presuman
ciertos, sino ms bien de que durante qu adopta una decisin, el porqu
Si fuesen irrestrictas las facultades las actuaciones inspectivas no exis- ha llegado a tal conviccin, razona-
inspectivas, se vulneraran los dere- tieron hechos verificados. miento que se efecta garantizando
chos de los administrados fiscaliza- al administrado que la decisin arri-
dos as como los derechos reconoci- Efectuadas las diligencias inspecti- bada se ajuste a Derecho. Y una ga-
dos a los propios trabajadores. Como vas, se establece la presuncin de cer- ranta que debe brindarse al sujeto
lo seala Garca Granara, la verifi- teza de los hechos constatados por el fiscalizado es obtener un resultado
cacin se traslada en la prctica a las inspector de trabajo. Consideramos motivado por parte del inspector de
constataciones de hechos realizadas que, al amparo de lo sealado en el trabajo, tal como lo indica Toyama:
por el inspector de trabajo en la visita
inspectiva o en las comparecencias,
las cuales merecen fe cuando se plas-
man en los informes o actas de in-
fraccin que cumplen con los requi-
sitos exigidos. El valor probatorio (13) Cfr. GONZALES RAMREZ, Luis. Ob. cit., p. 15.

40 pp. 35-44ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES


Queda claro entonces que los
inspectores de trabajo deben res-
paldar los hechos constatados an-
tes de calificar una infraccin y
que la sola mencin de los hechos
no es suficiente para calificar la
infraccin, se debe sustentar con
pruebas y documentos que pudie-
ran servir de sustento a sus afir-
maciones pues estamos ante un
servicio pblico y ante un acto
administrativo que es una ma-
nifestacin de la administracin
pblica(14).
Necesariamente, la mayor garanta
con la cual cuenta todo administrado
es el respeto al debido procedimien-
to administrativo, el cual se encuen-
tra reconocido tanto en la Ley Gene-
ral de Inspeccin del Trabajo como
en el artculo IV numeral 1.2 del T-
tulo Preliminar de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administra-
tivo General, el mismo que nace po-
sitivizado en nuestro ordenamiento
jurdico en el artculo 139, inciso 3
de la Constitucin Poltica del Per.
Sostenemos, como lo indica la doc-
trina, que en la etapa de actuaciones
inspectivas el debido procedimien-
to se sustenta en dos principios b-
sicos: principio de legalidad y la pre-
suncin de inocencia del empleador.
Presuponiendo que se encontrase
ante una actuacin inspectiva de in-
vestigacin, el inspector comisiona-
do deber actuar observando la le-
gislacin vigente desarrollando el
ejercicio de sus facultades investiga-
torias que se encuentra investido por
Ley. Ante esa garanta, su funcin
es constatar hechos, y delimitar que
exista correspondencia entre los he-
chos constatados y las formalidades
brindadas por el empleador.
En consecuencia, el inspector debe
ser el canalizador de verificar y pro-
curar el cumplimiento de la normati-
vidad sociolaboral. No ser meramen-
te un actuante inquisitivo, toda vez
que la finalidad de la inspeccin es
verificar el cumplimiento de las obli-
gaciones sociolaborales. En tal sen-
tido, si de los hechos verificados
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-44
FISCALIZACIN LABORAL
objetivamente se determina la exis- encuentre acreditada efectiva-
tencia de la vulneracin de la norma mente y no sea supuesta o pre-
laboral, y esta se encuentra susten- sunta. Es decir, no es posible la
tada con medios idneos, se desvir- aplicacin de este principio sobre
ta la presuncin de inocencia del la base de presunciones o ficcio-
empleador. nes jurdicas.
Una decisin sustentada en aspec- De lo expresado, puede concluir-
tos objetivos responde a la imparcia- se que el principio de primaca de
lidad del inspector, a determinar ta- la realidad no es una presuncin le-
xativamente los hechos identificados gal, y que necesariamente para poder
durante las actuaciones inspectivas y aplicarlo deber existir disconformi-
contrastarlos con los documentos y/o dad entre la realidad constatada por
apariencias formales que busquen el inspector de trabajo y la formali-
negar la relacin laboral o el derecho dad aparente que busque negar los
no reconocido al trabajador, y que tal hechos constatados(15).
accin genera una certeza absoluta,
no una presuncin absoluta. Lo sub- A continuacin, procederemos a ana-
jetivo es todo lo contrario. Podr de- lizar los principales pronunciamien-
limitarse tanto el marco legal como tos de la Autoridad Administrati-
doctrinario para sustentar la conclu- va de Trabajo sobre la aplicacin
sin arribada, pero la conviccin a del principio de primaca de la reali-
la cual arriba el inspector de trabajo dad(16). A causa de la emisin del De-
no se sustenta en ningn fundamento creto Supremo N 017-2012-TR y el
fctico que haya logrado ser verifica- inicio de funciones de Sunafil, el ar-
do necesariamente por una actuacin tculo 7 de la citada norma dispone
inspectiva. Amparamos esta posi- que cuando los pronunciamientos de
cin bajo el fundamento aportado ltima instancia versen sobre deter-
por determinado sector de la doctri- minados temas, deber publicarse en
na representado por el doctor Arbul el pgina web institucional la resolu-
Alva, que citado por Lora y valos cin administrativa correspondiente.
precisa en la aplicacin de la prima- En razn de ello, hemos optado por
ca de la realidad: desarrollar resoluciones administra-
tivas que consideramos, permiten
() es frecuente confundir la apreciar la aplicacin del principio
naturaleza jurdica de este prin- en su mayor extensin.
cipio con el de las presunciones
legales. () Es importante sea- Con relacin a los elementos esen-
lar que la aplicacin del princi- ciales del contrato de trabajo, cuando
pio en mencin tiene como pre- estos sean determinados por el ins-
supuesto que la realidad material pector de trabajo comisionado fcti-
que contradiga la formalidad se camente, se proceder a la aplicacin
(14) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Fiscalizaciones Laborales y Debido Proceso Administrativo.
Ponencia Libre en el III Congreso Nacional de la SPDTSS, Chiclayo, 2008, p. 351.
(15) Continuando con la postura formulada por la doctrina nacional, Lora y valos consideran que: Te-
niendo en cuenta que el principio de primaca de la realidad privilegia lo que efectivamente ocurre
sobre lo que los sujetos dicen que ocurre, es decir, priman los hechos fcticamente comprobados so-
bre el dicho de las partes y los documentos suscritos que supuestamente lo sustentan, el mencionado
principio no puede presumir o suponer en base a un documento o una mera manifestacin, la existen-
cia de una infraccin al ordenamiento laboral.
(16) Los pronunciamientos correspondientes al ao 2007 y 2008 han sido recogidos del compendio Ju-
risprudencia sobre Inspecciones Laborales, elaborado por los doctores Jorge Toyama Miyagusuku y
Augusto Eguiguren Praeli. Los dems pronunciamientos ha sido recogidos de la pgina web del Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin del Empleo y de la Superintendencia Nacional de Fiscalizacin La-
boral - Sunafil.
41
SOLUCIONES
LABORALES
del principio del primaca de la
realidad. La Resolucin N 181-
2008-DPSCL-Arequipa establece
que:
La situacin laboral de los tra-
bajadores afectados ha queda-
do debidamente establecida con
lo verificado en las actas de ins-
peccin acotadas, lo que se corro-
bora de la relacin anexa aludi-
da, donde aparecen consignados
los nombres de los trabajadores,
su fecha de ingreso, el cargo o la
ocupacin que cumplen y la jor-
nada de trabajo que observan,
comprobaciones que se privile-
gian a tenor del Principio de Pri-
maca de la Realidad.
En tal sentido, el propio Sistema de
Inspeccin del Trabajo seala como
conceptualizacin del principio de
primaca de la realidad:
() al concurrir los elementos
propios de un contrato de traba-
jo como son: la prestacin per-
sonal de un servicio, el pago de
una contraprestacin por el mis-
mo y la subordinacin con el su-
jeto inspeccionado, por el princi-
pio de primaca de la realidad que
establece que, en caso de surgir
discordancia entre los hechos ve-
rificados y los hechos reflejados
en los documentos formales debe
siempre privilegiarse los hechos
constatados.
Mediante la Resolucin Directoral
N 102-2013-MTPE/1/20.4, la Di-
reccin de Inspeccin Laboral de la
DRTPE de Lima Metropolitana, es-
tablece como criterio que en el caso
de obreros municipales, proceder la
aplicacin del principio:
() se advierte que el Inspec-
tor comisionado ha determina-
do que el seor (), contrata-
do como locador de servicios
por la inspeccionada, efectiva-
mente presta servicios persona-
les subordinados como jardinero
a favor de la inspeccionada, reali-
zando tareas propias de un obrero
42
municipal, percibiendo una con-
traprestacin mensual, con todas
las caractersticas propias de una
relacin laboral; por lo que en
aplicacin del principio de pri-
maca de la realidad () se de-
termin correctamente la existen-
cia de la vinculacin laboral de
la inspeccionada, dentro del rgi-
men laboral de la actividad priva-
da conforme a lo sealado en el
artculo 38 de la Ley Orgnica de
Municipalidades.
Ntese que en el presente caso, la
inspeccin del trabajo aplica el prin-
cipio ante el encubrimiento del ver-
dadero vnculo jurdico, con la fina-
lidad de no reconocer los beneficios
laborales. Resulta importante preci-
sar que se han determinado los tres
elementos del contrato de trabajo,
pese a ser una entidad pblica bajo
el rgimen laboral privado. Asimis-
mo, para determinar la naturaleza del
vnculo laboral, la inspeccin del tra-
bajo cuenta con la facultad de fiscali-
zar a los trabajadores que se encuen-
tren bajo la simulacin de un contrato
de locacin de servicios, conforme
fue establecido en la Resolucin Di-
rectoral N 058-2013-MTPE/1/20.4:
El argumento de la inspeccio-
nada en el sentido que d con-
formidad con los numerales 6.5
y 6.7 de la Directiva Nacional
N 009-2008-MTPE/2/11.4, la
Inspeccin del Trabajo no debi
intervenir pues haba celebrado
contrato de locacin de servicios
con 22 personas, cuya interven-
cin nicamente se puede dar en
aquellos casos que involucren a
trabajadores sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada,
carece de sustento toda vez que
se estara contraviniendo el sen-
tido de los artculos 4 y 5 y de
(17) CASTILLO, Jos; LUJN, Manuel y ZAVALETA, Rger. Razonamiento Judicial. Interpretacin,
Argumentacin y Motivacin de las Resoluciones Judiciales. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima.
pp. 35-44ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
la Ley y Reglamento respectiva-
mente; normas que por el princi-
pio de jerarqua establecido en el
51 de la Constitucin Poltica del
Estado priman sobre lo estableci-
do en la mencionada Directiva,
no habindose violado, en conse-
cuencia, el principio de jerarqua
que rige el Sistema de Inspeccin
del Trabajo al inaplicarla. Por lo
dems, como lo ha sealado el in-
ferior en grado, se tiene estableci-
do que al realizarse las actuacio-
nes inspectivas y por aplicacin
del principio de primaca de la
realidad, que las 22 personas se-
aladas en el decimotercer consi-
derando de la resolucin apelada,
mantenan vnculo de carcter la-
boral con la inspeccionada.
A travs de la Resolucin de Inten-
dencia N 035-2016-SUNAFIL/
ILM, considera que al presentarse
los 3 elementos de la relacin labo-
ral en una inspeccin se evidencia el
vnculo existente reconociendo los
derechos laborales desvirtuando el
carcter contractual civil, por cuanto
la primaca de la realidad:
() principio que seala que,
para la interpretacin de las rela-
ciones entre empleadores y traba-
jadores, se debe tomar en cuenta
no solo lo que se haya expresa-
do formalmente sino lo que su-
cede en la realidad, siendo esta
ltima la generadora de efectos
jurdicos.
En lo que respecta a la constata-
cin de hechos, resulta necesario se-
alar que de los elementos esencia-
les, el ms importante y vital para
determinar la relacin laboral es la
subordinacin, conforme lo resuel-
to en la Resolucin de Subintenden-
cia N155-2015-SUNAFIL/ILM/
SIRE2:

() se desprende que el ele-
mento determinante, caracters-
tico y diferenciador del contra-
to de trabajo, es la subordinacin
del trabajador con relacin al em-
pleador, lo cual le otorga a este
ltimo la facultad de dar rdenes,
instrucciones o directrices a los
trabajadores con relacin al tra-
bajo por el que se le contrat (po-
der de direccin), as como la de
imponerle sanciones ante el in-
cumplimiento de sus obligacio-
nes de trabajo (poder sancionador
o disciplinario) y finalmente de
modificar las formas y modalida-
des del trabajo (ius variandi).
Un aspecto que puede causar confu-
sin, es considerar que el inspector
de trabajo no deje constancia expresa
de la aplicacin del principio de pri-
maca de la realidad en el acta de in-
fraccin. Al respecto, la Direccin de
Inspeccin del Trabajo de Lima Me-
tropolitana, estableci en su Resolu-
cin N002-2007-DIT lo siguiente:
No dejar constancia expresa en
el acta de infraccin la aplicacin
del principio de primaca de la
realidad para determinar la exis-
tencia de una relacin laboral no
resta validez a los hechos verifi-
cados, mxime si de acuerdo a lo
establecido en el artculo 47, lo
consignado en las actas de infrac-
cin merecen fe mientras no se
pruebe lo contrario; no obstante,
este despacho considera conve-
niente recomendar a los inspecto-
res del trabajo que en lo sucesivo
hagan mencin expresa de dicho
principio cuando lo apliquen al
caso en concreto.
Conclusiones
Al iniciar el anlisis del Principio
de Primaca de la Realidad apli-
cado a travs del Sistema de Ins-
peccin del Trabajo, nuestro mar-
co de discusin es qu efecto de
aplicacin nos brinda el artculo
2 numeral 2 de la Ley General de
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 35-44
Inspeccin del Trabajo: primaca
de la realidad, en caso de discor-
dancia, entre los hechos consta-
tados y los hechos reflejados en
los documentos formales debe
siempre privilegiarse los hechos
constatados. Al respecto, sostene-
mos que la forma idnea de com-
prender el referido texto legal es
efectuando una interpretacin
correcta o estricta, la cual se al-
canza cuando se respeta el mayor
sentido literal posible de la Ley(17).
En primer trmino, el principio
de primaca de la realidad se en-
cuentra positivizado en nues-
tro ordenamiento jurdico, y que
solo podr ser aplicado si exis-
te disconformidad manifiesta en-
tre los hechos constatados por el
inspector de trabajo en sus dili-
gencias de investigacin y los he-
chos reflejados en los documen-
tos formales presentados por el
empleador en el trmite de las ac-
tuaciones inspectivas. En conse-
cuencia, podemos establecer que,
as existan solo hechos constata-
dos por el inspector mas no he-
chos reflejados de la apariencia
formal declarada en las actua-
ciones inspectivas que lo con-
tradigan, no proceder la aplica-
cin del principio de primaca de
la realidad por cuanto no existira
el requisito indispensable para su
procedencia: la disconformidad
exigida. Partiendo de la defini-
cin del principio establecida por
la Ley General de Inspeccin del
Trabajo, solo se permite que tal
discrepancia concierna a la for-
malidad documental o material y
no a la formalidad verbal.
En segundo trmino, podemos
delimitar que el Sistema de Ins-
peccin se encuentra conforma-
do por servidores pblicos dis-
tribuidos en aquellos que ejercen
funciones inspectivas y funciones
directivas. Por tanto, son los ins-
pectores de trabajo quienes apli-
can el principio en el desarrollo
de sus diligencias investigatorias
FISCALIZACIN LABORAL
(visita de inspeccin, compare-
cencia y comprobacin de datos),
por cuanto son aqullos quienes
toman contacto con la realidad y
la documentacin acopiada en las
diligencias, y en caso de determi-
nar la simulacin de situaciones
jurdicas privilegia los hechos y
adopta las medidas inspectivas
correspondientes para el cumpli-
miento de las obligaciones labo-
rales. En consecuencia, los direc-
tivos de Inspeccin efectan el
control de legalidad y evalan la
observancia de los criterios apli-
cativos del principio de primaca
de la realidad, y de no observarse
los mismos, proceden a declarar
la nulidad de las diligencias ins-
pectivas o dejar sin efecto la san-
cin de multa propuesta.
Consideramos que el principio de
legalidad s constituye un lmi-
te jurdico normativo de obser-
vancia obligatoria para los ins-
pectores, al sujetarse la funcin
inspectiva a lo establecido por la
Constitucin, la ley y las normas
que regulan el Sistema de Inspec-
cin. De igual forma, el princi-
pio de jerarqua tambin se cons-
tituira en un lmite jurdico, por
cuanto crea la obligacin de ob-
servar los criterios interpretativos
emitidos por la Autoridad Central
de Inspeccin y los precedentes
vinculantes que emita el Tribunal
de Fiscalizacin Laboral.
Los directivos con facultad re-
solutoria no ejercen funciones
de fiscalizacin laboral; por tan-
to a criterio nuestro, no son quie-
nes aplican el principio debido a
que este incide directamente en el
ejercicio de la funcin inspectiva.
Siendo as, para la adopcin del
pronunciamiento respectivo, la
Autoridad Administrativa de Tra-
bajo aplica el principio de verdad
material en el trmite del proce-
dimiento sancionador, debien-
do verificar plenamente los he-
chos que sirven de motivo a sus
decisiones.
43
SOLUCIONES
LABORALES
Debe sealarse que es de vital im-
portancia considerar la motiva-
cin de la aplicacin del principio
de primaca de la realidad tanto
por el inspector de trabajo en su
acta de infraccin as como por
el directivo a travs del acto re-
solutorio, con indicacin expresa
de los hechos constatados, sea-
lando el medio probatorio que lo
acredita y la modalidad inspecti-
va en donde ha sido determinado.
En ese orden de ideas, se conclu-
ye que no es factible desarrollar un
listado de presunciones en los cua-
les proceda aplicar el principio de
primaca de la realidad por cuan-
to ello desnaturalizara su esencia
jurdica. Su aplicacin ser de ca-
rcter general solo en el supuesto
que exista disconformidad entre
hechos constatados y hechos re-
flejados en los documentos forma-
les, siendo su aplicacin eminen-
temente general. Por tanto, debe
observarse el presupuesto seala-
do precedentemente, no siendo po-
sible aplicar presunciones ni emi-
tir juicios de valor que se sustenten
solamente en documentos forma-
les o apreciaciones subjetivas.
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del Trabajo en el Per. Ponencia
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MORALES, Pedro. Primaca de
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VEGA, Mara Luz. Garanti-
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jo en el Mundo. Tendencias y
Retos. Un enfoque comparado.
Organizacin Internacional del
Trabajo, 1 edicin, San Jos,
2013.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

USO DE LAS TECNOLOGAS DE LA INFORMACIN

EN LOS DOCUMENTOS LABORALES
A propsito de la emisin del Decreto Legislativo N 1310
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

En el presente informe se comentar las recientes modificaciones introdu-

cidas por el Decreto Legislativo N 1310, que aprueba medidas adicionales
EJECUTIVO
RESUMEN

de simplificacin administrativa. Dicho dispositivo incluye una serie de dis-

posiciones que incide sobre las formalidades aplicables a la comunicacin
y suscripcin de los documentos que son entregados por el empleador al
trabajador.

Si bien principalmente estas normas estable-

PALABRAS CLAVE cen reglas aplicables a la Administracin P-
Documentos laborales / Constancias / Boleta de blica, se agregan disposiciones que resultan
pago / Tecnologas de informacin y comunicacin de gran relevancia a nivel laboral para aque-
/ Simplificacin administrativa llas entidades sujetas al rgimen laboral de la
actividad privada (reguladas en el artculo 3).
Por ese motivo, en los siguientes apartados se
Recibido : 09/01/2017
proceder a desarrollar cules son los docu-
Aprobado : 11/01/2017 mentos en materia laboral de usos frecuente
y las modificaciones introducidas por el De-
creto Legislativo N 1310. Cabe precisar que
Introduccin estas disposiciones sern precisadas median-
te Decreto Supremo, el cual estar a cargo del
Con fecha 30 de diciembre de 2016, se publi- Ministerio de Trabajo y Promocin del Em-
COYUNTURA LABORAL

c en el diario oficial El Peruano el Decre- pleo (MTPE).

to Legislativo N 1310, Decreto Legislativo
que aprueba medidas adicionales de simpli-
ficacin administrativa. El objeto de dicho I. Documentos laborales de uso
dispositivo es dictar medidas adicionales a frecuente
favor del ciudadano en funcin a la simplifi-
cacin, eficacia, eficiencia, celeridad y equi- 1. Contratos de trabajo
dad en los procedimientos administrativos,
garantizando as los derechos e intereses de De acuerdo con lo establecido por el artculo
los administrados. 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestra en la especialidad de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y de
Contadores & Empresas.

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 45-48

45
SOLUCIONES
LABORALES
de productividad y Competitividad
Laboral, el contrato individual de
trabajo puede celebrarse libremen-
te por tiempo indeterminado o su-
jeto a modalidad. En el caso de los
contratos a plazo indeterminado, es-
tos pueden ser celebrados de mane-
ra oral o escrita, mientras que los
contratos sujetos a modalidad solo
pueden adoptar la forma escrita. La
suscripcin del contrato de traba-
jo resulta relevante, porque en l se
regulan las condiciones de trabajo
como: duracin del contrato, jorna-
da de trabajo, remuneraciones y be-
neficios sociales, clusulas especia-
les de contratacin, etc.
2. Boletas de pago
El artculo 18 del Decreto Supremo
N 001-98-TR, Reglamento de plani-
llas de pago de empleadores, dispone
que el pago de la remuneracin ser
acreditada del siguiente modo:
Con la boleta de pago firmada
por el trabajador; o
Con la constancia respectiva,
cuando aquel se haga a travs de
terceros, sin perjuicio de la entre-
ga de la boleta correspondiente
dentro del plazo indicado por ley
(el tercer da hbil siguiente a la
fecha de pago) o mediante el em-
pleo de tecnologas de la infor-
macin y comunicacin.
El contenido de la boleta debe te-
ner los mismos datos que figuran
en la planilla, el cual incluye los da-
tos del trabajador y del empleador;
el nmero de das y horas trabaja-
das (incluido sobretiempo); los in-
gresos (remunerativos y no remu-
nerativos), tributos, contribuciones
y aportes.
3. Hojas de liquidacin
El Decreto Supremo N 001-97-TR,
TUO de la Ley de Compensacin
por Tiempo de Servicios, regula en
su artculo 29 que el empleador debe
entregar al trabajador, bajo cargo,
46
dentro de los cinco (5) das hbiles
de efectuado el depsito de la CTS,
una liquidacin debidamente firma-
da. En dicha liquidacin se indicar
principalmente la informacin deta-
llada de la remuneracin computable
tomada en cuenta para el depsito de
CTS y el periodo de servicios que se
cancela.
Asimismo, el Decreto Legislativo
N 892, dispositivo que regula el
derecho de los trabajadores a par-
ticipar en las utilidades de las em-
presas que desarrollan actividades
generadoras de rentas de tercera ca-
tegora, establece en su artculo 7
que al momento de pago de la par-
ticipacin en las utilidades, las em-
presas entregarn a los trabajado-
res y extrabajadores con derecho
a este beneficio, una liquidacin
que precise la forma en que ha sido
calculado.
4. Certificados de trabajo
Mediante el Decreto Supremo
N 001-96-TR, Reglamento de la
Ley de Fomento al Empleo, con-
templa en su Tercera Disposicin
Complementaria, Transitoria, De-
rogatoria y Final que el emplea-
dor debe entregar al trabajador, lue-
go de la extincin del contrato de
trabajo, un certificado que indique,
entre otros aspectos, su tiempo de
servicios y la naturaleza de las la-
bores desempeadas. Dicho certifi-
cado debe entregarse dentro de las
cuarenta y ocho (48) horas de extin-
guido el contrato.
5. Otros documentos con inciden-
cia laboral
Adems de los anteriormente se-
alados, hay otros documentos que
son entregados por el empleador al
trabajador, dentro de los cuales se
encuentran:
Certificado de Retenciones de
Rentas de Cuarta y Quinta Ca-
tegora del Impuesto a la Ren-
ta: el artculo 45 del Reglamento
pp. 45-48ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
de la Ley del Impuesto a la Ren-
ta, Decreto Supremo N 122-
94-EF, precepta que los agen-
tes de retencin de rentas de se-
gunda, cuarta y quinta categora
debern entregar al perceptor de
dichas rentas, antes del 1 de mar-
zo de cada ao, un certificado de
rentas y retenciones. En el caso
puntual de los trabajadores, el
empleador de entregarle al traba-
jador dicho certificado, en el que
dejarn constancia, entre otros,
del importe abonado y el importe
retenido correspondiente al ejer-
cicio anterior.
Comprobante de Retenciones por
Aportes al Sistema de Pensiones:
de conformidad con el artculo 2
de la Ley N 27605, los emplea-
dores deben otorgar, conjunta-
mente con el Certificado de Re-
tenciones de Rentas de Cuarta y
Quinta Categora del Impuesto a
la Renta, el Comprobante de Re-
tenciones por Aportes al Sistema
de Pensiones. Dicho documen-
to refleja los aportes y retencio-
nes por concepto de prestaciones
previsionales efectuadas por el
empleador.
II. Nuevas medidas de simpli-
ficacin de los documen-
tos laborales aprobadas
por el Decreto Legislativo
N 1310
1. Firma de documentos laborales
Con respecto a la firma de los do-
cumentos laborales, la normati-
va laboral estableca entre los re-
quisitos para que resulten vlidos
estos documentos la firma del
empleador.
Para el caso especfico de las bole-
tas de pago, el artculo 18 del De-
creto Supremo N 001-98-TR, mo-
dificado por el artculo 1 del D.S.
N 009-2011-TR, estableca determi-
nadas reglas vinculadas sobre el par-
ticular, sealando lo siguiente:
 COYUNTURA LABORAL

REGLAS SOBRE LA FIRMA DE BOLETAS DE PAGO de firma, esta podr ser genera-
da o comunicada a travs de me-
Si el empleador cuenta con menos La boleta de pago debe ser sellada y firmada por el empleador o su
de cien (100) trabajadores representante legal.
dios electrnicos, pticos o cual-
quier otro anlogo. Por lo tanto,
La firma olgrafa y el sellado manual de las boletas de pago po- los empleadores pueden recurrir
Si el empleador cuenta con ms drn ser reemplazados por la firma digitalizada, previo acuerdo con
de cien (100) trabajadores los trabajadores, e inscripcin en el registro de firmas a cargo del
a la firma digitalizada para vali-
MTPE. dar las boletas de pago.
Con la emisin del Decreto Legis-
Con relacin a este ltimo aspecto, pueden proceder a firmar un do- lativo N 1310 se han sistematiza-
es importante precisar que el MTPE cumento, el artculo 141-A del do estos aspectos, por lo que, desde
no implement el registro de firmas Cdigo Civil seala que en los que esta norma entre en vigencia, en
mencionado por este dispositivo, por casos en que la ley establezca todo tipo de documentos laborales,
lo que no estaba permitido remplazar que la manifestacin de volun- el empleador puede sustituir su fir-
la firma y sellado manual de las bole- tad debe hacerse a travs de algu- ma olgrafa y el sellado manual por
tas de pago por las firmas digitaliza- na formalidad expresa o requiera lo siguiente:
das. No obstante, el MTPE emiti el
informe N 065-2013-MTPE/2/14.1 OPCIONES PARA REEMPLAZAR LA FIRMA Y EL SELLADO MANUALES
donde precis los siguientes aspectos: Firma digital Regulado por el artculo 141-A del Cdigo Civil.

Existe una diferencia entre fir-
ma digital y firma digitalizada.
Si bien ambas implican el em-
pleo de medios o mecanismos
electrnicos, la primera cuenta
con una regulacin especial (Ley
N 27269, Ley de Firmas y Cer-
tificados digitales), siendo la fir-
ma digital aquella firma electr-
nica(1) que utiliza una tcnica de
criptografa asimtrica, basada en
el uso de una par de claves ni-
co, asociadas una clave privada
y una clave pblica relacionadas
matemticamente entre s, de tal
forma que las personas que co-
nocen la clave pblica no pueden
derivar de ella la clave privada.
A diferencia de la anterior, la firma
digitalizada es aquella que se for-
ma a consecuencia del traslado de
un documento del soporte fsico a
un formato electrnico. Ello ocu-
rrira, por ejemplo, si mediante un
equipo de escner se digitaliza la
firma de una determinada persona.
Al no estar implementado el regis-
tro de firmas digitalizadas, que es-
taba a cargo del MTPE, se man-
tiene la regulacin anterior que
sealaba que la boleta de pago
debe ser sellada y firmada por el
empleador y su representante legal.
Con relacin a la forma en que
el empleador o el representante
Firma electrnica Regulado por la Ley N 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales.
Microformas Regulado por el Decreto Legislativo N 681.
2. Entrega de boletas o constan- participacin en las utilidades, etc.), la
cias de pago normativa laboral establece que estas
deben ser entregadas por escrito. No
En el caso especfico de la boleta de obstante, no quedaba claro si esto que-
pago, el artculo 19 del Decreto Su- ra decir que necesariamente el docu-
premo N 001-98-TR indica que este mento tena que encontrarse en sopor-
documento ser entregado al trabaja- te fsico o que podran utilizase medios
dor mediante dos medios alternativos: virtuales para su comunicacin.
Por medios fsicos, debiendo Ahora, con la dacin del Decreto Le-
quedar un duplicado de la boleta gislativo N 1310, se determina que,
de pago en poder del empleador. cuando el pago de las obligacio-
nes laborales econmicas se deposi-
Por medios que impliquen el uso te en cuenta por medio de empresas
de tecnologas de la informacin del sistema financiero, el empleador
y comunicacin, tales como in- puede sustituir la impresin y entre-
tranet, correo electrnico, u otros ga fsica de las boletas o constancias
de similar naturaleza. Para ello, de pago por la puesta a disposicin
deban cumplirse tres requisi- al trabajador de dichos documentos,
tos: i) que exista un previo acuer- mediante el uso de tecnologas de la
do con los trabajadores; ii) que se informacin y comunicacin.
deje debida constancia de su emi-
Para ello, se requiere que el medio
sin por parte del empleador; y,
utilizado:
iii) se garantice su efectiva recep-
cin por parte del trabajador. Garantice la constancia de su
emisin por parte del empleador.
Con respecto a la entrega de constan-
cias de pago (por ejemplo, la liqui- Un adecuado y razonable acceso
dacin de CTS, la liquidacin de la por parte del trabajador. En este
(1) La firma electrnica es cualquier smbolo basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por
una parte con la intencin precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algu-
nas de las funciones caractersticas de una firma manuscrita.

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 45-48

47
SOLUCIONES
LABORALES
supuesto, no se requiere firma de
recepcin del trabajador.
3. Requerimiento realizado por
entidades pblicas
En el desarrollo de actuaciones admi-
nistrativas, distintas entidades pbli-
cas (MTPE, Sunafil, ONP, EsSalud,
etc.) estn autorizadas para solicitar
informacin de naturaleza laboral,
ante lo cual el administrado estaba
en la obligacin de remitir los datos
requeridos en soporte fsico.
Actualmente, en virtud de lo dis-
puesto por el Decreto Legislativo
N 1310, cuando en el marco de un
procedimiento administrativo o ins-
pectivo o a fin de acceder a servicios
de la Autoridad Administrativa de
Trabajo, la autoridad competente re-
quiera la presentacin de documen-
tos laborales, estos podrn ser presen-
tados, a eleccin del administrado, en
versin digitalizada del original.
Los documentos a los que se refiere
el dispositivo bajo comentario pue-
den formar parte de los archivos de:
El empleador
Una organizacin sindical
El trabajador
El extrabajador
Terceros
4. Conservacin de documentos
laborales
El artculo 21 del Decreto Supremo
N 001-98-TR refiere que los emplea-
dores estn obligados a conservar sus
planillas, el duplicado de las boletas y
las constancias correspondientes, has-
ta cinco (5) aos despus de efectua-
do el pago. Luego de transcurrido este
plazo, la prueba de los derechos que
se pudieran derivar del contenido de
dichos documentos, ser de cargo de
quien alegue el derecho.
Por otro lado, la Ley N 27029, que
modifica el artculo 5 del Decreto Ley
48
N 25988-Ley de Racionalizacin del
Sistema Tributario Nacional y de Eli-
minacin de Privilegios y Sobrecos-
tos, establece que las empresas esta-
rn obligadas a conservar los libros,
correspondencia y otros documentos
relacionados con el desarrollo de la
actividad empresarial, por un perio-
do que no exceder de cinco (5) aos
contados a partir de la ocurrencia del
hecho o la emisin del documento
o cierre de las planillas de pago, se-
gn sea el caso. Luego de transcurri-
do este plazo, los empleadores podrn
disponer de dichos documentos para
su reciclaje o destruccin, a excep-
cin de las planillas de pago que se-
rn remitidas a la Oficina de Normali-
zacin Previsional (ONP)(2).
Al respecto, el Decreto Legislativo
N 1310 mantiene dicha obligacin
al establecer que, para todo efecto le-
gal, los empleadores estn obligados
a conservar los documentos y cons-
tancias de pago de las obligaciones
laborales econmicas solamente has-
ta cinco (5) aos despus de efectua-
do el pago. Este plazo debe ser ob-
servado en sus actuaciones por las
instancias administrativas, inspecti-
vas, judiciales y arbitrales.
Por otro lado, prescribe que para el
caso de la ONP, el empleador podr
destruir la informacin de planillas
de pagos de periodos anteriores a ju-
lio de 1999, previa digitalizacin con
valor legal o entregarla fsicamente a
la mencionada entidad.
5. Acceso a los servicios de la
Autoridad Administrativa de
Trabajo
El Decreto Legislativo N 910, Ley
General de Inspeccin del Trabajo
y Defensa del Trabajador, establece
una serie de servicios a cargo del Mi-
nisterio de Trabajo y que consisten
en lo siguiente:
(2) Actualmente ya no se utiliza el sistema fsico de planillas de pago, debido a que se ha implementado
el sistema de la Planilla electrnica (T-Registro y Plame). Por ello, se entender cumplida la obliga-
cin cuando el empleador haya realizado las declaraciones de los pagos en dicho sistema operativo.
pp. 45-48ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
Servicio de defensa legal gratui-
ta y asesora del trabajador: Ser-
vicio pblico gratuito que tiene
como objeto la difusin de la le-
gislacin laboral, seguridad so-
cial en salud, seguridad en el tra-
bajo y la prevencin y solucin
de los conflictos.
Servicio de consultas, liquidacio-
nes y patrocinio judicial: El ser-
vicio de consultas consiste en la
absolucin de consultas de ma-
nera directa, telefnica, y a tra-
vs de otros medios adecuados
y la difusin de la legislacin la-
boral y seguridad social. Por otro
lado, el servicio de liquidaciones
tiene como funcin calcular a t-
tulo informativo, a travs del sis-
tema automatizado de liquida-
ciones, el monto de derechos y
beneficios sociales del rgimen
laboral de la actividad privada
y otros que se implementen, so-
bre la base de la documentacin
e informacin que proporcione
el trabajador. Finalmente, el ser-
vicio de patrocinio judicial gra-
tuito tiene como finalidad brin-
dar el servicio de defensa legal
de trabajadores y extrabajadores
de escasos recursos econmicos,
respecto del reclamo judicial de
derechos y beneficios originados
en una relacin laboral.
Servicio de conciliacin adminis-
trativa: La conciliacin est des-
tinada a promover el acuerdo en-
tre empleadores y trabajadores o
extrabajadores a fin de encontrar
una solucin autnoma a los con-
flictos que surjan en la relacin
laboral.
Sobre el particular, el Decreto Legis-
lativo N 1310 puntualiza que para
el acceso a estos servicios solo se re-
quiere la acreditacin del vnculo la-
boral vigente o finalizado, segn sea
el caso.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

ACTUALIZACIN DE LA INFORMACIN
DE ACTIVIDADES DE RIESGO
Manolo Narciso TARAZONA PINEDO(*)

El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo otorga cobertura adicional

a aquellos trabajadores que ponen en peligro su salud o su vida al momento
EJECUTIVO
RESUMEN

de prestar sus servicios en aquellas empresas que realizan actividades ries-

gosas Es por ello que, siendo conscientes de que no toda actividad representa
riesgos, en el presente informe se destacan aquellas que s, segn un reciente
decreto supremo.

originado que se reconozca en favor de los

PALABRAS CLAVE
SCTR / Actividad de riesgo / Accidente de trabajo /
Enfermedad profesional
Recibido : 11/01/2017
Aprobado : 13/01/2017
Introduccin
Dentro del mundo laboral, si tomamos como
referencia el riesgo o la peligrosidad que re-
presenta una actividad laboral, podremos iden-
tificar que no todas las actividades productivas
son iguales o requieren la misma intensidad en
el despliegue del esfuerzo fsico y/o mental,
SEGURIDAD SOCIAL
trabajadores una cobertura adicional por ac-
cidente o enfermedad profesional, denomi-
nada Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo (SCTR).
En ese sentido, en el presente informe se de-
sarrolla, en principio, un panorama gene-
ral de lo que constituye la naturaleza jurdica
de este tipo de seguro, para adentrarnos lue-
go en aquellas actividades que son considera-
das como riesgosas segn el reciente Decre-
to Supremo N 043-2016-SA, que actualiza el
Anexo 5 del Reglamento de la Ley N 26790,
Ley de Modernizacin de la Seguridad So-
cial en Salud, aprobado por Decreto Supremo
N 009-97-SA.

pues la multiplicidad de labores permite iden-

tificar y diferenciar las labores simples, de las I Naturaleza jurdica del Seguro
complejas. Complementario de Riesgo

Por tal razn, es posible afirmar que no todas
las actividades constituyen riesgos que pon-
gan en peligro la salud o la vida de los tra-
bajadores Ms, por el contrario, el legislador
ha previsto una lista cerrada de aquellas acti-
vidades riesgosas que, por su naturaleza, han
El Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo otorga coberturas por accidente de
trabajo y enfermedad profesional a los tra-
bajadores empleados y obreros que tienen la
calidad de afiliados regulares del Seguro So-
cial de Salud y que laboran en un centro de

(*) Asistente laboral de las revistas Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 49-61

49
SOLUCIONES

LABORALES

trabajo en el que la entidad emplea-
dora realiza las actividades riesgo-
sas, las cuales se encuentran des-
critas en el Anexo 5 del Decreto
Supremo N 009-97-SA, Reglamen-
to de la Ley de Modernizacin de la
Seguridad Social en Salud.
En ese sentido, se consideran asegu-
rados obligatorios del seguro com-
plementario de trabajo de riesgo,
la totalidad de los trabajadores del
centro de trabajo en el cual se de- Dicho ello, a continuacin pasare-
sarrollan las actividades riesgosas, mos a sealar aquellas actividades
sean empleados u obreros, as se en- que tambin son consideradas como
cuentren en condicin de eventuales, riesgosas segn la ltima modifica-
temporales o permanentes. cin a travs del Decreto Supremo
N 043-2016-SA.
Asimismo, aquellas empresas que
realizan actividades de alto riesgo, se
II Modificatoria del Regla-
encuentran obligadas a contratar el
mento de la Ley N 26790,
SCTR, asumiendo el costo de las pri-
en el extremo de la actua-
mas y/o aportaciones que originen su
lizacin del Anexo 5
contratacin.

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
Extraccin y aglomeracin de carbn de piedra
0510 Extraccin y aglomeracin de carbn de piedra Gasificacin in situ del carbn
Fabricacin de briquetas de carbn de piedra en la mina o con carbn comprado
Extraccin y aglomeracin de lignito
0520 Extraccin y aglomeracin de lignito
Fabricacin de briquetas de lignito en la mina o con carbn comprado
Extraccin y aglomeracin de turba
0990 Extraccin y aglomeracin de turba
Fabricacin de briquetas de turba (fuera de la turbera)
0610 Extraccin de petrleo crudo y gas natural Extraccin de petrleo crudo y gas natural
Actividades de servicios relacionadas con la extraccin Actividades de servicios relacionadas con la extraccin de petrleo y gas, excepto las actividades
0620
de petrleo y gas, excepto las actividades de prospeccin de prospeccin
0721 Extraccin de minerales de uranio y torio Extraccin de minerales de uranio y torio
0710 Extraccin de minerales de hierro Extraccin de minerales de hierro
Extraccin de minerales metalferos no ferrosos, excepto
0729 Extraccin de minerales metalferos no ferrosos, excepto los minerales de uranio y torio
los minerales de uranio y torio
Extraccin de piedra de construccin y de piedra de talla sin labrar; de arcilla para las industrias de
0810 Extraccin de piedra, arena y arcilla la cermica y los productos refractarios; y de talco, dolomita, arena y grava
Extraccin de yeso y anhidrita
Extraccin de minerales para la fabricacin de abonos
0891 Extraccin de minerales para la fabricacin de abonos y productos qumicos
y productos qumicos
0893 Extraccin de sal Extraccin de sal
Extraccin de feldespato
0899 Explotacin de otras minas y canteras NCP Explotacin de minas y canteras de asbesto, mica, cuarzo, piedras preciosas, materiales abrasivos,
asfalto, betn y otros minerales no metlicos NCP
Fabricacin de pieles artificiales; crin de caballo
1511 Adobo y teido de pieles; fabricacin de artculos de piel Fabricacin de prendas, accesorios y guarniciones de piel
Industrias de adobo y teido de pieles
Aserrado y acepilladura de madera, incluso subproductos; fabricacin de tabletas para la ensam-
1610 Aserrado y acepilladura de madera bladura de pisos de madera y de traviesas de maderas para vas frreas; preservacin de la madera
Fabricacin de madera en polvo y aserrn

Fabricacin de hojas de madera para enchapado; fabri- Fabricacin de hojas de madera para enchapado; tableros contrachapados, tableros laminados y
1621 cacin de tableros contrachapados, tableros laminados, tableros de partculas
tableros de partculas y otros tableros y paneles Fabricacin de tableros de fibra y otros tableros para la construccin
1910 Fabricacin de productos de hornos de coque Fabricacin de productos de hornos de coque

50 pp. 49-61ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 SEGURIDAD SOCIAL

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
2011 Elaboracin de combustible nuclear Elaboracin de combustible nuclear
Fabricacin de hilados de fibras de vidrio
2310 Fabricacin de vidrio y productos de vidrio Fabricacin de vidrio y productos de vidrio
Fabricacin de lana de vidrio
2394 Fabricacin de cemento, cal y yeso Fabricacin de cemento, cal y yeso
2395 Fabricacin de artculos de hormign, cemento y yeso Fabricacin de artculos de hormign, cemento y yeso
2396 Corte, tallado y acabado de la piedra (fuera de la cantera) Corte, tallado y acabado de la piedra (fuera de la cantera)
Fabricacin de papel de asbesto
Fabricacin de productos de asfalto
Fabricacin de otros productos minerales no metlicos
2399
NCP Fabricacin de productos de asbesto; materiales de friccin; materiales aislantes de origen mineral;
piedras de amolar; productos abrasivos; artculos de mica, grafito y otras sustancias de origen
mineral NCP
Fabricacin de productos primarios de hierro y acero (excepto las operaciones de forja y fundicin)
2410 Industrias bsicas de hierro y acero
Fabricacin de accesorios de hierro y acero para tubos
Fabricacin de aleaciones metalocermicas (cermet)
Fabricacin de productos primarios metales preciosos no Ferrosos (excepto las operaciones de
Fabricacin de productos primarios de metales preciosos
2420 forja y fundicin)
y metales no ferrosos
Fabricacin de accesorios de metales no ferrosos para tubos; productos de cable y alambre no
ferrosos hechos con varillas compradas
2431 Fundicin de hierro y acero Fundicin de hierro y acero
2432 Fundicin de metales no ferrosos Fundicin de metales no ferrosos
2511 Fabricacin de productos metlicos para uso estructural Fabricacin de productos metlicos para uso estructural
Fabricacin de depsitos y tanques de metal para almacenamiento y uso industrial; calderas de
2512 Fabricacin de tanques, depsitos y recipientes de metal calefaccin central
Fabricacin de radiadores y recipientes de metal para gas comprimido y gas licuado
Fabricacin de explosivos y municiones
2520 Fabricacin de armas y municiones
Fabricacin de armas porttiles y accesorios, artillera pesada y ligera; tanques
Fabricacin de piezas aislantes de vidrio
Fabricacin de productos de grafito
Fabricacin de equipo de iluminacin para bicicletas
Fabricacin de aparatos para galvanoplastia, electrlisis y electroforesis
Fabricacin de lavaplatos, excepto los de uso domstico

2599 Fabricacin de otros tipos de equipo elctrico NCP Fabricacin de equipo elctrico de encendido y arranque para motores de combustin interna;
embragues y frenos electromagnticos; dispositivos elctricos de cronometra, control y sealizacin
Fabricacin de aparatos de sealizacin visual y acstica y de control del trfico
Fabricacin de equipo de iluminacin para vehculos automotores; electrodos de carbn y grafito;
otros tipos de equipo elctrico NCP
Fabricacin de limpiaparabrisas y eliminadores de escarcha elctricos
Fabricacin de aceleradores de partculas (ciclotrones, betatrones); detectores de minas
3900 Preparacin del terreno (construccin) Preparacin del terreno (construccin)

Construccin de edificios completos y de partes de
4100
edificios; obras de ingenieracivil
4923 Transporte de carga por carretera
5011 Transporte martimo y de cabotaje
Construccin de edificios completos y de partes de edificios; obras de ingeniera civil
Urbanizacin
Transporte de carga por carretera
Transporte martimo y de cabotaje

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 49-61

51
SOLUCIONES

LABORALES

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
5110 Transporte no regular por va area Transporte no regular por va area

Fabricacin de partes, piezas y accesorios para vehculos Fabricacin de rejillas y parachoques de plstico para automviles
2930
automotores y susmotores Fabricacin de partes, piezas y accesorios vehiculares, automotores y sus motores

Fabricacin de locomotoras y de material rodante para Fabricacin de ruedas para vagones y locomotoras para ferrocarriles
3020
ferrocarriles y tranvas Fabricacin de equipo elctrico de control para motor de ferrocarril
3030 Fabricacin de aeronave y naves especiales Fabricacin de aeronave y naves especiales
0111 Cultivo de cereales y otros cultivos NCP Cultivo de cereales y otros cultivos NCP
Cultivo de hortalizas y legumbres especialidad hortcolas
Cultivo de hortalizas y legumbres especialidad hortcolas y productos de viveros
0113 y productos de viveros
Recoleccin de hongos y trufas Recoleccin de hongos y trufas
Cultivo de frutas, nueces, plantas de sus hojas o frutos
0121 Cultivo de frutas, nueces, plantas de sus hojas o frutos se prepara bebidas, esp
se prepara bebidas, esp
0141 Cra de ganado vacuno, ovejas, cabras, caballos, etc Cra de ganado vacuno, ovejas, cabras, caballos, etc.
Cra de animales domesticados y animales salvajes NCP (por ejemplo, cerdos, aves de corral, conejos)
Cra de otros animales, elaboracin de otros productos
0149 Cra de polluelos y gusanos de seda a cambio de una retribucin o por contrata
animales NCP
Cra de ranas
Cultivo de productos agrcolas en combinacin con cra
0150 Cultivo de productos agrcolas en combinacin con cra de animal
de animal
Jardinera ornamental
Actividades agrcolas y ganaderas a cambio de una retribucin o por contrata
Desmotado de algodn
Actividades de servicios agrcolas y ganaderas excepto
0161 Actividades de contratistas de mano de obra agrcola y ganadera
actividades veterinarias
Cuidado y albergue de animales
Adiestramiento de caballos y otras especialidades relacionadas con los animales, excepto animales
de carreras y animales domsticos

Caza ordinaria y mediante trampas, y repoblacin de ani- Captura de mamferos marinos, excepto ballenas
0170
males de caza, incluso actividades de servicios conexas Captura de animales en aguas interiores
Viveros de rboles, excepto los de rboles forestales
Silvicultura, extraccin de madera y actividades de
0240 Silvicultura y actividades de servicios conexas
servicios conexas
Extraccin de Madera
Pesca de altura y pesca costera
0311 Pesca
Pesca en aguas interiores; criaderos de peces y estanques cultivados; actividades de servicios de pesca
Explotacin de mataderos y preparacin y conservacin de la carne, incluso la elaboracinde chorizos,
Produccin, procesamiento y conservacin de carne y grasas comestibles de origen animal, harinas y smolas de carne, yotros subproductos (cueros,
1010 huesos, etctera)
productos crnicos
Elaboracin de aceites y grasas no comestibles
Envase, conservacin y procesamiento de pescado, crustceos y otros productos marinos(excepto
Elaboracin y conservacin de pescado y productos sopas)
1020
de pescado
Produccin de harina de pescado
Envase y conservacin de frutas, legumbres y hortalizas (excepto sopas)
Elaboracin de harina y smola de patata
Elaboracin y conservacin de frutas, legumbres y
1030 Tostado de nueces
hortalizas
Elaboracin de frutas, legumbres y hortalizas NCP (por ejemplo, frijoles cocidos, azcar de uva y
extractos de jugos)

52 pp. 49-61ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 SEGURIDAD SOCIAL

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
1040 Elaboracin aceites y grasas origen vegetal y animal Elaboracin aceites y grasas origen vegetal y animal
1050 Elaboracin de productos lcteos Elaboracin de productos lcteos
Molienda de granos: harinas, smolas, cereales en grano; molienda de arroz; moliendade legumbres;
1061 Elaboracin de productos de molinera elaboracin de alimentos para el desayuno
Residuos de la molienda de granos
Elaboracin de smolas y tortas de origen vegetal, incluso nueces
Elaboracin de almidones y productos derivados del
1062 Elaboracin de tapioca; molienda de maz hmedo
almidn
Elaboracin de productos derivados del almidn
1080 Elaboracin de alimentos preparados para animales Elaboracin de alimentos preparados para animales
1071 Elaboracin de productos de panadera Elaboracin de productos de panadera
Fbricas y refineras de azcar
1072 Elaboracin de azcar Elaboracin de azcar de arce, azcar invertido y otros azcares, excepto los azcares de caa y
remolacha

Elaboracin de cacao y chocolate y de productos de Elaboracin de cacao y chocolate y de productos de confitera

1073
confitera Elaboracin de crema de marshmallow

Elaboracin de macarrones, fideos, alcuzcuz y productos Elaboracin de macarrones, fideos, alcuzcuz y productos farinceos similares
1074
farinceos similares Elaboracin de productos de pasta enlatados o congelados
Elaboracin de sopas que contienen carne
Elaboracin de sopas que contienen legumbres, hortalizas y frutas
1075 Elaboracin de otros productos alimenticios NCP Elaboracin de sopas y otros productos de pescado y marisco
Elaboracin de caf y sucedneos del caf, t, especias, condimentos, vinagre, levadura y productos
a base de huevo
Destilacin recif y mezcla de bebidas alcohlicas, pro-
1101 Destilacin recif y mezcla de bebidas alcohlicas, produccin alcohol etlico
duccin alcohol etlico de SUSFER
1102 Elaboracin de vinos Elaboracin de vinos
1103 Elaboracin de bebidas malteadas y de malta Elaboracin de bebidas malteadas y de malta
1104 Elaboracin de bebidas no alcohlicas, agua minerales Elaboracin de bebidas no alcohlicas, agua minerales
1200 Elaboracin de productos de tabaco Elaboracin de productos de tabaco
Preparacin e hilatura de fibras textiles; tejedura de
1312 Preparacin e hilatura de fibras textiles; tejedura de productos textiles
productos textiles
1313 Acabado de productos textiles Acabado de productos textiles

Fabricacin de artculos confeccionados de materiales Fabricacin de artculos confeccionados de materiales textiles, excepto prendas de vestir
1392
textiles, excepto prendasde vestir Fabricacin de visillos y estores de materiales textiles
1393 Fabricacin de tapices y alfombras Fabricacin de tapices y alfombras
1394 Fabricacin de cuerdas, cordeles, bramantes y redes Fabricacin de cuerdas, cordeles, bramantes y redes
Fabricacin de tejidos estrechos, trencillas y tules
Fabricacin de tejidos de uso industrial, incluso mechas; productos textiles NCP (por ejemplo, fieltro,
1399 Fabricacin de otros productos textiles NCP
tejidos baados y laminados y lienzos para pintores)
Fabricacin de toallitas higinicas
1430 Fabricacin de tejidos y artculos de punto y ganchillo Fabricacin de tejidos y artculos de punto y ganchillo
1511 Curtido y adobo de cueros Curtido y adobo de cueros
Fabricacin de partes y piezas de carpintera para edificios
1622 Fabricacin de partes y piezas de carpintera para edificios y construcciones
y construcciones

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 49-61

53
SOLUCIONES

LABORALES

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
Fabricacin de productos de tonelera de madera
1623 Fabricacin de recipientes de madera
Fabricacin de cajas, jaulas, barriles y otros recipientes de madera
Fabricacin de materiales trenzables; cestas y otros artculos de caa y materiales trenzables
Procesamiento de corcho; fabricacin de productos de corcho; pequeos artculos de madera, como
Fabricacin de otros productos de madera; fabricacin herramientas, utensilios de uso domstico, ornamentos, joyeros y estuches; artculos de madera NCP
1629
de artculos de corcho, paja y materiales trenzables
Fabricacin de esteras trenzadas de caa o paja
Fabricacin de accesorios de madera, como percheros para ropa y cortinas (pero nomuebles en pie)
Fabricacin de pasta de madera, papel y cartn
Fabricacin de papel y cartn de base para producir papel y cartn revestido, satinado, engomado
1701 Fabricacin de pasta de madera, papel y cartn
y laminado
Fabricacin de papel carbn en rollos y hojas

Fabricacin de papel y cartn ondulado y de envases Fabricacin de papel y cartn ondulado

1702
de papel y cartn Fabricacin de envases y cajas de papel y cartn
Fabricacin de artculos de papel y cartn tales como carretes, conos, centros y bobinas
Fabricacin de artculos de papel y cartn tales como platos, utensilios, papel de correspondencia,
1709 Fabricacin de otros artculos de papel y cartn toallas, artculos de tocador y bloques filtrantes
Impresin y gofrado de papel de correspondencia y etiquetas
Fabricacin de papel carbn de distintos tamaos
5811 Edicin de libros, folletos, partituras y otras Edicin de libros, folletos, partituras y otras
5813 Edicin de peridicos, revistas y publicaciones peridicas Edicin de peridicos, revistas y publicaciones peridicas
5819 Otras actividades de edicin Otras actividades de edicin
Actividades de impresin (publicaciones peridicas, libros, mapas, partituras, carteles,catlogos,
1811 Actividades de impresin sellos postales, papel moneda) para editoriales, productores, organismospblicos, etctera
Fabricacin de anuncios publicitarios
Actividades de servicios relacionados con la impresin(encuadernacin, produccin decaracteres
1812 Actividades de servicios relacionados con la impresin
de imprenta, planchas de impresin, etctera)
Refineras de petrleo
1920 Fabricacin de productos de la refinacin del petrleo
Fabricacin de productos de la refinacin del petrleo con materiales comprados
Fabricacin de sustancias qumicas bsicas, excepto
2011 Fabricacin de sustancias qumicas bsicas, excepto abonos y compuestos de nitrgeno
abonos y compuestos de nitrgeno
Fabricacin de productos de la industria de abonos nitrogenados (cido ntrico, amonaco, nitrato
3821 Fabricacin de abonos y compuestos de nitrgeno de potasio, urea)
Fabricacin de abonos nitrogenados, fosfatados y potsicos puros, mixtos, compuestos y complejos
Fabricacin de plsticos en formas primarias y de cau-
2013 Fabricacin de plsticos en formas primarias y de caucho sinttico
cho sinttico
Fabricacin de plaguicidas y otros productos qumicos
2021 Fabricacin de plaguicidas y otros productos qumicos de uso agropecuario
de uso agropecuario
Fabricacin de pinturas, barnices y lacas
Fabricacin de pinturas, barnices y productos de reves-
2022 Fabricacin de tintas de imprenta
timiento similares, tintasde imprenta y masillas
Fabricacin de materias colorantes y pinturas para artistas

Fabricacin de productos farmacuticos, sustancias Fabricacin de drogas y medicamentos

3520
qumicas medicinales y productosbotnicos Fabricacin de apsitos quirrgicos y mdicos, productos para suturas, vendas; cementosdentales

Fabricacin de jabones y detergentes, preparados para Fabricacin de jabones y preparados para limpiar, perfumes, cosmticos y otros preparados de tocador
2023
limpiar y pulir, perfumesy preparados de tocador Fabricacin de bruidores para muebles, metales, etc; ceras; preparados desodorantes

54 pp. 49-61ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 SEGURIDAD SOCIAL

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
Refinacin de sal comestible

Fabricacin de carbn activado; preparados anticongelantes; productos qumicos de uso industrial

y en laboratorios

2029 Fabricacin de otros productos qumicos NCP Fabricacin de tintas para escribir y dibujar; productos de gelatina; productos fotoqumicos, placas
y pelculas; pelculas sensibilizadas sin impresionar y materiales vrgenes de reproduccin

Fabricacin de adhesivos a base de caucho

Materiales vrgenes de reproduccin para grabaciones sonoras

Fabricacin de hilados de filamentos sintticos (hilatura y tejedura de fibras artificiales compradas)

2030 Fabricacin de fibras artificiales
Fabricacin de fibras discontinuas y estopas de filamentos artificiales, excepto vidrio

2211 Fabricacin de cubiertas, cmaras caucho; reencauchado Fabricacin de cubiertas, cmaras caucho; reencauchado

Fabricacin de productos de caucho sinttico en formas bsicas; planchas, varillas, tubos, etc

Fabricacin de materiales para la reparacin de cmaras

2219 Fabricacin de otros productos de caucho Fabricacin de productos acabados y semiacabados de caucho natural y caucho sintticoncp (ar-
tculos de uso industrial, productos farmacuticos y prendas de vestir, etc.)

Fabricacin de tubos de goma de uso mdico

Fabricacin de productos de tejidos de plstico, excepto prendas de vestir (por ejemplo, bolsas y
artculos para el hogar)
2220 Fabricacin de productos de plstico
Fabricacin de productos de plstico en formas bsica: planchas, varillas, tubos, etc.

Fabricacin de artculos de plstico NCP (vajilla de mesa, baldosas, materiales de construccin, etc.)

