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Ao de improbidade, controle

externo e economicidade
as diferentes consequncias
jurdicas entre a atuao
administrativa ilegal e a
antieconmica (ou irregular)*
Improbity actions, external control
and economic efficiency
the different legal consequences
between illegal administrative acts
and economically inefficient
(or irregular) acts
Alexandre Aroeira Salles**

* Artigo recebido em 28 de abril de 2015 e aprovado em 9 de setembro de 2015. DOI: http://


dx.doi.org/10.12660/rda.v271.2016.60766.
** Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, So Paulo, So Paulo, Brasil. E-mail: alexandre@
aroeirasalles.com.br. Advogado, mestre em direito administrativo pela UFMG e doutorando
no mesmo ramo do direito pela PUC/SP.

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RESUMO
O texto procura identificar as limitaes jurdicas para utilizao da ao
de improbidade administrativa diante da atuao da atividade de controle
externo quanto ao princpio da economicidade. Busca ainda identificar
o contedo jurdico dos termos constitucionais irregularidade e ilegali
dade constantes dos artigos 71 e 74 da Constituio da Repblica, para
demonstrar possurem consequncias jurdicas distintas caso presentes em
determinada situao ftica. Avalia as condies para agentes pblicos e os
particulares sofrerem condenaes nos Tribunais de Contas e em ao de
improbidade.

PALAVRAS-CHAVE
Direito administrativo ao de improbidade controle externo
Tribunais de Contas economicidade ilegalidade irregularidade
agente pblico responsabilidade administrativa tomada de contas

ABSTRACT
This article aims to identify the legal limitations of the use of administrative
improbity actions by external control bodies in relation to economically
inefficient acts. It also analyses the irregularity and illegality provisions
in Articles 71 and 74 of the Brazilian Constitution and their respective
legal consequences. This article also looks at the conditions under which
public officials and individuals are penalized by the auditing courts and
in improbity actions.

KEYWORDS
Administrative law improbity action external control Auditing
courts economic efficiency illegality irregularity public official
administrative responsibility rendering of accounts

I. Introduo

Atualmente, diversas aes de improbidade administrativa esto sendo


propostas sob o fundamento de violao pelos agentes pblicos ao princpio
da economicidade, em decorrncia do fato de contratarem obras ou servios

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com preos posteriormente compreendidos pelos Tribunais de Contas como


superiores aos referenciais e tericos preos de mercado.
Essas aes estendem seus pedidos contra as empresas que com o Estado
contratam e, normalmente, so fundadas nica e totalmente em relatrios
de auditorias dos Tribunais de Contas que, sob o fundamento de exercerem
competncia para aferir a economicidade dos atos e contratos administrativos
(Artigo 70 da CF/88, artigos 1 1 e 8 da Lei no 8.443/1992), comparam o preo
contratado, decorrente de licitao vlida, de servios j executados, com
referenciais tericos de mercado, escolhidos ou calculados pelos tcnicos
das Cortes de Contas, cujos clculos apontam diferena percentual a maior
daqueles em relao a esses.
Na elaborao das aes de improbidade, seus autores normalmente
tipificam a conduta dos agentes pblicos (responsveis pela contratao) e da
empresa contratada nas normas da Lei no 8.429/1992, em especial, nos artigos
10, atos que causam prejuzo ao errio, e 11, atos que atentam contra os
princpios da Administrao Pblica. Ademais, constroem o nexo causal
entre a conduta do agente e o suposto fato injurdico e danoso a partir do
princpio da economicidade.
O Judicirio vem se deparando mais recentemente com a instaurao
dessas lides, no tendo, ainda, posio uniforme sobre a extenso do contedo
jurdico de economicidade para fins de aplicao das normas da lei de im
probidade administrativa,2 justificando, acredita-se, estudo doutrinrio sobre
o tema a partir das normas e princpios da Constituio da Repblica de 1988.3

1
O artigo 1o, 1o, da Lei no 8.443/1992 estabelece: No julgamento de contas e na fiscalizao que
lhe compete, o Tribunal decidir sobre a legalidade, de legitimidade e a economicidade dos
atos de gesto e das despesas deles decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes e
a renncia de receitas (BRASIL, Lei 8.443, de 16 julho de 1992. Dirio Oficial da Unio, Braslia,
DF, 17 jul. 1992).
2
H decises em sentidos contraditrios nos tribunais, alguns magistrados compreendendo
bastar a deciso de economicidade pelos rgos de controle para fundar e justificar
condenao por improbidade de agente pblico e empresrio (ver TRF5. PROCESSO:
200582020013421, AC456937/PB, RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO
BARROS DIAS, Segunda Turma, JULGAMENTO: 27/10/2009, PUBLICAO: DJE, 19/11/2009,
p. 659) e outras j entendem necessitar da prova de que, mesmo antieconmico, somente se
caracterizada a ilegalidade e desonestidade (ver TRF1. AC 0000141-35.1998.4.01.4200/RR,
rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, DJ, p. 34 de
5/10/2007).
3
Cumpre salientar que no h espao aqui para adentrar em anlise minuciosa das normas
infraconstitucionais, o que provavelmente se far em outra oportunidade.

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II. O contedo jurdico da avaliao econmica pela


atividade de controle externo sobre atos e contratos
administrativos

II.1 A distino entre ilegalidade e irregularidade

A vigente Constituio da Repblica estabelece em seus artigos 70 a 75


as competncias da atividade estatal de controle externo, bem como a exten-
so das funes dos Tribunais de Contas. Neles se extraem essencialmente a
fiscalizao contbil, oramentria, operacional e patrimonial quanto legali-
dade, economicidade e legitimidade (artigo 70).4
O sentido desse conjunto normativo, quando lido de forma integrada
respectiva Seo IX do Captulo VII (Da Administrao Pblica), entregar
atividade de controle externo competncia para exercer fiscalizao da fun-
o administrativa quanto (i) legalidade e (ii) economicidade de seus atos
na utilizao, arrecadao, guarda e gesto de recursos pblicos.
Se o Constituinte fez expressa meno a termos distintos legalidade
e economicidade , seria de se esperar que para cada um dos objetos a
ser fiscalizado, (i) e (ii), deveria haver contedos e consequncias jurdicos
prprios.
Ocorre que, quando avaliada a sequncia dos dispositivos da Seo IX,
em especial as competncias do controle externo do artigo 71, encontram-
se apenas as seguintes distintas palavras em diferentes frases e contextos:
ilegalidade (incisos VIII e IX do artigo 71; inciso II e pargrafos 1o e 2o do
artigo 74), irregularidade (incisos II, VIII e XI do artigo 71; pargrafos 1o e 2o
do artigo 74) e, por fim, abusos apurados (inciso XI do artigo 71). Ou seja, o
termo economicidade5 no mais aparece.
O mesmo acontece com o termo legitimidade.

4
Extraem-se desses termos legalidade, economicidade e legitimidade duas compreenses
antagnicas quanto ao seu alcance no mundo do direito, a depender da corrente doutrinria
seguida: uma que defende serem economicidade e legitimidade interpretadas dentro do
contedo amplo da legalidade; outra que daria a elas autonomia em relao legalidade.
Para a primeira corrente, no haveria muito sentido distinguir dentro da competncia da
atividade de controle a fiscalizao quanto economicidade e legalidade, pois sempre teria
que demonstrar violao a alguma norma jurdica. Para a segunda, poderia haver a anulao
de um ato legal, mas antieconmico.
5
O nico lugar da Constituio em que se menciona a palavra economicidade no caput do
artigo 70, que abre a Seo IX.

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Acredita-se ser relevante o cuidadoso entendimento jurdico dessas dis


tines, j que o constituinte no as escolheu aleatoriamente, pois h coe
rncia em seus sentidos dentro dos referidos artigos, especialmente quanto s
consequncias jurdicas:

1) caso o Tribunal de Contas identifique a existncia de ilegalidade de


despesa em algum ato administrativo, dever: (a) aplicar sanes
aos responsveis6 (inciso VIII); (b) assinar prazo para que o rgo
ou entidade adote providncias necessrias ao exato cumprimento
da lei (inciso IX); e (c) sustar, se no atendido, a execuo do ato
impugnado (inciso X).
2) de outro lado, caso seja identificada irregularidade de contas, dever:
(a) aplicar sanes aos responsveis (inciso VIII) e (b) representar ao
Poder competente sobre irregularidades (inciso XI).
3) se encontrar algum abuso incumbir representar ao Poder com
petente (inciso XI).

