Direito das Famlias

Prof. Marco Tlio Figueiredo

Advertncia
O presente estudo tem por finalidade orientar o aluno. Trata-se de um esboo, de um mero material
de apoio acerca do Direito das Famlias. De forma alguma esgota o contedo, muito menos o
debate sobre to vasto campo do Direito. Como cedio, dever do estudante a leitura da doutrina
indicada e a presena em sala de aula.
Um forte e fraternal abrao!
Prof. Marco Tlio.

INTRODUO DISCIPLINA.
- Apresentao do Plano de Ensino (Estrutura, metodologia, bibliografia e sistema de avaliao).
- Contextualizao da disciplina no currculo e no perodo.
- Aspectos constitucionais da disciplina
Origem do Direito
uma felicidade iniciarmos mais um semestre para estudarmos juntos o Direito das Famlias. Sou
grato! No h demritos na utilizao dos termos felicidade e gratido em mbito cientfico. ,
at mesmo, necessrio, tendo em vista que a prtica educativa tudo isso: afetividade, alegria,
capacidade cientfica, domnio tcnico a servio da mudana ou, lamentavelmente, da permanncia
do hoje1.
O termo felicidade tem sido muito utilizado pelo Judicirio: Subjacentemente, em tudo o que
analiso, eu verifico a busca da felicidade, afirmou o Ministro do Supremo tribunal Federal Carlos
Ayres Britto2. Britto, que foi o Relator na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n
132/RJ (ADPF 132/RJ), atinente ao tratamento das unies homoafetivas, assim explicitou o seu
entendimento: Afinal, se as pessoas de preferncia heterossexual s podem se realizar ou ser felizes
heterossexualmente, as de preferncia homossexual seguem na mesma toada: s podem se realizar
ou ser felizes homossexualmente3.
A dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, III, da
Constituio da Repblica - CR). A busca da felicidade est a inserta. Mais do que isso, o art. 226, CR
insiste em afirmar que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. Isso se deve
ao fato social segundo o qual na base da sociedade, vale dizer, na(s) famlia(s) que rimos e que
choramos: a famlia , sem dvida, o elemento propulsor de nossas maiores felicidades e, ao mesmo
tempo, na sua ambincia em que vivenciamos as nossas maiores angustias, frustraes, traumas e
medos4.
Nossa referncia, nossa base, nosso esteio, est na famlia (base da sociedade), tutelada pelo
Estado. Esse mesmo Estado que tem como fundamento a vida digna. Por consectrio lgico, a vida
digna (felicidade) deve existir tambm na base da sociedade (famlia), como manifestao da
liberdade5.
Realmente, eis que o ser humano, em situao normal, nasce no seio da famlia o grupo social
bsico e a partir da tem incio a moldagem de suas potencialidades no sentido da convivncia social.