Fabricacin de productos de cermica no refractaria

2392 Fabricacin de productos de cermica refractaria para uso no estructural (artculos de alfarera, loza, etc.)
para uso no estructural

Fabricacin de productos de arcilla refractaria

2391 Fabricacin de productos de cermica refractaria
Fabricacin de productos refractarios sin contenido de arcilla

Fabricacin de productos de arcilla y cermica no

2392 Fabricacin de productos de arcilla y cermica no refractarias para uso estructural
refractarias para uso estructural

Fabricacin de generadores de vapor, excepto calderas Fabricacin de generadores de vapor, excepto calderas de agua caliente para calefaccin central
2513
de agua caliente para calefaccin central Fabricacin de partes para reactores nucleares

Forja de hierro y acero

Forja, prensado, estampado y laminado de metales; Forja de metales preciosos y metales no ferrosos
2591
pulvimetalurgia Herrera, forja a mano de productos de metal

Prensado y estampado de productos de metal

Tratamiento y procesamiento especializado del hierro y el acero a cambio de una retribucin o por
contrata

Tratamiento y procesamiento especializado de preciosos y metales no ferrosos a cambio de una

Tratamiento y revestimiento de metales; obras de inge-
2592 niera mecnica en generalrealizadas a cambio de una
retribucin o por contrata
retribucin o por contrata
Tratamiento y revestimiento de metales (por ejemplo, enchapado, pulimento, grabadura y soldadura)
a cambio de una retribucin o por contrata

Trabajado a mquina, incluidas reparaciones

Enchapado, grabado, etc de joyas y artculos de plata para el comercio

Fabricacin de artculos de cuchillera, herramientas de
2593
mano y artculos de ferretera
Fabricacin de artculos de metal de uso domstico (cuchillos, utensilios, etc); herramientas de mano
del tipo utilizado en la agricultura, la ganadera y la jardinera; herramientas de fontanera, carpintera
y otros oficios; cerraduras y artculos de ferretera en general
Fabricacin de piezas y accesorios de mquinas herramientas (motorizadas o no)

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 49-61

55
SOLUCIONES

LABORALES

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
Fabricacin de cierres y hebillas para zapatos

Fabricacin de aparatos de cocina accionados a mano

Fabricacin de productos metlicos de uso en oficinas (excepto muebles)

Fabricacin de hornos, bandejas de fundicin y productos similares de metal laminado

2599 Fabricacin de otros productos elaborados de metal NCP Fabricacin de sujetadores de metal, muelles, recipientes, artculos de alambre, artculos sanitarios
de metal (por ejemplo, lavabos, utensilios de cocina, cajas fuertes, marcos para cuadros y cascos
protectores para la cabeza)

Fabricacin de veletas, hlices para barcos y palas de metal, y tubos flexibles

Fabricacin de artculos enchapados en metales preciosos

Fabricacin de pequeos artculos de metal NCP

Fabricacin de motores y turbinas

Fabricacin de motores y turbinas, excepto motores
3312 Fabricacin de pistones y aros de pistones
para aeronaves, vehculosautomotores y motocicletas
Fabricacin de motores y turbinas para propulsin marina

Fabricacin de vlvulas y artculos de bronce para fontanera

Fabricacin de molinos de viento para bombear agua

3312 Fabricacin de bombas, compresores, grifos y vlvulas Fabricacin de bombas de laboratorio

Fabricacin de bombas, compresores de aire y gas, y vlvulas

Fabricacin de bombas y compresores para vehculos automotores

Fabricacin de cojinetes, engranajes, trenes de engranajes

3312 Fabricacin de cojinetes, engranajes, trenes de engranajes y piezas de transmisin
y piezas de transmisin

Fabricacin de hornos, hogares y otros calentadores metlicos no elctricos

Fabricacin de hornos elctricos de panadera

3312 Fabricacin de hornos, hogares y quemadores
Fabricacin de hogares y hornos no elctricos para procesos industriales

Fabricacin de aparatos calentadores para laboratorios

Fabricacin de gatos, poleas y cabrias

Fabricacin de cargadores, elevadores agrcolas, etctera

Fabricacin de gras de brazo mvil; equipo de elevacin y manipulacin para la construccin y

3312 Fabricacin de equipo de elevacin y manipulacin la minera

Fabricacin de maquinaria de elevacin y manipulacin, gras, ascensores, camiones de uso in-

dustrial, tractores, mquinas de apilar; partes especiales de equipo de elevacin y manipulacin

Fabricacin de cabrestantes, poleas, polipastos, etc de uso marino

Fabricacin de filtros y cartuchos para fuel oil, aspersores porttiles, serpentines de refrigeracin;
y fabricacin, reparacin y relleno de extintores

Fabricacin de maquinaria de envase y empaque; embotellado y enlatado; limpieza de botellas;

3312 Fabricacin de otros tipos de maquinaria de uso general calandrado

Fabricacin de balanzas

Fabricacin de aparatos autnomos de acondicionamiento de aire, equipo de refrigeracin, ventiladores

de uso industrial, gasgenos, aspersores contra incendios, centrifugadoras y otra maquinaria NCP

Fabricacin de segadoras de csped manuales

3312 Fabricacin de maquinaria agropecuaria y forestal Fabricacin de incubadoras de metal para aves de corral y ganado y otros fines agropecuarios

Fabricacin de maquinaria agropecuaria y forestal

56 pp. 49-61ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 SEGURIDAD SOCIAL

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
Fabricacin de herramientas de mano agrcolas con motor elctrico
Fabricacin de mquinas herramienta, piezas y accesorios para mquinas de trabajar los metales
y la madera (no elctricas)
3312 Fabricacin de mquinas herramienta Fabricacin de mquinas herramienta para el equipo industrial, excepto las de trabajar los metales
y la madera (no elctricas)
Fabricacin de desmenuzadoras, forjas de ventilador y equipo de freno hidrulico
Fabricacin de equipo de soldadura autgena
Fabricacin de maquinaria metalrgica
3312 Fabricacin de maquinaria metalrgica
Fabricacin de maquinaria de fundicin y refinacin

Fabricacin de maquinaria para la explotacin de minas
3312
y canteras y para obrasde construccin
Fabricacin de maquinaria para la elaboracin de ali-
3312
mentos, bebidas y tabaco
Fabricacin de maquinaria para la elaboracin de pro-
3312
ductos textiles, prendas devestir y cueros
3312 Fabricacin de otros tipos de maquinaria de uso especial
2815 Fabricacin de aparatos de uso domstico NCP
Fabricacin de maquinaria para la explotacin de minas y canteras y para obras de construccin
Fabricacin de equipo para la manipulacin de materiales
Fabricacin de maquinaria para la elaboracin de alimentos, bebidas y tabaco
Fabricacin de agujas para mquinas de tejer y coser
Fabricacin de maquinaria textil
Fabricacin de mquinas de coser, mquinas de lavandera, tintorera, incluso limpieza en seco, y
planchado
Fabricacin de caracteres de imprenta de metal o recubiertos de metal
Fabricacin de moldes de fundicin de metales
Fabricacin de maquinaria para imprentas; maquinaria para la industria del papel; mquinas para
fabricar fibras e hilados artificiales, trabajar el vidrio y producir baldosas
Fabricacin de secadoras de ropa centrfugas
Fabricacin de otros tipos de maquinaria de uso especial NCP
Fabricacin de campanas de ventilacin de plancha de metal de uso domstico
Fabricacin de hornos y calentadores no elctricos de uso domsticos
Fabricacin de cocinas, refrigeradores y lavarropas de uso domstico
Fabricacin de aparatos y artculos elctricos de uso domstico

Fabricacin de maquinaria de oficina, contabilidad e Fabricacin de maquinaria de oficina, contabilidad e informtica

2620
informtica Fabricacin de mquinas fotocopiadoras

Fabricacin de motores, generadores y transformadores Fabricacin de motores, generadores y transformadores elctricos

2610
elctricos Fabricacin de transformadores de radio
Fabricacin de dispositivos y aparatos de conmutacin; equipo de distribucin de energaelctrica
Fabricacin de aparatos de distribucin y control de la Fabricacin de circuitos semiconductores
2610
energa elctrica
Fabricacin de conmutadores, fusibles, tomas de corriente, enchufes, elementos conductores y
limitadores de sobretensin
2610 Fabricacin de hilos y cables aislados Fabricacin de hilos y cables aislados
Fabricacin de separadores, contenedores, partes, cajas, etctera, de caucho, para pilas
Fabricacin de acumuladores y de pilas y bateras pri-
2720 Fabricacin de separadores, contenedores, partes, cajas, etctera, de plstico, para pilas
marias
Fabricacin de acumuladores de pilas y bateras primarias
Fabricacin de lmparas de metal
Fabricacin de equipo, partes y piezas de metal para iluminacin, excepto los de uso en bicicletas
Fabricacin de lmparas elctricas y equipo de ilumi- y vehculos automotores
2740
nacin
Fabricacin de lmparas y accesorios elctricos
Fabricacin de rtulos elctricos

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 49-61

57
SOLUCIONES

LABORALES

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
Fabricacin de muebles y accesorios de uso mdico, quirrgico y odontolgico
Fabricacin de aparatos esterilizadores para salones de belleza y peluqueras
Fabricacin de aparatos de rayos X, aparatos electroteraputicos
Fabricacin de equipo mdico y quirrgico y de aparatos
2660 Fabricacin de equipo, instrumentos y suministros quirrgicos, mdicos y odontolgicos; aparatos
ortopdicos
ortopdicos y protsicos
Fabricacin de instrumentos oftlmicos
Fabricacin de aparatos protsicos, dientes postizos de encargo
Fabricacin de relojes
2652 Fabricacin de relojes
Fabricacin de pulseras y brazaletes de metales preciosos para relojes; rubes para relojes
Fabricacin de contenedores de metal diseados y equipados para su acarreo por uno o ms medios
de transporte (por ejemplo, camiones)
Fabricacin de carroceras para vehculos automotores;
2920 Fabricacin de remolques de uso industrial; contenedores
fabricacin de remolquesy semirremolques
Fabricacin de carroceras para vehculos automotores; remolques y semirremolques; partes y
piezas de remolques
Fabricacin de balsas inflables (de caucho)
Fabricacin de secciones metlicas de buques y gabarras
Fabricacin de plataformas de perforacin flotantes y torres de perforacin de petrleo
3011 Construccin y reparacin de buques
Construccin y reparacin de buques (excepto embarcaciones de deporte y recreo) y de partes
especiales de los buques
Construccin de aerodeslizadores
Fabricacin de embarcaciones inflables (de caucho)
Construccin y reparacin de embarcaciones de recreo
3012 Construccin y reparacin de embarcaciones de deporte y recreo y de partes especialesde las
y deporte
embarcaciones
3091 Fabricacin de motocicletas Fabricacin de motocicletas
Fabricacin de sillones de ruedas motorizados para invlidos

Fabricacin bicicletas y de sillones de ruedas para Fabricacin de bicicletas y de partes y piezas de bicicletas
3092
invlidos Fabricacin de sillones de ruedas no motorizados para invlidos
Fabricacin de bicicletas para nios
Fabricacin de carretillas, carros y portacargas (incluso los de uso industrial)
3099 Fabricacin de otros tipos de equipo de transporte NCP
Fabricacin de vehculos de propulsin manual y traccin animal NCP
Fabricacin de muebles y accesorios, excepto los de plstico y metal
3100 Fabricacin de muebles Fabricacin de muebles de plstico
Fabricacin de muebles y accesorios de metal
3211 Fabricacin de joyas y artculos conexos Fabricacin de joyas y artculos conexos
3230 Fabricacin de artculos de deporte Fabricacin de artculos de deporte
Fabricacin de juguetes de caucho
Fabricacin de mquinas de juegos mecnicos y accionadas por monedas
3240 Fabricacin de juegos y juguetes
Fabricacin de mesas y equipo de billar de todas clases
Fabricacin de juegos y juguetes NCP
Reciclado de desperdicios y desechos de metales no ferrosos fuera del vertedero
3830 Reciclado de desperdicios y desechos metlicos Reciclado de desperdicios y desechos de metales no ferrosos
Reciclamiento de desperdicios y desechos metlicos

58 pp. 49-61ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 SEGURIDAD SOCIAL

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
Reciclamiento de fibras textiles
Reciclado de caucho
3830 Reciclado de desperdicios y desechos no metlicos
Reciclado de materiales de plstico
Reciclado de productos NCP
3510 Generacin, captacin y distribucin de energa elctrica Generacin, captacin y distribucin de energa elctrica
Fabricacin de gas; distribucin de combustibles ga-
3520 Fabricacin de gas; distribucin de combustibles gaseosos por tuberas
seosos por tuberas
3530 Suministro de vapor y agua caliente Suministro de vapor y agua caliente
3600 Captacin, depuracin y distribucin de agua Captacin, depuracin y distribucin de agua
Acondicionamiento de edificios
4330 Acondicionamiento de edificios
Instalacin de equipo elctrico en hogares
4330 Terminacin de edificios Terminacin de edificios
Alquiler de equipo de construccin y demolicin dotado
4390 Alquiler de equipo de construccin y demolicin dotado de operarios
de operarios
Servicios de mantenimiento para el transporte por
Servicios de mantenimiento para el transporte por carretera
4520 carretera
Mantenimiento y reparacin vehculos automotores Mantenimiento y reparacin vehculos automotores
4730 Venta al por menor de combustibles para automotores Venta al por menor de combustibles para automotores
Venta al por mayor de materia prima agropecuaria,
4620 Venta al por mayor de materia prima agropecuaria, animales vivos
animales vivos
Venta al por mayor combustibles slidos, lquidos y
4661 Venta al por mayor combustibles slidos, lquidos y gaseosos y productos conexos
gaseosos y productos conexos
4662 Ventas al por mayor de metales y minerales metalferos Ventas al por mayor de metales y minerales metalferos
4912 Transporte por va frrea Transporte por va frrea
Transporte urbano y suburbano por va frrea
Otros tipos de transporte regular de pasajeros por va
4922 Transporte de pasajeros
terrestre
Otros tipos de transporte de pasajeros por va terrestre
4922 Otros tipos transporte no regular de pasajeros va terrestre Otros tipos transporte no regular de pasajeros va terrestre
4930 Transporte por tuberas Transporte por tuberas
5021 Transporte por vas de navegacin interiores Transporte por vas de navegacin interiores
5110 Transporte regular por va area Transporte regular por va area
Manipulacin de la carga para el transporte por va terrestre
5224 Manipulacin de la carga Manipulacin de la carga para el transporte por va acutica
Manipulacin de la carga para el transporte por va area
Actividades de estaciones terminales y otras actividades de servicios complementarias del transporte
por va frrea, excepto las operaciones de cambio de vas
Estaciones terminales; servicios de mantenimiento para vehculos de circulacin por carretera
Estaciones terminales para el transporte de carga por carretera

5223 Otras actividades de transporte complementarias Otras actividades complementarias del transporte por va terrestre NCP
Otras actividades complementarias del transporte por va de navegacin interiores
Otras actividades complementarias del transporte por va acutica
Otras actividades complementarias del transporte por va area
Otras actividades de transporte complementarias, excepto agencias de barcos de vapor

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 49-61

59
SOLUCIONES

LABORALES

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
8610 Actividades de hospitales Actividades de hospitales
8620 Actividades de mdicos y odontlogos Actividades de mdicos y odontlogos
8690 Otras actividades relacionadas con la salud humana Otras actividades relacionadas con la salud humana
7500 Actividades Veterinarias Actividades Veterinarias
Eliminacin de desperdicios y aguas residuales, sanea-
8129 Eliminacin de desperdicios y aguas residuales, saneamiento y actividades similares
miento y actividades similares
9601 Lavado y limpieza de prendas de tela y de piel Lavado y limpieza de prendas de tela y de piel
813 Regulacin y facilitacin econmica Regulacin y facilitacin econmica
9000 Actividades de Agencias de noticias Actividades de Agencias de noticias
Fabricacin de maletas, bolsos de mano y artculos similares, y de artculos de talabartera y
Fabricacin de maletas, bolsos de mano y artculos guarnicionera
1512
similares, y de artculos de talabartera y guarnicionera
Fabricacin de fundas para instrumentos, excepto las de cuero y metales preciosos
Fabricacin de calzado, excepto calzado de caucho vulcanizado, caucho moldeado o plstico
Fabricacin de calzado confeccionado totalmente de madera
1520 Fabricacin de calzado Fabricacin de calzado de papel
Fabricacin de calzado confeccionado principalmente de caucho vulcanizado y caucho
Fabricacin de calzado de plstico
Fabricacin de linleo y otros materiales duros para revestir pisos
Fabricacin de ltigos y fustas
Fabricacin de atades
Fabricacin de decorados y accesorios teatrales
Fabricacin de velas y fsforos
Fabricacin de baldosas de asfaltos
Fabricacin de botellas de plstico para envasado al vacio y de sus tapones
1629 Otras industrias Manufactureras NCP
Fabricacin de baldosas de asbesto de vinilo
Fabricacin de recipientes hermticos
Fabricacin de aparatos manuales de criba y seleccin
Fabricacin de equipo para parques de atracciones
Fabricacin de cochecitos para bebes
Fabricacin de plumas y lpices; joyas de fantasa; paraguas y bastones; plumas, flores artificiales
pipas para fumar , sellos, baratijas, otros artculos manufacturados NCP
Actividades de correo distintas de las actividades postales nacionales (por carretera)
Actividades de correo distintas a las actividades postales
5320 Actividades de correo distintas de las actividades postales nacionales (por va area)
nacionales
Actividades de correo realizadas utilizando transporte publico
Funcionamiento de radiofaros y estaciones de radar
6130 Telecomunicaciones Otras actividades de telecomunicaciones NCP
Transmisin de programas de radio y televisin a cambio de una retribucin o por contrata
7730 Alquiler de equipo de transporte por va area Alquiler de equipo de transporte por va area (sin operarios)

Mantenimiento y reparacin de maquinaria de oficina, Reparacin de mquinas de oficina, clculo y contabilidad

3312
contabilidad e informtica Reparacin de mquinas de escribir

Actividades de limpieza de edificios y de plantas in- actividades de limpieza en edificios

8129
dustriales Actividades de conserjera

60 pp. 49-61ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 SEGURIDAD SOCIAL

CIIU
ACTIVIDAD ECONMICA ACTIVIDAD ECONMICA (REV 4)
REV 4
8010 Actividades de Seguridad Privada Actividades de Seguridad Privada
Actividades de mantenimiento del orden pblico y se-
8423 Actividades de mantenimiento del orden pblico y seguridad
guridad
Desempeo de las funciones ejecutivas de los organismo
8411 Inspectores del sector trabajo
centrales, regionales y locales

Conclusiones El legislador ha optado por una El SCTR otorga cobertura a aque-

No todas las actividades labora-
les representan peligro para la sa-
lud y/o la vida de los trabajadores
que prestan sus servicios, siendo
posible distinguir aquellas activi-
dades riesgosas de las que no lo
son.
lista cerrada de actividades que
s constituyen peligro para la sa-
lud y/o la vida de los trabajado-
res Claro ejemplo de ello es la
reciente actualizacin del Ane-
xo 5 del Reglamento de la Ley
N 26790, Ley de Modernizacin
de la Seguridad Social en Salud.
llos trabajadores que laboran en
aquellas empresas que se dedican
a actividades de alto riesgo, sien-
do obligatorio para el emplea-
dor contratar este tipo de seguro,
siendo de su cuenta el costo de
las primas y/o aportaciones que
origine su contratacin.

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 49-61

61
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LTIMAS PRECISIONES RESPECTO A LA OBLIGACIN

DE REALIZAR EXMENES OCUPACIONALES
A propsito de la reciente modificacin del Reglamento
de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
Julissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

El presente artculo desarrolla las principales obligaciones del emplea-

dor respecto a la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo con nfasis en
EJECUTIVO
RESUMEN

los exmenes mdicos ocupacionales que debe realizar a sus trabajadores y

cuyo costo los asume el empleador. De igual manera, analizaremos el D.S.
N 016-2016-TR, que modifica el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud
en el Trabajo en lo relacionado a los exmenes mdicos ocupacionales.
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

el centro de trabajo, para lo cual, contar con

PALABRAS CLAVE
Seguridad y salud / Centro de trabajo / Legalidad /
Exmenes ocupacionales / Inicio de la relacin la-
boral / Reglamento
Recibido : 09/01/2017
Aprobado : 11/01/2017
Introduccin
A raz de los constantes accidentes de traba-
jo como enfermedades profesionales ocasio-
nadas por los riesgos en la prestacin de servi-
cios en los centros de trabajo, el Estado emiti
una serie de normas a fin de prevenir dichos
acontecimientos.
Entre ellas, se promulg la Ley de Seguridad
y Salud en el Trabajo que tiene como finali-
dad la prevencin de los riesgos inmersos en
el deber de prevencin de los empleadores, el
rol fiscalizador del Estado y la participacin
de los trabajadores y sus sindicatos.
La ley antes mencionada(1) se elabora a partir
de dos conceptos bsicos como son la erradi-
cacin del peligro y el riesgo, el primero como
situacin o caracterstica intrnseca del algo
capaz de ocasionar daos a las personas y el
riego como la probabilidad de que un peligro
se materialice en determinadas condiciones y
genere daos a las personas.
En la mencionada Ley, se instituy la obliga-
cin del empleador de realizar los exmenes
mdicos ocupacionales a los trabajadores del
centro de trabajo cada dos aos en actividades
ordinarias. As tambin, se establece la obliga-
cin de realizar exmenes mdicos ocupacio-
nales antes, durante y al finalizar la relacin
laboral cuando son actividades de alto riesgo.

(*) Abogada por la Universidad de San Martn de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.
(1) PAREDES ESPINOZA, Brucy. Seguridad y Salud en el Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 3.

62 pp. 62-67ISSN 1996-3076ENERO 2017N 109 | SOLUCIONES LABORALES


Sin embargo exista una problemti-
ca entre la Ley de Seguridad y Sa-
lud en el Trabajo y su reglamento,
ya que mientras la ley sealaba la
obligacin de los exmenes mdi-
cos ocupacionales cada dos aos en
actividades ordinarias, el reglamen-
to sealaba que la realizacin de los
exmenes ocupacionales se realizaba
antes, durante y al trmino de la rela-
cin laboral.
En ese sentido, en el presente infor-
me analizaremos los aspectos gene-
rales de las principales obligacio-
nes del empleador con nfasis en los
exmenes mdicos ocupacionales.
A s tambin, examinaremos la lti-
ma modificacin al Reglamento de
la Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
LEY DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Trabajadores y empleadores bajo el rgimen de la actividad privada en el territorio nacional.
Comprende
Trabajadores y funcionarios del Sector Pblico.
Trabajadores de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional del Per.
Trabajadores por cuenta propia.
Por otro lado, la Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo tiene como obje-
tivo promover una cultura de preven-
cin de riesgos laborales en el pas.
Para ello, cuenta con el deber de pre-
vencin de los empleadores, el rol de
fiscalizacin y control del Estado y
la participacin de los trabajadores y
sus organizaciones sindicales, quie-
nes a travs del dialogo social, velan
por la promocin, difusin y cum-
plimiento de la normativa sobre la
materia.
2. Principios contemplados en la
Ley de Seguridad y Salud en el
Trabajo
2.1. Principio de prevencin
El empleador garantiza, en el cen-
tro de trabajo, el establecimiento de
los medios y condiciones que prote-
jan la vida, la salud y el bienestar de
los trabajadores, y de aquellos que,
no teniendo vnculo laboral, prestan
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 62-67
I. Aspectos generales de la
Ley de Seguridad y Salud
en el Trabajo
1. mbito de aplicacin y objeto
de la ley de seguridad y salud
en el trabajo
La Ley N 29783 Ley de Seguridad
y Salud en el Trabajo (en adelante
LSST) es aplicable a todos los secto-
res econmicos y de servicios; com-
prende a todos los empleadores y los
trabajadores bajo el rgimen laboral
de la actividad privada en todo el te-
rritorio nacional, trabajadores y fun-
cionarios del sector pblico, trabaja-
dores de las Fuerzas Armadas y dela
Polica Nacional del Per, y los tra-
bajadores por cuenta propia.
servicios o se encuentran dentro del
mbito del centro de labores (como
se da en el caso de las personas bajo
modalidades formativas labora-
les, de los trabajadores autnomos
y de aquellos que sin prestar servi-
cios se encuentran dentro del lugar
de trabajo).
Debe considerar factores sociales,
laborales y biolgicos, diferencia-
dos en funcin del sexo, incorporan-
do la dimensin de gnero en la eva-
luacin y prevencin de los riesgos
en la salud laboral.
2.2. Principio de responsabilidad
El empleador asume las implican-
cias econmicas, legales y de cual-
quier otra ndole a consecuencia de
un accidente o enfermedad que su-
fra el trabajador en el desempeo
de sus funciones o a consecuencia
de l mismo, conforme a las normas
vigentes.
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
2.3. Principio de cooperacin
El Estado, los empleadores y los tra-
bajadores, y sus organizaciones sin-
dicales establecen mecanismos que
garanticen una permanente colabo-
racin y coordinacin en materia de
Seguridad y Salud en el Trabajo.
2.4. Principio de informacin y
capacitacin
Las organizaciones sindicales y los
trabajadores reciben del emplea-
dor una oportuna y adecuada infor-
macin y capacitacin preventiva en
la tarea a desarrollar, con nfasis en
lo potencialmente riesgoso para la
vida y salud de los trabajadores y su
familia.
2.5. Principio de gestin integral
Todo empleador promueve e integra
la gestin de la Seguridad y Salud en
el Trabajo a la gestin general de la
empresa.
2.6. Principio de atencin integral
de la salud
Los trabajadores que sufran algn
accidente de trabajo o enfermedad
ocupacional tienen derecho a las
prestaciones de salud necesarias y
suficientes hasta su recuperacin y
rehabilitacin, procurando su rein-
sercin laboral.
2.7.
Principio de consulta y
participacin
El Estado promueve mecanismos de
consulta y participacin de las orga-
nizaciones de empleadores y traba-
jadores ms representativos y de los
actores sociales para la adopcin de
mejoras en materia de Seguridad y
Salud en el Trabajo.
2.8. Principio de primaca de la
realidad
Los empleadores, los trabajadores y
los representantes de ambos, y de-
ms entidades pblicas y privadas
responsables del cumplimiento de la
legislacin en Seguridad y Salud en
63
SOLUCIONES
LABORALES
el Trabajo brindan informacin com-
pleta y veraz sobre la materia. De
existir discrepancia entre el soporte
documental y la realidad, las autori-
dades optan por lo constatado en la
realidad.
2.9. Principio de proteccin
Los trabajadores tienen derecho a
que el Estado y los empleadores ase-
guren condiciones de trabajo dignas
que les garanticen un estado de vida
saludable, fsica, mental y social-
mente, en forma continua. Dichas
condiciones deben propender a:
a) Que el trabajo se desarrolle en un
ambiente seguro y saludable.
b) Que las condiciones de trabajo
sean compatibles con el bienes-
tar y la dignidad de los trabajado-
res y ofrezcan posibilidades rea-
les para el logro de los objetivos
personales de los trabajadores.
3. Responsabilidades del emplea-
dor dentro del sistema de ges-
tin de la Seguridad y Salud en
el Trabajo
Para mejorar el conocimiento sobre
la seguridad y salud en el trabajo, el
empleador debe:
Entregar a cada trabajador copia
del reglamento interno de Seguri-
dad y Salud en el Trabajo.
Realizar no menos de cuatro (4)
capacitaciones al ao en mate-
ria de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
Adjuntar al contrato de trabajo la
descripcin de las recomendacio-
nes de Seguridad y Salud en el
Trabajo.
Brindar facilidades econmicas y
licencias con goce de haber para
la participacin de los trabajado-
res en cursos de formacin en la
materia.
Elaborar un mapa de ries-
gos con la participacin de la
64
organizacin sindical, represen-
tantes de los trabajadores, dele-
gados y el comit de Seguridad y
Salud en el Trabajo, el cual debe
exhibirse en un lugar visible.
4. Principales obligaciones del
empleador
El empleador, entre otras, tiene las
siguientes obligaciones:
a) Garantizar la Seguridad y la Sa-
lud de los Trabajadores en el de-
sempeo de todos los aspectos
relacionados con su labor, en el
centro de trabajo o con ocasin
del mismo.
b) Desarrollar acciones permanen-
tes con el fin de perfeccionar los
niveles de proteccin existentes.
c)
Identificar las modificaciones
que puedan darse en las condicio-
nes de trabajo y disponer lo nece-
sario para la adopcin de medi-
das de prevencin de los riesgos
laborales.
d) Practicar exmenes mdicos cada
dos aos, de manera obligatoria,
a cargo del empleador. Los ex-
menes mdicos de salida son fa-
cultativos y podrn realizarse a
solicitud del empleador o trabaja-
dor. En cualquiera de los casos,
los costos de los exmenes mdi-
cos los asume el empleador. En el
caso de los trabajadores que rea-
lizan actividades de alto riesgo, el
empleador se encuentra obligado
a realizar los exmenes mdicos
antes, durante y al trmino de la
relacin laboral. El reglamento
desarrollar, a travs de las en-
tidades competentes, los instru-
mentos que fueran necesarios
para acotar el costo de los ex-
menes mdicos.
e) Garantizar que las elecciones de
los representantes de los trabaja-
dores se realicen a travs de las
organizaciones sindicales; y en
su defecto, a travs de elecciones
democrticas de los trabajadores.
pp. 62-67ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
f) Garantizar el real y efectivo tra-
bajo del comit paritario de Segu-
ridad y Salud en el Trabajo, asig-
nando los recursos necesarios.
g) Garantizar, oportuna y apropia-
damente, capacitacin y entrena-
miento en seguridad y salud en el
centro y puesto de trabajo o fun-
cin especfica, tal como se sea-
la a continuacin:
1. Al momento de la contrata-
cin, cualquiera sea la moda-
lidad o duracin.
2. Durante el desempeo de la
labor.
3. Cuando se produzcan cam-
bios en la funcin o puesto de
trabajo o en la tecnologa.
5. Incumplimiento de las obliga-
ciones del empleador
El incumplimiento del empleador
del deber de prevencin genera la
obligacin de pagar las indemniza-
ciones a las vctimas, o a sus dere-
chohabientes, de los accidentes de
trabajo y de las enfermedades pro-
fesionales. En el caso en que pro-
ducto de la va inspectiva se haya
comprobado fehacientemente el
dao al trabajador, el MTPE deter-
mina el pago de la indemnizacin
respectiva.
Cabe indicar que el deber de preven-
cin abarca tambin toda actividad
que se desarrolle durante la ejecu-
cin de rdenes del empleador, o du-
rante la ejecucin de una labor bajo
su autoridad, o en el desplazamiento
a la misma, aun fuera del lugar y ho-
ras de trabajo.
II. Realizacin de exmenes
mdicos ocupacionales
La normativa vigente establece que
una de las principales obligaciones
del empleador respecto a la seguri-
dad y salud en el trabajo, es la rea-
lizacin de exmenes mdicos ocu-
pacionales, los mismos que debern

sujetarse a las siguientes premisas.
(Ver Cuadro N 1).
En ningn caso el costo del examen
mdico recae en el trabajador en con-
secuencia, el empleador tiene la obli-
gacin de costear dicho examen.
1. Protocolos de exmenes mdico
ocupacionales y guas de diag-
nstico de los exmenes mdi-
cos obligatorios por actividad
Mediante la R.M. N 312-2011/
MINSA que aprueba el Documen-
to Tcnico denominado Protocolos
de exmenes mdico ocupacionales
y guas de diagnstico de los exme-
nes mdicos obligatorios por activi-
dad, en el cual se seala la presen-
cia del mdico ocupacional para la
vigilancia de la salud de los trabaja-
dores en las empresas y/o ambientes
de trabajo.
En la mencionada resolucin indica
que para la vigilancia de la salud de
los trabajadores, el mdico ocupa-
cional debe coordinar con un equi-
po multidisciplinario constituido en
funcin de la ndole de las tareas
que deban ejecutarse, por lo menos
con uno de los siguientes profesio-
nales: ingeniero de higiene y segu-
ridad ocupacional, profesional de
la salud (Lic. en Enfermera, Lic.
en Psicologa) o de Ingeniera con
Especialidad en Seguridad y Salud
Ocupacional.
Los servicios que preste el mdi-
co ocupacional para la vigilancia de
la salud de los trabajadores debern
contar con un espacio fsico adecua-
do, equipo mdico bsico, y adems,
disponer de un personal administrati-
vo necesario para su funcionamiento.
No obstante en el 2014, mediante
la Resolucin Ministerial N 571-
2014-MINSA se modific el sub-
numeral 6.7.2 del numeral 6.7.2 del
Rubro VI Protocolo de Exmenes
Mdico Ocupacionales y Guas de
Diagnstico para Exmenes Mdi-
cos Obligatorios por Actividad en los
siguientes trminos:
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 62-67
CUADRO N 1
Si el trabajador
no realiza
actividad de alto
riesgo
Examenes
Mdicos
Ocupacionales
Si el trabajador
realiza actividades
de alto riesgo
Resolucin N 312-2011-MINSA
NORMA PRIMOGENEA
Los servicios que preste el Mdico Ocupa-
cional para la Vigilancia de la Salud de los
Trabajadores pueden organizarse, segn los
casos, como servicios para una sola empre-
sa y/o ambiente de trabajo, o como servicios
comunes a varias empresas y/o ambientes
de trabajo (servicios internos o externos),
asegurando la presencia del Mdico Ocupa-
cional mnimamente por 6 horas de perma-
nencia diaria por 5 das a la semana.
cuando en el ambiente de trabajo existan
200 ms trabajadores incluyendo los de
servicios de terceros, y de forma semipre-
sencial o externo mnimamente por 4 horas
diarias dos veces por semana.
cuando en la empresa y/o el ambiente tra-
bajo existan menos de 200 trabajadores
incluyendo los de servicios de terceros.
Esta implementacin ser priorizada para
los sectores de mayor riesgo segn las
disposiciones del Seguro Complementario
de Trabajo de Riesgo. La atencin prestada
a los sectores de mayor riesgo no elimina
ni reduce la necesidad de implementar los
servicios del mdico ocupacional en otros
sectores econmicos.
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
La prctica de exmenes mdicos se
realizar cada dos (2) aos de manera
obligatoria, siendo solo facultativos los
exmenes mdicos de salida y a solicitud
del trabajador o del empleador. En cual-
quiera de estos casos, el costo del examen
mdico ser asumido por el empleador.
El empleador se encuentra obligado a rea-
lizar los exmenes mdicos antes, durante
y al trmino de la relacin laboral.
Resolucin N 571-2014-MINSA
NORMA MODIFICATORIA
La presencia del mdico ocupacional para la vigilancia
de la salud de los trabajadores en las empresas y/o
ambientes de trabajo, debe regirse de acuerdo a lo si-
guiente:
a) Con ms de 500 trabajadores, se deber garantizar
la permanencia del mdico ocupacional mnima-
mente por 6 horas diarias por 5 das a la semana.
b) Con 500 o menos trabajadores, el desarrollo de la
actividad de vigilancia de salud estar a cargo del
mdico ocupacional, sin la exigencia de un mnimo
de horas presenciales, lo cual se verificar con la
presentacin y cumplimiento de los siguientes do-
cumentos:
- Plan Anual de Salud Ocupacional
- Programa de Vigilancia de la Salud de los Traba-
jadores
El cumplimiento de los documentos sealados es
responsabilidad del empleador sin la exigencia de un
mnimo de horas presenciales del mdico ocupacional.
Estn exceptuadas las empresas que realizan activi-
dades consideradas de alto riesgo segn el Anexo 5 -
ACTIVIDADES COMPRENDIDAS EN EL SEGURO COM-
PLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO, de la Normas
Tcnicas del Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo, aprobado por Decreto Supremo N 003-98-SA
y sus modificatorias, quienes debern cumplir con los
estndares mnimos de sus respectivos sectores, esta-
blecidos en coordinacin con el Ministerio de Salud.
Para empresas y/o ambientes de trabajo que dada su
proximidad fsica renan a ms de 500 trabajadores,
tambin se asegura la permanencia del mdico ocu-
pacional mnimamente por 6 horas diarias por 5 das
a la semana. La presente condicin no se aplica a las
empresas cuya actividad es considerada de alto riesgo.
Las actividades de vigilancia de la salud de los trabaja-
dores que debe realizar el mdico ocupacional incluye
a las contratistas, empresas especiales de servicios y
cooperativas de trabajadores, que realicen actividades
conjuntas en la empresa y/o ambiente de trabajo, en
concordancia con lo sealado en la Ley N 26842,
Ley General de Salud y sus modificatorias y en la Ley
N 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo y sus
modificatorias.
65
SOLUCIONES
LABORALES
2. Pronunciamientos de Indecopi
A fin de ahondar en el tema del
presente informe, examinaremos
la postura que ha adoptado la Co-
misin de Eliminacin de Barreras
Burocrticas (CEB) del Instituto
Nacional de Defensa de la Compe-
tencia y de la Propiedad Intelectual
(Indecopi) respecto a la obligacin
del empleador de realizar exme-
nes mdicos para el inicio o para
el inicio de la relacin laboral (pre
empleo).
Resolucin N 131-2015/CEB-In-
decopi: Se declar la barrera bu-
rocrtica ilegal la exigencia estable-
cida, a los empleadores, de realizar
exmenes mdicos ocupacionales al
inicio o para el inicio de la relacin
laboral, para acreditar el estado de
salud del trabajador, materializada
en el inciso a) del artculo 101 del
Reglamento de la Ley de Seguridad
y Salud en el Trabajo, aprobado por
Decreto Supremo N 005-2012-TR,
modificado por el Decreto Supremo
N 006-2014-TR. Teniendo co-mo
consideraciones:
Que la Ley N 29783 diferencia es-
tas dos clases de labores y regula la
obligatoriedad de realizar exmenes
mdicos ocupacionales en cada una
de ellas, estableciendo que en el caso
de actividades comunes los exme-
nes mdicos debern realizarse cada
dos aos de forma obligatoria, a car-
go del empleador; mientras que en el
caso de los trabajadores que realizan
actividades de alto riesgo, el emplea-
dor debe realizar dichos exmenes
antes, durante y al trmino de la re-
lacin laboral.
De otro lado, el Reglamento de la
Ley N 29783 seala en su artculo a las denunciantes de la barrera bu-
101 los casos en los cuales deben
aplicarse los exmenes mdicos ocu-
pacionales, estableciendo que los
mismos estn referidos a los dispues-
tos en el inciso d) del artculo 49 de
la Ley N 29783.
66
Es decir, conforme lo seala el Re-
glamento, la obligacin de realizar
un examen mdico ocupacional al
inicio o para el inicio de la relacin
laboral est dirigida al supuesto de
las actividades comunes.
Sin embargo, en la Ley N 29783
indica de manera explcita que ni-
camente en el supuesto de que las
actividades sean de alto riesgo, el
empleador tiene la obligacin de
realizar un examen mdico ocupa-
cional antes, durante y al trmino
de la relacin laboral; con lo cual se
evidencia que existe una contradic-
cin del Reglamento en relacin a la Ley del Procedimiento Administra-
Ley N 29783.
En el presente caso, si bien la Ley
N 29783 faculta al Ministerio para
formular, planear, dirigir, coordi-
nar, ejecutar, supervisar y evaluar
las polticas nacionales y sectoriales
en cuanto a seguridad y salud en el
trabajo, no lo faculta a realizar una
exigencia fuera de lo explcitamen-
te sealado por la Ley N 29783;
por ello, se considera que el Minis-
terio ha vulnerado el principio de
legalidad.
Por lo expuesto, corresponde decla-
rar que constituye barrera burocrti-
ca ilegal la exigencia establecida, a
los empleadores, de realizar exme-
nes mdicos ocupacionales al inicio
o para el inicio de la relacin labo-
ral, para acreditar el estado de sa-
lud del trabajador, materializada en
el inciso a) del artculo 101 del Re-
glamento de la Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo, aprobado por
Decreto Supremo N 005-2012-TR,
modificado por el Decreto Supremo
N 006-2014-TR.
Por lo que se dispuso la inaplicacin
rocrtica declarada ilegal, de acuer-
do a lo establecido en el artculo 48
de la Ley N 27444, Ley del Procedi-
miento Administrativo General, mo-
dificado por la Ley N 28996. El in-
cumplimiento de lo resuelto podr
pp. 62-67ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
ser sancionado de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 26BIS del
Decreto Ley N 25868. Esto ltimo
teniendo en cuenta que dicha inapli-
cacin alcanzar nicamente a las
denunciantes respecto de sus trabaja-
dores que no realicen actividades de
alto riesgo.
Mediante Resolucin N 0329-2015/
CEB-Indecopi, se dispuso la inapli-
cacin a las empresas consignadas en
el Anexo de la presente resolucin de
la barrera burocrtica declarada ile-
gal, de acuerdo a lo establecido en
el artculo 48 de la Ley N 27444,
tivo General, modificado por la Ley
N 28996. El incumplimiento de lo
resuelto podr ser sancionado de
conformidad con lo dispuesto en
el artculo 26 BIS del Decreto Ley
N 25868.
Se declar como barrera burocrti-
ca ilegal la exigencia establecida, a
los empleadores, de realizar exme-
nes mdicos ocupacionales al inicio
o para el inicio de la relacin labo-
ral, para acreditar el estado de sa-
lud del trabajador, materializada en
el inciso a) del artculo 101 del Re-
glamento de la Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo, aprobado por
Decreto Supremo N 005-2012-TR,
modificado por el Decreto Supremo
N 006-2014-TR.
El presente caso, tuvo como mate-
ria controvertida establecer si la exi-
gencia establecida, a los empleado-
res, de realizar exmenes mdicos
ocupacionales al inicio o para el ini-
cio de la relacin laboral, para acre-
ditar el estado de salud del trabaja-
dor, materializada en el inciso a) del
artculo 101 del Reglamento de la
Ley de Seguridad y Salud en el Tra-
bajo, aprobado por Decreto Supremo
N 005-2012-TR, modificado por el
Decreto Supremo N 006-2014-TR,
constituye la imposicin de una ba-
rrera burocrtica ilegal y/o carente de
razonabilidad.

III. Recientes Modificatorias
al Reglamento de la Ley
de Seguridad y Salud en
el Trabajo
Mediante el Decreto Supremo
N 016-2016-TR, publicado el 23
de diciembre de 2016, Modifican
el Reglamento de la Ley N 29783,
Ley de Seguridad y Salud en el Tra-
bajo, aprobado por Decreto Supremo
N 005-2012-TR.
En el mencionado dispositivo se
modifica el artculo 101 del Regla-
mento de la Ley N 29783, Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo,
aprobado mediante Decreto Supremo
N 005-2012-TR y modificado por
Decreto Supremo N 006-2014-TR,
el que quedar redactado de la si-
guiente manera:
Artculo 101.- El empleador
debe realizar los exmenes mdi-
cos comprendidos en el inciso d)
del artculo 49 de la Ley, acorde
a las labores desempeadas por el
trabajador en su rcord histrico
en la organizacin, dndole nfa-
sis a los riesgos a los que estuvo
expuesto a lo largo de desempeo
laboral. Los exmenes mdicos
deben ser realizados respetando
lo dispuesto en los Documentos
Tcnicos de la Vigilancia de la
Salud de los Trabajadores expe-
didos por el Ministerio de Salud.
Respecto a los exmenes mdicos
ocupacionales comprendidos en el
literal d) del artculo 49 de la Ley:
a) Los exmenes mdicos ocu-
pacionales se practican cada
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 62-67
dos (2) aos. En el caso de
nuevos trabajadores se ten-
dr en cuenta su fecha de in-
greso, para el caso de los tra-
bajadores con vnculo vigente
se tomar en cuenta la fecha
del ltimo examen mdico
ocupacional practicado por su
empleador.
b) Los trabajadores o empleado-
res podrn solicitar, al trmino
de la relacin laboral, la reali-
zacin de un examen mdico
ocupacional de salida.
La obligacin del empleador
de efectuar exmenes mdi-
cos ocupacionales de salida
establecida por el artculo 49
de la Ley de Seguridad y Sa-
lud en el Trabajo, se genera al
existir la solicitud escrita del
trabajador.
c) Los estndares anteriores no
se aplican a las empresas que
realizan actividades de alto
riesgo, conforme lo estable-
ce el inciso d) del artculo 49
de la Ley, las cuales debern
cumplir con los estndares
mnimos de sus respectivos
sectores.
d) En ningn caso el costo del
examen mdico ser asumido
por el trabajador.
Asimismo, el Ministerio de Sa-
lud publica los precios referen-
ciales de las pruebas y exme-
nes auxiliares que realizan las
empresas registradas que brin-
dan servicios de apoyo al mdico
ocupacional.
SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO
Conclusiones
Dentro de las obligaciones que os-
tentan los empleadores tienen el de-
ber de velar y proteger la salud de los
trabajadores, es por ello que se esta-
bleci la obligacin de realizar los
exmenes mdicos ocupacionales.
Los exmenes mdicos ocupaciona-
les pueden darse al inicio de la rela-
cin laboral, durante la relacin labo-
ral y al finalizar la relacin laboral.
No obstante exista una problemti-
ca entre la Ley de Seguridad y Sa-
lud en el Trabajo y su reglamento,
ya que mientras la ley sealaba la
obligacin de los exmenes mdi-
cos ocupacionales cada dos aos en
actividades ordinarias, el reglamen-
to sealaba que la realizacin de los
exmenes ocupacionales se realizaba
antes, durante y al trmino de la rela-
cin laboral.
Ahora, con la dacin del D.S.
N 016-2016-TR, se zanja de forma
acertada dicha problemtica, ya que
seala que los exmenes mdicos
ocupacionales se practican cada dos
(2) aos. En el caso de nuevos traba-
jadores se tendr en cuenta su fecha
de ingreso, para el caso de los traba-
jadores con vnculo vigente se toma-
r en cuenta la fecha del ltimo exa-
men mdico ocupacional practicado
por su empleador.
Referencia bibliogrfica
PAREDES ESPINOZA, Brucy.
Seguridad y Salud en el Trabajo.
Gaceta Jurdica, Lima, 2013.
67
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL PLAZO DE CADUCIDAD EN LAS ACCIONES

DE DESPIDO: PERSPECTIVAS SOBRE RECONDUCCIN
DE LAS DEMANDAS DE AMPARO Y HABILITACIN
DEL PLAZO PARA DEMANDAR
Alejandro J. NAVARRETE MALDONADO(*)

La caducidad es aquella institucin mediante la cual, por el transcurso del

tiempo, se extingue el derecho y la accin correspondiente. En el presente
EJECUTIVO
RESUMEN

informe, se analiza esta institucin en lo referente a las acciones de despido

(despido arbitrario, despido nulo, hostilidad laboral), incidiendo tambin en
qu supuestos se suspende el plazo de caducidad. Para ello, se considerarn
los distintos pronunciamientos y plenos jurisdiccionales que se han emitido
sobre el particular.

circunstancia que se presenta cuando se pre-

PALABRAS CLAVE tende operar un derecho fuera del plazo de
Caducidad / Indemnizacin / Reposicin / Proceso Ley (art. 2004 del Cdigo Civil). Debemos
laboral / Despido arbitrario / Despido nulo / Des- entender que cuando la norma hace referen-
pido incausado / Despido fraudulento / Hostilidad cia a la extincin del derecho, lgicamente,
/ Suspensin
se entiende a la pretensin que se busca ha-
cer valer.
Recibido : 30/11/2016
Aprobado : 12/12/2016 Al respecto, la doctrina clsica defini a la
caducidad como la extincin ipso jure de
la facultad de ejercer un derecho o celebrar
Introduccin un acto, por no haberse ejercido o realizado
PROCESAL LABORAL

dentro de un plazo de carcter fatal que la ley

La caducidad es una institucin que encuen-
tra fundamento en la seguridad jurdica, pro-
duciendo que por efecto del mero transcurso
del tiempo se extinga el derecho y la accin
correspondiente (art. 2003 del Cdigo Civil),
establece(1). En esa misma senda se pronun-
ci Barassi al sealar que la misma impli-
ca la desaparicin de un derecho (o de una
facultad) por su falta de ejercicio(2). Por su
lado, Josserand asegur que la caducidad es

(*) Abogado laboralista del Consorcio Daly, Otero & Florez - Gonzlez Valdivia & Abogados. Maestrista de Derecho de Traba-
jo y Seguridad Social en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Con estudios de posgrado en Derecho Social (Laboral
Constitucional) por la misma casa de estudios y la Fundacin General de la Universidad de Salamanca.
(1) ALESSANDRINI RODRGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Curso de Derecho Civil. Tomo III, Edi-
torial Nacimiento, Santiago de Chile, 1941, p. 110.
(2) BARASSI, Ludovico. Instituciones de Derecho Civil. Volumen II, traducido por Ramn Garca de Haro de Goytisolo, Edito-
rial Bosch, Barcelona, p. 601.

68 pp. 68-75ISSN 1996-3076ENERO 2017N 109 | SOLUCIONES LABORALES


el plazo que concede la ley para
hacer valer un derecho, para reali-
zar un acto determinado, con un ca-
rcter falta: una vez transcurrido, y
ocurra lo que ocurra, el derecho no
puede ser ejercitado, el acto no pue-
de ser ya cumplido: el retardatario
incurre en una verdadera prdida;
pierde la prerrogativa, la posibilidad
que le conceda la ley(3).
El trmino de extincin del derecho
con el que se relaciona la caducidad,
hace referencia a su desaparicin,
con lo cual compromete los efec-
tos que pudiera generar y por tanto
la persona pierde su titularidad(4). En
esa lnea, Fernando Vidal nos dice
que esta institucin opera necesa-
riamente ex tunc, es decir, con efec-
to retroactivo para extinguir el dere-
cho como si nunca hubiera existido.
Debe tratarse, desde luego, de un de-
recho caducible pues ha nacido para
ser ejercitado dentro del plazo prefi-
jado por la ley(5).
En nuestro medio, el plazo de cadu-
cidad no admite interrupcin ni sus-
pensin, salvo que concurra una im-
posibilidad para reclamar el derecho
ante los tribunales (artculo 2005 del
Cdigo Civil). Incluso, llega ms all
al establecer que la caducidad produ-
ce sus efectos aunque sea que el lti-
mo da del plazo sea inhbil (artculo
2007 del Cdigo Civil), lo que es una
excepcin a la reglas de plazos que
establece el inciso 5 del artculo 183
del Cdigo Civil(6). La pertinencia
de esta regulacin se entiende des-
de la peculiaridad finalista de la ins-
titucin estudiada, dado que: [e]l
cmputo de los plazos de caducidad
supone considerar su curso desde su
inicio hasta su vencimiento, siendo
computables todos los das, sean h-
biles o inhbiles, pues por la carac-
terstica de la perentoriedad y de la
fatalidad su transcurso es indeteni-
ble, sin que pueda ser suspendido ni
interrumpido(7).
No obstante, la caducidad de dere-
chos laborales para las acciones re-
lacionadas con el despido ha sido
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 68-75
PROCESAL LABORAL
materia de tratamientos especiales, Poder Judicial. El plazo se suspende
en donde no se computan los das mientras dure el impedimento.
inhbiles frente a plazos estableci-
dos en das naturales, o supuestos en En lo que corresponde a la prime-
los que se ha permitido la reconduc- ra causal de suspensin, el encon-
cin de procesos o la habilitacin del trarse fuera del territorio nacional no
plazo para demandar, entre otras cir- determina por s mismo la suspen-
cunstancias que atenan la idea de sin del plazo de caducidad, sino que
perentoriedad. Es por ello que en el debe estar alineado con la prohibi-
presente trabajo revisaremos la for- cin de retornar. La lgica nos dice
ma de aplicacin del plazo de cadu- que cuando una persona se encuentra
cidad en ese tipo de pretensiones. impedida de ingresar al territorio pe-
ruano, no podr ejercer su derecho de
accin, por lo tanto, ello ya determi-
I. El plazo de caducidad en na la suspensin del plazo de caduci-
los procesos de indemni- dad. Quedan excluidos, por ejemplo,
zacin por despido arbi- aquellos viajes al extranjero por tu-
trario, nulidad de despido, rismo, estudios o trabajo.
y actos de hostilidad
Por otro lado, la causal de falta de
funcionamiento del Poder Judicial se
El artculo 36 del TUO del Decre-
encuentra desarrollada en el artculo
to Legislativo N 728, Ley de Pro-
58 del reglamento de la LPCL apro-
ductividad y Competitividad Labo-
bado por Decreto Supremo N 001-
ral, aprobado por Decreto Supremo 96-TR, donde se nos informa que di-
N 003-97-TR (en adelante LPCL), cha causal comprende dos supuestos:
establece que el trmino para accio- Los das de suspensin de despacho
nar judicialmente sobre los casos de judicial conforme al artculo 247 del
nulidad de despido, despido arbitra- TUO de la Ley Orgnica del Poder
rio y hostilidad, caduca a los 30 das Judicial, aprobado por Decreto Su-
naturales de producido el hecho, pla- premo N 017-93-JUS (en adelante
zo que no se encuentra sujetos a in- LOPJ), y aquellas otras circunstan-
terrupcin o pacto que lo enerve, sal- cias que por caso fortuito o fuerza
vo la excepcin prescrita en el ltimo mayor, impidan el funcionamiento
prrafo del mismo artculo: La ni- del Poder Judicial.
ca excepcin est constituida por la
imposibilidad material de accionar Para comprender el primer supues-
ante un Tribunal Peruano por encon- to, debemos remitirnos al citado ar-
trarse el trabajador fuera del territo- tculo 247 de la LOPJ, el mismo
rio nacional e impedido de ingresar a precisa que: No hay Despacho Ju-
l, o por falta de funcionamiento del dicial los das Sbados, Domingos y
(3) JOSSERAND, Louis. Citado por VIDAL RAMREZ, Fernando. Prescripcin extintiva y caducidad.
Gaceta Jurdica, Lima, 1996, p. 185.
(4) Es por estos efectos que se le conoce tambin como guillotina jurdica. GARCA CANTERO, Ga-
briel. Cuadernos de Derecho Judicial, prescripcin y caducidad de Derecho y acciones. Consejo Ge-
neral del Poder Judicial, Madrid, mayo 1995, p. 43.
(5) VIDAL RAMREZ, Fernando. En: Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. GU-
TIRREZ CAMACHO, Walter (Coordinador), Tomo X, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 323.
(6) El inciso 5 del artculo 183 del Cdigo Civil establece que el plazo cuyo ltimo da es inhbil, ven-
ce el primer da hbil siguiente, disposicin que es aplicable incluso a los plazos legales, siempre y
cuando no concurra una disposicin diferente, como establece el artculo 184. En ese contexto, el ar-
tculo 2007 contiene una disposicin diferente que guarda especialidad para el plazo de caducidad, y
por tanto, se encuentra en la propia excepcin decantada por el citado artculo 184.
(7) VIDAL RAMREZ, Fernando. Ob. cit., 2003, p. 326.
69
SOLUCIONES
LABORALES
feriados no laborables y los de due-
lo nacional y judicial. Asimismo por
inicio del Ao Judicial y por el da
del Juez. Es as que por vincula-
cin y remisin, el plazo de caduci-
dad establecido en el artculo 36 de
la LPCL se contabiliza por 30 das
seguidos sin tomar en consideracin
a los das sbados, domingos, feria-
dos no laborales, duelo nacional y
judicial, el inicio del ao judicial y
el da del juez, lo que en la prctica
hace ver que se tratara de das hbi-
les (comprndase, en donde hay des-
pacho judicial).
Esta postura fue adoptada en el
acuerdo N 01-99 del Pleno Jurisdic-
cional Nacional Laboral de 1999 rea-
lizado en Trujillo, en donde se arrib
a la siguiente conclusin:
Para efectos de la suspensin
del cmputo del plazo de cadu-
cidad a que se refiere el artculo
36 del Texto nico Ordenado
(TUO) del Decreto Legislativo
N 728 Ley de Productividad y
Competitividad Laboral apro-
bado por el Decreto Supremo
N 03-97-TR, se aplican ntegra-
mente las disposiciones conteni-
das en el artculo 58 del Decre-
to Supremo N 01-96-TR, en la
medida que desarrolla el concep-
to de falta de funcionamiento del
Poder Judicial previsto en el ar-
tculo 36 del TUO.
Cabe indicar que mediante Resolu-
cin Administrativa N 05-99-SCS/
CSJR, publicada el 10 de noviem-
bre de 1999 en el diario oficial El
Peruano, la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Repblica (en adelan-
te CSJR), declar al citado acuerdo
plenario como una regla de obliga-
torio cumplimiento, teniendo carc-
ter imperativo para los rganos ju-
risdiccionales de primera y segunda
instancia.
Por otra parte, el Tribunal Consti-
tucional (en adelante TC) ratific
esta tesis en su doctrina jurispruden-
cial. Primero en la sentencia emitida
70
en el Exp. N 02070-2003-AA/TC,
y luego en la Resolucin del Exp.
N 05878-2007-PA/TC, esta ltima
que incluso confirma la observancia
obligatoria de la Resolucin Admi-
nistrativa N 05-99.SCS/CSJR.
Algo ms reciente, la Sala de De-
recho Constitucional y Social Per-
manente de la CSJR ha precisado
en la Casacin Laboral N16988-
2013-Arequipa, del 22 de septiem-
bre de 2014, que mediante la inter-
pretacin conjunta del artculo 36 de
la LPCL, el artculo 58 de su Regla-
mento, y el artculo 247 de la LOPJ,
se llega a concluir que el plazo de ca-
ducidad para las acciones de indem-
nizacin por despido arbitrario, des-
pido nulo y actos de hostilidad, se
contabiliza en das hbiles:
Dcimo Octavo.- () En ese
sentido, de una interpretacin sis-
temtica de las normas invocadas
se puede concluir que, en el m-
bito del derecho laboral, en lo re-
ferente al plazo para impugnar el
despido, la caducidad s admite
suspensiones, las cuales estarn
constituidas por los das inhbi-
les, es decir, los das en los cua-
les no existe atencin en el Poder
Judicial en su mesa de partes,
esto es, sbados, domingos, fe-
riados, el da del juez y el da de
apertura del ao judicial, lo que
equivale afirmar que el cmputo
del plazo de caducidad debe rea-
lizarse solo contabilizando los
das hbiles.
Igual razn se adopt en la Casacin
N 15040-2014-Madre de Dios, del
4 de mayo de 2015, en donde ade-
ms se indic que no observar es-
tas disposiciones en su conjunto para
(8) ZUSMAN TINMAN, Susana. La teora del riesgo. En: Derecho PUCP. N 34, Pontificia Univer-
sidad Catlica del Per, Lima, 1980, pp. 77-78
(9) Considerando quinto de la Casacin N 823-2002-LORETO.
pp. 68-75ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
computar el plazo de caducidad, ge-
nera la vulneracin del acceso a la tu-
tela jurisdiccional efectiva.
El segundo presupuesto que com-
prende a la falta de funcionamiento
del Poder Judicial est relacionado
con el caso fortuito o fuerza mayor.
En principio, invocar esta causal de
suspensin necesariamente nos lle-
va a analizar la concurrencia de un
elemento objetivo, concebido por la
injerencia que produce sobre las ac-
tividades judiciales, de modo que
solo podr invocarse la concurren-
cia de actos que impida el funciona-
miento del Poder Judicial. Pero debe
entenderse que no se trata de cual-
quier falta de funcionamiento sino
de aquel que es esencial para el ejer-
cicio de derecho de accin. Por ello,
es comprensible que si el hecho, por
ejemplo, provoca que los secretarios
judiciales no efecten sus labores
pero el centro de distribucin gene-
ral (mesa de partes) contina reci-
biendo escritos, entonces an es po-
sible ejercer el derecho de accin,
por lo tanto, no se suspende el plazo
de caducidad.
Ahora, para que el hecho sea con-
siderado bien como caso fortui-
to o como fuerza mayor, debemos
remitirnos al elemento subjetivo
del concepto. Doctrinariamente, la
fuerza mayor se relaciona con los
hechos de la naturaleza o los he-
chos de Dios, mientras que el caso
fortuito se vincula con eventos pro-
vocados por terceras personas o por
la misma autoridad, por ello se de-
nomina tambin como hechos del
prncipe(8), posicin a la que se ha
sumado nuestra jurisprudencia(9). A
su vez el caso fortuito exige que el

hecho sea imprevisto, mientras que
en la fuerza mayor, si bien pudie-
ra ser previsto, el mismo necesa-
riamente es insuperable(10). Lgica-
mente, con el avance de las ciencias
puede determinarse la probabilidad
de que ocurra un hecho de la na-
turaleza, por ejemplo, un terremo-
to, pero no necesariamente se sabe
cundo va a ocurrir el mismo, por
ende, contina siendo imprevisi-
ble. Por su lado, lo insuperable del
caso fortuito debe encontrarse rela-
cionado con las nulas o escasas pro-
babilidades de que el agente afec-
tado pueda hacer algo para que el
suceso no se concrete, con lo cual
es insuperable si an ante los es-
fuerzos del propio agente, el acto se
materializa.
Ejemplos de caso fortuito que sus-
penden el plazo de caducidad pue-
de ser el cierre del Poder Judicial
a consecuencia de un maremoto o
inundacin por el desborde del ro
(el incremento del caudal es el he-
cho natural). Mientras que ejemplos
de fuerza mayor se me ocurre el in-
cendio provocado por un pirma-
no que devasta las instalaciones del
Poder Judicial, o la posesin arma-
da de sus locales.
II. El plazo de caducidad en
los procesos de reposi-
cin por despido incau-
sado o fraudulento
Cuando los jueces de trabajo adqui-
rieron competencia para revisar las
pretensiones de reposicin por des-
pidos incausados y fraudulentos, se
discuti si le resultaba aplicable el
plazo de caducidad establecido en el
artculo 36 de la LPCL.
Esta controversia lleg a la Sala de
Derecho Constitucional y Social Per-
manente de la CSJR, quien se pro-
nunci sobre la imposibilidad de
aplicar dicho plazo en la Casacin
Laboral N 857-2012-Arequipa, del
6 de agosto de 2012, al estimar en su
octavo considerando que:
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 68-75
- El plazo caducidad prescrito en el
artculo 36 es especfico del des-
pido arbitrario; y,
- Cada tipo de despido es indepen-
diente en su naturaleza, y por tan-
to, no puede predicarse que el
despido incausado o fraudulen-
to sean similares o provengan
de una misma categora como
el despido arbitrario, lo que lle-
va a concluir que no sera apli-
cable el plazo de caducidad del
artculo36.
Contrariamente a esta posicin, los
das 28 y 29 de setiembre de 2012, se
llev a cabo el Pleno Jurisdiccional
Nacional Laboral de Lima, abordn-
dose esta problemtica en el Tema
Tres, concluyndose que para las
pretensiones de reposicin por des-
pido incausado o fraudulento: No
existe plazo prescriptorio, solo plazo
de caducidad de 30 das naturales de
producido el despido.
Empero, los rganos jurisdicciona-
les continuaron con la discrepan-
cia, tanto es as que marc un fuerte
impacto la emisin del auto de vis-
ta contenido en la Resolucin N 10,
del 21 de diciembre de 2012, emi-
tido por la Segunda Sala Mixta de
Huancayo de la Corte Superior de
Justicia de Junn, en el Expediente
N 03569-2012-0-1501-JR-LA-02,
donde los jueces superiores se apar-
taron del Pleno citado, y se incli-
naron por la interpretacin efec-
tuada en la Casacin Laboral
N 857-2012-Arequipa, concluyen-
do en su considerando II.16 que:
no existe plazo de caducidad para
interponer demandas de reposicin
en la NLPT. Empero, ante el vaco
(10) BRENES CRDOBA, Alberto, citado por JIMNEZ BOLAOS, Jorge. Caso fortuito y fuerza ma-
yor. Diferencia conceptual. En: Revista de Ciencias Jurdicas. N 123, Universidad de Costa Rica,
2010, p. 86.
(11) Corte Suprema de la Repblica. Informe del II Pleno Jusridiccional Supremo en materia Laboral,
Lima, 2014, p. 44. Ver en: <https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6ae5488044d2d09da6caff1252
eb7eb2/Informe%2By%2BActa%2BII%2BPleno%2BJurisdiccional%2BSupremo%2Ben%2BMate
ria%2BLaboral.pdf?MOD=AJPERESP.44>.
PROCESAL LABORAL
normativo especial, debemos aplicar
el plazo prescriptorio general de 10
aos correspondiente a la accin per-
sonal, que establece el artculo 2001,
numeral 1, del Cdigo Civil.
Entre estas idas y vueltas, los das 8
y 9 de mayo de 2014, los jueces de
las distintas Salas Constitucionales y
Sociales de CSJR llevaron a cabo el
II Pleno Jurisdiccional Supremo en
materia laboral, donde acordaron en
el Tema 3 que:
El plazo de caducidad para in-
terponer una demanda de repo-
sicin por despido incausado o
despido fraudulento es de treinta
(30) das hbiles de producido el
despido calificado como incons-
titucional, de conformidad con el
artculo 36 del Texto nico Orde-
nado del Decreto N 728, aproba-
do por Decreto Supremo N 003-
97-TR ().
El Pleno arrib a esta conclusin al
considerar lo siguiente:
- El concepto de despido arbitra-
rio del artculo 34 de la LPCL ex-
presamente alude a los despidos
incausados(11).
- De igual forma, el despido frau-
dulento puede ser calificado
como un despido incausado, y
por tanto, como un despido arbi-
trario. Primero, en los despidos
fradulentos la causa invocada es
fruto del engao y la invencin,
por tanto, carecen de causa le-
gal que lo justifique. Por ende, la
ausencia de causa genera que el
despido fradulento sea un despi-
do arbitrario, siendo aplicable el
71
SOLUCIONES
LABORALES
artculo 36 de la LPCL, ms an
cuando el mismo no hace una dis-
tincin respecto a los despidos
fraudulentos(12).
- No hay razn para excluir al
despido fraudulento de la ca-
lificacin de arbitrario porque
este tipo de despido es de por s
arbitrario(13).
Esta postura fue confirmada en
la Casacin Laboral N 16988-
2013-Arequipa, del 22 de septiembre
de 2014, en cuyo tercer consideran-
do se tom en cuenta que la categora
de despido arbitrario es un concep-
to amplio y que permite la adscrip-
cin del despido fraudulento, sien-
do de aplicacin el artculo 36 de la
LPCL, mientras que en la Casacin
N 15040-2014-Madre de Dios, del 4
de mayo de 2015, se ratific la apli-
cacin del artculo 36 para los casos
de despido incausado.
III. Los das de huelga de
los trabajadores del Po-
der Judicial suspenden el
plazo de caducidad?
Determinando entonces la forma de
aplicar el plazo de caducidad para las
pretensiones de reposicin en las ti-
pologas de despido antes indicadas,
otra problemtica constantemente
suscitada es respecto a que si los das
de huelga de los trabajadores del Po-
der Judicial suspende dicho plazo.
Para este anlisis es pertinente que
identifiquemos si este suceso se en-
cuentra dentro de alguno de los su-
puestos que comprende la falta de
funcionamiento del Poder Judicial al
que hace mencin el artculo 36 de
la LPCL:
1. La suspensin del despacho
judicial
El TC, en la sentencia emitida en el
Expediente N 01049-2003-AA/TC,
precis en un plano general que los
das de huelga de los trabajadores
72
del Poder Judicial no podan ser actividades judiciales, existen dis-
considerados como das hbiles, te- posiciones especiales en torno a los
niendo en cuenta que se produce das que se deben considerar como
una paralizacin de las labores judi- das inhbiles. As, el artculo 124
ciales (fundamentos 2 y 3). Si bien de la LOPJ establece que: Son das
cabra otra clase de interpretacio- inhbiles aquellos en que se sus-
nes, el TC puso nfasis en determi- pende el Despacho conforme a esta
nar que por aplicacin del principio Ley, mientras que el artculo 247
pro homine, corresponda interpre- enumera los das en los que no hay
tar la regla que ms favorezca a la despacho, y en el artculo 248, los
persona materia de proteccin, y das considerados como duelo na-
por tanto, consider vlida la tesis cional, en los que tampoco hay des-
de declarar que los das de huelga pacho judicial.
son das inhbiles (considerando 4
y siguientes). Teniendo en cuenta todas las dispo-
siciones legales antes sealadas, solo
Sin embargo, el TC no ha toma- se consideran como das inhbiles
do en cuenta que en el marco de las los siguientes:
DAS INHBILES
LOPJ Supuesto
- Sbados
- Domingos
- Feriados no laborables
Artculo 247
- Das de duelo nacional
- Inicio del Ao Judicial
- Da del juez
- Sepelio del Presidente de la Corte Suprema, en toda la Repblica
- Sepelio de los vocales supremos en la Capital de la Repblica
- Sepelio de los miembros de las Cortes Superiores en la Provincia sede de la
Artculo 248 Corte o Sala
(Das de duelo judicial) - Sepelio de los jueces especializados o Mixtos, en la provincia respectiva
- Sepelio de los magistrados y servidores del poder judicial que sean normados
como duelo por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
- En los casos de fallecimiento de magistrados en actividad, jubilados o cesantes
Se observa entonces que dentro de la Y es que hay una marcada diferencia.
larga lista contenida en los artculos Los das de huelga afectan las acti-
247 y 248 de la LOPJ no se conside- vidades del Poder Judicial, dado que
ra a los das de huelga de los traba- los trabajadores, en pleno ejercicio
jadores del Poder Judicial como una de su derecho constitucional, parali-
causal para suspender el despacho zan sus labores, sin embargo, recor-
judicial, por tanto, aquellos das no demos que el artculo 153 de nues-
pueden ser considerados como inh- tra Constitucin prohbe que el juez
biles a la luz de las disposiciones an- se declare en huelga, por tanto, debe
tes sealadas. continuar laborando. El despacho
(12) Ibdem, p. 45. Ver en: <https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6ae5488044d2d09da6caff1252eb7
eb2/Informe%2By%2BActa%2BII%2BPleno%2BJurisdiccional%2BSupremo%2Ben%2BMateria
%2BLaboral.pdf?MOD=AJPERES>.
(13) Ibdem, p. 46. Ver en: <https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/6ae5488044d2d09da6caff1252eb7
eb2/Informe%2By%2BActa%2BII%2BPleno%2BJurisdiccional%2BSupremo%2Ben%2BMateria
%2BLaboral.pdf?MOD=AJPERES>.
pp. 68-75ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