Consegue-se extrair desses comandos que o controle externo, quando


identificar ilegalidade, atuar direta e mais duramente, podendo ensejar a
expedio de comando obrigando o administrador ao cumprimento da lei e,
at mesmo, a sustao do ato administrativo pelo prprio Tribunal de Contas.7
J irregularidade acarretar apenas representao ao rgo de poder
competente para que, mediante seu controle interno e autotutela, adote as
providncias que compreender pertinentes, visando a eficcia e eficincia
de sua gesto (artigo 74 e seu inciso II da CF/1988). O mesmo para abusos
apurados.
Tm-se, portanto, diferentes consequncias para a ilegalidade e para a
irregularidade. Por que no h meno sobre a competncia do Tribunal de
Contas para o caso de identificar um ato violador da economicidade?8

6
Responsveis para a CF/1988 so aqueles que utilizam, arrecadam, gerenciam, guardam ou
administram recursos pblicos.
7
No caso de contrato administrativo, sua sustao necessita vir de comando do Congresso
Nacional, conforme norma contida no 1o do artigo 71 da CF. Somente na hiptese de omis
so deste no prazo de 90 dias, o Tribunal de Contas poder decidir a respeito (2o do mesmo
artigo 71).
8
O mesmo se poderia dizer para a legitimidade, que para fins deste trabalho ser compreendida
como o princpio que combate a atuao administrativa praticada com desvio de finalidade.

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Pode-se responder tal pergunta de trs formas distintas:


1) A economicidade estaria dentro da legalidade: o ato violador da
economicidade aquele que viola primeiro a lei, sendo portanto um
ato contrrio legalidade.
2) A economicidade estaria dentro do contedo jurdico do termo
regularidade: seria irregular um ato produzido contrariamente
economicidade, mesmo que produzido de acordo com a lei.
3) A economicidade pode estar tanto dentro do termo legalidade como
da regularidade.
Outras perguntas importantes so: de acordo com os smbolos posi
tivados nos artigos constitucionais mencionados, qual seria a diferena
de contedo jurdico entre ilegalidade e irregularidade? Ou seja, o que faz
um ato ser tido como irregular e no ilegal ao mesmo tempo e vice-versa?
Por que o Constituinte escolheu usar a palavra irregularidade e no apenas
ilegalidade? Ser porque teria pretendido diferenciar os atos nulos dos
anulveis e convalidveis (como debatido na doutrina da teoria dos atos
administrativos)? Ou ser porque se utiliza da palavra irregularidade para
indicar violao economicidade, nos moldes do 2o do artigo 26 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias?
Para iniciar respostas s perguntas, cumpre trazer a lume o fato de o
termo irregularidade somente ser utilizado nos artigos referentes Seo IX
(artigos 71 a 74) da Constituio e uma vez no artigo 26 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT), quando menciona a obrigao de o
Congresso avaliar questo econmica da dvida externa brasileira, com ajuda
do Tribunal de Contas da Unio (TCU):

Art. 26. No prazo de um ano a contar da promulgao da Constituio,


o Congresso Nacional promover, atravs de Comisso mista, exame
analtico e pericial dos atos e fatos geradores do endividamento externo
brasileiro.
1o A Comisso ter a fora legal de Comisso parlamentar de
inqurito para os fins de requisio e convocao, e atuar com o auxlio
do Tribunal de Contas da Unio.
2o Apurada irregularidade, o Congresso Nacional propor ao Poder
Executivo a declarao de nulidade do ato e encaminhar o processo ao
Ministrio Pblico Federal, que formalizar, no prazo de sessenta dias,
a ao cabvel.

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Percebam como coerente foi o nosso Constituinte de 1988 quanto ao


uso do termo irregularidade, utilizado tanto na Seo IX da fiscalizao
contbil, financeira e oramentria , que possui claramente contedo afeto
cincia econmica e financeira, como no artigo 26 do ADCT, que possui
tambm contedo prprio da cincia econmica (exame analtico e pericial do
endividamento externo brasileiro).
Outra curiosidade est nos diversos dispositivos contidos nos artigos 71 e
74, em que a Constituio diferencia claramente esses termos na mesma frase,
utilizando-se do sufixo ou para separ-los, dizendo haver ou ilegalidade ou
irregularidade, nunca uma e outra:

Artigo 71: VIII aplicar aos responsveis, em caso de ilegalidade de


despesa ou irregularidade de contas, as sanes previstas em lei, que
estabelecer, entre outras cominaes, multa proporcional ao dano
causado ao errio; [grifo nosso]
Artigo 74: 1o Os responsveis pelo controle interno, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, dela daro
cincia ao Tribunal de Contas da Unio, sob pena de responsabilidade
solidria. [grifo nosso]
2o Qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato
parte legtima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou
ilegalidades perante o Tribunal de Contas da Unio. [grifo nosso]

Ou seja, por meio de uma interpretao gramatical dos referidos dis


positivos constitucionais, um ato administrativo incorrer em vcio de ile
galidade ou em vcio de irregularidade.9 Se assim, como parece, o contedo
jurdico do termo irregularidade (como utilizado nos referidos artigos da
Constituio) no pode ser aquele tratado teoricamente na doutrina como
os atos padecentes de vcios materiais irrelevantes, reconhecveis de plano,
ou incursos em formalizao defeituosa [...].10 Isso porque, nessa construo
doutrinria, com finalidade didtica, o ato denominado de irregular
aquele possuidor de defeito leve, que decorre de uma ilegalidade, apenas a

9
H ainda a breve meno a abusos apurados, que ligariam ao desvio de finalidade prprio do
princpio da legitimidade.
10
Veja a excelente lio de Celso Antnio Bandeira de Mello sobre a invalidao dos atos
administrativos (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 29.
ed. So Paulo: Malheiros, 2012. p. 478).

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consequncia de sua ilegalidade que no ser igual aos atos inexistentes,


nulos e anulveis.
Acredita-se, dessa forma, que a Constituio criou significativa distino
entre ilegalidade e irregularidade11 para a atividade de controle externo.
Ocorre que, se o contedo jurdico de ilegalidade e o de irregularidade,
nos termos constitucionais, so distintos, ento quais exatamente seriam?
Para o termo ilegalidade no h dvidas quanto ao seu contedo jurdico:
haver ilegalidade no exerccio da funo administrativa quando seus atos
forem produzidos sem prvio comando ou contrrios lei.12
J a irregularidade (como prevista nos artigos constitucionais da Seo
IX) ocorrer, de acordo com o que ora se prope, quando o ato administrativo
for produzido de forma contrria economicidade.
Quanto rpida e nica meno expresso abusos apurados, compreende-
se ligado ao desvio de finalidade, prprio para o termo legitimidade, cujo
contedo jurdico adotado no presente artigo : ser legtimo o ato adminis
trativo que for produzido de forma correspondente finalidade da lei da qual
o ato buscou seu fundamento de validade formal e material.
O que seria, ento, para os fins constitucionais anteriormente mencio
nados, economicidade?

II.2 O termo constitucional economicidade

Diversos excelentes estudos13 no Brasil e no exterior delinearam muito


bem o conceito de economicidade, em que pese cada qual trazer aspectos mais
ou menos salientes sobre sua extenso e significncia.

