EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD EN LOS DERECHOS REALES

DE GARANTIA

INTRODUCCION

Uno de los pilares fundamentales en los que se apoya el rgimen jurdico de

los derechos reales de garanta es el principio de especialidad. Debemos reconocer que
los intereses y necesidades sociales, as como la dinmica de la actividad econmica-
financiera han generado cambios que repercutieron en nuestro derecho.

Tambin es cierto como seal nuestro querido y respetado jurista Dr. Luis
Moisset de Espans, que si la norma mandato no responde a la realidad social, o est
en franca contradiccin con las necesidades del cuerpo social, no ser obedecida y caer
en desuso, como sucede con tantas leyes.

Entre los objetivos de esta Jornada podemos sealar el anlisis del derecho
positivo, la jurisprudencia y la doctrina, inferir las ideas fuerzas y consolidar la
interpretacin legal vigente, y si fuere necesario proponer modificaciones.

Sin tratar de imponer un criterio de exposicin sino slo pautas generales de

orientacin a los fines de la organizacin de los trabajos a presentar, esbozo algunas
inquietudes que les pueden resultar tiles para el estudio del tema:

DESARROLLO: Tratamiento Normativo

Los artculos 3131, 3109, 3153 del Cdigo Civil de Vlez establecan los
requisitos necesarios que deban cumplirse en el acto constitutivo de la hipoteca, los que
podemos enumerar de la siguiente manera: a) determinar el sujeto (deudor y acreedor),
b) determinar la fecha y naturaleza del contrato al que accede y archivo en que se
encuentra, c) determinar la situacin de la finca, e) la cantidad cierta de la deuda. Para
una importante doctrina, en esas normas se estableca la estructura del principio de
especialidad.

Para otros autores en cambio, la individualizacin de la mayor cantidad

de datos posibles de la obligacin que garantiza, hace referencia a la accesoriedad, por

1
lo que el principio de especialidad se cumple slo con la fijacin de la responsabilidad
hipotecaria. Por lo tanto la determinacin de la causa (origen), entidad (prestacin) y
magnitud de la obligacin garantizada (medida de la prestacin) corresponden al
principio de accesoriedad. 1

Al respecto nuestro maestro cordobs Luis Moisset de Espans afirm el

principio de especialidad no es exclusivo del Derecho Registral, sino que atiende a la
necesidad de determinar los elementos de todas las relaciones jurdicas, tengan o no
publicidad. 2

El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin en el Libro Cuarto, Ttulo XII,

Captulo 1 trata las Disposiciones comunes de los Derechos Reales constituidos en
garanta de crditos. A partir del Captulo 2 y hasta el 4 inclusive, se refiere a los
derechos reales de garanta en particular, tratando en forma independiente la hipoteca, la
prenda y la anticresis. Esta metodologa resulta til a fin de evitar reiteraciones
innecesarias.

Si bien el Cdigo Civil y Comercial no establece una definicin general de

los derechos reales de garanta, s lo hace de cada uno en particular. Una primera
lectura nos obliga a establecer los caracteres esenciales de los derechos reales de
garanta, y fundamentalmente los principios de especialidad y el de accesoriedad. La
jurisprudencia en numerosos fallos, no establece con claridad sus lmites; por lo tanto
nuestro objetivo es procurar delimitar el principio de especialidad, su concepto,
extensin, autonoma y/o vinculacin con el de accesoriedad, ya que ello nos permitir
realizar una exgesis cuidadosa del tema objeto de esta comisin.

El anlisis de los artculos 1889, 2186, 2187, 2189 y concordantes del

Cdigo Civil y Comercial, nos permite introducirnos en una cuestin que se ha debatido
durante aos, si la determinacin del crdito corresponde al principio de especialidad o
accesoriedad de la hipoteca, siendo necesario establecer la tesis que recepta el actual
Cdigo.