judicial no est referido a las activi-
dades judiciales en general, sino ni-
camente a las actividades del juez, lo
que se desprende del artculo 152 de
la LOPJ, razn por la cual nos permi-
te concluir que mientras el juez con-
tine laborando, entonces el trmino
de los plazos contina transcurrien-
do, por lo tanto, la huelga de los tra-
bajadores del Poder Judicial no se
encuentra dentro de la causal de sus-
pensin del despacho judicial.
La Segunda Sala Social y Consti-
tucional Transitoria de la CSJR se
pronunci en similares trminos en
la Casacin Laboral N 691-2014-
Lima, ratificando que la huelga
de los trabajadores del Poder Ju-
dicial no suspende el plazo de ca-
ducidad prescrito en el artculo 36
de la LPCL, habida cuenta que no
se encuentra dentro de los supues-
tos descritos en el artculo 247 de
la LOPJ, entendindose que al ha-
ber vencido el plazo, la demanda
debera presentarse al da siguien-
te en que ces la huelga (conside-
rando octavo).
2. El caso fortuito o fuerza mayor
que impide acceder a un tribu-
nal peruano
No obstante, la huelga resulta ser un
hecho producido por terceras perso-
nas de quien demandara, y los es-
fuerzos de este ltimo no generaran
que la huelga deje de materializar-
se, siendo entonces un hecho in-
superable. En ese contexto, se en-
tiende que la huelga es un caso de
fuerza mayor, y si impide las acti-
vidades judiciales, entonces s sus-
pende el plazo de caducidad. Re-
cordemos adems que es el propio
artculo 36 de la LPCL el que esta-
blece que el plazo de caducidad se
suspende mientras dure la circuns-
tancia que lo motiva, por lo que no
cabe duda de los efectos suspensi-
vos del caso fortuito.
Cabe indicar que en la Casacin
Laboral N 691-2014-Lima, la
CSJR no analiz si la huelga de los
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 68-75
trabajadores del Poder Judicial se
podra considerar como una causal
de suspensin del plazo de caduci-
dad al ser un caso de fuerza mayor
que interrumpe las actividades ju-
diciales, pues desde esta perspecti-
va la conclusin sera nica: S lo aplicada.
suspende.
Conviene hacer algunas precisio-
nes adicionales. Por una parte, la
frmula legislativa del artculo 36
de la LPCL y del artculo 58 de su
reglamento nos lleva a la conclu-
sin antes mencionada, sin embar-
go, considero que dicha frmula no
es adecuada por una razn: se debe
entender que la caducidad, como
institucin relacionada tambin con
el derecho de accin, sanciona la
inactividad de la persona por no ha-
cer valer su derecho dentro del pla-
zo de Ley, y por tanto, se suspende
el plazo cuando se le impide al de-
mandante ejercer dicho derecho de
accin. Pero ello de ningn modo
debera significar que aun encon-
trndose en las posibilidades de for-
mular la demanda adecuadamen-
te para luego ejercer el derecho de
accin, sea razonable la suspensin
del plazo. Por lo tanto, solo debera
suspender el plazo, aquella fuerza
mayor que impida a la persona de-
sarrollar los actos preparatorios y la
formulacin de la demanda.
Nos explicamos con un ejemplo: si la
huelga se produce por 45 das poste-
riores al despido, es ilgico que ade-
ms de aquellos das en los que la
persona tuvo la posibilidad de ana-
lizar los hechos y preparar adecua-
damente su demanda, se le tengan
que adicionar 30 das ms en la for-
ma que establece el artculo 36 de la
LPCL. Considero por ello que la for-
ma adecuada sera que la demanda
se presente al da hbil siguiente en
el que cesa la huelga atendiendo al
tiempo que ya tuvo para preparar su
escrito postulatorio.
Pese a esta ltima crtica, pare-
ce ser que de la lectura del artculo
36 de la LPCL y del artculo 58 de
PROCESAL LABORAL
su reglamento no es posible arri-
bar a una conclusin como la pre-
cedente, ni aplicando una interpre-
tacin teleolgica o axiolgica, con
lo cual no quedara ms camino de
reconsiderar la frmula legislativa
IV. La (re)habilitacin del pla-
zo para demandar segn
el TC y el conflicto con
lo determinado en el II
Pleno Jurisdiccional Su-
premo en materia laboral
En el acuerdo 3.2 del II Pleno Juris-
diccional Supremo en materia labo-
ral, sobre el plazo de caducidad en
los despidos incausados o fraudulen-
tos, se estableci lo siguiente: En
los casos en que exista en trmite una
demanda de amparo, esta deber ser
reconducida ante el juez ordinario la-
boral si se verifica que la misma ha
sido interpuesta dentro del plazo de
30 das hbiles.
El pleno no da mayores fundamentos
de su decisin ms que la diferencia
entre los procesos constitucionales y
el proceso laboral. Si bien reconoce
que en un proceso de amparo la de-
manda donde se pretende la reposi-
cin puede presentarse hasta los 60
das hbiles de producido el hecho,
considera que en caso de reconducir-
se la demanda al juez de trabajo debe
verificar si se present dentro de los
30 das hbiles siguientes al despido,
pues es el plazo aplicable en los pro-
cesos laborales.
Por otro lado, tenemos la sentencia
emitida por el TC en el Expedien-
te N 02383-2013-PA/TC, del 12 de
mayo de 2015, en donde se determi-
n que las demandas de reposicin
que sean declaradas improcedentes
por la necesidad de actuacin pro-
batoria, y que hubieran sido presen-
tadas antes de la publicacin de di-
cha sentencia, se deber habilitar el
plazo para que los demandantes pue-
dan interponer sus acciones en la va
ordinaria.
73
SOLUCIONES
LABORALES
Ambas posiciones no son contra-
puestas, sino ms bien complementa-
rias. El pleno lo que hace es determi-
nar que ante casos de reconduccin
de la demanda de amparo se verifi-
que si se present dentro de los 30
das siguientes de producido el des-
pido. La regla del TC no es una re-
conduccin, sino una habilitacin de
plazo, y que sera aplicable cuando
no se concret la reconduccin.
Con el Pleno, la lgica es que la de-
manda sea remitida al juez de traba-
jo para que la califique, en todo caso,
el juez debera pedir una adecuacin
de la demanda cuando toma conoci-
miento. Por la sentencia del TC, el
juez constitucional no deriva el caso
al juez laboral, lo declara improce-
dente y archiva la causa, pero habi-
lita el plazo para que el demandan-
te presente una nueva demanda ante
el juez laboral. En puridad, no es lo
mismo.
El ejercicio en concreto sera: si la
demanda de amparo se present den-
tro de los 30 das siguientes al despi-
do y fue remitida al juez de trabajo,
este deber sujetarse a lo estableci-
do en el pleno. Y si ms bien el pro-
ceso de amparo fue archivado, el
demandante podr presentar una
nueva demanda segn lo expuesto
por elTC.
Prstese atencin que si la demanda
de amparo se present luego de pu-
blicada la sentencia del Expediente
N 02383-2013-PA/TC, no habr ha-
bilitacin del plazo, y por tanto, solo
se podr reconducir la demanda en
aplicacin del pleno.
La evaluacin del plazo al que se
vincula el pleno no parece del todo
razonable teniendo en consideracin
que el demandante accedi a un pro-
ceso de amparo dentro de los 60 das
hbiles porque consider que era la
va adecuada para salvaguardar su
derecho. En su creencia, el deman-
dante estim que estaba en lo correc-
to en consideracin del plazo del pro-
ceso de amparo. Empero, la decisin
74
del pleno encuentra resguardo y cla-
ra comprensin atendiendo a la fina-
lidad de la caducidad: sancionar la
inaccin del demandante en el pla-
zo de Ley.
Por ltimo, una mencin espe-
cial merece la Casacin Laboral
N 16988-2013-Arequipa, que deter-
min que el tiempo transcurrido en
la tramitacin de un proceso de am-
paro donde se pretende la reposicin
suspende el plazo de caducidad para
la presentacin de la demanda en la
va laboral.
La Sala de Derecho Constitucional y
Social Permanente de la CSJR resol-
vi el caso el mencin exponiendo
en su dcimo sexto y dcimo sptimo
considerando, que dicha interpreta-
cin es la ms favorable atendiendo
a los principios pro actione, anti-
formalismo y razonabilidad, princi-
pios implcitos de la tutela jurisdic-
cional efectiva, y adems, porque en
el proceso de amparo el demandan-
te obtuvo un pronunciamiento inhi-
bitorio al ser declarada improcedente
su demanda, por lo que corresponda
buscar la aspiracin de justicia resol-
viendo la controversia de fondo.
Conclusiones
De lo tratado precedentemente, arri-
bamos a las siguientes conclusiones:
- El plazo de caducidad del ar-
tculo 36 de la LPCL se computa
en das hbiles, entindese por
ello, a los das en los que hay des-
pacho judicial.
- Dicho plazo es aplicable tam-
bin para las pretensiones de re-
posicin por despido incausado y
fraudulento.
- Conforme al artculo 58 del re-
glamento de la LPCL, el plazo
de caducidad se suspende cuan-
do el demandante se encuentra
fuera del territorio nacional e im-
pedido de ingresar a l, y cuan-
do hay falta de funcionamiento
pp. 68-75ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
del Poder Judicial, ltimo presu-
puesto en el que se considera a
los das en los que no hay despa-
cho judicial, y al caso fortuito o
fuerza mayor que impide las ac-
tividades judiciales.
- En sentido contrario a la juris-
prudencia, se puede determinar
que los das de huelga de los tra-
bajadores del Poder Judicial sus-
penden el plazo de caducidad
al constituir un caso de fuerza
mayor.
- Sin embargo, la frmula legisla-
tiva no debera admitir este l-
timo presupuesto, dado que in-
cluso con la concurrencia de una
huelga, el demandante puede ma-
terializar los actos preparativos y
formular su demanda para poder
ejercer su derecho de accin el
primer da hbil siguiente a cuan-
do ces la huelga, tornndose
en irrazonable la suspension del
plazo.
- Cuando los demandantes preten-
den su reposicin en un proce-
so de amparo, se puede optar por
la reconduccin de la demanda o
por la habilitacin del plazo se-
gn las reglas establecidas en el
II Pleno Jurisdiccional Supre-
mo en materia laboral, y la sen-
tencia emitida en el Expediente
N 02383-2013-PA/TC.
- En el primer caso el juez de tra-
bajo que recibe la demanda debe-
r verificar si la misma se presen-
t dentro del plazo prescrito en el
artculo 36 de la LPCL.
- En el segundo caso, no se habi-
litar el plazo cuando la deman-
da de amparo fue presentada
posteriormente a la publicacin
de la sentencia del Expediente
N 02383-2013-PA/TC.
- De acuerdo a la Casacin Laboral
N 16988-2013-Arequipa, el tiem-
po transcurrido por la tramitacin
de un proceso de amparo donde se
pretendi la reposicin, suspende

el plazo de caducidad del artculo
36 de la LPCL, en tanto concurra
una sentencia inhibitoria.
Referencias bibliogrficas
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GUEZ, Arturo y SOMARRIVA
UNDURRAGA, Manuel. Curso
de Derecho Civil. Tomo III, Edi-
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75
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA PREVALENCIA DE LA ORALIDAD SOBRE

LA ESCRITURALIDAD EN EL PROCESO LABORAL
Lizardo PANTOJA DOMNGUEZ(*)

Mediante la Casacin Laboral N 2377-2014-Lima, la Corte Suprema dict

un criterio donde otorga prevalencia a la oralidad sobre la escrituralidad
y del fondo sobre la forma, en observancia de los principios laborales re-
EJECUTIVO
RESUMEN

conocidos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Este artculo estudia los
distintos principios reconocidos por la normativa procesal laboral, haciendo
hincapi en el principio de oralidad, el cual repercute de forma favorable en
la mayor celeridad del proceso y la comunicacin oral entre el juez con las
partes.

Por la importancia del tema jurdico aborda-

PALABRAS CLAVE do en la Casacin Laboral N 2377-2014-
Proceso laboral / Principios procesales / Oralidad / Lima(2), se ha optado por el ttulo precitado,
Escrituralidad / Razonabilidad teniendo en cuenta que la oralidad en el pro-
ceso laboral, viene a ser un instrumento prin-
Recibido : 13/12/2016 cipal, que produce la comunicacin oral entre
Aprobado : 14/12/2016 las partes con el juez, logrando su mxima ex-
presin a travs de los principios procesales de
inmediacin, concentracin, publicidad, eco-
Introduccin noma procesal, celeridad procesal, veracidad,
entre otros.
La presente publicacin desarrolla un anlisis
con rigor acadmico de una jurisprudencia en Nuestro anlisis acadmico encuentra fun-
materia laboral desde el aspecto doctrinario, damento en el artculo 139, inciso 20) de la
PROCESAL LABORAL

legislativo y jurisprudencial referido a la pre- Constitucin Poltica del Per de 1993 y en

valencia de la oralidad sobre la escrituralidad,
para ello mencionaremos nuestro punto de vis-
ta efectuado con anterioridad sobre una publi-
cacin similar, con algunas precisiones jurdi-
cas en virtud al transcurso del tiempo(1).
el artculo 10 del Texto nico Ordenado de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado
por Decreto Supremo N 017-93-JUS, modifi-
cado por la nica Disposicin Complementa-
ria Modificatoria de la Ley N 29277 - Ley de

(*) Abogado. Magster en Derecho con mencin en Derecho Civil y Comercial. Doctorado en Derecho y Ciencias Polticas.
Fiscal Provincial Titular de la Primera Fiscala Supraprovincial Corporativa Especializada en Delitos de Lavado de Activos y
Prdida de Dominio del Distrito Fiscal de Lima.
(1) PANTOJA DOMNGUEZ, Lizardo. El Principio de Oralidad en el Proceso Laboral. Un anlisis desde el Derecho Comparado.
En: Revista Jurdica del Per. N 94, 1 edicin, Normas Legales, diciembre 2008, pp. 562-596.
(2) Publicada en el diario oficial El Peruano, el da mircoles 30 de marzo del 2016, pp. 75150-75153.

76 pp. 76-95ISSN 1996-3076ENERO 2017N 109 | SOLUCIONES LABORALES


la Carrera Judicial, que garantizan el
derecho de toda persona a formular
anlisis y crticas de las decisiones
judiciales, con las limitaciones esta-
blecidas por ley.
I. Los principios procesales
Los principios constituyen mandatos
de optimizacin porque son normas
que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida posible. En ese con-
texto, los principios al ser calificados
como mandatos de optimizacin, se
caracterizan por el hecho de que pue-
den ser cumplidos en diferente grado
y que la medida debida de su cumpli-
miento no slo depende de las posi-
bilidades reales de la sociedad, sino
tambin de las posibilidades jurdi-
cas. As, dentro de la Teora de la Ar-
gumentacin Jurdica (TAJ) se suele
hacer una distincin entre principios y
reglas, dependiendo del grado de obli-
gatoriedad. Alexy al desarrollar sobre
el ncleo de la diferencia entre reglas
y principios, seala que los principios
son normas que ordenan que se reali-
ce algo en la mayor medida posible,
en relacin con las posibilidades ju-
rdicas y fcticas. Los principios son,
por consiguiente, mandatos de op-
timizacin que se caracterizan por-
que pueden ser cumplidas en diversos
grados y porque la medida ordenada
de su cumplimiento, no solo depen-
de de las posibilidades fcticas, sino
tambin de las posibilidades jurdicas.
El campo de las posibilidades jurdi-
cas est determinado a travs de prin-
cipios y reglas que juegan en sentido
contrario. En cuanto a las reglas son
normas que exigen un cumplimiento
pleno y, en esa medida, pueden siem-
pre ser solo o cumplidas(3).
La doctrina seala que los principios
procesales suelen definirse como
aquellos principios generales que sir-
ven para describir y sustentar la esen-
cia del proceso(4) con el fin de llegar
a la solucin justa y razonable de las
controversias en conflicto, en tanto
que no pueden dejar de informar la
legislacin y la realidad procesal(5),
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 76-95
PROCESAL LABORAL
por cuanto constituyen pautas de op- En consecuencia, los principios pro-
timizacin que inspiran el estableci- cesales son construcciones jurdicas
miento de las reglas procesales y su normativas de carcter fundamental
interpretacin(6); por ello se sostiene que por tener carcter imperativo su
que son principios jurdicos norma- inobservancia da lugar a la vulnera-
tivos, no son meras declaraciones de cin del debido proceso y de la tutela
intenciones del legislador, sino que jurisdiccional, conllevando al proce-
son realidades jurdicas plenamente so en causal de nulidad insubsanable,
vigentes que deben ser invocados y situacin que se debe evitar para no
aplicados en el devenir de todo pro- afectar a las partes procesales ni al
ceso concreto(7). proceso en s.
PRINCIPIOS PROCESALES
Son principios generales que sirven para describir y sustentar la esencia del
proceso
Constituyen pautas de optimizacin que inspiran el establecimiento de las reglas
procesales y su interpretacin
Definicin
Son construcciones jurdicas normativas de carcter fundamental, a travs de
RESUMEN
los cuales se desarrolla el proceso
Son normas matrices o preceptos fundamentales de los cuales se originan
pautas para regular las relaciones jurdicas del proceso
Llegar a la solucin justa y razonable de las controversias en conflicto, esta-
Finalidad
bleciendo pautas de orientacin en las decisiones del juez
Tiene carcter imperativo, su inobservancia da lugar a la vulneracin del debido
Imperatividad
proceso y de la tutela jurisdiccional
II. El principio de oralidad debemos limitar la oralidad a la sim-
ple discusin oral, sino que debemos
1. Etimologa
tener presente que la escritura cons-
tituye un medio para expresar y con-
servar el pensamiento humano, por
De acuerdo a la Real Academia de la lo tanto, es tan necesaria para el pro-
Lengua Espaola, el vocablo oral ceso como para cualquier otra activi-
quiere decir expresado con la boca dad del ser humano.
o con la palabra, a diferencia del es-
crito(8); por lo que la oralidad es un 2. Descripcin doctrinaria
sistema de transmitir el conocimien-
to a travs de la voz humana, siendo
2.1.
Definicin de su sentido
que la oralidad y la escritura son dos gramatical
especies de un mismo gnero (la pa-
labra y la escritura); en cambio, en En trminos generales la oralidad vie-
el sentido moderno del trmino, no ne a ser una forma de comunicacin
(3) ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, p. 143. Fuente: <https://
ecaths1.s3.amazonaws.com>.
(4) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Temis de Belande & Monroy,
Santa Fe de Bogot, 1996, p. 80.
(5) DE LA OLIVA, Andrs; FERNNDEZ, Miguel ngel. Derecho Procesal Civil. Volumen I, 3 edi-
cin, Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1992, p. 104.
(6) Expediente N 01317-2008-PHC/TC-Lima. Resolucin de fecha 6 de junio del 2008, que resuelve
declarar improcedente el pedido de nulidad formulado. Caso Felipe Tudela y Barreda; fundamento
jurdico 6. Fuente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/01317-2008-HC%20Nulidad.html>.
(7) Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. 1 edicin, Gaceta Jurdica, enero 2009,
p. 48.
(8) DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA. 10 novena edicin,
Editorial Espasa-Calpe, Madrid, 1970, p. 946.
77
SOLUCIONES

LABORALES

mediante el uso de la palabra; sin
embargo, desde el punto de vista del
Derecho, esta terminologa adquie-
re connotaciones que trascienden la
simple expresin verbal, pues se tra-
ta en realidad de una terminologa
adoptada por la necesidad de expre-
sar en una frmula simple y repre-
socio-lingstico viene a ser el co-
nocimiento del contexto cultural en
el cual se produce el hecho verbal;
Primaria
y, e) el factor cultural significa la
comprensin general y particular que
se tiene sobre el tema tratado.
ORALIDAD
Forma de comunicarse de las culturas con un carcter de perma-
nencia, mediante un conjunto de conocimientos, hbitos, tradiciones,

CLASES
sentativa un conjunto de ideas o ca-
racteres, porque engloba un sistema
de principios inesperables, al conjun-
to de los cuales es necesario referirse
si se pretende entender el verdadero
sentido de esta expresin.
En el Diccionario de la Enciclopedia
Significado
representaciones, simbolismos y significaciones
Forma de comunicarse de las culturas avanzadas que poseen la
Secundaria escritura convertido en soporte de la memoria, donde la relacin de
emisor-texto-receptor es directa
Lingstico
Articulacin clara del uso preciso de palabras y construccin correcta
de oraciones
Entonacin, cadencia, rapidez, ritmo, pausa y volumen de la voz,
Extralingstico

Libre de Wikipedia 2016(9) se seala
que la oralidad es una forma comuni-
cativa que va desde el grito de un re-
cin nacido hasta el dilogo generado
entre amigos, por lo que existen dos
clases de oralidad: 1) La oralidad pri-
maria que se refiere a las culturas que
la poseen para comunicarse y que per-
mite una activacin de la memoria; en
esta clase de oralidad las culturas ora-
les tienen un conjunto de conocimien-
tos, hbitos, tradiciones, representa-
ciones, simbolismos y significaciones
que permiten descubrirlas; y, 2) la
oralidad secundaria que viene a ser
las que manejan las culturas avanza-
das que poseen la escritura, al punto
que esta se ha convertido en soporte
de la memoria; es as que en la orali-
dad la relacin de emisor-texto-recep-
tor es directa y estn presentes estrate-
gias de carcter suprasegmental.
En cuanto a los factores de la orali-
dad, tenemos al lingstico, extralin-
gstico, discursivo, socio-lingstico
y cultural. As: a) El factor lings-
tico es la articulacin clara de uso
preciso de palabras y construccin
correcta de oraciones; b) el factor
extralingstico es la entonacin,
cadencia, rapidez, ritmo, pausa y
volumen de la voz, acompaado de
la expresin visual, facial y corpo-
ral; c) el factor discursivo consis-
te en la construccin de discursos de
acuerdo con una intencin, siguien-
do estructuras expositivas, argumen-
tativas, descriptivas, narrativas, con-
versionales y retricas; d) el factor
Significado
FACTORES
acompaado de la expresin visual, facial y corporal
Construccin de discursos mediante estructuras expositivas, ar-
Discursivo
gumentativas, descriptivas, narrativas, conversionales y retricas
Socio-lingstico Conocimiento del contexto cultural en el cual se produce el hecho verbal
Cultural Comprensin general y particular que se tiene sobre el tema tratado
2.2. Doctrina comparada La doctrina procesal costarricense
seala que la consideracin de la ora-
La doctrina procesal argentina sos- lidad como sistema nos lleva adoptar
tiene que por oralidad no se entiende
el concepto de sistema procesal de
ni la simple discusin oral, ni mucho la oralidad, con el cual hacemos alu-
menos la exclusin de la escritura del sin a ese conjunto de ideas, carac-
proceso, el proceso laboral moderno teres y principios inseparables que
debe ser mixto con preeminencia de le dan una conformacin especial al
la oralidad sobre la escritura(10), por procedimiento. La oralidad puede es-
cuanto no se puede hablar de un pro- tar presente en el procedimiento en
ceso puramente escrito ni oral, sino una o en varias de sus fases o solo
que ambos se complementan de ma- en una de sus actuaciones, incluso
nera recproca, de manera que ningu- puede manifestarse parcialmente, en
no de los dos sistemas tiene expre- una sola de sus perspectivas; es decir,
sin completa, total, pura, sino de como expresin verbal, en el princi-
prevalencias o predominancias(11). pio de inmediacin, en el de con-
Este fenmeno no es exclusivo de centracin o en el de publicidad(12).
nuestro medio, ya que existen proce- Acota que la definicin de oralidad
sos mixtos con predominio de uno pura concibe como aquel que esta-
u otro sistema, que en el caso nues- blece que la resolucin judicial sola-
tro, la tendencia procesal es consoli- mente habr de basarse en el mate-
dar la prevalencia de la oralidad so- rial que se manifest en forma oral
bre la escrituralidad. durante el proceso; sin embargo, la
(9) Fuente: <http://aprendeenlinea.udea.edu.co/lms/moodle/mod/glossary>.
(10) CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurdicas Europa - Ameri-
cana, Buenos Aires, 1949, pp. 198-199.
(11) Entindase por predominio el de superioridad, preponderancia, preeminencia, supremaca, imperio,
dominacin, autoridad, etc.
(12) LPEZ GONZLES, Jorge Alberto. Teora General sobre el Principio de Oralidad en el Proceso
Civil. Editorial Cabal, San Jos, Costa Rica, 2001, pp. 74-75. En: <www.cijulenlinea,urc.ac.cr/condi-
cion.htm>.

78 pp. 76-95ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 PROCESAL LABORAL

experiencia demuestra que la escri-
tura sirve para documentar aspectos
claves del proceso que contribuyen a
la seguridad jurdica. Finalmente, se-
ala algunos principios que acompa-
an a la oralidad como la inmedia-
tez, la concentracin, la publicidad,
el aumento de los poderes del juez,
pero sobre todo, el predominio de la
palabra hablada(13).
La doctrina procesal colombiana,
al desarrollar las modalidades de la
oralidad, indica que esta puede sub-
dividirse en preservada y en simple
atendiendo a si se conserva o no su
contenido. Aquella a su vez se sub-
divide en preservada parcialmente
(resumida), o ms o menos comple-
tamente (dictada, gravada, filmada
o digitalizada automticamente). La
palabra escrita que se preserva (tex-
to) no admite subdivisiones o mo-
dalidades que resaltar. Agrega que
la relacin entre lo oral y lo escrito
en el proceso ha dado lugar que al-
gunos autores lo separen originando
dos principios antagnicos y que
se hable de sistema oral o de sistema
escrito, o que los integren dando ori-
gen al principio oral-escrito, que a
su vez genera un sistema mixto. La
distincin entre aquellos dos concep-
tos debido a los medios tcnicos es
cada vez ms difusa(14).
2.3. Doctrina nacional
se dice que la inmediacin y la ora-
lidad constituyen el binomio por ex-
celencia para mediatizar, absolver y
redefinir el proceso laboral, pues la
oralidad conlleva la participacin y
direccin del juez que decide la cau-
sa a travs de tres funciones a saber:
a) la investigacin de la verdad, que
corresponde al aspecto de la gnoseo-
loga y la lgica; b) la bsqueda de la
norma e interpretacin de su sentido,
que pertenece al campo de la tcnica
jurdica; y, c) la aplicacin del Dere-
cho a los hechos, que implica una au-
tntica valoracin(15).
La doctrina nacional precisa que la
reduccin de la duracin de los pro-
cesos es uno de los ms importan-
tes objetivos de la introduccin de la
oralidad en los procesos judiciales en
Amrica Latina16; por lo que basados
en esta experiencia sera adecuada su
aplicacin para reducir la sobrecar-
ga procesal que recae en los juzga-
dos laborales, mxime cuando ahora
existen juzgados transitorios crea-
dos en diversos distritos judiciales
del pas dentro del Plan Nacional de
Descarga Procesal en materia penal,
civil, laboral, familia, entre otros.
Es as que la oralidad es el princi-
pal principio inspirador del proceso
laboral y causal de todos los dems
(inmediacin, concentracin, publi-
cidad, economa procesal, celeridad
procesal y veracidad), a los cuales se
les puede aadir el principio de gra-
tuidad y otros principios no regula-
dos expresamente.
Otro sector de la doctrina sostiene
que la opcin de un proceso con pre-
dominancia de la escritura o la ora-
lidad, han estado sustentadas, de un
lado, en una concepcin del proceso
como un asunto de composicin de
asuntos privados y de exclusivo in-
ters de las partes(17); es decir, en una
concepcin privatista(18) y, de otro
lado, en una concepcin publicista(19)
del proceso, donde si bien se venti-
lan problemas de particulares, exis-
te un inters pblico predominan-
te en la conduccin y culminacin
de dicho proceso. Y es que el siste-
ma con predominancia de la escritu-
ra, responde a una concepcin cada
vez ms dejada de lado, de conside-
rar que el proceso es un asunto priva-
do y exclusivo de las partes, donde el
juez solo debe intervenir al final para
dirimir la contienda, sobre la base de
las pruebas aportadas por las partes.
La oralidad contribuye a la bsque-
da de la verdad real, por ello se sos-
tiene que la oralidad se convierte en
el modelo del procedimiento labo-
ral para la adquisicin de la verdad
y adems de un modelo con el que se
pretende la redefinicin del conflic-
to. Es decir, en las dos funciones que
cumple el juicio oral, el juez asume

El principio de oralidad viene a ser

un instrumento principal que produ-
ce la comunicacin oral entre las par-
tes, que puede ser emisor y receptor
a la vez del mensaje, por lo que la
eficacia de este principio radica en
que la comunicacin es oral y no es-
crita, razn por la cual, no solo es-
cuchamos el mensaje, sino que apre-
ciamos la informacin en vivo y en
directo, as como apreciamos la co-
municacin corporal a travs de la
mirada, de los gestos, las seas, el
nerviosismo, entre otros, que podran
mostrar las partes en litigio al estar
frente al juez, sobre todo de la parte
que no se conducira con lealtad, ve-
racidad y buena fe. En razn a ello
(13) ABARCA PICADO, Carlos Rodolfo y ROMN DAZ, Douglas. El Proceso en el Derecho de Fami-
lia: Una propuesta de Reforma Integral y regulacin de la Oralidad en nuestro Sistema Jurdico. Te-
sis para optar el grado de Licenciado en Derecho; San Jos: Facultad de Derecho de la Universidad
de Costa Rica, 1993, pp. 154-155, citado en el Informe Jurdico elaborado por el Centro de Informa-
cin Jurdica en lnea (SIJUL) del Colegio de Abogados de Costa Rica. En: <www.cijulenlinea.ucr.
ac.cr/condicion.htm>.
(14) OCHOA MORENO, Benjamn. La Implementacin de la Oralidad en el Proceso Laboral. Debate
en torno a la congestin judicial. En: Informe de Investigacin Grupo: Derecho Laboral y Seguri-
dad Social. CIJUS U. Libre; Colombia, octubre 2005, p. 74.
(15) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Derecho Procesal Civil: Teora General del Proceso. 8 edicin,
Editorial Eddili, Lima, p. 150.
(16) CIUDAD REYNA, Adolfo. Necesidad de una Profunda Reforma Procesal Laboral en Amrica La-
tina. Estudios Jurdicos en Homenaje a Luis Aparicio Valdez. Editorial Grijley, 2008, pp. 553-590.
(17) MORALES GODO, Juan. Las Audiencias y el Cdigo Procesal Civil. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 10, Gaceta Jurdica, octubre 1994.
(18) El principio de direccin del proceso recibe tambin el nombre de principio de autoridad del juez, su
presencia histrica se explica como el medio a travs del cual se empiezan a limitar los excesos del
sistema privatstico donde el juez tiene durante la actividad procesal un rol totalmente pasivo, previs-
to solo para legitimar la actividad de las partes.
(19) Dentro de un sistema publicstico el juez como director del proceso, est facultado por el principio de
elasticidad a adecuar la exigencia de cumplir con las formalidades para los fines del proceso.

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 76-95

79
SOLUCIONES
LABORALES
un rol importante; en el primero, de-
terminar la verdad procesal al dic-
tar sentencia; en el segundo, la tarea
es mucho ms compleja, la redefi-
nicin del conflicto que contribuya
a la paz social. Bajo esta premisa,
podemos decir que el proceso oral
se desenvuelve sobre la base de de-
terminadas premisas u objetivos, re-
sultando los principales: a) Las acti-
vidades centrales del proceso deben
ejecutarse en audiencia presen-
cial continua, con asistencia forzo-
sa de las partes y bajo la presencia
inexcusable del juez; y, b) en la au-
diencia todas las actuaciones se eje-
cutan en forma oral, como los in-
terrogatorios, los testimonios, los
peritajes, entre otros, todo debe ser
verbalmente(20).
Siendo ello as, la oralidad resul-
ta ser el mejor medio y mecanismo
para la prctica de la prueba, a tra-
vs de la misma se expresan tanto
las partes procesales, como los rga-
nos de prueba, lo que permite al juez
conocer las interioridades del proce-
so en forma directa, sin dilaciones y
sin intermediaciones, lo cual resulta
para la apreciacin, valoracin e in-
terpretacin de la prueba, que es lo
ms importante del mismo(21). Por
ello, la oralidad sirve de sustento a la
nueva tendencia de considerar el pro-
ceso como un asunto pblico, donde
la figura del juez cobra especial pre-
ponderancia asumiendo poderes de
direccin, as como la representa-
cin del Estado, lo dirige y lo contro-
la al cumplimiento de su finalidad; es
ms, el proceso oral disminuye signi-
ficativamente la posibilidad de que se
manipule fraudulentamente la prue-
ba, pues la comunicacin directa en-
tre las personas que intervienen en la
audiencia permite detectar fcilmen-
te tales desviaciones(22). Es as que la
Ley N 29497 - Nueva Ley Procesal
del Trabajo [NLPT], dentro de esta
tendencia incorpora sustancialmen-
te el Principio de Oralidad disea-
do a travs de las distintas audiencias
por las que se desenvuelve el proce-
so, estableciendo la prevalencia de la
oralidad sobre la escritura.
80
En ese orden de ideas, la NLPT opta Artculo 12.- Prevalencia de
por una oralidad simple y de pre- la oralidad en los procesos por
valencia que equilibra tanto lo escri- audiencias
to como lo oral, pues no hay pro-
cesos orales puros, sino una mayor 12.1 En los procesos laborales
prevalencia de la oralidad frente a la por audiencias las exposiciones
escritura. Lo descrito demuestra que orales de las partes y sus aboga-
la oralidad no significa la erradica- dos prevalecen sobre las escritas,
cin absoluta de la forma escrita por- con base en las cuales el juez di-
que no hay procesos orales puros rige las actuaciones procesales y
si se tiene en cuenta que casi todas pronuncia sentencia. Las audien-
las legislaciones en materia laboral cias son sustancialmente un de-
que han adoptado un procedimien- bate oral de posiciones presididas
por el juez quien podr interrogar
to oral han implementado en reali-
a las partes, sus abogados y ter-
dad un sistema mixto, aunque con
ceros participantes en cualquier
predominio de la forma oral pero con
momento. Las actuaciones reali-
participacin ms o menos acentua-
zadas en audiencia, salvo la etapa
da en la escritura. En consecuencia,
de conciliacin, son registradas
la oralidad se convierte en un autn- en audio y video utilizando cual-
tico vehculo para dotar de eficacia quier medio apto que permita ga-
al proceso, en virtud a que es la na- rantizar fidelidad, conservacin
turaleza de las cosas que convierte a y reproduccin de su contenido.
la oralidad en una ventaja cualitativa Las partes tienen derecho a la ob-
para el proceso laboral, pues el con- tencin de las respectivas copias
flicto social es en esencia una con- en soporte electrnico, a su costo.
frontacin de intereses surgida de la
vida de relacin, que se busca resta- 12.2. La grabacin se incorpora
blecer la paz social con justicia a tra- al expediente. Adicionalmente,
vs del mecanismo legal: el proceso. el juez dejar constancia en acta
nicamente de lo siguiente: iden-
tificacin de todas las personas
III. El principio de oralidad en que participan en la audiencia, de
la Ley N 29497 - Nueva los medios probatorios que se hu-
Ley Procesal del Trabajo biesen admitido y actuado, la re-
solucin que suspende la audien-
El principio de oralidad en la Ley cia, los incidentes extraordinarios
N 29497(23) - Nueva Ley Procesal y el fallo de la sentencia o la deci-
del Trabajo se encuentra regulado en sin de diferir su expedicin.
el artculo 12 referido a la Preva-
lencia de la oralidad en los procesos Si no se dispusiese de medios de
por audiencias, del Captulo III so- grabacin electrnicos, el regis-
bre las Actuaciones Procesales del tro de las exposiciones orales se
Ttulo I, referido a las Disposicio- har haciendo constar, en acta,
nes Generales. las ideas centrales expuestas.
(20) GAMARRA VLCHEZ, Leopoldo. Principios del Derecho Procesal del Trabajo. Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2005, p. 36.
(21) PASCO COSMPOLIS, Mario. Caractersticas del Proceso Laboral. La Oralidad. Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2005, p. 45.
(22) GAMARRA Vlchez, Leopoldo. Importancia y necesidad de los principios en la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo N 29497. En: Doctrina y anlisis sobre la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Acade-
mia de la Magistratura del Per, 1 edicin, Lima, 2010, p. 57.
(23) Publicada en el diario oficial El Peruano, el da viernes 15 de enero del 2010, pp. 411213-411223.
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La NLPT regula una innovacin en
cuanto a la incorporacin del prin-
cipio de oralidad, del cual se pue-
de efectuar algunas precisiones.
Veamos:
a) Con la regulacin de la orali-
dad en las audiencias no signifi-
ca desterrar la escritura, sino do-
tar de prevalencia a la oralidad
en la fase de la audiencia, en vir-
tud a lo cual el juez dirige la au-
diencia y pronuncia sentencia.
b) En cuanto a la invocacin que las
audiencias son sustancialmen-
te un debate oral de posiciones,
esta incorporacin contribuye un
cambio sustancial en materia la-
boral, pues a raz de la vigencia
de la NLPT y su implementacin
progresiva, las audiencias son y
sern sustancialmente orales, las
cuales se basarn en las alega-
ciones que efectuarn los sujetos
procesales partcipes en las au-
diencias de cada proceso [partes
procesales, abogados defensores,
peritos, testigos, entre otros]. En
este punto al igual que en el Cdi-
go Procesal Penal del 2004, pro-
mulgado por Decreto Legislativo
N 957(24) se opta por el sistema
oral en los procesos laborales por
audiencia. La norma procesal pe-
nal en el artculo 361 establece:
La audiencia se realiza oralmen-
te, pero se documenta en acta (...)
toda peticin o cuestin propues-
ta en audiencia ser argumentada
oralmente, al igual que la recep-
cin de las pruebas y, en general,
toda intervencin de quienes par-
ticipan en ella. Asimismo, por
Decreto Legislativo N 958(25) se
estableci el proceso de imple-
mentacin y transitoriedad de la
norma procesal penal, que en el
transcurso del tiempo se viene
prorrogando su implementacin.
c) Sobre el sistema de registro de
las actuaciones realizadas en las
respectivas audiencias, observa-
mos que las audiencias en ma-
teria laboral a excepcin de la
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 76-95
PROCESAL LABORAL
etapa de conciliacin al ser ora- simplificar el proceso, permitir que
les, se registrarn en audio y v- el juzgador pueda conocer de mane-
deo u otro medio apto que ga- ra ms directa la controversia mate-
rantice fidelidad, conservacin ria de litis, mientras que los sujetos
y reproduccin de su contenido, del proceso (demandante y demanda-
lo que significa que en estas eta- do) tendrn la posibilidad y oportu-
pas procesales todo ser en for- nidad de exponer en forma oral sus
ma oral cuyas actuaciones sern argumentos para sustentar su Teo-
grabadas en medios magnticos ra del Caso(26). Visto as las cosas,
que constituirn archivos del pro- creemos que con la vigencia e imple-
ceso que acreditarn lo desarro- mentacin progresiva de la NLPT, la
llado en juicio, cuyo contenido oralidad permite agilizar los pro-
puede ser entregado a las partes cesos laborales, ahorrando tiempo
que lo requieran, a su costo por en beneficio de los trabajadores que
la reproduccin. El costo a que se demandan el reconocimiento de sus
hace mencin, deber estar incor- derechos laborales, lo cual agiliza-
porado dentro del Texto nico de ra el proceso hacindolos ms cor-
Procedimientos Administrativos tos y menos tediosos, facultando que
(TUPA) del Poder Judicial que el juez sentencie inclusive en el mis-
por cada ao de ejercicio grava- mo acto.
ble el Consejo Ejecutivo del Po-
der Judicial emite el nuevo Cua-
dro de Aranceles Judiciales. IV. Principios procesales li-
gados al principio de ora-
d) En lo que concierne a la graba- lidad
cin de las audiencias y su incor-
poracin al expediente, resulta
adecuado pues permite la utiliza- 1. Premisa
cin de tecnologa en las audien-
cias; sin embargo, en el extremo La Constitucin Poltica del Per de
que se precisa que el registro de 1993 contempla en sus artculos 22
las exposiciones orales se reali- al 29 la denominada Constitucin
zar mediante acta en caso no se Laboral, ello en tanto y en cuanto
dispusiese de los medios de gra- consagra diversos derechos y prin-
bacin electrnicos, parece que cipios laborales constitucionaliza-
no resulta del todo satisfactorio, dos, reconociendo el carcter tuiti-
ya que la carencia de medios de vo al trabajador debido a su situacin
grabacin electrnicos no pue- de debilidad estructural frente al em-
de ni debe afectar la plena apli- pleador. Y es que los principios la-
cacin del Principio de Oralidad, borales son los criterios directrices
pero esta situacin es superable que orientan el sentido de las normas
por tratarse de un aspecto logs- laborales y estructuran la regulacin
tico y de presupuesto. de las relaciones de trabajo. As, es-
tos criterios son fuentes de las nor-
Con la regulacin e implementa- mas laborales y sustentan la indivi-
cin del principio de oralidad, al dualidad del Derecho Laboral(27).
(24) Publicado en el diario oficial El Peruano, el da jueves 29 de julio del 2004, pp. 273531-273608.
(25) Publicado en el diario oficial El Peruano, el da jueves 29 de julio del 2004, pp. 273609-273611.
(26) La Teora del Caso es el instrumento ms importante para organizar nuestro desempeo en el proceso,
por lo que se define como la estrategia, plan o visin que tiene cada parte sobre los hechos que va a
probar. En el mbito del proceso penal, donde ms se ha desarrollado esta figura jurdica, se dice que
la teora del caso es, por sobre todas las cosas, un punto de vista. BAYTELMAN, Andrs y DUCE,
Mauricio. Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba. Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago,
2004, pp. 90-91.
(27) Dilogo con la Jurisprudencia. N 89, 1 edicin, Gaceta Jurdica, febrero 2006, p. 272.
81
SOLUCIONES
LABORALES
Bajo esta premisa, el Tribunal Cons-
titucional (en adelante TC) a travs
de su doctrina jurisprudencial ha es-
tablecido la definicin de los prin-
cipios laborales constitucionales,
sealando: Denomnase como ta-
les a aquellas reglas rectoras que in-
forman la elaboracin de las normas
de carcter laboral, amn de servir
de fuente de inspiracin directa o in-
directa en la solucin de conflictos,
sea mediante la interpretacin, apli-
cacin o integracin normativas.
La relacin laboral se caracteri-
za en s misma por la desigualdad,
lo que hace que el empleador deven-
ga en la parte fuerte e imponente
y el trabajador en la parte dbil e
impotente(...)(28).
2. Principio de inmediacin
La inmediacin es un principio de la
actividad jurisdiccional reconocido
expresamente en la legislacin pro-
cesal peruana que bsicamente im-
plica que el juez tenga el mayor con-
tacto posible con todos los elementos
subjetivos (intervinientes) y objeti-
vos (documentos, lugares, etc.) que
conforman el proceso, ms exacta-
mente que configuran el contexto
real del conflicto de intereses o in-
certidumbres subyacentes al proce-
so judicial. La doctrina comparada
seala que el nombre del principio
de inmediacin se usa para referirse
a la circunstancia de que el juez ac-
te junto a las partes, en tanto sea po-
sible el contacto personal con ellas,
prescindiendo de intermediarios ta-
les como relatores, asesores, etc.(29).
Se enfatiza que su anttesis lgica
est representada por el principio de
mediacin, que inspirado quizs en
el resquemor de que el contacto vi-
vencial pueda afectar la imparciali-
dad del juzgador, sustenta la conve-
niencia de que el tribunal guarde una
relacin impersonal e indirecta con
las partes y dems sujetos del pro-
ceso, como as tambin con su subs-
trato objetivo(30). Finalmente se en-
fatiza que el mencionado principio
significa que el juez debe encontrar-
se en un estado de relacin directa
82
con las partes y recibir personalmen- los medios de prueba con la cuestin
te las pruebas, prefiriendo entre estas a probar(33).
las que se encuentren bajo su accin
inmediata(31). La doctrina nacional parte del crite-
rio que por el principio de inmedia-
La doctrina procesal coincide en cin el juez en su calidad de director
explicar que el principio de inmedia- y conductor del proceso deber enca-
cin propicia tres objetivos funda- minar l mismo procurando de ma-
mentales: a) que el juez se halle en nera permanente el contacto directo
permanente e ntima vinculacin con no slo con los dems sujetos proce-
los sujetos procesales; b) que sea el sales sino con toda actuacin que se
director del proceso atendiendo cada realice como parte del proceso, a fin
una de sus etapas, en especial la pro- de conseguir los elementos de juicio
batoria; y, c) que las partes entre s, relevantes que le permita resolver el
se comuniquen bajo la consigna que litigio en coherencia con lo observa-
supone el principio de bilateralidad do dentro del mismo proceso(34), pues
de la audiencia. Es decir, repliega la conviccin que se forma el juez
absolutamente la posibilidad de ac- para resolver el conflicto de intere-
tos que solo pueda el juez conocer ses depende de la recepcin direc-
a partir de una presentacin directa ta de las pruebas o de la documenta-
que no tenga traslado(32). Tambin cin que recepciona como resultado
se precisa que tal principio rige es- de dichas pruebas, siendo el primero
pecialmente para la recepcin de la lo ms recomendable para la eficacia
prueba, y significa que el juez ha del citado principio.
de sujetarse en ella a estos dos pos-
tulados: 1) utilizacin inmediata de El objetivo es que el juez tenga con-
los medios probatorios (principio tacto con los elementos subjetivos
de inmediacin en sentido subjeti- y objetivos que conforman el pro-
vo o formal); y, 2) que ha de utili- ceso, porque para resolver la cues-
zar los medios de prueba inmediatos tin ventilada a juicio requiere ac-
(principio de inmediacin en senti- ceder directamente a los medios de
do objetivo o material). En el primer prueba, formndose conviccin acer-
sentido, el principio de inmediacin ca de la verosimilitud de lo presenta-
prescribe al juez cmo ha de utilizar do u obtenido, por ello se considera
los medios probatorios y se refiere a como buena praxis que este tipo de
la relacin del juez con los medios manifestaciones deben tender a rea-
de prueba; en el segundo, determina lizarse de la manera ms directa po-
al juez qu medios probatorios ha de sibilitndose eliminar todas las in-
utilizar y se refiere a la relacin de termediaciones (fsica por ejemplo
(28) Expediente N 0008-2005-PI/TC-Lima. Sentencia del Pleno del TC de fecha 12 de agosto del 2005.
Caso Juan Jos Gorriti y ms de 5000 ciudadanos; demanda de inconstitucional interpuesto contra
la Ley N 28175 - Ley Marco del Empleo Pblico; fundamento jurdico 20. Fuente: <http://www.
tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00008-2005-AI.html>.
(29) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 edicin, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1985, p. 199.
(30) PEYRANO, Jorge W. El Proceso Civil. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos
Aires, p. 291.
(31) ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo I, Ediar
Sociedad Annima; Buenos Aires, 1956, p. 460.
(32) GOZANI Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I. Volumen I, Ediar Sociedad Annima,
Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1992, p. 351.
(33) GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Traduccin de la segunda edicin alemana por
Leonardo Prieto-Castro, con adiciones sobre la doctrina y la legislacin espaola por Niceto Alcal
Zamora Castillo; Editorial Labor, Barcelona, 1936, p. 87.
(34) BURGOS ZAVALETA, Juan Carlos. Aspectos doctrinarios sobre los principios procesales en el
Cdigo Procesal Constitucional Peruano y el control constitucional. En: Revista del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura. Ao I, N I, Lima, mayo 2008, p. 67.
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declaraciones telefnicas, personal
que declare un apoderado, temporal
testimonios grabados, etc.). Sin
embargo, en algunos casos el juez
podr admitir una declaracin fle-
xibilizando el principio de inmedia-
cin, cuando las circunstancias del
caso lleven al convencimiento de
que la actuacin indirecta es la ni-
ca o mejor forma de obtener el tes-
timonio, y que ello es necesario para
decidir(35).
Sin embargo, el principio de inme-
diacin no es absoluto porque admi-
te ciertas excepciones, por ejemplo,
la inmediacin requiere que el juez
de la sentencia sea el mismo que ac-
tu las pruebas, pero ocurre que a ve-
ces ello no sucede por determinadas
circunstancias que pueden ser ante el
fallecimiento, renuncia o remocin
de un juez, de tal manera que el juez
que se hace cargo de un proceso que
se encuentra en estado de sentenciar,
est facultado mas no obligado de re-
petir las audiencias, siempre que lo
considere indispensable, ello en ra-
zn al principio de preclusin proce-
sal, y en caso decida resolver sin re-
petir las audiencias, no se incurre en
causal de nulidad.
3. Principio de concentracin
Se parte de la postura doctrinaria que
se denomina as a aquel que pugna
por aproximar los actos procesales
unos a otros, concentrando en bre-
ve espacio de tiempo la realizacin
de ellos(36); pues si se trata de simpli-
ficar los actos procesales, el princi-
pio de concentracin procesal radica
en cumplir todas las secuencias del
procedimiento en la menor cantidad
posible de actos procesales(37); es por
ello que este principio tiende a que el
proceso se realice en el menor tiem-
po posible, con la mejor unidad; para
ello se debe procurar que el proceso
se desenvuelva sin solucin de con-
tinuidad, evitando que las cuestio-
nes accidentales o incidentales entor-
pezcan el estudio de lo fundamental,
pues la concentracin tiende a dejar
que todas las cuestiones incidentales
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 76-95
PROCESAL LABORAL
planteadas sean resueltas simult- resulta pertinente hacer la aclara-
neamente en la sentencia, concen- cin que la concentracin de las eta-
trando as el debate judicial(38); de pas en una sola audiencia no implica
ah que este principio propende acu- que se prescinda de un determinado
mular toda la actividad procesal en acto procesal sino que los momentos
la menor cantidad posible de actos de cada acto procesal se reducen y se
procesales con la finalidad de evi- realizan en una sola audiencia, con-
tar la dispersin, contribuyendo a la servando cada acto procesal su au-
aceleracin del proceso(39); es decir, tonoma existencial. Se precisa que
mediante este principio se acelera el si se exige la presencia del juez para
proceso eliminando los trmites que que tenga una mejor apreciacin del
no resulten indispensables en el de- conflicto que est resolviendo, no es
sarrollo del mismo. posible que los actos procesales es-
tn dispersos y sean un nmero in-
Este principio busca que el proce- determinado, sino que deben concen-
so laboral se desarrolle en el menor trarse en determinados actos, como
tiempo posible y con la menor can- por ejemplo en las audiencias.
tidad de actos procesales, evitando
la formacin de incidentes que des- 4. Principio de publicidad
ven de lo principal al proceso, pues
a travs de este principio se estable-
Sobre este principio autorizada doc-
ce que las excepciones, los inciden-
trina nacional parte del criterio que
tes, las peticiones y todo pedido que
el sistema oral implica la publicidad
conlleve una articulacin se resuel-
de la causa, que se desarrolla funda-
van simultneamente, concentrando
mentalmente a travs de las audien-
el debate; y al ser este principio con-
cias, las mismas que solo sern pri-
comitante con el sistema oral, que
vadas excepcionalmente, cuando as
lo percibimos en las audiencias, en-
cuentra su mxima expresin en el lo disponga el juez en razn de la na-
turaleza de la causa(40). Este principio
proceso laboral que concluye con la
expedicin de la sentencia. constituye una garanta para el ciuda-
dano, pues el juzgador deber actuar
transparentemente, ya que su con-
Por consiguiente, el principio de
concentracin supone la aproxima- ducta y sus decisiones son objeto de
cin de los actos procesales, unos a observacin por las partes, los abo-
otros, procurando que el desarrollo gados y pblico en general. La publi-
cidad del proceso, especialmente del
del proceso ocurra en el menor n-
juicio, es el que garantiza una deci-
mero de actos procesales; aqu, la
sin acorde con la Constitucin y la
concentracin es un mecanismo para
Ley, por eso se seala que el princi-
el logro de la celeridad del proce-
pio de publicidad constituye una ga-
so, consistente en realizar diferen-
ranta para lograr la actuacin trans-
tes actos procesales, comprimiendo
parente de las partes y del juzgador;
en una sola audiencia. Sin embargo,
(35) Jurisprudencia relevante comentada. Es personal la declaracin del beneficiario del hbeas corpus
en la audiencia de vista de la causa. En: Gaceta Constitucional. Tomo 6, Gaceta Jurdica, junio
2008, p. 395-396.
(36) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 3 edicin, Ediciones Depalma,
Buenos Aires, 1985, p. 199.
(37) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. 1 edicin, Gaceta
Jurdica, mayo 2003, p. 36.
(38) DEVIS ECHANDA, Hernando. Teora General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad Buenos
Aires, 1984, p. 37.
(39) VSCOVI, Enrique. Teora General del Proceso. 2 edicin, Editorial Temis, Bogot, 1999, p. 52.
(40) MORALES GODO, Juan. Las Audiencias y el Cdigo Procesal Civil. En: Actualidad Jurdica.
Tomo 10, Gaceta Jurdica, octubre 1994.
83
SOLUCIONES
LABORALES
adems, la publicidad dentro del
proceso, es garanta para las partes,
quienes deben conocer de todo lo
actuado(41).
Entonces, el principio de publicidad
consiste en dar a conocer a las par-
tes y a la ciudadana en general, las
actuaciones realizadas en el proceso
por el juez, que por la funcin publi-
cstica que conlleva dicho principio,
puede considerarse desde dos puntos
de vista: interno y externo. La pu-
blicidad interna se refiere a que las
partes conozcan todos los actos lle-
vados a cabo por el juez en el pro-
ceso, por ejemplo, el demandado no
se entera de manera directa de la de-
manda sino que se entera mediante la
notificacin la resolucin que admi-
te a trmite la demanda, disponien-
do su emplazamiento al demandado.
Por otro lado, mediante la publici-
dad externa se da la posibilidad de
que personas extraas al proceso ten-
gan conocimiento de lo que est ocu-
rriendo en el mismo y presencien la
realizacin de determinada audien-
cia, por ejemplo, la audiencia pbli-
ca de juzgamiento en materia penal,
civil y laboral.
5. Principio de economa procesal
Conocido es que el proceso no cons-
tituye un fin en s mismo, sino que
es un medio para llegar a la verdad
en justicia, a travs de diversos prin-
cipios, como el de economa proce-
sal que se manifiesta en el axioma de
que debe tratarse de obtener el ma-
yor resultado posible con el mnimo
de empleo de la actividad procesal y
no estar supeditados por una serie de
ritualismos procesales que, al fin y al
cabo, afectan al proceso con dilacio-
nes innecesarias; por lo que tenien-
do en cuenta que el proceso como
tal es un medio que tiene por fina-
lidad la vigencia efectiva de los de-
rechos constitucionales y procesa-
les, no podra significar un mayor
costo que los mismos derechos que
se pretenden restablecer, que dicho
sea de paso tienen un valor incalcu-
lable, debiendo por tanto procurarse
84
una equivalencia del medio con el El contenido del principio de econo-
fin en aras de la economa dentro del ma procesal como principio del pro-
proceso. Pero no cabe duda de que cedimiento, est referido a la esfera
este principio no solo est referido temporal y a la prudencia con que los
al ahorro de los costos del proceso, jueces deben llevar a cabo los actos
sino que por el contrario comprende procesales, tratando en la medida de
y pondera bsicamente tres aspectos lo posible de encontrar el justo medio
trascendentales y de vital importan- entre la celeridad y el respeto a las
cia, nos referimos al ahorro de tiem- formalidades que resulten imprescin-
po, gastos y esfuerzo. dibles, a fin de poder solucionar en
forma adecuada la controversia ven-
La doctrina comparada seala que el tilada a juicio y que es de su conoci-
principio de economa procesal cons- miento; es as que por economa se
tituye la aplicacin de un criterio uti- permite acumular dos o ms proce-
litario en la relacin emprica del sos en uno solo, aunque por princi-
proceso con el menor desgaste posi- pio general para el ejercicio de cada
ble de la actividad jurisdiccional(42), pretensin debe seguirse un proceso
dicho principio tiene por objetivo lo- independiente; sin embargo, por ra-
grar un proceso gil, rpido y efecti- zones de economa, es procedente
vo en el menor tiempo posible. Dicha tramitar y decidir una pluralidad de
finalidad se concretizara con mayor pretensiones dentro de una unidad de
fuerza poniendo el acento en la con- proceso, con la finalidad de procurar
ducta a observar por las partes pro- evitar incurrir en resoluciones con-
cesales, as como en la simplifica- tradictorias que podra afectar la se-
cin que estructure el procedimiento, guridad jurdica, esta ltima no slo
cuanto ms que tal principio orienta es un problema que atae a la ley,
al justiciable para obrar con inters sino que principalmente atae a la ju-
y celeridad, ponindole condiciones risprudencia. Al respecto, la doctrina
tcnicas a sus actos(43). seala que la seguridad jurdica es un
valor fundamental de toda sociedad
En nuestro medio la doctrina na- democrtica que constituye un fac-
cional precisa que habr ahorro de tor coadyuvante en la estabilidad de
tiempo cuando el proceso se desa- los derechos, pilar del derecho social
rrolle normalmente, observando sus y econmico. En buena cuenta es un
plazos y las formalidades de rigor; principio que otorga certeza y pro-
habr ahorro de gastos cuando s- teccin a los derechos subjetivos(45).
tos no impidan que las partes en con-
flicto hagan valer sus derechos; y, La doctrina constitucional refiere
habr ahorro de esfuerzo cuando el que el principio de economa pro-
proceso sea simple, en el sentido que cesal que debe regir a los proce-
los actos procesales se desarrollen sos constitucionales no siempre va
sin hacer esfuerzos innecesarios(44). a ser el mismo que rige la economa
(41) MORALES GODO, Juan. Los Principios Procesales y el Cdigo Procesal Civil. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 34, Gaceta Jurdica, setiembre, 1996.
(42) QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teora General del Proceso. Tomo I, 2 reimpresin, Edi-
torial Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1998, p. 102.
(43) GOZANI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Volumen 1, Ediar Sociedad Annima,
Editora Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1992, p. 359.
(44) CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen I, 2 edicin, Editorial Gri-
jley, Lima, 2004, p. 54.
(45) GONZLES BARRN, Ghunter Hernn. La Nueva Ley General de Sociedades y su aplicacin
Registral, citando a Juan BOLS, 1 edicin, Editorial RHODAS, Lima, junio 1998, p. 34.
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procesal de los procesos ordinarios.
As, mientras en los procesos civi-
les ordinarios, lo que se ventila y est
en juego son problemas de derechos
subjetivos privados, en el caso de los
procesos constitucionales, se trata de
derechos pblicos subjetivos(46).
En consecuencia, con la aplicacin
del principio de economa procesal
se pretende lograr reducir los costos
del proceso, disminuyendo la dura-
cin y cantidad de actos procesales
que se desarrollan dentro del proce-
so laboral; sin embargo, debe quedar
claro que con la aplicacin del prin-
cipio de economa procesal no signi-
fica afectar normas imperativas de
obligatorio cumplimiento, pues la
facultad de reducir los actos proce-
sales, no implica afectar el carcter
imperativo de las actuaciones que lo
requieran y el respeto de los plazos
establecidos por ley.
6. Principio de celeridad procesal
El principio de celeridad procesal es
la manifestacin concreta del princi-
pio de economa procesal por razn
de tiempo(47) que se expresa a travs
de diversas instituciones del proceso,
como por ejemplo, la perentoriedad
o improrrogabilidad de los plazos
o en principios como el de impulso
oficioso del proceso. Este principio
se caracteriza por la rapidez del en-
causamiento del proceso laboral, que
por garantizar derechos laborales de
los trabajadores, debe estructurarse
en plazos razonables y estrictamen-
te necesarios para dilucidar la causa,
eliminando todo obstculo y manio-
bras dilatorias que afecten a la tutela
jurisdiccional efectiva. La razn de
ser de este principio es porque se ha-
lla representado por la improrrogabi-
lidad de los plazos, garantizando as
una justicia expeditiva, sin dilacio-
nes indebidas(48).
La celeridad cobra su verdadera di-
mensin cuando las formas del pro-
ceso logran desprenderse de lo
escriturario para privilegiar la co-
municacin directa, hablada entre
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 76-95
PROCESAL LABORAL
el juez con los dems sujetos proce- proceso, siempre debe de estar liga-
sales. Este principio busca la reduc- do a los principios y derechos fun-
cin de costos procesales, si se tie- damentales e interpretados conforme
ne en consideracin que la direccin al derecho-principio de dignidad hu-
del proceso que est a cargo del juez mana. Al respecto, el TC ha precisa-
como director del mismo, debe tener do que [el] principio procesal de ce-
una reduccin de los actos procesales leridad, de vital aplicacin en todos
sin afectar el carcter imperativo de los procesos judiciales, y con mayor
las actuaciones que lo requieran, por nfasis en los constitucionales, debe
cuanto la actividad procesal se debe ser interpretado tomando en cuenta
realizar diligentemente y dentro de el principio dignidad humana y las
los plazos respectivos, establecien- garantas que ofrece el Estado Social
do las medidas necesarias para lograr y Democrtico de Derecho(49).
una pronta y eficaz solucin del con-
flicto de intereses o incertidumbre, 7. Principio de veracidad
ambas con relevancia jurdica, pues-
ta a consideracin de la jurisdiccin El principio de veracidad no es sino
y competencia del juez. el correlato del principio de prima-
ca de la realidad(50). En ese orden de
Un dato importante a tener en cuenta ideas, el principio de veracidad, de-
es que el principio de celeridad pro- nominado tambin de conducta pro-
cesal no solo garantiza la rapidez con cesal, autorizada doctrina nacional
lo que se debe resolver el proceso la- sostiene que supone la primaca de la
boral, pues tal rapidez no puede en orientacin publicstica del Derecho
absoluto descuidar la proteccin de Procesal, pues la buena fe, la lealtad,
la persona como fin supremo de la la veracidad y la probidad constitu-
sociedad y del Estado; por el contra- yen exigencias en aras de una mora-
rio, la ansiada celeridad que se pre- lizacin del proceso; se precisa que,
tende debe de existir en todo proceso estas no son sino reglas de conducta
judicial y/o administrativo que debe caracterizadas por el imperativo ti-
tener como fin ltimo el respeto del co exigible a los sujetos procesales,
derecho a la tutela procesal efecti- debiendo estos y los dems intervi-
va, garantizando el debido proceso, nientes en el proceso (jueces y abo-
pues una celeridad inusitada que no gados, por ejemplo) ajustar su con-
respete ni garantice lo antes sealado ducta a tales reglas(51).
sera arbitraria, injusta y, por ende,
inconstitucional. Se dice que a travs de este princi-
pio el juez tiene el deber de buscar
En tal sentido, el principio de cele- una verdad autntica que una ver-
ridad procesal, dentro de cualquier dad aparente o procesal, para ello,
(46) ETO CURZ, Gerardo. Los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales de la li-
bertad. En: Cdigo Procesal Constitucional Comentado. Tomo I, 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima,
diciembre 2015, p. 38.
(47) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al Proceso Civil. Tomo I, Editorial Temis, Santa Fe de
Bogot, Colombia, 1996, pp. 99-100.
(48) AYVAR ROLDN, Carolina. Los Principios Procesales en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En:
Justicia & Democracia. N 10, 2011. Revista de la Academia de la Magistratura. 1 edicin, Fondo
editorial de la Academia de la Magistratura, Lima, 2011, p. 193.
(49) Expediente N 02732-2007-PA/TC-Lima. Sentencia de fecha 5 de noviembre del 2007. Caso Juan
Humberto Quiroz Rosas. En: Gaceta Constitucional. Tomo 51, 1 edicin, Gaceta Jurdica, marzo
2012, p. 94.
(50) TOLEDO TORIBIO, Omar. Los Principios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 160, 1 edicin, Gaceta Jurdica, enero 2012, p. 263.
(51) VALOS JARA, Oxal Vctor. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Estudio y anlisis
crtico de la Ley N 29497. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 55.
85
SOLUCIONES

LABORALES

es indispensable que cuente con am-
plias facultades, no para actuar solo
en la periferia del proceso, sino para
conducirlo en lo sustancial y erigir-
se en el protagonista(52). Bajo este
planteamiento doctrinario, el princi-
pio de veracidad conocido como de
prevalencia del fondo sobre la for-
ma, con primaca relativamente ab-
soluta a la verdad real sobre la ver-
dad aparente o formal, busca que el
proceso laboral se convierta en un
proceso-verdad, procurando equili-
brar y consolidar la verdad formal
con la verdad real, expresin ltima
que se procura lograr a travs de este
principio.
En buena cuenta, este principio al re-
gular una situacin que tiene que ver
con el aspecto de la subjetividad, per-
lo que al presentarse una discordan-
cia entre lo formal y lo que realmen-
te ocurre en el terreno de los hechos,
el Derecho prefiere la realidad por
encima de los documentos o acuer-
dos que pretendan ocultar o distor-
sionar la relacin laboral; es en esta
situacin donde el juez debe ha-
cer prevalecer la realidad sobre la
apariencia, considerando al acto de
PRINCIPIOS PROCESALES LIGADOS A LA ORALIDAD
Inmediacin
Concentracin
Publicidad
RESUMEN
encubrimiento como invlido y sin
ningn efecto legal.
De los principios procesales analiza-
dos, apreciamos que todos ellos se ex-
presan en el sistema oral, adquiriendo
trascendental importancia en las au-
diencias, especialmente en el proceso
laboral, a travs de sus diversas eta-
pas, hasta la emisin de la sentencia.
Exige en el juez el mayor contacto posible con los elementos
subjetivos y objetivos que conforman el proceso, garantizando
el deber de proximidad al litigio
Busca concentrar toda la actividad procesal en la menor canti-
dad de actos procesales con la finalidad de evitar su dispersin
Se desarrolla a travs de las audiencias, constituye una
garanta para lograr la actuacin transparente del juez hacia
las partes procesales.

mite que el juez busque la verdad de
los hechos en funcin de lo que ma-
nifiesten las partes procesales, infor-
macin que como se suele sealar, no
siempre es veraz, sea por un error de
apreciacin por parte de quien litiga
de buena fe, pero equivocado respec-
to a los hechos o al Derecho; o sea
porque una de las partes pretende in-
ducir a error al juez con informacio-
nes falsas o distorsionadas(53). Sin
embargo, lo cierto es que el principio
de veracidad tiene que ver con las re-
glas establecidas en las audiencias a
efectos de controlar la conducta pro-
cesal de los sujetos procesales y, por
lo mismo, se refiere a la finalidad del
proceso, as como a los deberes y fa-
cultades del juez, pues este principio
constituye la presuncin de que cier-
tos hechos sometidos a debate proba-
torio son ciertos mientras no se prue-
be lo contrario, de ah que consagra
una presuncin juris tantum.
Finalmente, siendo el principio de
veracidad el correlato del princi-
pio de primaca de la realidad, este
es definido como aquel que permite
dilucidar, en caso de confrontacin
entre la formalidad y la realidad, el
tipo de relacin jurdica y las obli-
gaciones derivadas de ella, imperan-
do para ello lo que sucede en la reali-
dad sobre los hechos formales(54); por
Se refiere no solo al ahorro de los costos del proceso, sino
Principio
Economa Procesal
que comprende y pondera tres aspectos a saber: ahorro de
tiempo, gastos y esfuerzo, procurando lograr un proceso
gil, rpido y efectivo
Es la manifestacin concreta del principio de economa procesal
por razn de tiempo, se expresa a travs de la reduccin de
Celeridad Procesal
los costos procesales, procurando que la actividad procesal
se realice dentro de los plazos procesales
Conocido como de prevalencia del fondo sobre la forma, con
Veracidad primaca a la verdad real sobre la verdad aparente o formal,
busca que el proceso laboral se convierta en un proceso-verdad
partiendo de una pretensin prin-
V. Presentacin del caso(55)
cipal y de una pretensin subordi-
nada, generndose el Expediente
1. Primera Instancia: Dcimo N 04276-2013-0-1801-JR-LA-
Quinto Juzgado Especializado 15, siendo que por Resolucin
de Trabajo Permanente de la N 01, de fecha 8 de marzo del
Corte Superior de Justicia de 2013, se declara inadmisible la
Lima demanda, concediendo a la de-
El caso bajo anlisis es el siguiente: mandante el plazo de cinco das
hbiles para que subsane las si-
guientes omisiones: a) La deter-
1. La actora interpuso demanda de
minacin clara y concreta del pe-
reposicin por despido incausa-
titorio. Precisar en forma clara y
do y pago de beneficios sociales,
(52) PASCO COSMPOLIS, Mario. La celeridad procesal: un desidertum, una entelequia?, p. 260.
Citado por VALOS JARA, Oxal Vctor. Ob. cit., p. 56.
(53) ARVALO VERA, Javier. Tratado de Derecho Laboral. 1 edicin, Pacfico Editores, 2016, p. 545.
(54) Dilogo con la Jurisprudencia. N 86, 1 edicin, Gaceta Jurdica, noviembre 2005, p. 243.
(55) Las resoluciones judiciales citadas referidas al presente caso, han sido consultadas de la pgina web
del Poder Judicial del Per, a travs de la Consulta de Expedientes Judiciales. Fuente: <http://apps.
pj.gob.pe/cejSupremo/ConsultaExpediente.aspx?AspxAutoDetectCookieSupport=1>.