11
imperioso esclarecer que a Lei no 8.443/1992 no faz distines entre irregularidade e
ilegalidade, claramente mistura ambas, como se fossem a mesma coisa. Como aqui nos
propusemos a uma interpretao constitucional, no nos dedicaremos a interpretar a referida
lei, o que dever ocorrer em futuro artigo.
12
Entende-se, aqui, lei como: os princpios e normas constitucionais; os princpios e normas
introduzidos no ordenamento jurdico por um dos instrumentos descritos no artigo 59 da
Constituio emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas,
medidas provisrias, decretos legislativos e resolues do Senado Federal ; as normas
jurdicas que, mesmo no advindo originariamente daqueles anteriores instrumentos, sejam
introduzidas por Decreto ou atos administrativos normativos para obrigar inovadoramente
apenas a prpria administrao pblica; as normas jurdicas trazidas por deciso judicial
transitada em julgado ou no suspendida por outra deciso judicial.
13
Aqueles estudados por esse autor esto indicados nas referncias bibliogrficas no fim deste
artigo, mas salientam-se desde j as excelentes obras sobre o tema de Paulo Soares Bugarin
(BUGARIN, Paulo Soares. O princpio constitucional da economicidade na jurisprudncia do Tribu-
nal de Contas da Unio. Belo Horizonte: Frum, 2004. p. 114), Ricardo Lobo Torres (TORRES,

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A maioria dos doutrinadores reconhece ser a economicidade um termo


que representa um valor permeado de significncias obtidas de cincias
diversas: econmica, financeira e da administrao. Tentam trazer para a
cincia do direito o melhor conceito para economicidade, normalmente
denominando-o de princpio jurdico correlato aos princpios da eficincia e
da razoabilidade.
Identificam-se, nos trabalhos at ento produzidos, grandes e importan
tes esforos para dar um contedo jurdico economicidade, tentando
minorar sua impreciso significativa. Pode-se dizer que h quase unanimi
dade na doutrina em descrev-lo como o valor que orienta o alcance do menor
custo para obteno do maior benefcio possvel um dado contexto social e
econmico.
Paulo Soares Bugarin, em seu timo livro sobre a economicidade, expe:

Em sntese, poder-se-ia, ento, afirmar que economicidade se quali


ficaria por uma justa adequao e equilbrio entre as duas vertentes
das finanas pblicas. No mesmo sentido, a afirmao de que se
consubstancia na relao adequada entre os resultados envolvidos e as
resultantes alcanadas.
Isto posto, cabe considerar a natural preocupao expressa pelo
vocbulo no sentido de que os atos pblicos de gesto, na sua multicon
figurada existncia, exprimam e pratiquem uma necessria alocao
econmica dos recursos pblicos, que, se no se insere no universo
restrito, e talvez ideal, de uma alocao tima maximizadora de

Ricardo Lobo. O Tribunal de Contas e o controle da legalidade, economicidade e legitimidade.


Revista do TCE/RJ, Rio de Janeiro, n. 22, p. 37-44, jul. 1991), Juarez Freitas (FREITAS, Juarez.
Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa administrao pblica. Malheiros
Editores, 2007. p. 41), Antnio Roque Citadini (CITADINI, Antonio Roque. A economicidade
nos gastos pblicos. Disponvel em: <www.citadini.com.br/artigos/oesp8904.htm>), Frederico
Pardini (PARDINI, Frederico. Tribunal de Contas da Unio: rgo de destaque constitucional.
Tese (doutorado em direito pblico) Faculdade de Direito, Universidade de Federal de
Minas Gerais, Belo Horizonte, 1997. p. 131-3.), Alexandre Santos de Arago (ARAGO,
Alexandre Santos de. Interpretao consequencialista e anlise econmica do direito pblico
luz dos princpios constitucionais da eficincia e da economicidade. In: RAMALHO, Pedro
Ivo Sebba (Org.). Regulao e agncias reguladoras: governana e anlise de impacto regula
trio. Braslia: Anvisa, 2009. p. 29-52) e Jackson Jos Basso (BASSO, Jackson Jos. Exame
multi
dis
ciplinar do princpio da economicidade: condio para segurana jurdica. Mono
grafia (especializao em direito administrativo) Instituto Brasiliense de Direito Pblico,
Braslia, 2010).

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resultados , pelo menos impe que nos complexos processos de


tomadas de deciso de gastos e investimentos pblicos seja sempre
levada em conta, no obviamente como valor absoluto, mas como um
dos vetores constitucionais da atividade administrativa, a eficincia
econmica, com as necessrias mitigaes que impe a prtica poltico-
administrativa estatal.

Todos os demais autores desenvolvem intenso exerccio para caracterizar


o alcance de economicidade como princpio jurdico, salientando ser um valor
entre outros que informam a boa administrao. Outro excelente exemplo de
trabalho refletido sobre o tema a monografia de Ricardo Lobo Torres:

O controle da economicidade entende com o exame e fiscalizao


material da execuo oramentria, em contraponto com o formal,
que o da legalidade. [...] O conceito de economicidade, originrio da
linguagem dos economistas, corresponde, no discurso jurdico, ao de
justia.
Controle da economicidade significa controle da eficincia na gesto
financeira e na execuo oramentria, consubstanciada na mini
mizao de custos e gastos pblicos e na maximizao da receita e
da arrecadao. Transcende o mero controle da economia de gastos,
entendida como aperto ou diminuio de despesa, pois abrange
tambm a receita, na qual aparece como efetividade na realizao das
entradas oramentria. , sobretudo, a justa adequao e equilbrio
entre as duas vertentes das finanas pblicas. [...]
Economicidade princpio constitucional vazio, como acontece tambm
com a igualdade. Enuncia a necessidade de adequao e equilbrio
entre o mnimo de despesa e o mximo de receita, nas melhores con
dies possveis. No passa de enunciado formal, porque no traz em
si qualquer contedo ou determinao material, embora tenha por
objetivo o controle dos aspectos materiais da execuo oramentria.
O jurista alemo Hans Herbert Von Arnim, num livro dos mais com
pletos e profundos sobre o assunto, intitulado Wirstchaftlichkeit als
Rechtsprinzip (Economicidade como Princpio Jurdico), recusa-lhe o status
de princpio de direito, preferindo apelid-la de norma fundamental
de economicidade (Wirstschftlichkeitsgundsatz), caracterizando-a
como um preceito de otimizao (Optimierungsgebot), tendo em

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vista que no diz o que deve ser otimizado, seno apenas que deve
ser otimizado.14

Como os prprios autores reconhecem,15 o resultado da doutrina para


definir e precisar o contedo jurdico de economicidade , infelizmente,
bastante frustrante para aquele que se prope a aplic-lo no cotidiano da
atividade administrativa sem o risco de vir posteriormente a ser questionado
ou punido por eventualmente haver violado a economicidade.
Para se ter uma ideia da dificuldade dos agentes responsveis pela
funo administrativa (que envolve interesses difusos de milhes de pessoas)
em respeitar a economicidade, basta identificar a realidade das empresas
privadas (que normalmente visam primordialmente apenas o lucro de um
grupo limitado de acionistas). Elas possuem tcnicos de diversas reas
do conhecimento e grande formao cientfica, com correspondente alta
remunerao, destinados a descobrir qual a tima economicidade possvel a ser
alcanada (e nem sempre a conseguem atingir da suas comuns derrocadas
e imensos prejuzos) em seus investimentos e propsitos comerciais.
Nesse sentido, adequada e oportuna a comparao feita por Bugarin:

Assim, enquanto no plano privado o vetor essencial para a avaliao


de uma boa/tima deciso alocativa de recursos se d na comparao
entre custos e resultados econmicos, na busca da alternativa que
permita a maximizao dos lucros, no plano pblico, se d na busca de
uma metodologia que permita uma estimativa objetivamente afervel
dos custos e benefcios sociais, permitindo a adoo da alternativa de
investimento que melhor resultado estratgico poltico-social alcance.16

H inequvoca complexidade de se decidir e identificar tantas variveis


dinmicas em uma democracia como: benefcios sociais (de curto, mdio e
longo prazos), tempo, qualidades, custos, disponibilidade de recursos ora

14
Torres, O Tribunal de Contas e o controle da legalidade, economicidade e legitimidade,
op. cit., p. 267-268.
15
Veja a seguinte passagem da obra citada de Paulo Soares Bugarin: Preliminarmente, insta
ressaltar que o carter amplo e aberto da expresso economicidade, fruto de sua natureza
principiolgica, impe ao intrprete um denso e criativo exerccio de concretizao do Texto
Constitucional, na necessria busca de sua plena efetividade poltico-social (Bugarin, O
princpio constitucional da economicidade na jurisprudncia do Tribunal de Contas da Unio, op. cit,
p. 108).
16
Ibid., p. 120.