El artculo 1889 establece la accesoriedad de los derechos reales de garanta

a uno o varios crditos. Aunque lo comn es que la obligacin a la que accede la
hipoteca provenga de una fuente contractual, cualquiera sea el origen de la obligacin

1
Highton, Elena I. Hipoteca: la especialidad en cuanto al crdito. Desalma, Bs. As. 2000.
2
Moisset de Espans, Luis. Palestra Editores. 4ta. Ed. Lima 2004.pg. 165.

2
puede garantizarse con hipoteca, ya sea actos lcitos, ilcitos o los que surgen de la ley.
El artculo 2186 recepta la accesoriedad de los derechos reales de garanta como una
regla general; sin embargo, al establecer seguidamente excepto en los supuestos
legalmente previstos, podemos permitirnos pensar que se duda del cumplimiento del
mismo. El Proyecto de 1998 no admita excepciones, lo que nos lleva a preguntarnos si
corresponde realizar un anlisis distinto del principio de accesoriedad y su vinculacin
con el de especialidad.

El artculo 2187 norma que al constituirse la garanta, el crdito debe

individualizarse adecuadamente a travs de los sujetos, objeto y su causa, con las
excepciones admitidas por la ley. La ltima parte expresa una excepcin, debemos
preguntarnos si hace referencia implcitamente a lo que establece el artculo 2189 sobre
los crditos indeterminados, flexibilizando as el principio de especialidad.

La interpretacin del artculo 2189 resulta de vital importancia al ser

considerado el eje central de la estructura del rgimen legal de los derechos reales de
garanta que norma el principio de especialidad del crdito conforme reza su ttulo.

Podemos entonces preguntarnos si los dos principios relacionados

corresponden a rbitas distintas, si se mantienen como caracteres esenciales, si se
flexibilizan los conceptos, y si nuestra legislacin admite los derechos reales de garanta
sin causa, y en ste ltimo caso si el derecho real de garanta puede en nuestra
legislacin tener autonoma propia.

En el Derecho Alemn se regula la hipoteca abstracta, la hipoteca del

propietario; nos podemos preguntar si existe esta posibilidad en nuestro derecho.
Podemos considerar los supuestos de novacin y la creacin de la letra hipotecaria.
Podramos analizar el artculo 2189 cuando hacer referencia que la causa puede no
existir al momento de la constitucin de la hipoteca.

Si los derechos reales de crditos determinados y los indeterminados,

incluso aquellos que no se determina su causa fuente son accesorios, es necesario
analizar la determinacin o no - en cuanto al crdito - dentro de la rbita del principio
de especialidad , analizando la forma que lo regula el actual texto del artculo 2189 .

Al sancionarse el Cdigo Civil y Comercial, la redaccin original del

artculo 2189 se aparta de su antecedente en el Proyecto de 1998 generando una serie de

3
inquietudes e interpretaciones contradictorias por la falta de claridad en el texto. Como
consecuencia, se debaten dos posiciones bien definidas, independientemente de los
matices propios de cada anlisis doctrinario.

Un examen casi literal de la norma nos conduca a un rgimen unvoco

aplicable para todos los crditos; sin embargo, con un esfuerzo interpretativo y en
armona con otras disposiciones en la materia, otra posicin planteaba una pluralidad
de regmenes.3 Esta ltima posicin en concordancia con el Proyecto de 1998.

Con la sancin de la Ley 27.271 Sistema para el Fomento de la

Inversin en Vivienda se establece que las disposiciones de esta ley se encuentran
exceptuadas de lo dispuesto en los artculos 7 y 10 de la ley 23.928 y sus
modificatorias, y de lo establecido en el artculo 766 del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Se modifica el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El artculo 23
reemplaza el texto del artculo 2189 con el ttulo "Especialidad en cuanto al crdito. El
artculo 24 reemplaza el artculo 2210.

Sin perjuicio de la importancia de todos los derechos reales de

garanta, nos interesa destacar el de Hipoteca, a fin de cotejar la casustica que se puede
presentar con un enfoque prctico en el mbito notarial.

