CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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Repblica de Colombia
Casacin Fallo N 29.221
Corte Suprema de Justicia
Paula Andrea Calle Piedrahita.
Proceso No 29221
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL
Magistrado ponente:
YESID RAMREZ BASTIDAS
Aprobada Acta N.277
Bogot, D. C., septiembre dos (2) de dos mil nueve (2009).
VISTOS:
Procede la Sala a decidir el recurso de casacin interpuesto por el defensor de
la procesada Paula Andrea Calle Piedrahita, contra la sentencia del Tribunal
Superior de Medelln que revoc la absolutoria proferida por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito Especializado de esa ciudad y en su lugar la conden como
coautora de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso
homogneo, a su vez en concurso con el de hurto calificado y agravado.
HECHOS:
Fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente manera:
El 22 de junio de 2002, en momentos en que familiares y amigos en cantidad
de diez y siete personas departan en la finca La Querencia de propiedad del
seor Gabriel Arrubla Garca ubicada en la zona rural del Municipio de Caldas,
irrumpieron varios sujetos que intimidaron a los presentes con armas de fuego,
habindoles anunciado que se trataba de un secuestro extorsivo dirigido al
seor Arrubla, tras lo cual los despojaron de sus tarjetas dbito y de crdito,
celulares, las llaves de sus carros y los confinaron en tres habitaciones en
donde les advirtieron que deban permanecer bajo la amenaza de que se
activaran unas cargas explosivas que haran detonacin al momento de abrir
las puertas.
Como entre los presentes no se hallaba el propietario del inmueble, los
miembros del grupo delincuencial obligaron a su hijo a que llamara a su padre
para que viniera al predio, lo cual aconteci. Una vez all, el seor Arrubla
Garca quien lleg con su esposa y un sobrino, fue compelido a entregar la
suma de mil millones de pesos y ante su protesta por carecer de tan
exorbitante suma, sus captores se transaron por tomar como rescate los
valores existentes en una prendera de su propiedad ubicada en el Municipio
de Caldas, para lo cual hicieron que el seor scar Alonso Arrubla Cano, hijo
de don Gabriel desactivara mediante llamadas telefnicas el monitoreo de la
empresa Alarmar sobre la referida prendera, cuyo saqueo se inici entonces a
eso de las tres de la maana del da siguiente, para lo cual se trasladaron en
un vehculo de uno de los secuestrados en compaa del dueo y de su hijo,
habiendo procedido a apoderarse de un arma de fuego y una gran cantidad de
alhajas de oro de valor aproximado a los cien millones de pesos.
Dejaron encerrados a los seores Arrubla y huyeron del lugar. Una alerta fue
dada a la Polica al parecer por un celador del lugar, lo cual gener una
persecucin que rindi resultados positivos, pues poco a poco fueron
capturados los sujetos Gustavo Adolfo Ospina Quintero, Norberto Monsalve
Monsalve y Paula Andrea Calle Piedrahita, quienes se desplazaban en un
automotor conducido por el primero, en el cual lograron burlar un primer retn
policivo del cual se apearon para procurar huir a pie, maniobra que fue
impedida por sus persecutores quienes lograron recuperar una bolsa con el
botn que haba sido abandonada en la fuga a unos treinta metros del
automotor, lo mismo que decomisar entre otros elementos dos proveedores con
22 cartuchos calibre 7.62 y una tarjeta inteligente CONAVI a nombre de Gabriel
Arrubla la cual hallaron en poder del seor Monsalve, as como dos telfonos
celulares que hallaron en poder de la dama retenida a uno de los cuales en ese
momento le entr una llamada que fue realizada desde otro similar que haba
sido hurtado a una de las personas retenidas en la Finca.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. Abierta la correspondiente investigacin y vinculados al proceso mediante
indagatoria Norberto Monsalve Monsalve, Gustavo Adolfo Ospina Quintero y
Paula Andrea Calle Piedrahita, el 9 de julio de 2002 la Fiscala Sexta Delegada
ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medelln profiri contra
ellos medida de aseguramiento consistente en detencin preventiva como
presuntos coautores de los delitos de secuestro extorsivo, porte ilegal de armas
de fuego de defensa personal, porte ilegal de armas de uso privativo de la
fuerza pblica y hurto calificado y agravado, la cual fue apelada y confirmada el
6 de abril de esa anualidad por la Fiscala Delegada ante el Tribunal Superior
de esa ciudad.
2.- Cerrada la investigacin, la misma fiscala el 18 de junio de 2003 profiri
resolucin de acusacin contra Gustavo Adolfo Ospina Quintero, Paula Andrea
Calle Piedrahita y otro, como coautores de los delitos de secuestro extorsivo
agravado en concurso sucesivo homogneo y heterogneo, hurto calificado y
agravado, trfico, fabricacin y porte de armas de fuego de uso personal,
contra la que el Ministerio Pblico interpuso recurso de reposicin el cual se
resolvi favorablemente aclarando que las circunstancias de agravacin
imputadas al delito de secuestro fueron las del artculo 3, numerales 1, 6 y 8
de la Ley 733 de 2002 que modific el artculo 170 del C. Penal, a su vez
apelada fue objeto de confirmacin el 1 de septiembre de 2003 por la Fiscala
Delegada ante el Tribunal de Medelln.
3.- Correspondi al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de
Medelln adelantar el juicio y en la vista pblica del 20 de octubre de 2004, a
peticin de la Fiscala, ese despacho declar una nulidad parcial de lo actuado
a partir inclusive del cierre de investigacin en relacin exclusiva con el
procesado Norberto Monsalve Monsalve quien se fug del centro de reclusin
en el que estaba, y por existir serias dudas acerca de su verdadera
individualizacin.
4.- Celebrada la audiencia pblica, el 10 de noviembre de 2006 absolvi a
Paula Andrea Calle Piedrahita y Gustavo Adolfo Ospina Quintero de todos los
delitos que haban sido objeto de acusacin.
5.- La providencia anterior fue recurrida por la Fiscala y el representante de la
parte civil, y el 18 de julio de 2007 el Tribunal Superior de Medelln revoc la
absolucin y en su lugar conden a Gustavo Adolfo Ospina Quintero y Paula
Andrea Calle Piedrahita como coautores de los delitos de secuestro extorsivo
agravado consumados en concurso homogneo adecuado a los artculos 169 y
170 modificado el ltimo por los numerales 1, 6, y 8 del artculo 3 de la Ley
733 de 2002, en concurso a su vez con el delito de hurto calificado y agravado
de los artculos 239 y 240 numerales 2 y 3, inciso 2 y 241, numerales 6 y 10
del C. Penal, a la pena principal de cuarenta (40) aos de prisin, a la
accesoria de veinte aos de inhabilitacin en el ejercicio de derechos y
funciones pblicas, multa de diez mil (10.000) salarios mnimos mensuales
legales, al pago de perjuicios materiales y les neg el subrogado de la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena.
6.- Los defensores de Paula Andrea Calle Piedrahita y Gustavo Adolfo Ospina
Quintero interpusieron censura extraordinaria, y la Corte mediante auto del 24
de abril de 2008 inadmiti la impugnacin de ste ltimo y admiti la de la
primera.
7.- A partir del 28 de ese mes y ao se corri traslado al Ministerio Pblico para
los fines del artculo 213 de la Ley 600 de 2000. El concepto de la Procuradura
Tercera Delegada lleg a la Secretara de la Sala Penal de la Corte el 21 de
julio de 2009.
LA DEMANDA:
1.- En el cargo primero al amparo de la causal primera, cuerpo segundo del
artculo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor de Calle Piedrahita acus a la
sentencia de segundo grado de incurrir en violacin directa de la ley sustancial
por indebida aplicacin de los artculos 29 inciso 2, 169, 170 numerales 6 y
8, 239, 240 numeral 2 y 241 numeral 10, y falta de aplicacin de los artculos
9, 10, 11 y 25 de la ley 599 de 2000.
Adujo que el Tribunal efectu una falsa adecuacin a los hechos probados al
supuesto de la coautora impropia y de esa manera incurri en un error de
seleccin porque aplic dicha norma sin corresponder al fctum y por esa va
dedujo responsabilidad por los delitos de secuestro extorsivo en concurso
homogneo y hurto calificado y agravado en contra de Calle Piedrahita.
Transcribi apartes de sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia del 21 de agosto de 2003, diciembre 15 de 2000, agosto 21 de 2003,
julio 11 de 2002, con los radicados No 19.213. 11.471 y 11.862, en las que se
ha desarrollado el tema de la coautora impropia.
Hizo mencin de motivaciones del ad quem en donde acept que no hay
ningn elemento lo suficientemente claro y directo que permita predicar que
tambin Paula Andrea Calle y Gustavo Adolfo Ospina intervinieron en el
secuestro mltiple perpetrado en la finca La Querencia.
De igual manera transcribi apartes referidos al momento en que ella fue
aprehendida portando dos celulares, a uno de los cuales entr una llamada que
fue realizada desde un telfono celular hurtado a una de las personas retenidas
en la finca, y capturadas otras dos personas quienes resultaron implicadas en
el hurto a la joyera pues en el intento de fuga abandonaron una bolsa con el
botn, lo cual ocurri a las 4:00 de la maana del da de los hechos, espacios
temporales de donde se dedujo la atribuida coautora impropia respecto de
todos los delitos.
Afirm que la segunda instancia hizo una errnea adecuacin tpica de lo que
constituy el real aporte de la procesada en la empresa criminal, pues se le
atribuy esa forma de intervencin, no obstante admitir como demostrado que
ella fue capturada despus de la consumacin del secuestro extorsivo y el
hurto calificado.
Frente a lo narrado por el Tribunal respecto de lo que constituye el
desenvolvimiento de una actividad criminal como la objeto de estudio, formul
la pregunta acerca de cul fue el aporte de Paula Andrea Calle Piedrahita? y
si el llevar consigo esos dos elementos uno de ellos producto de un ilcito e ir
en compaa de uno de los coacusados en tiempos posteriores al de la
materializacin de los reatos podra entenderse como aporte de importancia
funcional en la coautora de los mismos?, en los trminos regulados en el
artculo 29.2 del Cdigo Penal.
De acuerdo con los contenidos de la sentencia de la Sala Penal de la Corte del
21 de agosto de 2003, record que en sta decisin a efectos del co-dominio
de la forma de intervencin en cita se requiere del despliegue de una conducta
esencial, esto es, que sin ella es imposible cometer el hecho, o que si una de
las personas se opone o entra en divergencia con las otras, puede hacer
fracasar el plan o variarlo, y eso slo lo puede generar quien tiene un aporte
significativo durante la ejecucin del hecho y que el prestado en la fase
subsiguiente a la consumacin o al ltimo acto, no constituye coautora.
Consider que para el momento en que se produjo la aprehensin de Calle
Piedrahita portando esos mviles, no era posible para ella conducir con su
aporte el curso tpico de los delitos pues stos ya se haban consumado, y que
en esa medida el Tribunal sobrevalor esa evidencia e incurri en un yerro de
seleccin.
De otra parte, adujo que la circunstancia de que Calle Piedrahita acompaara
al ejecutor material del ilcito cuando aqul fue aprehendido en el tiempo
referido es un aporte que no tiene relevancia para el resultado de los punibles
pues stos ya se haban materializado y en esa medida no le era posible a ella
determinar tcticamente el curso causal de los mismos.