86 pp. 76-95ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES


concreta la pretensin subordina-
da referida al pago de la indemni-
zacin por despido arbitrario, in-
dicando el monto que reclama por
dicho concepto y la forma de ha-
ber obtenido el monto; y, b) Fir-
ma de la demandante. Suscribir
el escrito de demanda, dentro del
plazo concedido, por advertirse
que la firma puesta en la deman-
da, difiere de la firma del Docu-
mento Nacional de Identidad. Se
precis que el incumplimiento
de la subsanacin determinar la
conclusin del proceso y el archi-
vamiento del expediente.
2. La actora cumple con aclarar y
precisar las observaciones adver-
tidas, es as que por escrito de fe-
cha de recepcin 20 de marzo del
2013, cumple con precisar la pre-
tensin principal y subordinada
de su demanda, de la siguiente
manera:
a) Pretensin principal.- Se de-
clare la nulidad de los con-
tratos administrativos de
servicios por el periodo com-
prendido desde el 1 de julio
del 2008 hasta el 31 de di-
ciembre del 2012, por afec-
tacin al principio de irre-
nunciabilidad de derechos.
Asimismo, pretende se de-
clare el despido incausado y
se establezca que la condi-
cin de empleador la deten-
ta el Ministerio de Desarro-
llo e Inclusin Social (Midis);
se le reponga a su puesto de
trabajo o cargo similar, con el
pago de las remuneraciones
devengadas, desde la fecha
de su despido hasta la fecha
de su efectiva reposicin; fi-
nalmente, solicita se le abone
la compensacin por tiempo
de servicios del perodo que
dure el despido y los benefi-
cios que se otorguen en dicho
periodo.
b) Pretensin subordinada.- So-
licita se ordene el pago de una
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 76-95
indemnizacin por despido
arbitrario en la suma de nue-
ve mil soles(56) (S/ 9,000.00).
3. Una vez subsanada las omisio-
nes, por Resolucin N 02, de
fecha 25 de marzo del 2013, se
resuelve admitir a trmite la de-
manda, en va del Proceso Ordi-
nario Laboral, por ofrecido los
medios probatorios propuestos en
la demanda y escrito de subsana-
cin; corriendo traslado a la de-
mandada Ministerio de Desarro-
llo e Inclusin Social (Midis), a
travs de la Procuradura Pbli-
ca respectiva, sealando fecha y
hora para la Audiencia de Conci-
liacin, precisando que la deman-
dada en la referida audiencia, de
ser el caso, deber concurrir con
el escrito de contestacin y ane-
xos respectivos, debiendo acom-
paar adems, copia legible de
los libros de planillas, boletas de
pago, planillas electrnicas y do-
cumentacin pertinente en sopor-
te informtico filtrado a Excel
97-2002, por el perodo solicita-
do por la actora, si fuere el caso.
4. En el Proceso Ordinario Laboral
sobre reposicin por despido in-
causado y pago de beneficios so-
ciales, luego del trmite procedi-
mental, por Resolucin N 04, de
fecha 4 de julio del 2013, el juez
de Primera Instancia emite sen-
tencia, resolviendo lo siguiente:
a) Declarando inoperante emitir
pronunciamiento sobre la tacha
planteada, infundadas las excep-
ciones propuestas por la deman-
dada; b) Fundada en parte la de-
manda, interpuesta por la actora,
contra el Ministerio de Desarrollo
(56) Por Ley N 30381 - Ley que cambia el nombre de la unidad monetaria de Nuevo Sol a Sol, publicada
en el diario oficial El Peruano, el da lunes 14 de diciembre del 2015, pgina 568476, se ha estable-
cido el cambio de nombre de la unidad monetaria del Per de Nuevo Sol a Sol, para agilizar las tran-
sacciones econmicas y adecuadas a la realidad actual. En tal sentido, en el presente anlisis jurispru-
dencial se har mencin a la denominacin Sol, con el smbolo S/.
PROCESAL LABORAL
e Inclusin Social, sobre Nulidad
de Contratos Administrativos de
Servicios y otros; ordenando que
la demandada, considere a la de-
mandante, con contrato de traba-
jo a plazo indeterminado por el
perodo comprendido entre el 1
de julio del 2008 al 31 de diciem-
bre del 2012, debiendo de cum-
plir con pagar a la demandante,
la suma de cuarenta y nueve mil
doscientos cincuenta y nueve con
72/100 soles (S/ 49 259.72), por
los conceptos de gratificaciones,
vacaciones, compensacin por
tiempo de servicios, bonificacin
por escolaridad e indemnizacin
por despido arbitrario, ms los in-
tereses legales que se liquidarn
en ejecucin de sentencia; c) In-
fundada la demanda en el extre-
mo referido a la reposicin por
despido arbitrario incausado.
5. Frente a la decisin emitida se in-
terpone recurso de apelacin por
parte de la demandante y deman-
dada, respectivamente.
2. Segunda Instancia: Cuarta Sala
Laboral Permanente de la Cor-
te Superior de Justicia de Lima
El Colegiado de la Cuarta Sala La-
boral Permanente de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima, por senten-
cia de vista de fecha 12 de noviembre
del 2013, revoca la sentencia apelada
en el extremo que declara infunda-
da la pretensin por despido incausa-
do, y reformndola declara fundada,
ordenando que la entidad demanda-
da cumpla con reponer a la accionan-
te en sus labores habituales de traba-
jo, ms el pago de remuneraciones
devengadas.
87
SOLUCIONES
LABORALES
3. Corte Suprema de Justicia de
la Repblica: Segunda Sala de
Derecho Constitucional y So-
cial Transitoria
3.1. Causales del Recurso de Ca-
sacin: Infraccin normativa
procesal del artculo 139 inciso
5 de la Constitucin Poltica del
Estado, relacionado a la aplica-
cin del artculo 40 del Decreto
Supremo N 003-97-TR
El recurso de casacin fue interpues-
to por el Procurador Pblico del Mi-
dis, contra la sentencia de vista, de
fecha 12 de noviembre del 2013, que
revoc la sentencia apelada de fecha
4 de julio del 2013, en el extremo que
declar infundada la pretensin prin-
cipal por despido incausado, y refor-
mndolo declar fundado; confirm
la sentencia en el extremo que orde-
n a la entidad demandada considere
a la demandante con un contrato de
trabajo a plazo indeterminado, por el
perodo comprendido desde el 1 de
julio del 2008 al 31 de diciembre del
2012, ordenando que la demandada
cumpla con reponerla en sus labores
habituales de trabajo, con el pago de
remuneraciones devengadas, y con
el pago de treinta y ocho mil nueve
con 72/100 soles (S/ 38 009.72) a fa-
vor de la demandante por los concep-
tos de compensacin por tiempo de
servicios, vacaciones y bonificacin
por escolaridad, ms el pago de in-
tereses legales, que se liquidarn en
ejecucin de sentencia, y los costos
procesales.
Frente a ello, por resolucin de fe-
cha 25 de julio del 2014, del cua-
derno de casacin, se declara pro-
cedente el recurso, por la causal de
infraccin normativa procesal del ar-
tculo 139 inciso 5 de la Constitucin
Poltica del Estado, relacionado a la
aplicacin del artculo 40 del Decre-
to Supremo N 003-97-TR, debido a
que se ha ordenado el pago de remu-
neraciones devengadas a consecuen-
cia de la configuracin de un despi-
do incausado, sin la observancia de
lo previsto en el artculo 40 del Texto
88
nico Ordenado del Decreto Legis-
lativo N 728 - Ley de Productividad
y Competitividad Laboral, aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR.
La Segunda Sala de Derecho Cons-
titucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Re-
pblica, por Ejecutoria Suprema de
fecha 22 de octubre del 2015, reca-
da en la Casacin Laboral N 2377- te, en el extremo del despido incau-
2014-Lima, declar fundado en par-
te el recurso de casacin interpuesto
por el Procurador Pblico del Midis;
en consecuencia, casaron la senten-
cia de vista de fecha 12 de noviembre
del 2013, en el extremo que orden
el pago de remuneraciones deven-
gadas; y actuando en sede de instan-
cia, confirmaron la sentencia de fe-
cha 4 de julio del 2013, que declar
infundado el pago de remuneracio-
nes devengadas. La referida Ejecuto-
ria Suprema cuenta con un voto en
minora, siendo el criterio que se de-
clare nula la sentencia de vista, y se
disponga que el Colegiado Superior
expida nuevo fallo, en el extremo del
pago de remuneraciones devengadas.
VI. Anlisis de la Casacin La-
boral N 2377-2014-Lima
1. Premisa
De acuerdo a la praxis de la justicia
ordinaria laboral y constitucional, el
despido es entendido como aquella
forma de extincin del contrato de
trabajo, cualquiera sea su modalidad,
por voluntad propia y exclusiva del
empleador; de ah que el despido en
s, constituye una de las vicisitudes
que mayor porcentaje de pronuncia-
mientos ha merecido por parte de la
justicia ordinaria laboral y constitu-
cional, pues muchos de los despidos,
bajo la apariencia legal de un despi-
do justificado han sido catalogados
y declarados como nulo, incausado o
fraudulento, dando lugar a la reposi-
cin al centro de labores del trabaja-
dor despedido o a una indemnizacin,
dependiendo de si se trata de un des-
pido nulo, incausado o fraudulento.
pp. 76-95ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
2. Interpretacin del artculo 40
del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728,
aprobado por Decreto Supremo
N 003-97-TR, sobre pago de
remuneraciones devengadas
Teniendo en cuenta que a nivel de
primera instancia se declar infun-
dada la pretensin de la demandan-
sado; mientras que al ser recurrida
va recurso de apelacin, la Instan-
cia Superior revoc dicho extremo,
y reformndola, declar fundada, or-
denando que la entidad demandada
cumpla con reponer a la accionante
en sus labores habituales de trabajo,
ms el pago de remuneraciones de-
vengadas por el lapso del despido
hasta su efectiva reposicin, corres-
ponde efectuar una breve precisin
jurdica sobre el despido nulo, incau-
sado y fraudulento.
El TC ha sido reiterativo en esta-
blecer los supuestos del despi-
do nulo, precisando lo siguiente:
Aparece esta modalidad de confor-
midad con lo establecido en el ar-
tculo 29 del Decreto Legislativo
N 728 y como consecuencia de la
necesidad de proteger, entre otros,
derechos tales como los previstos
en el inciso 2) del artculo 2, inciso
1) del artculo 26 e inciso 1) del ar-
tculo 28 de la Constitucin. Se pro-
duce el denominado despido nulo,
cuando: a) Se despide al trabajador
por su mera condicin de afiliado a
un sindicato o por su participacin
en actividades sindicales; b) se des-
pide al trabajador por su mera condi-
cin de representante o candidato de
los trabajadores (o por haber actua-
do en esa condicin); c) se despide al
trabajador por razones de discrimina-
cin derivados de su sexo, raza, reli-
gin, opcin poltica, etc.; d) se des-
pide a la trabajadora por su estado de
embarazo (siempre que se produzca
en cualquier momento del perodo
de gestacin o dentro de los 90 das
posteriores al parto); e) se despide
al trabajador por razones de ser por-
tador de Sida (Cfr Ley N 26626);

y f) Se despide al trabajador por
razones de discapacidad (Cfr. Ley
N 27050)(57).
En lo referido al despido incausa-
do la jurisprudencia constitucio-
nal se ha pronunciado del siguiente
modo: Se produce el denominado
despido incausado, cuando se des-
pide al trabajador, ya sea de manera
verbal o mediante comunicacin es-
crita, sin expresarle causa alguna de-
rivada de la conducta o la labor que
la justifique(58).
Finalmente, existe despido fraudu-
lento cuando se le da apariencia de
una renuncia voluntaria. Al respec-
to, el TC ha precisado que: El De-
recho del Trabajo no ha dejado de
ser tuitivo conforme aparecen de las
prescripciones contenidas en los ar-
tculos 22 y siguientes de la Carta
Magna, debido a la falta de equilibrio
de las partes, que caracteriza a los
contratos que regula el derecho civil.
Por lo que sus lineamientos consti-
tucionales, que forman parte de la
gama de los derechos fundamentales,
no pueden ser meramente literales o
estticos, sino efectivos y oportunos
ante circunstancias en que se vislum-
bra con claridad el abuso del derecho
en la subordinacin funcional y eco-
nmica (...)(59).
Se agrega que: Se produce el deno-
minado despido fraudulento, cuando
se despide al trabajador con nimo
perverso y auspiciado por el engao,
por ende, de manera contraria a la
verdad y la rectitud de las relaciones
laborales; aun cuando se cumple con
la imputacin de una causal y los
cnones procedimentales, como su-
cede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes,
falsos o imaginarios o, asimismo, se
le atribuye una falta no prevista le-
galmente, vulnerando el principio de
tipicidad, como lo ha sealado, en
este ltimo caso, la jurisprudencia
de este Tribunal (Exps. Ns 415-987-
AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-
AA/TC); o se produce la extincin
de la relacin laboral con vicio de
voluntad (Exp. N 628-2001-AA/TC)
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 76-95
PROCESAL LABORAL
o mediante la fabricacin de prue- se trata de un despido nulo, no for-
bas. En estos supuestos, al no existir mando parte de ello los supuestos de
realmente causa justa de despido ni, despido incausado ni fraudulento.
al menos, hechos respecto de cuya
trascendencia o gravedad correspon- Ahora bien siendo el despido nulo
da dilucidar al juzgador o por tratarse una forma de despido que vulnera el
de hechos no constitutivos de causa derecho al trabajo, ello se produce
justa conforme a la ley, la situacin cuando se despide al trabajador por
es equiparable al despido sin invoca- su mera condicin de afiliado a un
cin de causa, razn por la cual este sindicato o por su participacin en
acto deviene lesivo del derecho cons- actividades sindicales(61). En la eje-
titucional al trabajo(60). cutoria suprema analizada se esta-
blece que el pago de las remunera-
En ese contexto, de la jurisprudencia ciones devengadas est referido en
analizada se advierte que la contro- el supuesto nico y excepcional del
versia jurdica gira en torno a esta- pago de periodos no laborados deri-
blecer si corresponde o no otorgar el vados de un despido nulo, por lo
pago de las remuneraciones dejadas que no resulta aplicable va interpre-
de percibir, por un perodo no labo- tacin extensiva ni por analoga otros
rado, como consecuencia de un des- supuestos no previstos expresamen-
pido incausado; asimismo, cmo se te en la Ley. El razonamiento de la
aplic la oralidad en las audiencias. instancia suprema parte del criterio
que con la reposicin real en el cen-
El artculo 40 del Texto nico Orde- tro de trabajo de la parte accionan-
nado del Decreto Legislativo N 728 te, se satisface el derecho a prestar
- Ley de Productividad y Competiti- la fuerza de trabajo. Ello es as por-
vidad Laboral, aprobado por Decre- que, en buena cuenta, con la reposi-
to Supremo N 003-97-TR, estable- cin del trabajador a su centro de la-
ce lo siguiente: Al declarar fundada bores, se repone su condicin de tal
la demanda de nulidad de despido, hasta el momento de la vulneracin
el juez ordenar el pago de las remu- de sus derechos laborales. Sin em-
neraciones dejadas de percibir des- bargo, se debe tener en cuenta que
de la fecha en que se produjo, con la reposicin no crea una ficcin re-
deduccin de los perodos de inac- troactiva de labores prestadas duran-
tividad procesal no imputables a las te el periodo de ausencia frente a la
partes. Asimismo, ordenar los de- cual pudiera surgir la obligacin de
psitos correspondientes a la com- pago remunerativo, de ah que no
pensacin por tiempo de servicios y, cabe aplicar, va interpretacin ex-
de ser el caso, con sus intereses. Del tensiva o por analoga, el caso de la
texto legal descrito, queda claro que nulidad de despido para un despido
solo comprende el pago de remune- incausado, en tanto se trata de una
raciones dejadas de percibir cuando norma excepcional.
(57) Expediente N 976-2001-AA/TC-Hunuco. Sentencia de fecha 13 de marzo del 2003. Caso Eusebio
Llanos Huasco; fundamento jurdico 15.a. Fuente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-
2001-AA.html>.
(58) Expediente N 976-2001-AA/TC-Hunuco. Sentencia de fecha 13 de marzo del 2003. Caso Eusebio
Llanos Huasco; fundamento jurdico 15.b. Fuente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-
2001-AA.html>.
(59) Expediente N 628-2001-AA/TC-Hunuco. Sentencia de fecha 10 de julio del 2002. Caso Elba Gracie-
la Rojas Huamn; fundamento jurdico 6. Fuente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2002/00628-
2001-AA.html>.
(60) Expediente N 976-2001-AA/TC-Hunuco. Sentencia de fecha 13 de marzo del 2003. Caso Eusebio
Llanos Huasco; fundamento jurdico 15.c. Fuente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-
2001-AA.html>.
(61) Expediente N 03169-2006-PA/TC-Lima. Sentencia de fecha 10 de octubre del 2008. Caso Pablo
Cayo Mendoza; fundamento jurdico 5. Fuente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/03169-
2006-AA.html>.
89
SOLUCIONES
LABORALES
En razn a ello, en la casacin labo-
ral se llega a la conclusin que no
es posible equiparar los efectos repa-
radores e indemnizatorios derivados
de un proceso de nulidad de despido
en el que cabe pagar remuneracio-
nes cadas, con la de un proceso por
despido incausado, por tener distin-
ta naturaleza, por lo que no es apli-
cable el artculo 40 del Decreto Su-
premo N 003-97-TR, previsto para
casos de despido nulo por causales
establecidas en el artculo 29 del De-
creto Supremo antes citado; ms
an si durante el perodo de cese, pago de remuneraciones por reposi-
no hubo una contraprestacin efecti-
va de labores por parte de la deman-
dante, frente a lo cual pudiera surgir
la obligacin de pago remunerati-
vo, y como consecuencia el pago de
los beneficios sociales que se hubie-
ran generado en el perodo demanda-
do, puesto que la inviabilidad del co-
bro de remuneraciones y beneficios
sociales devengados por un perodo
no laborado, no implica que el dere-
cho a la reposicin al puesto de tra-
bajo va proceso ordinario laboral,
no pueda ser reclamado va una ac-
cin indemnizatoria ante la verosimi-
litud de la existencia de daos al im-
pedirse el ejercicio de los derechos
del trabajador.
Siendo la naturaleza de la remunera-
cin su carcter contraprestativo de
la misma por el trabajo efectivamen-
te realizado, permite inferir la regla
de que sin trabajo no hay salario.
En ese sentido, ante demandas labo-
rales sobre pago de remuneraciones
y dems beneficios por reposicin, el
TC en reiterada jurisprudencia ha es-
tablecido que el extremo de la pre-
tensin de los demandantes en los
procesos de amparo sobre despido
arbitrario, referente al pago de re-
muneraciones durante el tiempo que
dur el cese, no procede por cuanto
la remuneracin es una contrapres-
tacin por el trabajo realizado, sin
perjuicio de dejar a salvo el derecho
a la indemnizacin que pudiera co-
rresponderle(62); tambin ha preci-
sado que la remuneracin constitu-
ye la contraprestacin por el trabajo
90
efectivamente realizado, no siendo autorizacin expresa, fundamen-
el proceso de amparo la va en que talmente porque el pago de los de-
se pueda reclamar la indemnizacin vengados nica y excepcionalmen-
a que hubiere lugar(63); en similares te procede en el supuesto especfico
criterios ha acotado que la remune- previsto en la citada norma. Asimis-
racin es la contraprestacin por el mo ha precisado que (...) no corres-
trabajo efectivamente realizado, lo ponde a las entidades del Estado ()
que no ha ocurrido en el caso de au- el pago de remuneraciones por pero-
tos, sin perjuicio de dejar a salvo el do no laborado. En ese sentido, exis-
derecho a la indemnizacin que pu- te prohibicin expresa prevista en
diera corresponderle(64). el literal d) de la Tercera Disposi-
cin Transitoria de la Ley N 28411,
La justicia ordinaria tambin se ha Ley General del Sistema Nacional de
pronunciado sobre la naturaleza del Presupuesto.
cin va Proceso de Amparo. As, la 3. Aplicacin de la oralidad en
Casacin Laboral N 8358-2014- la Casacin Laboral N 2377-
Lima, de fecha 12 de enero del 2014-Lima
2015, ha establecido el siguiente
criterio jurisprudencial: Si bien la La casacin analizada lleva por su-
reposicin de un trabajador ordena- milla: La prevalencia de la orali-
da a travs de un proceso de ampa- dad sobre la escrituralidad, y del fon-
ro satisface la pretensin referida a do sobre la forma, como instrumento
la tutela de un derecho constitucio- que contiene la Ley N 29497, Nueva
nal especfico, sin embargo, no ge- Ley Procesal del Trabajo, permiten
nera obligacin alguna de pago de al Colegiado emitir pronunciamiento
remuneraciones por perodos no la- en sede de instancia, haciendo preva-
borados efectivamente. En sentido lecer dichos principios a fin de privi-
similar se ha precisado en la Casa- legiar el fondo de la litis, y por ende,
cin Laboral N 3005-2014-Lima, de hacer efectivos los derechos sus-
de fecha 3 de diciembre del 2015, so- tantivos y lograr la paz laboral con
bre pago de remuneraciones, al esta- justicia.
blecer que (...) al ordenar el pago de
remuneraciones devengadas por el Siendo el contrato de trabajo, por an-
periodo en que el trabajador no rea- tonomasia, un contrato de duracin
liz labor efectiva se infringe los al- indeterminada, aunque la ley per-
cances del artculo 40 del Decre- mite la celebracin de contratos de
to Supremo N 003-97-TR, norma trabajo sujetos a modalidad que son
que circunscribe el pago de remune- utilizados cuando as lo exija la natu-
raciones devengadas solo en los ca- raleza accidental o temporal del ser-
sos de despido nulo y como tal en vicio que se va a prestar u obra que
dicha condicin de excepcionali- se va a realizar, la casacin suban-
dad no resulta aplicable por exten- lisis parte del criterio que el proceso
sin interpretativa ni por analoga a laboral se inspira entre otros, en los
otros supuestos en los que no medie principios de inmediacin, oralidad,
(62) Expediente N 2541-2003-AA/TC-Puno. Sentencia de fecha 31 de marzo del 2004. Caso Vicente Ma-
mani Snchez; fundamento jurdico 5. Fuente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02541-
2003-AA.html>.
(63) Expediente N 1051-2004-AA/TC-Lima. Sentencia de fecha 25 de octubre del 2004. Caso Pablo
Humberto Matas Huarcaya; fundamento jurdico 2. Fuente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/
2004/01051-2004-AA.html>.
(64) Expediente N 04328-2007-PA/TC-La Libertad. Sentencia de fecha 4 de mayo del 2009. Caso Santiago
Alexander Gil Salvatierra; fundamento jurdico 4. Fuente: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/
2009/04328-2007-AA.html>.
pp. 76-95ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

concentracin, celeridad, economa
procesal y veracidad. Precisa que
la inmediacin del juez requiere
del proceso laboral, a efecto que el
juez pueda involucrarse e interactuar
en el proceso como director de este,
ello con la finalidad que el proceso
se pueda desarrollar en forma expe-
ditiva, haciendo efectivo los princi-
pios de economa procesal y concen-
tracin, logrando una real eficacia.
Por ello, existe una estrecha relacin
interna entre la oralidad y la inme-
diacin. Asimismo, reconoce la pre-
valencia de la oralidad sobre la escri-
turalidad, por cuanto la oralidad se
convierte en el modelo de procedi-
miento laboral para la adquisicin de
la verdad, donde el juez cumple dos
funciones de vital importancia a sa-
ber: a) determina la verdad procesal
al dictar sentencia; y, b) debe lograr
restablecer la paz social quebrantada.
El proceso laboral est regido por de-
terminados principios que informan
y orientan su desarrollo, los mismos
que deben ser observados por todos
los sujetos procesales, bajo sancin
de nulidad, siendo el juez el encar-
gado de cumplir y hacer cumplir la
plena vigencia de tales principios. Es
as que la importancia de la lnea ju-
risprudencial radica en que los jueces
supremos especializados en materia
laboral reconocen que los principios
del Derecho del Trabajo constituyen
lneas directrices que informan algu-
nas normas e inspiran directa o indi-
rectamente una serie de soluciones
por lo que pueden servir para pro-
mover y encausar la aprobacin de
nuevas normas, orientar la interpre-
tacin de las existentes y resolver los
casos no previstos. De esta mane-
ra, estos principios se convierten en
criterios orientadores del juez y los
operadores del Derecho, incluso en
fuente de inspiracin del mismo le-
gislador, pues informan a las normas
e inspiran soluciones, indicando el
mtodo esclarecedor de las mismas,
y, en cada caso la frmula interpre-
tativa que se debe elegir(65). Por ello,
con la vigencia de la NLPT, la jus-
ticia laboral centra su protagonismo
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 76-95
en la oralidad a travs de las audien-
cias (con las exposiciones orales de
las partes y sus abogados), con una
prevalencia rigorosa hacia la escritu-
ra, pero que no la anula, porque no
existen procesos orales ni escritura-
les puros, sino que ambos se comple-
mentan recprocamente.
Comoquiera que la controversia jur-
dica gira en torno a establecer si co-
rresponde o no otorgar el pago de las
remuneraciones dejadas de perci-
bir por un perodo no laborado como
consecuencia de un despido incau-
sado, se analiza la audiencia de ca-
sacin que comprende el debate oral
de posiciones, donde se advierte que
ambas partes (demandante y deman-
dada) coincidieron en admitir la im-
procedencia del pago de remune-
raciones devengadas en el caso de
ampararse un despido incausado; en
ese sentido, tratndose que el pedi-
do del pago de las pensiones deven-
gadas por parte de la demandante,
es una pretensin accesoria que no
afecta la pretensin principal, referi-
do a la reposicin de la demandante
en su puesto de trabajo, su pretensin
se encuentra satisfecha, en virtud al
artculo III del Ttulo Preliminar de
la NLPT, por el cual se privilegia el
fondo sobre la forma, concordante
con los principios de celeridad y eco-
noma procesal; en razn a ello, en la
casacin laboral analizada se ha op-
tado por casar la sentencia de vista en
el extremo que orden el pago de re-
muneraciones devengadas, y actuan-
do en sede de instancia, se confirm
la sentencia de primera instancia por
la cual se declar infundada la de-
manda en el extremo del pago de re-
muneraciones devengadas.
El criterio jurisprudencial satisface
la anhelada sed de justicia laboral in-
coada por la demandante, logrando
brindar tutela jurisdiccional efecti-
va, cumpliendo la finalidad concre-
ta del proceso consistente en resolver
(65) Dilogo con la Jurisprudencia. N 110, 1 edicin, Gaceta Jurdica, noviembre 2013, p. 287.
PROCESAL LABORAL
el conflicto de intereses en litigio,
haciendo efectivo los derechos sus-
tanciales a fin de lograr la paz social
con justicia, sobre todo si ambas par-
tes en la audiencia de casacin han
coincidido sobre la improcedencia
del pago de remuneraciones deven-
gadas como consecuencia de un des-
pido incausado.
Por otra parte, la jurisprudencia casa-
toria analizada, conlleva un voto en
minora con el criterio que se declare
nula la sentencia de vista y se dispon-
ga que el Colegiado Superior expida
nuevo fallo, respecto al extremo que
declara fundado el pago de remune-
raciones devengadas. Los fundamen-
tos son los siguientes: a) El colegiado
de la Cuarta Sala Laboral Permanente
de la citada Corte Superior, median-
te sentencia de vista revoc la sen-
tencia apelada en el extremo que de-
clar infundada la pretensin por
despido incausado, y reformndo-
la declar fundada, en consecuencia,
orden que la entidad demandada
cumpla con reponer a la accionante
en sus labores habituales de trabajo,
ms el pago de remuneraciones de-
vengadas, confirmando la sentencia
en lo dems que contiene; b) el con-
tenido constitucionalmente protegi-
do del derecho a la motivacin de las
resoluciones est conformado, en-
tre otros aspectos, por el respeto al
principio de congruencia. La obser-
vancia del principio de congruencia
implica que en toda resolucin ju-
dicial exista: 1) coherencia entre lo
peticionado por las partes y lo final-
mente resuelto, sin omitirse, alterarse
o excederse dichas peticiones (con-
gruencia externa); y, 2) armona en-
tre la motivacin y la parte resolutiva
(congruencia interna); c) al califi-
car el recurso de casacin el Supre-
mo Tribunal advirti que el Colegia-
do Superior habra incurrido en falta
de motivacin en relacin al extre-
mo que ordena el pago de las remu-
neraciones dejadas de percibir a un
91
SOLUCIONES
LABORALES
despido calificado como incausado,
por lo que corresponde verificar si
en efecto la sentencia de vista con-
tiene una afectacin al debido pro-
ceso; d) la demandante ha peticio-
nado adems de la reposicin en el
empleo, el pago de remuneraciones
devengadas, siendo ello corregido al
fijarse los puntos controvertidos; sin
embargo, tambin ha determinado
sin motivar fctica ni jurdicamente
que corresponde el pago de las remu-
neraciones devengadas y compensa-
cin por tiempo de servicios. Por tan-
to, la sentencia de vista se ha emitido
con evidente infraccin al principio
de congruencia procesal; e) las omi-
siones advertidas afectan la garanta
y principio no solo del debido proce-
so y la tutela jurisdiccional efectiva,
sino tambin de motivacin de las re-
soluciones judiciales, lo que implica
la infraccin normativa de los incisos
3) y 5) del artculo 139 de la Consti-
tucin Poltica del Per y el artculo Casacin Laboral N 3270-2014-
12 de la Ley Orgnica del Poder Ju-
dicial, en consecuencia, frente a la
invalidez insubsanable en aplicacin
de la facultad nulificante del juzga-
dor prevista en el artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil, correspon-
de declarar la nulidad de la senten-
cia de vista.
A criterio nuestro, efectuando un
anlisis con rigor crtico y acad- gano jurisdiccional debe ser lleva-
mico, la decisin en mayora cum-
ple con la finalidad del proceso la-
boral, previsto en el artculo III del
Ttulo Preliminar de la NLPT, por
la cual, en todo proceso laboral los
jueces deben evitar que la desigual-
dad entre las partes afecte el desarro-
llo o resultado del proceso, procu-
rando alcanzar la igualdad real de las
partes, privilegiando el fondo sobre
la forma. Es precisamente la finali-
dad del proceso que se ha garantiza-
do con la decisin arribada, tenien-
do en cuenta sobre todo que optar por
una declaracin de nulidad de la sen-
tencia y el reenvo de la causa para
un nuevo fallo, con conocimiento
que la subsanacin del vicio no ha
de influir en el sentido de la resolu-
cin o en las consecuencias del acto
92
procesal, conllevara la desnaturali- Es por ello que la Corte Interameri-
zacin del nuevo proceso laboral que cana de Derechos Humanos [en ade-
es predominantemente oral con mar- lante, la Corte IDH], en la sentencia
cada notoriedad de prevalencia sobre del Caso Valle Jaramillo y otros(68),
la escrituralidad y del fondo sobre la complementando su jurisprudencia
forma. sobre los tres elementos que deben
apreciarse para evaluar la razonabi-
En consecuencia, la decisin en ma- lidad del plazo(69), ha precisado que
yora al optar por la prevalencia de ahora son cuatro los elementos a sa-
la oralidad sobre la escrituralidad, ber: a) La complejidad del asunto;
as como dilucidar la causa sobre el b) la actividad procesal del obliga-
fondo de la litis y no sobre el aspec- do o el comportamiento de los proce-
to formal, ha optado por garantizar sados; c) la conducta de las autori-
la vigencia de los principios labo- dades judiciales; y, d) la afectacin
rales, vale decir, los principios la- generada en la situacin jurdica de
borales constitucionales, entendi- la persona involucrada en el proce-
do como aquellas reglas rectoras que so. Estos elementos sirven de crite-
informan la elaboracin de las nor- rio orientador para todo tipo de pro-
mas de carcter laboral y sirven de cesos judiciales.
fuente de inspiracin directa o indi-
recta en la solucin de conflictos, ya Dentro de los elementos para evaluar
sea mediante la interpretacin, apli- la razonabilidad del plazo, lo que
cacin o integracin normativas(66). ms detenimiento requiere, es por
Criterio similar se ha reiterado en la analizar la complejidad del asun-
to ligado al tipo de solicitud y/o pre-
Lima(67), donde se ha establecido la tensin que se reclame o exija, que
lnea jurisprudencial de la prevalen- viene determinada por las circuns-
cia de lo oral sobre lo escrito y del tancias de jure y de facto del caso,
fondo sobre la forma. que a su vez, alternativamente, pue-
den estar compuestas por: a) El esta-
4. Razonabilidad del plazo en el blecimiento de los hechos, los cua-
trmite del proceso ordinario les pueden ser complejos y requiera
laboral mayor tiempo para dilucidar; b) el
anlisis jurdico de los hechos acer-
Todo proceso ventilado ante un r- ca de los cuales se ha producido el
proceso judicial o el pedido cautelar;
do a cabo dentro de un plazo razo- c) la prueba de los hechos, la cual
nable y estrictamente necesario, de puede ser difcil, necesariamente
lo contrario, la tutela jurisdiccional prolongada o complicada, ello co-
que se busca sea efectiva, perdera rresponde a las partes ofrecerlos en
su finalidad, conllevando a la vulne- su debida oportunidad; d) la plu-
racin del debido proceso, los mis- ralidad de actores u obligados, con
mos que tienen rango y proteccin sus respectivas posiciones y razona-
constitucional. mientos; e) la gravedad de los hechos
(66) Dilogo con la Jurisprudencia. N 141, 1 edicin, Gaceta Jurdica, junio 2010, p. 294.
(67) Publicada en el diario oficial El Peruano, el da mircoles 30 de marzo del 2016, pp. 75188-75191.
(68) CORTE IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
del 27 de noviembre de 2008. Serie C, N 192, prrafo 155, y Caso Kawas Fernndez vs. Honduras.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 3 de abril de 2009. Serie C, N 196, prrafo 112.
(69) CORTE IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 29 de
enero de 1997. Serie C, N 30, prrafo 77; Caso Bayarri vs. Argentina. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de octubre de 2008. Serie C, N 187, prrafo 107, y Caso
Heliodoro Portugal vs. Panam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Senten-
cia del 12 de agosto de 2008. Serie C, N 186, prrafo 149.
pp. 76-95ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
 PROCESAL LABORAL

que merece ser tutelado ya sea al final DURACIN DEL TRMITE DEL PROCESO LABORAL ANTE LA CORTE SUPREMA
del proceso mediante la fundabilidad
de la sentencia o a travs de la tute-
la cautelar dentro o fuera del proceso; Ingres a Mesa
de Partes
Recurso votado
Programacin
de Vista Fondo
Votacin
de Fondo
f) la jurisprudencia cambiante y con- 12/03/2014
25/07/2014
13/08/2015 22/10/2015
tradictoria que se suele encontrar so-
bre situaciones similares; y, g) la le-
gislacin ambigua o incierta que da
Se expide
lugar a interpretaciones equvocas. Programacin resolucin Vista de Fondo
Expide
Fecha de vista Ejecutoria
de calificacin 25/07/2014 22/10/2015
25/07/2014 22/10/2015
La Corte IDH ha precisado que para 11/07/2014
determinar la razonabilidad del plazo
se debe tomar en cuenta la afectacin Procedente
Recurso de
generada por la duracin del proce- Casacin Devolucin a
dimiento en la situacin jurdica de Corte Superior
la persona involucrada en el mismo, 13/11/2015
Casacin N 2377-2014-Lima
considerando, entre otros elemen- [El Peruano, 30/03/2016]
tos, la materia objeto de controver- Pginas 75150-75153
sia. As, la Corte IDH ha establecido
que si el paso del tiempo incide de
manera relevante en la situacin ju- Plazo transcurrido en la Corte Suprema:
rdica del individuo, resultar nece- Ao Mes Da Resta (-)
sario que el procedimiento corra con
2015 11 13 (-)
ms diligencia a fin de que el caso se
resuelva en un tiempo breve(70). 2014 03 12
Total: 01 08 01
Ahora bien, el caso concreto trata de
una demanda de reposicin por des- 1 ao, 8 meses y 1 da
pido incausado y pago de beneficios
sociales, que fue ingresado al rga- Fuente: La operacin aritmtica es elaboracin propia.

no jurisdiccional con fecha 15 de fe-

brero de 2013, admitida a trmite por
Resolucin N 2, de fecha 25 de mar-
zo de 2013, habindose emitido sen-
tencia en primera instancia el 4 de ju-
lio de 2013, remitido a la Instancia
Superior va recurso de apelacin, se
emite la sentencia de vista el da 12
de noviembre de 2013, al ser impug-
nada mediante Recurso de Casacin,
se program la vista de la causa para
el da 25 de julio de 2014, declaran-
do procedente dicho recurso, luego
al ser redistribuido el expediente, se
seal la vista de la causa para el da
22 de octubre de 2015, fecha en la
cual se resolvi la causa.
Del ter procesal llevado a cabo, se
advierte que a nivel de la Corte Su-
prema ha transcurrido ms de un ao,
lapso de tiempo que supera amplia-
mente el plazo razonable para resol-
ver un recurso, que por la naturale-
za de la pretensin y los derechos
fundamentales en juego, se debi de
resolver oportunamente, cuanto ms
que se trata de un caso que no reviste
notoria complejidad.
De ello se advierte que la presen-
te causa no ha sido resuelto dentro
del plazo razonable en sede casa-
toria, ms an si el caso no reviste
complejidad en atencin a los crite-
rios establecidos por la Corte IDH,
lo que conlleva que la tutela jurisdic-
cional no ha sido pronta ni efectiva,
al no haberse emitido un pronuncia-
miento dentro de los plazos estable-
cidos por ley, conforme as se puede
apreciar de la Consulta de Expedien-
tes Judiciales - CEJ, efectuado del ci-
tado expediente a travs de la pgi-
na web del Poder Judicial. Todo ello
(70) CORTE IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, prrafo 155.
corrobora cierto retraso y retardo en
la imparticin de justicia, generado
en el interior del mismo sistema de
justicia. Sin embargo, el cierto retra-
so advertido podra estar referido a la
carga laboral que soporta cada rga-
no jurisdiccional, el cual considera-
mos que con mayor mstica de servi-
cio podra reducirse los estndares de
retraso que se suele advertir en cada
rgano jurisdiccional.
Conclusiones
La reforma del proceso laboral a
travs de la Ley N 29497 - Nueva
Ley Procesal del Trabajo (NLPT)
est referido a la prevalencia del

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 76-95

93
SOLUCIONES
LABORALES
principio de oralidad sobre la es-
crituralidad, que se manifiesta a
travs de las audiencias que cons-
tituye el eje central del proceso,
en torno al cual giran los princi-
pios procesales de inmediacin,
concentracin, publicidad, eco-
noma procesal, celeridad proce-
sal, veracidad, entre otros.
La oralidad conlleva celeridad en
el proceso, por lo que constitu-
ye un instrumento principal que
produce la comunicacin oral en-
tre el juez con las partes, y es en
el aspecto de la actuacin de las
pruebas donde la oralidad debe
imperar fundamentalmente.
La prevalencia de la oralidad so-
bre la escrituralidad y del fondo
sobre la forma, permite al juez
emitir un pronunciamiento en
el mismo acto de la audiencia o
en das prximos, sin diferir por
ms tiempo la decisin, inclu-
so en va de impugnacin (apela-
cin o casacin) permite al Cole-
giado emitir pronunciamiento en
sede de instancia, haciendo pre-
valecer los principios procesales
laborales.
La NLPT opta por una orali-
dad simple y de prevalencia que
equilibra tanto lo escrito como lo
oral, porque no hay procesos ora-
les puros, sino una mayor preva-
lencia de la oralidad frente a la
escritura, pues esta siempre es ne-
cesaria para documentar aspectos
relevantes del proceso que contri-
buyan a la seguridad jurdica.
La Casacin Laboral N 2377-
2014-Lima, aplicando los dispo-
sitivos legales de la NLPT opta
por la prevalencia de la oralidad
sobre la escrituralidad y del fon-
do sobre la forma, garantizando
la vigencia de los principios la-
borales, vale decir, los princi-
pios laborales constitucionales,
brindando tutela jurdica a la de-
mandante, aunque de alguna ma-
nera no se ha garantizado el pla-
zo razonable.
94
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95
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL PROCESO DE EJECUCIN EN LA NUEVA

LEY PROCESAL DEL TRABAJO
Miguel ngel DAZ CAOTE(*)

A partir de la revisin del proceso de ejecucin en la Nueva Ley Procesal

del Trabajo, el autor denota algunos vacos o deficiencias normativas,
EJECUTIVO
RESUMEN

haciendo nfasis en los que se presentan en la cobranza de los aportes

previsionales del Sistema Privado de Pensiones, que constituyen segn
seala la mayor carga procesal a la que tienen que hacer frente los jueces
de Paz Letrados.

La regulacin prevista sobre el proceso de eje-

PALABRAS CLAVE
Proceso de ejecucin / Ttulo ejecutivo / Resolu-
ciones judiciales firmes / Actas de conciliacin ju-
dicial / Laudos arbitrales / Resoluciones adminis-
trativas firmes / Transaccin extrajudicial / Acta de
conciliacin extrajudicial / Aportes previsionales /
Suspensin extraordinaria de la ejecucin / Contra-
diccin temeraria / Incumplimiento injustificado
Recibido : 05/12/2016
Aprobado : 06/01/2017
Introduccin
El proceso de ejecucin previsto en la Nue-
PROCESAL LABORAL
cucin en la NLPT requiere establecer previa-
mente qu debemos entender como proceso de
ejecucin y qu como ttulo ejecutivo, sobre
aquello se tratar de definir su diferencia con
el proceso de conocimiento, su estructura y fi-
nalidad y en cuanto al ttulo ejecutivo, se tra-
tar de verificar su contenido, es decir, la obli-
gacin que este puede contener y la limitacin
de las defensas que contra el mismo, se pue-
de generar.
Se revisar qu ttulos ejecutivos, sealados
expresamente por la NLPT, pueden ser trami-
tados mediante el proceso de ejecucin, ha-
cindose nfasis en los referidos a la cobranza
de aportes previsionales del Sistema Priva-

va Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497,
en adelante NLPT, define la competencia en
el conocimiento de dicho proceso bsicamen-
te en razn a la cuanta, salvo el caso de la
cobranza de los aportes previsionales del Sis-
tema Privado de Pensiones, en cuyo caso la
competencia es exclusiva de los Juzgados de
Paz Letrados, resultando irrelevante el impor-
te materia de cobranza.
do de Pensiones, dado que los mismos cons-
tituyen aproximadamente el noventa por cien-
to (90 %) de los expedientes que conocen los
Juzgados de Paz Letrados, verificndose en-
tonces en ellos las incidencias que surgen en
la cobranza de los referidos ttulos ejecutivos.
Finalmente, sern materia de anlisis los su-
puestos de suspensin extraordinaria de la

(*) Magster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de Docto-
rado en Derecho y Pedagoga, en esa misma casa de estudios. Ha sido magistrado titular del Ministerio Pblico y actualmen-
te desempendose como magistrado titular del Poder Judicial.

96 pp. 96-106ISSN 1996-3076ENERO 2017N 109 | SOLUCIONES LABORALES


ejecucin, la multa por contradiccin
temeraria, definiendo para ello, lo
que se debera entender por conduc-
ta temeraria y distinguirla de la con-
ducta procesal de mala fe, para luego
ingresar a la revisin del incumpli-
miento injustificado al mandato de
ejecucin, en el caso de las obliga-
ciones de hacer y no hacer y las con-
secuencias que se proponen legislati-
vamente y la forma de clculo de los
derechos accesorios.
I. Proceso de ejecucin
La NLPT en el Ttulo II, en su Cap-
tulo V, desde el artculo 57 a 63, trata
sobre el proceso de ejecucin.
En cuanto a la competencia el inci-
so 2 del artculo 1 de la NLPT, sea-
la que los procesos con ttulo ejecu-
tivo cuando la cuanta no supere las
cincuenta (50) Unidades de referen-
cia procesal (URP) son competen-
cia de los Jueces de Paz Letrados;
salvo cuando se trata de la cobranza
de aportes previsionales del Sistema
Privado de Pensiones retenidos por
el empleador, en cuyo caso los Jue-
ces de Paz Letrados son competentes
con prescindencia de la cuanta.
Por su parte, el artculo 57 de la
NLPT especficamente seala qu t-
tulos ejecutivos, van a ser tramitados
mediante el proceso de ejecucin. De
esa forma, debemos tener presente
dos conceptos: el de proceso de eje-
cucin y el de ttulo ejecutivo.
As, para el Juez Supremo Arvalo
Vela, el proceso de ejecucin laboral
es un conjunto de actos procesales a
travs de los cuales el acreedor de un
derecho persigue el cumplimiento por
parte de su deudor de una obligacin
de dar, hacer y no hacer, para lo cual
sustenta su pretensin en la existencia
de un proceso previo, donde se ha de-
clarado su derecho, o del documen-
to denominado ttulo al cual la ley le
otorga la presuncin de legitimidad(1).
En esa misma lnea, Anacleto Gue-
rrero seala que la finalidad del
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 96-106
PROCESAL LABORAL
juicio ejecutivo no consiste en lograr materializacin de las decisiones ju-
un pronunciamiento judicial que de- diciales o de los derechos reconoci-
clare la existencia o inexistencia de dos por las partes, o declarados por
un derecho sustancial incierto, sino un tercero, satisfacindose as los in-
en obtener la satisfaccin de un cr- tereses respecto de los cuales se soli-
dito que la ley presume existente, en cita tutela jurisdiccional(4).
virtud de la peculiar modalidad que
reviste el documento que lo com- Por su parte, Paredes Infanzn se-
prueba. Por ello, los dos extremos ala que el proceso de ejecucin es
principales que ha de reunir el ttulo uno diferente al proceso de conoci-
son suficiencia e integracin; es de- miento, tanto por su contenido como
cir, debe bastarse a s mismo, sin que por su estructura y finalidad, ya que
pueda ser completado con prueba de aquel no parte del conflicto de dere-
otra ndole, porque el ttulo mismo es chos, que es atendido ms bien por
una suerte de prueba(2). este ltimo, el que lo resuelve en for-
ma declarativa o constitutiva a travs
Al respecto, Priori Posada seala que de una sentencia. El proceso de eje-
el proceso de ejecucin supone par- cucin no tiene por finalidad resolver
tir de la certeza que genera el ttulo un conflicto, por lo que en su interior
ejecutivo, por lo que nicamente co- no existe debate posicional, ni actua-
rresponde ejecutar el derecho. Con cin probatoria ni expedicin de una
ello, lo que se hace frente a una de- sentencia, sino por el contrario se ini-
manda que cumple los requisitos es cia con la acreditacin de un derecho
la emisin de un mandato de ejecu- reconocido o declarado a travs de
cin que ordena al ejecutado cumplir un Ttulo que se encuentre pendien-
con su obligacin. Por ello, la defen- te de cumplimiento para luego de ca-
sa que puede realizar un ejecutado es lificarlo debidamente se expida un
muy limitada: consiste nicamente mandato de ejecucin que no permite
en oponerse al mandato de ejecucin la discusin del origen del derecho,
a travs de una contradiccin(3) sino nicamente la argumentacin
sobre la exigibilidad de la obligacin
Por otro lado, para Vinatea y Toya- que contiene el ttulo, la misma que
ma en los procesos de ejecucin ya en caso no tener fundamento adecua-
no se discute la existencia del dere- do, induce al juez a emplear todos los
cho contenido en el ttulo ejecutivo, medios imperativos, forzosos, coac-
pues ya est reconocido en el propio tivos o coercitivos que la Ley fran-
ttulo, aunque naturalmente se con- quea para lograr el cumplimiento de
cede al demandado, llamado ejecu- la obligacin de parte del deudor y
tado, mecanismos de defensa des- ofensor. Ello determina que sea un
tinados a cuestionar nicamente la proceso breve, expeditivo y conmi-
validez del ttulo o la exigibilidad de natorio que no admite mayor deba-
la obligacin, entre otros motivos ta- te entre las partes, prohibindose los
xativamente contemplados. Sealan artculos de nulidad y la concesin
adems los citados autores, que di- de medios impugnatorios con efec-
cho proceso tiene por fin ltimo la to suspensivo, hasta que no se haya
(1) ARVALO VELA, Javier. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497. Juris-
tas Editores, Lima, 2011, p. 249.
(2) ANACLETO GUERRERO, Vctor. Manual de Derecho del Trabajo. LEX & IURIS Grupo Editorial,
Lima, 2015, p. 772.
(3) PRIORI POSADA, Giovanni F.; CARRILLO TEJADA, Santiago; GLAVE MAVILA, Carlos;
SOTERO GARZN, Martn; PREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto. Comentarios a la Nueva
Ley Procesal del Trabajo. Ara editores, Lima, 2011, p. 278.
(4) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Anlisis y comentarios de la nueva
Ley Procesal del Trabajo. Gaceta Jurdica, Lima, 2012, pp. 292-293.
97
SOLUCIONES
LABORALES
dado cumplimiento a la obligacin
ejecutada(5).
A lo anteriormente expuesto por la
doctrina citada, debo agregar que la
nica excepcin por la cual el pro-
ceso de ejecucin no termina con
la expedicin de un auto, sino con
la emisin de una sentencia, ser
aquel referido a la cobranza de apor-
tes previsionales del Sistema Priva-
do de Pensiones, como se explicar
ms adelante, por lo dems, el pro-
ceso de ejecucin como se ha seala-
do, es aquel referido a una serie o su-
cesin de actos procesales, mediante
los cuales se pretende hacer cumplir
forzosamente y consecuentemen-
te materializar en forma objetiva y
efectiva, lo resuelto por una autori-
dad judicial, autoridad administrati-
va, por los rbitros o lo acordado o
transado por las partes y finalmente,
tambin el documento (liquidacin)
emitido para la cobranza de aportes
previsionales del Sistema Privado de
Pensiones, en el entendido de que los
mismos reflejan un derecho cierto y
autntico; es decir, les otorga la Ley
una presuncin de certeza y autenti-
cidad, por ello las defensas son taxa-
tivamente enumeradas por el artculo
690-D del Cdigo Procesal Civil y
en su caso, por el artculo 38 del Tex-
to nico Ordenado de la Ley del Sis-
tema Privado de Administracin de
Fondo de Pensiones, estableciendo
en ellos plazos breves y perentorios.
II. Ttulos ejecutivos
Un ttulo ejecutivo, seala Arva-
lo Vela, es una declaracin conte-
nida en un documento, por el cual
una persona natural o jurdica reco-
noce una obligacin cierta y exigi-
ble a su cargo(6). Contina sealando
el citado jurista, que el ttulo ejecu-
tivo tiene dos requisitos uno de fon-
do y otro de forma. El requisito de
fondo est dado por el reconocimien-
to de la existencia de una obligacin,
mientras que el requisito de forma
est dado por la existencia de un do-
cumento donde conste el reconoci-
miento antes mencionado(7).
98
Para Vinatea y Toyama solamente se
puede promover un proceso de eje-
cucin si el derecho del acreedor,
que demanda (llamado ejecutante)
est contenido en el ttulo ejecutivo
donde conste que el deudor que es
demandado (llamado ejecutado) se
obliga o es obligado a satisfacer cier-
to crdito. Cabe precisar que los de-
rechos contenidos en los ttulos eje-
cutivos, y que habilitan a iniciar un
proceso de ejecucin de estas carac-
tersticas, no solamente pueden refe-
rirse a obligaciones de dar sumas de
dinero o bienes determinados, sino
tambin a obligaciones de hacer y de
no hacer. Naturalmente, en los casos
regulados en este artculo las obli-
gaciones a ejecutar deben estar re-
feridas o derivarse de una relacin
laboral(8).
En lnea de lo anteriormente seala-
do, mediante el proceso de ejecucin
se va a promover este, en virtud de
ttulos ejecutivos de naturaleza judi-
cial o aquellos como los seala Lino
Palacio citado por Hinostroza Min-
guez, denominados ttulos ejecuti-
vos extrajudiciales, los mismos que
la ley, en razn de tratarse de do-
cumentos que contienen una auto-
declaracin de certeza del derecho
proveniente del deudor o de la ad-
ministracin pblica, asigna efectos
equivalentes a los de una sentencia
condenatoria(9).
Esto por cuanto, ya no existe un tra-
tamiento diferenciado desde las mo-
dificaciones realizadas al Cdigo
Procesal Civil por el Decreto Legis-
lativo N 1069 del 28 de junio del
ao 2008, entre ttulos ejecutivos y
ttulos de ejecucin, ahora todos se
(5) PAREDES INFANZN, Jelio. Anlisis de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N 29497, Edito-
rial Multiservicios La esperanza, Lima, 2010, p. 360.
(6) ARVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 250.
(7) dem.
(8) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge, Ob. cit., p. 293.
(9) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de ejecucin. 2 edicin, Jurista Editores, Lima, p. 16.
(10) PAREDES INFANZN, Jelio. Ob. cit., p. 361.
pp. 96-106ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
denominan ttulos ejecutivos y as
se refleja en la NLPT de fecha 15 de
enero del ao 2010.
Siendo que cuando el artculo 690-
A del Cdigo Procesal Civil indica
que a la demanda se debe acompa-
ar el ttulo ejecutivo, adems de los
requisitos y anexos provenientes en
los artculos 424 y 425 y los que se
especifiquen en las disposiciones es-
peciales, es por qu en este tipo de
procesos seala Paredes Infanzn
el contradictorio se invierte. La sola
afirmacin contenida en la demanda
y sustentada en el ttulo que se ad-
junta es suficiente para que el rga-
no jurisdiccional expida el mandato
ejecutivo(10).
De lo hasta aqu expuesto, los ttulos
ejecutivos deben contener como re-
quisito indispensable, una obligacin
cierta o veraz, expresa es decir indu-
bitable y exigible, por lo que, si est
sujeta a plazo debe encontrarse ven-
cido y si la obligacin est sujeta a
condicin, esta debe haberse cumpli-
do. Cuando se trata de un ttulo que
contiene una obligacin de dar suma
de dinero, esta debe ser, adems, l-
quida o liquidable mediante una sim-
ple operacin aritmtica.
En tal sentido, para la NLPT son ttu-
los ejecutivos los siguientes:
1. Las resoluciones judiciales
firmes
Se ejecutan exclusivamente ante el
juez que conoci la demanda y den-
tro del mismo expediente, es decir, si
la demanda si hubiese iniciado ante
una Sala Laboral, es competente el