En el Cdigo Civil de Vlez, la jurisprudencia y la doctrina se

debatan entre la aceptacin y el rechazo de las denominadas hipotecas abiertas, en
especial cuando tena por objeto obligaciones eventuales, de hacer y de no hacer. No
podemos pasar en alto los fundamentos expresados por la jurisprudencia que admiti las
hipotecas abiertas sentenciando vgr Se cumple con el requisito de especialidad
inherente a la hipoteca art. 3131, Cd. Civil -, pese a la falta de precisin en la
identificacin de las obligaciones garantizadas - se aludi al pago de ciertos productos y
mercaderas suministrados y a suministrar, as como toda otra suma por cualquier
concepto-, si por aplicacin del principio de buena fe - art 1198, Cd. Civil -, teniendo
en cuenta la vinculacin comercial de las partes y dems circunstancias del caso, no
puede concluirse que el deudor ni un tercero pudieran ignorar el gnero de tales
obligaciones.4 Es conveniente precisar el concepto de las denominadas hipotecas
abiertas o hipotecas de mximo y si es posible una clasificacin de las mismas; y

3
Alterini, Jorge Horacio-Alterini, Ignacio Ezequiel .Pluralidad de regmenes para los derechos reales de
garanta de crditos determinados (cerrados) e indeterminados (abiertos). La ley 05/10/2015-E, 1006.
4
CN Civ. Sala C. 18/04/2002, La Ley, 2002-E, 420.

4
plantearnos si aquella que garantiza crditos indeterminados, cuya causa fuente existe o
nace con posterioridad, estableciendo el monto mximo del gravamen y plazo cierto
completa el concepto.

La recepcin expresa en nuestra legislacin de las denominadas

hipotecas abiertas pretende cerrar una discusin de aos en el plano axiolgico, si se
debe proteger al deudor en su capacidad de endeudamiento o asegurar las operaciones
con crditos indeterminados ya sea para atraer inversores, agilizar negocios, abaratar
costos o facilitar actividades financieras.

Las Primeras Jornadas Sanjuaninas de 1982 expres entre sus

recomendaciones: la indeterminacin de los crditos garantizados por la hipoteca
vulnera los principios estatutarios de los derechos reales (el rango de avance y el
nmerus clausus), como tambin aspectos vinculados con la tutela del crdito
(limitacin de la posibilidad de endeudamiento, u obstaculizacin de las acciones
reparadoras del fraude y del control de la realidad y de la licitud de la causa del
crdito). Es necesario realizar una valoracin de la estructura legal actual en aras de la
seguridad jurdica.

No podemos obviar que la jurisprudencia neg en oportunidades la

validez de las denominadas hipotecas abiertas que garantiza un crdito indeterminado,
no slo por afectar el principio de especialidad y accesoriedad, sino tambin por poner
en crisis el rango de avance de las hipotecas posteriores, ya que la posibilidad de
ascenso queda totalmente reducida.5

La redaccin actual del artculo 2189 resulta ms clara a los efectos

de su interpretacin que la original. Comienza con el ttulo Especialidad en cuanto al
crdito. Se debe plantear en consecuencia la existencia de dos sistemas distintos para
cumplir con el principio de especialidad en cuanto al crdito; corresponde analizar la
diferencia entre especialidad en el crdito y especialidad en el gravamen, y como incide
en los crditos determinados, los indeterminados y en los contratos de consumo.

Una de las crticas de la constitucin de hipoteca en moneda

extranjera es que no se cumple con el principio de especialidad en cuanto al crdito al
establecer la norma que el monto de la garanta debe estimarse en dinero. Debemos
plantearnos la diferencia con el monto del capital de la obligacin, y admitir o no la
5
Mariano de Vidal, Marina Coleccin de Anlisis jurisprudencial Derechos Reales. Ed. La ley Ao 2002.

5
posibilidad de expresarlos en moneda extranjera. Podemos analizar el principio de
especialidad en relacin a las obligaciones de valor. Corresponde analizar el alcance del
privilegio especial del derecho real de garanta en cuanto al monto del gravamen, la
estimacin del mismo en forma provisional y en forma definitiva, y la extensin.
(Artculos 2190, 387 y 2583 inc. b y conc. CCCN.)