Afirm que el Tribunal omiti preguntarse y responder si con el aporte
atribuido a la procesada ella facilit, intensific o aceler la ejecucin de los
delitos?
Adujo que Piedrahita Calle no ejecut las acciones descritas en los artculos
169, 170, 239, 240.2.2 y 241.10 de la ley 599 de 2000 y por ende, no incurri
en dolo y se inaplic el artculo 25 ejusdem.
Consider que el llevar consigo esos celulares, uno de ellos elemento del hurto,
es constitutivo de un encubrimiento, comportamiento que se caracteriza por
prestar ayuda una vez se ha consumado el hecho punible, pues resulta osado
o por lo menos aventurado sostener que ella prest a los autores del plagio y
luego del despojo a la joyera una ayuda sin la cual esas acciones no habran
podido cometerse, pues lo que aparece claro es que la misma colabor s pero
en fases menos importantes.
2.- En el cargo segundo (subsidiario) acus a la sentencia de segunda
instancia de incurrir en violacin indirecta de la ley sustancial por error de
hecho derivado de falso juicio de existencia, identidad y raciocinio que
condujeron a la indebida aplicacin de los artculos 29, 169, 170 numerales 1, 6
y 8, 239, 240 numerales 2 y 3 y 241 de la ley 599 de 2000, y la falta de
aplicacin del artculo 7 inciso 2 contentivo del in dubio pro reo de la Ley 600
de 2000.
2.1.- Manifest que el Tribunal se ocup de mostrar las contradicciones en las
que incurri la procesada en las tres versiones que rindi y a partir de ellas
para atribuir la coautora impropia construy el indicio de falsa justificacin el
cual no posee el poder suasorio de inferir la forma de intervencin en cita,
porque cuando se falta a la verdad ello necesariamente no es fruto de su
compromiso con el delito sino que obedece al inters de sustraerse a la falsa
incriminacin. En esa medida tanto el culpable como el inocente pueden mentir.
Argument que una adecuada confeccin de la inferencia parte de
correlacionar el hecho dado con el que se averigua, y si el fallador hubiese
seguido esa labor habra concluido de que las explicaciones de Paula Andrea
Calle Piedrahita no conducen en grado de certeza a deducir su participacin en
el episodio delictivo dada la fragilidad de las contradicciones pues cualquier
persona en esas condiciones bien habra podido faltar a la verdad.
En esa proyeccin, adujo que entre el hecho indicador de falsas explicaciones
y el consiguiente desconocido y deducido de coautora no existe una relacin
necesaria y el vnculo que los une es dramticamente tenue y no permite que
surja la conviccin en el juzgador sobre la responsabilidad en los cargos por los
que result condenada.
2.2.- Afirm que a partir de la aprehensin de Calle Piedrahita en las
condiciones reseadas se construy el indicio de captura en flagrancia, el cual
no tiene el poder suasorio de evidenciar la forma de intervencin atribuida,
porque la actitud de ella de acompaar en un vehculo a quien hua del
escenario de los punibles no seala una contribucin evidente en la produccin
del resultado y esa deduccin traduce caer en el campo de la conjetura.
Plante que esa evidencia tendra eficacia demostrativa si a ella se la hubiese
observado en compaa de alguno de los autores materiales o de quien dirigi
la operacin criminal cuando ste gestionaba con los plagiados Arrubla lo
relativo al pago de las elevadas sumas de dinero exigidas o cuando Norberto
Monsalve Monsalve ingres o sali de la prendera emprendiendo la huida.
Record que el Tribunal reconoci que no se pudo establecer por prueba
directa la intervencin de Paula Andrea Calle Piedrahita en ninguna de esas
fases del desarrollo criminal.
Argument que entre el hecho indicador de la captura y el deducido de
coautora impropia no existe un nexo de determinacin racional, lgico ni de
inmediatez, pues su presencia se debi a la relacin afectiva que ella sostena
con Monsalve Monsalve. Afirm que incluso, en el evento de conocer lo que
realizaba su ex novio, esa circunstancia tampoco la convierte en coautora, y
que hacer esos vnculos entre el indicante y el indicado referidos slo es
posible a partir de lo que imaginaron los jueces.
Adujo que el efecto de encontrarse con su compaero sentimental como as
ocurri puede obedecer a variedad de razones tales como celebrar el xito de
la operacin, tenerla como apoyo espiritual, presumir ante la misma y ostentar
por la accin ejecutada, pero que de ese encuentro no se la puede mostrar
como coautora por la sola circunstancia de llevar un celular hurtado, luego el
poder suasorio de ese indicio resulta tenue frente a lo deducido.
2.3.- Acus al ad quem de incurrir en error de hecho derivado de falso juicio de
existencia por omitir valorar la respuesta de la empresa Comcel fechada el 24
de octubre de 2002 al oficio 582, librado por la Fiscala y visible en el cuaderno
No 1 folio 248.
Record que uno de los celulares que portaba Calle Piedrahita, esto es, el
asignado a la lnea 4623041, era de propiedad de Carlos Mauricio Roldn
Muoz el cual le fue hurtado en la finca La Querencia y que segn Comcel para
el da 23 de junio de 2002 fecha en la que ella fue capturada no entraron
llamadas y que las salientes se efectuaron el da anterior 22 de ese mes a eso
de las 9:18:03, 10:01:11, 10:53:27 y 12:38:39, es decir, mucho antes de que se
realizara el secuestro masivo.
Adujo que a partir de una supuesta llamada el Tribunal dedujo que ella tena la
labor de controlar las comunicaciones y que esa era su contribucin en la
empresa delictiva, pero omiti valorar que a ese nmero no llegaron
comunicaciones en la madrugada del 23 de junio de 2002, luego no era dable
atribuirle esa condicin a partir de un hecho indicador inexistente.
Llam la atencin acerca de la carencia de poder suasorio de los indicios para
construir el compromiso penal atribuido y denot que sobre los mismos se
cierne un inocultable estado de incertidumbre de dudas probatorias que deben
resolverse a favor de su defendida.
Por lo anterior, de acuerdo con el cargo principal solicit a la Sala casar la
sentencia y en su reemplazo dictar el que en derecho corresponda bajo el
entendido que el comportamiento de la procesada es atpico de una coautora
y, de manera subsidiaria, elev la peticin de absolverla de todos los delitos
atribuidos aplicando el in dubio pro reo.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casacin Penal es del criterio que al
demandante no le asiste razn por lo siguiente:
1.- En lo que corresponde al primer cargo de manera lnguida conceptu que
el litigante no se qued en la mera disputa de derecho, se dedic a controvertir
la valoracin que el Tribunal dio a las pruebas allegadas con lo cual desfigur la
causal aducida e hizo incoherente el cargo que pretendi demostrar.
Hizo un abreviado recuento de las motivaciones plasmadas por el ad quem y
concluy afirmando que la segunda instancia no desacert en la comprensin
de la norma jurdica ni en la adecuacin que hizo de ella respecto de la
conducta asumida por la condenada.
2.- Respecto de lo formulado en el cargo subsidiario como falso raciocinio
sobre los indicios de mala justificacin y la captura en flagrancia, conceptu de
manera por dems escasa que el Tribunal no lleg a ellos en forma aislada sino
tras el anlisis de diversos acontecimientos concatenados entre s, tales como
las contradicciones en los dichos de Calle, la falsa ubicacin del sitio donde
sera recogida, la diferencia horaria, el estar en posesin de varios de los
elementos hurtados y el intento de escaparse al momento de la captura.
Adujo que el libelista se opuso a la apreciacin realizada por los juzgadores y
present las posibles interpretaciones de los hechos que favorecen a su
cliente, olvidando que en sta sede se pretende un juicio de legalidad a la
sentencia y no una nueva valoracin del material probatorio allegado como si
se tratara de una nueva instancia.
Afirm que la calidad de coautora atribuida a Piedrahita deviene de mltiples
indicios valorados por el fallador y no nicamente de lo dicho u omitido
respecto del reporte de un agente de la polica referido a la entrada de una
llamada al celular de Carlos Roldn, y que incluso si se declarara fundada la
existencia de ese error las dems pruebas subsistiran y daran fundamento a
la imputacin.
Por todo lo anterior, solicita no casar el fallo impugnado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1.- Mediante Sentencia del 10 de noviembre de 2006 el Juzgado Tercero Penal
del Circuito Especializado de Medelln absolvi a Paula Andrea Calle Piedrahita
de los delitos de secuestro extorsivo agravado, hurto calificado agravado y
trfico de armas.
2.- La providencia anterior fue recurrida por la Fiscala y el representante de la
parte civil, y el 18 de julio de 2007 el Tribunal Superior de Medelln revoc la
absolucin y, en su lugar, la conden como coautora de los delitos de secuestro
extorsivo agravado consumados en concurso homogneo adecuado a los
artculos 169 y 170 modificado el ltimo por los numerales 1, 6, y 8 del artculo
3 de la Ley 733 de 2002, en concurso a su vez con el delito de hurto calificado
y agravado de los artculos 239 y 240 numerales 2 y 3, inciso 2, y 241,
numerales 6 y 10 del C. Penal. Debe advertirse que sobre el delito de trfico de
armas el ad quem no dijo nada.
3.- Desde la ejecutoria de la resolucin de la acusacin, esto es, desde el 1 de
septiembre de 2003, a la fecha han transcurrido ms de cinco (5) aos, de lo
cual se infiere que la conducta punible de porte de armas del artculo 365 de la
ley 599 de 2000 que comporta una pena de cuatro (4) a ocho (8) aos de
prisin, se halla prescrita.
4.- No obstante, se advierte que Paula Andrea Calle Piedrahita viene absuelta
en primera instancia de ese punible, razn por la que la Sala no adoptar la
decisin de decretar la cesacin de todo procedimiento, por cuanto existen dos
derechos enfrentados y debe hacerse prevalecer aquel que reporte una
solucin benfica para el sujeto pasivo de la accin penal.
La Corte al respecto ha dich:
En efecto, el acusado tiene derecho a que se extinga el trmite por haber
expirado el tiempo mximo con que contaba el Estado para investigarlo y
sancionarlo, pero, a la vez, se hace acreedor a que se reconozca la absolucin
decretada en las instancias y que no se vio resquebrajada en virtud de la
decisin que la Corte debe adoptar al despachar la va extraordinaria de la
casacin.
De tal manera que si, al resolver la casacin, la exoneracin de responsabilidad
declarada en las instancias permanece inclume, debe hacerse prevalecer sta
sobre la prescripcin, pues aquella determinacin es benfica frente a la ltima
que simplemente declara la extincin por el paso del tiempo. Solamente
cuando al resolver la impugnacin se concluya que ella es perjudicial debe
operar la prescripcin.
Ese ha sido el criterio de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justici.
5.- El casacionista formul dos cargos, uno principal y otro subsidiario,
orientados a derruir la atribucin de coautora impropia que se deriv a Paula
Andrea Calle Piedrahita a causa de las conductas punibles por las que result
condenada.
Las censuras en su orden dicen relacin con la violacin directa e indirecta por
indebida aplicacin del artculo 29 inciso 2 del C. Penal como dems normas
sealadas en la demanda. No obstante que en ellas se elevaron solicitudes
separadas, la inicial en el sentido de que se dicte el fallo que en derecho
corresponda y la residual de absolucin de todos los delitos por aplicacin del
in dubio pro reo, a ellas se dar respuesta conjunta.