1
FREIRE, Paulo. Pedagogia da autonomia: saberes necessrios prtica docente. So Paulo: Paz e Terra, 2003.
2
DALLEGRAVE NETTO, Jos Affonso. Ps-modernidade, espiritualidade e direito felicidade. In: FERREIRA, Abner
et al. Direito e cristianismo. Rio de Janeiro: Editora Betel, p. 222-249.
3
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 132/RJ Rio de
Janeiro. Relator: Ministro Ayres Britto. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp >. Acesso em: 08 ago. 2016.
4
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2.016, p. 40.
5
na experincia dos antigos que Arendt busca as razes dessa definio. Reconhece-se e critica-se uma tradio
que remonta a Paulo, e em parte a Agostinho, e que identifica a liberdade com o querer, com um livre-arbtrio,
segundo a qual se poderia manter livre ainda que em face da escravido do corpo. (OLIVEIRA, Marcelo Andrade
Cattoni de; MACHADO, Felipe Daniel Amorim; GOMES, David Francisco Lopes. Pensando o direito e a poltica com
e contra Hannah Arendt e Carl Schmitt. Disponvel em: <http://repositorio.ufla.br>. Acesso em: 8 ago. 2017).
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Os diversos processos de adaptao social como a religio, a moral, a poltica, a educao, a
economia, a cincia, a arte, a moda, a etiqueta, o direito so instrumentos de que se vale a
comunidade para agir sobre o homem, instilando em sua personalidade os valores, as concepes e
os sentimentos que integram e representam a prpria cultura da sociedade em que se encontra
inserido. O homem (homo sapiens) no um produto simples da natureza, mas o resultado do
convvio com outros homens[...]6.
Mas, o homem jamais se despe, por completo, de seus instintos egostas, motivo pelo qual no se
consegue apagar, nem mesmo superar, a sua inclinao, muito natural, de fazer prevalecer os seus
interesses quando em confronto com os e seus semelhantes. Todo o arcabouo social [...] no
consegue suprimir ou reduzir o seu livre-arbtrio na escolha de como comportar-se. Disso decorre,
evidentemente, a imperiosa exigncia da comunidade de estabelecer normas de conduta que tenham
um carter obrigatrio em decorrncia do qual a sua impositividade ao homem seja incondicional e
independente da adeso das pessoas7.
O Direito passa, assim, a verificar os fatos sociais, destacando aqueles que so do interesse jurdico.
Os fatos sociais relevantes so, assim, juridicizados: o direito adjetiva os fatos para que sejam
jurdicos (Pontes de Miranda)8. Isso, como se pode perceber, ocorre com as famlias.
A serdia explanao de Ulpiano segundo a qual ubi homo ibi societas; ubi societas, ibi jus" (onde
est o homem, est a sociedade; onde est a sociedade, est o direito)9 deve ser, por isso, sempre
lembrada pelo estudioso do Direito. O homo sapiens livre, tem autonomia privada, tem a liberdade
de manifestar o seu pensamento (art. 5, IV, CR), vale dizer, de exteriorizar o que sente. Mas, deve
responder pelos seus atos (por isso vedado o anonimato). Por isso h, v.g., o princpio da
paternidade responsvel. A pessoa capaz de exercer por si mesma os atos da vida civil encontra limites
de ordem pblica, ditados por normas cogentes. A vida que deve ser digna. Essa vida que sua deve
levar em considerao a vida que do outro naquilo que se convencionou chamar de Estado
Democrtico de Direito.
Contextualizao (Modernidade Hertica):
Na antiguidade, o que une os membros da famlia a religio10, o sagrado. a religio do lar e dos
antepassados que permite famlia formar uma unidade nessa vida e na outra11, de tal sorte que
os grupamentos familiares eram formados, no com base na afetividade (que, como veremos, o
princpio bsico do direito de famlia brasileiro moderno), mas sim na instintiva luta pela sobrevivncia
(independentemente de isso gerar, ou no, uma relao de afeto) 12. Nessa linha, o direito grego e o
romano no levam de modo algum em conta esse sentimento. Ele pode existir no fundo dos coraes,
no direito ele no nada13. No Direito Romano, o pater famlias, formava e conformava a famlia.
Em outros termos, como ascendente mais velho de um determinado ncleo, que reunia os
descendentes sob absoluta autoridade, permanecia chefe da comunidade familiar at o seu
falecimento14, entendida esta como unidade econmica, poltica, militar e religiosa15.

6
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico plano da existncia. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 38.
7
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico plano da existncia. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 38. Grifos
Nossos.
8
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 31.
9
Expresso de Ulpiano. Corpus Iuris Civilis, deixado pelo imperador bizantino Justiniano I (composto por quatro
partes: Cdigo de Justiniano; Digesto ou Pandeclas; Institutas; e Novelas ou Autnticas).
10
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martin Claret, 2009, p. 53. Grifos Nossos.
11
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martin Claret, 2009, p. 53.
12
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 2.016, p.
52.
13
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. So Paulo: Martin Claret, 2009, p. 52.
14
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. So Paulo: Saraiva,
2.016, p. 52.
15
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. So Paulo: Saraiva,
2.016, p. 52. Grifos Nossos.
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Na Idade Mdia, a famlia estava lastreada no modelo cristo. O matrimnio, por exemplo, era
tratado por Santo Toms de Aquino primeiro, como instituio natural; segundo, como Sacramento;
terceiro, considerado absolutamente e em si mesmo16 de tal forma que, quem, coagido pelo temor,
deu o seu consentimento, contraiu o matrimnio, de tal forma que quem consentiu num
matrimnio coacto deve-se aconselhar que nele permanea; porque fazer uma promessa e no a
cumprir uma aparncia de mal [...]. Nesse contexto, aquele que discordasse dos dogmas vigentes
era considerado herege: aquele que se desvia da f catlica, seja por um nico artigo e persevera
em seu erro17. luz desse paradigma, no cabe ao infiel nenhuma interpretao pessoal do
sagrado, e se ele no aceita in totum a doutrina, torna-se suspeito de heresia18.
A Revoluo Industrial (sculo XXIII), ensejadora de acentuado crescimento econmico, identificada
com a modernidade. Nesse perodo houve o deslocamento da famlia do meio rural para o urbano,
bem como o fortalecimento dos vnculos de afeto entre os componentes do ncleo familiar19. Assim,
se o matrimnio uma forma de perpetuar a unio, por ser vedado por Deus aos homens o
desfazimento daquilo que Ele uniu (Portanto, o que Deus ajuntou, no separe o homem20), o afeto
passa a ser considerado relevante para a manuteno (ou para o fim) do lao entre o casal. Assim, na
modernidade, no considerado hertico o divrcio. Hertica seria a falta de afeto...
Recentemente, foi editada no Brasil a interessante obra Homo Deus21. Nela, o autor entende que
a modernidade um contrato. Todos ns aderimos a ele no dia em que nascemos, e ele regula nossa
vida at o dia em que morremos. Pouqussimos de ns so capazes de rescindir (sic) ou transcend-
lo. Esse contrato configura nossa comida, nossos empregos e nossos sonhos; ele decide onde
moramos, quem amamos e como morremos. O contrato inteiro pode ser resumido numa nica frase:
humanos concordam em abrir mo de significado e troca de poder. Assim, [...] problemas como a
fome, a peste e a guerra s podem ser resolvidos por meio do crescimento econmico22. O contrato
moderno nos oferece poder, com a condio de que renunciemos a nossa crena num grande plano
csmico [sagrado] que d significado vida. Mas, quando examinado atentamente, encontra-se nele
uma sorrateira clusula de escape. Se de algum modo os humanos conseguirem encontrar um
significado que no derive de um plano csmico, isso no ser considerado quebra de contrato. Essa
escapatria tem sido a salvao da sociedade moderna, pois impossvel manter a ordem sem
significado. O grande projeto artstico, religioso da modernidade consiste em encontrar um
significado cujas razes no estejam em algum grande plano csmico. No somos atores de um drama
divino, e ningum estabelece limites ao nosso poder mas, ainda assim, estamos convencidos de que
a nossa vida tem significado, com o humanismo. No se trata de perder a f em Deus, e sim adquirir
f na humanidade23.
Jean-Jacques Rousseau (em sua obra Emlio), citado por Harari, ao buscar as regras de conduta da
vida, ele as encontrou nas profundezas do meu corao, traadas pela natureza em caracteres que