El plazo en los derechos reales de garanta implica una novedad

en nuestra legislacin, y debemos preguntarnos si se refiere slo a los crditos
indeterminados en materia de prenda y anticresis o para toda clase de crditos. Tambin
se modifica el plazo de caducidad de la inscripcin de la Hipoteca, el que se eleva a 35
aos. Es viable plantearnos una interpretacin armnica, de los plazos establecidos en
los derechos reales de garanta, su conveniencia y si satisface las necesidades
econmicas financieras. El plazo establecido en el artculo 2189 para los crditos
indeterminados, es para el nacimiento de los crditos, pero la garanta subsiste an
despus del plazo acordado, lo que genera una reserva de rango conforme lo establece el
artculo 19 de la Ley 17.801? Si es as, implicara flexibilizar el principio de
especialidad?

Otro planteo que podemos hacernos es que sucede cuando la

determinacin de la obligacin principal se deba hacer por medios extrahipotecarios.
Durante la vigencia del Cdigo de Vlez la jurisprudencia, en distintos fallos, ha
expresado que No transgrede el principio de especialidad art.3153 Cd. Civ- la
hipoteca en la que se hizo constar el monto y la extensin de la garanta art.3131 inc.
4, ordenamiento citado-, aun cuando la determinacin de la obligacin principal se
deba hacer por medios extrahipotecarios, sin que tal circunstancia afecte la fuerza
6
ejecutiva del ttulo. En igual sentido se estableci que no procede la nulidad por
violacin del principio de especialidad en cuanto al crdito que rige en materia
hipotecaria, si de las restantes constancias del acto surgen elementos que permiten
tomar conocimiento positivo de la designacin que falta. As la omisin se puede
subsanar con la transcripcin en la escritura de mutuo hipotecario de la resolucin de la
entidad mutuante que autoriz el crdito, resolucin que contiene las condiciones del
prstamo.7

6
CNCiv., Sala A, 26/08/2002, La ley, 2003-A, 352; CN Civ., Sala B , 05/03/2002, DJ,2002-2,543.La ley,
2002-E,621.
7
CNCiv , Sala F, 30/06/1995, La Ley, 1996- A, 35-DJ, 1996-1-520.

6
 El artculo 2190 del Cdigo Civil y Comercial se refiere a los defectos
de la especialidad y la manera de su integracin. Al respecto podemos plantear el
mbito de aplicacin del mismo, la posibilidad de saneamiento y convalidacin y la
sancin que acarrea la inobservancia de las especificaciones del sujeto, objeto y del
crdito; o si las enunciaciones del acto constitutivo nos puede reenviar a documentos
que se encuentran fuera del mismo. Ello nos permitir realizar una interpretacin
integral de la norma tanto para las hipotecas abiertas como cerradas.

Sin perjuicio de la importancia de todos los derechos reales de

garanta, nos interesa destacar el Derecho Real de Hipoteca, a fin de cotejar la
casustica que se puede presentar con un enfoque prctico en el mbito notarial.

Es esta una oportunidad para abrir un espacio para el estudio, la

crtica racional y el debate. Confiamos en la participacin de toda la comunidad
notarial, incentivada por las novedades en el Cdigo Civil y Comercial que recepta los
derechos reales de garanta, en la necesidad de realizar un anlisis crtico que nos
asegure el enriquecimiento de la doctrina y de nuestro actuar profesional.

PAUTAS GENERALES

I.- Anlisis de las disposiciones comunes de los derechos reales de garanta. Precisin
terminolgica. Disposiciones especiales. El orden pblico.

II.- Determinacin de los principios de especialidad y accesoriedad a fin de establecer

las diferencias entre ellos. Justificacin como conceptos autnomos o si los mismos se
encuentran estrechamente vinculados, o unidos en forma inescindibles. Posible
flexibilizacin de los principios en el nuevo rgimen legal.

III.- Diferencias evidentes con el Cdigo de Vlez en materia de hipoteca: la

convalidacin, el artculo 2186 actual y la posibilidad de hipotecar y ejecutar una parte
indivisa del inmueble sin esperar el resultado de la particin. Planteo de otras
diferencias sustanciales con el rgimen veleziano. Comparacin crtica de los artculos
3109, 3131, 3146 y concordantes del Cdigo Civil y los artculos 2187, 2189 y conc.
del Cdigo Civil y Comercial. Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de 1998.