Previo paso a plasmar respuestas sobre lo as acusado, y teniendo en cuenta
que el fallo de segundo grado se soport en inferencias deductivas, se hace
necesario efectuar algunas acotaciones referidas a la prueba circunstancial de
autora o participacin responsable, as:
El indicio en materia penal, entendido como un fenmeno objetivo de expresin
acabada o inacabada de una conducta de autora o de participacin
responsable, no posee existencia autnoma sino derivada y emana de los
elementos materiales probatorios, evidencia fsica e informacin, esto es, de
los contenidos de las manifestaciones reales y personales que digan relacin
con el comportamiento humano objeto de investigacin y que desde luego
hubiesen sido aducidos, producidos e incorporados con respeto al principio de
licitud y legalidad de la prueba.
Aquel medio cognoscitivo de proyecciones sustanciales se identifica en el plano
de lo general con la estructura del silogismo deductivo en el cual es dable
identificar: (i).- La premisa menor o hecho indicador, (ii).- La premisa mayor o
inferencia lgica en la que tienen operancia los ejercicios de verificabilidad de
la sana crtica que se apoyan en leyes de la lgica, la ciencia y postulados de la
reflexin y el raciocinio, y (iii).- La conclusin o hecho indicado.
El indicante que de manera superlativa interesa al derecho penal, no es una
fenomenologa vaca ni es cualquier clase de indicacin, incluso ni siquiera se
trata de un simple sealamiento de autora o de participacin factual o de
meros resultados, en tanto que aquellas atribuciones no resuelven la conducta
punible en su integridad pues de acuerdo con el artculo 12 de la ley 599 de
200, est erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
En la anterior perspectiva puede afirmarse que la verdadera revelacin que al
debido proceso penal interesa es aquella que indica, muestra, refleja o da a
conocer contenidos de intervencin en el comportamiento delictuoso en sus
aspectos tanto subjetivos como materiales.
Desde la teora del conocimiento, desde una visin epistemolgica, puede
llegar a concebirse a aqul medio probatorio como un fenmeno que ha sido
aducido, producido e incorporado de manera legal y lcita, es decir, que tiene
existencia jurdica, y con el cual se puede construir una hiptesis de
responsabilidad (de autora o de participacin) la que desde luego deber
verificarse y tener como mira los contenidos normativos, doctrinarios y
jurisprudenciales de esos institutos vistos en sus generalidades como en sus
expresiones singulares.
El instrumento a que se hace referencia se constituye en una categora
cognoscitiva y probatoria de carcter complejo y proyecta efectos, incidencias
sustanciales, que recaen en la adecuacin tpica y en la forma de intervencin
que de manera singular se atribuye.
Lo dicho significa que el indicio en materia penal no puede concebirse ni
aprehenderse en el exclusivo plano de los procesos lgicos inductivos y
deductivos, ni al margen del comportamiento humano objeto de juzgamiento, ni
por fuera de la teora de la imputacin fctica y subjetiva, ni de los principios de
necesidad, legalidad y licitud de la prueba.
En otras palabras, de manera precisa lo que se quiere significar es que el
medio de conviccin de la referencia no se agota ni se explica al interior de una
actuacin penal con el simple ejercicio discursivo de repetir como frase gastada
que aqul es un hecho debidamente probado que por medio de la reflexin y el
raciocinio nos lleva de un hecho conocido a uno desconocido. En su aplicacin,
es claro, que la estructura del silogismo antes vista, como los procesos lgicos
y los postulados de la sana crtica tienen operancia, pero apenas son una parte
y no lo abarca su totalidad comprensiva.
De lo anterior se derivan algunas consideraciones, as:
I.- De los fundamentos del indicio y su relacin directa con los contenidos de la
acci
.-
Desde la perspectiva del artculo 29 constitucional mediante la cual se concibe
un derecho penal de acto, es como se entiende que lo esencial del delito es la
conducta human--
pues sta caracteriza y otorga elementos particulares y singulares al injusto
tpico.
En esa medida, si los indicios como expresiones o fenmenos lo que en
realidad hacen es revelar, mostrar o dar a conocer ya de forma inacabada o
acabada (parcial o total) aspectos subjetivos y objetivos del comportamiento
delictivo de que se trate, es a partir de lo anterior como se comprende que
cualquier aplicacin doctrinaria, jurisprudencial y prctica que de ellos se haga
no puede efectuarse al margen de la acci
, es decir, por fuera de los contenidos materiales tanto objetivos como
subjetivos de la misma. Se entiende pues que es sobre un comportamiento
determinado sobre el que recaen las atribuciones indiciarias.
La anterior consideracin permite verificar que el concepto de indicio en asunto
penal no se resuelve de manera exclusiva en los juicios lgicos abstractos de
deduccin o induccin, sino que por el contrario adems de stos, dicho
instituto se proyecta como una categora del conocimiento probatorio compleja
y que por sobre todo tiene incidencias de carcter sustancial.
En nuestra Carta Poltica en el artculo 29 se halla consagrado el derecho penal
de accin, postulado que se recoge en el texto de esa normativa en lo que
tiene que ver con el acto que se imputa, y que a su vez se proyecta en la ley
599 de 2000 en los conceptos que dicen relacin con la conducta punible
(tpica, antijurdica, culpable, dolosa, culposa, preterintencional) la cual siempre
se resuelve en un comportamiento de autora o de participacin responsable o
en sus negaciones.
Es un hecho jurdico cierto e innegable que el presupuesto esencial del injusto
tpico, antijurdico y culpable es la conducta humana. En igual sentido, se
comprende que es a partir de ella y con relacin a la misma como se erigen,
conciben y construyen todos los conceptos y categoras dogmticas penales
que se ocupan de su regulacin, tratamiento y valoracin.
En esa medida, es como se advierte que el indicio de responsabilidad al estar
de manera ntima relacionado con todos los institutos que se derivan del
derecho de acto se constituye en un medio de conocimiento probatorio que
tiene incidencias adjetivas, y que por ende para los fines de su apreciacin y
aplicacin no se puede sustraer de los contenidos que caracterizan el
comportamiento singular de que se trate.
II.- De los fundamentos del indicio y su relacin directa con la naturaleza
jurdica de la autora y la participacin responsable.-
Todos los comportamientos punibles que son objeto de investigacin y
juzgamiento al interior de un debido proceso se resuelven en la atribucin
(imputacin, acusacin, sentencia) positiva o excluyente de las expresiones
singulares de la autor
o de participacin responsabl
.
Las formas de intervencin en la conducta punible reguladas en los artculos 29
y 30 de la ley 599 de 2000 no son frases vacas ni predicados meramente
enunciativos. Por el contrario, todas ellas obedecen a una estructura normativa
perfectamente identificada y diferenciada que no es dable confundir cuando de
la respectiva imputacin fctica y jurdica se trate, y desde luego que para esos
fines deben darse los soportes correspondiente en elementos materiales,
evidencia fsica e informacin pues esas manifestaciones sin excepcin
obedecen al principio de necesidad, legalidad y licitud de la prueba.
Conforme a la anterior perspectiva puede afirmarse que si los indicios son
expresiones acabadas o inacabadas del delito, que si lo esencial del injusto
tpico es la conducta humana, y si sta se resuelve en las formas de
intervencin de los artculos 29 y 30 de la ley 599 de 2000, se infiere que no
puede hablarse de revelaciones de autora o de participacin por fuera de las
estructuras normativas que las identifican de manera singular.
Las distintas manifestaciones con las que el hombre se vuelve protagonista, co-
protagonista, contribuyente o ayudante en un hecho punible y los indicantes de
esos fenmenos tienen que ser una realidad probatoria y objetiva al interior del
debido proceso penal y como tales deben dar a conocer exterioridades de
accin pues todas ellas obedecen al principio de ejecutivida.
III.- De la estructura normativa de las formas de la autora y la participacin.-
En la doctrina penal en el objetivo de dar explicaciones acerca de las
manifestaciones de la autora y la participacin se han elaborado las teoras:
formal objetiva, material objetiva, subjetiva, del dominio del hecho y en forma
ms reciente la del dominio del injusto.
A la jurisprudencia no le corresponde tomar partido por ninguno de esos
postulados doctrinarios, lo cual no impide que pueda tener acercamientos o
distancias, las que debern darse pero con fundamento en el principio de
estricta legalidad consagrado en los artculos 29 y 30 de la ley 599 de 2000.
No obstante, se hace necesario hacer una breve resea de aquellas
construcciones dogmticas, para ms adelante arribar a la delimitacin de las
manifestaciones de la intervencin del hombre en la conducta punible dadas en
la autora (material, intelectual, mediata, coautora, coautora por cadena de
mando) y la participacin (complicidad, determinacin, interviniente), pues la
estructura que las caracteriza y diferencia son de importancia en la finalidad de
las correlativas atribuciones indiciarias.
a.- De la teora formal objetiva, en la que se implica un concepto restrictivo de
autor.-
Con relacin a esta construcci
, Jescheck, dice:
La antigua teora objetivo-formal se atuvo rigurosamente al tenor literal de las
definiciones de la accin contenidas en los tipos y consideraba autor, sin
consideracin alguna a la importancia de la contribucin en el marco del
suceso global a quien cumpla plenamente con el comportamiento descrito por
el tipo en cambio, cualquier otra aportacin causal al hecho solo poda ser
necesariamente participaci.
En igual sentido Maurach, escribe:
Esta concepcin que se retrotrae a Fuerbach, inmersa en la consideracin
tradicional del delito como un acontecer puramente causal, se encontraba
obligada a seguir el espinoso camino de intentar una diferenciacin entre
autora y complicidad tambin en el campo de la causacin. La autora se
encontraba en la creacin de la causa y la complicidad en la creacin de
condiciones que solamente favorecieran el hecho. La delimitacin entre
causacin y promocin, entre ejecucin y complicidad se realizaba en el mbito
de la tipicidad.
La ejecucin del hecho era entendida en un sentido estrictamente tcnico-
tpico. Es autor quien ejecuta personalmente la accin tpica (......) La
disposicin interna del autor, especialmente su inters personal en el resultado
y el dominio espiritual de su ubicacin dentro de una pluralidad de sujetos
actuantes, es irrelevante. Lo nico decisivo es la tipicidad del actuar inmediato
visto en forma puramente objetiva. Por el contrario, nos encontramos ante la
complicidad cuando el colaborador, sin ejecutar personalmente la accin tpica,
acta en forma meramente preparatoria o en apoyo de est
.
b.- De la teora material objetiva, en la que se implica tambin un concepto
restrictivo de autor.-
Con relacin a esta construccin teric
, Jescheck dice:
El defecto de la teora objetivo-formal se evidenci en los delitos de resultado
puro, pues en ellos la accin consiste slo en la causacin del resultado tpico
y, en consecuencia, falta una adecuada descripcin del injusto de accin para
poder diferenciar entre la autora y la participacin. Para estos casos la teora
objetivo-material suministr un complemento a travs del punto de vista de la
mayor peligrosidad que debera distinguir a la aportacin del autor al hecho en
comparacin con la del cmplice. Asimismo, se recurri a supuestas diferencias
en la clase e intensidad de la relacin causa.
c.- De la teora subjetiva.-
Zaffaroni al respecto de ell
, escribe:
Doctrinariamente se han ensayado distintos caminos para conceptuar al autor.