16
AQUINO. Santo Toms de. Suma Teolgica. Disponvel
em:https://sumateologica.files.wordpress.com/2017/04/suma-teolc3b3gica.pdf. Acesso em: 08 ago. 2016.
17
NAZRIO, Luiz. O julgamento das chamas: autos-de-f como espetculos em massa. In: NOVINSKY, Anita;
CARNEIRO, Maria Luiza Tucci. (Org.). Inquisio: ensaios sobre a mentalidade, heresias e arte. So Paulo: EDUSP,
1.992, p. 525.
18
NAZRIO, Luiz. O julgamento das chamas: autos-de-f como espetculos em massa. In: NOVINSKY, Anita;
CARNEIRO, Maria Luiza Tucci. (Org.). Inquisio: ensaios sobre a mentalidade, heresias e arte. So Paulo: EDUSP,
1.992, p. 525.
19
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016
20
BBLIA DE ESTUDO DE GENEBRA. So Paulo: Editora Cultura Crist, 1.999.
21
HARARI, Yuval Noah. Homo deus: uma breve histria do amanh. So Paulo: Companhia das Letras, 2.016.
22
HARARI, Yuval Noah. Homo deus: uma breve histria do amanh. So Paulo: Companhia das Letras, 2.016, p.
206.
23
HARARI, Yuval Noah. Homo deus: uma breve histria do amanh. So Paulo: Companhia das Letras, 2.016, p.
227-228.
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ningum pode apagar. S preciso consultar a mim a respeito do que quero fazer; o que sinto que
bom, bom, o que sinto que ruim, ruim 24.
A modernidade, para alguns, teria sido substituda pela ps-modernidade. certo que, na
contemporaneidade, h uma vasta gama de arranjos familiares que se enquadram na tutela jurdica
constitucionalizada da famlia, com o solhos voltados para um evidente e contnuo processo de
dessacralizao e despatrimonializao do Direito de Famlia25.
A Constituio da Repblica afastou, assim, a concepo patriarcal e individualista, sendo dotada de
vis social que leva em considerao a humanizao do direito das famlias26, em busca da tal
felicidade, eis que toda norma legal deve refletir os anseios da sociedade. Ocorre que a sociedade
est em constante mutao axiolgica. E assim determinados valores morais antes vistos como
intransigveis, hoje so flexibilizados, a exemplo do que aconteceu com a regulao legal do divrcio
na dcada de 1970, como forma legtima de rompimento do casamento, at ento indissocivel27,
com o arcaico instituto da separao judicial, consagrando o divrcio como a nica forma de acabar
com o matrimnio28 (Emenda Constitucional 6629), bem como no caso das unies homoafetivas
acima tratadas.
Nesse contexto sero desenvolvidos nossos estudos em Direito das Famlias.
1. NOO GERAL DE DIREITO DE FAMLIA30

1.1 Direito das Famlias

Mesmo sendo a vida aos pares um fato natural, em que indivduos se unem por uma qumica
biolgica, a famlia um agrupamento informal, de formulao espontnea no meio social, cuja
estruturao se d atravs do direito. A famlia uma construo social: LAR (Lugar de Afeto e
Respeito).