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mentrios, possibilidade dos seus recursos humanos, interesses prementes


da coletividade, riscos da economia nacional e internacional, eleies com
mudanas de projetos polticos etc.
Obviamente que existem exemplos simples de atos total e claramente
antieconmicos. Ocorre que normalmente esses exemplos denotam, antes
do que violao economicidade, uma flagrante quebra do princpio da
legalidade (alm dos da finalidade e da razoabilidade).
Para minorar, portanto, a insegurana jurdica decorrente da subjetividade
e amplitude do termo economicidade no exerccio da funo administrativa,
h dois caminhos hermenuticos que se compreendem adequados e
consentneos com interpretao sistemtica da ordem constitucional:
1) Ou interpretar a economicidade como subprincpio do princpio da le
galidade, muito prximo (na realidade sequencial) dos princpios da
finalidade, razoabilidade e eficincia.
2) Ou dar autonomia economicidade, contudo limitando as conse
quncias jurdicas do seu descumprimento quando fiscalizado pela
atividade de controle externo.
Se partssemos para a hiptese (1) mais fcil de ser justificada ,
haveria grande desperdcio de um termo economicidade cirurgicamente
colocado pelo Constituinte de 1988 na referida Seo IX do Captulo VII da
Constituio. Em primeiro lugar porque no precisamos dele para indicar
que a administrao pblica necessita agir dentro da legalidade, finalidade,
razoabilidade e eficincia;17 isso j est expresso no contexto, pelo menos, dos
artigos 1o, 5o e 37. Em segundo lugar porque seria imprudente desconsiderar
o fato de somente no caput do Artigo 70 o Constituinte insculpir a palavra
economicidade aos seus objetos correspondentes (contabilidade, finanas,
oramento e patrimnio pblicos). Em terceiro porque levaria sua vinculao
legalidade, obrigando sempre a atividade do Controle Externo a somente
indicar necessidade de orientao da atividade administrativa caso
identificasse ilegalidade, o que no nos parece correto com uma interpreta
o sistemtica da Constituio e nem diante da premente necessidade de
aprimorar a gesto da mquina administrativa.
J a hiptese (2) merece mais aprofundadas reflexes.

17
Para evitar dvidas quanto compreenso do autor sobre o princpio da legalidade e seus
princpios inerentes (finalidade e razoabilidade) e ntimos (eficincia), esclarea-se aqui adotar
integralmente a concepo de Celso Antnio Bandeira de Mello (Bandeira de Mello, Curso de
direito administrativo, op. cit., p. 102 a 126).

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ALEXANDRE AROEIRA SALLES | Ao de improbidade, controle externo e economicidade... 235

II.3 Uma proposta de delimitao do contedo jurdico do termo


constitucional economicidade e a consequncia de seu no
alcance pela funo administrativa

No h dvidas de que o administrador pblico se deve conduzir a partir


da legalidade; caso no o faa, tanto o ato administrativo18 produzido como o
prprio agente19 sofrero as consequncias da ilegalidade identificada.
Essa atuao com ilegalidade pode conter uma violao a um aspecto
econmico previsto na norma jurdica, como aquela norma que impe
Comisso de Licitao a contratao do menor valor global ofertado por
licitante na concorrncia. Se a comisso contratar o segundo menor valor, sem
motivos substantivos para desclassificar o primeiro, incorrer no em violao
ao princpio da economicidade, mas sim ao princpio da legalidade, em sua
faceta econmica20 (aqui se poderia at admitir que se dissesse v.g. haver a
comisso violado o princpio da legalidade, o da finalidade da licitao, o da
eficincia e o da economicidade).
Contudo, no nos parece ser a mais adequada interpretao do termo
economicidade como utilizado na Constituio da Repblica de 1988, pois
cairamos para apenas mais uma das j vrias qualificaes existentes do
princpio da legalidade.
O que aqui se entende que o termo economicidade, como posto na
Constituio em seu artigo 70, seria autnomo e informaria apenas a funo
administrativa, como um parmetro econmico que deve ser alcanado pelo
agente estatal no exerccio de suas atribuies funcionais.
O eventual no alcance da economicidade na escolha e produo de um
ato ou contrato administrativo no configurar necessariamente ilegalidade,
mas irregularidade.

18
O referido ato administrativo ser invalidado ou convalidado, tudo a depender do grau de sua
ilegalidade.
19
Esse poder receber punies administrativas, cveis e at criminais, tudo tambm a depender
dos motivos e dos efeitos de sua conduta ilcita.
20
Analisando tema anlogo, moralidade e funo administrativa, Mrcio Cammarosano
(CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio da moralidade e o exerccio da funo administrativa.
Belo Horizonte: Frum, 2006) descreve muito bem a questo, em que imoralidade seria a
ilegalidade agravada por violao de norma jurdica com contedo moral. Portanto, para
economicidade, poderamos dizer o mesmo, seria a ilegalidade agravada por violao de
norma jurdica com contedo econmico. Isso com certeza pode ocorrer e de fato ocorre. Mas,
como se ver, no que tange especificamente economicidade (artigo 70 da CF) pode haver
situaes em que no se encontrar uma norma jurdica com contedo econmico violada,
mas ainda sim violao economicidade para fins exclusivos de controle externo.

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 223-250, jan./abr. 2016
236 RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O

Se irregularidade, como a prpria Constituio Federal determina nos


artigos 71 a 74, as nicas consequncias jurdicas possveis sero:
1) Para a entidade governamental:
i. conforme o inciso XI do artigo 71, o Tribunal de Contas representar
ao Poder competente21 sobre eventual irregularidade apurada;
ii. j o Poder competente, conforme artigo 74, recebendo a represen
tao, verificar, pelo prisma de eficcia e eficincia, a adequao
da modificao ou manuteno de sua atuao considerada
antieconmica pela atividade de controle externo;
iii. aqui terminam as possibilidades de interferncia do controle ex
terno sobre o gasto tido como irregular (ou antieconmico). O m
ximo que se poderia conceber como controle, a partir de ento,
seria o exercido pelo Congresso Nacional, conforme previso do
artigo 72 da CF.22
2) Para o agente pblico responsvel23 pela despesa:
i. Poder responder ao julgamento de suas contas, conforme inciso II
do artigo 71;
ii. Caso ao fim do julgamento o Tribunal de Contas o condene, poder
receber aplicao de sanes previstas em lei.24
Desse conjunto normativo constitucional, pode-se extrair que a atividade
de controle externo tem competncia para identificar atuao antiecon
mica da funo administrativa, devendo comunicar tal entendimento para a

21
Poder Competente uma das esferas de poder (Executivo, Legislativo ou Judicirio) que
exerceu, por meio de um de seus rgos administrativos, a funo administrativa questionada
(por exemplo, a despesa realizada pelo setor de contrataes do Tribunal Regional Federal da
1a Regio).
22
Nesse ponto, interessante notar a previso do artigo 72, que conjugado com o artigo 166,
pargrafo 1o, entrega competncia para a Comisso Mista de Planos e Oramento do Congresso
Nacional requisitar explicaes da autoridade governamental responsvel sobre os gastos
pertinentes aos Planos Plurianuais, Lei de Diretrizes Oramentrias e Lei Oramentria Anual.
Se a Comisso compreender que tal gasto possa vir a causar dano irreparvel ou grave leso
economia pblica, poder ento propor ao Congresso Nacional a sustao do referido gasto
tido como antieconmico (ou na linguagem do prprio pargrafo 2o do artigo 72: irregular).
23
So submetidos prestao de contas, conforme artigo 70, pargrafo nico, qualquer pessoa
fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre
dinheiros, bens e valores pblicos.
24
A Lei no 8.443/1992 prev: Art. 19: Quando julgar as contas irregulares, havendo dbito, o Tribunal
condenar o responsvel ao pagamento da dvida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de
mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista no art. 57 desta lei, sendo o instrumento
da deciso considerado ttulo executivo para fundamentar a respectiva ao de execuo.
Pargrafo nico. No havendo dbito, mas comprovada qualquer das ocorrncias previstas nas alneas
a, b e c do inciso III, do art. 16, o Tribunal aplicar ao responsvel a multa prevista no inciso I do art.
58, desta lei.