Un sector sostiene un concepto extensivo que abarca a todo el que pone una
causa para la produccin del resultado. Este concepto de autor se basa en la
causalidad: todo causante es autor, con lo cual la participacin sera solo una
forma de atenuacin de la pena y, en caso de no atenuacin, genera la tesis
del autor nico (......)
Resulta lgico que el concepto extensivo de autor incline a la doctrina a buscar
una delimitacin de la autora por el camino de lo subjetivo (teora subjetiva de
la autora), toda vez que no dispone de ninguna caracterstica objetiva del tipo
para hacerlo. La teora subjetiva se basa en la tesis de la equivalencia de las
condiciones, afirmando que el autor quiere el hecho como propio (animus
auctoris), por oposicin al animus soci, que sera caracterstico de los
partcipes. La insuficiencia de esta delimitacin se demuestra con mltiples
casos en los que por ms que un sujeto haya querido un resultado como propio
y lo haya causado, no puede considerrselo autor, pese a que no haya querido
el resultado para s.
De cualquier manera, la teora subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a
que no puede delimitarse la autora sin tener en cuenta datos subjetivos, pero
su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo. Lo mismo ocurre con
la teora objetiva, en la medida en que quiso circunscribir el planteo a la
tipicidad y vincularlo a la estructura del tipo, pero se estrell con la insuficiencia
de la teora del tipo, concebido como puramente objetivo en ese momento. La
teora formal objetiva no tena otro recurso que atenerse a la relevancia
delimitadora del verbo tpico: segn esta tesis era autor el que realizaba
personalmente la accin descrita par el tipo, lo que tena el claro inconveniente
de dejar fuera la autora mediata y la coautor
.
d.- De la teora del dominio del hecho.-
Con relacin a esta teor----
, Roxin, como sntesis escribe:
Si al final de nuestro camino volvemos la vista atrs y tratamos de resumir los
resultados que hemos obtenido para la doctrina de la autora, resulta el
siguiente esquema:
1.- El autor es la figura central del suceso concreto de la accin.
2.- La figura central se caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del
quebrantamiento de un deber especial o de la comisin de propia mano.
3.- El dominio del hecho, que en los delitos dolosos de comisin determina el
concepto general de autor, presenta las manifestaciones del dominio de la
accin, dominio de la voluntad y del dominio funcional del hecho.
4.- El dominio de la accin consiste en la realizacin del tipo final y de propia
mano.
5.- El dominio de la voluntad, que corresponde a la autora mediata, se clasifica
en las formas de configuracin del dominio de la voluntad en virtud de
coaccin, que se ajusta al principio de responsabilidad, del dominio de la
voluntad, de cuatro grados, en virtud de error y del dominio de la voluntad en
virtud de maquinarias de poder organizadas.
6.- El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de la lnea directriz
de la coautora, se presenta como cooperacin en divisin del trabajo en la fase
ejecutiva.
7.- El criterio del quebrantamiento del deber especial es determinante para la
autora en los delitos de infraccin de deber por comisin, en los delitos
omisivos y en los imprudentes.
8.- La autora mediata en los delitos de infraccin de deber se caracteriza por
que el obligado produce el resultado tpico por medio de un no obligado.
9.- La coautora en los delitos de infraccin de deber aparece como
quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto.
10.- Los delitos de propia mano se encuentran en el derecho vigente como
delitos de autor jurdico-penal y como delitos vinculados a comportamiento sin
lesin de bien jurdico.
11.- La participacin es un concepto secundario con respecto al de la autora.
Por eso ha de caracterizarse como cooperacin sin dominio, sin deber especial
y sin ser de propia mano.
12.- La participacin es un hecho principal cometido sin finalidad tpica por
principio est excluida en los delitos de propia mano, es posible en los delitos
de infraccin de deber y en los delitos de dominio se circunscribe a la
suposicin errnea de circunstancia fundamentadoras de dominio del hecho en
la persona del ejecutor direct.
e.- De la teora del dominio del injusto.-
Al respecto se ha escrito:
Si se adopta el dolo de la tradicin, que incorpora en el dolo la conciencia del
injusto (teora del dolo), bien puede seguirse la teora del dominio del hecho,
pero involucrando en ella el desvalor del injusto. Luego autor no es quien
domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho
injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es
dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta,
que es en efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a
distinguir al autor del partcipe (......)
Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del
delito, esa figuracin central slo puede sustentarse con acierto del sujeto que
domina el injusto, el cual solo puede ser el sujeto culpable en su concreta
manifestacin.
Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de
hecho sino el injustoy por eso no es problema a resolver exclusivamente en el
tipo, nos parece necesario arribar a la conclusin que slo el autor culpable es
un autor de un delito y solo el partcipe culpable es partcipe de un delito.
Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o
partcipe de un hecho tpico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o
una causal excluyente de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qu el
derecho penal va a declarar autores y partcipes que se absuelven y no tengan
nada que ver con las penas. No tiene mayor sentido ni utilidad hablar de un
derecho penal sin penas. Como nuestra visin del delito estima que el
conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la accin tpica e injusta,
porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partcipes que
no sean culpable (negrillas fuera del texto).
Conforme a la teora que viene de citarse se entiende que lo caracterstico en
el autor psico-fsico est dado no en el control del hecho, esto es, de lo
puramente objetiv
--
--
, sino de dominio completo de la conducta punible, entendiendo por ste el
control de los aspectos materiales y subjetivos, es decir, dentro de los
contextos de un injusto no solo objetivo sino mixt
.
De acuerdo con los artculos 29 y 30 de la ley 599 de 2000, es dable identificar
las siguientes formas de intervencin en el delito:
(i).- Autor.-
Es quien realice la conducta punible por s mism. Se trata de aquella persona
que se constituye en el protagonista central del comportamiento delictivo, quien
de manera directa y propia mano lo ejecuta en forma consciente y voluntaria.
Roxin al respecto dice:
Se trata aqu del prototipo de la autora, de la manifestacin ms evidente de la
figura central, de un supuesto en el que coinciden incuestionablemente la
concepcin natural de la vida y la valoracin del legislador. No puede
dominarse un hecho de manera ms clara que cuando lo realiza uno mismo; no
se puede mantener en las propias manos de modo ms firme que cuando se
acta de propia mano.
La obviedad de esta idea se basa no slo en la evidencia no reflexiva de un
aserto as, sino que cabe fundamentarla tambin, en trminos puramente
dogmticos, por la seguridad con la que se puede indagar la naturaleza de la
autora individual a partir de la ley. Pues teniendo en mente al autor individual,
no cabe discutir que el legislador, en sus descripciones tpicas describe
tambin al autor. Solo aquel que realiza todos los presupuestos del injusto all
establecidos es autor, y cuando los realiza lo es sin excepcin (......)
Todas las teoras que llegan a otros resultados parten de presupuestos que ya
se consideraron errneos ms arriba. Pues ciertamente es verdad que el que
acta de propia mano puede no ser el principal responsable en sentido moral o
criminolgico. Puede haber otro, que le ha instigado y ha ocasionado que
cometa el delito, que quiz urdi el plan entero y recab todo el provecho y que
puede merecer una pena superior. Pero de esto no se trata --como ya
sabemos- en la determinacin de la autora: para el hecho, tal como aparece
en la forma de accin, el que ejecuta por completo libremente y de propia
mano, sigue siendo la figura central dominante. Ah reside el contenido de
verdad imperecedero de la teora objetivo-formal: Por eso, el concepto de
dominio del hecho slo puede formularse de manera que comprenda estos
casos en cualquier forma imaginabl
(negrillas fuera del texto).
(ii).- Autor mediato.-
Es aquella persona que desde atrs en forma dolosa domina la voluntad de
otro al que determina o utiliza como instrument
para que realice el supuesto de hecho, quien en todo evento acta ciego frente
a la conducta punible, efecto que logra aquel a travs del error invencible o de
la insuperable coaccin ajen
.
En esas singulares condiciones quien opera como instrumento puede actuar de
manera consciente y voluntaria respecto de la ejecucin material del hecho,
pero ajeno y desconociendo el carcter de injusto de su comportamiento, lo
anterior debido al engao no discernible en su momento en el que fue inducido,
o alternativamente siendo conocedor de la antijuridicidad de su accin, frente a
la cual no puede extraerse por efecto de la fuerza insuperable a la que ha sido
sometid--. Sobre esa institucin jurdica se ha escrito:
Autor mediato es quien se vale de quien acta atpica o justificadamente y su
fundamento tambin se halla en la figura del determinador, pues el autor
mantiene el dominio del hecho en el modo de dominio de la voluntad.
Es frecuente considerar autor mediato a quien determina a otro que acta slo
o inculpablemente, aunque las opiniones difieren. La consideracin como autor
mediato pasa por alto que cuando un sujeto para obtener el resultado tpico se
vale de alguien que comete un injusto inculpablemente, no tiene el dominio del
hecho: el que convence a una mujer de que el aborto no es delito para hacerla
abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero --a
quien sindica como responsable de todos sus males- no domina el hecho. La
determinacin que se da por medio de la motivacin no otorga el dominio del
hecho, pues siempre el sujeto puede contramotivarse por otras razones y nada
asegura ni hace presumir que cometer el injusto.
(......) la autora mediata plantea una serie de problemas. Pareciera que el autor
mediato supone la existencia de un autor inmediato, lo que no es cierto, puesto
que hay casos en que el determinado acta sin dolo, por lo que no puede ser
considerado autor de un tipo doloso. El prejuicio de que siempre debe haber un
autor detrs del autor, tiene origen en que la autora mediata se cre como un
expediente prctico para resolver huecos de punibilidad que surgan del
requerimiento de que el instigado actuase con culpabilidad, puesto que se
sostena la tesis de la accesoriedad extrema, que la llevaba hasta la
culpabilidad hoy abandonad.
(iii).- Autor intelectual.-
Es aquella persona que idea, disea o programa el itinerario de una conducta
punible y se liga en relaciones de acuerdo comn, divisin material del trabajo
e importancia de aportes con los denominados autores materiales, resultando
todos en proyecciones de coautora.
Si bien es cierto el autor mediato, entendido como el hombre que desde atrs
domina el injusto total a travs de la dominacin o doblegacin de la voluntad
de otro, es aquella persona que ha ideado o diseado el comportamiento ilcito,
tambin lo es que de acuerdo con precisiones dogmticas, no puede
confundirse ni equipararse con el autor intelectual, pues los contenidos
materiales de estas modalidades son diferentes.
En efecto, mientras aqul se sirve de un tercero al que utiliza como
instrumento, quien a su vez no tiene conciencia de la injusticia o antijuridicidad
o despliega su comportamiento de manera inculpable bajo los alcances de una
coaccin irresistible, ste se liga en relaciones acuerdo comn, divisin
material del trabajo e importancia de aportes con los denominados por autores
materiales, resultando todos en proyecciones de coautora.
(iv).- Coautor. -
De conformidad con el artculo 29.2 de la ley 599 de 2000, son coautores los
que, mediando un acuerdo com
, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte.
Lo caracterstico de sta forma plural est dado en que los intervinientes
despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de nimo, esto es,
por un plan com
, adems, se dividen las tareas y su contribucin debe ser relevante durante la
fase ejecutiv pues no cabe la posibilidad de ser coautor despus de la
consumacin de la conducta punible.