1.1.1 Origem e fonte

- A expresso Direito das Famlias: a que melhor atende necessidade de enlaar, no seu mbito,
de proteo, as famlias, todas elas, sem discriminao, tenha a formao que tiver.
A famlia est em decadncia? Houve a repersonalizao das relaes familiares na busca do
atendimento aos interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade, lealdade,
confiana, respeito e amor31.
- Constituio da Repblica (art. 226, caput): A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado.
- Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948) (Art. 16, III): A famlia o ncleo natural e
fundamental da sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado.
- A famlia estrutura pblica (identifica o indivduo como partcipe social) e relao privada (identifica
o indivduo como partcipe social)32. Grande problema: Como proteger sem sufocar e regular sem
engessar?33

24
HARARI, Yuval Noah. Homo deus: uma breve histria do amanh. So Paulo: Companhia das Letras, 2.016.
25
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. So Paulo: Saraiva,
2.016, p. 54-55.
26
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 31.
27
DALLEGRAVE NETTO, Jos Affonso. Ps-modernidade, espiritualidade e direito felicidade. In: FERREIRA, Abner
et al. Direito e cristianismo. Rio de Janeiro: Editora Betel, p. 222-249.
28
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 37.
29
D nova redao ao 6 do art. 226 da Constituio Federal, que dispe sobre a dissolubilidade do casamento
civil pelo divrcio, suprimindo o requisito de prvia separao judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada
separao de fato por mais de 2 (dois) anos. Art. 226, 6, CR O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio.
30
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
31
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 38.
32
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 35.
33
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 35.
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- Famlia (rol numerus apertus):
a) Casamento Civil art. 226, 1 e 2, CR;
b) Unio estvel art. 226, 3, CR;
c) Monoparental art. 226, 4, CR;
d) Anaparental (doutrina e jurisprudncia) Famlia sem pais. Ex.: REsp 57.606/MG (imvel residncia
de duas irms solteiras bem de famlia). Ex.: REsp 1.217.415-RS (Adoo pstuma, post mortem)34.

34
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADOO PSTUMA. VALIDADE.ADOO CONJUNTA.
PRESSUPOSTOS. FAMLIA ANAPARENTAL. POSSIBILIDADE. Ao anulatria de adoo post mortem, ajuizada pela
Unio, que tem por escopo principal sustar o pagamento de benefcios previdencirios ao adotado - maior interdito
-, na qual aponta a inviabilidade da adoo post mortem sem a demonstrao cabal de que o de cujus desejava
adotar e, tambm, a impossibilidade de ser deferido pedido de adoo conjunta a dois irmos. A redao do art.
42, 5, da Lei 8.069/90 - ECA -, renumerado como 6 pela Lei 12.010/2009, que um dos dispositivos de lei
tidos como violados no recurso especial, alberga a possibilidade de se ocorrer a adoo pstuma na hiptese de
bito do adotante, no curso do procedimento de adoo, e a constatao de que este manifestou, em vida, de
forma inequvoca, seu desejo de adotar. Para as adoes post mortem, vigem, como comprovao da inequvoca
vontade do de cujus em adotar, as mesmas regras que comprovam afiliao socioafetiva: o tratamento do menor
como se filho fosse e o conhecimento pblico dessa condio. O art. 42, 2, do ECA, que trata da adoo conjunta,
buscou assegurar ao adotando a insero em um ncleo familiar no qual pudesse desenvolver relaes de afeto,
aprender e apreender valores sociais, receber e dar amparo nas horas de dificuldades, entre outras necessidades
materiais e imateriais supridas pela famlia que, nas suas diversas acepes, ainda constitui a base de nossa
sociedade. A existncia de ncleo familiar estvel e a consequente rede de proteo social que podem gerar para
o adotando, so os fins colimados pela norma e, sob esse prisma, o conceito de ncleo familiar estvel no pode
ficar restrito s frmulas clssicas de famlia, mas pode, e deve, ser ampliado para abarcar uma noo plena de
famlia, apreendida nas suas bases sociolgicas. Restringindo a lei, porm, a adoo conjunta aos que, casados
civilmente ou que mantenham unio estvel, comprovem estabilidade na famlia, incorre em manifesto
descompasso com o fim perseguido pela prpria norma, ficando teologicamente rf. Fato que ofende o senso
comum e reclama atuao do interprete para flexibiliz-la e adequ-la s transformaes sociais que do vulto ao
anacronismo do texto de lei. O primado da famlia socioafetiva tem que romper os ainda existentes liames que
atrelam o grupo familiar a uma diversidade de gnero e fins reprodutivos, no em um processo de extruso, mas
sim de evoluo, onde as novas situaes se acomodam ao lado de tantas outras, j existentes, como possibilidades
de grupos familiares. O fim expressamente assentado pelo texto legal - colocao do adotando em famlia estvel
- foi plenamente cumprido, pois os irmos, que viveram sob o mesmo teto, at o bito de um deles, agiam como
famlia que eram, tanto entre si, como para o ento infante, e naquele grupo familiar o adotado se deparou com
relaes de afeto, construiu - nos limites de suas possibilidades - seus valores sociais, teve amparo nas horas de
necessidade fsicas e emocionais, em suma, encontrou naqueles que o adotaram, a referncia necessria para
crescer, desenvolver-se e inserir-se no grupo social que hoje faz parte. Nessa senda, a chamada famlia
anaparental - sem a presena de um ascendente -, quando constatado os vnculos subjetivos que remetem
famlia, merece o reconhecimento e igual status daqueles grupos familiares descritos no art. 42, 2, do ECA.
Recurso no provido. (STJ - REsp: 1217415 RS 2010/0184476-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de
Julgamento: 19/06/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 28/06/2012)
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e) Homoafetiva: pessoas do mesmo sexo (ADPF 132 RJ e ADI 4277/DF) [REsp 1.085.646 requisistos
para reconhecimento e dissoluo de unio estvel homoafetiva]35. [Converso de unio homoafetiva
em casamento Resp 1.183.378]36.