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ALEXANDRE AROEIRA SALLES | Ao de improbidade, controle externo e economicidade... 237

entidade pblica responsvel, mas no podendo se substituir a ela a ponto de


sustar ou produzir novo ato ou contrato.
Somente na hiptese de ser identificada ilegalidade que poder
haver sustao do ato administrativo pela atividade de controle externo,
substituindo-se funo administrativa.
A interpretao sistemtica do texto constitucional refora, portanto, a
compreenso obtida da interpretao literal anteriormente demonstrada, de
que possvel haver um ato administrativo tido por antieconmico (pelo
controle externo ou pelo controle interno), mas que no seja ilegal.
Sendo contrrio economicidade, o papel da atividade de controle externo
apenas sugestivo/indicativo entidade governamental responsvel, no
podendo alterar o ato e o contrato unilateralmente (salvo a especfica hiptese
oramentria prevista no artigo 72, quando o Congresso poder adotar ato de
sustao). O ato ou contrato administrativo tido como antieconmico poder
apenas ser revogado ou alterado pelo prprio Poder competente para sua
prtica, no sendo possvel serem anulados ou sustados seus efeitos (j que
inexistente o vcio da ilegalidade).
Se o ato ou contrato for contrrio legalidade, ento a atividade de
controle externo poder se substituir entidade governamental, retirando
eficcia do ato e do contrato tido como ilegal. O Poder competente poder
anular esse ato ou contrato.
Disso advm outra pergunta: o agente estatal, que tem a obrigao de
prestar contas, poder sofrer sanes do Tribunal de Contas por haver atuado
legalmente, mas com resultado que se mostrou antieconmico? Caso sim, sob
qual fundamento jurdico?

II.4 Do fundamento jurdico para aplicao de penalidade, pelo


controle externo, ao agente pblico que tenha praticado ato
legal mas antieconmico

Como visto, em face das normas dos artigos 70 a 74 da Constituio


(e adstrita apenas ao controle externo), compreende-se aqui correta a sepa
rao entre legalidade e economicidade, ou seja, economicidade um valor
autnomo,25 merecedor de regramento prprio, distinto do da legalidade. Isso

25
No se pode deixar de salientar que este autor no entrega autonomia aos princpios consti
tucionais da moralidade e eficincia em relao ao princpio da legalidade. Ou seja, para

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 223-250, jan./abr. 2016
238 RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O

porque o constituinte qualificou a atuao antieconmica do agente pblico


como irregularidade; e entregou competncia ao Tribunal de Contas para
julgar essas contas que apresentarem irregularidade, podendo aplicar sanes
aos seus responsveis.
Com isso, nosso Constituinte de 1988 concebeu um regime diferenciado
de relao jurdica26 para todos aqueles que utilizem, arrecadem, guardem,
gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores pblicos.
Em outras palavras: as pessoas, fsicas ou jurdicas, que se predispuserem
a utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar dinheiro, bens e valores
pblicos tm a obrigao de agir de forma compatvel com a economicidade,
e caso no o faam, podero, quando da sua obrigatria prestao de contas
perante a atividade de controle externo, sofrer sanes pela atividade de
controle externo.
Muitas pessoas, e com razo, podem dizer que isso significaria grande
insegurana jurdica, j que o agente ficaria sempre no risco de um posterior
diverso crivo de economicidade decidido pelo rgo de controle.27 Questio
nariam ainda: economicidade no um valor absoluto, concreto, fcil de identificao
e mensurao em todo e qualquer fato ou circunstncia do mundo real; se eu, gestor

o autor no possvel a anulao de um ato ou a condenao de algum que tenha agido


dentro da legalidade, mas violado, por exemplo, uma norma moral da sociedade, ou um senso
corrente de eficincia administrativa. Como j dito, o autor concorda integralmente com os
ensinamentos de Mrcio Cammarosano em sua tese sobre o tema (O princpio constitucional da
moralidade e o exerccio da funo administrativa, op. cit., p. 111-116).
26
Alguns doutrinadores vm adotando o instituto jurdico alemo e espanhol da relao espe-
cial de sujeio para distinguir pessoas que se submetem a um regime especial de sujeio
em relao s demais pessoas do pas, que em nosso caso se submetem ao princpio de que
ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (artigo 5o,
inciso II, da CF/1988). Para maiores informaes sobre o tema, ver sinttica mas precisa lio
de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de direito administrativo, op. cit., p. 840-845). Con-
tudo, em pesquisa sobre a origem de tal instituto, pareceu ao autor esse ser adotado apenas
quando inexiste direito amparando tal relao jurdica, como o caso de alguns procedimentos
acessrios de rotina dos presidirios, ou sobre condutas dentro de uma biblioteca pblica. Em
nosso caso ora discutido, a Constituio expressa em determinar que todas as pessoas que
administrem ou recebam recursos pblicos devem prestar contas.
27
Inclusive, na prtica cotidiana brasileira atual, isso que est ocorrendo. Todas as semanas
muitos gestores so condenados pelos Tribunais de Contas por terem se conduzido contra
riamente ao que os tcnicos dessas referidas cortes de contas compreendem como gesto
antieconmica, sem que haja o apontamento de qualquer ilegalidade na conduo dos mesmos.
O grande problema atual est no fato de as pessoas (controladores, alguns representantes
do Ministrio Pblico e juzes de direito) confundirem irregularidade com ilegalidade,
economicidade com legalidade, erro no clculo do efeito econmico de um ato/contrato com
atuao desonesta e ilegal. Esse tipo de confuso mental o maior gerador de insegurana
jurdica para os envolvidos na atuao administrativa. por isso que este autor compreende
fundamental identificarmos bem o contedo jurdico de cada uma dessas expresses, de
maneira a garantir a coerncia do sistema constitucional.

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ALEXANDRE AROEIRA SALLES | Ao de improbidade, controle externo e economicidade... 239

pblico, praticar um ato agora, crente de que estaria fazendo o melhor, e, l no futuro,
vir um rgo de controle, com tcnicos mais criativos e perspicazes do que eu para
calcular outras tantas variveis que, ao fim, demonstrem ter existido outro mais
econmico caminho do que aquele escolhido por mim no passado, ento poderei ser
processado e penalizado?
A resposta a essa pergunta, diante da nossa Constituio, artigos 70 e 71,
: provavelmente sim!
Ao escolher assumir um cargo ou funo pblica, com atribuio para
utilizar, administrar, guardar, gerenciar e arrecadar dinheiros pblicos, ento
essa pessoa passa a receber o encargo de prestar contas e agir de acordo com o
que os controladores compreendem como consentneo com a economicidade.
Dever o gestor, alm de agir de acordo com a lei, fundamentar muito bem
sua escolha, motivando-a muito antes de efetiv-la, cercando-se de pareceres
tcnicos coerentes, que reproduzam o entendimento corrente dos tribunais de
contas e da legislao. isso que o nosso Constituinte concebeu ao insculpir
as normas contidas nos artigos 70 a 74.
Obviamente que a legislao infraconstitucional deveria tratar com
razoabilidade e proporcionalidade as sanes passveis de serem aplicadas
na hiptese de violao economicidade, distinguindo-as da hiptese de
ilegalidade. Na viso deste autor, muito mais grave a violao lei do que
uma atuao compreendida como no econmica (j que qualquer pessoa
com o mnimo de bom senso consegue compreender a dificuldade de se
determinar sempre a conduta mais aderente ao subjetivo contedo de econo
micidade). No obstante, infelizmente o legislador, ao menos o federal, no
conseguiu retratar precisamente esses conceitos, pois acabou por colocar no
mesmo contexto tanto a atuao ilegal como a antieconmica, misturando-as,
como se fossem iguais. At que haja alterao da Lei no 8.443/1992, tratando
com fidedignidade as normas constitucionais respectivas, fica na conscincia
individual dos ministros do Tribunal de Contas da Unio a incumbncia de
decidir com razoabilidade e proporcionalidade.28
Obviamente, se em determinado caso concreto um Tribunal de Contas
aplicar penalidade desproporcional ao gestor que agiu contrariamente ao
parmetro poca do ato como o aderente de economicidade, poder esse
gestor se socorrer ao Poder Judicirio, com o fundamento de que houve pela
corte de contas clara violao ao princpio da legalidade, sob o prisma da
finalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

28
O que no bom para ningum; nem para quem julga, nem para quem julgado.

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 223-250, jan./abr. 2016
240 RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O

De tudo o que se tratou at agora, surgem perguntas que sero analisadas


sequencialmente:
1) aquele que contrata com a administrao pblica a prestao de
servios, a execuo de obras ou a venda de materiais, est obrigado
a prestar contas aos Tribunais de Contas? Se esse agir de modo a
configurar antieconomicidade, estar sujeito a sofrer penalidades dos
Tribunais de Contas?
2) Os responsveis por prestar contas que eventualmente tenham
praticado ato legal mas antieconmico estaro sujeitos a ao de
improbidade administrativa?
3) As empresas, que com o poder pblico contratam, esto sujeitas a
ao de improbidade administrativa por eventual atuao contrria
economicidade?