En lo que corresponde a la distribucin de funciones, se tiene que:
......en la coautora...... el acuerdo con divisin del trabajo o acumulacin de
esfuerzos es lo que permite hablar de una accin conjunta formada por actos
parciales, cuando esos actos parciales no seran suficientes por s solos para
determinar objetiva y positivamente el hecho, pero s la conjuncin de ellos,
para poderse hablar de una accin determinante es necesario que la misma
presente una conexin, que se explica estructuralmente por la existencia de un
acuerdo con reparto de funciones o suma de esfuerzos. Es decir, que el
acuerdo con divisin del trabajo es para la coautora lo mismo que la existencia
de coaccin, error, etc., para la autora mediata: en sta esos criterios
fundamentaban la posibilidad estructural de realizar una accin a travs de
otro, en la coautora, el acuerdo con divisin del trabajo o suma de esfuerzos
explica la posibilidad estructural de realizar una accin entre varios
Con relacin a los lmites temporales en los que es dable la materializacin de
esta forma de intervencin, se escribe:
Respecto a la primera cuestin, la doctrina y la jurisprudencia han venido
afirmando tradicionalmente la posibilidad de que la intervencin del coautor
sucesivo se produjese ms all de la consumacin formal durante el periodo
temporal existente entre sta y la terminacin o consumacin material del
delito. Sin embargo, la postura anterior se ha ido paulatinamente abandonando
por la doctrina, que hoy en da mantiene mayoritariamente que no es posible
que el acuerdo se origine en un momento posterior al de la consumacin
formal, es decir, a aquel momento en el que se renen todos los elementos que
conforman la descripcin del supuesto de hecho del tipo penal. La
consumacin del delito se produce, cuando se satisfacen todos los
presupuestos exigidos por el concreto tipo penal, de tal forma que la conducta
realizada en el especfico supuesto de hecho coincide con la representacin
abstracta que el legislador ha establecido previamente en el respectivo
precepto penal. En el momento de la consumacin formal se encuentran, por
tanto, presentes todos los requisitos que conducen a la punibilidad. Por su
parte, sta nueva opinin doctrinal, considera que si la autora (incluida la
coautora) es definida como realizacin del hecho delictivo descrito en los
preceptos de la parte especial del cdigo penal, tal y como se establece en los
preceptos reguladores de la misma en la parte general, no puede admitirse que
una intervencin que se lleva a cabo una vez finalizado el comportamiento
tpico pueda fundamentar una responsabilidad a ttulo de autora, lo contrario,
es decir aceptar la posibilidad de autora tras la consumacin formal,
conllevara para sta corriente doctrinal, una ampliacin desmesurada y no
permitida de la punibilidad, que infringira el principio de legalidad penal
consagrado por la Constituci
.
En igual perspectiva:
Tradicionalmente se ha venido defendiendo por la doctrina mayoritaria que se
puede intervenir en un delito ms all de la consumacin formal del mismo, es
decir, durante el periodo temporal existente entre sta y la terminacin o
consumacin material del delito.
Pero, aunque existe una lnea jurisprudencial que contina pronuncindose en
ste sentido, dicho postulado ha comenzado a ser rechazado por la doctrina.
Actualmente se defiende por un sector doctrinal que como regla general, no es
posible un acuerdo posterior al momento de la consumacin formal, es decir, al
momento en el que se renen todos los elementos que conforman la
descripcin del supuesto de hecho del tipo penal. En mi opinin, habr que
establecer como norma general que no cabe la posibilidad de autora ni
tampoco de participacin a partir del momento de la consumacin del delito,
pero dependiendo de las caractersticas del tipo en concreto, habr que admitir
determinadas excepcione
.
En este evento, el dominio de la conducta punible no lo ejerce una persona
sino todos los que concurren a ese fin o fines delictuosos de que se trate. En
esa medida, sus realizaciones son mancomunadas y recprocas.
Los coautores por virtud del acuerdo ejercen control en parte y en todo, y lo
hacen de manera funcional, es decir, instrumental y el aporte de ellos deber
ser una contribucin importante, pues si la ayuda resulta secundaria o
accesoria, no podr hablarse de aqulla forma de intervencin sino de
complicidad.
En dicha perspectiva, y a fines de que la valoracin y atribucin de una u otra
de las modalidades vistas no dependan del juicio arbitrario o subjetivista de los
jueces, se requiere para el instituto visto que la aportacin sea esencia, valga
decir, deber
entenderse aquella sin la cual el plan acordado no tiene culminacin porque al
retirarla ste se frustra o al compartirlo se lleva a cabo.
Y se puntualiza:
La propia doctrina critica lgicamente este entendimiento de la esencialidad,
diciendo que la mencionada posibilidad de evitar el hecho no tiene por qu
tenerla siempre el coautor y que, en ocasiones, tambin le puede corresponder
al mero partcipe o incluso a terceras personas que se encuentran casualmente
en el lugar de los hechos mediante una simple llamada a la polica. En este
orden de cosas, se rectifica o depura el criterio anterior y se establece que para
que la aportacin pueda conceder al interviniente el dominio del hecho no debe
suponer una simple facultad de interrumpir el hecho en abstracto, sino una
concreta posibilidad de interrupcin mediante la retirada de su aportacin. En
palabras de Roxin, cada uno tiene el dominio en sus manos a travs de su
funcin especfica en la ejecucin del suceso total, porque si rehusara a su
propia colaboracin hara fracasar el hecho, de tal forma que alguien es
coautor si ha ejercido una funcin de significacin esencial en la concreta
realizacin del delito. En la doctrina espaola se habla conforme a lo anterior
del criterio del desbaratamiento del plan. El dominio que el coautor ostenta es
calificado por Roxin como funcional, el coautor es titular del dominio funcional
del hecho debido a que el mismo resulta de la funcin que se le ha atribuido en
el marco del plan comn. En consecuencia, Roxin define al coautor como aquel
interviniente cuya aportacin en fase ejecutiva representa un requisito
indispensable para la consecucin del resultado perseguido, aqul con cuyo
comportamiento funcional se sostiene o se derrumba el pla.
Para que se materialice la forma de intervencin del artculo 29 inciso 2 de la
ley 599 de 2000, y atendiendo a la descripcin que se ha consagrado como
reserva legal, no son suficientes el conocimiento dado en el propsito comn y
el reparto del trabajo, pues como la propia norma lo establece, el apoyo
objetivo deber ser significativo.
La manera ms efectiva de realizar el juicio valorativo acerca de si el aporte es
de importancia o no en los trminos establecidos en el artculo 29 inciso 2 de
la ley 599 de 2000, consiste en hacer abstraccin de l y se lo suprime
mentalmente.
En esa perspectiva terica y prctica, si al excluirlo del escenario funcional del
evento objeto de juzgamiento, ste no se produce, la conclusin a la que se
puede llegar sin dificultad es la de la existencia de la coautora, y si al apartarlo
aqul de todas formas se consumara, la valoracin a la que se puede arribar
es a la presencia de la conducta de complicidad.
Con relacin al tema, se ha escrito:
Cuando en la realizacin de un hecho converge una pluralidad de sujetos y
cada uno de ellos realiza por s la totalidad de la accin tpica, se trata de un
supuesto de autora plural, que se conoce con el nombre de autora
concomitante o paralela, cuyo concepto emerge del autor individual, conforme
a cada uno de los tipos en particular (......)
Otra forma de coautora, con problemas por completo diferentes de la
simultnea, se presenta cuando por efecto de una divisin de tareas, ninguno
de quienes toman parte en el hecho realiza ms que una fraccin de la
conducta que el tipo describe, o sea, que ninguno de los intervinientes realiza
la totalidad del pragma, sino que este se produce por la sumatoria de los actos
parciales de todos los intervinientes. Se trata de la coautora caracterizada por
el dominio funcional del hecho (......)
La coautora funcional presupone un aspecto subjetivo y otro aspecto objetivo.
El primero es la decisin comn al hecho, y el segundo es la ejecucin de esta
decisin mediante divisin del trabajo . Los dos aspectos son imprescindibles
(......) La decisin comn es imprescindible, puesto que es lo que confiere una
unidad de sentido a la ejecucin y delimita la tipicidad, pero ello no puede
identificarse con cualquier acuerdo para la realizacin dolosa (que tambin
puede existir entre el autor y el cmplice). As vuelve a aparecer el problema
central de la autora, esto es, determinar si la decisin comn es una frmula
hueca que encubre el animus auctoris de la teora subjetiva, a lo que el criterio
subjetivo responder afirmativamente. Pero como la teora final objetiva parte
de la contribucin al hecho como tal, es decir, de la clase de correlacin de la
conducta, ser determinante averiguar si ha tomado parte en el dominio del
acto, por lo que el punto central pasa por el segundo requerimiento, que es la
realizacin comn del hecho. Para determinar qu clase de contribucin al
hecho configura ejecucin tpica, es menester investigar en cada caso si la
contribucin en el estadio de ejecucin constituye un presupuesto
indispensable para la realizacin del resultado buscado conforme al plan
concreto, segn que sin esa accin el completo emprendimiento permanezca o
se caiga. Esto significa que no puede darse a la cuestin una respuesta
general y abstracta, sino que debe concretrsela conforme al plan del
hecho: ser coautor el que realice un aporte que sea necesario para llevar
adelante el hecho en la forma concretamente planeada. Cuando sin ese aporte
en la etapa ejecutiva el plan se hubiese frustrado, all existe un coautor (......)
Con lo dicho, la coautora funcional registra una imputacin inmediata y mutua
de todos los aportes que se prestan al hecho en el marco de la decisin com
(negrillas fuera del texto).
(v).- Coautora por cadena de mando.-
Este fenmeno de intervencin plural de personas en principio articuladas de
manera jerrquica y subordinada a una organizacin criminal, quienes
mediante divisin de tareas y concurrencia de aportes (los cuales pueden
consistir en rdenes en secuencia y descendentes) realizan conductas
punibles, es dable comprenderlo a travs de la metfora de la cadena.
En este instrumento el que se constituye en un todo enlazado, los
protagonistas que transmiten el mandato de principio a fin se relacionan a la
manera de los eslabones de aquella. En esa medida, puede ocurrir que entre el
dirigente mximo quien dio la orden inicial y quien finalmente la ejecuta no se
conozcan.
As como se presenta en la cadeneta, el primer anillo o cabeza de mando
principal se constituye en el hombre de atrs, y su designio delictuoso lo
termina realizando a travs de un autor material que se halla articulado como
subordinado (con jerarqua media o sin ella) a la organizacin que aqul dirige.
Dada la ausencia de contacto fsico, verbal y de conocimiento entre el primer
cabo ordenador y el ltimo que consuma la conducta punible, sucede que el
mandato o propsito se traslada de manera secuencial y descendente a travs
de otros dependientes. Estos como eslabones articulados conocen de manera
inmediata a la persona antecedente de quien escucharon la orden y de forma
subsiguiente a quien se la trasmiten. Todos se convierten en anillos de una
cadena en condiciones de plural coautora.
Esta forma de intervencin y concurrencia colectiva en conductas punibles es
caracterstica en organizaciones criminales claramente identificadas que
consuman el delito de concierto para delinquir con fines especiales de que trata
el artculo 340 inciso 2 de la ley 599 de 200
o como puede ocurrir en grupos armados ilegales, independientemente de los
postulados ideolgicos que los convoquen pues en eventos incluso pueden
carecer de ellos.