7
IV.- La existencia de un rgimen dualista con caractersticas propias y diferenciadas en
el Cdigo Civil y Comercial. Pluralidad de regmenes: hipotecas con crditos
determinados e indeterminados. Determinacin del crdito y de la causa fuente. Regla
General y excepcin.

V.- Anlisis de los denominados crditos indeterminados como Hipotecas abiertas -

Hipotecas de mximo. Precisin terminolgica. Recepcin en forma expresa.
Diferencias y semejanzas con la doctrina que admite las obligaciones eventuales en el
Cdigo de Vlez. Problemtica con el rango de avance. Monto de garanta y monto del
capital del crdito. Plazo. Extensin.

VI.- Obligaciones que garantiza la hipoteca. Posible admisin de la hipoteca no

accesoria o la hipoteca abstracta o aquella hipoteca autnoma y sin dependencia a
crdito alguno. Hipoteca sin causa. Derecho comparado: derecho alemn. Hipoteca del
propietario. Anlisis del artculo 2189 y el artculo 19 de la Ley 17.801.

VII.- Principio de especialidad en cuanto a los elementos esenciales de los derechos

reales de garanta. Especialidad en cuanto al crdito. Especialidad en cuanto al objeto.
Extensin. Posibilidad de gravar el derecho real de superficie. Especialidad en cuanto al
sujeto. Legitimacin para constituir el Derecho real. Anlisis de los artculos 1883,
2120, 2188, 2206, 2113, 2125, 2187, 2189, 2190, 2192 y 2193 y cc. del Cdigo Civil y
Comercial. Leyes especiales.

VIII.- Valor estimativo del gravamen. Posibilidad de estimar el monto del gravamen en
dlares o moneda extranjera. Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor. Anlisis
de las Leyes 23.928 y 27271. La especialidad en las obligaciones de valor.

IX.- Plazos en los derechos reales de garanta. Comparacin con el Rgimen velezano.
Consecuencias jurdicas. Conveniencia en el mbito financiero.

X.- Violacin del principio de especialidad. Sancin. Integracin de los elementos

esenciales. Saneamiento. Posibilidad de completarlos con elementos fuera del acto
constitutivo de la Hipoteca.

XI.- Publicidad del principio de especialidad. Ley Registral 17801 y 5771.Ley de

Catastro. Ley 27271.

XII.- Rgimen normativo actual. Seguridad jurdica.

8
 Todos los aspectos expresados tienen sin lugar a dudas sus puntos de
coincidencia, como si fueran dos caras de una misma moneda. Los temas no son
limitativos de la casustica que es posible desarrollar, slo intenta ser un punto de
partida para crear con libertad los planteos posibles con especial repercusin prctica,
enfocndonos fundamentalmente en el Derecho Real de Hipoteca.

Muchsimas gracias a todos por su colaboracin y confo plenamente

que el trabajo conjunto ennoblece nuestra profesin y genera un vnculo fundamental en
nuestras relaciones. Los invito en este ao tan especial para nuestro Colegio de
Escribanos, a renovar el desafo de contribuir al desarrollo de nuestro derecho, en esta
XIX Jornada Notarial Cordobesa.

9
 BIBLIOGRAFIA

I) Jurisprudencia:

1.- C2a Civ. y Com., Crdoba, 1984/03/29.-Banco Roela S.A. en: Martinez,
Constantino y otra. Publicado en LLC, 1984-1059.

2.- CN Civ., sala J., 1993/05/07.Banco Sidesa S.A. ( en liq.) c. Baha del Sol S.A.
Publicado en La Ley, 1995-A,40, con nota de Ricardo Jos Papao.

3.- CNCiv., Sala B, 25/08/2004. Castilla , Mario C. Tarrab, Ada Ins s/ ampliacin de
contrato y Tarrab, Ada Ins C.Castilla , Mario s/ consignacin.. El
Derecho.26/11/2004, P.4-6.