juez especializado de Trabajo de tur-
no, siendo que en este caso ya no
existe el turno, ser competente el
juez especializado de Trabajo, en
forma aleatoria segn su ingreso al
Sistema Integrado Judicial (SIJ).
Se trata entonces de aquellas deci-
siones judiciales autos y sentencias
emitidas y que tengan la condicin
de consentidas o ejecutoriadas, para
Arvalo Vela son aquellas que gozan
de autoridad de cosa juzgada, es de-
cir que contiene una decisin inim-
pugnable, inmutable y coercible, no
siendo ejecutables en esta va agrega
el citado autor, las resoluciones judi-
ciales expedidas en procesos referi-
dos a otras materias(11).
Siendo que dichas resoluciones de-
ben establecer una condena, es decir,
aquellas en la que se tenga que cum-
plir una obligacin de dar, de hacer o
de no hacer.
2. Las actas de conciliacin judicial
Son aquellos acuerdos totales o par-
ciales a los que arribaron las partes,
de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 30 de la NLPT, tenien-
do las mismas la autoridad de cosa
juzgada y que se ejecutan exclusiva-
mente tambin ante el juez que co-
noci la demanda y dentro del mis-
mo expediente. De igual manera, que
en el caso anterior si la demanda se
hubiese iniciado ante una Sala Labo-
ral, sera competente el juez especia-
lizado de Trabajo, en forma aleato-
ria en la medida que ya no existe el
turno, como forma de determinar la
competencia.
3. Los laudos arbitrales firmes
que, haciendo las veces de sen-
tencia, resuelven un conflicto
jurdico de naturaleza laboral
En palabras de Arvalo Vela, el laudo
puede definirse como decisin final
que emiten los rbitros dentro de un
proceso arbitral condenando a una de
las partes a cumplir una obligacin
de dar, hacer o no hacer(12).
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 96-106
Sin embargo, debemos estar frente a
un laudo arbitral firme, por el cual se
haya resuelto un conflicto jurdico y
no aquellos que resuelvan conflictos
econmicos de naturaleza laboral, el
que va ser tramitado conforme a la
norma general de arbitraje, prevista
en el Decreto Legislativo N 1071,
en los que no se haya otorgado facul-
tades de ejecucin a los rbitros, se-
gn inciso 1) del artculo 67 del refe-
rido Decreto Legislativo, pudindose
tratar de laudos arbitrales firmes emi-
tidos en derecho o en equidad.
Por su parte, entre otro supuestos
cuando estamos frente a una contro-
versia jurdica entre el empleador y
el trabajador, ambos acuerden firmar
un convenio arbitral y la remunera-
cin mensual del trabajador supere
las setenta (70) unidades de referen-
cia procesal, el laudo arbitral que se
emita, una vez firme, constituir un
ttulo ejecutivo.
4. Las resoluciones de la autoridad
administrativa de trabajo firmes
que reconocen obligaciones
Se refiere a resoluciones firmes, es
decir, aquellas contra las cuales ya
no cabe interponer recurso impug-
natorio alguno en la va administra-
tiva, las que se constituirn en ttu-
los ejecutivos.
Estas resoluciones pueden ser emi-
tidas por el Ministerio de Trabajo y
Promocin del Empleo o por la Su-
perintendencia Nacional de Fiscali-
zacin Laboral - Sunafil, a travs de
las cuales se reconocen obligaciones.
Elas Mantero seala que las resolu-
ciones administrativas por su propia
naturaleza pueden ser cuestionadas
en la va judicial a travs del proceso
contencioso administrativo, siendo el
requisito esencial de procedencia la
(11) ARVALO VELA, Javier. Ob. cit., pp. 251-252.
(12) dem.
(13) ELAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
PROCESAL LABORAL
interposicin de la demanda dentro
del trmino de tres meses sealados
en el artculo 17 de la Ley N 27584,
(Ley que Regula el Proceso Conten-
cioso Administrativo). La interposi-
cin de la demanda no determina de
por si la interrupcin de la ejecucin,
en cuyo caso se requerira una medi-
da cautelar, no necesariamente fcil
de obtener en razn de que los pro-
nunciamientos de la autoridad estn
premunidos de una presuncin de le-
galidad, lo que hace difcil, aunque
no imposible, cumplir con el requisi-
to de la apariencia del buen derecho
o verosimilitud de la obligacin(13).
5. El documento privado que con-
tenga una transaccin extraju-
dicial; en donde se hayan abor-
dado asuntos laborales
Son ttulos ejecutivos en este caso las
transacciones extrajudiciales, cuan-
do las mismas aborden asuntos labo-
rales, no debe tratarse de aquellos ca-
sos en los cuales ya existe un proceso
judicial, sino previas al mismo y que
contengan concesiones recprocas y
no equivalentes.
En estos casos el juez al calificar el
ttulo ejecutivo deber observar es-
pecial cuidado, es decir, verificar de
lo expuesto en los documentos y en
su caso requerir a la parte, que sea-
le si existe algn tercero que pueda
afectarse con lo acordado en la tran-
saccin extrajudicial, por cuanto,
muchas veces mediante estos docu-
mentos, se quiere generar supuestas
obligaciones para otorgarles un dere-
cho preferencial y/o generar un dere-
cho persecutorio y burlar de esa for-
ma el cobro de acreedores reales y no
ficticios; as como, deber apreciarse
al calificar el ttulo ejecutivo, que el
trabajador en la transaccin no este
renunciando a derechos laborales.
99
SOLUCIONES
LABORALES
6. El acta de conciliacin extraju-
dicial, privada o administrativa
La conciliacin extrajudicial es el
acuerdo de las partes para poner fin
a una controversia evitando que la
misma llegue a la va judicial(14).
Sobre la conciliacin extrajudicial
privada, esta posibilidad se encuen-
tra prevista en el artculo 7 de la Ley
N 26872 - Ley de Conciliacin, que
establece que la conciliacin en ma-
teria laboral se llevar a cabo res-
petando el carcter irrenunciable de
los derechos del trabajador reconoci-
dos por la Constitucin Poltica del
Per y la Ley. Se indica adems que
la misma ser atendida por los Cen-
tros de Conciliacin Gratuitos del
Ministerio de Justicia, Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo y
por los Centros de Conciliacin pri-
vados para lo cual debern de con-
tar con conciliadores acreditados en
esta materia por el Ministerio de Jus-
ticia. En la audiencia de conciliacin
en materia laboral las partes podrn
contar con un abogado de su eleccin
o, en su defecto, deber estar presen-
te al inicio de la audiencia el aboga-
do verificador de la legalidad de los
acuerdos.
Por su parte, la Cuarta Disposicin
Final de la Ley de Conciliacin, Ley
N 26872 seal que la Conciliacin no menor de veinticuatro (24) horas.
Administrativa a que se refiere el
Captulo III del Ttulo III del Decre-
to Legislativo N 910, Ley General
de Inspeccin del Trabajo y Defen-
sa del Trabajador, mantiene su plena
vigencia.
En ese sentido, el artculo 27 del ci-
tado Decreto Legislativo seala que
el rea de conciliacin administrativa
est destinada a promover el acuer-
do entre empleadores y trabajadores
o extrabajadores a fin de encontrar
una solucin autnoma a los con-
flictos que surjan en la relacin labo-
ral. La asistencia del trabajador y del
empleador a la audiencia de conci-
liacin es de carcter obligatorio. La
audiencia de conciliacin puede ser
100
solicitada por el trabajador, extraba-
jador, la organizacin sindical, por el
empleador o por ambas partes. Para
la realizacin de la audiencia de con-
ciliacin debe notificarse a ambas
partes, con una anticipacin no me-
nor de diez (10) das hbiles.
Siendo que por su parte, seala el ar-
tculo 28 el plazo de caducidad en
materia laboral, se suspende a partir
de la fecha en que cualquiera de las
partes presenta la solicitud de audien-
cia de conciliacin y hasta la fecha
en que concluya el procedimiento.
Las partes, indica el artculo 29,
pueden intervenir en la concilia-
cin a travs de sus representantes
o apoderados. La designacin pue-
de constar en una carta simple, con
la facultad expresa para conciliar,
acompaada de la copia del poder
del otorgante.
Si el empleador o el trabajador no
asisten a la conciliacin por inca-
pacidad fsica, caso fortuito o fuer-
za mayor, deben acreditar por escri-
to su inasistencia, dentro del segundo
da hbil posterior a la fecha seala-
da para la misma. Admitida la justi-
ficacin se notifica oportunamente a
las partes para una segunda y ltima
diligencia. La notificacin en este
caso se efecta con una anticipacin
Si en el plazo sealado en el primer
prrafo del presente artculo, el em-
pleador no presenta la justificacin
pertinente o esta es desestimada, se
aplica una multa de hasta una (1)
Unidad Impositiva Tributaria vigen-
te, segn los criterios que establece
el Reglamento. Contra la resolucin
por la que impone la multa, el em-
pleador, dentro del tercer da hbil de
su notificacin, puede interponer re-
curso de apelacin, el que es resuelto
en el trmino de diez (10) das hbi-
les de su presentacin, agotndose la
va administrativa.
(14) ARVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 255.
pp. 96-106ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
Finalmente, en la conciliacin solo
se levanta acta cuando las partes lle-
guen a un acuerdo total o parcial del
tema controvertido, en caso contra-
rio nicamente se expide una cons-
tancia de asistencia. Dicho acuerdo
debe quedar reflejado en el acta de
conciliacin que debe contener una
obligacin cierta, expresa y exigible
la que constituye ttulo ejecutivo y
tiene mrito de instrumento pblico.
7. La liquidacin para cobranza
de aportes previsionales del
Sistema Privado de Pensiones
La NLPT viene siendo implemen-
tada en nuestro pas y no dudo que
con xito, sin embargo, la misma fue
diseada bajo el criterio de especia-
lidad y bajo el modelo del Despa-
cho Judicial Corporativo, confor-
me a la Resolucin Administrativa
N 127-2012-CE-PJ de fecha 4 de
julio del ao 2012, dicho modelo re-
quiere de al menos un Juzgado de Paz
Letrado y un Juzgado Especializado
de Trabajo para su funcionamiento.
Sin embargo, resulta ser que apro-
ximadamente el noventa por ciento
(90 %) de los expedientes que cono-
cen los Juzgados de Paz Letrados, es-
tn referidos a la cobranza de apor-
tes previsionales del Sistema Privado
de Pensiones, situacin que se ha
visto acentuada con lo acordado en
el Segundo Pleno Jurisdiccional Su-
premo en Materia Laboral, que en
el Quinto Tema del mismo, en rela-
cin a la competencia de los Juzga-
do de Paz Letrados, se precis lo si-
guiente: 5.1. Son competentes los
juzgados de paz letrados para co-
nocer pretensiones no cuantifica-
bles? El pleno acord por unanimi-
dad: Los juzgados de paz letrados no
son competentes para conocer pre-
tensiones no cuantificables, pues de
conformidad con el artculo 1 de la
Ley N 29497, Nueva Ley Procesal
del Trabajo, solo son competentes

para conocer pretensiones cuantifi-
cables originadas en demandas de
obligacin de dar sumas de dinero y
ttulos ejecutivos, cuyas cuantas no
sean superiores a cincuenta (50) Uni-
dades de Referencia Procesal (URP).
5.2. Son competentes los juzgados
de paz letrados para conocer preten-
siones no cuantificables acumuladas
con una pretensin cuantificada que
s es de su competencia por la cuan-
ta? El pleno acord por unanimidad:
en la Nueva Ley Procesal del Traba-
jo, los juzgados de paz letrados no
son competentes para conocer pre-
tensiones no cuantificables acumu-
ladas con una pretensin cuantifica-
da que si es de su competencia por la
cuanta; pues estos nicamente pue-
den conocer las materias expresa-
mente sealadas en el artculo 1 de
la Ley N 29497; en conclusin, los
juzgados de paz letrados no pueden
conocer pretensiones no cuantifica-
bles, an estas estn acumuladas con
pretensiones cuya cuanta no supere
las cincuenta (50) Unidades de Refe-
rencia Procesal, lo que casi convier-
te a los mismos en rganos jurisdic-
cionales a exclusividad para conocer
la cobranza de aportes previsiona-
les del Sistema Privado de Pensio-
nes, significando que la mayora de
las pretensiones sean conocidas por
los Jueces de Trabajo, los que tienen
que afrontar una gran cantidad de
procesos, atentando con ello el prin-
cipio de celeridad que inspira al nue-
vo proceso laboral, lo que hace ne-
cesario una modificacin legislativa
al respecto, para que los Juzgados
de Paz Letrados asuman competen-
cia frente a pretensiones no cuantifi-
cables acumulada a una cuantificable
no mayor a cincuenta (50) Unida-
des de Referencia Procesal, dado que
son rganos jurisdiccionales que han
sido creados bajo el criterio de espe-
cialidad en dicha materia.
a) La liquidacin para cobranza
Es un documento con mrito eje-
cutivo, emitido por una Adminis-
tradora de Fondo de Pensiones
en el cual se determina el monto
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 96-106
de los aportes adeudados por el
empleador(15).
b) Normas que rigen la cobran-
za de aportes previsionales del
Sistema Privado de Pensiones
Conforme a la modificatoria rea-
lizada por la Segunda Disposi-
cin Modificatoria de la NLPT
del artculo 38 del Texto ni-
co Ordenado de la Ley del Sis-
tema Privado de Administracin
de Fondo de Pensiones, aproba-
do por Decreto Supremo N 054-
97-EF, en la misma se seala que
la cobranza se efectuar de acuer-
do con el Ttulo II de la Seccin
Sptima de la NLPT, establecien-
do a continuacin reglas especia-
les para dicha ejecucin, es decir,
que si bien el proceso de cobran-
za de los aportes se tramita con
arreglo a la NLPT, lo cierto es
que existen en el Texto nico
Ordenado de la Ley del Siste-
ma Privado de Administracin de
Fondo de Pensiones, reglas espe-
ciales que priman sobre las dis-
posiciones generales que son las
establecidas por la NLPT.
Al respecto, Elas Mantero sea-
la que el proceso de ejecucin de
los adeudos contenidos en la li-
quidacin de cobranza que debe
preparar la AFP, se debe llevar a
cabo de acuerdo con lo seala-
do en la NLPT. El tema est re-
gulado por el artculo 38 del D.S.
N 054-97-EF (Texto nico Or-
denado de la Ley del Sistema Pri-
vado de Administracin de Fondo
de Pensiones). Este dispositivo
seala las pautas especiales para
la tramitacin de la ejecucin y
(15) ARVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 257.
(16) ELAS MANTERO, Fernando. Comentario Exegtico de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. En:
Actualidad Laboral. N 476, febrero, ao 2016, p. 13.
(17) PECES-BARBA, Gregorio, FERNNDEZ, Eusebio, DE ASAS, Rafael. Curso de Teora del De-
recho, Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2000, p. 194. La mxima specialia generalibus
derogant entiende que prevalece la norma especial sobre la general en materia, espacio o sujetos
afectados.
PROCESAL LABORAL
las razones para sustentar la con-
tradiccin de la ejecucin(16).
En ese sentido, siguiendo el prin-
cipio que rige para la solucin del
conflicto de normas, que la nor-
ma especial rige sobre la norma
general(17), se tiene que habindo-
se establecido expresamente en
la norma especial, incisos c), d) y
e) del artculo 38 del Texto ni-
co Ordenado de la Ley del Sis-
tema Privado de Administracin
de Fondo de Pensiones, aprobado
por Decreto Supremo N 054-97-
EF, que para la ejecucin de los
adeudos contenidos en la Liqui-
dacin para Cobranza de aportes
previsionales del Sistema Priva-
do de Pensiones que si se formu-
la contradiccin, el juez expedi-
r sentencia dentro de los cinco
das de realizada la absolucin o
sin ella, no se efectuar audiencia
y que independientemente de la
cuanta de la pretensin, conoce-
r la apelacin el Juez de Traba-
jo, quien expedir sentencia den-
tro de los diez das de recibido el
expediente, no admitindose in-
forme oral, primando dichas nor-
mas especiales, sobre cualquier
otra de carcter general.
Es importante resaltar, por otro
lado, que las normas del Cdigo
Procesal Civil no son de aplica-
cin supletoria en forma directa
a la cobranza de aportes previ-
sionales, en la medida que existe
normas especiales que estable-
cen el proceso a seguir, su apli-
cacin estar supeditada a que al
respecto no exista nada regulado
ni en la norma especial, ni en la
NLPT.
101
SOLUCIONES
LABORALES
c) Resolucin que pone fin al
proceso
Habamos ya sealado que en el
caso del proceso de ejecucin de
las liquidaciones para cobranza
de aportes previsionales del Sis-
tema Privado de Pensiones, el
proceso no conclua con un auto
sino con una sentencia.
Para ello debemos indicar que
conforme a lo precedentemente
expuesto, existen dos supuestos:
Con contradiccin: El supues-
to est previsto expresamente
por la referida norma espe-
cial, que seala que formu-
lada contradiccin con la ab-
solucin o sin ella, se emite
sentencia e interpuesto el re-
curso de apelacin, en este
caso, en aplicacin supletoria
del artculo 691 del Cdigo
Procesal Civil, en el plazo de
3 das contados, desde el da
siguiente a su notificacin, la
resolucin que se emite en re-
visin de los actuados, con-
forme se seala en la norma
especial, es la de una senten-
cia de vista.
Sin contradiccin: El segun-
do supuesto que puede gene-
rar dudas sobre el tipo de re-
solucin a emitirse, es aquel
en el cual no se ha formulado
contradiccin y se emite reso-
lucin ordenando llevar ade-
lante la ejecucin, supuesto
no sealado en la norma espe-
cial, pero siguiendo la misma
lgica, si interpuesto el recur-
so de apelacin contra la ci-
tada resolucin, est debe ser
resuelta por el Juez de Traba-
jo por una sentencia, no pue-
de ser la resolucin materia
de apelacin un auto sino una
sentencia, por cuanto dicha
resolucin tambin al igual
que en el primer supuesto, re-
suelve llevar o no adelante la
ejecucin. Por otro lado, cual-
quiera sea la posicin que se
102
adopte tratndose de una re- monto consignado como deuda
solucin que pone fin al pro- en la Liquidacin para Cobranza,
ceso de ejecucin, interpuesto lo que se acreditar con copia de
el recurso de apelacin debe los libros de planilla o de las bo-
ser concedido con efecto sus- letas de pago de remuneraciones
pensivo conforme al artculo suscritas por el representante del
371 del Cdigo Procesal Ci- demandado ().
vil y no sin efecto suspensivo
y sin la calidad de diferida, en La norma examinada delimita
cuyo caso se remitir un cua- en nmeros clausus los supues-
derno de copias certificadas, tos que van a permitir justifi-
car y sustentar la contradiccin
lo que atenta contra los princi-
pios de celeridad y economa a la ejecucin de las Liquidacio-
nes para Cobranza emitidas por
procesal que inspiran al nue-
vo proceso laboral, conforme las Administradoras de Fondo
al artculo I del Ttulo Preli- de Pensiones en ejercicio de la
minar de la NLPT. obligacin que bajo responsabi-
lidad le impone el artculo 37 de
d)
Prueba tasada o libertad la misma Ley del Sistema Priva-
probatoria do de Fondo de Pensiones, que
dentro de este marco jurdico su
Surge de las normas especia- mrito ejecutivo solo va a poder
les previstas en el artculo 38 del ser vlidamente enervado acu-
Texto nico Ordenado de la Ley diendo a cualquiera de las hip-
del Sistema Privado de Adminis- tesis taxativamente determina-
tracin de Fondo de Pensiones, das; empero no podra tambin
aprobado por Decreto Supremo sostenerse que la acreditacin
N 054-97-EF, duda en cmo se de la configuracin de cada su-
debe interpretar lo dispuesto en el puesto sealado se encuentre en
inciso b) literales 1), 3) y 4) del estricto vinculado al mrito ex-
referido artculo, cuando sea- clusivo y excluyente de dichos
la que: El ejecutado podr con- documentos: planilla de pagos
tradecir la ejecucin solo por los previsionales debidamente can-
siguientes fundamentos: 1. Es- celadas y copia del Libro de Pla-
tar cancelada la deuda, lo que se nillas o con las boletas de pago
acreditar con copia de la Planilla de remuneraciones, con lo cual
de Pagos de Aportes Previsiona- estaramos implcitamente tipifi-
les debidamente cancelada; () cando un supuesto de prueba ta-
3. Inexistencia del vnculo labo- sada ajena al mbito y contornos
ral con el afiliado durante los me- del principio de libertad proba-
ses en que se habran devengado toria bajo el cual se estructura el
los aportes materia de cobranza, Sistema Probatorio que acoge la
lo que se acreditar con copia de Nueva Ley Procesal del Trabajo
los libros de planillas. 4. Error concordado con el Cdigo Pro-
de hecho en la determinacin de cesal Civil(18). Pues en realidad
(18) GOZANI, Oswaldo Alfredo. La Prueba en el Proceso Civil Peruano. Normas Legales, Lima, 1997,
p. 146. Sobre el particular seala citando a Devis Echanda: Para que la prueba cumpla su fin de lo-
grar la conviccin del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos que interesan al proce-
so, en forma que se ajuste a la realidad, es indispensable otorgar libertad para que las partes y el juez
puedan obtener todas las que sean pertinentes, con la nica limitacin de aquellas que por razones de
moralidad versen sobre hechos que la ley no permite investigar, o que resulten intiles por existir pre-
suncin legal que las hacen innecesarias, o sea claramente impertinentes o inidneas.
pp. 96-106ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

la finalidad del citado artculo
es relevar en forma enunciati-
va cual es el instrumento que en
forma directa, adecuada e id-
nea cumplira con tal propsito
sin descartar que pueda ser al-
canzado va otros elementos de
prueba o sucedneos probatorios
que incidan en demostrar la can-
celacin de la deuda, la inexis-
tencia del vnculo laboral acu-
sado o el error de hecho en la
determinacin del monto con-
signado como deuda, salvo bajo
la limitacin procesal que se tra-
ten solo de documentos confor-
me el ltimo prrafo del inciso
b) del artculo 38 del Texto ni-
co Ordenado de la Ley del Sis-
tema Privado de Administracin
de Fondo de Pensiones, apro-
bado por Decreto Supremo N
054-97-EF que indica: () No
se admitir prueba distinta a los
documentos. (), lo cual por lo
dems resulta razonable y pro-
porcional a la naturaleza del pro-
ceso de ejecucin; de lo que se
desprende que si es admisible
cualquier documento cuyo mri-
to sirva para el objetivo y pro-
psito de probar el supuesto de
contradiccin denunciado, es de-
cir, otorgan la habilitacin para
respaldar la configuracin de un
supuesto de contradiccin en el
mrito de cualquier documen-
to que en forma valida, razona-
ble y proporcional sirva para de-
mostrar su existencia con lo cual
el sentido interpretativo fijado
se ve incluso respaldado des-
de un criterio de interpretacin
sistemtica.
e) Oportunidad de presentacin
de los medios de prueba
Si bien el inciso b) del artculo
38 del Texto nico Ordenado
de la Ley del Sistema Privado
de Administracin de Fondo de
Pensiones, aprobado por Decre-
to Supremo N 054-97-EF, sea-
la que a la contradiccin se de-
ber presentar acompaada de
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 96-106
la prueba instrumental que acre-
dite sus fundamentos, salvo los
casos a que se refiere el nume-
ral 2 del citado artculo (nulidad
formal o falsedad de la liquida-
cin para cobranza) y el inciso 3
del artculo 446 del Cdigo Pro-
cesal Civil (referido a la excep-
cin de representacin defectuo-
sa o insuficiente del demandante
o del demandado), suele suceder
que la presentacin de la docu-
mentacin que acredita la can-
celacin de la deuda, inexisten-
cia del vnculo laboral o el error
de hecho en la determinacin de
monto consignado como deuda,
se realiza no con la contradic-
cin, sino con la apelacin, esto
quedara solucionado de raz,
si como sucede con el Sistema
de Planillas Electrnicas Web
(Plame), los Jueces Laborales
contaran con el Sistema AFP Net,
sin embargo, ello no se encuen-
tra previsto, ni existe convenio
alguno entre el Poder Judicial
y la Superintendencia de Ban-
ca, Seguros y AFP, pero que sin
embargo, se hace necesario por
cuanto directamente se contara
con la verificacin de haberse o
no realizado el pago de los im-
portes materia de cobranza, es
decir, se accedera no solo a lo
declarado sino a lo efectivamen-
te pagado y la oportunidad del
mismo.
Mientras ello sucede, queda en ma-
nos del Juez de Trabajo que adop-
te alguna alternativa de solucin, la
formal sera simplemente que al no
haberse acompaado las documen-
tales con la contradiccin y no en-
contrndose los documentos pre-
sentados en alguno de los supuestos
previstos en el artculo 374 del C-
digo Procesal Civil, es decir, se tra-
te de medios probatorios referidos a
la ocurrencia de hechos relevantes
para el derecho o inters discutido,
pero acaecidos despus de conclui-
da la etapa de postulacin del proce-
so o documentos expedidos con fe-
cha posterior al inicio del proceso o
PROCESAL LABORAL
que comprobadamente no se hayan
podido conocer y obtener con ante-
rioridad, proceder a confirmar la
sentencia apelada y ordenar se pro-
siga con la ejecucin.
Sin embargo, tambin en justicia
podra tomar la alternativa de admi-
tirlo de oficio los medios probato-
rios acompaados con el escrito de
apelacin, con arreglo a lo dispues-
to en el artculo 22 de la NLPT, en
cuyo caso podra afectar el derecho
de contradiccin de la contra parte,
o teniendo en cuenta el primer p-
rrafo del artculo III del Ttulo Preli-
minar del Cdigo Procesal Civil que
indica que: El juez deber atender
a que la finalidad concreta del pro-
ceso es resolver un conflicto de inte-
reses o eliminar una incertidumbre,
ambas con relevancia jurdica ha-
ciendo efectivos los derechos sus-
tanciales, y que su finalidad abstrac-
ta es lograr la paz social en justicia.
(...). Para efectos de obtener un fa-
llo justo, y no soslayar los elemen-
tos fcticos que fluyen del proceso
y obtener una decisin mucho ms
analtica, exhaustiva e integral del
caso y en la medida que resulta im-
prescindible determinar con la ma-
yor certeza, si la parte ejecutada,
con base en los documentos adjun-
tados a su recurso impugnatorio, re-
sulta ser la obligada para atender el
monto devengado, ello a fin de evi-
tar un posible enriquecimiento inde-
bido por parte de la ejecutante, po-
dra ordenar que el Juzgado de Paz
Letrado evale bien los documentos
aportados por la ejecutada en su es-
crito de apelacin y los que fueran
necesarios, en tanto que los prime-
ros no se consideraron para la emi-
sin de la resolucin materia de ape-
lacin; tanto ms, si el Juez de Paz
Letrado puede acceder a otros tipos
de instrumentos tales como: Siste-
ma de Planillas Electrnicas Web
(para verificar la fecha de ingreso
y cese de cada trabajador afiliado)
o solicitar a las partes informacin
relevante respecto de lo peticiona-
do, concedindole a la ejecutante el
traslado respectivo para que pueda
103
SOLUCIONES
LABORALES
exponer los argumentos que consi-
dere pertinentes a su derecho y a la
ejecutada para que se pronuncie so-
bre la situacin de los aportes pre-
visionales, que pretende desvirtuar
con la documentacin acompaada
con el escrito de apelacin, preser-
vando con ello el derecho de contra-
diccin de la parte ejecutante, con-
tra la documentacin presentada;
abonan a una solucin en justicia
el hecho de que el sistema de pagos
AFP Net, al efectuarse el mismo, so-
licita el ingreso mediante el sistema
de la planilla de pago, y el pago se
puede efectuar con un comproban-
te con el cual se hace efectivo direc-
tamente en las oficinas bancarias o
inclusive debitado directamente de
las cuentas de la empleadora, mien-
tras que por su parte, la norma le
exige la planilla de pagos de apor-
tes previsionales (la que es ingresa-
da al sistema AFP Net) debidamente
cancelada, (lo que puede acreditar-
se con el comprobante de pago o el
estado de cuenta en la que figure el
dbito en la cuenta respectiva de la
ejecutada), sin perjuicio de indicar-
se que por lo menos desde el pun-
to de vista normativo, el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo
debera permitir a todos los jueces
laborales, el acceso a la informacin
de las planillas electrnicas.
8. Otros ttulos ejecutivos
Debemos sealar que a diferencia
de lo que sucede en la norma proce-
sal civil (inciso 11 del artculo 688),
en el caso de la Nueva Ley Proce-
sal del Trabajo, no se ha previsto
que tengan mrito de ttulo ejecuti-
vo, otros ttulos a los que la Ley les
da ese mrito, pero nada quita que el
legislador, mediante una norma de
ese rango as lo establezca. Al res-
pecto Vinatea y Toyama sealan que
por la redaccin de este dispositivo
se entiende que no existen otros t-
tulos ejecutivos distintos de los es-
pecficamente mencionados, a di-
ferencia de la norma procesal civil
que utiliza el esquema de nmerus
apertus(19).
104
III. Suspensin extraordina- (50) Unidades de Referencia Proce-
ria de la ejecucin sal (URP), esto apunta a evitar los
casos de temeridad(22) que supone
El artculo 60 de la Nueva Ley Pro- una conducta procesal objetiva ca-
cesal del Trabajo indica que tratn- rente de fundamentos defendibles en
dose de la ejecucin de intereses o derecho.
de monto liquidado en ejecucin de
Esta multa es independiente de otras
sentencia, a solicitud de parte y pre- que se pudiesen haber impuesto en
vio depsito o carta fianza por el to-
otros momentos procesales, estas es-
tal ordenado, el juez previo traslado a tn referidas a las reglas de conduc-
la parte contraria entendemos, puede
ta en las audiencias u otras aplicadas
suspender la ejecucin en resolucin en el transcurso del proceso, como
fundamentada, esto dada su carcter
sera el caso de la mala fe, impues-
extraordinario, siendo la citada reso- ta por falta de razn procesal o abuso
lucin impugnable. Es decir, no basta
de maniobras dilatorias.
que se presenten todos los requisitos
sealados en la norma, sino que, una
vez verificada la existencia de ellos,
V. Incumplimiento injustifi-
el juez debe fundamentar por qu ha cado al mandato de eje-
decidido suspender la ejecucin(20).
cucin
A diferencia de lo que sostienen Vi-
El artculo 62 de la norma Procesal
natea y Toyama, que indican que el
Laboral seala que tratndose de las
supuesto de hecho del artculo 60,
obligaciones de hacer o no hacer, a
se refiere a los casos de ejecucin
diferencia de las obligaciones de dar
de sentencia firme, respecto tanto
en las que s es posible emplear me-
del capital como de los intereses(21),
didas coercitivas contra el deudor,
lo que seala literalmente la citada
generalmente el empleador, para que
norma, es que la suspensin extraor-
cumpla con la prestacin a su cargo,
dinaria de la ejecucin, trata de la
por ejemplo, con el embargo de sus
ejecucin de intereses o de monto li-
bienes u otro tipo de medidas caute-
quidado en ejecucin, por tanto, no
lares; en las obligaciones de hacer y
se trata entonces del capital, sino de
de no hacer que estn asociadas a la
los importes liquidados de intereses,
conducta o comportamiento del obli-
de los costos y/o de las costas e inclu-
gado no es posible utilizar las mis-
sive de remuneraciones devengadas.
mas medidas de presin, ya que sig-
nificara emplear violencia fsica, lo
IV. Multa por contradiccin cual est prohibido por el ordena-
temeraria miento jurdico(23), en ese sentido,
habindose resuelto seguir adelan-
Si la contradiccin no se sustenta te con la ejecucin, el obligado no
en alguna de las causales sealadas cumple, sin que se haya ordenado la
en la norma procesal civil, se impo- suspensin extraordinaria de la eje-
ne al ejecutado una multa no menor cucin, el juez impone multas suce-
de media (1/2) ni mayor de cincuenta sivas, acumulativas y crecientes en
(19) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 293.
(20) PRIORI POSADA, Giovanni F.; CARRILLO TEJADA, Santiago; GLAVE MAVILA, Carlos;
SOTERO GARZN, Martn; PREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto, Ob. cit., p. 282.
(21) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. O. cit., p. 301.
(22) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo III, T-Z, Editorial
Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 28, se seala: TEMERIDAD.- () Juicio temerario, el formulado
sin la debida razn y fundamento.
(23) VINATEA RECOBA, Luis y TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 305.
pp. 96-106ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

treinta por ciento (30 %) hasta que
el obligado cumpla el mandato; y, si
persistiera el incumplimiento, proce-
de a denunciarlo penalmente por el
delito de desobediencia o resistencia
a la autoridad, previsto en el Cdi-
go Penal en el artculo 368, tratndo-
se de una persona jurdica, quien se-
ra denunciado sera su representante
legal.
Al respecto Arvalo Vela seala que
este artculo tiene su fundamento en
el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva de que goza toda persona,
una de cuyas dimensiones es el cum-
plimiento oportuno de los mandatos
judiciales, es por ello que se autori-
za la utilizacin de medidas de coac-
cin para que se d cumplimiento a
lo ordenado por el Poder Judicial(24).
VI. Clculo de derechos ac-
cesorios
Finalmente, el artculo 63 de la Nue-
va Ley Procesal del Trabajo sea-
la que los derechos accesorios a los
que se ejecutan, como las remunera-
ciones devengadas que son conoci-
das tambin como salarios cados no
percibidos por el trabajador duran-
te el periodo en que no prest efec-
tivamente servicios por razn de ha-
ber sido despedido y encontrarse
siguiendo un proceso para lograr su
readmisin en el empleo(25) y los in-
tereses, se liquidan por la parte ven-
cedora, la cual puede solicitar el au-
xilio del perito contable adscrito al
juzgado o recurrir a los programas
informticos de clculo de intereses
implementados por el Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo.
La liquidacin presentada es puesta
en conocimiento del obligado por el
trmino de cinco (5) das hbiles si- - La acreditacin de la contradic-
guientes a su notificacin. En caso
de que la observacin verse sobre as-
pectos metodolgicos de clculo, es
decir, la frmula o ecuacin emplea-
da, en este caso, el obligado debe ne-
cesariamente presentar una liquida-
cin alternativa.
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 96-106
Vencido el plazo el juez, con vista
a las liquidaciones que se hubiesen
presentado, resuelve acerca del mon-
to fundamentndolo.
Si hubiese acuerdo parcial, el juez
ordena su pago inmediatamente, re-
servando la discusin solo respecto
del diferencial.
Conclusiones
Recomendacin
- El proceso de ejecucin es aquel
referido a una serie o sucesin de
actos procesales, mediante los
cuales se pretende hacer cumplir
forzosamente y consecuentemen-
te materializar, lo contenido en el
ttulo ejecutivo.
- El ttulo ejecutivo debe contener
como requisito indispensable,
una obligacin cierta o veraz, ex-
presa o indubitable y exigible, es
decir, si est sujeto a plazo este
debe encontrarse vencido y si
est sujeto a condicin, esta debe
haberse cumplido.
- Las normas especiales previstas
en el TUO de la Ley del Siste-
ma Privado de Administracin de
Fondo de Pensiones, priman so-
bre las generales establecidas en
la NLPT y en su caso, en el Cdi-
go Procesal Civil.
- Cuando en la cobranza de apor-
tes previsionales del Sistema Pri-
vado de Pensiones, no se formula
contradiccin y se emite resolu-
cin ordenando llevar adelante la
ejecucin, interpuesto recurso de
apelacin el mismo debe ser con-
cedido con efecto suspensivo, al
tratarse de una resolucin que
pone fin al proceso.
ma procesal que inspiran al nue-
cin en la cobranza de aportes
(24) ARVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 265.
(25) dem.
PROCESAL LABORAL
previsionales del Sistema Pri-
vado de Pensiones no est supe-
ditada al mrito exclusivo y ex-
cluyente de ciertos documentos,
pues ello sera contrario al princi-
pio de libertad probatoria, siendo
admisible cualquier documento
siempre que en forma vlida, ra-
zonable y proporcional sirva para
demostrar su existencia.
Debe realizarse una modificacin
legislativa, para que los Juzgados
de Paz Letrados asuman compe-
tencia frente a pretensiones no
cuantificables acumuladas a una
cuantificable no mayor a cin-
cuenta (50) Unidades de Referen-
cia Procesal, dado que son rga-
nos jurisdiccionales creados bajo
el criterio de especialidad en ma-
teria laboral.
Dado que un porcentaje signifi-
cativo (90 % aproximadamente)
de la carga que afrontan los Juz-
gados de Paz Letrado de Espe-
cialidad Laboral, est constitui-
do por procesos de cobranza de
aportes previsionales del Siste-
ma Privado de Pensiones reteni-
dos por el empleador, hace que
sea necesario la firma de un con-
venio institucional entre la Su-
perintendencia de Banca, Segu-
ros y AFP y el Poder Judicial,
que permita que los Jueces La-
borales puedan acceder al Siste-
ma AFP net, con lo cual en for-
ma directa, podran verificar la
existencia o no de la obligacin,
su cumplimiento y la oportuni-
dad del mismo, siendo que ello
contribuira hacer efectivo el
principio de celeridad y econo-
vo proceso laboral.
105
SOLUCIONES
LABORALES
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 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

DE LA VULNERACIN A LA TUTELA
DE LA LIBERTAD SINDICAL
A propsito de las Casaciones Laborales
Ns 12885-2014-Callao y 7248-2015-Lima
Alejandro J. NAVARRETE MALDONADO(*)
Jorge E. CUENCA LPEZ(**)

Recientemente, la Corte Suprema estableci que el producto de la negocia-

cin colectiva de un sindicato minoritario tiene eficacia limitada para sus
afiliados, no pudiendo extenderse a los trabajadores no afiliados, en la me-
EJECUTIVO
RESUMEN

dida en que esto representa una vulneracin de la libertad sindical. En el

presente informe se hace una sntesis de las diversas posiciones asumidas
por la Corte Suprema sobre los alcances de la eficacia de la negociacin co-
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

lectiva, partiendo de un anlisis del principio de igualdad a fin de establecer

si resulta admisible un trato diferenciado entre los trabajadores afiliados y
no afiliados.

para sus afiliados (mejoras en las condicio-

PALABRAS CLAVE
Libertad sindical / Convenios colectivos / Laudo
arbitral / Principio de igualdad y no discriminacin
/ Principio de solidaridad
Recibido : 14/12/2016
Aprobado : 15/12/2016
Introduccin
La razn de la existencia de los sindica-
tos es buscar el emparejamiento de fuerzas
con el empleador, es decir, equilibrar la asi-
metra existente en las relaciones laborales,
con la finalidad de obtener mejoras generales
nes econmicas y las de trabajo) y proteger
sus intereses.
Un sindicato no tiene fines lucrativos para s
mismo, por el contrario sobrevive por la par-
ticipacin de sus agremiados y mediante las
cuotas que estos aporten. Es por ello que el ob-
jetivo de los sindicatos solo se alcanzar mien-
tras los miembros que lo conformen realicen
una lucha activa para conseguirlo.
Es por ello que no puede escapar de vista la
importancia de la voluntad del trabajador en la
formacin y la subsistencia de los sindicatos,
pues as como tiene el derecho a constituir un
sindicato o afiliarse a uno ya existente (liber-
tad sindical individual positiva), tambin tiene

(*) Abogado laboralista del Consorcio Daly, Otero & Florez - Gonzlez Valdivia & Abogados. Maestrista de Derecho de Trabajo y
Seguridad Social en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Con estudios de posgrado en Derecho Social (Laboral Cons-
titucional) por la misma casa de estudios y la Fundacin General de la Universidad de Salamanca.
(**) Coordinador del rea Procesal Laboral del Consorcio Daly, Otero & Florez SCRL - Gonzlez Valdivia & Abogados SCRL.
Con maestra en Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de San Martn de Porres.

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 107-114

107
SOLUCIONES
LABORALES
el derecho a no participar o a desa-
filiarse (libertad sindical individual
negativa)(1). Esto ltimo es suma-
mente fundamental, pues en ciertos
casos depender de dicha condicin
en la empresa (estar sindicalizado o
no) para obtener beneficios de las ne-
gociaciones colectivas que se hayan
realizado en el seno de una empresa.
Justamente, es el TUO de la Ley
de Relaciones Colectivas de Traba-
jo, aprobado por Decreto Supremo
N 010-2003-TR (en adelante LRCT),
y su Reglamento aprobado por De-
creto Supremo N 011-92-TR, don-
de se establece cul es la eficacia
personal del producto de la negocia-
cin colectiva dentro del mbito de
la empresa. Estas normas que en su
interpretacin por los ms autoriza-
dos laboralistas(2), resumen a la efica-
cia personal como general o erga siciones de la LRCT, sobre la base
omnes cuando rige para todos ya
sea que estn o no afiliados a la or-
ganizacin sindical que lo suscribe,
lo que se presenta en caso de los sin-
dicatos mayoritarios; o limitada
cuando rige solo para los afiliados
a dicha organizacin sindical, como
suceden en el caso de las negociacio-
nes con sindicatos minoritarios.
No obstante, en diversas oportunida-
des la Corte Suprema estableci que
el producto de la negociacin colecti-
va de un sindicato minoritario no tie-
ne eficacia limitada para sus afiliados,
sino que su eficacia se extiende inclu-
so a trabajadores no afiliados, conclu-
sin a la que arrib luego de interpre-
tar diversas disposiciones de la LRCT
a la luz del principio de igualdad, lo
que, prima facie, valid una vulnera-
cin de la libertad sindical en su fase
colectiva. Sin embargo, en el presen-
te ao se han emitido las Casaciones
Laborales Ns 12885-2014-Callao y
7248-2015-Lima, en donde contra-
riamente a los pronunciamientos an-
teriores, se concluy que dichos pro-
ductos tendrn eficacia en el marco de
la representatividad que ejercen los
sindicatos.
Por estas razones, en el presen-
te trabajo haremos un repaso de los
108
diversos pronunciamientos que ha la Sala de Derecho Constitucional y
emitida la Corte Suprema sobre la Social Permanente de la Corte Su-
materia, y canalizar algunas ideas prema, resolvi un caso en donde
que coadyuven a ratificar la perti- el demandante solicit el reintegro
nencia de una eficacia limitada para de remuneraciones en cumplimien-
los convenios colectivos celebra- to de los beneficios reconocidos en
dos por sindicatos minoritarios en el un laudo arbitral (emitido en 1994) y
mbito de la negociacin a nivel de un convenio colectivo (celebrado de
empresa. 1995), que resolvieron las negocia-
ciones colectivas de un sindicato mi-
noritario, el cual era el nico consti-
I. La igualdad en la aplica- tuido en el mbito de la empresa.
cin de los convenios co-
lectivos segn la Corte En la sentencia de vista, la Tercera
Suprema Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima consider que la de-
En un principio, la Corte Suprema manda no deba ser amparada porque
se mostr a favor de aplicar el pro- dichos productos solo eran aplica-
ducto de la negociacin colectiva de bles a los afiliados del sindicato, y no
un sindicato minoritario, a los traba- para los dems trabajadores, por no
jadores no afiliados, efectuando una afiliar a la mayora absoluta de traba-
interpretacin de las diversas dispo- jadores, como establece el artculo 9
de la LRCT(3).
del principio de igualdad.
A diferencia de ello, la Sala Supre-
En la Casacin Laboral N 2864- ma precis que a los trabajadores
2009-LIMA, del 28 de abril de 2010, no afiliados s les son aplicables los
(1) En el fundamento 27 de la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. N 008-
2005-AI, se explic que la libertad sindical se manifiesta en dos planos: el intuito persona (indivi-
dual) y el plural (colectivo). A su vez, la libertad sindical intuito persona tiene dos aspectos, uno po-
sitivo (derecho a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos) y
otro negativo (derecho a no afiliarse o a desafilarse de una organizacin sindical).
(2) Sobre el particular, el maestro Javier Neves Mujica expresa que (...) Respecto de la eficacia perso-
nal, esto es, los trabajadores del mbito respectivo a quienes se aplica el convenio colectivo, pue-
de ser general (si rige para todos, afiliados o no a la organizacin sindical que lo suscribe) o limita-
da (si rige solo para los afiliados a dicha organizacin sindical). Para que un convenio tenga eficacia
personal general se requiere que la organizacin sindical pactante posea legitimidad negocial, que es
la aptitud especfica para celebrar convenios colectivos de ese alcance y se adquiere en nuestro or-
denamiento cuando se afilia a la mayora absoluta de trabajadores del mbito en el que se desarrolla
la negociacin y al cual se aplicar el convenio (artculos 9 y 46 de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo y artculo 4 de su Reglamento). Como toda organizacin sindical, tiene capacidad nego-
cial, entendida como la aptitud genrica para celebrar convenios colectivos; si aquella es minoritaria
puede celebrarlos solo con eficacia limitada. NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho del
Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, pp. 90 y 91.
Por su parte, Guillermo Boza explica que: En concordancia con lo establecido en el artculo 9 de la
LRCT, el convenio colectivo de nivel de empresa tendr eficacia general si quien negocia del lado de
los trabajadores representa a la mayora absoluta de los mismos (sea que negocie un solo sindicato u
organizacin sindical, una coalicin de sindicatos o, de no existir estos, los delegados designados por
la mayora absoluta de los trabajadores); aplicndose tambin por mandato expreso del artculo 42 de
la LRCT, a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a la empresa. El convenio colectivo
tendr eficacia limitada si el agente negociador no representa a la mayora absoluta de trabajadores,
en cuyo caso el convenio se aplica exclusivamente a los afiliados a la organizacin pactante, aunque
habra que hacer la salvedad que, en este ltimo caso, los efectos del convenio alcanzaran tambin a
los trabajadores que posteriormente se afilien al sindicato. BOZA PRO, Guillermo. El Convenio
Colectivo de Trabajo como fuente de derecho: Naturaleza jurdica, contenido y efectos. En: AA.VV.
Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social: Libro homenaje a Javier Neves Mujica,
Editorial Grijley, Lima, 2009, p. 117.
(3) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR
Artculo 9.- En materia de negociacin colectiva, el sindicato que afilie a la mayora absoluta de los
trabajadores comprendidos dentro de su mbito asume la representacin de la totalidad de los mis-
mos, aunque no se encuentren afiliados.
pp. 107-114ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

convenios colectivos celebrados por
un sindicato minoritario, atendiendo
a lo siguiente:
- Por el carcter normativo que
reconoce el artculo 41 de la
LRCT(4), los convenios colecti-
vos le son aplicables a todos los
trabajadores que se encuentren
dentro de su mbito subjetivo
(noveno considerando).
- Dicho mbito subjetivo est con-
formado, adems, por los traba-
jadores que comparten objetiva-
mente la misma calidad profesional
dentro de la empresa, y por tanto,
resulta incompatible con el prin-
cipio de igualdad, excluirlos de la
aplicacin del convenio colectivo
(noveno considerando).
- () [E]l artculo 9 de la
(LRCT), nicamente regula los
supuestos de representacin del
sindicato dentro del proceso de
negociacin colectiva, no as los
efectos del convenio colectivo,
aspecto reservado al artculo 42(5)
de la citada Ley, y al artculo 28
de su Reglamento(6), cuya inter-
pretacin, a la luz del principio
de igualdad, no admite limitacin
por razn de la representacin
sindical (dcimo considerando).
- En conclusin, el convenio co-
lectivo tiene una () naturaleza
abierta y no limitativa del mbito
subjetivo de aplicacin () (d-
cimo primer considerando).
Asimismo, precis en su dcimo se-
gundo considerando que al equipa-
rarse la naturaleza de un laudo ar-
bitral que resuelve una negociacin
colectiva a la de un convenio colec-
tivo (artculo 70 de la LRCT)(7), co-
rresponda, a su entender, aplicar esta
misma interpretacin.
Luego, la misma Sala Suprema emi-
ti la Casacin Laboral N 602-2010-
LIMA, del 8 de abril de 2011, en
igual sentido, ratificando textual-
mente los criterios sealados en la
ejecutoria precedente(8).
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 107-114
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Ms adelante, en un proceso en don- Permanente, las organizaciones sin-
de el demandante solicit el reinte- dicales procuran obtener del emplea-
gro de remuneraciones y beneficios dor beneficios tendientes a repartir-
sociales en aplicacin de los benefi- se entre todos los trabajadores de la
cios reconocidos en un laudo arbitral empresa, sin hacer distingos de algu-
que resolvi la negociacin colecti- na clase, pues dicha conducta con-
va de un sindicato minoritario (emi- travendra en principio la esencia
tido en el 2010), se emiti la Casa- misma de la existencia de las organi-
cin Laboral N 11477-2013-Callao, zaciones sindicales, cual es, la repar-
del 12 de mayo de 2014, en donde ticin equitativa y justo de los bene-
se confirm la posicin antes descri- ficios obtenidos en funcin al trabajo
ta sobre la interpretacin de los ar- realizado (considerando octavo).
tculos 9, 41 y 42 de la LRCT. Pero
para ello no solo se justific en el Sobre esto ltimo, podemos observar
principio de igualdad, sino tambin que para la Sala, el novedoso prin-
en lo que denomin como principio cipio de solidaridad(9) acta como un
de solidaridad, en virtud del cual, se- reflejo del principio de igualdad y no
gn la Sala Constitucional y Social discriminacin, es decir, del contexto
De existir varios sindicatos dentro de un mismo mbito, podrn ejercer conjuntamente la represen-
tacin de la totalidad de los trabajadores los sindicatos que afilien en conjunto a ms de la mitad de
ellos.
En tal caso, los sindicatos determinarn la forma en que ejercern esa representacin, sea a prorrata,
proporcional al nmero de afiliados, o encomendada a uno de los sindicatos. De no haber acuerdo,
cada sindicato representa nicamente a sus afiliados.
(4) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR
Artculo 41.- Convencin colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones,
las condiciones de trabajo y productividad y dems, concernientes a las relaciones entre trabajado-
res y empleadores, celebrado, de una parte, por una o varias organizaciones sindicales de trabajado-
res o, en ausencia de estas, por representantes de los trabajadores interesados, expresamente elegidos
y autorizados y, de la otra, por un empleador, un grupo de empleadores, o varias organizaciones de
empleadores.
Solo estarn obligadas a negociar colectivamente las empresas que hubieren cumplido por lo menos
un (1) ao de funcionamiento.
De existir varios sindicatos dentro de un mismo mbito, podrn ejercer conjuntamente la represen-
tacin de la totalidad de los trabajadores los sindicatos que afilien en conjunto a ms de la mitad de
ellos.
En tal caso, los sindicatos determinarn la forma en que ejercern esa representacin, sea a prorrata,
proporcional al nmero de afiliados, o encomendada a uno de los sindicatos. De no haber acuerdo,
cada sindicato representa nicamente a sus afiliados.
(5) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR
Artculo 42.- La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adop-
taron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as como
a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con
excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza.
(6) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo
N 011-92-TR
Artculo 28.- La fuerza vinculante que se menciona en el artculo 42 de la Ley implica que en la
convencin colectiva las partes podrn establecer el alcance, las limitaciones o exclusiones que aut-
nomamente acuerden con arreglo a ley.
La Ley podr establecer reglas o limitaciones por las consideraciones previstas por el artculo 1355
del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo IX de su Ttulo Preliminar.
(7) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-TR
Artculo 70.- Los acuerdos adoptados en conciliacin o mediacin, los laudos arbitrales y las reso-
luciones de la Autoridad de Trabajo tienen la misma naturaleza y surten idnticos efectos que las con-
venciones adoptadas en negociacin directa.
(8) Cabe indicar que en ambos casos (Casaciones Laborales Ns 2864-2009-LIMA y 602-2010-LIMA),
la demandada fue la misma empresa (Compaa Universal Textil Sociedad Annima) y se solicit el
cumplimiento de los mismos productos (convenio colectivo de 1994 y laudo arbitral de 1995), pre-
sentndose identidad de supuestos fcticos.
(9) A propsito, los trminos expuestos por la Sala Suprema al conceptualizar el principio de solidaridad
representa una innovacin dentro de la doctrina jurisprudencial, que no encuentra un ceo dentro de
la doctrina autorizada. Aunque es cierto que la actividad sindical goza de un elemento solidario,
no creemos que ello justifique una aplicacin extensiva de los acuerdos negociales incluso a traba-
jadores que no han buscado una representatividad inicial a travs de la afiliacin. Precisamente, el
109
SOLUCIONES
LABORALES
en el que conceptualiza dicho prin-
cipio hace una equiparacin en-
tre solidaridad e igualdad (principio
de solidaridad = principio de igual-
dad), al sealar que el primero impli-
ca que los beneficios obtenidos por
el sindicato se aplicarn sin distin-
go de clases, es decir, sin discrimi-
nacin. As, podemos concluir que el
citado principio de solidaridad ge-
nera un estado igualitario entre to-
dos los trabajadores, entonces, segn
la Sala Suprema, el principio de so-
lidaridad y el principio de igualdad
son conceptos equiparables para es-
tos efectos.
No obstante, la propia Sala contem-
pla una excepcin para la aplicacin
de la interpretacin que hasta el mo-
mento mantuvo en su lnea jurispru-
dencial, pues estableci que solo ser
posible extender los beneficios del
producto de la negociacin colecti-
va de un sindicato minoritario cuan-
do dentro de la empresa no se presen-
te un esquema de pluralidad sindical,
esto quiere decir que, al acreditarse
la existencia de aunque sea dos sin-
dicatos minoritarios, la eficacia del
producto de la negociacin colectiva
se limita a la representatividad que
ejerce el sindicato en observancia del
artculo 9 de la LRCT(10).
En el dcimo considerando, la Sala
Suprema hizo una interpretacin
muy particular del artculo 9 de la
LRCT, vinculando su contenido a la
eficacia del producto de la negocia-
cin colectiva. Consider que la cita-
da disposicin contiene dos supues-
tos fcticos para que sea aplicable:
(i) la existencia de dos o ms sindi-
catos; y (ii) en mrito a ello, la po-
sibilidad que tienen los trabajadores
de elegir libremente a la organiza-
cin sindical que los representar. Es
as que concluy que solo en la po-
sibilidad que se cumplan con dichos
presupuestos, la eficacia del produc-
to de la negociacin colectiva ser li-
mitada a la representatividad a la que
hace mencin el artculo 9; en su de-
fecto, si solo se ha constituido un sin-
dicato en la empresa, o el trabajador
110
no tiene la posibilidad elegir libre- casos revisados anteriormente, tam-
mente entre los existentes (por ejem- bin los trabajadores tenan inclu-
plo, por no pertenecer a su catego- me la capacidad de poder decidir de
ra), el artculo 9 no es aplicable para encontrarse afiliado o no, por lo tan-
determinar la eficacia referida, en- to, en nuestra consideracin esta fun-
tendindose que la eficacia del pro- damentacin descubre o resalta el in-
ducto de la negociacin es general congruente anlisis efectuado.
por ser una frmula abierta(11).
Esta posicin es ratificada en la Ca-
Como se puede observar de esta nue- sacin Laboral N 10766-2013-Mo-
va sentencia casatoria, la Sala Cons- quegua, del 30 de junio de 2015,
titucional y Social Permanente de la cuando luego del anlisis normati-
Corte Suprema mantuvo su posicin vo pertinente, la misma Sala conclu-
respecto a la eficacia del producto de y en el dcimo octavo considerado
la negociacin colectiva y el princi- que al verificarse que en la empre-
pio de igualdad. Sin embargo, aho- sa demandada existe pluralidad sin-
ra condicion la interpretacin como dical, lo convenido entre esta y cada
frmula abierta del artculo 42 de la uno de los Sindicatos (...) tiene efica-
LRCT, a la existencia de varios sindi- cia limitada a sus afiliados.
catos minoritarios, pudiendo concluir-
se de este razonamiento que en estos
casos s podra aceptarse un trato dife- II. La reivindicacin de la
renciado. En ese sentido, sin estar de eficacia del producto de
acuerdo con lo expuesto, habra que la negociacin colectiva
preguntarnos por qu en este caso la
Corte Suprema tcitamente establece Tuvo que pasar algn tiempo para
que s se permitira la supuesta desi- que en el mbito de la Corte Suprema
gualdad entre un trabajador sindicali- se emita un pronunciamiento vincu-
zado y uno que no lo est, conforme lado al problema planteado.
concluyeron en las sentencias prece-
dentes? La respuesta que emerge del Mediante la Casacin Laboral
dcimo considerando se sujeta a la N 12885-2014-Callao, del 3 de
posibilidad que tiene el trabajador de agosto de 2016, la Segunda Sala de
decidir si se afiliaba o no a uno de los Derecho Constitucional y Social
sindicatos existentes en la empresa, Transitoria resolvi un caso en don-
lo que lleva a pensar que en este caso de el demandante solicit el reinte-
la manifestacin de voluntad del tra- gro de remuneraciones por aplica-
bajador para afiliarse es transcenden- cin de un laudo arbitral que resolvi
te, pero, si ese es el punto de partida, la negociacin colectiva de un sin-
la conclusin arribada por la Sala Su- dicato minoritario, a pesar de no en-
prema pierde coherencia, pues en los contrarse afiliado.
elemento solidaridad debera ser entendido como la reciprocidad que se presenta entre el sindicato y
sus miembros, a consecuencia de la bilateralidad de la relacin que se presenta. Lo contrario signifi-
cara vulnerar el principio democrtica, y el principio de igualdad, como expondremos ms adelante.
En otros trminos, puede revisarse los cuestionamientos que efecta Manuel De Lama sobre el cita-
do principio. Jurisprudencia relevante. En: Soluciones laborales. N 86, Gaceta jurdica, Lima,
agosto 2014, p. 89.
(10) La Corte Suprema concluye en la sentencia casatoria que solo habra un sindicato pues no ha sido ma-
teria de discusin la existencia de pluralidad sindical.
(11) Al respecto, en el dcimo considerando de la Casacin Laboral N 11477-2013-Callao se expuso que:
() de una atenta lectura del supuesto del artculo 9 antes citado, indica en primer trmino, la exis-
tencia de dos o ms sindicatos; y en segundo lugar, partiendo de este hecho, la posibilidad entin-
dase eleccin que poseen los trabajadores de las empresas en las que existan sindicatos, de afiliarse
sea a uno u otro; dependiendo de los beneficios que puedan obtener del ente gremial; solo verifican-
do ello, es que puede preciarse que los efectos de un convenio colectivo de trabajo se limiten a deter-
minado grupo de trabajadores, ya que respecto de aquellos podr entenderse que estuvieron en la po-
sicin de elegir libremente a sus representantes negociales.
pp. 107-114ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

El razonamiento de la Sala Suprema
parte por identificar la relacin en-
tre la negociacin colectiva y el de-
recho de asociacin de los trabaja-
dores, pues estima que ambos son
inescindibles a la luz de los fines de
la negociacin colectiva, por lo que
necesariamente el ejercicio de este
derecho debe vincularse al derecho
de asociacin(12).
Es as que luego de revisar las reglas
de representatividad prescritas en el
artculo 9 de la LRCT, y los artculos
4 y 34 de su Reglamento(13) (conside-
rando dcimo sexto), determin que
nuestro ordenamiento jurdico labo-
ral consagra un rgimen de plurali-
dad sindical, pero sujeto a la idea de
mayor representatividad sindical,
segn el cual, se () busca () re-
presentar a los trabajadores, lo cual
obviamente incluye tambin, y con
mayor razn, a las minoras sindica-
les (considerando dcimo octavo).
En virtud a ello, es que la LRCT y su
Reglamento establecen, que el sin-
dicato ms representativo, es decir,
aqul que afilie a la mayora absoluta
de trabajadores de un mbito deter-
minado, ejerce la representacin de
estos y de todos los trabajadores de
dicho mbito (afiliados y no afilia-
dos); en cambio, el sindicato que no
cuente con dicha mayora solo asume
la representacin de sus afiliados
(considerando vigsimo primero).
En ese respecto, y luego de revisa-
dos los pronunciamientos del comi-
t de libertad sindical de la OIT(14), la
Sala Suprema concluy que cuando
el convenio colectivo ha sido cele-
brado por una organizacin sindical
de representacin limitada, la misma
no goza de la representatividad de la
mayora de los trabajadores no puede
extenderse los efectos del convenio
colectivo de este sindicato a los no
afiliados del mismo, pues, permitir-
lo desalentara la afiliacin en tanto
los trabajadores preferira no afiliar-
se a una organizacin sindical, pues
de igual modo gozaran de los bene-
ficios pactados en los convenios co-
lectivos que celebre dicho sindicato
(considerando vigsimo segundo).
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 107-114
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
Con esta sentencia la Segunda Sala (noveno considerando). En tal pros-
de Derecho Constitucional y Social pecto, consider que, en cita del pro-
Transitoria de la Corte Suprema apli- fesor Alfredo Villavicencio, [e]n
c la tradicional interpretacin entor- nuestro pas el alcance de la eficacia
no a la eficacia personal del producto personal del convenio colectivo, no
de la negociacin colectiva y la re- depende del contenido o naturaleza
presentatividad que ostenta la orga- de este, sino que viene dado por ley,
nizacin sindical. en atencin a razones cuantitativas,
esto es, por la cantidad de afiliados
Por otro lado, en su considerando vi- que pueda tener la organizacin sin-
gsimo quinto el Colegiado Supre- dical pactante en su mbito (artculo
mo dio cuenta que las sentencias en 9 LRCT), a fin de asegurar la mayor
Casacin Ns 2864-2009-Lima, 602- representatividad posible (dcimo
2010-Lima y 11477-2013-Callao, no considerando).
constituyen precedente vinculante
por lo que no sujetan su decisin. Por esas razones, en el considerando
dcimo segundo concluy que una
Siguiendo la misma lnea argumen- interpretacin a contrario sensu del ar-
tativa, la Segunda Sala Constitucio- tculo 9 de la LRCT, lleva a conside-
nal y Social Transitoria de la Corte rar que cuando un sindicato no afilia
Suprema emiti la Casacin Laboral a la mayora absoluta de los trabaja-
N 7248-2015-Lima, del 14 de oc- dores en su mbito, solo represen-
tubre de 2016. En esta sentencia, el tar a sus afiliados, y por ende, los
Colegiado dio cuenta que la eficacia beneficios comprendidos en el con-
personal del convenio colectivo ser venio colectivo seran aplicables ni-
general cuando se aplique a todos camente a ellos.
los trabajadores del mbito, o limi-
tada, cuando su aplicacin se restrin- Se puede ver de lo reseado anterior-
ja a los trabajadores que son directa- mente, que los miembros de la Se-
mente representados por el Sindicato gunda Sala Constitucional y Social
(12) En ese orden de ideas se expres la Sala Suprema en el Dcimo Segundo considerando de la Casa-
cin Laboral N 12885-2014-Callao: El derecho a la negociacin colectiva, que se materializa a tra-
vs de la celebracin de los convenios colectivos de trabajo, (...) es consustancial con el derecho de la
asociacin sindical, [pues] su ejercicio permite cumplir la misin que es propia: representar y defen-
der los intereses econmicos comunes de los afiliados y lograr la justicia en las relaciones que surgen
entre el empleador y trabajadores en base al dialogo, de la concertacin y de los acuerdos.
(13) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo
N 011-92-TR
Artculo 4.- Los sindicatos representan a los trabajadores de su mbito que se encuentren afiliados
a su organizacin entendindose por mbito los niveles de empresa, o los de una categora, seccin o
establecimiento determinado de aqulla; y los de actividad, gremio u oficios de que trata el artculo
5 de la Ley. Por extensin, los sindicatos que afilien a la mayora absoluta de los trabajadores de su
mbito, representan tambin a los trabajadores no afiliados de dicho mbito, sin perjuicio de lo esta-
blecido en el artculo 46 de la Ley.
Artculo 34.- En concordancia con lo dispuesto en los artculos 9 y 47 de la Ley, en materia de nego-
ciacin colectiva, la representacin de todos los trabajadores del respectivo mbito, a excepcin del
personal de direccin y de confianza, ser ejercida por el sindicato cuyos miembros constituyan ma-
yora absoluta respecto del nmero total de trabajadores del mbito correspondiente. Para estos efec-
tos, se entiende por mbito, los niveles de empresa, o los de una categora, seccin o establecimiento
de aqulla; y los de actividad, gremio y oficios de que trata el artculo 5 de la Ley.
En el caso que ningn sindicato de un mismo mbito afilie a la mayora absoluta de trabajadores de
ste, su representacin se limita a sus afiliados.
Sin embargo, los sindicatos que en conjunto afilien a ms de la mitad de los trabajadores del respec-
tivo mbito, podrn representar a la totalidad de tales trabajadores a condicin de que se pongan de
acuerdo sobre la forma en que ejercern la representacin de sus afiliados. De no existir acuerdo so-
bre el particular, cada uno de ellos solo representar a sus afiliados.
(14) La Sala Suprema hace mencin en su vigsimo segundo, que el comit de libertad sindical de la OIT,
ha reconocido que en aquellos casos en que ningn sindicato represente a la mayora de los trabaja-
dores las organizaciones minoritarias, pueden negociar conjuntamente un convenio colectivo, aplica-
ble a la empresa o unidad de negociacin, o cuando menos, concluir un convenio colectivo en nom-
bre de sus afiliados.
111
SOLUCIONES
LABORALES
de la Corte Suprema tienen una po-
sicin contraria a la de su simil de la
Sala Permanente, por lo que el deba-
te an se encuentra abierto. En bue-
na, nos encontramos de acuerdo con
lo expuesto, pues es evidente que la
extensn del producto de la negocia-
cin colectiva de un sindicato mino-
ritario afecta a la libertad sindical en
su fase colectiva, precisamente por
desicentivar la sindicacin, no solo
en trminos de afiliacin o reafi-
liacin, sino porque promociona la
desafiliacin, pues en cualquier es-
quema el trabajador se ver benefi-
ciado sin necesidad de participar en
las actividades sindicales. Empero,
si bien ha sido un paso importante
lo esgrimido en las ltimas casacio-
nes que hemos descrito, no es menos
cierto que al no constituir precedente
vinculante, pueden ser tomadas como
meras pautas orientadoras, y final-
mente, el juzgador verse en la opor-
tunidad de escoger una u otra lnea de
interpretacin, de manera que, ser la
intencin de las siguientes lneas, es-
grimir argumentos que refuercen los
criterios expuestos en la Casaciones
Laborales Ns 12885-2014-Callao y
7248-2015-Lima.
III. Algunos puntos para refor-
zar: la objetiva desigual-
dad entre los trabajadores
afiliados y los no afiliados
Recordemos que las interpretaciones
contenidas en la Casaciones Labora-
les Ns 2864-2009-Lima, 602-2010-
Lima y 11477-2013-Callao, vincula-
ron a los artculos 9, 41 y 42 de la
LRCT con el principio de igualdad,
sin embargo, en las Casaciones La-
borales Ns 12885-2014-Callao y
7248-2015-Lima, no se efectu un
anlisis sobre la interpretacin de
este principio.
Creemos que la Segunda Sala Cons-
titucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema debi efectuar un es-
tudio de las disposiciones de la LRCT
y su vinculacin con el principio ci-
tado, aplicando lo que conocemos
112
como el test de igualdad(15) para iden- qu no me puedo beneficiar yo? La
tificar si efectivamente, se presenta o respuesta a una pregunta de esa na-
no una vulneracin del mismo. turaleza ha sido dictada por la doc-
trina de forma unnime al especificar
Recordemos que el principio de que los trabajadores afiliados y no
igualdad constrie la idea de com- afiliados a un sindicato minoritario
pensacin, y por tanto, s admite el no se encuentran en igualdad de con-
trato diferenciado en tanto medien diciones, y por tanto, existen razo-
razones objetivas y razonables para nes objetivas para establecer un trato
ello, de ah que ante la ausencia de diferenciado, precisamente por la ac-
tal justificacin, el trato desigual ser tividad que despliegan los primeros,
concebido como una discriminacin. asumiendo las obligaciones y riesgos
que le son propias a la sindicacin,
Ahora, en las Casaciones Laborales elementos que son ajenos en el caso
Ns 2864-2009-Lima y 602-2010- de los trabajadores no afiliados(16).
Lima, la Sala Permanente aplic el
principio de igualdad para concluir
Cabe precisar que en el considerando
que el mbito subjetivo del conve- 4.8 del voto singular del Juez Supre-
nio colectivo se compone por todos
mo Arias Lizarte emitido en la Casa-
aquellos que comparten objetiva- cin Laboral N 12885-2014-Callao,
mente la misma calidad profesional
s se pronunci con relacin al prin-
dentro de la empresa, pero en reali- cipio de igualdad, especificando que:
dad el anlisis de la permisibilidad (o
En el presente caso, el principio de
no) de un trato diferenciado no pasa igualdad debe ser analizado en rela-
por el tipo de labores que ejecutan cin al principio de la libertad sindi-
los trabajadores, sino por la forma en cal, es decir, el derecho de todo tra-
la que han decido ejercitar su dere- bajador a organizarse a travs de
cho a la libertad sindical en su fase Sindicatos y de promover la afilia-
individual, pues es en ese punto en cin. En este orden de ideas, a tra-
donde encuentra situaciones fcticas vs del Convenio Colectivo (resul-
disimiles. La pregunta que en lgica tado de un proceso de negociacin)
simple hara el trabajador no afilia- el sindicato cumple su finalidad de
do es por qu ese trabajador se be- mejora de las condiciones de traba-
neficia del convenio colectivo y por jo de sus afiliados y, a la vez, genera
(15) Dicho test ha sido delineado por el Tribunal Constitucional en las sentencias emitidas en los Expe-
dientes Acumulados Ns 0009-2007-PI/TC y 00010-2007-PI/TC (fundamento 21), el fundamento 5
de la sentencia emitida en el Expediente N 00027-2006-PI/TC, entre otros. Para su aplicacin se
precisa el anlisis de tres subprincipios: (i) Idoneidad o adecuacin, que implica identificar el obje-
tivo constitucionalmente legtimo con el trato diferenciado; (ii) Necesidad o indispensabilidad, que
nos lleva a analizar si existen medios alternativos al optado que no sean gravosos o, al menos, que lo
sea en menor intensidad al derecho fundamental protegido, y que permita cumplir con el mismo fin;
y (iii) La proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin, que supone la evaluacin de correspon-
dencia entre los gravmenes que se imponen recprocamente para establecer si la intensidad de la ac-
cin es justificada, lo que implica que el grado de realizacin del objetivo de diferenciacin debe ser,
por lo menos, equivalente o mayor al grado de afectacin de los derechos del grupo contrapuesto.
(16) Al respecto, puede revisarse las opiniones de: NEVES MUJICA, Javier. Cuestionario sobre la
Casacin N 2864-2009-Lima. En: Soluciones laborales. N 40, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 93;
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los convenios colectivos con sindicato minoritario deben
beneficiar a todos los trabajadores?. En: Revista Jurdica del Per. Tomo 123, Lima, mayo 2011,
pp. 13-14; PAREDES PALACIOS, Paul. Cuando la generosidad del empleador viola la libertad sin-
dical: un caso de discriminacin laboral por accin indirecta. Derecho de Sindicacin, Boletn 25,
Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. <http://www.trabajo.gob.pe/boletin/documentos/bo-
letn_25/doc_boletin_25_01.pdf>; DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. Trabajadores no afiliados
a un sindicato minoritario tambin se benefician del convenio colectivo. En: Soluciones laborales.
N 40, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 91.
En un trabajo anterior, uno de los autores del presente trabajo tambin ha vertido opiniones en los
mismos trminos: NAVARRETE MALDONADO, Alejandro J. La extensin del producto que
resuelve la negociacin colectiva de un sindicato minoritario a los trabajadores no afiliados: Igual-
dad o desincentivo a la sindicalizacin?. En: Soluciones Laborales. N 95, Gaceta Jurdica, Lima,
noviembre 2015, pp. 62-70.
pp. 107-114ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