Pero la coautora por cadena de mando tambin se puede consolidar
tratndose de comportamientos punibles consumados por funcionarios pblicos
de menor o residual grado, quienes como anillos ltimos hubiesen recibido
rdenes de inmediatos superiores constituidos en mandos medios, y stos a su
vez de otras jefaturas ascendentes que administrativamente se hallan
articuladas hasta llegar a la cabeza principa
quien dio la inicial orden. En este seriado descendente del mandato o propsito
hasta llegar al ejecutor, todos responden a ttulo de coautores.
Existen eventos de comportamientos realizados por servidores oficiales, los
que en principio aparecen a la luz pblica efectuados bajo el aparente mando
de la legalidad o como resultado de presuntas acciones legtimas en defensa
de la patria, la democracia y sus instituciones. En sus inicios al tratarse de
hechos singulares se los valora como casos aislados resultados de voluntades
individuales y la responsabilidad penal se orienta y recae en ejecutores de
menor o residual grado, pero dada su secuencia devienen en casos plurales de
caractersticas similares.
Al valorar estos comportamientos vistos en su conjunto se puede llegar a la
conclusin que obedecen a una estrategia criminal del terrorismo de Estad
diseada en las esferas ms altas de la dirigencia, y que desde la apariencia
de las justificaciones lo que en ltimas hacen es explosionar el orden
constitucional. No obstante que los funcionarios pblicos no se hallan
articulados a una organizacin criminal sino a la administracin en jerarquas
de diferente grado, lo cierto es que para los fines y consumacin de los
artculos 340 y 340 inciso 2 ejusdem se relacionan a travs de la coautora por
cadena de mando.
La doctrina ha entendido:
Conforme con la teora del dominio por organizacin concebida por Roxin y
asumida tanto por la opinin dominante como por la jurisprudencia, en estos
casos el hombre de atrs predomina en virtud del dominio de la voluntad del
aparato organizado y sus integrantes. Esta forma independiente de la autora
mediata se funda en la fungibilidad del autor directo y en el dominio automtico
del subordinado, condicionado por medio de aquel aparato. El hombre de atrs
realiza el hecho a travs de algn ejecutor perteneciente a la organizacin que
dirige. En virtud de las condiciones marco organizativas, el autor directo es
fungible, carente de significado y su individualidad es casual. Se convierte en
una rueda del engranaje, en una herramienta del hombre de atrs. La decisin
libre y responsable del ejecutor no modifica en absoluto la situacin y no
representa ningn impedimento esencial para establecer la autora del hombre
de atrs. El dominio por organizacin, ejercido en virtud del aparato, reduce el
significado de la responsabilidad del autor directo y, al mismo tiempo, agrava la
del autor de atrs a medida que se asciende en la jerarqua. La
fundamentacin de esta teora hace referencia a otros casos de autora
mediata (del instrumento doloso que acta sin la necesaria intencin en un
delito doloso), en los cuales un dominio del hecho mucho ms dbil funda la
autora. La jurisprudencia exige, adems, que en tal tipo de casos el hombre de
atrs aproveche la disposicin incondicional del autor directo para la realizacin
del tipo pena.
Y para el caso colombiano esta teora de la concurrencia de personas en el
delito y los aparatos organizados de poder, autora mediata en aparatos
organizados de poder con instrumento fungible pero responsable o autor tras el
autor, la doctrina ms atendible la viabiliz:
En primer lugar, para garantizar la prevencin general como funcin de la pena,
pues la sociedad reprochar en mayor medida a los autores y no a los
partcipes de las conductas punibles; segundo, porque al reprochar socialmente
a la organizacin delictiva y a las diversas formas de participacin que en ella
se presenten, se desestimula la delincuencia y el dirigente se torna visible ante
la sociedad; tercero, porque las diferentes formas de responsabilidad se
justifican en razn al principio de proporcionalidad y a la funcin de retribucin
justa que significa reconocer el principio de accesoriedad, porque no es posible
reprocharle a una persona su calidad de partcipe bien como instigador,
determinador, cmplice o interviniente, sin haber reconocido previamente la
identidad del autor; y, en cuarto lugar, porque en aras de garantizar el derecho
a la verdad, slo es posible establecer las cadenas de mando bajo las cuales
opera una organizacin delictiva, su estructura y su funcionamiento si se sabe
quines conforman la cpula, los mandos medios y los miembros rasos de
esos aparatos o grupos organizados al margen de la ley. Adems, de contera,
se garantiza el derecho a la no repeticin y se podr aplicar a los miembros
rasos, muy seguramente, el principio de oportunidad condicionado, siempre y
cuando sus conductas delictivas no estn dentro del marco de los delitos de
lesa humanidad o contra el DIH y colaboren efectivamente, en el
desmantelamiento de dichos grupos
Conforme a lo anterior se tiene que las modalidades de autora (material,
intelectual, mediata) y coautora vistas, poseen caractersticas propias que las
identifican y diferencian. Sus contenidos normativos y materiales especficos
resultan necesarios para el caso especfico a tenerse en cuenta a fines de las
atribuciones indiciarias que se hicieren y en un contexto ms general como
directriz en materia de justicia transicional.
(vi).- Determinador .-
De acuerdo con el artculo 30 de la ley 599 de 2000, quien determine a otro a
realizar la conducta antijurdica incurrir en la pena prevista para la infraccin.
El determinador como forma especial de la participacin, es aquella persona
que por cualquier medio, incide en otro y hace surgir en el autor determinado la
decisin de realizar la conducta punible. Quiere decir lo anterior que su
conducta y su rol se limita ahacer nacer en otro lavoluntad dedelinquir, y como
conducta contrae elementos a identificar. En efecto:
Los aspectos esenciales que identifican ese comportamiento, estn dados en
que aqul se constituye en el sujeto que de manera dolosa (en tanto, no puede
haber determinacin culposa) provoca, genera, suscita, crea o infunde en su
referente, tanto la idea como la voluntad criminal, resultados que como bien lo
ha dicho la jurisprudencia, pueden darse de diversa manera o en especial por
la va del mandato, convenio, la orden, el consejo o la coaccin superable.
Desde la teora del delito, bajo la cual se entiende que los itinerarios puramente
ideativos de los comportamientos ilcitos no son punibles porque ello traducira
penalizar las expresiones del pensamiento, se comprende que los actos del
determinador no se pueden quedar en la simple cooperacin o solidaridad
moral ni en slo hacer surgir en el otro la idea o en reforzar la ya existente al
respecto, sino que adems, deber ser incidente en la gnesis de la voluntad
criminal del inducido, la cual debe tener una materializacin consumada o al
menos tentada, pues sin ese principio de ejecutividad no puede haber autora y
menos participacin en esa modalidad.
La Corte, al respecto, ha dicho:
Lo que s merece una reflexin separada es el significado jurdico y gramatical
de la conducta determinadora. En efecto, determinar a otro, en el sentido
transitivo que lo utiliza el artculo 23 del Cdigo Penal, es hacer que alguien
tome cierta decisin. No es simplemente hacer nacer a otro la idea criminal
sino llevarlo o ir con l a concretar esa idea en una resolucin. Esa firme
intencin de hacer algo con carcter delictivo, como lo sostiene la doctrina
jurisprudencial y lo acepta el impugnante, puede lograrse por distintos modos
de relacin intersubjetiva: el mandato, la asociacin, el consejo, la orden no
vinculante o la coaccin superable.
As entonces, si una de las posibilidades conductuales para determinar es la
asociacin entendida como concurrencia de voluntades para la realizacin de
un fin comn, no podra circunscribirse la determinacin a la sola actividad
unilateral de impulso del determinador para sembrar la idea criminosa en el
determinado o reforzar la que apenas se asoma en l, sobre todo porque, como
lo seala la jurisprudencia citada, siempre se requiere la presencia de una
comunicacin entre el determinador y el determinad.
A su vez, entre la conducta singularmente inducida y la realmente producida,
debe existir un nexo de correspondencia, porque si la resultante difiere de los
objetos de incidencias subjetivas realizadas por el inductor, no se le podr
atribuir responsabilidad penal alguna.
La Corte, entre otros pronunciamientos, ha dicho que el determinador
No es realmente autor sino persona que provoca en otro la realizacin del
hecho punible, bien a travs del mandato, del convenio, de la orden, del
consejo de la coaccin.
(......) en la determinacin que se presenta en los casos del mandato,
asociacin, consejo, orden no vinculante, coaccin superable, se requiere la
presencia de una comunicacin entre determinador y determinado, de manera
que entre ellos se establezca una relacin en virtud de la cual el determinador
sabe que est llevando al determinado a la realizacin de una conducta punible
y sta acta con conciencia de lo que est haciendo y de la determinaci.
En otra oportunidad dijo:
Sin la pretensin de agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de
decirse que el determinador, instigador o inductor, es aqul que acudiendo a
cualquier medio de relacin intersubjetiva idneo y eficaz, tales como
ofrecimiento o promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia,
autoridad de ascendiente, convenio, asociacin, coaccin superable, orden no
vinculante, etc., hace nacer en otro la decisin de llevar a cabo un hecho
delictivo, en cuya ejecucin posee alguna clase de inters.
Como presupuestos de la induccin, asimismo la doctrina tiene identificados,
entre otros, los siguientes que se tornan como los ms relevantes: En primer
lugar, que el inductor genere en el inducido la definitiva resolucin de cometer
un delito o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente, no
bastando con realizar una simple cooperacin moral ayudndole a perfeccionar
el diseo del plan delictivo ya trazado de antemano por el futuro autor material
(el denominado ovni modo facturus); en segundo trmino, el inducido (autor
material) debe realizar un injusto tpico, consumado o que al menos alcance el
grado de tentativa, pues si su conducta no alcanza a constituir siquiera un
comienzo de ejecucin, no puede predicarse la punicin del inductor; en tercer
lugar, debe existir un nexo entre la accin del inductor y el hecho principal, de
manera que lo social y jurdicamente relevante es que el hecho antijurdico se
produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la
resolucin delictiva, a travs de medios efectivos y eficaces como los atrs
mencionados; en cuarto lugar, que el inductor acte con conciencia y voluntad
inequvocamente dirigida a producir en el inducido la resolucin de cometer el
hecho y la ejecucin del mismo, sin que sea preciso que le seale el cmo y el
cundo de la realizacin tpica; en quinto trmino, el instigador debe carecer del
dominio del hecho, pues ste pertenece al autor que lo ejecuta a ttulo propio,
ya que si aqul despliega una actividad esencial en la ejecucin del plan, ya no
sera determinador sino verdadero coautor material del injusto tpic
.
(vii).- Cmplice.-
De acuerdo con el artculo 30 de la ley 599 de 2000 quien contribuya a la
realizacin de la conducta antijurdica o preste una ayuda posterior, por
concierto previo o concomitante a la mism
, incurrir en la pena prevista para la correspondiente infraccin disminuida de
una sexta parte a la mitad.
Desde la teora del delito no se advierten mayores dificultades para entender
que la forma de participacin vista se evidencia cuando se colabora en forma
dolos
y grado secundario en el comportamiento delictuoso ajen
que otro domin
, pues el control final de la conducta punible lo tiene otr. Puntualmente sobre
esa figura jurdica se ha dicho que:
Complicidad es la cooperacin dolosa en un hecho punible cometido
dolosamente por otro. Al igual que en la induccin, no existe complicidad
culposa en un hecho ajeno, ni tampoco complicidad en un hecho culposo ajeno
(......)
La complicidad puede darse tanto por la va de un consejo como de un hecho.