II.5 Da ausncia de fundamento jurdico constitucional para


aplicao de penalidade, pelo controle externo, no particular
que com o poder pblico contrata obras, servios e materiais

Acredita-se que no restam dvidas quanto extenso da jurisdio dos


Tribunais de Contas, em que a atividade de controle externo somente poder
processar, julgar, sustar os atos praticados pelas pessoas indicadas no par
grafo nico do artigo 70 da Constituio.
Normalmente, as empresas que participam de licitao pblica, v.g. para
execuo de obras, no o fazem para administrar, gerir, arrecadar, utilizar
ou guardar recursos pblicos. A natureza jurdica da relao que se forma
a contratual, em que manifestam as partes a vontade livre de um executar
uma obra e do outro, a ttulo de contraprestao, pagar os valores propostos.
O dinheiro pblico pago para o executor de uma obra deixa de ser pblico no
exato momento do pagamento pelo cumprimento do contratado.
Tambm no haveria qualquer sentido dizer que a empresa contratada
violaria o princpio da economicidade ao fazer sua proposta na licitao com
preos acima daqueles que o poder pblico eventualmente poderia contratar
em caso de estar em outras circunstncias que no as alcanadas naquela
concorrncia pblica, daquele dia, naquele lugar, com aqueles concorrentes.
A economicidade que o ordenamento jurdico ptrio espera de uma empresa

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 223-250, jan./abr. 2016
ALEXANDRE AROEIRA SALLES | Ao de improbidade, controle externo e economicidade... 241

a do lucro.29 Somente seria afetado esse raciocnio caso a empresa agisse com
ilegalidade para alcanar o lucro almejado.
Ademais, as empresas privadas contratadas do poder pblico esto
submetidas ao princpio da legalidade como previsto no artigo 5, inciso II,
da CF/1988: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno
em virtude de lei.
Portanto, absurdo pretender condenar um contratado privado da admi
nistrao pblica que, tendo agido de acordo com o que a lei estabelea, even
tualmente se beneficie economicamente de uma escolha do poder pblico tida
posteriormente pelo controle externo como antieconmica (irregular).
Pior ainda a pretenso de ajuizar ao de improbidade administrativa
contra aquele que, tendo agido legalmente, viole o senso de economicidade
da atividade de controle externo.

III. Da impossibilidade de se caracterizar como improbidade


a atuao legal, mas reprovada pela atividade de controle
externo sob o fundamento nico de violadora da
economicidade

Fazendo rpida sinttica digresso, os Tribunais de Contas vm jul


gando irregulares as contas dos responsveis por dinheiros pblicos, sob o
fundamento de violadoras da economicidade, mesmo que concordem com a
legalidade.
Os rgos de controle externo assim agem seguindo suas competncias
constitucionais para julgar as contas ilegais ou antieconmicas dos respon
sveis, em que se tem a autonomia da economicidade em relao legalidade,
e que denomina para o descumprimento daquela o termo irregularidade, e
para essa o termo ilegalidade.
Ocorre que a Constituio entregou apenas e to somente atividade de
controle externo a competncia para condenar os agentes pblicos (respon
sveis)30 a partir de um mero crivo de economicidade. E o fez porque decidiu

29
No se pode esquecer estarmos em um Estado que tem como um dos fundamentos a livre-
iniciativa, onde se reconhece serem o empreendedorismo e a propriedade privada fontes de
gerao de riqueza, trabalho e desenvolvimento nacional.
30
Todos aqueles que utilizem, guardem, arrecadem, administrem, gerenciem dinheiros, bens e
valores pblicos.

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242 RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O

coloc-los em um regime prprio, de relao jurdica especial em relao s


demais pessoas.
Ao Poder Judicirio, o Constituinte conferiu competncia para julgar as
pessoas que cometeram atos violadores da legalidade, sob o principal fun
damento de vivermos em um estado de direito, em que o princpio da segu
rana jurdica aquele que garante uma convivncia previsvel e estvel, onde
ningum pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude
de lei, e ao administrador pblico incumbe cumprir com fidelidade a lei.
Como consectrio lgico inevitvel, um grande equvoco e imensa
injustia a propositura de aes de improbidade administrativa contra pessoas
que tiveram suas contas julgadas irregulares, ou seja, contas consideradas
violadoras apenas da economicidade.
sabido que ato mprobo aquele produzido (i) contrariamente
legalidade e que (ii) contenha clara evidncia de desonestidade, m-f e
deliberada inteno de causar dano administrao pblica.
Se o ato for concorde com a lei, ele no poder ser considerado mprobo,
mesmo que seu resultado tenha acarretado prejuzo econmico adminis
trao pblica (esse ato, como visto, poder ser considerado apenas contrrio
economicidade, e seu agente passvel de punio somente perante o Tribunal
de Contas).31
Mesmo se o ato for praticado contrariamente lei e tiver causado pre
juzo econmico administrao pblica, somente ser considerado mprobo
se houver sido produzido com desonestidade, intencional vontade do agente
de prejudicar o interesse pblico. Merece destaque a recente esclarecedora
deciso do Superior Tribunal de Justia, de relatoria do atual ministro do STF
Luiz Fux:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.


IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92.
CONTRATAO. ESPECIALIZAO NOTRIA. AUSNCIA DE
DANO AO ERRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILCITO DOS DE
MANDADOS. M-F. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL
CARACTERIZAO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

31
Seria no mximo admitido a propositura pelo Ministrio Pblico de ao civil pblica cujo
pedido fosse para determinar autoridade administrativa que sustasse e anulasse o ato
eventualmente contrrio ao princpio da legalidade em sua faceta de eficincia. Nesse caso,
a lide instaurada se estruturaria na comprovao pelo MP de que o ato violaria a finalidade
legal.

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 223-250, jan./abr. 2016
ALEXANDRE AROEIRA SALLES | Ao de improbidade, controle externo e economicidade... 243

1. O carter sancionador da Lei 8.429/92 aplicvel aos agentes


pblicos que, por ao ou omisso, violem os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, lealdade s instituies e notadamente:
(a) importem em enriquecimento ilcito (art. 9o); (b) causem prejuzo
ao errio pblico (art. 10); (c) atentem contra os princpios da Admi
nistrao Pblica (art. 11) compreendida nesse tpico a leso morali
dade administrativa.
2. A m-f, consoante cedio, premissa do ato ilegal e mprobo e
a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta
antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica
coadjuvados pela m-inteno do administrador.
3. A improbidade administrativa est associada noo de desones
tidade, de m-f do agente pblico, do que decorre a concluso de que
somente em hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio
legal, que se admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10, da
Lei 8.429/92).
4. O elemento subjetivo essencial caracterizao da improbidade
administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificao da leso ao patri
mnio pblico (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua
ocorrncia, merc da impossibilidade de condenao ao ressarcimento
ao errio de dano hipottico ou presumido. Precedentes do STJ:
REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 6/8/2009; REsp 939142/RJ,
PRIMEIRA TURMA, DJe 10/4/2008; REsp 678.115/RS, PRIMEIRA
TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRA TURMA;
DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 8/5/2006.
[...]
10. Recurso Especial provido.
(REsp 1038777/SP, rel. ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 3/2/2011, DJe 16/3/2011)

Por isso a jurisprudncia inicia uniforme entendimento de que caracteriza


grave equvoco confundir conduta irregular ou ilegal com ato de improbidade.
Nesse sentido, cumpre transcrever mais um importante acrdo do STJ32:

32
H ainda outros no mesmo sentido, cabendo citar aqui o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDA-
DE ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIZAO SOLIDRIA DOS DEMANDADOS.