35
DIREITO CIVIL. FAMLIA. AO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE UNIOAFETIVA ENTRE PESSOAS DO
MESMO SEXO CUMULADA COM PARTILHA DE BENS EPEDIDO DE ALIMENTOS. PRESUNO DE ESFORO COMUM.
1. Despida de normatividade, a unio afetiva constituda entre pessoas de mesmo sexo tem batido s portas do
Poder Judicirio ante a necessidade de tutela. Essa circunstncia no pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja
pelo julgador, os quais devem estar preparados para regular as relaes contextualizadas em uma sociedade ps-
moderna, com estruturas de convvio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar,
os mais diversos arranjos vivenciais. 2. Os princpios da igualdade e da dignidade humana, que tm como funo
principal a promoo da autodeterminao e impem tratamento igualitrio entre as diferentes estruturas de
convvio sob o mbito do direito de famlia, justificam o reconhecimento das parcerias afetivas entre homossexuais
como mais uma das vrias modalidades de entidade familiar. 3. O art. 4 da LICC permite a equidade na busca da
Justia. O manejo da analogia frente lacuna da lei perfeitamente aceitvel para alavancar, como entidades
familiares, as unies de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades
familiares, de rigor a demonstrao inequvoca da presena dos elementos essenciais caracterizao de
entidade familiar diversa e que serve, na hiptese, como parmetro diante do vazio legal - a de unio estvel - com
a evidente exceo da diversidade de sexos. 4. Demonstrada a convivncia, entre duas pessoas do mesmo sexo,
pblica, contnua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituio de famlia, sem a ocorrncia dos
impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceo do inc. VI quanto pessoa casada separada de fato ou
judicialmente, haver, por consequncia, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a
respectiva atribuio de efeitos jurdicos dela advindos. 5. Comprovada a existncia de unio afetiva entre pessoas
do mesmo sexo, de se reconhecer o direito do companheiro meao dos bens adquiridos a ttulo oneroso ao
longo do relacionamento, mesmo que registrados unicamente em nome de um dos parceiros, sem que se exija,
para tanto, a prova do esforo comum, que nesses casos presumida. 6. Recurso especial no provido.
(STJ - REsp: 1085646 RS 2008/0192762-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/05/2011,
S2 - SEGUNDA SEO, Data de Publicao: DJe 26/09/2011)
36
DIREITO DE FAMLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAO
DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e1.565 DO CDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTNCIA DE VEDAO EXPRESSA
AQUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAOIMPLCITA
CONSTITUCIONALMENTE INACEITVEL. ORIENTAOPRINCIPIOLGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO
DA ADPF N. 132/RJ EDA ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituio Federal como guardio do direito
infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evoluo do direito privado, vigorante a fase histrica
da constitucionalizao do direito civil, no possvel ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para
a Constituio Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei
Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justia, cumprindo sua misso de uniformizar o direito infraconstitucional,
no pode conferir lei uma interpretao que no seja constitucionalmente aceita. 2. O Supremo Tribunal Federal,
no julgamento conjunto da ADPF n.132/RJ e da ADI n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002
interpretao conforme Constituio para dele excluir todo significado que impea o reconhecimento da unio
contnua, pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como
sinnimo perfeito de famlia. 3. Inaugura-se com a Constituio Federal de 1988 uma nova fase do direito de famlia
e, consequentemente, do casamento, baseada na adoo de um explcito poliformismo familiar em que arranjos
multifacetados so igualmente aptos a constituir esse ncleo domstico chamado "famlia", recebendo todos eles
a "especial proteo do Estado". Assim, bem de ver que, em 1988, no houve uma recepo constitucional do
conceito histrico de casamento, sempre considerado como via nica para a constituio de famlia e, por vezes,
um ambiente de subverso dos ora consagrados princpios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora,
a concepo constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser
necessariamente plural, porque plurais tambm so as famlias e, ademais, no ele, o casamento, o destinatrio
final da proteo do Estado, mas apenas o intermedirio de um propsito maior, que a proteo da pessoa
humana em sua inalienvel dignidade. 4. O pluralismo familiar engendrado pela Constituio -explicitamente
reconhecido em precedentes tanto desta Corte quanto do STF - impede se pretenda afirmar que as famlias
formadas por pares homoafetivos sejam menos dignas de proteo do Estado, se comparadas com aquelas
apoiadas na tradio e formadas por casais heteroafetivos. 5. O que importa agora, sob a gide da Carta de 1988,
que essas famlias multiformes recebam efetivamente a "especial proteo do Estado", e to somente em razo
desse desgnio de especial proteo que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, ciente o
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1.1.2. Conceito [de Direito das Famlias]
Definir famlia incide em vcio de lgica, tendo em vista suas mltiplas formataes. Em consequncia,
feita enumerao dos vrios institutos que regulam as relaes entre pais e filhos e entre cnjuges
e conviventes.