un incentivo para la afiliacin a su
organizacin, por lo que apelar a la
igualdad para restringir este dere-
cho resulta desproporcionado, an
ms cuando los trabajadores tienen
igual derecho (a pertenecer a un sin-
dicato) y han decidido no hacerlo.
En adicin a ello debe manifestarse
que si bien a travs de un Convenio
Colectivo se puede producir diferen-
cia en la remuneracin o condicio-
nes de trabajo de los trabajadores,
dicha diferencia se encuentra justifi-
cada en una causa objetiva (el dere-
cho de todo trabajador a organizarse
para mejorar sus condiciones labora-
les), por lo que no puede apelarse al
principio de igualdad para limitar el
derecho de la organizacin sindical a
promover sus intereses.
Creemos que el voto singular del ma-
gistrado Arias Lizarte resume en un
solo fundamento cul es el anlisis
que debi efectuarse sobre la efica-
cia del convenio colectivo en torno al
principio de igualdad, dado que la in-
terpretacin de las normas referidas
a la representatividad y eficacia de
los convenios colectivos no solo de-
bieron ser contrastadas en virtud del
principio citado, sino que adems era
sumamente necesario tambin hacer-
lo con el principio de libertad sindi-
cal, y teniendo como base la finali-
dad o la razn de ser de la existencia
de los sindicatos.
A pesar de ello, en el contenido de
los considerandos que hacen sen-
tencia en las Casaciones Labora-
les Ns 12885-2014-Callao y 7248-
2015-Lima, no se ha efectuado
alguna precisin entorno al principio
de igualdad y el test que le es propio
para determinar si corresponde admi-
tir un trato diferenciado entre los tra-
bajadores los trabajadores afiliados
y no afiliados. Aplicando el referido
test, consideramos que la conclusin
no puede ser ms que estimar que el
trato diferenciado es objetivo:
i) El principio de idoneidad o ade-
cuacin: Lo que se busca pro-
teger con un trato diferenciado
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 107-114
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
entre los trabajadores afiliados
y los no afiliados a un sindica-
to minoritario, es la libertad sin-
dical en su fase colectiva, en los
planos de autonoma sindical, au-
tonoma colectiva y autotutela
colectiva.
En principio, se ha reconocido en
la Casacin Laboral N 12885-
2014-Callao que extender los be-
neficios de un convenio colectivo
celebrado por un sindicato mino-
ritario a los trabajadores no afi-
liados, desincentiva la sindica-
cin, pues el trabajador preferira
no afiliarse ya que de igual ma-
nera percibira sus beneficios. En
ese contexto, con el trato diferen-
ciado entre el trabajador afilia-
do a un sindicato minoritario, y
aquel que no lo est, se busca sal-
vaguardar la autonoma sindical,
entendido como el derecho de li-
bre organizacin del ente colecti-
vo, pues de lo contrario, muchos
trabajadores no solo podran de-
cidir no afiliarse, sino incluso de-
safiliarse porque igualmente se-
ran beneficiarios del convenio
colectivo, sujetndose el sindica-
to a un riesgo de posible disolu-
cin, lo que implica una injeren-
cia indirecta en su ordenacin.
Otro fin que se busca resguar-
dar es la efectividad de las ne-
gociaciones colectivas (auto-
noma colectiva) y del ejercicio
del derecho a huelga (autotute-
la colectiva), como integrantes
de la libertad sindical. Recorde-
mos que el sindicato se constitu-
ye para compensar la asimetra
de posiciones en relacin a los
empleadores, por lo que es preci-
so que se promocione la consti-
tucin de sindicatos ms fuertes,
y as poder asegurar un pertinen-
te ejercicio de la libertad sindi-
cal. En ese contexto, debemos
tener en cuenta que la huelga de
trabajadores de un sindicato mi-
noritario en muchos casos puede
no llegar a cumplir con sus efec-
tos de presionar para resolver
una negociacin colectiva, pues-
to que el empleador podr conti-
nuar operando con los trabajado-
res que no se sujetan a la misma
al no estar afiliados; por el con-
trario, si el sindicato es mayori-
tario, la huelga motiva un cese
integral de las actividades empre-
sariales porque vincula a todos
los trabajadores del mbito en
virtud de su representatividad. En
ese contexto, si con la extensin
de los convenios de los sindica-
tos minoritarios se desincentiva
la sindicacin, entonces, sera su-
mamente complicado que los sin-
dicatos lleguen a ser mayorita-
rios, y como tal, el ejercicio de
la huelga podra recaer en inefi-
caz, lo que implica que la nego-
ciacin colectiva no se resuelva,
o lo haga muy tardamente.
ii) Necesidad o indispensabilidad:
Las nicas opciones posibles al
problema suscitado con la apli-
cacin de los convenios colec-
tivos de sindicatos minoritarios
son dos, la primera, de sujetar
su aplicacin a la representati-
vidad limitada que ostenta, y en
virtud a ello, ser aplicable solo a
sus afiliados. La segunda opcin
es que el convenio colectivo se
aplique a todos los trabajadores
incluso no afiliados, aunque per-
sista una representatividad limi-
tada, sometindose a los riesgos
que ello amerita. En ese contex-
to, para salvaguardar la libertad
sindical en los aspectos antes se-
alados, no se avizora otra op-
cin ms que la primera de las
mencionadas.
iii) Proporcionalidad stricto sensu o
ponderacin: A efectos de incen-
tivar la sindicacin, y con ello
fortalecer la libertad sindical, la
accin adoptada respecto a la efi-
cacia limitada del producto de la
negociacin colectiva de un sin-
dicato minoritario no menoscaba
de forma gravitante los intereses
de los trabajadores no afiliados,
pues ellos tienen la posibilidad
113
SOLUCIONES
LABORALES
de afiliarse al sindicato minorita-
rio para que se apliquen los dere-
chos obtenidos por este.
En tal sentido, concluimos que en
buena cuenta la Segunda Sala Cons-
titucional y Social Transitoria de la
Corte Suprema viene superando la
incorrecta interpretacin que en un
momento vislumbraba su smil de
la Sala Permanente, y que generaba
consecuencias negativas para el de-
recho a la libertad sindical colectiva,
no obstante, estimamos que evaluar
la pretensin en virtud del principio
de igualdad hubiera sido pertinente
para escatimar las dudas que se po-
dran presentar por una errnea idea
de entender a la igualdad.
Conclusiones
- Inicialmente la Sala de Derecho
Constitucional y Social Perma-
nente de la Corte Suprema consi-
der en las Casaciones Laborales
Ns 2864-2009-Lima, 602-2010-
Lima y 11477-2013-Callao que
la eficacia de un convenio colec-
tivo de un sindicato minoritario
era absoluta, y por tanto, aplica-
ble incluso a los trabajadores no
afiliados.
- Sin embargo, en la Casacin La-
boral N 11477-2013-Callao se
introdujo una excepcin a dicha
aplicacin, considerando que la
misma no ser aplicable en casos
que se presente pluralidad sindi-
cal dentro de la empresa, y se les
permita a los trabajadores elegir
al sindicato al que desean perte-
necer, porque en dichos casos si
es de aplicacin los presupuestos
contenidos en el artculo 9 de la
LRCT, vinculndose la eficacia
114
del convenio colectivo a dicha
representatividad.
- No obstante, en el presente ao
la Segunda Sala de Derecho
Constitucional y Social Transi-
toria de la Corte Suprema emi-
ti las Casaciones Laborales Ns
12885-2014-Callao y 7248-2015-
Lima, en donde concluy que la
eficacia del convenio colectivo
depende en todos sus casos de
la representatividad que ejerce el
sindicato segn el artculo 9 de la
LRCT. Esto quiere decir que el
convenio colectivo de un sindica-
to minoritario solo ser aplicable
a los trabajadores afiliados, pues
lo contrario implicara desincen-
tivar la sindicacin.
- Ante esta disyuntiva y la ausen-
cia de seguridad y predictibili-
dad jurdica por la existencia de
criterios discrepantes, considera-
mos que en las Casaciones Labo-
rales Ns 12885-2014-Callao y
7248-2015-Lima debi abordarse
el problema aplicando el test de
igualdad, para con ello concluir
que es objetivo brindar un trato
diferenciado entre los trabajado-
res afiliados a un sindicato mino-
ritario y aquellos que no lo estn,
aplicando el convenio colectivo
nicamente a los primeros, pues
dentro de las opciones posibles es
la nica medida que salvaguarda
la libertad sindical.
Referencias bibliogrficas
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venio Colectivo de Trabajo como
fuente de derecho: Naturaleza ju-
rdica, contenido y efectos. En:
AA.VV. Estudios de Derecho del
pp. 107-114ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
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liados a un sindicato minoritario
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Lima, 2009.
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pleador viola la libertad sindi-
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mocin del Empleo. Recuperado
de: <http://www.trabajo.gob.pe/
boletin/documentos/boletn_25/
doc_boletin_25_01.pdf>.
- TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge. Los convenios colecti-
vos con sindicato minoritario de-
ben beneficiar a todos los traba-
jadores?. En: Revista Jurdica
del Per. Tomo 123, Lima, mayo
2011.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

VISIN CRTICA DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO DE DIVERGENCIA
A propsito del ejercicio del derecho a la huelga en el Per
Vctor Renato SARZO TAMAYO(*)

En el ordenamiento jurdico peruano, las limitaciones del derecho a la huelga

consisten en el establecimiento de servicios mnimos, si la empresa presta
servicios esenciales o cuenta con actividades indispensables. La opcin del
legislador a favor de una determinacin unilateral, por parte del empleador,
de aquellos servicios mnimos, origina por lo general una respuesta de los
trabajadores u organizacin sindical, quienes ven en aquella determinacin
una potencial afectacin desproporcionada a su derecho de huelga. As, ini-
cian lo que se conoce como el procedimiento administrativo de divergen-
EJECUTIVO
RESUMEN

cia. A travs de dicho procedimiento, un rgano independiente determina

los servicios mnimos (puestos de trabajo) que deben cubrirse en caso de
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

huelga. Sin embargo, ninguna norma detalla las caractersticas o requisitos

del rgano independiente y tampoco se encuentran regulados aspectos tan
bsicos como los criterios que debieran emplearse para determinar en cada
caso los servicios mnimos. Tenemos as procedimientos de divergencia pen-
dientes de solucin y, por tanto, servicios mnimos no definidos, lo que afecta
el ejercicio del derecho de huelga, dado que uno de los requisitos para este
ejercicio es que los huelguistas presenten la relacin de trabajadores que de-
ben ocupar aquellos servicios. Urge, por lo tanto, una reconfiguracin legal
del procedimiento administrativo de divergencia.

estatal que delimita sus alcances. De esta for-

PALABRAS CLAVE ma, se conciben ciertas limitaciones a dicho
Procedimiento administrativo de divergencia / derecho que consisten en el establecimiento
Derecho de huelga / Servicios mnimos de servicios mnimos que garantizan la con-
tinuidad de determinados servicios o activi-
Recibido : 11/01/2017 dades realizadas por la empresa. El objeto del
Aprobado : 12/01/2017 presente trabajo, ms que analizar qu servi-
cios o actividades presentan una vocacin de
continuidad que no se puede interrumpir, es
Introduccin evaluar el tratamiento jurdico que han mere-
cido aquellos servicios mnimos en la legisla-
El derecho a la huelga, como la mayora de cin peruana. Concretamente, nuestra inves-
derechos laborales, cuenta con una regulacin tigacin se centrar en qu sucede cuando la

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Cuenta con un ttulo de segunda especialidad en Derecho
del Trabajo y Seguridad Social por la misma casa de estudios, as como estudios avanzados en Derecho Social certificados
por la Universidad de Salamanca. Autor del libro La configuracin constitucional del derecho a la remuneracin en el orde-
namiento jurdico peruano, as como de diversos artculos en materia laboral y seguridad social.

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 115-125

115
 SOLUCIONES
LABORALES
determinacin del empleador de los
servicios mnimos no satisface a los
trabajadores u organizacin sindical
y, por ello, estos deciden impugnar-
la. Esta situacin de controversia, en
el Per, se ha canalizado a travs de
un procedimiento administrativo de
divergencia.
Como se ver a lo largo de estas p-
ginas, el procedimiento de divergen-
cia presenta serias deficiencias que,
finalmente, podran afectar el ejerci-
cio legtimo del derecho de huelga.
Empezaremos nuestra investigacin
desde el principio; es decir, desde
aquello que, si no existiera, no ten-
dra razn de ser la divergencia so-
bre servicios mnimos: nos referi-
mos a las limitaciones del derecho de
huelga.
I. Configuracin constitucio-
nal de las limitaciones del
derecho de huelga
El ordenamiento jurdico peruano re-
conoce la huelga como un derecho
constitucional e indica la posibilidad
de establecer limitaciones estatales
para que su ejercicio se realice con
respeto a los dems derechos cons-
titucionales. As, el artculo 28 de la
Constitucin Poltica del Per seala
lo siguiente:
El Estado reconoce los derechos
de sindicacin, negociacin co-
lectiva y huelga. Cautela su ejer-
cicio democrtico: 1. Garantiza
la libertad sindical (...) 3. Regula
el derecho de huelga para que se
ejerza en armona con el inters
social. Seala sus excepciones y
limitaciones.
La principal limitacin del derecho
de huelga consiste en el estableci-
miento de servicios mnimos en dos
supuestos: los servicios esenciales y
las actividades indispensables de la
empresa(1). Entendemos por servi-
cios mnimos, claro est, los pues-
tos de trabajo que deben permane-
cer ocupados o en actividad durante
la huelga.
116
Sobre los primeros, el ordenamien- N 010-2003-TR (en adelante, el
to jurdico peruano no establece una TUO de la LRCT):
definicin de los servicios esencia-
les, mas s un extenso listado, de ca- Artculo 78.- Se excepta de la
rcter enunciativo(2). Corresponde suspensin de actividades a aque-
entonces considerar lo sealado por llas labores indispensables para la
el Comit de Libertad Sindical de la empresa cuya paralizacin ponga
Organizacin Internacional del Tra- en peligro a las personas, la segu-
bajo (OIT), que define los servicios ridad o conservacin de los bie-
esenciales como aquellos servicios nes o impida la reanudacin in-
cuya interrupcin pueda poner en mediata de la actividad ordinaria
peligro la vida, la seguridad o salud de la empresa una vez concluida
de la persona en toda o parte de la la huelga.
poblacin(3).
Como se aprecia, la perspectiva de
En esa lnea, es razonable que, para la limitacin del derecho de huelga
preservar los derechos de la colec- en este caso es distinta, pues el nfa-
tividad comprometidos en la presta- sis es colocado en el inters del em-
cin de los servicios esenciales (de- pleador de preservar el negocio. Al
recho a la vida, a la salud y otros de respecto, consideramos que el esta-
primera importancia), se establezca a blecimiento de servicios mnimos
nivel normativo la obligacin de ga- en casos de actividades indispensa-
rantizar la continuidad de aquellos bles de la empresa resulta razonable
cuando ocurre una huelga. Por lo de- si atendemos a que, adems del dere-
ms, el inters pblico subyacente a cho de huelga, la Constitucin Pol-
dichos servicios as lo justifica(4). tica del Per garantiza al empleador
la libertad de empresa, lo que impli-
Sobre los segundos, esto es, las ac- ca, en otros aspectos, un respaldo a
tividades indispensables de la em- la actuacin, ejercicio o permanen-
presa, s existe una definicin le- cia, en condiciones de igualdad, de
gal, contenida en el artculo 78 del la actividad empresarial y los agen-
Texto nico Ordenado de la Ley de tes econmicos en el mercado y la
Relaciones Colectivas de Trabajo, proteccin de la existencia de la
aprobado por el Decreto Supremo empresa(5).
(1) Cabe indicar que, tal como refiere la Constitucin Poltica del Per, el derecho de huelga tambin se
encuentra sujeto a excepciones o exclusiones. En estos casos, simplemente, la huelga est prohibida
y, por tanto, no da a lugar al establecimiento de servicios mnimos. De acuerdo a dicha norma supre-
ma, por ejemplo, se encuentran excluidos del derecho de huelga los funcionarios del Estado con po-
der de decisin, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, entre otros.
(2) Dicho listado se encuentra previsto en el artculo 83 del Texto nico Ordenado de la Ley de Relacio-
nes Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N 010-2003-TR. Esta disposicin se-
ala como servicios esenciales, por ejemplo, los sanitarios y de salubridad, los de sepelio, inhuma-
ciones y necropsias, los de transporte, etc.
(3) ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilacin
de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT.
Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, quinta edicin (revisada), 2006, prrafo 606. En: <http://
www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@ed_norm/@normes/documents/publication/wcms_090634.
pdf>.
(4) Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha sido enftico en establecer que el derecho a la
huelga no es absoluto y su ejercicio puede ser limitado por la ley, a fin de que dicho derecho se ejer-
za en armona con el inters pblico (). [P]or disposicin de la ley, los servicios esenciales consti-
tuyen uno de los lmites del derecho de huelga. Sentencia recada en el Expediente N 02211-2009-
PA/TC, de fecha 28 de octubre de 2010, fundamentos jurdicos 13 y 14. En: <http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2010/02211-2009-AA.pdf>.
(5) Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recada en el Expediente N 01405-2010-
PA/TC, de fecha 6 de diciembre de 2010, fundamento jurdico 16. En: <http://www.tc.gob.pe/
jurisprudencia/2011/01405-2010-AA.pdf>.
pp. 115-125ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

Adems, tal como sostiene el Tri-
bunal Constitucional peruano, el
ejercicio de los derechos labora-
les colectivos, en especial el dere-
cho de huelga, debe ser conforme
a la Constitucin y al ordenamien-
to jurdico vigente. Dicho ejercicio
comporta el respeto de los derechos
de terceros, en particular, de los del
empleador(6).
Siendo esto as, se encuentra justifi-
cado el establecimiento de servicios
mnimos (puestos de trabajo que de-
ben permanecer ocupados) tanto para
la preservacin de los servicios esen-
ciales que se prestan a la colectivi-
dad como para garantizar la continui-
dad de las actividades indispensables
de la empresa. Cuestin distinta es
la forma en que se determinan estos
servicios mnimos.
II. La determinacin de los
servicios mnimos para los
servicios esenciales y acti-
vidades indispensables
No es la Constitucin Poltica del
Per, sino el TUO de la LRCT, el que
desarrolla la forma en que se deter-
minan los servicios mnimos. As el
artculo 82 de la citada norma esta-
blece lo siguiente:
Cuando la huelga afecte los
servicios pblicos esenciales o
se requiera garantizar el cum-
plimiento de actividades indis-
pensables, los trabajadores en
conflicto deben garantizar la per-
manencia del personal necesario
para impedir su interrupcin total
y asegurar la continuidad de los
servicios y actividades que as lo
exijan.
Anualmente y durante el primer
trimestre, las empresas que pres-
tan estos servicios esenciales
(o tengan actividades indispensa-
bles), comunicarn a sus trabaja-
dores u organizaciones sindicales
que los representan y a la Auto-
ridad de Trabajo, el nmero y
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 115-125
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
ocupacin de los trabajadores (es negociada de los servicios mnimos,
decir, puestos de trabajo) nece- tal como, por ejemplo, recomienda
sarios para el mantenimiento de la Comisin de Expertos en Aplica-
los servicios, los horarios y tur- cin de Convenios y Recomenda-
nos que deben cumplir, as como ciones de la OIT(8).
la periodicidad en que deben pro-
ducirse los respectivos reempla- En la misma lnea, la determinacin
zos (...). consensuada de los servicios mni-
mos tambin es preterida cuando en
Cabe indicar que la comunicacin de el Reglamento de la Ley de Relacio-
los servicios mnimos que realiza el nes Colectivas de Trabajo, aprobado
empleador, tanto a los trabajadores u por el Decreto Supremo N 011-92-
organizacin sindical como a la Au- TR, se establece que, en caso de di-
toridad Administrativa de Trabajo, vergencia entre el empleador y los
tiene por finalidad que los primeros trabajadores (u organizacin sindi-
proporcionen la nmina de personal cal) sobre la comunicacin empresa-
respectiva (es decir, la relacin con- rial de servicios mnimos, ser un r-
creta de trabajadores) cuando se pro- gano independiente el que resuelva
duzca una huelga. dicha controversia:
Como se aprecia, si bien la nor- Artculo 68.- En caso de diver-
ma citada anteriormente no exclu- gencia sobre el nmero y ocupa-
ye la posibilidad de un acuerdo de cin de los trabajadores que de-
voluntades en la determinacin de ben seguir laborando conforme a
los servicios mnimos, s parte de la lo dispuesto por el artculo 82 de
idea de que estos se determinan uni- la Ley (TUO de la LRCT), la Au-
lateralmente por el empleador. Es toridad de Trabajo designar a un
cierto que, como parte de la liber- rgano independiente para que
tad de empresa, el empleador tiene los determine. La decisin del r-
facultades de organizacin y direc- gano independiente ser asumi-
cin, las que lo colocan en inmejo- da como propia por la Autoridad
rable posicin para planificar el de- de Trabajo a fin de resolver dicha
sarrollo del negocio en contexto de divergencia.
huelga(7); sin embargo, represe que,
Las partes podrn interponer re-
en el marco de un sistema democr-
cursos de apelacin contra la re-
tico de relaciones laborales, hubiera
sido preferible que el ordenamien- solucin que resuelva la diver-
to jurdico peruano establezca una gencia dentro de los tres (3) das
preferencia por una determinacin hbiles de notificada(9).
(6) Sentencia recada en el Expediente N 03311-2005-PA/TC, de fecha 5 de enero de 2006, fundamento
jurdico 18. En: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/03311-2005-AA.html>.
(7) De acuerdo con el Tribunal Constitucional Peruano, cuando el artculo 59 de la Constitucin reco-
noce el derecho a la libertad de empresa, est garantizando a todas las personas una libertad de deci-
sin no slo para crear empresas (libertad de fundacin de una empresa), y por tanto, para actuar en
el mercado (libertad de acceso al mercado), sino tambin para establecer los propios objetivos de la
empresa (libertad de organizacin del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de di-
reccin de la empresa) en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, as como
la libertad de cesacin o de salida del mercado. Sentencia recada en el Expediente N 01405-2010-
PA/TC, citada, fundamento jurdico 15.
(8) Al respecto, vase ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sin-
dical y negociacin colectiva. Estudio General de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Conve-
nios y Recomendaciones. Informe III (Parte 4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin,
1994, prrafo 161. En: <http://embargo.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09663/09663(1994-4B).pdf>.
(9) Si bien formalmente ser la Autoridad Administrativa de Trabajo quien emita un acto administrativo
resolviendo la divergencia planteada, ello debe realizarlo cindose a lo decidido por el rgano inde-
pendiente, por lo que, en realidad, es ste y no aquella quien resuelve la controversia.
117
SOLUCIONES
LABORALES
Represe, no estamos en contra de
que sea un rgano independiente el
que finalmente resuelva la divergen-
cia antes anotada, sino que, a nues-
tra consideracin, debiera preferirse
como primera alternativa de solucin
el acuerdo entre las partes. Si bien el
TUO de la LRCT parte de la premisa
de la determinacin unilateral ab ini-
tio de los servicios mnimos, por lo
menos se hubiera preocupado en pre-
ver el acuerdo directo entre las par-
tes como mecanismo de solucin de
las divergencia o, en todo caso, que
el rgano independiente, en lugar de
ser designado directamente por el
Autoridad Administrativa de Traba-
jo, sea sometido primero a una libre
eleccin entre las partes.
Sin perjuicio de lo expuesto, es de
destacar la mejora que ha experimen-
tado en este aspecto la regulacin le-
gal sobre la divergencia en servicios
mnimos pues, hasta el 8 de julio del
ao 2006, la solucin de dicha con-
troversia estaba a cargo de la pro-
pia Autoridad de Trabajo, lo que era
constantemente observado por la Co-
misin de Expertos en Aplicacin de
Convenios y Recomendaciones de la
OIT(10).
Ahora bien, el que la solucin de la
divergencia sobre los puestos de tra-
bajo que deben permanecer ocu-
pados (sea en el caso de servicios
esenciales o de actividades indispen-
sables de la empresa) se encuentre
a cargo de un rgano independien-
te, no representa en la actualidad una
alternativa eficiente para resolucin
de la controversia. Esto, sin duda,
repercute negativamente en el ejer-
cicio del derecho de huelga de los
trabajadores.
III.
Vicisitudes del procedi-
miento administrativo de
divergencia y su impacto
en la huelga
Conviene anotar en este punto que,
de acuerdo al Texto nico de Proce-
dimientos Administrativos del Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin
118
del Empleo, recientemente modifi- existe regulacin sobre la forma en
cado por la Resolucin Ministerial que la Autoridad Administrativa de
N 300-2016-TR (en adelante, TUPA Trabajo designar a dicho rgano, lo
del MTPE), la divergencia se sustan- que significa un riesgo por la elec-
cia a travs de un procedimiento ad- cin discrecional que pareciera per-
ministrativo de evaluacin previa por mitirse; iii) tampoco se prev algn
25 das hbiles, luego de lo cual ope- mecanismo de retribucin al rgano
rara el silencio negativo. Dicho pro- independiente por la labor efectuada,
cedimiento se inicia a solicitud de lo que incentiva la negativa de ste a
parte, esto es, los trabajadores u or- tomar el encargo y resolver la con-
ganizacin sindical disconformes troversia; iv) finalmente, y lo que me
con la determinacin unilateral de parece ms importante, no se ha pre-
los servicios mnimos realizada por visto plazos mximos para la acep-
el empleador(11). Cabe indicar que, tal tacin del encargo y resolucin por
como se mencion anteriormente, la el rgano independiente, ni criterios
Autoridad Administrativa de Trabajo objetivos para la determinacin de
que conduce el procedimiento admi- los servicios mnimos(12).
nistrativo hace suyo lo decidido por
el rgano independiente, por lo que Los resultados de esta desregulacin
en realidad es este quien resuelve la son procedimientos de divergencia
divergencia. pendientes de solucin, al momen-
to de comunicarse la huelga, o in-
Y es en este punto en donde la regu- adecuadamente resueltos (sea por-
lacin de la divergencia resulta insu- que quien determin los servicios
ficiente. En efecto, i) ninguna norma mnimos no se trat de un rgano
del ordenamiento jurdico define al independiente en la realidad o por-
rgano independiente, por ejemplo, que este aplic criterios carentes de
podra ser una institucin del Es- objetividad).
tado ajena a las partes y distinta de
la Autoridad Administrativa de Tra- Al respecto, cabe indicar que esta
bajo, o necesariamente tiene que tra- situacin problemtica no impide
tarse de una entidad privada?; ii) no en los hechos la materializacin de
(10) En su versin original, esto es, antes de su modificacin por el Decreto Supremo N 013-2006-TR,
el artculo 68 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo estableca que la diver-
gencia era resuelta por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Al respecto, la Comisin de Expertos
en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT expres lo siguiente: En lo que respecta
a la facultad de la autoridad administrativa del trabajo de establecer, en caso de divergencia, servicios
mnimos, cuando se trate de una huelga en los servicios pblicos esenciales () la Comisin expre-
sa la esperanza de que el Gobierno [peruano] examinar la posibilidad de tomar medidas para que en
caso de divergencia en cuanto al nmero de trabajadores afectados y la ocupacin en que deba impo-
nerse un servicio mnimo, dicha divergencia sea resuelta por un rgano independiente y no por la au-
toridad administrativa. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Observa-
cin (CEACR) al Gobierno del Per relativa al Convenio sobre libertad sindical y la proteccin del
derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87). Conferencia Internacional del Trabajo, 93 reunin, 2005
(observacin adoptada en el ao 2004). En: <http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0:
:NO:13100:P13100_COMMENT_ID:2245492>.
(11) De acuerdo con Morn Urbina, los procedimientos de evaluacin previa se caracterizan por necesi-
tar para alcanzar la decisin de un inicio formal, de una instruccin, la substanciacin, actuacin de
prueba y finalmente, el pronunciamiento de la autoridad que no debe exceder del plazo de 30 das de
iniciado el expediente. Es propio de estos tipos de procedimientos que la peticin materia de la so-
licitud quede en expectativa en tanto la autoridad no resuelva el tema, constituyndose por esta ca-
racterstica en un mecanismo de control previo (), por lo que estn sujetos a la aplicacin de los
silencios administrativos. MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimien-
to Administrativo General. 10 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2014, p. 246. En el caso del procedi-
miento de divergencia, la aplicacin del silencio negativo significara el rechazo de la impugnacin
formulada por los trabajadores u organizacin sindical a la determinacin de los servicios mnimos
efectuada por el empleador. Luego veremos que esto podra no ser as de estricto.
(12) Represe que el plazo para emitir el acto administrativo que da por culminado el procedimiento de
divergencia (25 das hbiles, segn el TUPA del MTPE) solo vincula a la Autoridad Administrativa
de Trabajo y no al rgano independiente.
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 RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

la huelga. As, por lo menos en los
casos de procedimientos de diver-
gencia pendiente de solucin, la si-
tuacin de indefinicin sobre los
puestos de trabajo que deben mante-
nerse ocupados, convertir a la huel-
ga en una medida de conflicto cada
HUELGAS A NIVEL NACIONAL
2012 2013
Duracin N N de
(%)
huelgas huelgas
De 1 a 3 das 56 63 49
De 4 a ms das 33 37 45
Total 89 100 94
Fuente: Anuarios estadsticos del Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo. Aos 2012-2015.
En: <http://www2.trabajo.gob.pe/estadisticas/anuarios-estadisticos/>.
Elaboracin: Propia.
Ahora bien, y por qu el procedi-
miento administrativo de divergen-
cia influye en el ejercicio del derecho
de huelga? Esto es as porque uno de
los requisitos para que proceda dicho
ejercicio es adjuntar, en la comuni-
cacin de huelga que se presente al
empleador y a la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo, la nmina de los
trabajadores que deben seguir labo-
rando en el caso de servicios esencia-
les y actividades indispensables de la
empresa (artculo 65, inciso c, del
Reglamento de la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo)(13). En caso
de que se incumpla con este requisi-
to u otros, la Autoridad Administrati-
va de Trabajo debe declarar la impro-
cedencia de la huelga comunicada(14).
vez ms grave conforme mayor sea
su duracin. Sobre el particular, rep-
rese que aproximadamente el 40 % de
las huelgas realizadas entre los aos
2012 y 2015 tuvieron una duracin
igual o mayor a 4 das, tal como se
observa en el siguiente cuadro:
2014
N de N de
(%) (%)
huelgas huelgas
52 56 59 28
48 39 41 19
100 95 100 47
que se debe adjuntar para el ejerci-
cio del derecho de huelga ser aque-
lla que se corresponda con los pues-
tos de trabajo determinados por el
rgano independiente, determinacin
que, como hemos visto, presenta pro-
blemas de funcionalidad.
As, en la prctica, al momento de
analizar la procedencia de la huel-
ga, la Autoridad Administrativa de
Trabajo se enfrenta al problema de
evaluar el cumplimiento del requisi-
to consistente en la presentacin de
la nmina de los trabajadores que
deben seguir laborando en el caso
de servicios esenciales y activida-
des indispensables de la empre-
sa, cuando de por medio existe un
procedimiento de divergencia pen-
diente de solucin. Cmo procede
dicha autoridad en estos casos es un
aspecto que veremos a continuacin.
IV. Los pronunciamientos de
la Autoridad Administrati-
va de Trabajo: modelo en
construccin
2015
Quiz antes de detallar cules han
(%) sido los criterios adoptados en sede
administrativa, convenga exponer
59
primero lo considerado en sede cons-
41 titucional. Para ello, es importante
100 reparar que en el ordenamiento ju-
rdico peruano existe una tendencia
a procedimentalizar la materia la-
boral. Solo en ese marco puede com-
prenderse, por ejemplo, que el TUPA
del MTPE considere que la comu-
nicacin del empleador sobre el n-
mero y ocupacin de los trabajado-
res que deben seguir laborando en
caso de huelga es un procedimiento
administrativo, y sujeto a aprobacin
automtica(15).
Represe que, conforme al artculo
29 de la Ley N 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo Gene-
ral, [s]e entiende por procedimiento
administrativo al conjunto de actos
y diligencias tramitados en las en-
tidades, conducentes a la emisin
de un acto administrativo que pro-
duzca efectos jurdicos individua-
les o individualizables sobre intere-
ses, obligaciones o derechos de los
administrados. As, a diferencia del

Al respecto, cabe preguntarse a qu

nmina o relacin de trabajadores,
que deben seguir laborando, se refie-
re la norma? Es evidente que, cuando
no existe una divergencia planteada
por los trabajadores o la organiza-
cin sindical, la nmina de personal
que presenten estos debe correspon-
der a la relacin de puestos de trabajo
determinada unilateralmente por el
empleador, y en el nmero fijado por
este. Sin embargo, como en estos ca-
sos la divergencia es la regla y no la
excepcin, la nmina de trabajadores
(13) Cabe indicar que existen requisitos adicionales, como aquellos referidos al objeto de la huelga, la
existencia de una decisin mayoritaria para su realizacin, el cumplimiento de un preaviso para el
empleador y la Autoridad Administrativa de Trabajo y otros de tipo formal.
(14) Conforme a lo dispuesto por el artculo 74 del TUO de la LRCT, dentro de los tres (3) das tiles de
recibida la comunicacin, la Autoridad [Administrativa] de Trabajo deber pronunciarse por su im-
procedencia si no cumple con los requisitos del artculo anterior. La resolucin es apelable dentro del
tercer da de notificada a la parte. La resolucin de segunda instancia debe ser pronunciada dentro de
los dos (2) das siguientes, bajo responsabilidad.
(15) De acuerdo a Morn Urbina, los procedimientos de aprobacin automtica son aquellos procedi-
mientos instituidos sobre la base de la presuncin de veracidad, donde lo peticionado se conside-
ra aprobado desde el mismo momento en que se presenta ante la entidad la solicitud o el formulario
cumpliendo todos los requisitos sealados en el respectivo TUPA () quedando en potestad de la au-
toridad ya no emitir una resolucin previa, sino exclusivamente a posteriori investigar y, en su caso,
prohibir la actividad si comprueba la falta de los presupuestos para estar habilitado a ejecutar la ac-
tividad o la inidoneidad de la informacin o documentacin proporcionada. MORN URBINA,
Juan Carlos. Ob. cit., p. 225.

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 115-125

119
SOLUCIONES
LABORALES
procedimiento de divergencia (cuya
configuracin se condice con la cita-
da definicin), la comunicacin del
empleador sobre el nmero y ocu-
pacin de los trabajadores que deben
seguir laborando en caso de huelga
no representa ninguna solicitud del
empleador a la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo, ni est destina-
da a producir un acto administrativo;
simplemente, consiste en el cumpli-
miento de una obligacin legal con-
tenida en el artculo 82 del TUO de
la LRCT. No es pues, en estricto, un
procedimiento administrativo.
No obstante ello, el hecho de que la
determinacin unilateral de los servi-
cios mnimos tenga la calidad de
un procedimiento administrativo de
aprobacin automtica y que el pro-
cedimiento de divergencia respecti-
vo sea considerado como un proce-
dimiento de evaluacin previa sujeto
a silencio negativo, ha llevado al Tri-
bunal Constitucional peruano a pre-
ferir la decisin del empleador cuan-
do el rgano independiente an no
ha resuelto la divergencia. As, en
este contexto, el mximo intrpre-
te de la Constitucin Poltica ha se-
alado que no representa una vulne-
racin del derecho de huelga el que
el empleador solicite regresar a labo-
rar a determinados trabajadores huel-
guistas cuyas ocupaciones estaban
comprendidas en la comunicacin
empresarial realizada a la Autoridad
Administrativa de Trabajo:
() podemos concluir que du-
rante el lapso de tiempo en que
se materializ la huelga () se
encontraba pendiente de resolver
por parte de la Autoridad [Ad-
ministrativa] de Trabajo la con-
troversia suscitada por las par-
tes, respecto del nmero y de la
ocupacin de los trabajadores ne-
cesarios para el mantenimiento
de los servicios esenciales. ()
[Atendiendo a que la comunica-
cin de la empleadora sobre los
servicios mnimos superaba a lo
propuesto por la organizacin
sindical] la empleadora procedi
120
a designar de manera unilateral al de los trabajadores que deben seguir
nmero restante de trabajadores laborando, el citado Ministerio, en
que deban cumplir los referidos lugar de aplicar algn tipo de aproba-
servicios, procediendo a remitir cin automtica o silencio adminis-
sendas cartas notariales instando trativo, estableci como parmetro
a los trabajadores designados a de evaluacin la concreta justifica-
concurrir a laborar (...). Este Tri- cin objetiva de la nmina presen-
bunal, teniendo en cuenta las ca- tada por los trabajadores u organiza-
ractersticas de los procedimien- cin sindical:
tos establecidos en el TUPA del
Ministerio de Trabajo [especfi- Sobre el particular, correspon-
camente, la comunicacin em- de sealar que esta Direccin Ge-
presarial del nmero y ocupacin neral [de Trabajo] ha tomado co-
de los trabajadores, sujeta a apro- nocimiento que la empresa (...)
bacin automtica; y la divergen- mediante comunicacin recep-
cia, sujeta a silencio negativo] cionada con fecha 29 de enero de
(...) considera que con la remi- 2015, cumpli con poner en cono-
sin de las aludidas cartas nota- cimiento del sindicato la relacin
riales no se ha vulnerado el de- del personal que debe efectuar la-
recho de huelga (...) toda vez que bores indispensables durante la
es facultad de la empresa ejercer realizacin de una huelga, ascen-
su poder sancionador all cuan- diendo dicha relacin a un total
do a su criterio se haya infringido de trescientos (300) puestos in-
las normas legales o reglamenta- dispensables, detallando el n-
rias, lo cual no quiere decir que mero de trabajadores, horarios
las sanciones puedan o no resul- y turnos respectivos. No obstan-
tar arbitrarias o desproporciona- te ello, [en su comunicacin de
das (...) ser el juez de la va labo- huelga] el sindicato ha proporcio-
ral ordinaria quien efecte dicha nado una relacin de veinte (20)
evaluacin (...)(16). trabajadores, sin explicitar razo-
nes de ndole objetivo que con-
No obstante lo expuesto, la Autori- lleven a ello. Por consiguiente, el
dad Administrativa de Trabajo, espe- requisito en cuestin no ha sido
cficamente, el Ministerio de Trabajo observado(17).
y Promocin del Empleo, ha proce-
dido con mayor cautela al momento En la misma tnica de evitar apli-
de evaluar la procedencia de la huel- car algn tipo de aprobacin autom-
ga cundo an existe pendiente de tica o silencio administrativo y pre-
resolver un procedimiento de diver- ferir, en lugar de ello, un anlisis de
gencia sobre los servicios mnimos, cada concreta comunicacin de huel-
ya sea en el caso de servicios esen- ga, el Ministerio de Trabajo y Pro-
ciales o actividades indispensables mocin del Empleo ampli el crite-
de la empresa. As, para determinar rio anteriormente expuesto y seal
en dicho contexto si los huelguistas que, mientras el procedimiento de di-
cumplieron o no con presentar en su vergencia se encuentre pendiente de
comunicacin de huelga la nmina culminacin, debe analizarse en cada
(16) Sentencia recada en el Expediente N 02211-2009-PA/TC, citada, fundamentos jurdicos 21 al 24.
Es cierto, como se observa, que el Tribunal Constitucional termina delegando en el juez ordinario la
evaluacin de la validez de las posibles sanciones laborales por no regresar a trabajar, lo que en de-
finitiva implicar un anlisis sobre la vulneracin o no del derecho de huelga de los trabajadores lla-
mados por el empleador. Sin embargo, ntese que, de antemano, el Tribunal no considera como lesi-
vo de aquel derecho dicho requerimiento empresarial.
(17) Resolucin Directoral General N 042-2015-MTPE/2/14, de fecha 28 de abril de 2015, considerando
3.f. (el resaltado es nuestro).
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situacin, y sobre la base de criterios
objetivos, el grado de exigibilidad
del requisito consistente en presentar
la nmina de los trabajadores que de-
ben seguir laborando:
[S]i bien es cierto que el TUPA
del MTPE califica al procedi-
miento de comunicacin del em-
pleador de puestos esenciales y/o
indispensables como de aproba-
cin automtica, ello no obsta
para que en el presente procedi-
miento (declaratoria de huelga)
las instancias de mrito evalen
el grado de exigibilidad del re-
quisito de presentacin de la n-
mina de puestos esenciales y/o
indispensables () en atencin
a los hechos informados por el
sindicato.
En efecto, en el presente caso se
advierte que no se ha evaluado
los argumentos esgrimidos por
el sindicato cuando seala, por
ejemplo, que la empresa ha con-
siderado que el nmero de pues-
tos para cubrir los servicios indis-
pensables es el mismo (o similar)
al nmero de trabajadores afilia-
dos al sindicato (), situacin
que podra conllevar a una afec-
tacin del derecho de huelga. En
atencin a ello, las instancias de
mrito tampoco han tomado en
cuenta otros elementos que pu-
dieran ser evaluados en el presen-
te caso, tales como el resultado
de un procedimiento de diver-
gencia anterior entre las mismas
partes, la conducta de las partes a
efectos de determinar la existen-
cia de mala fe por parte de alguna
de ellas, entre otros(18).
Asimismo, atendiendo a un criterio
de razonabilidad, el referido Minis-
terio ha sealado que si el emplea-
dor incumple con comunicar a los
trabajadores u organizacin sindical
los servicios mnimos que requiere
en caso de huelga, aquellos no se en-
cuentran en la obligacin de adjun-
tar, a la comunicacin de huelga que
realicen, la nmina de trabajadores
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 115-125
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
que continuarn laborando en casos Como se aprecia, los criterios admi-
de servicios esenciales o actividades nistrativos con relacin a la presen-
indispensables de la empresa: tacin de la nmina de trabajadores
para cubrir servicios mnimos se en-
[D]ebe tomarse en cuenta que cuentran en una evolucin constan-
corresponde a los empleadores te; sin embargo, dado que se trata de
poner en conocimiento de los tra- un requisito para el ejercicio del de-
bajadores u organizacin sindi- recho de huelga, es necesario que
cal, el nmero u ocupacin de los exista una regulacin clara sobre el
trabajadores necesarios que labo- tema, lo que implica delimitar ade-
rarn durante la huelga, debiendo cuadamente el procedimiento de
precisar los horarios y turnos as divergencia.
como la periodicidad en que de-
ban producirse los respectivos re-
emplazos; caso contrario, no ser V. Consideraciones para la
posible exigir a la organizacin delimitacin legal del pro-
sindical respectiva que cumpla cedimiento administrativo
con lo establecido en el literal c) de divergencia
del artculo 65 del Reglamento de
la LRCT [Ley de Relaciones Co- En primer lugar, resulta de suma
lectivas de Trabajo]. urgencia que se definan las caracte-
rsticas del rgano independiente en-
En ese sentido, al no haber- cargado de resolver, en la realidad, el
se acreditado que las empresas procedimiento de divergencia sobre
() hayan cumplido con comu- los servicios mnimos. Al respecto,
nicar el nmero de trabajado- consideramos que dicho rgano de-
res necesarios para garantizar la biera contar con una especializacin
continuidad de los servicios in- tcnica que le permita comprender
dispensables, resulta razonable a cabalidad el funcionamiento de la
determinar que el sindicato no se concreta empresa que presta el ser-
encuentra obligado a presentar la vicio esencial o que cuenta con ac-
nmina que garantiza la cobertu- tividades indispensables. Asimismo,
ra de actividades indispensables. debiera poseer la capacidad suficien-
En razn de ello, en el presen- te para arribar a un correcto enten-
te caso no resulta exigible que el dimiento de los servicios mnimos.
sindicato cumpla con el requisito Estos no tienen por finalidad asegu-
en cuestin(19). rar el funcionamiento normal de la
(18) Resolucin Directoral General N 213-2015-MTPE/2/14, de fecha 29 de diciembre de 2015, consi-
derando III.
Siguiendo el criterio que se acaba de exponer, el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo ha
concluido, en un caso concreto, que no se cumpla el requisito de presentar la nmina de trabajado-
res que deben seguir laborando: en el presente caso, existe una divergencia pendiente de resolver so-
bre la identificacin de los puestos de trabajo para cubrir los servicios indispensables de la empresa.
Sin embargo, esta situacin no obsta para que en el procedimiento de declaratoria de huelga se pueda
evaluar el grado de exigibilidad del requisito previsto en el literal c) del artculo 65 del Reglamento
de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, a cuyo efecto podran tomarse en cuenta, entre otros
elementos, el resultado de un procedimiento de divergencia anterior entre las mismas partes, la con-
ducta de las partes a efectos de determinar la existencia de mala fe por parte de alguna de ellas, en-
tre otros. En el presente caso, el sindicato no ha remitido nmina de trabajadores [justificando ello en
que, a su criterio, la empresa carece de actividades indispensables y no presta servicios esenciales]
(); sin embargo, en anteriores procedimientos de huelga, el sindicato adjunt nmina de trabajado-
res para labores indispensables (), conducta que conllevara el reconocimiento de la existencia de
labores indispensables en la empresa, y que se contrapone a lo sealado en el presente procedimiento de
declaratoria de huelga. (). Resolucin Directoral General N 056-2016-MTPE/2/14, de fecha 14
de abril de 2016, considerando 2.f.
(19) Resolucin Directoral General N 210-2015-MTPE/2/14, de fecha 21 de diciembre de 2015, consi-
derando 2.f.
121
SOLUCIONES
LABORALES
empresa(20) y, para su definicin, el
rgano independiente debera tener
en cuenta aspectos como la duracin
de la huelga y su extensin(21).
En segundo lugar, por una elemen-
tal cuestin de seguridad jurdica, y
atendiendo a que el rgano indepen-
diente no solo se tratar de una ni-
ca persona o institucin para todos
los procedimientos de divergencia,
consideramos importante que se es-
tablezca un registro de rganos inde-
pendientes, el cual puede ser admi-
nistrado por el Ministerio de Trabajo
y Promocin del Empleo. Desde lue-
go, esta autoridad debera estable-
cer requisitos objetivos para la ins-
cripcin en dicho registro, los cuales
podran guardar relacin con las ca-
ractersticas sealadas en el prrafo
anterior, sin que se agoten en ellas.
As, por ejemplo, podran establecer-
se como requisitos determinada acre-
ditacin tcnica y/o acadmica, aos
de experiencia en un correspondiente
sector econmico o mercado, antece-
dentes de haber participado con ante-
rioridad como rgano independiente
para la determinacin de los servi-
cios mnimos en caso de divergen-
cia, etc.(22).
En tercer lugar, debiera preverse
que la determinacin unilateral de
los servicios mnimos por el emplea-
dor no sea ab initio, sino luego de
agotadas las negociaciones con los
trabajadores u organizacin sindi-
cal. De esta manera, la intervencin
del rgano independiente para resol-
ver la respectiva divergencia estara
precedida de una negociacin entre
las partes. Ello reviste importancia
vital, pues incrementa la posibilidad
de que el referido rgano solo deci-
da sobre determinados aspectos en
los que las partes no se han puesto de
acuerdo, en lugar de definir la totali-
dad de servicios mnimos en caso de
divergencia. Todo esto redunda, ade-
ms, en una solucin ms clere del
conflicto.
En cuarto lugar, si bien la desig-
nacin del rgano independiente
122
recae en la Autoridad Administrati- En quinto lugar, es imprescindible
va de Trabajo en virtud del artculo que se regule la forma de retribucin
68 del Reglamento de la Ley de Re- al rgano independiente. Al respec-
laciones Colectivas de Trabajo, con- to, resulta vlido en nuestra opinin
sideramos que dicha designacin que el costo de la labor efectuada por
estara revestida de una mayor le- dicho rgano sea sumido por el em-
gitimidad si fuera por sorteo entre pleador, los trabajadores u organiza-
todos los elegibles que figuran en cin sindical, y el propio Estado, en
el registro de rganos independien- cada procedimiento de divergencia
tes y se contara para dicho acto con planteado. A los primeros les resul-
la presencia de las partes involucra- ta atribuible dicha obligacin por ser
das en la divergencia. Adems, de- los principales interesados en la de-
biera preverse como primera opcin terminacin definitiva de los servi-
la posibilidad de que sean las pro- cios mnimos; al Estado, porque tie-
pias partes las que, de decidirlo as, ne una obligacin constitucional de
elijan de comn acuerdo al rgano promover la solucin pacfica de los
independiente. conflictos labores(23). Desde luego,
(20) Tal como afirma Villavicencio Ros para el caso de los servicios esenciales, debe quedar claramente
sealado que, como su nombre indica, el alcance de estos [servicios mnimos] no puede llevar a que
todos los trabajadores involucrados tengan que prestar servicios o que las actividades afectadas por
la huelga tengan que llevarse a cabo con normalidad. De lo que se trata es que no se suspendan los
servicios que puedan afectar directamente los valores tutelados. VILLAVICENCIO ROS, Alfredo.
Huelga y servicios esenciales: alcances, estndares internacionales y nueva afectacin (la educacin
bsica regular). En: Trabajo y Seguridad Social. Estudios jurdicos en homenaje a Luis Aparicio
Valdez. Grijley, Lima, 2008, p. 457.
(21) De acuerdo con el artculo 62 del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la ex-
tensin de la huelga puede ser general (vincular a los trabajadores del mbito) o limitada nicamente
a los trabajadores de la organizacin sindical, dependiendo de si la decisin fue adoptada por la ma-
yora de trabajadores del mbito comprendido en la huelga o la mayora de trabajadores del sindica-
to. El referido artculo 62 indica que se entiende por mayora ms de la mitad de los trabajadores vo-
tantes en la asamblea.
(22) Algunas solicitudes directas y observaciones de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Conve-
nios y Recomendaciones de la OIT dan cuenta de determinados intentos del Congreso de la Repbli-
ca del Per por determinar a nivel normativo al rgano independiente: la Comisin observa con in-
ters que el artculo 79, prrafo ltimo, del anteproyecto de la ley de relaciones colectivas de trabajo
(elaborado por el Presidente de la Comisin de Trabajo y Seguridad Social del Congreso de la Na-
cin), establece que en caso de divergencia sobre el nmero y ocupacin de los trabajadores para el
mantenimiento de los servicios, la organizacin sindical podr recurrir al juez de trabajo para que re-
suelva lo pertinente. La Comisin espera que esta disposicin () sea aprobad[a] en un futuro prxi-
mo (). ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Solicitud directa (CEA-
CR) al Gobierno del Per relativa al Convenio sobre libertad sindical y la proteccin del derecho de
sindicacin, 1948 (nm. 87). Conferencia Internacional del Trabajo, 86 reunin, 1998 (solicitud di-
recta adoptada en el ao 1997). En: <http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:0::NO:131
00:P13100_COMMENT_ID:2159724>.
Igualmente, la referida Comisin de Expertos seal en su momento que toma nota de que el pro-
yecto de ley general del trabajo nm. 67/2006-CR, recientemente elaborado, deroga la Ley de Re-
laciones Colectivas de Trabajo y adems que el artculo 406 del mismo dispone que, en caso de di-
vergencia, la representacin de los trabajadores podr recurrir al rgano tripartito creado para tales
efectos por el Consejo Nacional del Trabajo dentro de los cinco das siguientes, para que resuelva lo
pertinente en un trmino de cinco das. ORGANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
(OIT). Observacin (CEACR) al Gobierno del Per relativa al Convenio sobre libertad sindical y la
proteccin del derecho de sindicacin, 1948 (nm. 87). Conferencia Internacional del Trabajo, 96
reunin, 2007 (observacin adoptada en el ao 2006). En: <http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=
1000:13100:0::NO:13100:P13100_COMMENT_ID:2262962>.
Al respecto, ninguna de las alternativas mencionadas nos parece eficiente. En el caso del Poder Judi-
cial, porque existe una sobrecarga procesal que supera a cualquier intento novedoso de regulacin de
procesos cleres, como debera ser el caso de divergencias sobre servicios mnimos. En el caso del
rgano tripartito creado por el Consejo Nacional de Trabajo (espacio que rene a trabajadores, em-
pleadores y Estado para la concertacin de polticas laborales), porque no slo sucumbira a los nu-
merosos casos de divergencia que pudieran plantearse, sino que adems resulta improbable que tenga
en todos los casos la especializacin tcnica que se reclama para cada divergencia que se sometiera a
su decisin.
(23) Conforme al inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin Poltica del Per, el Estado promueve
formas de solucin pacfica de los conflictos laborales.
pp. 115-125ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

los costos que asuman las partes de-
beran ser razonables y, en ningn
caso, significar para los trabajado-
res u organizacin sindical un impe-
dimento fctico para iniciar el proce-
dimiento de divergencia(24).
En sexto lugar, cualquier regula-
cin de mejora en relacin al pro-
cedimiento de divergencia debera
contemplar plazos cortos para lo si-
guiente: i) el inicio del procedimien-
to; ii) la designacin administrativa
o eleccin voluntaria del rgano in-
dependiente; y iii) la determinacin
concreta de los servicios mnimos
por dicho rgano. En la actualidad,
no existe ningn plazo para ninguno
de estos casos y solo se contempla en
el TUPA del MTPE un plazo genri-
co para que opere el silencio negati-
vo en el procedimiento de divergen-
cia (25 das hbiles)(25).
En stimo lugar, y relacionado a lo
anterior, consideramos que no debe-
ra calificarse como procedimiento
administrativo la comunicacin del
empleador sobre el nmero y ocu-
pacin de los trabajadores que deben
continuar laborando en caso de huel-
ga, por las razones indicadas con an-
terioridad(26). Asimismo, y dado que
repercute directamente en el ejerci-
cio de un derecho constitucional (de-
recho de huelga), opinamos que el
procedimiento de divergencia debie-
ra calificarse por regla general como
un procedimiento administrativo su-
jeto a silencio positivo, existiendo la
posibilidad de que para determinados
supuestos pueda aplicarse el silencio
negativo.
Al respecto, es posible que en de-
terminados casos el procedimien-
to de divergencia se encuentre su-
jeto a silencio negativo. En efecto,
de acuerdo al artculo 34 de la Ley
N 27444, [e]xcepcionalmente, el si-
lencio negativo es aplicable en aque-
llos casos en los que la peticin del
administrado puede afectar signifi-
cativamente el inters pblico e in-
cida en la salud, el medio ambiente,
los recursos naturales, la seguridad
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 115-125
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
ciudadana, el sistema financiero y Promocin del Empleo, que admite
de seguros, el mercado de valores, la en situaciones justificadas la cobertu-
defensa comercial, la defensa nacio- ra de los servicios mnimos mediante
nal y el patrimonio cultural de la na- trabajadores no sindicalizados:
cin, as como en aquellos procedi-
mientos de promocin de inversin Ninguna norma del ordenamien-
privada, procedimientos trilaterales y to jurdico ha previsto la forma en
en los que generen obligacin de dar que la parte laboral confeccione
o hacer del Estado y autorizaciones la nmina del personal que la-
para operar casinos de juego y m- borar durante la huelga para
quinas tragamonedas. el mantenimiento de los servi-
cios indispensables o esenciales.
Sobre esta base, opinamos que po- En tal sentido, desde una lectu-
dra ser admisible el establecimien- ra constitucional del derecho de
to excepcional del silencio negativo huelga, no resulta razonable limi-
cuando se trata de procedimientos tar per se dicha nmina solo a los
de divergencia en servicios esen- trabajadores sindicalizados. En
ciales, dado el inters pblico com- efecto, si bien como regla general
prometido en su prestacin. Sin em- la parte laboral, en este caso, una
bargo, para ello, el ordenamiento organizacin sindical, tiene el de-
jurdico peruano debera, en primer ber de garantizar, con sus afilia-
lugar, delimitar adecuadamente es- dos, la cobertura de los servicios
tos servicios esenciales, aspecto que, indispensables o esenciales, rep-
a nuestro criterio, se encuentra an rese que pueden existir situacio-
pendiente(27). nes en que aquello no sea posible,
por ejemplo, cuando ninguna de
Finalmente, determinados los servi- las funciones de los trabajadores
cios mnimos por el rgano indepen- afiliados se corresponda con las
diente a travs del procedimiento de caractersticas del puesto concre-
divergencia, los trabajadores u or- to que debe permanecer en activi-
ganizacin sindical deberan contar dad, o por razones de seguridad o
con pautas claras y preestablecidas salud en el trabajo, o incluso por-
para completar correctamente la n- que de asumir la cobertura total
mina de trabajadores que deben se- de puestos a travs de los traba-
guir laborando en caso de huelga. Al jadores afiliados, la medida de
respecto, es interesante un reciente fuerza carecera de efectos en la
criterio del Ministerio de Trabajo y realidad(28).
(24) A propsito de los servicios de conciliacin y arbitraje como garantas en el caso de ciertas restric-
ciones al derecho de huelga, el Comit de Libertad Sindical ha sealado que [e]n lo que respecta a
la exigencia de que las partes paguen los servicios de conciliacin y mediacin/arbitraje, el Comi-
t opina que siempre que los costos sean razonables y que no se inhiba la capacidad de las partes, en
particular, las que no cuentan con recursos financieros adecuados, de hacer uso de esos servicios, esa
disposicin no sirve como base para considerar que hubo una violacin a la libertad sindical. OR-
GANIZACIN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Libertad sindical: Recopilacin de
decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical (). Ob. cit., prrafo 602.
(25) Tal como se mencion anteriormente (nota al pie 12), dicho plazo solo vincula a la Autoridad Admi-
nistrativa de Trabajo.
(26) Vase supra, pp. 10-11.
(27) Tal como afirma Blancas Bustamante, los servicios esenciales se definen en relacin a la natura-
leza de los derechos o bienes de las personas que son satisfechos con su prestacin o, visto desde
otro ngulo, que resultara gravemente perjudicados con su falta de prestacin. BLANCAS BUS-
TAMANTE, Carlos. La huelga en los servicios esenciales. En: Revista Asesora Laboral. Ao II,
N 20 (agosto), 1992, p. 23. As, los servicios esenciales guardan una relacin directa con valores de
inters superior para la colectividad. Por ello, resulta criticable para el caso peruano, por ejemplo,
que se consideren como servicios esenciales el transporte y los servicios de gas y combustible
(artculo 83 del TUO de la LRCT).
(28) Informe N 081-2016-MTPE/2/14.1, de fecha 1 de julio de 2016, parte IV.c. En: <http://www2.tra-
bajo.gob.pe/archivos/dgt/opinion/infortec/Informe_N_81-2016.pdf>.
123
SOLUCIONES
LABORALES
Las situaciones que se esbozan en el
pronunciamiento citado tienen la vir-
tud de ser enunciativas y lo suficien-
temente abiertas para favorecer el
ejercicio del derecho de huelga. Sin
perjuicio de ello, y dado que el ejer-
cicio del derecho de huelga debe res-
petar los dems derechos y bienes ju-
rdicos constitucionales, el referido
Ministerio ha precisado lo siguiente:
En situaciones como las expues-
tas, y al no existir una limitacin
expresa [al derecho de huelga],
la parte laboral puede confeccio-
nar la nmina de personal consi-
derando a trabajadores no sindi-
calizados, independientemente
del tipo contractual que ostenten
ellos. Desde luego, para que di-
cho proceder no contravenga al-
gn derecho o inters tutelado por
nuestro ordenamiento jurdico, la
parte laboral debera recabar el
consentimiento expreso de aque-
llos trabajadores, as como obser-
var determinadas disposiciones
normativas que pudieran incidir
en dicha particular prestacin de
servicios, como las disposiciones
en seguridad y salud en el traba-
jo, descansos remunerados o los
principios que rigen la relacin
laboral, entre otros. Igualmente,
asumiendo que la huelga implica
una afectacin empresarial admi-
tida por el ordenamiento, el recu-
rrir a dichos trabajadores no de-
bera implicar una afectacin al
empleador adicional a la propia-
mente derivada de la realizacin
de la huelga(29).
Desde luego, los criterios del Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin del
Empleo que se acaban de exponer no
agotan las diferentes situaciones que
pueden ocurrir en la realidad al mo-
mento de que los trabajadores u or-
ganizacin sindical confeccionen la
nmina de personal que atender los
servicios mnimos determinados por
el rgano independiente. Por ello,
no son criterios ptreos y pueden ser
materia de mejora y desarrollo a tra-
vs de ulteriores pronunciamientos.
124
Conclusin
Conforme a lo expuesto en la presen-
te investigacin, queda claro que la
regulacin del procedimiento admi-
nistrativo de divergencia para la de-
terminacin de los servicios mnimos
es completamente insuficiente. Dado
que dicho procedimiento se encuen-
tra relacionado al ejercicio legti-
mo del derecho de huelga en empre-
sas que prestan servicios esenciales
o cuentan con actividades indispen-
sables, es imperativo proceder a una
reconfiguracin del citado procedi-
miento administrativo. Dicha recon-
figuracin no solo debe enfocarse en
una adecuada delimitacin del rga-
no independiente encargado de re-
solver la divergencia, sino adems en
el establecimiento de criterios bsi-
cos que sean tiles para la determina-
cin de aquellos servicios mnimos y
la adecuada confeccin de la nmina
del personal que los cubrirn.
As, esperamos que la visin crti-
ca del procedimiento administrativo
de divergencia que se ha desarrolla-
do en estas pginas contribuya a sen-
tar las bases para un mejor tratamien-
to jurdico del derecho de huelga en
el Per.
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de 2010. En: <http://www.
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diente N 03311-2005-PA/TC,
de fecha 5 de enero de 2006.
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VILLAVICENCIO ROS, Al-
fredo. Huelga y servicios esen-
ciales: alcances, estndares in-
ternacionales y nueva afectacin
(la educacin bsica regular).
En: Trabajo y Seguridad Social.
Estudios jurdicos en homenaje
a Luis Aparicio Valdez. Grijley,
Lima, 2008.
125
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

APUNTES SOBRE LOS LAUDOS ARBITRALES

ECONMICOS PROVENIENTES
DE SINDICATOS MINORITARIOS
A propsito de la Casacin N 12885-2014-Callao
Karol VSQUEZ ROSALES(*)

En el presente trabajo recogemos algunos alcances sobre los laudos arbitra-

les econmicos en materia laboral, explicando su distincin con los laudos
EJECUTIVO
RESUMEN

arbitrales jurdicos, su naturaleza, caractersticas, mbitos de aplicacin,

incidiendo finalmente en el mbito de aplicacin subjetiva y el cambio sig-
nificativo que ha trado la Corte Suprema de Justicia con este pronuncia-
miento.

no al gremio sindical. Por su parte, en la re-

PALABRAS CLAVE ciente sentencia casatoria, se establece lo con-
Laudo arbitral / Sindicato minoritario / Principio de trario, fijndose que estos solo le sern apli-
igualdad cables a los trabajadores afiliados al sindicato
minoritario. En tal sentido, resulta interesante
Recibido : 09/01/2017
abordar algunos conceptos a fin de verificar si
lo sealado en esta ltima resulta compatible o
Aprobado : 11/01/2017
no con el derecho en mencin.
ANLISIS JURISPRUDENCIAL

Como vemos, el tema en controversia lo po-

Introduccin
El 31 de octubre de 2016 se public en
el diario oficial El Peruano la Casacin
N 12885-2014-Callao, mediante la cual se
cambia la posicin que hasta hace algunos
aos haba expuesto la Sala Suprema con rela-
cin al mbito de aplicacin de los convenios
colectivos y/o laudos arbitrales celebrados por
iniciativa de sindicatos minoritarios, en aque-
llos pronunciamientos se estableci en virtud
del derecho a la igualdad que los beneficios
de estos le eran aplicables a todos los trabaja-
dores de la empresa, se encuentren afiliados o
demos resumir en las siguientes interrogantes:
es posible extender los beneficios de un lau-
do arbitral originado en un sindicato minorita-
rio a trabajadores no afiliados a dicho gremio
(como es el caso de la demandante)? o si por
el contrario, los beneficios de este solo alcan-
zan a sus agremiados?
I. Antecedentes del caso
La demandante solicit el reintegro del in-
cremento salarial otorgado por un laudo arbi-
tral del ao 2010, suscrito entre la demandada

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Juez de Paz Letrado Laboral de la Corte Superior de Justicia de
Lima Norte.