En el primer caso se habla de complicidad intelectual (psquica), en el segundo
de complicidad tcnica (fsica) sin que sea necesario incluso, posible una
delimitacin exacta de ambas formas, puesto que una prestacin de ayuda
tcnica puede al mismo tiempo, en la medida en que el autor principal tenga
conciencia sobre ella, constituir un fortalecimiento moral de su voluntad y as
nuevamente una complicidad intelectual (......)
Los medios de estas dos formas de complicidad no son, en s, restringidos. En
todo caso, ellos requieren de una delimitacin en cuanto al lmite superior. Si el
apoyo es prestado en el marco de la participacin que se tenga del dominio
colectivo del hecho y respecto del acontecer delictivo global, existir una
coautora. Hay asimismo induccin y no complicidad cuando la accin de
colaboracin (como dar un consejo) no tiene lugar en el marco del ejercicio del
dominio del hecho, mas provoca en el autor principal la resolucin a la comisin
de la lesin tpica al bien jurdic
.
(viii).- El interviniente.-
De acuerdo con el artculo 30 inciso 4 de la ley 599 de 2000 aquel que no
teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su
realizacin, se le rebajar la pena en una cuarta parte.
En la comisin de conductas punibles con sujeto activo cualificado como los
que se han tipificado contra la administracin pblica, entre otros, en los que el
protagonista es el servidor pblico, se tiene que pueden interactuar personas
que carezcan de esa calidad, en cuyo evento se los denomina en va de lo
general de acuerdo al artculo 30 de la Ley 599 de 2000 como partcipes, y de
manera singular tan slo pueden ser cmplices o intervinientes, sin que sea
dable la concurrencia de esos institutos sustanciales, pues los mismos poseen
caractersticas que los identifican y diferencian.
En efecto se advierte que en los eventos en los que un particular concurra a la
realizacin de una conducta punible de aquellas que requieren de autor
cualificado, se lo considera intervinient
, justamente por no tener la especialidad exigida en el tipo penal, sin que esa
calidad pueda ser concurrente con la de cmplice.
Frente al tema, la Corte ha dicho:
Por eso, cuando dicha norma utiliza el trmino intervinientes no lo hace como
un smil de partcipes ni como un concepto que congloba a todo aquel que de
una u otra forma concurre en la realizacin de la conducta punible, valga decir
determinadores, autores, coautores y cmplices, sino lo hace en un sentido
restrictivo de coautor del delito especial sin cualificacin, pues el supuesto
necesario es que el punible propio slo lo puede ejecutar el sujeto que rena
dicha condicin prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos
que no renan dicha condicin tambin concurran a la realizacin del verbo
rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es all donde
opera la acepcin legal de intervinientes para que as se entiendan realizados
los propsitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva
la unidad de imputacin, pero adems se hace prctica la distincin punitiva
que frente a ciertos deberes jurdicos estableci el legislador relacionndolos al
interior de una misma figura y no respecto de otras en que esa condicin no
comporta trascendencia de ninguna clas
.
IV.- Del indicio de responsabilidad penal.- Se puede afirmar que la
responsabilidad pena
es una valoracin compleja, esto es, integrativa, en la que se implican los
tambin juicios de tipicidad o adecuacin tpica (sujeto activo, conducta, en sus
aspectos subjetivo-objetivos y normativos, previsin de causalidad y resultado),
antijuridicidad (no en su concepcin formal, sino material con la consecuencia
de la lesividad o peligro de menoscabo al bien jurdico tutelado sin justa causa)
y culpabilidad (imputabilidad, dolo, culpa, preterintencin), reprochabilidad,
exigibilidad de un comportamiento adecuado a derech
.
Es pues, la responsabilidad penal (afirmativa o excluyente) el objeto de mxima
consideracin del debido proceso, y es con referencia a la misma como al
interior de la investigacin y el juzgamiento se concretan los actos de
formulacin de la imputacin, decreto e imposicin de la medida de
aseguramiento, acusacin, preclusin de la investigacin y la sentencia
absolutoria o condenatoria.
Si lo anterior es cierto, como en efecto lo es, puede afirmarse que el indicio o la
clase de revelacin que por sobre todo interesa en la actuacin penal en
singular de que se trate, no es una fenomenologa vaca, ni es cualquier clase
de indicacin, incluso ni siquiera se trata de un simple sealamiento de la
autora o participacin objetiva pues las expresiones solo fcticas de ellas en
los trminos del artculo 12 de la ley 599 de 200
por s solas no resuelven la conducta punible.
La proscripcin o erradicacin de toda forma de responsabilidad objetiv
--
como derecho, principio y garanta fundamental de incidencias sustanciales,
permite captar que incluso en tratndose de imputaciones indiciarias, stas no
pueden efectuarse conforme a puros criterios de responsabilidad factual.
En efecto: cuando las atribuciones se realizan como simples sealamientos de
autora objetiva o de participacin objetiva, y cuando conforme a las mismas se
sustentan actos de formulacin de la imputacin, imposicin de medida de
aseguramiento o acusacin, con la correlativa consecuencia de la privacin de
la libertad, lo que en ltimas se hace es contrariar lo establecido en los
artculos
y1
de nuestro Cdigo Penal.
Si conforme a los principios en cita se regula que la causalidad por s sola no
basta para la imputacin jurdica del resultado, y se consagra el postulado en
sentido de que queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, bien
se puede comprender que los contenidos de dichos principios se tornan en
todo aplicables al indicio. En ese sentido y a fines de su atribucin, no es
suficiente el mero resultado por s solo para su atribucin jurdica, pues los
artculos 9 y 12 ejusdem lo impiden.
El postulado apunta como debe ser a que los sealamientos no pueden
quedarse como simples revelaciones de autora o de participacin factual, sino
que por el contrario deben tratarse y resolverse es como indicantes de
responsabilidad penal, pues a nuestro sistema le interesan son los
intervinientes culpables. Este predicado probatorio posee efectos sustanciales
y encuentra asidero en la teora de la conducta punible y recibe su total
respaldo en las normas antes citadas. Por tanto, si en los artculos 28
, 30
y 33
del Cdigo de Procedimiento Penal se establece como requerimiento para
formular la imputacin, decretar la medida de aseguramiento y para enrostrar la
acusacin, que ha lugar a ello cuando de los elementos materiales probatorios,
evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin legalmente
obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe
del delito que se investiga.
Bien se puede entender que los indicios resultantes de los materiales
probatorios, de las evidencias fsicas (aducidos, producidos e incorporados
legalmente) o de la informacin legalmente obtenida, no debern ser unos
fenmenos que den a conocer de manera simple la autora o participacin
objetiva, sino que adems deber tratarse de sealamientos de dominio del
hecho (de la accin, funcional, o de la voluntad de otro) o de ayuda en un
comportamiento ajeno, responsables al menos en va de hiptesis o
probabilidad.
La doctrina respecto al tema escribe:
Ahora, en cuanto a que ese indicio grave que exige la ley para proferir una
medida de aseguramiento tenga que ser de la responsabilidad del procesado,
contiene que nos detengamos en el verdadero alcance de esta expresin y en
el requisito exigido, ya que no siempre se la ha entendido en su exacto
significado jurdico. Para nosotros dicha expresin es comprensiva de todos los
elementos del delito: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (...)
Es que, si al juez le estuviese vedado avanzar provisionalmente juicios
valorativos sobre la antijuridicidad y la culpabilidad, ello querra decir que la
detencin preventiva podra justificarse sobre bases de exclusiva
responsabilidad objetiva, como sera el tener en cuenta exclusivamente para la
medida cautelar, la conducta tpica del sindicado, esto es la simple realizacin
del hecho material, lo que s equivaldra a la ostensible violacin del principio
sobre presuncin de inocencia (...)
Igualmente, se caera en el mismo error si solo se pudiera detener
preventivamente con fundamento en solo dos elementos del delito, la tipicidad
y la antijuridicidad, siendo a nuestro parecer tambin necesaria la culpabilidad,
como garanta de seguridad jurdica en favor del procesad
.
En consecuencia, al regularse de manera imperativa en nuestro Cdigo Penal
en su art. 9 que la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica
del resultado, y al consagrarse como principio en su artculo 12 que queda
erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, lo que en efecto se estipula
en esas normas rectoras son unos postulados de aplicacin sustanciales con
incidencias hacia lo jurdico-probatorio, los que deben tenerse en cuenta a fines
de la valoracin y atribucin de indicios de responsabilidad penal, y que como
se dijera desde una visin epistemolgica, se constituyen en verdaderas
hiptesis de la misma.
Las discusiones de aquella en sus proyecciones afirmativas o excluyentes
(para el caso entindase juicios de tipicidad-atipicidad, antijuridicidad material-
causales de justificacin o ausencia de lesividad, y culpabilidad-inculpabilidad),
se constituyen en unos juicios que se cumplen y realizan a todo lo ancho y
largo del decurso del debido proceso penal, y se efectan incluso a partir de la
formulacin de la imputacin.
Y as, la ms significativa demostracin normativa en sentido de que la
valoracin de la responsabilidad penal en sus aspectos subjetivos no es del
mbito exclusivo de la etapa de juzgamiento, ni se restringe a las motivaciones
y dictados de la sentencia, est dada en las regulaciones del artculo 331 del
Cdigo de Procedimiento Penal, en el cual se establece que:
Encualquier momento, a partir de la formulacin de la imputacin, el fiscal
solicitar al juez de conocimiento la preclusin, si no existiere mrito para
acusacin.
Debe tenerse en cuenta que la solicitud de preclusin se puede invocar a partir
del momento procesal en cita, integra como causales, las reguladas en el
artculo 33
, en el cual se incluyen: la existencia de una causal que excluya la
responsabilidad, de acuerdo con el Cdigo Pena
.
V.- Del indicio y el principio de necesidad de la prueba.-
El principio de necesidad de la prueba, como su propio nombre lo expresa,
implica que de manera insalvable los actos y providencias que se profieran al
interior del debido proceso penal en sus etapas de investigacin y juzgamiento,
necesariamente deben estar fundados en soportes que obedezcan a existencia
material y desde luego jurdica, y en esa medida no pueden llegar a ser objeto
de suposiciones ni de omisiones, ni suplirse a travs de conjeturas, ni por el
conocimiento privado del jue
. Lo anterior significa que los ejercicios de motivacin no se efectan en el
vaco, sino que por el contrario deben tener respaldo fctico.
El principio de necesidad de la prueba se constituye en el fundamento del
denominado error de hecho derivado de falso juicio de existencia, motivo de
censura en casacin penal regulado en el art. 181.3 de la ley 906 de 2004 el
cual se consolida en los siguientes eventos:
a.- Cuando frente a los hechos o conductas acaecidas, de los cuales se tiene
historia fctica, se omiten, desconocen o ignoran medios de conviccin
allegados a la actuacin, y en su defecto se falla en la sentencia, sin que
hubiesen sido objeto de valoracin.
b.- Cuando el juzgador a manera de conjetura supone instrumentos probatorios
sin existencia material y los integra a la sentencia y con fundamento en ellos
falla.
VI.- Del indicio de responsabilidad penal y el principio de necesidad de la
prueba.-
Aquel no es un instrumento de prueba en especial. No obstante, en lo que
corresponde a su existencia, sta no depende de la circunstancia que se lo
reconozca o identifique formalmente dentro de las clasificaciones de medios de
conviccin dadas al interior de un estatuto procesal.