1.3. Contedo/Classificao
O Direito das famlias personalssimo: em sua maioria, intransmissveis (ex.: no ceder poder
familiar), irrevogveis (ex.: o reconhecimento de filho), irrenunciveis (ex.: renunciar ao direito de
pleitear estado de filiao) e imprescritveis (ex.: o direito de ver declarada a paternidade).
Eixos temticos clssicos:
a) Direito matrimonial: Casamento (celebrao, efeitos, anulao, regime de bens, dissoluo);
b) Direito parental: Filiao, adoo, relaes de parentesco;
c) Direito protetivo ou assistencial: Poder familiar, alimentos, tutela e curatela).

1.4. Natureza jurdica

O Direito das Famlias pertence ao ramo do Direito Pblico ou ao ramo do Direito Privado?
Tem carter privado, porque tem acento no Direito Privado, mesmo que o Cdigo Civil tenha perdido
o papel de lei fundamental do direito de famlia37, com a tutela constitucional das famlias, alis,
no se pode conceber nada mais privado, mais profundamente humano do que a famlia, em cujo
seio o homem nasce, vive, ama, sofre e morre 38.

constituinte que, pelo casamento, o Estado melhor protege esse ncleo domstico chamado famlia. 6. Com efeito,
se verdade que o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a famlia, e sendo mltiplos os
"arranjos" familiares reconhecidos pela Carta Magna, no h de ser negada essa via a nenhuma famlia que por ela
optar, independentemente de orientao sexual dos partcipes, uma vez que as famlias constitudas por pares
homoafetivos possuem os mesmos ncleos axiolgicos daquelas constitudas por casais heteroafetivos, quais
sejam, a dignidade das pessoas de seus membros e o afeto. 7. A igualdade e o tratamento isonmico supem o
direito a ser diferente, o direito auto-afirmao e a um projeto de vida independente de tradies e ortodoxias.
Em uma palavra: o direito igualdade somente se realiza com plenitude se garantido o direito diferena.
Concluso diversa tambm no se mostra consentnea comum ordenamento constitucional que prev o princpio
do livre planejamento familiar ( 7 do art. 226). E importante ressaltar, nesse ponto, que o planejamento familiar
se faz presente to logo haja a deciso de duas pessoas em se unir, com escopo de constituir famlia, e desde esse
momento a Constituio lhes franqueia ampla liberdade de escolha pela forma em que se dar a unio. 8. Os arts.
1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Cdigo Civil de 2002, no vedam expressamente o casamento entre
pessoas do mesmo sexo, e no h como se enxergar uma vedao implcita ao casamento homo afetivo sem
afronta a caros princpios constitucionais, como o da igualdade, o da no discriminao, o da dignidade da pessoa
humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. No obstante a omisso legislativa sobre o tema, a
maioria, mediante seus representantes eleitos, no poderia mesmo democraticamente" decretar a perda de
direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma averso. Nesse cenrio, em regra o Poder
Judicirio - e no o Legislativo - que exerce um papel contra majoritrio e protetivo de especialssima importncia,
exatamente por no ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituio,
sempre em vista a proteo dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias.
Dessa forma, ao contrrio do que pensam os crticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como
forma de governo, no das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso
brasileiro, no assume, explicitamente, sua coparticipao nesse processo constitucional de defesa e proteo dos
socialmente vulnerveis, no pode o Poder Judicirio demitir-se desse mister, sob pena de aceitao tcita deum
Estado que somente "democrtico" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mnima investigao
acerca da universalizao dos direitos civis. 11. Recurso especial provido.(STJ - REsp: 1183378 RS 2010/0036663-
8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMO, Data de Julgamento: 25/10/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de
Publicao: DJe 01/02/2012)
37
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, relao biolgica e afetiva. (Apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direito
das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 36).
38
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.
38.
 Direito das Famlias
Prof. Marco Tlio Figueiredo
Porm est dominado por normas imperativas (inderrogveis, que impe limites s pessoas; normas
cogentes; de ordem pblica que tutela ao interesse geral).39 A tendncia a reduo das
interferncias do pblico, em homenagem liberdade. Voltamos ao grande problema: Como
proteger sem sufocar e regular sem engessar?40