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 223-250, jan./abr. 2016
244 RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA


POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N.
8.429/92. CONTRATAO DIRETA POR DISPENSA DE LICITAO.
FORNECIMENTO DE LANCHES MATINAIS. DOLO NO CON
FIGURADO. SUCESSIVA RENOVAO DO CONTRATO MOTIVADA
EM FACE DAS PECULIARIDADES DO OBJETO LICITADO.
[...]
No possvel a condenao do agente pblico pelo crime previsto no
art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, na hiptese em que o
Tribunal a quo, ao analisar a renovao sucessiva de contratao direta,
partiu da premissa de que tal ato configura ilcito administrativo, sem,
contudo, sindicar a respeito de eventual atuao dolosa, porquanto
a mera contratao direta de forma sucessiva no caracteriza ato
mprobo quando inexistente prova de que houve conluio perverso aos
interesses da Administrao, no se podendo confundir improbidade
com simples ilegalidade, ademais porque no lcito, em sede de ao

PROCEDIMENTO LICITATRIO. AUSNCIA. COGNIO DE MATRIA FTICA. SMU-


LA 07/STJ. AUSNCIA DE DANO AO ERRIO. APLICAO DAS PENALIDADES. PRIN-
CPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGNCIA INDEMONSTRADA.
[...]
2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanes
e restries impostas ao agente pblico, deve ser realizada cum granu salis, mxime porque
uma interpretao ampliativa poder acoimar de mprobas condutas meramente irregulares,
suscetveis de correo administrativa, posto ausente a m-f do administrador pblico,
preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir alm de que o legislador pretendeu.
[...]
7. Deveras, o Tribunal local, revisitando os fatos que nortearam o ato acoimado de impro
bidade, excluiu a sano imposta pelo juzo singular, por ausncia dos elementos subjetivos
e objetivos, porquanto inocorrente m-f ou dano ao errio, consoante se infere do voto
condutor pgs. 417/424 dos autos.
8. A ausncia de dolo e de dano ao errio encerra hiptese de rejeio da ao de improbidade.
Isto porque o ato de improbidade, na sua caracterizao, como de regra, exige elemento subje
tivo doloso, luz da natureza sancionatria da Lei de Improbidade Administrativa, o que
afasta, dentro do nosso ordenamento jurdico, a responsabilidade objetiva. Precedentes:
(REsp 654.721/MT, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/6/2009, DJe 1/7/2009; Resp 717.375/PR,
DJ 8/5/06; REsp 658.415/RS, 2a Turma, DJ de 3.8.2006, p. 253; REsp 604.151/RS, 1a Turma, DJ de
8.6.2006, p. 121)
(...)
(REsp 1112062/SP, rel. ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/9/2009,
DJe 7/10/2009)

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ALEXANDRE AROEIRA SALLES | Ao de improbidade, controle externo e economicidade... 245

de improbidade administrativa, da qual exsurgem severas sanes, a


presuno do dolo, elemento subjetivo caracterizador da conduta tpica
prevista na Lei 8.429/1992.
No possvel a condenao do agente pblico pelo crime previsto
no art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, na hiptese em que
o ato impugnado consubstancia-se na ausncia de procedimento prvio
para a dispensa de licitao, porquanto tal hiptese se subsume ao
art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992 e, nesse contexto, a tipificao deficiente
ou a falta de tipificao fechada do ato mprobo pode levar a Administra
o a punir com a mesma sano os atos simplesmente ilegais e os atos
induvidosamente caracterizados como de improbidade administrativa,
o que impe a atuao moderadora e corretiva do Poder Judicirio
para evitar os excessos e o tratamento uniforme de situaes objetivas
distintas e inconfundveis, com infrao ao princpio da reserva de
proporcionalidade.
(STJ. REsp 1192056/DF, rel. ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Rel.
p/ Acrdo Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 17/4/2012, DJe 26/9/2012). [grifos nossos]

Ante o exposto at aqui, podem surgir as seguintes perguntas:


1) quando haveria, na nossa realidade nacional, a produo de um ato ou
contrato correspondente legalidade mas contrrio economicidade?
2) Quando ocorreria a produo de um ato contrrio legalidade e
violador da economicidade?
3) E, por fim, quando poderia se identificar um ato ilegal mas concorde
com a economicidade?
Um bom exemplo de resposta pergunta 1 aquele mencionado na
introduo deste artigo: licitao vlida e legal para contratao de obra pblica
sob regime de empreitada por preo unitrio; com competitividade entre os
licitantes; oferta de menor valor global pelo vencedor; celebrao legal do
contrato; execuo das obras nos exatos termos contratados e previstos na Lei
no 8.666/1993; contudo, no curso da execuo das obras, o Tribunal de Contas
elabora um clculo a partir de novas premissas e variveis, comparando os
preos contratados com outros referenciais de preos no previstos poca
da licitao como obrigatrios de serem seguidos, e chega concluso de que
os preos contratados esto acima daqueles tidos pelos auditores do Tribunal
de Contas como mais aproximados aos de mercado.

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246 RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O

Tudo absolutamente legal edital, efetiva concorrncia, contrato e


execuo das obras , mas os preos contratados foram posteriormente com
preendidos, pela atividade de controle externo, como superiores aos que
eventualmente a administrao pblica poderia obter caso se lanasse na
sorte de novo processo licitatrio.33
Para a pergunta 2, podemos buscar o mesmo exemplo anterior, apenas
alterando qualquer uma de suas fases, v.g. o edital restringiu em demasia e
desnecessariamente a competitividade, infringindo os comandos dos artigos
30 e 31 da Lei no 8.666, e ao mesmo tempo obteve um contrato com preos
superiores aos calculados pelo Tribunal de Contas.
Para a pergunta 3 a resposta igualmente fcil: mesmo ocorrendo a
dispensa ilegal de licitao, o contrato celebrado foi extremamente favorvel
economicamente para a administrao pblica, com preos muito abaixo
daqueles calculados teoricamente pelos auditores do Tribunal de Contas.
Para os cenrios anteriores incidiro as seguintes consequncias quanto
improbidade administrativa:
Exemplo 1 No h configurao de qualquer ato mprobo por parte do
administrador pblico, pois esse agiu exatamente como a lei lhe impunha agir,
utilizou-se adequadamente do instituto da licitao e cumpriu corretamente
suas normas, alcanando ao final o menor preo para a administrao, mesmo
que eventualmente o preo final obtido venha a ser considerado maior do que
se poderia obter em nova licitao. Muito menos cabe imputao de atuao
com improbidade para o particular que seguindo as normas editalcias ofertou
a proposta de preos que concebia como apta para a execuo das obras.
Exemplo 2 Se o agente pblico deliberadamente restringiu a concor
rncia, visando dirigir a licitao para algum apaniguado, e ainda locupletar-
-se com a diferena maior entre o valor contratado e aquele tido pelo Tribunal
de Contas como o de mercado, ento no h dvidas de que agiu de forma
desonesta, mproba e antieconmica. O particular que venceu a licitao ilci-
ta a ele sabidamente dirigida, igualmente deve responder por improbidade,
pelos artigos 10 e 11 da Lei no 8.429/1992.

33
importante esclarecer que o autor no est interessado nesse momento em discutir se o
crivo de economicidade da atividade de controle externo correto ou no, como por exemplo
se os auditores esto desconsiderando tantas outras importantes variveis para aferir se um
contrato est ou no compatvel com a economicidade. No se pretende aqui questionar ou
sugerir quais so os parmetros mais consentneos com a cincia econmica ou da engenharia
para aferir a economicidade do contrato. A inteno apenas a de descrever uma hiptese
e partir do pressuposto que o Tribunal de Contas o rgo constitucionalmente competente
para calcular a economicidade da atuao da funo administrativa.