126 pp. 126-134ISSN 1996-3076ENERO 2017N 109 | SOLUCIONES LABORALES


Corpac S.A. y el Sindicato Nacional
Unificado de Trabajadores de Cor-
pac S.A. (SITE-Corpac). Reintegro
comprendido entre enero de 2010 a
diciembre de 2011. Durante el perio-
do de reclamo, el SITE-Corpac fue
un sindicato minoritario y la deman-
dante no estuvo afiliada a l.
En primera instancia se declar in-
fundada la demanda bajo el argu-
mento que no existe razn objeti-
va para que se le otorgue a la actora
los beneficios establecidos en el lau-
do arbitral, debido a que ella no fue
parte de la negociacin colectiva que
dio origen al laudo.
En segunda instancia, la Sala Labo-
ral revoc la sentencia y reformn-
dola declar fundada en parte la de-
manda, fundamentndola en que los
beneficios otorgados con carcter
permanente en dicho Laudo le co-
rresponden a la demandante nica-
mente desde la fecha de su afiliacin
al SITE-Corpac.
La demandante interpuso casacin
contra la sentencia de vista, denun-
ciando entre otros la infraccin
normativa por inaplicacin del ar-
tculo 41 de la Ley de Relaciones Co-
lectivas de Trabajo y por interpreta-
cin errnea de los artculos 9, 42 y
46 de la Ley de Relaciones Colecti-
vas de Trabajo.
La Corte Suprema desestim el re-
curso de Casacin y no cas la sen-
tencia de vista, estableciendo como
doctrina jurisprudencial que: Cuan-
do el convenio colectivo ha sido ce-
lebrado por una organizacin sin-
dical de representacin limitada, la
misma que no goza de la representa-
cin de la mayora de los trabajado-
res, no puede extenderse los efectos
del convenio colectivo de este sindi-
cato a los no afiliados, pues permi-
tirlo desincentivara la afiliacin en
tanto los trabajadores preferiran no
afiliarse a la misma, pues de igual
modo gozarn de los beneficios pac-
tados en los convenios colectivos
que celebre dicho sindicato(1).
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 126-134
II. Anlisis del caso
1. Tipos de conflictos laborales
En principio debemos recordar que
en el marco de las relaciones labo-
rales existen dos tipos de conflic-
tos, unos de orden o intereses eco-
nmicos y otros de orden o intereses
jurdicos.
Al respecto, se ha definido a los
conflictos de intereses econmi-
cos como aquellos orientados a
modificar un derecho existente o a
crear uno nuevo, esto es, (...) T-
picamente son conflictos que invo-
lucran a una colectividad de traba-
jadores, se recogen en un pliego de
reclamos, se canalizan en un pro-
cedimiento de negociacin colec-
tiva y encuentran solucin en la
adopcin de un convenio colectivo.
Aqu entran, por cierto, las formas
y produccin alternativos como,
por ejemplo, el arbitraje y el laudo
(econmicos)(2).
Por su parte, son conflictos de in-
tereses jurdicos aquellos relacio-
nados a la aplicacin o interpreta-
cin discrepante de una norma o de
una obligacin preexistentes, es de-
cir, se trata de (...) conflictos, tpi-
camente, son individuales (...) se re-
cogen en una demanda, se tramitan
en un proceso judicial y encuentran
solucin en la sentencia. Tambin
presenta formas y productos alter-
nativos como el arbitraje y el laudo
(jurdicos)(3).
La distincin en mencin inclusi-
ve ha sido sealada por la Sala de
Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema
de Justicia en la Sentencia APEL
(1) Sumilla consignada en la propia sentencia Cas. N 12885-2014-Callao, publicada el 31 de octubre de
2016, en el diario oficial El Peruano, p. 84087.
(2) PAREDES PALACIOS Paul. Formacin y Fundamentos de la Nueva Ley Procesal del Trabajo.
Lima, 2011. Recuperado de: <http: //www.academia.edu/25637874/Formacin_y_fundamentos_de_
la_Nueva_Ley_Procesal_del_Trabajo_Per_.Pg. 12>.
(3) dem.
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
N 11804-2013-Lima de fecha 15
de octubre de 2014, en la cual se
precis:
Segundo: Acerca del Laudo
arbitral en materia laboral. 2.1.
Los conflictos que pueden ser so-
metidos al mecanismo de solucin
autocompositivo (conciliacin y
mediacin) o heterocompositi-
vo (arbitraje); en materia laboral
pueden ser: i) conflictos de carc-
ter jurdico o de puro derecho, y
ii) conflictos de carcter econ-
mico o de intereses. En el prime-
ro, la controversia versar sobre
el incumplimiento o la interpreta-
cin de un dispositivo normativo
que, debe ser aplicada a una si-
tuacin concreta, estando la so-
lucin vinculada a la determi-
nacin por parte de la autoridad
competente, sobre la aplicacin
del dispositivo o la interpreta-
cin del mismo; lo que conlleva
la pre-existencia de un derecho
laboral incumplido. En el segun-
do, la divergencia est referida
a los intereses contrapuestos de
ambas partes, en las mejoras de
condiciones de trabajo peticio-
nadas por los trabajadores a tra-
vs de un pliego de reclamo ver-
sus la negativa del empleador de
otorgarlo; por lo cual, la solucin
consistir en que se establezca di-
cho derecho ex novo en base, a
un acuerdo consensuado o la de-
cisin de un tercero, a travs de la
conciliacin, mediacin o el ar-
bitraje, respectivamente, el cual
tendr fuerza vinculante entre las
partes acorde a los artculos 61 y
70 del Texto nico Ordenado de
la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo, aprobado por Decreto
Supremo N 010-2003-TR.
127
SOLUCIONES
LABORALES
Igualmente en la Sentencia ape-
lacin N 12028-2013-Lima, se
seal:
Tercero: Clases de conflic-
tos suscitados en materia labo-
ral. 3.1. Al respecto, este Supre-
mo Tribunal considera necesario
sealar que en materia laboral
existen dos clases de conflictos:
a) Los jurdicos o de derecho, y
b) Los conflictos econmicos o
de intereses (conocidos por Jess
Cruz Villaln como novatorios).
En relacin al primero, como en
cualquier otro conflicto jurdico,
la controversia versa sobre el in-
cumplimiento o la interpretacin
de la norma que debe ser aplica-
da a una situacin concreta y, por
consiguiente, la solucin de la
misma residir en que la autori-
dad competente decida acerca de
la aplicacin de aquella o realice
su interpretacin. Respecto a la
segunda, la discrepancia no gira
en torno a la aplicacin o interpre-
tacin de una norma pues esta no
existe, de modo que el conflicto
gira en torno a los intereses con-
trapuestos de ambas partes, por lo
cual su posible solucin consistir
en que estas lleguen a un acuerdo,
en cuyo caso crearn una norma
que lo materialice. 3.2. Esta dife-
rencia sustancial, tambin ha sido
advertida por la Organizacin In-
ternacional de Trabajo, quien a
travs del Comit de Expertos ha
delimitado en aplicacin de Con-
venios y Recomendaciones que:
Generalmente se realiza un dis-
tincin entre dos tipos de conflic-
tos: por una parte los conflictos de
derechos (a veces tambin llama-
das quejas) relativos a la aplica-
cin o la interpretacin de un con-
venio colectivo, y por otra parte,
los conflictos de intereses relati-
vos a la determinacin de un con-
venio colectivo o a la modifica-
cin a travs de la negociacin
colectiva de los salarios y otras
condiciones de trabajo normati-
vas y econmicas previstas en un
convenio colectivo existente.
128
2. Tipos de laudos arbitrales
A partir de lo anterior tenemos que
los laudos arbitrales pueden presen-
tarse en ambos tipos de conflictos y
por ende, resultarn tambin de dos
tipos (econmicos y jurdicos); pero
de acuerdo a la naturaleza de estos,
los efectos y alcances del laudo arbi-
tral sern distintos.
As, en el caso de los laudos arbi-
trales que se generen ante conflic-
tos de intereses econmicos (v. gr.
los que resultan de un arbitraje po-
testativo), no tienen la naturaleza y
alcances equivalentes a una senten-
cia judicial, sino a la de un convenio
colectivo, en tanto que lo que recoge
es modificacin o creacin de un de-
recho. Sustenta dicha conclusin las
siguientes previsiones legales:
TUO de la Ley de Relaciones
Colectivas, aprobado por De-
creto Supremo N 010-2003-
TR.- Artculo 70.- Los acuerdos
adoptados en conciliacin o me-
diacin, los laudos arbitrales y
las resoluciones de la Autoridad
de Trabajo tienen la misma na-
turaleza y surten idnticos efec-
tos que las convenciones adop-
tadas en negociacin directa.
Ley N 29497.- Artculo 50.-
Admisin de la demanda.- Ade-
ms de los requisitos de la de-
manda, la sala laboral verifica si
esta se ha interpuesto dentro de
los diez (10) das hbiles siguien-
tes de haberse notificado el laudo
arbitral que haciendo las veces
de convenio colectivo resuel-
ve el conflicto econmico o de
creacin de derechos, o su acla-
racin; en caso contrario, decla-
ra la improcedencia de la deman-
da y la conclusin del proceso.
(4) Regulado en la Sexta Disposicin Complementaria de la Ley N 29497. Sexta.- Las controversias
jurdicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, siempre y cuando el convenio arbitral
se inserte a la conclusin de la relacin laboral y, adicionalmente, la remuneracin mensual percibi-
da sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP).
pp. 126-134ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
Por su parte, los laudos arbitra-
les que se generen ante conflictos
jurdicos (v. gr. los que se expiden
ante un reclamo individual de pago
de beneficios sociales(4), tendrn los
mismos efectos y alcances de una
sentencia judicial, constituyendo in-
clusive ttulo de ejecucin, en tanto
que lo que se resuelve en l es la im-
posicin o no del cumplimiento de
una norma u obligacin preexistente.
Refuerza esta conclusin las siguien-
tes disposiciones legales:
Ley N 29497.- Artculo 57.- T-
tulos ejecutivos.- Se tramitan en
proceso de ejecucin los siguien-
tes ttulos ejecutivos: () c) los
laudos arbitrales firmes que, ha-
ciendo las veces de sentencia,
resuelven un conflicto jurdico
de naturaleza laboral.
Ley N 29497.- Artculo 59.-
Ejecucin de laudos arbitrales
firmes que resuelven un con-
flicto jurdico.- Los laudos arbi-
trales firmes que hayan resuelto
un conflicto jurdico de natu-
raleza laboral se ejecutan con-
forme a la norma general de
arbitraje.
En la Sentencia de apelacin
N 12028-2013-Lima, arriba citada,
se seal respecto a estas diferencias
que:
Sexto: De la naturaleza de los
laudos arbitrales en materia la-
boral.- En este contexto, como
lo establece el artculo 57 de la
Nueva Ley Procesal del Traba-
jo N 29497, los laudos arbitrales
que resuelven un conflicto jurdi-
co, constituyen ttulos ejecutivos,
al hacer las veces de una senten-
cia (expedida por el Poder Judi-
cial), cuya ejecucin se efecta

conforme a la norma general de
arbitraje (Decreto Legislativo
N 1057) al estar reconocida en
el artculo 59 de este Decreto Le-
gislativo, que produce efecto de
cosa juzgada. De otro lado, res-
pecto al Laudo Arbitral que re-
suelve el conflicto laboral econ-
mico, es claro que su naturaleza
es la de un convenio colectivo,
tal como lo reconoce el artculo
70 del Texto nico Ordena-
do de la Ley de Relaciones Co-
lectivas de Trabajo (Decreto Su-
premo N 010-2003-TR), porque
en este caso el arbitraje laboral
en la negociacin colectiva bus-
ca solucionar el problema origi-
nado a causa de no haberse arri-
bado a un acuerdo en la etapa de
trato de directo de la negociacin
colectiva.
3. Naturaleza del laudo arbitral
materia del caso
Efectuadas las diferencias que ante-
ceden, podemos concluir que el lau-
do arbitral de 2010 en que la deman-
dante sustent sus pretensiones de
pago, es un laudo arbitral econmi-
co, dado que resolvi un conflicto de
intereses econmicos, creando final-
mente derechos (incremento de re-
muneraciones y pago de bonificacio-
nes) para los favorecidos con l.
En tal sentido, la pretensin de la de-
mandante no se encontraba sustenta-
da en un laudo arbitral jurdico que
haca las veces de sentencia y que
por ende corresponda serle aplica-
do segn lo solicitado en su deman-
da, menos an que contase con los
efectos de la cosa juzgada.
Por el contrario, la naturaleza de di-
cho laudo arbitral era la misma que
la de una convencin colectiva, por
tanto, resulta acertado que la Sala
Suprema haya recurrido a las normas
que regulan esta institucin para de-
terminar sus caractersticas y alcan-
ces, y luego, definir si le era apli-
cable o no a la demandante durante
todo el periodo reclamado.
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 126-134
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
4. mbitos de aplicacin en dichos aspectos, pese a que in-
clusive a la fecha el Tribunal Cons-
Para aproximarnos a una respues- titucional ha emitido dos sentencias
ta al tema en controversia es menes- pronuncindose sobre la inconstitu-
ter conocer los tres mbitos de apli- cionalidad de dichas prohibiciones(7).
cacin de los convenios colectivos, En tal sentido, todava su regulacin
que sern aplicables tambin a los en dicho mbito no est consolidada.
laudos arbitrales econmicos, por
tener estos su misma naturaleza, as 4.2. mbito subjetivo
tenemos: El mbito subjetivo est referido a
las personas (trabajadores) que se
4.1. mbito objetivo
encuentran comprendidas dentro de
su rango de aplicacin, esto es, a la
Acorde a lo previsto en el artculo
41 del TUO de la Ley de Relacio- eficacia personal(8) del convenio co-
lectivo o laudo arbitral. En el acpi-
nes Colectivas, mediante un Conve-
nio Colectivo se pueden establecer te que sigue desarrollaremos ms de
este mbito.
acuerdos destinados a regular remu-
neraciones, condiciones de trabajo y
4.3. mbito temporal
productividad y otros similares con-
cernientes a las relaciones entre tra- Este tercer mbito corresponde a la
bajadores y empleadores. vigencia en el tiempo del convenio o
laudo; este aspecto ha trado una se-
Si bien coincidimos con la doctri- rie de discusiones e interpretaciones
na en cuanto seala acerca del con- diferentes acerca de sus alcances, los
tenido de un convenio colectivo que que por cuestin de espacio no ser
puede versar sobre cualquier mate- tratado en este trabajo.
ria que interese a las partes o sus re-
laciones, del modo ms amplio po- No obstante, sobre el particular de-
sible(5); sin embargo, no debemos bemos sealar que, dado su origen
olvidar que la normativa nacional, los convenios o laudos tienen, una
contina restringiendo la negocia- clara vocacin temporal(9). La vi-
cin colectiva y laudos arbitrales en gencia temporal de ellos se encuen-
cuanto a regulacin de remuneracio- tra prevista en el literal d) del artculo
nes y otros incrementos econmicos, 43 del TUO de la Ley de Relacio-
para el caso de los trabajadores del nes Colectivas de Trabajo(10) que dis-
Sector Pblico(6), limitndoles la po- pone que una Convencin Colecti-
sibilidad de negociar colectivamente va seguir rigiendo mientras no sea
(5) NEVES MUJICA. Javier. Introduccin al Derecho del Trabajo. 2 edicin, Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2012, p. 96.
(6) Ver artculo 6 de la Ley N 30518, Ley de Presupuesto para el Sector Pblico del ao 2017.
(7) Nos referimos a las Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recadas en los Expedientes
Ns 0003-2013-PI/TC, 0004-2013-PI/TC y 0023-2013-PI/TC(caso Ley del Presupuesto Pblico),
y en la (STC de los Exps. N 00025-2013-PI/TC, 00003-2014-PI/TC, 00008-2014-PI/TC y 00017-
2014-PI/TC (Caso Ley Servir N 30057).
(8) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 93.
(9) RODRGUEZ-PIEIRO citado por BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo.
Fondo Editorial PUCP, Lima, 2011, p. 125.
(10) Decreto Supremo N 010-2003-TR.- Artculo 43.- La convencin colectiva de trabajo tiene las carac-
tersticas siguientes:
a) Modifica de pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo sobre los que incide. Los contra-
tos individuales quedan automticamente adaptados a aquella y no podrn contener disposiciones
contrarias en perjuicio del trabajador.
()
d) Contina rigiendo mientras no sea modificada por una convencin colectiva posterior, sin perjui-
cio de aquellas clusulas que hubieren sido pactadas con carcter permanente o cuando las partes
acuerden expresamente su renovacin o prrroga total o parcial ().
129
SOLUCIONES
LABORALES
modificada por una convencin pos-
terior, es decir, en virtud del princi-
pio de ultractividad(11) antes sealado,
mientras no se acredite la existen-
cia de algn convenio o laudo arbi-
tral posterior que modifique los in-
crementos dispuestos en el primero,
estos seguirn rigiendo.
No se debe confundir la vigencia del
laudo o convenio, con la duracin o
permanencia de los acuerdos adop-
tados u otorgados por estos; en tan-
to que, si bien es comn que la vi-
gencia de los convenios o laudos se
establecen por un ao (periodo en el
cual ninguna de las partes poda im-
poner su revisin); sin embargo, por
lo general tambin, en ellos no se in-
dican nada respecto a la continui-
dad o permanencia de los beneficios
ah otorgados; por tanto, el incre-
mento ordenado en ellos continua-
r vigente conforme a lo establecido
en la norma antes sealada, conclu-
sin que tambin es expuesta por la
doctrina(12).
5. mbito subjetivo: alcances
Para definir el mbito subjetivo, co-
rresponde acudir a las normas que
regulan los alcances, mbito de apli-
cacin o eficacia de un convenio co-
lectivo y/o laudo arbitral, las cuales
se encuentran contenidas el Texto
nico Ordenado de la Ley de Rela-
ciones Colectivas de Trabajo aproba-
do por el Decreto Supremo N 010-
2003-TR, as como en el Reglamento
de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo aprobado por el Decreto
Supremo N 011-92-TR.
De las disposiciones legales anota-
das, tenemos que en principio, los al-
cances de una convencin colectiva
o un laudo arbitral, es acordado por
las propias partes intervinientes(13),
siendo obligatorio por tanto para
aquellas que lo celebraron y aquellas
en cuyo nombre se celebr. Ahora,
tambin ha previsto la ley(14) que es-
tos pueden extenderse a aquellos tra-
bajadores que se incorporen con pos-
terioridad al centro de labores.
130
Entonces, en virtud del principio de Ahora, si bien la ley establece que
negociacin libre y voluntaria(15) y a tambin le puede ser aplicables a los
la facultad que les confiere la ley(16), trabajadores que se incorporen con
son las partes intervinientes sindi- posterioridad a las empresas(19), ello
cato negociador y empleador, quie- se entiende nicamente bajo el su-
nes tienen la facultad de establecer los puesto que se trate de un convenio/
alcances subjetivos del convenio y/o laudo adoptado por un sindicato ma-
laudo arbitral, es decir, si estos se apli- yoritario(20), pues caso contrario, es-
can a todos los trabajadores afiliados tos sern aplicables nicamente a fa-
al sindicato o solo a algunos de ellos vor de los trabajadores afiliados al
(v. gr. excluyendo a los trabajadores Sindicato que lo adopt y a los que
con contratos temporales(17) o a los se afilien a este, tal como lo estable-
trabajadores en periodo de prueba)(18). ce la propia ley(21).
(11) BOZA PRO, Guillermo. Ob. cit., p. 126.
(12) El artculo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo establece tres reglas sobre la vigencia
en el tiempo de los convenios colectivos: 1) la duracin del convenio colectivo, 2) la de los benefi-
cios contenidos en l y 3) la aplicacin retroactiva del nuevo convenio colectivo.
En virtud de la primera regla, los convenios colectivos tienen la duracin que acuerden las partes, en
defecto de la cual ser de un ao inciso c) del artculo 43-. Los sujetos negociales pueden pactar un
plazo mayor o menor. Ya no hay, por tanto, una duracin mnima de un ao, como en la versin ori-
ginal de la ley, antes de su sustitucin por la Ley N 27912. Creemos que la duracin estipulada por
las partes podra modificarse si ambas estuvieran conformes en revisar anticipadamente su convenio
colectivo. Lo que no debera admitirse es que una de ellas le impusiera a la otra tal revisin. El con-
venio colectivo celebrado con la duracin acordada por las partes o, supletoriamente, cada ao, sera
el ordinario; y el suscrito fuera de estas oportunidades, el extraordinario. Para efecto de estos concep-
tos nos remitimos al punto 2.3.4.
La segunda regla est prevista en el inciso d) del artculo 43: los beneficios otorgados por el convenio
colectivo tienen vigencia indefinida, hasta que sean regulados por un futuro convenio colectivo. De
este modo, se evita generar el vaco que provocaba la versin anterior de la ley, que estableca como
regla la vigencia temporal de los beneficios. Ahora, cuando culmine el plazo del convenio colectivo
antiguo y mientras las partes estn comnmente negociando an el nuevo, el empleador deber prose-
guir concediendo los beneficios reconocidos en aquel. Asimismo, se ha recuperado la estabilidad de
los convenios colectivos, de los que nacen derechos permanentes, salvo que se pacten expresamente
como temporales. NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 125-126.
(13) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 011-
92-TR.- Artculo 28.- La fuerza vinculante que se menciona en el artculo 42 de la Ley implica que
en la convencin colectiva las partes podrn establecer el alcance, las limitaciones o exclusiones que
autnomamente acuerden con arreglo a ley (cursiva del Juzgado).
(14) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-
TR.- Artculo 42.- La convencin colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la
adoptaron. Obliga a stas, a las personas en cuyo nombre se celebr y a quienes les sea aplicable, as
como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la mis-
ma, con excepcin de quienes ocupan puestos de direccin o desempean cargos de confianza (cur-
siva del Juzgado).
(15) Previsto en el artculo 4 del Convenio N 98 de la OIT.
(16) Me refiero al artculo 28 del Decreto Supremo N 011-92-TR, antes glosado.
(17) En la Casacin N 1953-2014-Lambayeque se respald la posicin del Sindicato y la Empresa de
excluir a trabajadores con contratos temporales de los beneficios otorgados mediante un Convenio
Colectivo.
(18) Segn BOZA PRO, Guillermo. En ocasiones, algunos convenios colectivos de eficacia general
han excluido de su alcance a los trabajadores que no han superado el periodo de prueba, lo que resul-
ta discriminatorio, pues la finalidad exclusiva del periodo de prueba es medir las aptitudes laborales
del trabajador. Ob. cit., p. 126.
(19) Artculo 42 del Decreto Supremo N 010-2003-TR, arriba glosado.
(20) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-
TR.- Artculo 46.- Para que el producto de una negociacin colectiva por rama de actividad o gremio
tenga efectos generales para todos los trabajadores del mbito, se requiere que la organizacin sin-
dical u organizaciones sindicales representen a la mayora de las empresas y trabajadores de la
actividad o gremio respectivo, en el mbito local, regional o nacional, y que sean convocadas, direc-
ta o indirectamente, todas las empresas respectivas (resaltado del Juzgado).
(21) TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 010-2003-
TR.- Artculo 46.- (...) En caso no se cumplan los requisitos de mayora sealados en el prra-
fo anterior, el producto de la negociacin colectiva, sea convenio o laudo arbitral, o excepcional
por resolucin administrativa, tiene una eficacia limitada a los trabajadores afiliados a la orga-
nizacin u organizaciones sindicales correspondientes. De existir un nivel de negociacin en de-
terminada rama de actividad esta mantendr su vigencia (resaltado del Juzgado).
pp. 126-134ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

En conclusin, para que los benefi-
cios establecidos en un convenio/
laudo arbitral le sea aplicable a un
trabajador, debe: a) encontrase com-
prendido en la norma convencional;
b) estar afiliado al sindicato que lo
adopt; o c) tratarse de una norma
colectiva generada por un sindicato
mayoritario.
En tal sentido, resulta acertada la de-
cisin adoptada por la Sala Superior
y la Sala Suprema de negarle el goce
de los incrementos remunerativos
contenidos en el laudo arbitral del
ao 2010 a la demandante-durante el
tiempo que no estuvo afiliada-, debi-
do a que ella no se encontraba dentro
del listado o pliego de peticiones que
origin el Laudo, tampoco se encon-
traba afiliada al SITE-Corpac duran-
te todo el periodo reclamado. Y sobre
el tercer supuesto, en el proceso que-
d establecido que dicho gremio no
era un sindicato mayoritario; de ah
que, los efectos del laudo no le era
aplicable a la generalidad de trabaja-
dores como lo sostena la demandan-
te, sino nicamente a los compren-
didos bajo sus alcances, sindole
nicamente aplicable a ella a partir
de su afiliacin al gremio sindical.
6. Sobre el derecho a la igualdad
Tal como se aprecia en el fundamen-
to vigsimo quinto de la Casacin,
la demandante cit las tres Casacio-
nes emitidas por la Corte Suprema
hace algunos aos, que contienen
una conclusin distinta a la Casa-
cin bajo comentario y que se sus-
tentan bsicamente en el principio
de igualdad.
As, en la Casacin Laboral N 602-
2010-Lima(22) se seal que si bien
se trataba de un sindicato minorita-
rio, sin embargo, al ser un sindica-
to nico y que en el laudo no se ha-
ba distinguido al personal aplicable,
entonces en virtud del principio de
igualdad, los beneficios por l otor-
gados les alcanzaban a todos los tra-
bajadores, al margen de su condi-
cin de afiliados o no. En similar
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 126-134
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
sentido, en la Casacin Laboral a las personas. As en la STC Exp.
N 11477-2013-Callao se seal N 4922-2007-PA/TC se estable-
que el laudo originado por un sindi- ci que: La discriminacin en ma-
cato minoritario le era aplicable al teria laboral aparece cuando se afec-
demandante (no afiliado) dado que ta al trabajador en sus caractersticas
acorde al carcter normativo de la innatas como ser humano (lo propio
convencin colectiva, esta es apli- y privativo de la especie), o cuando
cable a todos los trabajadores que se vulnera la clusula de no discrimi-
se encuentren dentro de su mbito y nacin prevista por la Constitucin.
que comparten objetivamente la mis- Asimismo la discriminacin en ma-
ma calidad profesional dentro de la teria laboral, strictu sensu, se acredi-
empresa, resaltando adems que re- ta por los dos tipos de acciones si-
sulta incompatible con el principio guientes: 1) accin directa: cuando
de igualdad, cualquier tipo de ex- la conducta del empleador forja una
clusin. Por ltimo, en la Casacin distincin basada en una razn in-
Laboral N 2864-2009-Lima igual- constitucional (); y 2) por accin
mente se efectu el anlisis a partir indirecta: cuando la conducta del em-
del principio de igualdad, haciendo pleador forja una distincin basada
extensivo los beneficios obtenidos en una discrecionalidad antojadiza y
por un sindicato minoritario al de- veleidosa revestida con la apariencia
mandante, pese a que no tena la con- de lo constitucional cuya intencin
dicin de afiliado. y efecto perseguible, empero, son in-
trnsecamente discriminatorios para
Al respecto, nuestra posicin ha sido uno o ms trabajadores.
contraria a las sealadas en dichas
Casaciones(23), pues consideramos Recordemos la existencia de los con-
que el sustento invocado en ellas ca- ceptos discriminacin y diferen-
rece de asidero legal y por el contra- ciacin; siendo el primero de ellos
rio resultan en contraposicin con lo proscrito por basarse en razones de
previsto taxativamente en el artculo origen, raza, sexo, idioma, religin,
46 del Decreto Supremo N 010- opinin, condicin econmica o de
2003-TR y el artculo 34 del Decreto otra ndole; mientras que el segun-
Supremo N 011-92-TR, antes glo- do es permisible en caso se funde
sados, e inclusive contrario al propio en criterios objetivos y razonables,
Principio de Igualdad. entre ellos, la existencia de distin-
tas situaciones de hecho. As al res-
De hecho, con relacin a este prin- pecto el Tribunal Constitucional en
cipio debemos decir, que tal como la STC Exp. N 261-2003-AA/TC,
lo ha desarrollado el Tribunal Cons- ha concluido que: 3.2 La igualdad
titucional, este implica la igualdad ante la ley y el concepto de diferen-
de trato, es decir, lo que se prote- ciacin. Como se ha sealado ante-
ge es que ni el Estado ni los particu- riormente, el principio de igualdad
lares realicen una diferenciacin no se encuentra reido con el reco-
no razonable o arbitraria en el trato nocimiento legal de la diferencia de
Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por Decreto Supremo N 011-
92-TR.- Artculo 34.- () En el caso que ningn sindicato de un mismo mbito afilie a la mayora
absoluta de trabajadores de este, su representacin se limita a sus afiliados (resaltado del Juzgado).
(22) Casacin Laboral N 602-2010-Lima. Dcimo Tercero: () dada la condicin de Sindicato nico
de la organizacin gremial y el hecho establecido de no haberse formalizado distingo alguno respec-
to del personal, corresponde reconocer al accionante los incrementos econmicos acordados en los
Convenios Colectivos (...).
(23) As lo hemos sealado en diversas Sentencias emitidas ante casos similares y que se pueden con-
sultar va web en el Portal del Poder Judicial (v. gr. Expediente N 13012-2015-0-0903-JP-LA-01,
N 12409-2015-0-0903-JP-LA-01, N 13011-2015-0-0903-JP-LA-01 y otros).
131
SOLUCIONES
LABORALES
trato, en tanto esta estuviere fundada
en una base objetiva, razonable, ra-
cional y proporcional. () El prin-
cipio de igualdad no impide al ope-
rador del derecho determinar, entre
las personas, distinciones que expre-
samente obedezcan a las diferencias
que las mismas circunstancias prcti-
cas establecen de manera indubitable
() A manera de colofn cabe se-
alar que la nocin de igualdad ante
la ley no se rie con la existencia de
normas diferenciadoras, a condicin
de que se acredite: a) la existencia de
una norma diferenciadora; b) la exis-
tencia de distintas situaciones de he-
cho y, por ende, la relevancia de la
diferenciacin; c) una finalidad espe-
cfica; d) razonabilidad, es decir, su
admisibilidad desde la perspectiva
de los preceptos, valores y principios
constitucionales; e) racionalidad, es
decir,coherenciaentre los supuestos
de hecho y la finalidad que se persi-
gue; y f) proporcionalidad; es decir,
que la consecuencia jurdica diferen-
ciadora sea armnica y correspon-
diente con los supuestos de hecho y
la finalidad.
En tal sentido, sobre la discusin
materia de anlisis corresponde
concluir que el mandato contenido
en los artculos 46 del Decreto Su-
premo N 010-2003-TR y 34 del
Decreto Supremo N 011-92-TR,
no contienen un trato discriminato-
rio hacia los no sindicalizados; sino
por el contrario, establecen un tra-
to diferenciado que tiene sustento
justamente en las diferentes situa-
ciones de hecho que existente entre
los dos grupos de trabajadores aco-
tados (sindicalizados y no sindica-
lizados), mxime si dicho trato di-
ferenciado conlleva un fin legtimo
como es la preservacin de los dere-
chos a la libertad sindical y negocia-
cin colectiva.
En trminos simples, por derecho a
la igualdad se entiende tratar igual a
los iguales y desigual a los desigua-
les(24); en tal sentido, la pretensin
de la demandante de otorgarle los
beneficios provenientes de un Laudo
132
Arbitral pactado a favor de trabaja- Salta a la vista que el argumento de
dores sindicalizados, pese a que ella no discriminacin que un empleador
no contaba con dicha calidad duran- puede usar para extender un benefi-
te todo el periodo de reclamo, im- cio obtenido en negociacin colecti-
plicara lejos de consagrar este de- va tiene como finalidades: a) restar
recho, su violacin, dado que ante importancia a la conquista sindical
situaciones de hecho diferentes (el (minimizar el triunfo), b) desincen-
trabajador sindicalizado debe abo- tivar las afiliaciones sindicales y, c)
nar su cuota mensual, participar en premiar econmicamente a los no
la vida gremial, etc.; mientras que el sindicalizados. Cigase en la cuenta
no sindicalizado no realiza ninguno que los nicos que se benefician con
de ellos)(25) se estara dando un trato la repentina generosidad del emplea-
igual (los mismos beneficios econ- dor son los no afiliados. La liberali-
micos), desincentivando as la afilia- dad del empleador tiene como nicos
cin al gremio sindical y la participa- destinatarios los no afiliados porque,
cin en la negociacin colectiva. los afiliados, reciben, en principio, la
misma suma de dinero, pero por una
En este punto, es pertinente citar al causa distinta: el convenio colectivo
catedrtico Paredes(26), quien resume obtenido con su lucha. Con ellos el
esta situacin en las siguientes pre- empleador no es generoso. No le pro-
guntas: Cundo el empleador ex- voca serlo. Le incomoda que el sin-
tiende un beneficio a los trabajadores dicato pueda crecer y, sutilmente, los
no afiliados (amparado en el prin- discrimina.
cipio constitucional de no discrimi-
nacin) no est discriminando, ms Con base en lo anterior podemos
bien, a los trabajadores sindicaliza- concluir que no resulta contrario al
dos? La extensin de los beneficios derecho a la Igualdad, el trato dife-
a los no afiliados se constituye en un renciado que han establecido las le-
acto de injerencia antisindical porque yes acotadas en relacin a los traba-
el resultado que provoca es el desin- jadores no sindicalizados (mxime si
centivo al ejercicio de la libertad sin- no se ha denunciado la inconstitucio-
dical. Para qu formar parte de un nalidad de dichas normas); por ende,
sindicato si lo mismo se consigue sin su inexigibilidad al empleador, tam-
pertenecer a ninguno y sin riesgo de poco resulta atentatorio al derecho de
ninguna represalia? Para qu par- acotado.
ticipar en actividades sindicales, en
luchas, en reclamos, en descuentos Por el contrario, en caso de que se
por aportes si, finalmente, el emplea- concluya en otorgarle los derechos
dor premiar a los no sindicalizados? del laudo arbitral, pese a no estar
(24) La clusula de igualdad, del inciso 2) del artculo 2 de la Constitucin, no contiene un mandato
de trato igual a todos, no importando las circunstancias en las que se encuentren, sino una exi-
gencia de trato igualitario si se encuentra en una situacin anloga, y de trato desigualitario si
no se est en igualdad de condiciones. Detrs de esta ltima exigencia tambin se ha dicho, para
que un trato diferenciado no resulte lesivo de la clusula de la igualdad es preciso que este se sustente
en razones objetivas y razonables, quedando proscrito, por tanto, cualquier tratamiento diferenciado
que solo se sustente en razones subjetivas, como el sexo de una persona, su raza, opcin poltica, reli-
giosa, idioma, origen, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole STC Exp. N 3360-
2004-AA/TC, f. j. 14.
(25) Se encuentran los trabajadores afiliados en las mismas condiciones o situaciones que los trabajado-
res no afiliados? Pareciera ser que no. Mientras que unos han decidido pertenecer a un sindicato para
ejercer, de ese modo, un aspecto de la vida en democracia, los otros no. Mientras unos proponen y lu-
chan conjuntamente en la defensa de sus intereses laborales, los otros no. Mientras unos consiguen,
con su participacin democrtica, mejoras en las condiciones remunerativas y de trabajo, los otros
no. Mientras unos aportan a sus organizaciones sindicales, los otros no. Por tanto, los unos y los otros
no se encuentran en las mismas condiciones o situaciones PAREDES PALACIOS, Paul. Cuando la
generosidad del empleador viola la Libertad Sindical: Un caso de discriminacin laboral por accin
indirecta. En: Revista Derecho & Sociedad. N 37, Lima, 2011, p. 198.
(26) Ob. cit., p. 199.
pp. 126-134ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

incluido dentro de sus alcances (por
no encontrarse afiliado), se estara
no solo transgrediendo el derecho a
la igualdad (por tratar igual a los des-
iguales), sino incurriendo o hacien-
do incurrir a la parte empleadora en
actos que podran constituir prcti-
cas antisindicales (al desincentivar la
afiliacin), las cuales son vedadas(27).
Conclusiones
- Existen dos tipos de conflictos en
las relaciones laborales, unos de
orden o intereses econmicos y
otros de orden o intereses jurdi-
cos. Los primeros se encuentran
orientados a modificar un dere-
cho existente o crear uno nuevo;
en los segundos, guardan relacin
con la aplicacin o interpretacin
de una norma o de una obligacin
preexistentes.
- Los laudos arbitrales pueden pre-
sentarse en ambos tipos de conflic-
tos y por ende, resultarn tambin
de dos tipos (econmicos y jurdi-
cos); pero de acuerdo a la naturale-
za de estos, los efectos y alcances
del laudo arbitral sern distintos.
- Los laudos arbitrales que se ge-
neren ante conflictos de intereses
econmicos (v. gr. los que resul-
tan de un arbitraje potestativo),
no tienen la naturaleza y alcan-
ces equivalentes a una sentencia
judicial, sino a la de un convenio
colectivo.
- Los laudos arbitrales que se ge-
neren ante conflictos jurdicos
(v. gr. los que se expiden ante un
reclamo individual de pago de
beneficios sociales), tendrn los
mismos efectos y alcances de una
sentencia judicial, constituyendo
inclusive ttulo de ejecucin.
- Existen tres mbitos de aplica-
cin de los convenios colectivos:
Objetivo. Mediante un Conve-
nio Colectivo se pueden estable-
cer acuerdos destinados a regular
remuneraciones, condiciones de
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 126-134
ANLISIS JURISPRUDENCIAL
trabajo y productividad y otros la libertad sindical y negociacin
similares concernientes a las re- colectiva.
laciones entre trabajadores y em-
pleadores. Subjetivo. Referido a - En caso se concluya en otorgar
las personas (trabajadores) que se derechos del laudo arbitral, pese
encuentran comprendidas dentro a no estar incluido dentro de sus
de su rango de aplicacin. Tem- alcances, se estara no solo trans-
poral. Los convenios o laudos grediendo el derecho a la igual-
seguirn rigiendo mientras no sea dad (por tratar igual a los desigua-
modificada por una convencin les), sino incurriendo o haciendo
posterior, es decir, mientras no incurrir a la parte empleadora en
se acredite la existencia de algn prcticas antisindicales por des-
convenio o laudo arbitral poste- incentivar la afiliacin.
rior que modifique los incremen-
tos dispuestos en el primero, es- - La Casacin N 12885-2014-Ca-
tos seguirn rigiendo. llao cambia la posicin que hasta
hace algunos aos haba expues-
- Para que los beneficios estableci- to la Sala Suprema en relacin al
dos en un convenio/laudo arbitral mbito de aplicacin de los con-
le sea aplicable a un trabajador, venios colectivos y/o laudos ar-
debe: a) encontrase comprendi- bitrales celebrados por iniciativa
do en la norma convencional; de sindicatos minoritarios, fijan-
b) estar afiliado al sindicato que do que estos solo le sern aplica-
lo adopt; o c) tratarse de una bles a los trabajadores afiliados a
norma colectiva generada por un dicho Sindicato y no a la genera-
sindicato mayoritario. lidad de trabajadores.
- El mandato contenido en los ar-
tculos 46 del Decreto Supremo Referencias bibliogrficas
N 010-2003-TR y 34 del Decre-
to Supremo N 011-92-TR, no BOZA PRO, Guillermo. Leccio-
contienen un trato discriminato- nes de Derecho del Trabajo. Fon-
rio hacia los no sindicalizados; do Editorial PUCP. Lima, 2011.
sino por el contrario, establecen
un trato diferenciado que tiene CAMPOS, Luis y GIANIBELLI,
sustento justamente en las dife- Guillermo. Modelos Naciona-
rentes situaciones de hecho que les de Negociacin Colectiva en
existente entre los dos grupos de Amrica Latina En: Estrategias
trabajadores acotados (sindicali- sindicales por una mayor y mejor
zados y no sindicalizados), mxi- negociacin colectiva en Amri-
me si dicho trato diferenciado ca Latina y Caribe. Campaa li-
conlleva un fin legtimo como es bertad sindical, negociacin co-
la preservacin de los derechos a lectiva y autorreforma sindical.
(27) En los casos donde no se reconocen efectos erga omnes a la negociacin colectiva, pueden distin-
guirse situaciones donde los convenios colectivos solo se aplican a los trabajadores afiliados al sin-
dicato (Colombia), o a los afiliados y adherentes al acuerdo (Chile). Estos modelos nacionales de
negociacin colectiva facilitan la promocin de estrategias antisindicales. En el caso de Chile, la le-
gislacin le otorga a los empleadores la facultad de extender los efectos de los contratos colectivos a
los trabajadores no afiliados, por lo que esta herramienta puede ser utilizada para desalentar la afilia-
cin. Es decir, aqu el efecto erga omnes queda supeditado a la voluntad patronal. CAMPOS, Luis y
GIANIBELLI, Guillermo. Modelos Nacionales de Negociacin Colectiva en Amrica Latina. En:
Estrategias sindicales por una mayor y mejor negociacin colectiva en amrica latina y caribe. cam-
paa libertad sindical, negociacin colectiva y autorreforma sindical. Recuperado en: <www.ilo.
org/wcmsp5/groups/public/---ed.../wcms_230682.pdf>, p. 101.
133
SOLUCIONES

LABORALES

Recuperado en: <www.ilo.org/ PAREDES PALACIOS, Paul. PAREDES PALACIOS, Paul.

wcmsp5/groups/public/---ed.../
wcms_230682.pdf>.
NEVES MUJICA. Javier. Intro-
duccin al Derecho del Trabajo. 2
edicin. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2012.
Formacin y Fundamentos de
la Nueva Ley Procesal del Tra-
bajo. Lima 2011. Recupera-
do de: <http://www.academia.
edu/25637874/Formacin_y_fun-
damentos_de_la_Nueva_Ley_
Procesal_del_Trabajo_Per>.
Cuando la generosidad del
empleador viola la Libertad
Sindical: Un caso de discri-
minacin laboral por accin in-
directa. En: Revista Dere-
cho & Sociedad. N 37, Lima,
2011.

134 pp. 126-134ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

ECONOMA
LABORAL
 SOLUCIONES LABORALES:
ECONOMA LABORAL

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERS LEGAL LABORAL

TAMBIN APLICABLE AL SECTOR PBLICO(*)

DICIEMBRE MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2016 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
16 2.54 0.00007 1.88725 0.31 0.00001 0.69167

17 2.54 0.00007 1.88732 0.31 0.00001 0.69168

18 2.54 0.00007 1.88739 0.31 0.00001 0.69169

19 2.59 0.00007 1.88746 0.31 0.00001 0.69170

20 2.53 0.00007 1.88753 0.30 0.00001 0.69171

21 2.58 0.00007 1.88760 0.31 0.00001 0.69172

22 2.64 0.00007 1.88768 0.33 0.00001 0.69172

23 2.63 0.00007 1.88775 0.34 0.00001 0.69173

24 2.63 0.00007 1.88782 0.34 0.00001 0.69174

25 2.63 0.00007 1.88789 0.34 0.00001 0.69175

26 2.68 0.00007 1.88797 0.32 0.00001 0.69176

27 2.65 0.00007 1.88804 0.32 0.00001 0.69177

28 2.65 0.00007 1.88811 0.31 0.00001 0.69178

29 2.68 0.00007 1.88819 0.34 0.00001 0.69179

30 2.71 0.00007 1.88826 0.33 0.00001 0.69180

31 2.71 0.00007 1.88833 0.33 0.00001 0.69181

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

ENERO MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2017 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
INDICADORES LABORALES

1 2.71 0.00007 1.88841 0.33 0.00001 0.69182

2 2.70 0.00007 1.88848 0.35 0.00001 0.69183
3 2.64 0.00007 1.88855 0.34 0.00001 0.69184
4 2.72 0.00007 1.88863 0.34 0.00001 0.69184
5 2.71 0.00007 1.88870 0.34 0.00001 0.69185
6 2.66 0.00007 1.88878 0.34 0.00001 0.69186
7 2.66 0.00007 1.88885 0.34 0.00001 0.69187
8 2.66 0.00007 1.88892 0.34 0.00001 0.69188
9 2.68 0.00007 1.88900 0.33 0.00001 0.69189
10 2.70 0.00007 1.88907 0.34 0.00001 0.69190
11 2.70 0.00007 1.88914 0.34 0.00001 0.69191
12 2.69 0.00007 1.88922 0.34 0.00001 0.69192
13 2.69 0.00007 1.88929 0.33 0.00001 0.69193
14 2.69 0.00007 1.88936 0.33 0.00001 0.69194
15 2.69 0.00007 1.88944 0.33 0.00001 0.69195

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales, gratificaciones, vacaciones, etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Pblico con Rgimen Laboral Privado.

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076

137
 SOLUCIONES

LABORALES

2. NDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) 3. NDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL

AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)
Variacin porcentual Factor Variacin porcentual Factor
Meses Nm. ndice Meses Nm. ndice
Mensual Acumulada acumulado Mensual Acumulada acumulado
Ao 2015 Ao 2015
Dic-15 121.78 0.45 4.40 1.044 Dic-15 104.101632 0.08 2.59 1.026
Ao 2016 Ao 2016
Ene-16 122.23 0.37 0.37 1.004 Ene-16 104.129063 0.03 0.03 1.000
Feb-16 122.44 17.00 0.55 1.006 Feb-16 104.371647 0.23 0.26 1.003
Mar-16 123.17 0.60 1.15 1.012 Mar-16 104.065551 -0.29 -0.03 1.000
Abr-16 123.19 0.01 1.16 1.012 Abr-16 103.366032 -0.67 -0.71 0.993
May-16 123.45 0.21 1.37 1.014 May-16 103.286323 -0.08 -0.78 0.992
Jun-16 123.62 0.14 1.51 1.015 Jun-16 103.864684 0.56 -0.23 0.998
Jul-16 123.72 0.08 1.60 1.016 Jul-16 103,555669 -0.30 -0.52 0.995
Ago-16 124.16 0.36 1.96 1.020 Ago-16 104.000491 0.43 -0.10 0.999
Set-16 124.42 0.21 2.17 1.022 Set-16 104.821468 0.79 0.69 1.007
Oct-16 124.93 0.41 2.59 1.026 Oct-16 105.302540 0.46 1.15 1.012
Nov-16 125,30 0.29 2.89 1.029 Nov-16 105.531216 0.22 1.37 1.014
Dic-16 125.72 0.33 3.23 1.032 Dic-16 106.095446 0.53 1.92 1.019

4. EVOLUCIN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2016-2017(*)

FONDO DE TOPE DE GASTO
MES CONCEPTO HABITAT HORIZONTE(**) INTEGRA PROFUTURO PRIMA
PENSIONES SEGURO SEPELIO
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
ENERO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
FEBRERO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
MARZO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 8,908.23 S/. 4,039.59
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
ABRIL Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
MAYO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
JUNIO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,009.91 S/. 4,085.7
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
JULIO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
AGOSTO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
SETIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,042.82 S/. 4,100.63
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
OCTUBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
NOVIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
DICIEMBRE Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,101.34 S/. 4,127.17
2016 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.33 1.33 1.33 1.33
Comisin sobre flujo 1.47 1.55 1.69 1.60
ENERO Sobre flujo 0.38 1.23 1.46 1.19
Comisin mixta 10.00 S/. 9,196.44 S/. 4,170.29
2017 Sobre saldo 1.25 1.20 1.20 1.25
Prima de Seguro 1.36 1.36 1.36 1.36

(*) Fuente: pginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros.

(**) AFP Horizonte cerr sus operaciones en Per, tras concluir el proceso de transferencia hacia Integra y Profuturo.

138 ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 INDICADORES LABORALES

5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS

MONEDA NACIONAL(*) MONEDA EXTRANJERA(*)
DICIEMBRE SCOTIA- SCOTIA-
2016 CONTINENTAL CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO
(WIESE) (WIESE)
16 1.75 1.55 5.00 1.66 2.89 2.38 0.56 0.85 3.00 0.85 1.97 0.87
17 SBADO
18 DOMINGO
19 1.75 1.54 5.00 1.66 2.89 2.37 0.56 0.85 3.00 0.85 1.97 0.86
20 1.75 1.54 5.00 1.64 2.89 2.37 0.56 0.85 3.00 0.84 1.97 0.86
21 1.75 1.54 5.00 1.69 2.89 2.37 0.56 0.85 3.00 0.84 1.97 0.86
22 1.75 1.54 5.00 1.70 2.89 2.36 0.56 0.85 3.00 0.84 1.97 0.86
23 1.75 1.44 5.00 1.70 2.88 2.33 0.55 0.84 3.00 0.84 1.97 0.85
24 SBADO
25 DOMINGO
26 1.75 1.43 5.00 1.71 2.88 2.33 0.55 0.84 3.00 0.83 1.97 0.85
27 1.68 1.43 5.00 1.70 2.88 2.31 0.46 0.83 3.00 0.83 1.97 0.81
28 1.68 1.41 5.00 1.72 3.01 2.30 0.36 0.83 3.00 0.89 2.01 0.80
29 1.66 1.37 5.00 1.72 3.01 2.30 0.30 0.80 3.00 0.88 2.01 0.73
30 1.65 1.35 5.00 1.76 3.01 2.38 0.24 0.80 3.00 0.91 2.01 0.65
31 SBADO
PROM. 1.72 1.47 5.00 1.70 2.92 2.35 0.48 0.84 3.00 0.85 1.98 0.82

MONEDA NACIONAL(*) MONEDA EXTRANJERA(*)

ENERO SCOTIA- SCOTIA-
2017 CONTINENTAL CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO CONTINENTAL CRDITO COMERCIO BANK PER INTERBANK PROMEDIO
(WIESE) (WIESE)
1 DOMINGO
2 1.73 1.37 5.00 1.95 3.01 2.97 0.22 0.83 s.i 1.00 2.01 0.56
3 1.77 1.42 5.00 2.01 3.01 2.79 1.24 0.87 s.i 1.06 2.01 1.38
4 1.77 1.41 5.00 2.30 3.00 2.71 1.28 0.87 s.i 1.10 2.01 1.33
5 1.77 1.42 5.00 2.32 3.00 2.75 1.31 0.90 s.i 1.10 2.02 1.35
6 1.78 1.45 5.00 2.25 3.00 2.76 1.35 0.93 s.i 1.10 2.02 1.38
7 SBADO
8 DOMINGO
9 1.79 1.46 5.00 2.25 3.00 2.77 1.36 0.94 s.i. 1.10 2.02 1.39
10 1.79 1.49 5.00 2.25 3.00 2.80 1.35 0.95 3.00 1.10 2.02 1.40
11 1.81 1.50 5.00 2.23 3.00 2.87 1.36 0.96 3.00 1.10 2.02 1.39
12 1.82 1.52 5.00 2.26 3.00 2.91 1.37 0.96 3.00 1.10 2.02 1.40
13 1.84 1.42 5.00 2.27 3.00 2.84 1.39 0.93 3.00 1.10 2.02 1.37
14 SBADO
15 DOMINGO
PROM. 1.79 1.45 5.00 2.21 3.00 2.82 1.22 0.91 3.00 1.09 2.02 1.30
(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE (EN FUNCIN DE LA UIT VIGENTE)

MICROEMPRESA
GRAVEDAD NMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIN 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 y ms

Leves 0.10 0.12 0.15 0.17 0.20 0.25 0.30 0.35 0.40 0.50
Graves 0.25 0.30 0.35 0.40 0.45 0.55 0.65 0.75 0.85 1.00
Muy graves 0.50 0.55 0.65 0.70 0.80 0.90 1.05 1.20 1.35 1.50
PEQUEA EMPRESA
GRAVEDAD NMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIN 1a5 6 a 10 11 a 20 21 a 30 31 a 40 41 a 50 51 a 60 61 a 70 71 a 99 100 y ms

Leves 0.20 0.30 0.40 0.50 0.70 1.00 1.35 1.85 2.25 5.00
Graves 1.00 1.30 1.70 2.15 2.80 3.60 4.65 5.40 6.25 10.00
Muy graves 1.70 2.20 2.85 3.65 4.75 6.10 7.90 9.60 11.00 17.00
NO MYPE
GRAVEDAD NMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS
DE LA
INFRACCIN 1 a 10 11 a 25 26 a 50 51 a 100 101 a 200 201 a 300 301 a 400 401 a 500 501 a 999 1000 y ms

Leves 0.50 1.70 2.45 4.50 6.00 7.20 10.25 14.70 21.00 30.00
Graves 3.00 7.50 10.00 12.50 15.00 20.00 25.00 35.00 40.00 50.00
Muy graves 5.00 10.00 15.00 22.00 27.00 35.00 45.00 60.00 80.00 100.00

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076

139
SOLUCIONES

LABORALES

7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIN DE LA PLANILLA ELECTRNICA(*)

FECHA DE VENCIMIENTO SEGN EL LTIMO DGITO DEL RUC

PERIODO
TRIBUTARIO
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9

ENERO 14/02/2017 15/02/2017 16/02/2017 16/02/2017 17/02/2017 17/02/2017 20/02/2017 20/02/2017 21/02/2017 21/02/2017

FEBRERO 14/03/2017 15/03/2017 16/03/2017 16/03/2017 17/03/2017 17/03/2017 20/03/2017 20/03/2017 21/03/2017 21/03/2017

MARZO 18/04/2017 19/04/2017 20/04/2017 20/04/2017 21/04/2017 21/04/2017 24/04/2017 24/04/2017 25/04/2017 25/04/2017

ABRIL 15/05/2017 16/05/2017 17/05/2017 17/05/2017 18/05/2017 18/05/2017 19/05/2017 19/05/2017 22/05/2017 22/05/2017

MAYO 14/06/2017 15/06/2017 16/06/2017 16/06/2017 19/06/2017 19/06/2017 20/06/2017 20/06/2017 21/06/2017 21/06/2017

JUNIO 14/07/2017 17/07/2017 18/07/2017 18/07/2017 19/07/2017 19/07/2017 20/07/2017 20/07/2017 21/07/2017 21/07/2017

JULIO 14/08/2017 15/08/2017 16/08/2017 16/08/2017 17/08/2017 17/08/2017 18/08/2017 18/08/2017 21/08/2017 21/08/2017

AGOSTO 14/09/2017 15/09/2017 18/09/2017 18/09/2017 19/09/2017 19/09/2017 20/09/2017 20/09/2017 21/09/2017 21/09/2017

SETIEMBRE 13/10/2017 16/10/2017 17/10/2017 17/10/2017 18/10/2017 18/10/2017 19/10/2017 19/10/2017 20/10/2017 20/10/2017

OCTUBRE 15/11/2017 16/11/2017 17/11/2017 17/11/2017 20/11/2017 20/11/2017 21/11/2017 21/11/2017 22/11/2017 22/11/2017

NOVIEMBRE 15/12/2017 18/12/2017 19/12/2017 19/12/2017 20/12/2017 20/12/2017 21/12/2017 21/12/2017 22/12/2017 22/12/2017

DICIEMBRE 15/01/2018 16/01/2018 17/01/2018 17/01/2018 18/01/2018 18/01/2018 19/01/2018 19/01/2018 22/01/2018 22/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolucin de Superintendencia N 335-2016/SUNAT

(*) Tambin aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudacin efecta la Sunat.

8. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIN DE LA PLANILLA ELECTRNICA (BUENOS CONTRIBUYEN-

TES, AFE Y UESP)

PERIODO DGITOS PERIODO DGITOS

TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9

Enero 22/02/2017 Julio 22/08/2017

Febrero 22/03/2017 Agosto 22/09/2017

Marzo 26/04/2017 Setiembre 23/10/2017

Abril 23/05/2017 Octubre 23/11/2017

Mayo 22/06/2017 Noviembre 26/12/2017

Junio 24/07/2017 Diciembre 23/01/2018

Cronograma de vencimientos aprobado por Resolucin de Superintendencia N 335-2016/SUNAT

AFE = AFILIADOS A LA EMISIN DE FACTURAS ELECTRNICAS (ART. 6 de la R.S. N188-2010/SUNAT)
UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PBLICO NACIONAL

140 ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES

 INDICADORES LABORALES

9. APRECIACIN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS

TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

APORTACIONES RETENCIONES REALIZADAS

CONCEPTO DEL EMPLEADOR AL TRABAJADOR
EsSalud SCTR(1) SNP SPP Renta 5ta

1. Remuneraciones bsicas
2. Remuneraciones variables (comisiones)
3. Remuneraciones imprecisas (horas extras)
4. Remuneracin por trabajo en das feriados
5. Remuneracin vacacional
REMUNERACIONES

6. Compensacin vacacional
7. Rcord trunco vacacional
8. Premios por ventas
9. Remuneraciones de los socios de cooperativas
10. Remuneraciones devengadas
11. Alimentacin en dinero
12. Remuneracin en especie
13. Prestaciones alimentarias de suministro directo
14. Prestaciones alimentarias de suministro indirecto
15. Incremento 10.23% AFP -
16. Incremento 3% AFP -
17. Incremento 3.3% SNP
GRATIFICACIONES

1. Gratificaciones legales por Fiestas Patrias y Navidad(2)

2. Gratificaciones truncas
3. Otras gratificaciones regulares
4. Gratificaciones extraordinarias

1. Asignacin familiar
ASIGNACIONES

2. Asignacin o bonificacin por educacin
3. Asignacin provisional por despido nulo
4. Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaos,
matrimonio u otras)
5. Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades
6. Otras asignaciones otorgadas en forma regular
INDEMNIZACIONES BONIFICACIONES

1. Bonificacin por 30 aos de servicios(3)

2. Bonificaciones por riesgo de caja
3. Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos
4. Bonificacin por cierre de pliego colectivo
5. Otras bonificaciones otorgadas regularmente

1. Indemnizacin vacacional
2. Indemnizacin por despido arbitrario u hostilidad
3. Indemnizacin por retencin indebida de CTS

1. CTS
2. Subsidios (4) (5)
3. Gastos de representacin (movilidad, vestuario, viticos y similares) de libre disponibilidad
4. Alimentacin entregada como condicin de trabajo
5. Sumas o bienes que no son de libre disposicin
6. Participacin en las utilidades
7. Recargo al consumo
OTROS

8. Licencia con goce de haber

9. Licencia sin goce de haber
10. Condiciones de trabajo
11. Canasta por Navidad o similares
12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador
13. Movilidad de libre disponibilidad
14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador
15. Incentivo por cese del trabajador

(1) El empleador est obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas.
(2) Originalmente, las gratificaciones legales (as como sus conceptos truncos) por contar con calidad remunerativa se encontraban afectas a aportaciones, contribuciones y retenciones.
No obstante, de acuerdo con el artculo 1 de la Ley N 30334, se ha establecido la inafectacin de este concepto a contribuciones, aportaciones y descuentos de toda ndole, excepto
aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorizados por el trabajador.
(3) El empleador estaba obligado a entregar una bonificacin por 30 aos de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposicin Complementaria,
Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N 26513.
(4) De conformidad con lo establecido por la Resolucin de Superintendencia N 032-2015/Sunat (30/01/2015).
(5) De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. N 970 (24/12/2006).

() Afecto () Inafecto

SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076

141
SOLUCIONES

LABORALES
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN PARA JEFES DE RECURSOS
HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR
PBLICO
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PBLICO

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

DEL SERVICIO CIVIL
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

El estado de salud como lmite A fin de conocer en qu situaciones los men-

G del desplazamiento de servidores
civiles
Introduccin
El desplazamiento es aquel traslado que so-
porta el trabajador, ya sea dentro o fuera del
habitual centro de labores o, de un lugar a otro.
Asimismo, se entiende que este movimiento se
suscita por decisin del empleador o de la enti-
dad en donde se prestan servicios; no obstante,
en determinadas ocasiones ser solicitado por
los propios trabajadores.
cionados derechos constitucionales deben es-
timarse sobre requerimientos normativos, co-
mentaremos, a continuacin la Resolucin
N 01959-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala,
emitida por la Primera Sala del Tribunal del
Servicio Civil (en adelante, la Sala) mediante
la cual se declara fundado el recurso de ape-
lacin interpuesto por una servidora pbli-
ca, sujeta al rgimen del Decreto Legislativo
N 276 - Ley de Bases de la Carrera Admi-
nistrativa, debido a que la entidad empleado-
ra no tom en cuenta su particular estado de
salud al momento de determinar la rotacin.
I. Antecedentes

Si bien, para el desplazamiento de un servi- De los antecedentes de la mencionada resolu-

dor pblico se debe tener en cuenta el cum-
plimiento de los requisitos y las condiciones
establecidas tanto en el artculo 78 del D.S.
N 005-90-PCM, Reglamento del Decre-
to Legislativo N 276; como en el numeral
3.2 del artculo 3 del Manual Normativo de
Personal N 002-92-DNP Desplazamiento
de Personal; muy por encima de este acata-
miento normativo se deben estimar los dere-
chos constitucionales a la integridad fsica
y a la proteccin de la salud; los cuales es-
tn respectivamente recogidos, en el numeral
2.1 del artculo 2 y en el artculo 7 de la Car-
ta Magna.
cin, la asistenta social de siglas C.C.P., en ade-
lante, la impugnante, en agosto de 2015 solici-
t a su entidad empleadora la rotacin de centro
de trabajo por problemas de salud. En este sen-
tido, cabe mencionar que la impugnante haba
sido diagnosticada y operada por un melanoma
maligno (cncer), por lo cual le haba quedado
prohibida la exposicin a la luz solar.
Ante la solicitud realizada, la Direccin de la
Oficina Regional Lima del Instituto Nacional
Penitenciario, en adelante la DORL del INPE,
resolvi aceptar el requerimiento de la impug-
nante y procedi a determinar la rotacin del
E.P. Ancn II al E.P.L.D. Lima Norte.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios concluidos de maestra en la especialidad de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y de
Contadores & Empresas.

SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 145-149

145
SOLUCIONES
LABORALES
Posteriormente, en abril de 2016, la
impugnante, vuelve a solicitar a la
DORL del INPE, su rotacin pero,
esta vez del E.P.L.D. Lima Norte al
E.P. Callao y con la finalidad de re-
gularizar su estabilidad laboral y ser
considerada en los bonos de atencin
primaria de la salud.
Ante esta nueva solicitud, la DORL
del INPE decidi rotar a la impug-
nante del E.P.L.D. Lima Norte al E.P.
Ancn I. Sin embargo, la impugnan-
te, al no encontrarse de acuerdo con
la rotacin establecida, interpuso re-
curso de reconsideracin contra el
mencionado acto administrativo, in-
dicando los siguientes argumentos:
Que no haba solicitado su rota-
cin al E.P. Ancn I, sino al E.P.
Callao.
Cuenta con diagnstico mdico
de Carcinoma Baso Celular Sli-
do con Bordes Quirrgicos com-
prometidos por la neoplasia ma-
ligna que padece.
Que, anteriormente, haba sido
aceptada su rotacin del E.P. An-
cn II al E.P.L.D. Lima Norte por
motivos de salud.
A pesar de lo sealado por la impug-
nante, la DORL del INPE, median-
te Resolucin Directoral, desestim
el recurso de reconsideracin de la
impugnante.
Ante tal denegacin, la impugnante
interpuso recurso de apelacin, soli-
citando se declare la nulidad de la re-
solucin directoral, bajo los mismos
razonamientos de su reconsideracin.
II. Argumentos del Tribunal
del Servicio Civil
1. De la accin de desplazamien-
to de la rotacin
La sala indica que conforme a lo se-
alado por el artculo 25 del Re-
glamento del Decreto Legislativo
N 526, la asignacin a un cargo
146
siempre es temporal y es determi-
nada por la necesidad institucional,
respetando el nivel de carrera, grado
ocupacional y especialidad alcanza-
dos. Por su parte, el artculo 78 del
Reglamento del Decreto Legislati-
vo N 276 establece que la rotacin,
como accin de desplazamiento de
personal, consiste en la reubicacin
del servidor al interior de la entidad
para asignarle funciones segn el ni-
vel de carrera y grupo ocupacional
alcanzados. Se efecta por decisin
de la autoridad administrativa cuan-
do es dentro del lugar habitual de tra-
bajo o con el consentimiento del in-
teresado en caso contrario.
No obstante, de acuerdo a lo dispues-
to por el Decreto Supremo N 003-
2005-JUS, que excepta al INPE de
las disposiciones que regulan el des-
plazamiento de personal, debido a
las especiales condiciones de trabajo
en las cuales los servidores de esta-
blecimientos penitenciarios realizan
sus labores.
2. Sobre la rotacin de la impug-
nante
Despus de revisar el expediente ad-
ministrativo, as como analizar los
argumentos esgrimidos por la im-
pugnante, la Primera Sala del Tri-
bunal del Servicio Civil verific que
efectivamente la impugnante tiene
un diagnstico de neoplasia maligna
o tumor maligno de la piel, razn por
la cual habra sido operada en dos (2)
oportunidades.
Asimismo, la Sala determin que el
INPE tena conocimiento de la par-
ticular condicin de la impugnante y
que adems, en anterior ocasin esta
misma institucin ya haba concedi-
do rotacin por motivos de salud.
De igual manera, la Sala seal que,
teniendo en cuenta la especial condi-
cin de la impugnante, no resulta ra-
zonable rotarla a un establecimien-
to penitenciario ubicado en un lugar
donde la radiacin solar es intensa y
constante durante todo el ao, pues
pp. 145-149ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
se estara atentando directamente
contra la salud de la asistenta social.
3. Resolucin del caso concreto
Teniendo en cuenta lo antes manifes-
tado, la Sala considera que el INPE,
al momento de resolver el recurso de
reconsideracin, debi estimar el es-
tado de salud de la impugnante, so-
bre todo, si ya tena conocimiento del
mismo y adems, en ocasin anterior
ya haba aceptado una rotacin por
los mismos motivos de salud.
Por lo tanto, teniendo en cuenta,
principalmente, el estado de salud de
la impugnante, la Sala declara funda-
do el recurso de apelacin interpues-
to por esta.
Comentario
La rotacin es una forma de despla-
zamiento que consiste en el acto ad-
ministrativo de reubicacin del ser-
vidor al interior de la entidad para
asignarle funciones segn el nivel
de carrera y grupo ocupacional al-
canzados; por ende, el personal de-
ber asumir funciones similares a las
que corresponde a su grupo ocupa-
cional, modificndose solamente el
lugar donde desempea sus funcio-
nes. Para que se efecte, se deben
tomar en cuenta dos supuestos: i) Si
es dentro del lugar habitual de traba-
jo, se lleva a cabo con la sola deci-
sin de la autoridad administrativa;
o, ii) si es fuera del lugar habitual de
trabajo, se requiere el consentimien-
to del servidor (artculo 78 del D.S.
N 005-90-PCM).
Para la determinacin de la rota-
cin del personal en la Administra-
cin Pblica, debe tomarse en cuenta
lo dispuesto en la Resolucin Di-
rectoral N 013-92-INAP-DNP, que
aprueba el Manual operativo de per-
sonal para aplicar los desplazamien-
tos. Conforme a dicho documento, se
exigen los siguientes requisitos:
De parte de la autoridad: i) que
exista previsin de cargo en el

Cuadro para Asignacin de Per-
sonal (CAP); ii) memorndum
de la mxima autoridad admi-
nistrativa disponiendo la rota-
cin dentro del lugar habitual de
trabajo; y, iii) resolucin del ti-
tular cuando es un distinto lugar
geogrfico.
De parte del servidor: i) docu-
mento de aceptacin cuando la
rotacin es en distinto lugar geo-
grfico; ii) entrega del cargo al
jefe inmediato o a quien este de-
signe; iii) presentarse en el nuevo
puesto de trabajo segn los pla-
zos establecidos en el memorn-
dum o resolucin, segn corres-
ponda; y, iv) de corresponder,
presentar una Declaracin Jurada
de Bienes y Rentas.
Al respecto, si bien las normas indi-
cadas establecen exigencias forma-
les, deben tomarse en cuenta otros
aspectos de orden sustancial para
determinar la rotacin del personal,
como por ejemplo la debida moti-
vacin del acto, as como la razona-
bilidad de la medida. Es sobre este
ltimo aspecto que se pronuncia el
Tribunal del Servicio Civil en la re-
solucin bajo comentario, al momen-
to de resolver el recurso de apelacin
formulado por una servidora contra
la resolucin que deniega su solici-
tud de rotacin.
En efecto, tal como se aprecia de
los antecedentes del caso, la servi-
dora solicit a su empleador la rota-
cin a una sede distinta, debido a que
por problemas de salud deba evitar
la exposicin a la luz solar fuerte. Si
bien al inicio aceptaron dicha solici-
tud, en la segunda oportunidad que
pidi su rotacin a fin de regularizar
su estabilidad laboral y ser conside-
rada en los bonos de atencin prima-
ria de la salud, la entidad empleadora
decidi rotarla a un lugar distinto al
solicitado, hecho que provoc la re-
clamacin de la servidora.
En opinin del Tribunal del Servi-
cio Civil, el pedido de la servido-
ra resulta amparable, debido a que
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 145-149
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
no resulta razonable la decisin de
la empleadora de rotarla a una sede
donde la radiacin solar resulta ms
intensa, pudiendo provocarle a la
servidora una grave afectacin de
su salud. Sin duda, esta decisin
del Tribunal del Servicio Civil re-
sulta adecuada, tomando en consi-
deracin que el derecho a la salud
es un derecho fundamental recono-
cido constitucionalmente (artculo
7) y que no puede ser vulnerado por
actos administrativos, aunque ten-
gan por sustento la necesidad de
servicio. De ese modo, el empleador
(sea del Sector Privado o Pblico)
no puede ejercer su facultad directi-
va sin ningn lmite, pues debe res-
petar una serie de bienes jurdicos
o derechos fundamentales, los cua-
les sirven de parmetros que deter-
minan los alcances de su actuacin.
G La figura de rehabilita-
cin de sanciones en el
Sector Pblico
Introduccin
En el rgimen laboral del Sector P-
blico, las faltas disciplinarias come-
tidas por los servidores pblicos,
quedan asentadas, tanto, en el corres-
pondiente Registro de Funciona-
rios y Servidores, como en el lega-
jo personal.
No obstante, acorde al artculo 177
del Decreto Supremo N 005-90-
PCM, Reglamento de la carrera Ad-
ministrativa; a solicitud del interesa-
do, existe la posibilidad de dejar sin
efecto toda mencin o constancia
de las sanciones impuestas inscritas
en el Registro de Funcionarios y Ser-
vidores y, en el correspondiente lega-
jo personal; a esta facultad se le de-
nomina rehabilitacin.
A fin de ilustrar mejor la figura en cues-
tin, a continuacin, expondremos la
Resolucin N 01955-2016-SERVIR/
TSC-Primera Sala, emitida por la
Primera Sala del Tribunal del Servicio
Civil (en adelante, la Sala) mediante
la cual se declara infundado el recur-
so de apelacin interpuesto por el im-
pugnante que prestaba servicios bajo
las disposiciones del Decreto Legis-
lativo N 1057 - Decreto que Regula
el Rgimen Especial de Contratacin
Administrativa de Servicios, debido a
que haba sido denegada su solicitud
de rehabilitacin.
I. Antecedentes
De acuerdo a los antecedentes de la
citada resolucin, el seor de siglas
P.M.P.C., en adelante, el impugnan-
te, solicit a la Oficina de Personal
del Ministerio de Transportes y Co-
municaciones, en adelante la entidad,
la rehabilitacin de las sanciones ad-
ministrativas impuestas a travs de
resoluciones directorales, por con-
siderar, que haba pasado ms de
un ao desde que las mismas fueron
expedidas.
No obstante, la entidad deneg la so-
licitud de rehabilitacin debido a que
al impugnante en su condicin de ex-
servidor no le corresponda el otor-
gamiento de lo requerido.
Al no encontrarse conforme con la
dicha decisin, el impugnante in-
terpuso recurso de apelacin con-
tra el acto administrativo que dene-
gaba su solicitud, manifestando lo
siguiente:
Que, habiendo pasado ms de
un ao desde que se le impu-
so la ltima sancin y, tenien-
do en cuenta lo establecido
en el artculo 178 del Regla-
mento del Decreto Legislati-
vo N 276; tena derecho a que
se le otorgue la rehabilitacin
correspondiente.
Que, no se ha considerado, que
al momento de presentar su so-
licitud de rehabilitacin, an
continuaba laborando en la
entidad.
147
SOLUCIONES
LABORALES
II. Argumentos del Tribunal
del Servicio Civil
1. Sobre la rehabilitacin de los
servidores pblicos
Despus de analizar la normativa
correspondiente, la Primera Sala del
Tribunal del Servicio Civil determi-
n que, en el caso de un servidor de
carrera la administrativa, existen tres
supuestos para el otorgamiento de la
rehabilitacin:
1. De acuerdo a los artculos 176 y
178 del Reglamento de la Carre-
ra Administrativa, cuando el ser-
vidor decida postular a un proce-
so de ascenso y lo obtenga, se
dar la rehabilitacin siempre y
cuando:
Se haya observado buena
conducta.
Se haya obtenido evaluacin
favorable desde la aplicacin
de la sancin.
Haya trascurrido un (1) ao
desde la ejecucin de la san-
cin impuesta.
2. De acuerdo a los artculos 179 y
181 del Reglamento de la Carre-
ra Administrativa, cuando el ser-
vidor decida postular a un proce-
so de ascenso y no lo obtenga, se
dar la rehabilitacin siempre y
cuando:
Realice solicitud de rehabi-
litacin.
Haya trascurrido un (1) ao
de su postulacin en el proce-
so de ascenso.
Se tenga informe favorable
del jefe inmediato.
Se tenga el resultado del pro-
medio de sus evaluaciones en
el nivel de la carrera.
3. De acuerdo a los artculos 180 y
181 del Reglamento de la Carrera
148
Administrativa, cuando el ser-
vidor haya sido destituido, se
dar la rehabilitacin siempre y
cuando:
Haya logrado su reingreso a la
administracin pblica.
Hayan trascurrido tres (3)
aos desde su reingreso a la
administracin pblica.
Realice solicitud de reha-
bilitacin.
Se tenga informe favorable
del jefe inmediato.
Se tenga el resultado del pro-
medio de sus evaluaciones en
el nivel de la carrera.
Por otro lado, la Sala colige que la
rehabilitacin es exclusiva para los
servidores de carrera administra-
tiva que se encuentran bajo el rgi-
men del Decreto Legislativo N 276
y su Reglamento. Por ende, a los tra-
bajadores que presten servicios bajo
el contrato administrativo de servi-
cios (CAS) del Decreto Legislativo
N 1057 al estar bajo un rgimen di-
ferente, no se les puede otorgar la
rehabilitacin.
Asimismo, la Sala ha tenido en con-
sideracin el Informe Tcnico
N 046-2016-SERVIR/GPGSC, en
el cual se puntualiz que la rehabi-
litacin de sanciones disciplinarias
no ha sido regulada para los servi-
dores de los regmenes de los De-
cretos Legislativos N 728 y 1057.
2. Resolucin del caso concreto
La Sala considera que la decisin de
denegar la solicitud de rehabilitacin
de sanciones del impugnante por te-
ner la calidad de exservidor, no tiene
relacin con el rgimen laboral apli-
cable al impugnante, l cual se en-
contraba bajo el rgimen del CAS.
(1) Actualmente, rige el Registro Nacional de Sanciones, de Destituciones y Despido que ser adminis-
trada por la Autoridad Nacional del Servicio Civil.
pp. 145-149ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
En consecuencia, la Sala estima que
si bien se debi negar el mencionado
requerimiento de rehabilitacin, la
razn no debi ser la calidad de ex-
servidor sino que la figura en cues-
tin solo es aplicable a los servidores
que se encuentren bajo el rgimen
del Decreto Legislativo N 276.
Por las consideraciones antes ex-
puestas, la Sala estima que al encon-
trarse el impugnante, al momento de
ocurridos los hechos, bajo el rgimen
del CAS no le corresponde el otorga-
miento de rehabilitacin; en ese sen-
tido, se debe declarar infundado el
recurso de apelacin.
Comentario
La rehabilitacin es aquella figu-
ra por medio del cual, a travs de
una resolucin emitida por la auto-
ridad competente, se deja sin efecto
toda mencin o constancia de la san-
cin impuesta proveniente de la falta
disciplinaria en el Registro de Fun-
cionarios y Servidores(1) y el corres-
pondiente legajo personal. Para que
proceda esta rehabilitacin, se exige
el cumplimiento de los siguientes re-
quisitos: i) que el servidor haya ob-
servado buena conducta; y, ii) que el
servidor haya obtenido evaluacin
favorable desde la aplicacin de la
sancin.
Conforme a lo sealado en el Infor-
me Tcnico N 1061-2016-SERVIR/
GPGSC, existen tres escenarios di-
ferentes en los que se podra incurrir
para la rehabilitacin:
Procesos de ascenso de nivel de
carrera: Se presentan dos casos:
- Cuando el servidor ascien-
de al nivel inmediato supe-
rior, queda rehabilitado, salvo
que no hubiera transcurrido
cuando menos un ao de ha-
berse cumplido con la sancin

impuesta, en cuyo caso debe
esperar dicho plazo.
- Cuando el servidor no ascien-
de de nivel solo puede ser
rehabilitado transcurrido un
ao de su postulacin a dicho
ascenso.
Reingreso a la Administracin
Pblica: La rehabilitacin, en
caso de sancin de destitucin,
solo procede transcurridos tres
(3) aos, computables a partir de
dicho reingreso.
Otros supuestos: La rehabi-
litacin se produce transcurri-
do por lo menos un ao de ha-
berse cumplido con la sancin
impuesta.
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076pp. 145-149
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
Con respecto a la figura de la rehabi-
litacin hay que tener en cuenta las
siguientes precisiones:
La rehabilitacin es una figura
aplicable al rgimen de la carre-
ra administrativa (regulada por
el Decreto Legislativo N 276).
Esto quiere decir que no ser
aplicable en el caso de otros reg-
menes del Sector Pblico que no
contemplen dicha figura. Es de-
cir, se encuentran excluidos los
trabajadores del rgimen de la
actividad privada (regidos por el
Decreto Legislativo N 728), ni
para el rgimen de los contratos
administrativos de servicios (re-
gulados por el Decreto Legislati-
vo N 1057).
Tampoco se aplica la rehabilita-
cin en el caso de los empleados
de confianza, debido a que ellos
se encuentran fuera de la carrera
administrativa.
Este primer criterio ha sido desarro-
llado por la resolucin materia del
presente comentario, donde el Tribu-
nal del Servicio Civil considera co-
rrectamente que dicha figura solo re-
sulta aplicable a aquellos servidores
de carrera. Cabe precisar que el ser-
vidor impugnante se encuentra suje-
to a las normas relativas a la contra-
tacin administrativa de servicios, el
cual es un rgimen especial de con-
tratacin laboral para el Sector Pbli-
co, por lo que solo se aplicarn las
reglas especficas determinadas para
este tipo de contrato.
149

LEGISLACIN COMENTADA
COMENTARIO A LAS PRINCIPALES
NORMAS LABORALES(*)
Decreto legislativo que crea el Regis-
tro Nacional de Abogados Sanciona-
dos por mala prctica profesional
Dispositivo: Decreto Legislativo N 1265. Fecha de
publicacin: Viernes, 16 de diciembre de 2016. Fe-
cha de vigencia: Sbado, 17 de diciembre de 2016.
A travs de presente Decreto se crea el Regis-
tro Nacional de Abogados Sancionados por
Mala Prctica Profesional (el cual deber ser
implementado de manera progresiva), donde
se inscriben a los abogados que en el ejerci-
cio de su profesin o cargo pblico que requi-
ri el ttulo de abogado para su acceso, hayan
sido objeto de sanciones por malas prcticas
profesionales.
Asimismo, se establece que el Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos, ser el encar-
gado de la gestin, administracin y operacin
del registro. En ese sentido, las sanciones im-
puestas a los abogados en los procedimientos
LEGISLACIN COMENTADA
administrativos, disciplinarios, o jurisdiccio-
nales son comunicadas al referido ministerio,
quien dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
de emitido el acto, ms el trmino de la dis-
tancia, deber incorporarlo al registro. La re-
misin de la informacin corresponde a la au-
toridad que impuso la sancin definitiva. La
omisin de dicha obligacin, implica la san-
cin de suspensin, bajo el rgimen laboral o
modalidad contractual al que est sujeto.
Ahora bien, el decreto tambin establece que
el registro es de acceso gratuito al pblico y
registrar informacin hasta por cinco aos de
sanciones vigentes o vencidas, a menos que
hayan sido revocadas judicialmente. En caso
(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/12/2016 hasta el
14/01/2017.
SOLUCIONES LABORALES | N 109ENERO 2017ISSN 1996-3076
SOLUCIONES LABORALES:
las sanciones superen dicho periodo de tiem-
po se mantendrn registradas hasta que se cul-
mine su vigencia.
Por otro lado, los abogados que por medidas
sancionadoras se encuentren suspendidos de
ejercer su profesin o de desarrollar patroci-
nio legal en favor de terceros, se encuentran
impedidos, mientras dure la suspensin, de
contratar y brindar servicios legales con enti-
dades del Estado, as como de ser contratados
en cargo o funcin pblica donde la condicin
de ser abogado es un requisito para la contra-
tacin. En razn de ello, las entidades pblicas
verificarn en el registro que los abogados que
se pretendan contratar, por servicios legales o
para desempear cargos o funcin pblica, no
adolezcan de suspensin vigente de ejercer la
profesin. De no ser as, ser nula la contrata-
cin de un abogado suspendido; sin perjuicio
de las responsabilidades administrativas a que
hubiere lugar.
Por ltimo, se modifica el literal f del artculo
3 de la Ley N 30322, Ley que Crea la Venta-
nilla nica de Antecedentes para Uso Electo-
ral, de acuerdo con el texto siguiente:
Artculo 3.- Especificacin de la informa-
cin La informacin que puede ser solici-
tada en la Ventanilla nica de Anteceden-
tes para Uso Electoral es la siguiente:
(...)
f) Informacin de los deudores de repara-
ciones civiles inscritos en el Registro de
Deudores de Reparaciones Civiles (Rede-
reci), Registro de Deudores Judiciales Mo-
rosos, Registro de Deudores Alimentarios
151
SOLUCIONES
LABORALES
Morosos y los abogados sancio-
nados inscritos en el Registro de
Abogados Sancionados por Mala
Prctica Profesional.
Eregulan
stablecen disposiciones que
el contenido mnimo
del certificado o constancia
de capacitacin o certifica-
cin de competencias labo-
rales para la inscripcin y
renovacin en el Registro
Nacional de Trabajadores de
Construccin Civil - RETCC
Dispositivo: Resolucin Ministerial
N 314-2016-TR. Fecha de publica-
cin: Martes, 20 de diciembre de 2016.
Fecha de vigencia: Mircoles, 21 de
diciembre de 2016.
A travs de la presente resolucin, se
regula que los certificados o constan-
cias de capacitacin o certificados de
competencias laborales deben cum-
plir una serie de requisitos para po-
der ser inscritos o renovados, segn
sea el caso.
De ese modo, para el caso de la ins-
cripcin de los certificados o cons-
tancias de capacitacin laboral se
establece que estos deben ser emiti-
dos por el Sencico u otras entidades
pblicas o privadas habilitadas para
capacitar en la actividad de cons-
truccin civil y que a su vez deben
contener datos mnimos tales como:
el nombre del Centro de Formacin,
nombres y apellidos del trabajador,
denominacin de la capacitacin, ho-
ras de la capacitacin (en caso el cer-
tificado lo indique), lugar y fecha de
expedicin, firma del representante
de la institucin, el cdigo de identi-
ficacin (en caso el certificado lo in-
dique) y la consignacin de la fecha
de inicio y trmino de la capacitacin
(solo para el caso de las constancias
de capacitacin).
Ahora bien, para el caso de los cer-
tificados de competencias laborales,
estos deben cumplir con los siguien-
tes requisitos:
152
1. Ser emitido por un Centro de
Certificacin de Competencias
Laborales debidamente autori-
zado por el Ministerio de Traba-
jo y Promocin del Empleo, en la
actividad de construccin civil.
2. El certificado debe encontrarse
vigente al momento de la ins-
cripcin. Dicha vigencia est su-
jeta a la periodicidad del perfil
ocupacional.
3. El certificado debe estar confor-
me al formato aprobado por el
Ministerio de Trabajo y Promo-
cin del Empleo.
Cuando se trate de la primera ins-
cripcin, la presentacin de estos do-
cumentos no es exigible en caso el
trabajador no cuente con documentos
que acrediten la capacitacin o certi-
ficacin de competencias laborales.
Ahora bien, para el caso de la reno-
vacin de los referidos certificados o
constancias de capacitacin laboral
se establece que para las categoras
oficial, operario y capataz, adems
de los requisitos establecidos para la
inscripcin, los certificados o cons-
tancias deben acreditar un mnimo de
cuarenta (40) horas de capacitacin.
Para el caso de la categora pen, di-
chos documentos deben acreditar un
mnimo de diecisis (16) horas de ca-
pacitacin, los tiempos de dichos do-
cumentos pueden ser acumulados.
Tambin son vlidos los certificados
de capacitacin en seguridad y salud
en el trabajo.
En cambio, para los certificados de
competencias laborales se estable-
cen los mismos requisitos dispuestos
para su inscripcin.
Aprueban el valor de la
UIT durante el ao 2017
Dispositivo: Decreto Supremo N 353-
2016-EF. Fecha de publicacin: Jueves,
22 de diciembre de 2016. Fecha de vigen-
cia: Viernes, 23 de diciembre de 2016.
ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
A travs del presente decreto, se
aprueba el valor de la Unidad Impo-
sitiva Tributaria (UIT) como ndice
de referencia en normas tributarias
para el ao 2017, el cual ser de
cuatro mil cincuenta y 00/100 soles
(S/ 4 050,00).
Es preciso sealar que de confor-
midad con la Norma XV del Ttu-
lo Preliminar del Texto nico Orde-
nado (TUO) del Cdigo Tributario,
aprobado por el Decreto Supremo
N 133-2013-EF y normas modifi-
catorias, la Unidad Impositiva Tribu-
taria (UIT) es un valor de referen-
cia que puede ser utilizado en las
normas tributarias, cuyo valor ser
determinado mediante Decreto Su-
premo considerando los supuestos
macroeconmicos.
Otorgan de manera excep-
cional y por nica vez una
bonificacin, a favor del
personal administrativo y
jurisdiccional del Poder
Judicial y del Ministerio
Pblico, sujetos a los reg-
menes de los Decretos Le-
gislativos Ns 276 y 728,
con excepcin de los jueces
y fiscales
Dispositivo: Decreto Supremo N 358-
2016-EF. Fecha de publicacin: Jueves,
22 de diciembre de 2016. Fecha de
vigencia: Viernes, 23 de diciembre de
2016.
A travs del presente decreto se
otorga de manera excepcional y por
nica vez, una bonificacin por el
monto de tres mil y 00/100 soles
(S/ 3000,00), a favor del personal
administrativo y jurisdiccional del
Poder Judicial y del Ministerio P-
blico, sujetos a los regmenes de
los Decretos Legislativos Ns 276
y 728, con excepcin de los jueces
y fiscales, la cual ser otorgada en
tres (3) partes en los meses de di-
ciembre del ao 2016, y marzo y
octubre del ao 2017, conforme a
lo siguiente:

1. Seiscientos y 00/100 soles
(S/ 600,00), los cuales sern otor-
gados en el mes de diciembre de
2016.
2. Mil doscientos y 00/100 soles
(S/ 1200,00), los cuales sern
otorgados en los meses de marzo
y octubre de 2017.
Asimismo, se indica que dicha bo-
nificacin no tiene carcter remune-
rativo, compensatorio, ni pensiona-
ble y no est sujeta a cargas sociales
y que no constituye base de clculo
para el reajuste de las bonificacio-
nes que establece el Decreto Supre-
mo N 051-91-PCM, para la com-
pensacin por tiempo de servicios o
cualquier otro tipo de bonificaciones,
asignaciones o entregas.
Por otro lado, se establece que para
el otorgamiento del monto de la bo-
nificacin se debe contar previa-
mente con el registro en el Apli-
cativo Informtico para el Registro
Centralizado de Planillas y de Datos
de los Recursos Humanos del Sec-
tor Pblico a cargo de la Direccin
General de Gestin de Recursos P-
blicos del Ministerio de Economa y
Finanzas.
Modifican el Reglamento
de la Ley N 29783, Ley
de Seguridad y Salud en
el Trabajo, aprobado por
Decreto Supremo N 005-
2012-TR
Dispositivo: Decreto Supremo N 016-
2016-TR. Fecha de publicacin: Vier-
nes, 23 de diciembre de 2016. Fecha de
vigencia: Sbado, 24 de diciembre de
2016.
A travs del presente decreto se mo-
difica el artculo 101 del Regla-
mento de la Ley N 29783, Ley de
Seguridad y Salud en el Trabajo,
aprobado mediante Decreto Supremo
N 005-2012-TR y modificado por
Decreto Supremo N 006-2014-TR,
el cual queda redactado de la si-
guiente manera:
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076
Artculo 101.- El empleador
debe realizar los exmenes mdi-
cos comprendidos en el inciso d)
del artculo 49 de la Ley, acorde
a las labores desempeadas por el
trabajador en su rcord histrico
en la organizacin, dndole nfa-
sis a los riesgos a los que estuvo
expuesto a lo largo de desempeo
laboral. Los exmenes mdicos
deben ser realizados respetando
lo dispuesto en los Documentos
Tcnicos de la Vigilancia de la
Salud de los Trabajadores expe-
didos por el Ministerio de Salud.
Respecto a los exmenes mdi-
cos ocupacionales comprendidos
en el literal d) del artculo 49 de
la Ley:
a) Los exmenes mdicos ocu-
pacionales se practican cada
dos (2) aos. En el caso de
nuevos trabajadores se ten-
dr en cuenta su fecha de in-
greso, para el caso de los tra-
bajadores con vnculo vigente
se tomar en cuenta la fecha
vo que regula la poltica integral de
del ltimo examen mdico
ocupacional practicado por su
empleador.
b) Los trabajadores o empleado-
res podrn solicitar, al trmino
de la relacin laboral, la reali-
zacin de un examen mdico
ocupacional de salida.
La obligacin del empleador
de efectuar exmenes mdi-
cos ocupacionales de salida
establecida por el artculo 49
de la Ley de Seguridad y Sa-
lud en el Trabajo, se genera al
existir la solicitud escrita del
trabajador.
c) Los estndares anteriores no
se aplican a las empresas que
realizan actividades de alto
riesgo, conforme lo estable-
ce el inciso d) del artculo 49
de la Ley, las cuales debern
cumplir con los estndares
mnimos de sus respectivos
Sectores.
LEGISLACIN COMENTADA
d) En ningn caso el costo del
examen mdico ser asumido
por el trabajador.
Asimismo, el Ministerio de Sa-
lud pblica los precios referen-
ciales de las pruebas y exme-
nes auxiliares que realizan las
empresas registradas que brin-
dan servicios de apoyo al mdico
ocupacional.
Ley que incorpora la boni-
ficacin por puesto en servi-
cios de salud pblica al De-
creto Legislativo N 1153 y
dicta otras disposiciones
Dispositivo: Ley N 30529. Fecha de
publicacin: Mircoles, 28 de diciem-
bre de 2016. Fecha de vigencia: Jueves,
29 de diciembre de 2016.
A travs de la presente ley, se incor-
pora el literal e) en el numeral 8.2
del artculo 8 del Decreto Legisla-
tivo N 1153, Decreto Legislati-
compensaciones y entregas econ-
micas del personal de la salud al ser-
vicio del Estado, el con el siguien-
te texto:
Artculo 8.- Estructura de la
Compensacin Econmica del
Personal de la Salud
()
8.2 Ajustada
()
e) Bonificacin por Puesto en
Servicios de Salud Pblica
Se asigna al puesto ocupado por
un profesional de la salud en las
entidades comprendidas en el nu-
meral 3.1 del artculo 3 del pre-
sente Decreto Legislativo y que
nicamente realiza funciones
esenciales en los servicios de sa-
lud pblica descritas en el nume-
ral 5.1 del artculo 5 de la presen-
te norma.
153
SOLUCIONES
LABORALES
La bonificacin se diferencia de
acuerdo al puesto asignado y no
es aplicable a los profesionales
de la salud que perciban la bonifi-
cacin prevista en el literal c) del
presente numeral. Para la asigna-
cin al puesto se debe cumplir con
un perfil previamente determina-
do por el Ministerio de Salud.
En caso se produzca el cese en el
puesto o el traslado del profesio-
nal de la salud a puesto distinto, se
dejar de percibir la referida boni-
ficacin, debiendo adecuarse a los
beneficios que le pudiera corres-
ponder al puesto de destino.
Se indica adems, entre otros, que
durante el Ao Fiscal 2017, la imple-
mentacin de lo depuesto en el refe-
rido literal, se financia con cargo al
presupuesto institucional del Minis-
terio de Salud, sin demandar recur-
sos adicionales del Tesoro Pblico, y
que por ello queda autorizado a rea-
lizar modificaciones presupuestarias
en el nivel institucional a favor de
sus organismos pblicos y gobiernos
regionales, garantizando de manera
previa la no afectacin del financia-
miento de sus objetivos y metas re-
lativas a las prestaciones de salud.
A partir de 2018, la implementacin
se financia con cargo al presupues-
to institucional de las entidades invo-
lucradas, sin demandar recursos adi-
cionales al Tesoro Pblico.
Por ltimo se establece que lo hasta
ahora referido, entrar en vigencia el
2 de enero de 2017.
Ddifica
ecreto Legislativo que mo-
el artculo 242 de la
Ley N 27444, Ley del Pro-
cedimiento Administrativo
General y establece dispo-
siciones para garantizar la
integridad en la Adminis-
tracin Pblica
Dispositivo: Decreto Legislativo N 1295.
Fecha de publicacin: Viernes, 30 de
diciembre de 2016. Fecha de vigencia:
Sbado, 31 de diciembre de 2016.
154
A travs del presente decreto se
modifica el artculo 242 de la Ley
N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, referido al
Registro Nacional de Sanciones con-
tra Servidores Civiles.
Asimismo, precisa que las sanciones
de destitucin o despido que queden
firmes o que hayan agotado la va
administrativa, y hayan sido debida-
mente notificadas, acarrean la inhabi-
litacin automtica para el ejercicio
de la funcin pblica y para prestar
servicios por cinco (5) aos, no pu-
diendo reingresar a prestar servicios
al Estado o a empresa del Estado,
bajo cualquier forma o modalidad,
por dicho plazo. Su inscripcin en el
Registro Nacional de Sanciones con-
tra Servidores Civiles es obligatoria.
Tambin es obligatoria la inscripcin
en el Registro la inhabilitacin cuan-
do se imponga como sancin princi-
pal, una vez que se haya agotado la
va administrativa o que el acto haya
quedado firme; y que el acto haya
sido debidamente notificado.
Las personas con sentencia conde-
natoria consentida y/o ejecutoriada,
por alguno de los delitos previstos en
los artculos 382, 383, 384, 387, 388,
389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397,
397-A, 398, 399, 400 y 401del Cdi-
go Penal, no pueden prestar servicios
a favor del Estado, bajo cualquier
forma o modalidad. La inscripcin
de la condena en el Registro de San-
ciones para servidores civiles es obli-
gatoria. En caso se encuentren bajo
alguna modalidad de vinculacin con
el Estado, este debe ser resuelta.
Tambin se indica que es responsa-
bilidad de las Oficinas de Recursos
Humanos, o quien haga sus veces,
inscribir las sanciones as como sus
modificaciones y rectificaciones, tra-
mitadas de acuerdo al procedimiento
correspondiente dentro de los plazos
y formas que indique el reglamento.
Las sentencias consentidas y/o eje-
cutoriadas, por alguno de los delitos
previstos en los artculos 382, 383,
384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394,
ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400
y 401 del Cdigo Penal debern ser
notificadas por el Poder Judicial a la
Autoridad Nacional del Servicio Ci-
vil para que esta proceda a realizar la
inscripcin en el Registro.
La Autoridad Nacional del Servicio
Civil administra el Registro Nacio-
nal de Sanciones contra Servidores
Civiles emitiendo los instrumentos
tcnicos normativos necesarios para
su funcionamiento y supervisa el
cumplimiento de las obligaciones es-
tablecidas en el artculo 125 del Re-
glamento de la Ley del Servicio Ci-
vil aprobado por el Decreto Supremo
N 040-2014-PCM.
Finalmente, el decreto bajo comenta-
rio modifica e incorpora los siguien-
tes dispositivos:
Modifica el literal e) e incorpo-
ra el literal f) al artculo 7 (que
regula los requisitos para postu-
lar), as como modifica el literal
d) del artculo 22 (que contempla
el trmino del empleo pblico) de
la Ley N 28175, Ley Marco del
Empleo Pblico.
Incorpora el numeral 4.3 al ar-
tculo 4 (referido a los requisitos
para la celebracin del contrato),
as como el literal i) al artculo 10
(relativo a la extincin del con-
trato) del Decreto Legislativo
N 10576, Decreto Legislativo
que regula el Rgimen Especial
de Contratacin Administrativa
de Servicios.
Incorpora el literal j) al artculo
49 de la Ley N 29944, Ley de
Reforma Magisterial, que regula
la destitucin del trabajador.
Incorpora el literal e) al artculo
37 de la Ley N 29709, Ley de la
Carrera Especial Pblica Peniten-
ciaria, que contempla el retiro por
trmino de carrera.
Modifica los artculos 5 y 9 (so-
bre las condiciones para postular
y el rgimen de permanencia) del

Decreto Legislativo N 1024, De-
creto Legislativo que crea y regu-
la el cuerpo de gerentes pblicos.
D ecreto Legislativo que
aprueba medidas adicionales
de simplificacin adminis-
trativa
Dispositivo: Decreto Legislativo N 1310.
Fecha de publicacin: Viernes, 30 de
diciembre de 2016. Fecha de vigencia:
Sbado, 31 de diciembre de 2016.
El presente decreto dicta medidas
adicionales de simplificacin admi-
nistrativa, siendo su objeto dotar al
rgimen jurdico que rige a la Admi-
nistracin Pblica de disposiciones a
favor del ciudadano en funcin a la
simplificacin, eficacia, eficiencia,
celeridad y equidad en los procedi-
mientos administrativos, garantizan-
do as los derechos e intereses de los
administrados, con sujecin al orde-
namiento constitucional.
Dentro de estas medidas se estable-
cen aquellas relativas a la simplifica-
cin para la emisin, remisin y con-
servacin de documentos en materia
laboral, autorizando el uso de tecno-
logas de la digitalizacin, informa-
cin y comunicacin para la sustitu-
cin de documentos fsicos y firmas
olgrafas, de acuerdo a las siguientes
disposiciones:
En todo tipo de documentos labo-
rales, el empleador puede susti-
tuir su firma olgrafa y el sellado
manual por su firma digital, con-
forme a lo regulado por el ar-
tculo 141-A del Cdigo Civil;
o, su firma electrnica, emiti-
da conforme a lo regulado por la
Ley N 27269, Ley de Firmas y
Certificados Digitales; as como
hacer uso de microformas, con-
forme a lo regulado por el Decre-
to Legislativo N 681.
Cuando el pago de las obligacio-
nes laborales econmicas se de-
posite en cuenta por medio de
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076
empresas del sistema financiero,
el empleador puede sustituir la
impresin y entrega fsica de las
boletas o constancias de pago por
la puesta a disposicin al traba-
jador de dichos documentos me-
diante el uso de tecnologas de
la informacin y comunicacin,
siempre que el medio utilizado
garantice la constancia de su emi-
sin por parte del empleador y un
adecuado y razonable acceso por
parte del trabajador. En este su-
puesto no se requiere firma de re-
cepcin del trabajador.
Cuando en el marco de un proce-
dimiento administrativo o inspec-
tivo o a fin de acceder a servicios
de la Autoridad Administrati-
va de Trabajo, la autoridad com-
petente requiera la presentacin
de documentos que forman par-
te de los archivos del empleador,
de una organizacin sindical, del
trabajador, extrabajador o de ter-
ceros; estos pueden, a eleccin
del administrado, ser presenta-
dos en versin digitalizada del
original.
Para todo efecto legal, los em-
pleadores estn obligados a con-
servar los documentos y constan-
cias de pago de las obligaciones
laborales econmicas solamente
hasta cinco aos despus de efec-
tuado el pago.
Las instancias administrativas,
inspectivas, judiciales y arbitra-
les deben observar esta disposi-
cin en sus actuaciones. Para el
caso de la Oficina de Normali-
zacin Previsional, el emplea-
dor podr destruir la informacin
de planillas de pagos de periodos
anteriores a julio de 1999 previa
digitalizacin con valor legal o
entregarla fsicamente a la men-
cionada entidad.
Para el acceso a los servicios de
la Autoridad Administrativa de
Trabajo, dispuestos mediante el
Decreto Legislativo N 910, solo
LEGISLACIN COMENTADA
se requiere la acreditacin del
vnculo laboral vigente o finali-
zado, segn sea el caso.
Mediante Decreto Supremo del Mi-
nisterio de Trabajo y Promocin del
Empleo se regula las disposiciones
establecidas en este artculo.
Por otro lado, seala que constituye
falta de carcter disciplinario del di-
rectivo o servidor bajo cualquier r-
gimen y modalidad contractual con
la entidad de la Administracin P-
blica, el incumplimiento de las dis-
posiciones y plazos establecidos en
el decreto bajo comentario. La falta
ser sancionada segn su gravedad,
previo proceso administrativo. El
procedimiento administrativo disci-
plinario, la graduacin y determina-
cin de la sancin, se rigen por las
normas del rgimen disciplinario y
sancionador de la Ley N 30057, Ley
del Servicio Civil y su Reglamen-
to, aprobado por Decreto Supremo
N 040-2014-PCM.
Adelctualizacin del Anexo 5
Reglamento de la Ley
N 26790, Ley de Moderni-
zacin de la Seguridad So-
cial en Salud, aprobado por
Decreto Supremo N 009-
97-SA
Dispositivo: Decreto Supremo N 043-
2016-SA. Fecha de publicacin: Do-
mingo, 1 de enero de 2017. Fecha de
vigencia: Martes, 31 de enero de 2017.
Mediante el presente Decreto Supre-
mo se actualiza el Anexo 5 del Re-
glamento de la Ley N 26790, Ley
de Modernizacin de la Seguridad
Social en Salud, aprobado por De-
creto Supremo N 009-97-SA, me-
diante la inclusin de las activida-
des sealadas en el anexo que forma
parte integrante del dispositivo bajo
comentario.
Dicha norma ha sido dictada con
la finalidad de incluir activida-
des econmicas de riesgo al Seguro
155
SOLUCIONES
LABORALES
Complementario de Riesgo, toman-
do en consideracin la tendencia a
la progresividad y a la universalidad
del aseguramiento que deben tener
los trabajadores.
Este Decreto Supremo entrar en vi-
gencia en un plazo de treinta (30)
das calendario contados a partir de
su publicacin en el diario oficial El
Peruano.
Decreto Legislativo que mo-
difica, incorpora y deroga
artculos de la Ley N 29709,
Ley de la Carrera Especial
Pblica Penitenciaria
Dispositivo: Decreto Legislativo N 1324.
Fecha de publicacin: Viernes, 6 de
enero de 2017. Fecha de vigencia: S-
bado, 7 de enero de 2017.
A travs del presente decreto, se mo-
difican diversos artculos de la Ley
N 29709, Ley de la Carrera Especial
Pblica Penitenciaria. Entre otras, el
decreto bajo comentario establece que
el servidor penitenciario percibe di-
versas asignaciones tales como:
- Asignacin especial por labores
multifuncionales o en condicio-
nes geogrficas adversas.
- Asignacin por vigilancia y segu-
ridad.
- Asignacin por ocupar cargo de
Director de rgano de Lnea de
la Sede Central o Director de Ofi-
cina Regional.
Asimismo, los servidores penitencia-
rios debidamente seleccionados que
hayan sido asignados a los grupos de
operaciones especiales de seguridad,
percibirn una asignacin de hasta
20 % del valor de la Remuneracin
ntegra Mensual.
Por otro lado, en lo que respecta al
procedimiento administrativo disci-
plinario se establece que los servi-
dores gozan de todos los derechos
y garantas inherentes al debido
156
procedimiento (exponer sus argu-
mentos, a ofrecer y producir prue-
bas y a obtener una decisin moti-
vada y fundada en derecho) y que
ser de aplicacin para todos los ca-
sos en que el servidor incurra en las
faltas, que pueden ser leves, gra-
ves y muy graves. Sin embargo, en
el caso que la falta muy grave sea
efectivamente flagrante, el proceso
ser el sumario, que debe ser resuel-
to en un plazo mximo de diez (10)
das hbiles.
Las sanciones aplicables, segn la
gravedad de la falta, son la amones-
tacin, suspensin y la destitucin.
Declaran das no labora-
bles compensables para los
trabajadores del Sector P-
blico, durante los aos 2017
y 2018
Dispositivo: Decreto Supremo N 001-
2017-PCM. Fecha de publicacin:
Viernes, 6 de enero de 2017. Fecha de
vigencia: Sbado, 7 de enero de 2017.
Mediante el presente Decreto Supre-
mo se declaran das no laborables,
para los trabajadores del sector p-
blico, a nivel nacional, durante los
aos 2017 y 2018, los siguientes:
- Viernes 30 de junio de 2017
- Jueves 27 de julio de 2017
- Martes 2 de enero de 2018
Ahora bien, las horas dejadas de tra-
bajar en los das no laborables es-
tablecidos en el artculo preceden-
te, sern compensadas en la semana
posterior a la del da no laborable, o
en la oportunidad que establezca el
titular de cada entidad pblica, en
funcin a sus propias necesidades.
Asimismo, los titulares de las enti-
dades del sector pblico adoptarn
las medidas necesarias para garan-
tizar la provisin de aquellos servi-
cios que sean indispensables para la
sociedad durante los das no labora-
bles sealados.
ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
Por otro lado, los centros de traba-
jo del sector privado podrn aco-
gerse a lo dispuesto en el presen-
te Decreto Supremo, previo acuerdo
entre el empleador y sus trabajado-
res, quienes debern establecer la
forma como se har efectiva la recu-
peracin de las horas dejadas de la-
borar; a falta de acuerdo decidir el
empleador.
Decreto Legislativo que mo-
difica la Ley N 29806, Ley
que regula la contratacin
de personal altamente cali-
ficado en el Sector Pblico
y dicta otras disposiciones,
la Ley N 30057, Ley del
Servicio Civil y el Decreto
Legislativo N 1023, que
crea la Autoridad Nacional
del Servicio Civil, rectora
del Sistema Administrati-
vo de Gestin de Recursos
Humanos
Dispositivo: Decreto Legislativo N 1337.
Fecha de publicacin: Viernes, 6 de
enero de 2017. Fecha de vigencia: S-
bado, 7 de enero de 2017.
A travs del presente decreto se in-
corpora el artculo 15-A al Decreto
Legislativo N 1023 que crea la auto-
ridad nacional del servicio civil, con-
forme al siguiente texto:
Artculo 15-A.- Facultad inter-
ventora por afectaciones al
principio de probidad
La autoridad, excepcionalmente,
ejerce la atribucin interventora,
en caso de solicitud de un titular
de la entidad del Poder Ejecutivo,
en supuestos de graves afectacio-
nes al principio de probidad y ti-
ca pblica.
En dichos casos, mediante acuer-
do del Consejo Directivo, se po-
dr disponer la intervencin en la
entidad, designando para ello un
interventor que actuar como r-
gano instructor del procedimiento

administrativo disciplinario que
motiv la intervencin.
Mediante decreto supremo se
emiten las medidas que resulten
necesarias para la implementa-
cin de lo dispuesto en el presen-
te artculo.
De igual forma, se modifica el nu-
meral 3, literal c) del artculo 52
y los literales a), c) y d) de la Se-
gunda Disposicin Complementa-
ria Transitoria de la Ley N 30057,
Ley del Servicio Civil, los que que-
dan redactados en los siguientes
trminos:
Artculo 52. Clasificacin de
los funcionarios pblicos
Los funcionarios pblicos se cla-
sifican en:
()
c) Funcionario pblico de libre
designacin y remocin.
Es aquel cuyo acceso al Servi-
cio Civil se realiza por libre de-
cisin del funcionario pblico
que lo designa, basada en la con-
fianza para realizar funciones de
naturaleza poltica, normativa o
administrativa.
Son funcionarios pblicos de li-
bre designacin y remocin:
()
3. Secretarios generales de Mi-
nisterios, Secretario General
del Despacho Presidencial y
aquellos que por ley expresa
tengan igual jerarqua.
().
Segunda.- Reglas de imple-
mentacin
Las entidades pblicas incluidas
en el proceso de implementacin
se sujetan a las siguientes reglas:
a) Queda prohibida la incorpo-
racin de personas bajo el
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076
rgimen del Decreto Legisla-
tivo N 276, as como cual-
quier forma de progresin
bajo dicho rgimen, salvo en
los casos de funcionarios o
cargos de confianza.
Hasta la aprobacin del Cuadro
de Puestos de la Entidad - CPE,
est autorizada la contratacin
para reemplazo de personas bajo
el rgimen del Decreto Legislati-
vo N 728.
()
c) A partir de la aprobacin del
Cuadro de Puestos de la Enti-
dad - CPE, toda incorporacin
de servidores que se efecte
se sujeta a las disposiciones
del rgimen del Servicio Civil
contenido en la presente Ley
y sus disposiciones comple-
mentarias y reglamentarias.
d) Los destaques entre entida-
des pblicas pueden reali-
zarse desde y hacia las enti-
dades que no cuenten con la
resolucin de inicio del pro-
ceso de implementacin, as
como desde y hacia dichas en-
tidades con entidades pblicas
que hayan iniciado el proceso
de implementacin, y, desde y
hacia las entidades que cuen-
ten con la resolucin de ini-
cio del proceso de implemen-
tacin. Estn permitidos los
destaques entre entidades p-
blicas que pertenezcan al r-
gimen previsto en la presente
Ley.
La implementacin de lo estable-
cido en la presente disposicin se
financia con cargo al presupuesto
institucional de las entidades in-
tervinientes, sin demandar recur-
sos adicionales al Tesoro Pblico.
().
Por ltimo, se modifican el artculo 2,
el primer prrafo del artculo 3, el li-
teral a) del numeral 4.2 del artculo 4,
LEGISLACIN COMENTADA
y el artculo 5 de la Ley N 29806,
Ley que regula la contratacin de
personal altamente calificado en el
Sector Pblico y dicta otras disposi-
ciones, los que quedan redactados en
los siguientes trminos:
Artculo 2. Del profesional al-
tamente calificado
Los profesionales altamente ca-
lificados a que se refiere el ar-
tculo precedente debern cum-
plir como mnimo los siguientes
requisitos:
a) Contar con los requisitos m-
nimos para el puesto.
b) Contar con experiencia en
gestin de la materia reque-
rida y/o con experiencia en la
actividad requerida.
En el caso del numeral ii) del
siguiente literal, deben contar
con un mnimo de 10 aos de
experiencia.
c) Contar con: i) ttulo profesio-
nal y/o grado acadmico de
maestra o doctorado; o, ii) gra-
do de bachiller.
d) No estar inhabilitado para
ejercer funcin pblica por
decisin administrativa firme
o sentencia judicial con cali-
dad de cosa juzgada.
Corresponde al sector del Poder
Ejecutivo que solicite la contra-
tacin de los profesionales al-
tamente calificados verificar el
cumplimiento de los requisitos
establecidos en el presente ar-
tculo, bajo responsabilidad.
Artculo 3.- Identificacin de
puestos
Las entidades pblicas del Poder
Ejecutivo debern identificar los
puestos y a los profesionales que
cumplan con los perfiles y reque-
rimientos establecidos en la pre-
sente norma, determinando las
actividades que deber realizar.
157
 SOLUCIONES
LABORALES
Para tal efecto, se tomar en
cuenta lo establecido por la Ley
N 28175, Ley Marco del Empleo
Pblico, en lo que corresponda.
().
Artculos 4. Modalidad y cri-
terios para la contratacin
()
4.2. Corresponde al administra-
dor del Fondo de Apoyo Geren-
cial al Sector Pblico determi-
nar los lmites de contratacin y
la escala de montos por concepto
de contraprestacin. Para dicho
efecto, debern tenerse en cuen-
ta los siguientes criterios:
a) Responsabilidad, segn la mag-
nitud de tareas y/o presupuesto
y/o personal a su cargo.
().
Artculo 5. Deber de informar
Las entidades pblicas del Poder
Ejecutivo que cuenten con per-
sonal altamente calificado con-
tratado bajo los alcances de la
presente Ley debern informar
semestralmente al Ministerio de
Economa y Finanzas y al Con-
greso de la Repblica sobre las
actividades realizadas por dicho
personal, los cuales sern debida-
mente difundidos.
Decreto Legislativo que mo-
difica el primer prrafo de
la octava disposicin com-
plementaria final del Decre-
to Legislativo N 1275
Dispositivo: Decreto Legislativo N 1349.
Fecha de publicacin: Sbado, 7 de
enero de 2017. Fecha de vigencia: Do-
mingo, 8 de enero de 2017.
A travs del presente decreto, se mo-
difica el primer prrafo de la Octava
Disposicin Complementaria Final
del Decreto Legislativo N 1275, el
158
cual queda redactado en los siguien-
tes trminos:
Octava.- Pago de retencio-
nes a cargo de las Unidades
Ejecutoras
Con la finalidad de asegurar el
pago de las retenciones por con-
cepto de aportaciones a las Admi-
nistradoras Privadas de Fondos
de Pensiones (AFP), aportacio-
nes al Seguro Social de Salud
(EsSalud), Oficina de Norma-
lizacin Previsional (ONP) as
como de tributos administrados
por la Superintendencia Nacio-
nal de Aduanas y de Administra-
cin Tributaria (Sunat) a cargo
de las Unidades Ejecutoras del
Gobierno Nacional y Gobiernos
Regionales as como de los Go-
biernos Locales, en su calidad de
empleadores, se autoriza al Mi-
nisterio de Economa y Finanzas,
a travs de la Direccin General
de Endeudamiento y Tesoro P-
blico, a implementar los procedi-
mientos que sean necesarios para
que la atencin de dichas obliga-
ciones sea realizada en forma si-
multnea al pago de las respecti-
vas planillas de remuneraciones
y pensiones y de los Contra-
tos Administrativos de Servicios
(CAS), segn corresponda, y as
se garantice a los servidores p-
blicos y cesantes su acceso a la
debida percepcin de los servi-
cios o aseguren la atencin de sus
derechos regulados por los reg-
menes prestacional y de la segu-
ridad social en vigencia.
().
Asimismo, con respecto a las reglas
para los procedimientos administra-
tivos iniciados por la Superinten-
dencia de Banca, Seguros y Admi-
nistradoras Privadas de Fondos de
Pensiones se establece las siguien-
tes reglas:
- Para las infracciones calificadas
como leves, la responsabilidad
administrativa es subjetiva.
ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
- Para el caso de las infraccio-
nes graves y muy graves, la res-
ponsabilidad administrativa es
objetiva.
Por ltimo, se estipula que la SBS no
dar inicio a un procedimiento admi-
nistrativo sancionador cuando al mo-
mento de detectar la infraccin esta
haya sido revertida o subsanada,
siempre que adems se cumplan los
siguientes supuestos, lo cual deber
ser comunicado al administrado.
- La inmaterialidad de la infrac-
cin cometida, entendiendo el
concepto de inmaterialidad como
aquella situacin en que los he-
chos revisten poca significacin.
- La infraccin debe estar tipifica-
da como leve.
- La inexistencia de perjuicios con-
cretos a los sistemas supervisa-
dos y a los usuarios de estos.
Dcreaecreto Legislativo que
la Autoridad Nacional
de Transparencia y Acceso
a la Informacin Pblica,
fortalece el Rgimen de Pro-
teccin de Datos Personales
y la regulacin de la gestin
de intereses
Dispositivo: Decreto Legislativo N 1353.
Fecha de publicacin: Sbado, 7 de
enero de 2017. Fecha de vigencia: Do-
mingo, 8 de enero de 2017.
El presente decreto bajo cometario
tiene por objeto crear la Autoridad
Nacional de Transparencia y Acceso
a la Informacin Pblica, fortalecer
el Rgimen de Proteccin de Datos
Personales y la regulacin de la ges-
tin de intereses.
Asimismo se establece que las nor-
mas contenidas en el presente Decre-
to Legislativo son aplicables a todas
las entidades sealadas en el ar-
tculo I del Ttulo Preliminar de la
Ley N 27444, Ley del Procedimien-
to Administrativo General; as como

a las empresas del Estado, personas
naturales y jurdicas de derecho pri-
vado, en lo que corresponda; y a las
personas comprendidas en la Ley
N 29733, Ley de Proteccin de Da-
tos Personales.
Ahora bien, con respecto a la modi-
ficacin de diversos artculos de la
Ley de proteccin de datos persona-
les cuya aplicacin recae sobre los
datos personales contenidos o desti-
nados a ser contenidos en bancos de
datos personales de Administracin
Pblica y de administracin privada,
cuyo tratamiento se realiza en el te-
rritorio nacional se establecen, en-
tre otros, que esta ltima no ser de
aplicacin a los siguientes datos:
- A los contenidos o destinados a
ser contenidos en bancos de da-
tos personales creados por perso-
nas naturales para fines exclusi-
vamente relacionados con su vida
privada o familiar.
- A los contenidos o destinados a
ser contenidos en bancos de datos
de Administracin Pblica, solo
en tanto su tratamiento resulte
necesario para el estricto cumpli-
miento de las competencias asig-
nadas por ley a las respectivas
entidades pblicas, para la defen-
sa nacional, seguridad pblica, y
para el desarrollo de actividades
en materia penal para la investi-
gacin y represin del delito. cin son las siguientes:
Adems, se regulan 12 supuestos
segn las cuales no se requerirn
consentimiento del titular de datos
personales para los efectos de su tra-
tamiento. Asimismo, el titular de da-
tos personales tiene derecho a la ac-
tualizacin, inclusin, rectificacin
y supresin de sus datos personales
materia de tratamiento, cuando es-
tos sean parcial o totalmente inexac-
tos, incompletos, cuando se hubiere
advertido omisin, error o falsedad,
cuando hayan dejado de ser necesa-
rios o pertinentes a la finalidad para
la cual hayan sido recopilados o
cuando hubiera vencido el plazo es-
tablecido para su tratamiento.
SOLUCIONES LABORALES | N109ENERO 2017ISSN 1996-3076
A su vez, el titular de datos persona-
les tiene derecho a impedir que es-
tos sean suministrados, especialmen-
te cuando ello afecte sus derechos
fundamentales. El derecho a impedir
el suministro no aplica para la rela-
cin entre el titular del banco de da-
tos personales y el encargado de tra-
tamiento de datos personales para los
efectos del tratamiento de estos.
Dmentarias
ictan disposiciones regla-
para el otorga-
miento de la bonificacin
por escolaridad
Dispositivo: Decreto Legislativo
N 1349. Fecha de publicacin: Mir-
coles, 11 de enero de 2017. Fecha de
vigencia: Jueves, 12 de enero de 2017.
El presente Decreto Supremo tiene
por objeto establecer disposiciones
reglamentarias para el otorgamien-
to de la bonificacin por escolari-
dad cuyo monto fijado por la Ley
N 30518, Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el Ao Fis-
cal 2017, corresponde hasta por la
suma de cuatrocientos y 00/100 so-
les (S/ 400.00), la cual se abona, por
nica vez, en la planilla de pagos del
mes de enero de 2017.
Segn dicho cuerpo normativo, los
requisitos para percibir la bonifica-
- Estar laborando a la fecha de
vigencia de la presente norma,
o en uso del descanso vacacio-
nal, o de licencia con goce de re-
muneraciones o percibiendo los
subsidios a que se refiere la Ley
N 26790, Ley de Modernizacin
de la Seguridad Social en Salud.
- Contar en el servicio con una an-
tigedad no menor de tres (3) me-
ses a la fecha prevista en el lite-
ral precedente. Si no contara con
el referido tiempo de tres (3) me-
ses, dicho beneficio se abona en
forma proporcional a los meses
laborados.
LEGISLACIN COMENTADA
Asimismo, la percepcin de la boni-
ficacin por escolaridad es incompa-
tible con la percepcin de cualquier
otro beneficio en especie o dinerario
de naturaleza similar que, con igual
o diferente denominacin, otorga la
entidad pblica, independientemente
de la fecha de su percepcin dentro
del presente ao fiscal.
Ahora bien, para el caso del el Ma-
gisterio Nacional, la bonificacin por
escolaridad se otorga a los docentes
con jornada laboral completa. Para el
caso de los servidores comprendidos
en regmenes de carrera propia que
laboran a tiempo parcial o jornada la-
boral incompleta, la bonificacin por
escolaridad es de aplicacin propor-
cional a su similar que labora a tiem-
po completo.
En ese mismo sentido, la referida
bonificacin es de aplicacin a los
trabajadores que prestan servicios
personales en los proyectos de eje-
cucin presupuestaria directa a car-
go del Estado.
Por ltimo se establece que la bonifi-
cacin por escolaridad no est afecta
a los descuentos por cargas sociales,
fondos especiales de retiro y apor-
taciones al Sistema Privado de Pen-
siones y que no constituye base de
clculo para el reajuste de cualquier
tipo de remuneracin, bonificacin,
beneficio o pensin.
Efavor
stablecen disposiciones a
de los bomberos vo-
luntarios que laboren en el
Sector Privado y en el Sec-
tor Pblico
Dispositivo: Decreto Supremo N 001-
2017-TR. Fecha de publicacin: Sba-
do, 14 de enero de 2017. Fecha de vi-
gencia: Domingo, 15 de enero de 2017.
A travs del presente decreto, se in-
corpora el artculo 18-A al Regla-
mento de la Ley de Fomento al
Empleo, aprobado mediante De-
creto Supremo N 001-96-TR, el
159

SOLUCIONES
LABORALES
cual queda redactado de la siguien-
te manera:
Artculo 18-A.- Los trabaja-
dores que se desempean como
bomberos voluntarios ejercen un
cargo cvico y tienen derecho a li-
cencia con goce de remuneracio-
nes, conforme a lo establecido en
el literal e) del artculo 48 de la
Ley, cuando sean convocados por
el Cuerpo General de Bomberos
Voluntarios del Per (CGBVP),
para la atencin de emergencias
por incendios, accidentes, desas-
tres o calamidades naturales o in-
ducidas; u otros sucesos que po-
nen en riesgo a las personas o al
orden pblico; en cualquier parte
del territorio nacional, incluyen-
do las zonas declaradas en estado
de emergencia.
El tiempo de licencia para la
atencin de dichos actos de ser-
vicio es considerado como tiem-
po trabajado para todos los efec-
tos legales, por lo que no podr
ser descontado o considerado
como ausencia injustificada, ni
como falta laboral pasible de san-
cin. Se incluye dentro del plazo
de licencia al tiempo adecuado y
160
razonable para el descanso, recu-
peracin y desintoxicacin del
bombero voluntario, as como
para su retorno al centro de traba-
jo, considerando el trmino de la
distancia.
El empleador puede solicitar la
constancia del acto de servicio
que emita la respectiva Compa-
a de Bomberos.
Asimismo, se dispone que los ser-
vidores del Estado, sujetos a cual-
quier rgimen laboral, incluidas las
carreras especiales, que a su vez se
desempeen como bomberos volun-
tarios del Per, tienen derecho a per-
misos y licencias con goce de remu-
neraciones, cuando sean convocados
por el Cuerpo General de Bomberos
Voluntarios del Per (CGBVP), para
la atencin de emergencias por in-
cendios, accidentes, desastres o ca-
lamidades naturales o inducidas; u
otros sucesos que ponen en riesgo a
las personas o al orden pblico, en
cualquier parte del territorio nacio-
nal, incluyendo las zonas declaradas
en estado de emergencia.
En ese sentido, el tiempo de permi-
so o licencia es considerado como
ISSN 1996-3076ENERO 2017N109 | SOLUCIONES LABORALES
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efectivamente prestado para todo
efecto legal, por lo que no podr ser
descontado o considerado como au-
sencia injustificada, ni como falta
disciplinaria pasible de sancin. Se
incluye dentro del permiso o licen-
cia el tiempo adecuado y razonable
para el descanso, recuperacin y des-
intoxicacin del bombero volunta-
rio, considerando tambin el trmi-
no de la distancia para su retorno a
la entidad.
Ahora bien, para acceder a los per-
mios y licencias, los trabajadores
del Sector Pblico y privado tienen
que comunicar, por nica vez a su
empleador, su afiliacin o retiro del
Cuerpo General de Bomberos, me-
diante una declaracin jurada y co-
municar que han sido convocados
para atender emergencias. Una vez
que el trabajador se reincorpora a su
centro de trabajo el empleador pue-
de solicitar la constancia de partici-
pacin del trabajador o servidor en
el acto de servicio, la cual es emiti-
da gratuitamente por el Cuerpo Ge-
neral de Bomberos. En este caso, la
constancia deber ser presentada en
un plazo no mayor de 10 das hbiles
desde que se le es requerida.