1.1.5. Caractersticas41

Famlia no CC/16 Famlia no CC/02 e na CR/88

Matrimonializada Pluralizada
Matriarcal Democrtica
Hierarquizada Igualitria substancialmente
Heteroparental Hetero ou homoparental
Biolgica Biolgica ou socioafetiva
Unidade produo e reproduo Unidade socioafetiva
Carter institucional Carater instrumental

1.1.6. Modificao de paradigma de famlia

Sociedade rural:
a) Ncleo familiar: hierarquizado e patriarcal famlia extensiva a todos os parentes necessria
produo (e procriao quanto mais indivduos, maior a produo) (patrimonializada,
portanto).
b) Casamento como forma de manter firme o vnculo.
Revoluo Industrial: (migrao para as cidades em espaos menores maior aproximao entre as
pessoas - afetividade)
a) Ncleo familiar: restrita ao casal e sua prole - A mulher entrou no mercado de trabalho,
deixando o homem de ser a nica fonte de subsistncia da famlia.
b) Casamento sem afeto, enfraquece o vnculo: dissoluo do vnculo.

1.1.7. Constitucionalizao do Direito das Famlias

A preocupao central do ordenamento com a pessoa humana, o desenvolvimento de sua

personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas
as normas de direito positivo, em particular aquelas que disciplinam o direito de famlia, regulando as
relaes mais ntimas e intensas do indivduo no social42.

1.1.8. Princpios constitucionais e o Direito das Famlias43

Princpios constitucionais: Dispe de primazia diante da lei, sendo os primeiros a ser invocados em
qualquer processo hermenutico.

Princpios gerais de direito: So preceitos extrados implicitamente da legislao pelo mtodo

indutivo e cabem ser invocados quando s e verificam lacunas na lei.

39
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 38-39.
40
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 35.
41
ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: Famlias. Salvador: Jus Podivm, 2016. p. 42.
42
ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: Famlias. Salvador: Jus Podivm, 2016. p. 41.
43
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. (Todo o
tpico)
 Direito das Famlias
Prof. Marco Tlio Figueiredo
Acima das regras legais, existem princpios que incorporam as exigncias de justia e de valores
ticos que constituem o suporte axiolgico, conferindo coerncia interna e estrutura harmnica a
todo o sistema jurdico. Como bem observa Daniel sarmento, se o direito no contivesse princpios,
mas apenas regras jurdicas, seria possvel a substituio dos juzes por maquinas44. Os princpios
so normas jurdicas que se distinguem das regras, no s porque tem alto grau de generalidade, mas
tambm por serem mandador de otimizao (Alexy)45.

Ressalva feita por Maria Berenice Dias quanto monogamia:

Embora a uniconjugalidade disponha de valor jurdico, no passa de um sistema de regras morais.
Disso decorre que o poliamor (poliamorismo) (relacionamentos poliafetivos), relaes entre
mais de duas pessoas vem buscando reconhecimento46.
A corregedora-Geral de Justia, ministra Nancy Andrighi, recomendou s serventias extrajudiciais de
notas que no realizem lavratura de novas escrituras declaratrias de unies poliafetivas, at
concluso de pedido de providncias sobre o tema no CNJ47.

1) Proteo da dignidade da pessoa humana art. 1, III, CR

Princpio mximo, superprincpio, macro princpio, princpio dos princpios.
Por causa dele, falamos em personalizao, repersonalizao, despatrimonializao do direito
privado.
Conceito legal indeterminado, clusula geral, com vrias interpretaes.
A dignidade humana da pessoa concreta, na sua vida real quotidiana; no de um ser ideal e
abstrato. o homem ou a mulher, tal qual como existe, que a ordem jurdica considera irredutvel,
insubsistente e irrepetvel e cujos direitos fundamentais a Constituio enuncia e protege 48.
Exemplo: Smula 364, STJ impenhorabilidade do bem de famlia da pessoa solteira, divorciada,
solteira.
Exemplo: abandono paterno-filial (abandono afetivo) Teoria do Desamor. Amar faculdade, cuidar
dever" (Min. Nancy Andrighi, da Terceira Turma).
"Aqui no se fala ou se discute o amar [ASPECTO SUBJETIVO] e, sim, a imposio biolgica e legal de
cuidar [ASPECTO OBJETIVO], que dever jurdico, corolrio da liberdade das pessoas de gerarem ou
adotarem filhos". RESPONSABILIDADE pelo non facere. Art. 229, CR c/c art. 1634, CC. Dever de
cuidado da prole, como valor jurdico, ncleo mnimo de cuidados parentais. Funo pedaggica. No
caso, a autora, Luciane Souza pretendia um mnimo de ateno do pai. O dinheiro no preenche o
vazio, mas d a sensao de que a conduta lesiva no ficou impune. (Jos Fernando Simo).