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ALEXANDRE AROEIRA SALLES | Ao de improbidade, controle externo e economicidade... 247

Se, no obstante, a restrio desnecessria da licitao no teve o intuito de


dirigir a licitao para esse ou aquele, mas adveio de impercia ou negligncia
do agente pblico, ento no incidir para esse as penas da improbidade,
salvo se a impercia ou a negligncia tivesse sido de tal gravidade que beirasse
o conceito usado no direito penal de dolo eventual34 (ou o que se denomina
na doutrina de culpa grave), em que caracterizaria os tipos previstos nas
normas do artigo 10 da Lei no 8.429/2002. J para os particulares que ofertaram
suas propostas de boa-f, confiando na veracidade e legitimidade das regras
editalcias, mesmo se ofertarem preos tidos posteriormente pelos rgos de
controle como acima dos de mercado,35 no h atuao mproba.
Exemplo 3 nesse caso haver conduta mproba tipificada no artigo
11 da Lei no 8.429/92, pois o administrador pblico agiu contrariamente
legalidade. bem verdade que existem casos duvidosos na doutrina e juris
prudncia sobre a dispensa ou inexigibilidade de licitao. Se o agente pblico
a dispensou sob fundamento razovel, amparado em pareceres jurdicos que
retratassem entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais similares com
reconhecimento da sua legalidade, no seria correto imaginar tal conduta
como desonesta. O contrato pode at vir a ser anulado, mas no o agente
punido como se mprobo fosse.36 J o particular que aceitou contratar por

34
O penalista Eugenio Raul Zaffaroni esclarece que o dolo eventual quando o sujeito representa
a possibilidade do resultado concomitante, e a inclui como tal na vontade realizadora [da conduta].
Leciona o penalista que Quando uma pessoa planeja a causalidade para obter uma finalidade, faz
uma representao dos possveis resultados concomitantes de sua conduta. Em tal caso, se confia em
que evitar ou que no sobreviro estes resultados, deparamo-nos com uma hiptese de culpa com
representao (ver n.280), mas se age admitindo a possibilidade de que sobrevenham [os resultados], o
caso ser de dolo eventual. ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de direito penal brasileiro, volume
1: parte geral. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 430.
35
No se pode deixar de mencionar o seguinte: a expresso preos de mercado, quando h
o instituto da licitao e efetiva competitividade, somente pode ser entendida como o resul
tado da prpria licitao. A nica exceo seria a fraude ao processo licitatrio (conluio
entre licitante e corrupo da Comisso de Licitao), pois da adviria nulidade absoluta das
propostas de preos apresentadas na concorrncia.
36
Alis, o TRF DA 2a REGIO j se posicionou recentemente no sentido que falhas da adminis
trao na conduo da licitao no configuram, por si s, ato mprobo, caso no comprovada
a inteno dolosa (ou ao menos culpa grave) dos agentes de causar prejuzo ao errio:
AO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTNCIA DE DOLO. VIOLAO A
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA. Pode existir irregularidade em fase interna
do processo licitatrio (cotao de preo), e na autorizao de despesa relativa atualizao
dos valores contratados, sem que exista improbidade, pois a simples inobservncia de regra
legal, por si s, no caracteriza ato mprobo. No se confundem os conceitos de improbidade
administrativa e de legalidade. Para configurar as hipteses dos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/92
mister se faz o dolo na conduta dos agentes, ou (e ainda assim excepcionalmente) pelo menos
a culpa grave. Ao civil pblica ajuizada pelo Parquet, com base em inqurito civil que
apurou evento j apontado pela Controladoria Geral da Unio. Tomada de Preos realizada

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dispensa de licitao, salvo comprovao de que estava em conluio com o


agente pblico, de se presumir que tenha agido de boa-f, confiando na
veracidade e legitimidade dos atos administrativos.37

IV. Concluso

Muitas outras questes podem ser postas para reflexo a partir das pro-
postas de interpretao quanto economicidade e irregularidade contidas
neste artigo. O autor vem vivenciando e observando realidades e compreen
ses diametralmente opostas entre a grande maioria da doutrina e os julga
dores, tanto nos Tribunais de Contas como no Judicirio. Para esses o princpio
da economicidade nada mais do que uma mera faceta do princpio maior da
legalidade. Para aqueles no, seriam autnomos, ou pior, seriam confundveis,
se o ato antieconmico, automaticamente ilegal, independentemente de ter
havido ou no violao expressa norma legal.
Nossa Constituio, em seus artigos 70 a 74, decidiu separar legalidade
de economicidade, e ainda separou ilegalidade de irregularidade. Assim o
fez para submeter as pessoas fsicas ou jurdicas que utilizem, arrecadem,
guardem, gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores pblicos ao
controle externo quanto legalidade ou economicidade de seus atos. Se
violador apenas da economicidade, seu ato caracteriza-se como irregular
(e no como ilegal), acarretando consequncias jurdicas prprias distintas da
atuao ilegal.
O agente que pratica ato violador da economicidade, ou seja, irregular,
no age necessariamente de forma ilegal. Dessa forma e ainda mais signifi
cativamente, no lhe pode ser automaticamente imputada conduta mproba

pelo Municpio de Nova Friburgo a partir de repasse de verba federal. Correta a sentena que
no considerou provado o ato de improbidade. Apelo desprovido.
(TRF2, AC APELAO CVEL 518083, desembargador federal GUILHERME COUTO,
SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R Data: 23/8/2011 Pgina: 304).
37
A utilizao indiscriminada da Lei de Improbidade contra tudo e todos, independentemente
da precisa comprovao da conduta ilcita e desonesta do particular, pode levar absurda
situao de exigirem dos particulares, que com o poder pblico intendem relacionar-se, uma
atuao de fiscalizar e questionar previamente todas as escolhas e atos do agente pblico,
como se substitussem aos rgos de controle interno e externo. Caso isso continuar a ocorrer,
instaurar-se-ia a nao do esdrxulo princpio jurdico da presuno da ilegitimidade dos
atos administrativos (na verdade, esse o sentimento atualmente prevalecente na sociedade
brasileira, causado pela identificao e divulgao de reais atos corruptos de muitas pessoas
ligadas direta ou indiretamente ao Estado).

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ALEXANDRE AROEIRA SALLES | Ao de improbidade, controle externo e economicidade... 249

por ter sido julgado por Tribunal de Contas como culpado por prtica de ato
exclusivamente irregular.
Submetemos esse esforo hermenutico para crticas da comunidade
cientfica. Acreditamos que servir para clarear o contedo jurdico dos termos
positivados: economicidade, ilegalidade, irregularidade e improbidade.

Referncias

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econmica do direito pblico luz dos princpios constitucionais da eficincia
e da economicidade. In: RAMALHO, Pedro Ivo Sebba (Org.). Regulao e
agncias reguladoras: governana e anlise de impacto regulatrio. Braslia:
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CAMMAROSANO, Mrcio. O princpio da moralidade e o exerccio da funo
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CITADINI, Antonio Roque. A economicidade nos gastos pblicos. Disponvel em:
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FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa
administrao pblica. So Paulo: Malheiros, 2007.
PARDINI, Frederico. Tribunal de Contas da Unio: rgo de destaque constitu
cional. Tese (doutorado em direito pblico) Faculdade de Direito, Univer
sidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 1997.
STJ. REsp 1192056/DF, rel. ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, rel.
p/ Acrdo ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 17/4/2012, DJe 26/9/2012.

RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 223-250, jan./abr. 2016
250 RE VI S T A D E D I R EIT O A DMINIST R A T IV O

STJ. REsp 1112062/SP, rel. ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 22/9/2009, DJe 7/10/2009.
STJ. REsp 1038777/SP, rel. ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 3/2/2011, DJe 16/3/2011.
TORRES, Ricardo Lobo. O Tribunal de Contas e o controle da legalidade, eco
nomicidade e legitimidade. Revista do TCE/RJ, Rio de Janeiro, n. 22, p. 37-44,
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TRF1. AC 0000141-35.1998.4.01.4200/RR, rel. DESEMBARGADOR FEDERAL
TOURINHO NETO, TERCEIRA TURMA, DJ p. 34 de 5/10/2007.
TRF2, AC APELAO CVEL 518083, desembargador federal
GUILHERME COUTO, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R Data:
23/8/2011 Pgina: 304.
TRF5. PROCESSO: 200582020013421, AC456937/PB, RELATOR: DESEM
BARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS, Segunda Turma,
JULGAMENTO: 27/10/2009, PUBLICAO: DJE 19/11/2009 Pgina 659.
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RDA Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 271, p. 223-250, jan./abr. 2016