II) Jornadas Provinciales y Nacionales:

1.-VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 19792.-Primeras Jornadas Sanjuaninas

de 1982.

3.- XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2007.

4.-XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil ao 2015.-Baha Blanca.

5.-XXXII Jornada Notarial Argentina, Tema IV, Hipoteca abierta.

III) Leyes:

1.- Proyecto legislativo de 1993 y 1998.

2.- La ley 17.801 Ley 5771.- Leyes Catastrales.

3.-Ley 23928.

4.-Ley 27271.

IV) Doctrina Sugerida:

1) Alterini, Jorge H. y Alterini, Ignacio E., Cdigo Civil y Comercial

Comentado.Tratado exegtico cit. T IX .pp. 43/44.

10
Alterini, Jorge Horacio. Alterini, Ignacio Ezequiel .Pluralidad de regmenes para los
derechos reales de garanta de crditos determinados (cerrados) e indeterminados
(abiertos). La Ley 05-10-2015, E, 1006.

2) Highton, Elena .op. Cit. p. 81.Conf. Puerta de Chacn, Alicia, en Cdigo Civil y
leyes complementarias dirigido por Zannoni, Eduardo A. y coordinado por Kemelmajer
de Carlucci, Ada, Ed. Astrea. Buenos Aires, 2009, T 12.pp. 224.

3) Ventura, Gabriel B. Hacia una doble categora de Hipotecas. Academia de Derecho.

Ventura, Gabriel B. La especialidad del crdito en los derechos reales de garanta. En

LL., 1991-B-151.

4) Mariani de Vidal, Marina. Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Ed. La ley.Ao

2002. Cap. IX. Derechos Reales de Garanta. Pg. 363 a 386.

5) Boretto, Mauricio. Reformas al derecho privado patrimonial en el nuevo Cdigo

Civil: las garantas patrimoniales. J.A. 2012.III. pg.1435 1439.-7.

6) Mazzuco Barthe, Edith. Hipoteca destinada a garantizar obligaciones condicionales.

Estudios de Derecho civil. Pg.113 a 127.Ed. Universidad. Bs. As. 1980.

7) Cdigo Civil y Comercial Comentado, anotado y Concordado. Eduardo Gabriel

Clusellas. Coordinador. Editora Notarial FEN: Ed.Astrea. Bs.As. Bogot. 2015.

8) Moisset de Espans, Luis .El principio de especialidad y la determinacin de los

elementos de la relacin jurdica. Revista Notarial N 849, pg. 379.

9) Papao, Ricardo J. y otros. Derechos Reales, tomo II. Segunda Ed. Act. y Ampl..
Astrea. Bs. As. 2004.

10) Gattari, Carlos Nicols. Prctica Notarial, Bs. As. Ed.Depalma. Tomo III.Ao 1993.

11) Bono, Gustavo A. Puerta de Chacn, Alicia. La garanta real de mximo frente al
principio de especialidad en el Proyecto de Cdigo. La Ley 04/10/2012,1.La ley 2012-
E, 1233.

12) Cdigo Civil Comentado. Direccin Alberto J. Bueres. Coordinacin Elena I.

Highton. Derechos Reales. Ed. Hammurabi. 2 Edic. Ao 2005.-Anlisis art. 3135 CC.

13) Boretto, Mauricio. Hipotecas Abiertas, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, ao
2004.

11
14) Highton, Elena I, Hipoteca: La especialidad en cuanto al crdito: 2da Ed. Depalma
Buenos Aires, ao 2000.

15) Musto, Jorge Nstor Derechos Reales, Tomo II, Ed. Astrea, Buenos Aires, ao
2000.

Muchas gracias.

Esc. Patricia Ricci de Iturres

Coordinadora Tema: Principio de Especialidad en los Derechos Reales de Garanta.

Tel: (03564) 435018 (03564) 15418599.

Direccin de correo: iturres@arnet.com.ar.

Direccin: Belgrano 1380. C.P: 2400. San Francisco - Crdoba.

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