2) solidariedade49 familiar art. 3, I, CR

Ser solidrio significa responder pelo outro. Ex.: alimentos.
A solidariedade o oxignio das relaes familiares (Rolf Madaleno50)

3) Igualdade entre filhos art. 227, 6, CR c/c 1596, CC regulamentam a isonomia (art. 5, caput,
CR).

44
DIAS, 43.
45
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 23.
46
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p.
46.
47
CNJ recomenda suspenso de registros de unies poliafetivas. Disponvel em:<
http://www.migalhas.com.br/>. Acesso em: 4 mai. 2016.
48
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio Portuguesa anotada. Coimbra, t. I, p. 53.
49
Campanha da Fraternidade 2016 - Planeta terra: Casa comum, nossa responsabilidade (Ams 5,24): vis
ecolgico, ecumnico, de direito, de igualdade, de responsabilidade...Sustentabilidade. Solidariedade social.
50
Curso de Direito de Famlia, p. 64. (Apud Cristiano, p. 1160)
 Direito das Famlias
Prof. Marco Tlio Figueiredo
- Superao do art. 332, CC/16 O parentesco legitimo, ou ilegtimo, segundo procede, ou no de
casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanginidade, ou adoo.
Filhos havidos ou no dentro do casamento so, todos, igualmente, filhos.

4) Igualdade entre cnjuges e companheiros art. 226, 5, CR c/c art. 1511, CC

-Idem para a unio estvel - art. 226, 3, CR
-Exemplo: art. 1565, 1, CC
-Despatriarcalizao (hierarquia substituda pela diarquia) (filhos podem opinar: famlia democrtica).
-Art. 1631, CC Poder familiar. Ex.: Divergncia entre os pais na emancipao, na autorizao para o
filho menor se casar.

5) Da no interveno ou da liberdade (em mbito familiarista) art. 1513, CC

- art. 1562, 2, CC (aplicvel Unio estvel-Enunciado 99, da 1 Jornada de Direito Civil CJF/STJ)
A autonomia privada aplivel ao mbito familiarista, por exemplo, na escalada do afeto
(Euclides de Oliveira): a pessoa escolhe com quem quer namorar, noivar, casar. [Influencia a
presuno de paternidade STJ]
- O art. 1513 no impede que o Estado:
a) incentive o controle de natalidade e o planejamento familiar por meio de polticas pblicas (Art.
226, 7, CR);
b) coba a violncia domstica 9 Art. 226, 7, CR).

6) Do maior interesse da criana e do adolescente - Art. 227, caput, CR

- Conveno Internacional de Haia
- Arts. 1583 e 1584, CC alterados pela Lei 11698/08 (que estabeleceu a guarda compartilhada ou
conjunta51 como regra e a guarda unilateral exceo) (Enunciados 101 e 102 CJF/STJ).

7) Da efetividade
- Decorre da dignidade da pessoa humana e da solidariedade;
- Maria Berenice Dias
- Paulo Lbo
- Giselle Cmara (Juspsicanalista)
- Min. Nancy Andrighi vnculos lastreados em comprometimento amoroso.
- Joo Baptista Villela (1979) Desbiologizao da paternidade paternidade [parentalidade]
socioafetiva, baseada na posse de estado de filho: a paternidade em si no um fato da natureza,
mas um fato cultural.

- Exemplo: o marido que reconhece como seu filho de sua mulher, estabelecendo vnculo de afeto
por anos a fio, no poder, depois de aperfeioada a socioafetividade, quebrar esse vnculo52. Posse
do estado de filho (=paternidade socioafetiva)53.
- Enunciados: 103 (1593, CC); 108 (1603 e 1593, CC); 256; 339; 341; 336.

51
...o filho convive com ambos os genitores. De toda sorte, haver um lar nico, no se admitindo a priori a guarda
alternada ou fracionada, em que o filho fica um tempo com o genitor e um tempo com o outro de forma sucessiva
(guarda da mochila, pois a criana fica o tempo todo de um lado para o outro). Para a efetivaa da guarda
compartilhada, recomenda-se a mediao interdisciplinar, uma vez que lea pressupe certa harmonia mnima
entre os genitores, muitas vezes distante na prtica. (Tartuce, 1062)
52
Tartuce, 1063.
53
Em nossa opinio, expresso do venire contra factum proprium.
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Prof. Marco Tlio Figueiredo
8) Da funo social da famlia art. 226, caput, CR
A famlia no um fim em si mesmo, mas o meio social para a busca de nossa felicidade na relao
com o outro54.
Socialidade aplicada ao mbito familiarista.
Famlia EUDEMONISTA: A famlia um meio, um instrumento para a busca da felicidade.

1.2. Evoluo histrica e conceito

(J visto)

54
GAGLIANO, 98. (Tartuce, 1065).