El indicio en materia penal, entendido como un fenmeno objetivo de expresin
acabada o inacabada de una conducta de autora o de participacin
responsable, no posee existencia autnoma sino derivada y surg
de las manifestaciones reales, periciales, testimoniales, de confesin,
documentales y de inspeccin judicial, esto es, emana de los elementos
materiales probatorio
, evidencia fsica e informacin, es decir, de los contenidos de las expresiones
reales y personales que digan relacin con el comportamiento humano objeto
de investigacin y que desde luego hubiesen sido aducidos, producidos e
incorporados con respeto al principio de necesidad, licitud y legalidad de la
prueba.
Si como es un hecho cierto que el indicio de responsabilidad penal no posee
existencia autnoma, sino derivada o dependiente, ello significa que el mismo
no puede abordarse por fuera del principio de necesidad de la prueba, de lo
que se traduce que los medios de conviccin personales o reales de los que
surge el hecho indicado
como fenmeno, debern obedecer a existencias materiales y desde luego a
existencias jurdicas.
VII.- Del indicio y los principios de legalidad y licitud de la prueba.-
Es de la esencia de un Estado constitucional, social y democrtico de derecho
que en el proceso penal, todos los pasos de definicin del mismo, incluidos los
actos de investigaci
y los de prueba
a los que se deben aquellos, estn de manera rigurosa ajustados conforme al
principio de estricta legalida
.
El postulado en cita en lo que corresponde a lo debido probatoriodice estrecha
relacin con los requerimientos de licitud y de legalidad de los actos de
investigaci
y los probatorios entre los que se incluyen los de descubrimiento de la prueb
(art. 337.
, 34
, 34
), proposicin o solicitud (art. 35
), admisi
y decreto de la prueba (art. 359), prctica y valoracin de la prueba en el juicio
oral, esto es, actos de aduccin, produccin e incorporaci
de las mismas al proceso penal en singular, como quiera que en un Estado
constitucional, social y democrtico de derech
, jams podr tener ni legalidad, ni legitimidad una sentencia que se hubiese
soportado pruebas, ilcitas o ilegale
, en tanto, en cuanto no existe el derecho constitucional a la obtencin de la
verdad a cualquier preci
, y a su vez, los medios de conviccin as viciados tampoco tendran la
potencialidad para infirmar la presuncin de inocencia, en el entendido que la
licitud y la legalidad de la prueba, en un sentido amplio forman parte del
contenido nuclear de la misma
de la que se ocupa nuestra Carta Poltica en su artculo 29, de lo que se colige
que ese postulado como garanta especia--
a su vez, hace parte inescindible del derecho, principio y garanta de la
presuncin de inocencia.
El Principio de Legalidad de la Prueba es el fundamento de los errores de
derecho por falsos juicios de legalidad. En la norma constitucional citada se
establece que son nulas de pleno derecho las pruebas obtenidas con violacin
del debido proceso, predicado que se reproduce en al artculo 23 del Cdigo de
Procedimiento Penal en lo que dice relacin con las pruebas ilcitas y en el
artculo 360 ejusdem en lo que corresponde a las ilegales, lo cual traduce y
proyecta es un efecto-sancin de inexistencia jurdica de la prueba que
conduce a la exclusin de las mismas.
6.- De la precisin de un precedente jurisprudencial.-
La Corte en el fallo del 21 de agosto de 2003, identificado con la Radicacin
19.213 sobre el cual se ha trazado la lnea jurisprudencial acerca de la
coautora impropia, dijo:
De la lectura del artculo 29.2, como qued finalmente, se desprenden, es
obvio, los mismos requisitos: para afirmar coautora se necesitan acuerdo
comn, divisin del trabajo y observacin del peso del aporte.
Acuerdo significa conformidad, asentimiento, reflexin y madurez de
determinacin.
Divisin quiere decir separacin, reparticin.
Aportar, derivado de puerto, equivale a llegar o presentarse a un lugar, hacer
algo en pro de un fin comn.
d.- Las anteriores exigencias coinciden con las generalmente adosadas antes y
ahora, a la coautora, vale decir, acuerdo y decisin plural, sentimiento de
actuar en una obra propia inserta en una labor global, comn, comportamiento
signado por esa directriz, o co-dominio del hecho, y aporte de algo importante
durante la ejecucin del delito, todo ello, desde luego, mirado objetiva y
subjetivamente.
Observado el fenmeno de otra forma, para hablar de coautora son
indispensables dos exigencias, una subjetiva y una objetiva.
El aspecto subjetivo de la coautora significa que:
Uno. Los comuneros se pongan de acuerdo, planifiquen la comisin del ilcito y,
de consuno, decidan su perpetracin.
Dos. Cada uno de los comprometidos sienta que formando parte de una
colectividad con un propsito definido, el hecho es suyo, pero incluido dentro
de una obra mayor, global, es decir, perteneciente, imbricada, realizada por
todos los concurrentes o, dicho con otras palabras, la persona debe sentir que
cumple tareas en interdependencia funcional.
La fase objetiva comprende:
Uno. El co-dominio funcional del hecho, entendiendo por tal que los varios
individuos sin sometimiento, dependencia o subordinacin de uno u otros de
ellos a otro u otros de ellos se dirijan a la misma finalidad con un
comportamiento esencial, mirado no en trminos absolutos sino relativos.
Por conducta esencial se debe entender, primero que sin ella es imposible
cometer el hecho, o segundo, que si una de las personas se opone o entra en
divergencia con las otras, pueda hacer fracasar el plan, molestarlo o variarlo en
su desarrollo, o tercero, que la intrusin de las personas no debe ser
meramente casual, accidental o secundaria.
Dos. Aporte significativo durante la ejecucin del hecho, es decir, prestacin de
algo trascendente para su comisin, servicio importante que cada uno de los
concurrentes presta a la gesta delictiva.
Esta contribucin comn en pro del mismo fin puede ser material o moral --
espiritual, por ejemplo cuando en sta ltima hiptesis, la presencia definida de
uno de los comuneros refuerza o estimula el cumplimiento del plan trazado,
presiona y multiplica las energas de los otros, apoya al resto, reduce las
defensas de la vctima, aumenta la intimidacin padecida por sta, incrementa
la agresividad de los otros autores o comporta una mayor seguridad para estos
en cuanto, v.gr., la cantidad de sujetos intensifica el amedrantamiento que sufre
la persona objeto de la accin, etc.
Y el aporte durante la ejecucin del hecho quiere decir que la prestacin que
hace la persona debe ocurrir, total o parcialmente, entre el momento en que se
inicia la realizacin del verbo rector que gua la conducta criminal y el logro de
la consumacin.
De esta manera el comportamiento frente a la pura ideacin delictiva o a los
actos preparatorios no constituye coautora, como tampoco aquel subsiguiente
a la consumacin o al ltimo acto materia de tentativa de delito.
De acuerdo con las consideraciones de la doctrina penal vistas en forma previa
las cuales son criterios auxiliadores de la actividad judicial (artculo 23
Constitucin Poltica), la Sala considera que se hace necesario precisar la lnea
jurisprudencial plasmada en la sentencia del 21 de agosto de 2003, Radicacin
19.213:
(i).- De conformidad con los principio de estricta reserva y tipicidad (artculos
y1
de la ley 599 de 2000) aplicados a la coautora, se observa de manera
inequvoca en el artculo 29.2 ejusdem, que para la configuracin de esta forma
de intervencin en la conducta punible se requieren tres elementos: acuerdo
comn, divisin del trabajo criminal e importancia de los aportes.
(ii).- Acuerdo com
significa conexin subjetiva entre los intervinientes, la cual puede ser tcita o
expresa. A travs de aquel se genera una comunidad de nimo dolosa entre los
mismos. Dicho nexo se da alrededor de un plan comn (no necesariamente
detallado) y una resolucin colectiv
en el objetivo de lograr la materializacin de una o varias conductas punibles
determinadas.
Cuando la concurrencia de voluntades se orienta en la finalidad de cometer
plurales (no singulares) delitos indeterminados o los especficos de que trata el
artculo 340 inciso 1 y 2 de la ley 599 de 2000, la adecuacin tpica se
traslada al comportamiento de concierto para delinquir.
(ii).- La divisin funcional del trabaj
criminal se consolida a travs del acuerdo de voluntades. Por virtud de ste se
reparte el todo en partes, en parcelas de esfuerzos que valorados ex ante y ex
post permiten hablar de una accin compleja o conjunta formada por
segmentos articulados que vistos en singular y por separado no se advierten
suficientes para determinar la conducta punible de que se trate, pero que
unidos la explican como pluralidad de causas o condiciones.
(iii).- La fragmentacin de labores convergentes conduce a que el control del
comportamiento delictivo no lo ejerce una persona sino todos los que concurren
al designio delictivo de que se trate. Por ello los co-autores ejercen un co-
dominio funcional. En esa medida sus realizaciones parciales son
mancomunadas y recprocas.
(iv).- Importancia del aporte.- Para la configuracin del instituto se requiere en
los trminos inequvocos del artculo 29.2 de la ley 599 de 2000, que el aporte
objetivo o material (pues no se puede hablar de coautora por contribucin
moral o meramente espiritual) sea esencial, valga decir, necesario para la
realizacin del hecho.
Se entiende por tal, aquel sin el cual el plan acordado no tiene culminacin
porque al retirarlo se frustra o reduce de manera significativa el riesgo de su
materializacin, o al compartirlo se lleva a cabo.
Por oposicin al apoyo funcional as considerado, suelen darse los
accidentales, secundarios o subsidiarios en cuyo evento no puede hablarse de
coautora sino de complicidad.
La sola posibilidad de evitar la conducta punible no se erige como presupuesto
fundamental de la forma de intervencin tratada, pues sta circunstancia al
igual se le puede presentar al mero partcipe o incluso a terceras personas que
se encuentran en el escenario a travs de una voz de alerta a los vecinos o a la
polica. De aceptarse el criterio en cita se corre el peligroso riesgo por dems
contrario a la estricta legalidad de hacer extensiva la figura de la autora
compartida hacia personas que no cumplen con esa calidad.
(v).- Una de las maneras de hacer efectivo y concreto el juicio de valor acerca
de si el aporte es importante o no en los trminos establecidos en el artculo
29.2 ejusdem, consiste en hacer un ejercicio de abstraccin y excluirlo del
escenario funcional del evento objeto de juzgamiento.
Si el comportamiento delictuoso no se produce o bien reduce de manera
significativa el riesgo de su logro, se puede llegar sin dificultad a la existencia
de la coautora, y si al apartarlo aquel de todas formas se consumara, la
valoracin a la que se puede arribar es que se est ante la presencia de una
complicidad.
(vi).- La contribucin de esa calidad la que implica intervencin de la persona,
debe darse durante la fase ejecutiv -- del delito, valga decir, entre el momento
en que se inicia la realizacin del verbo rector que caracteriza la conducta
punible de que se trate, esto es, la fase tentada y el instante de su
consumacin.
Desde la teora del delito, se entiende que los itinerarios puramente ideativos
de los comportamientos ilcitos no son punibles, porque ello traducira penalizar
las expresiones del pensamiento, por ello, un apoyo en esta etapa no
constituye coautora, tampoco cuando se evidencia en actos preparatorios.
En igual sentido, por su obviedad no puede hablarse de autora compartida
ms all de la consumacin o del ltimo acto constitutivo de tentativa de la
conducta punible.
7.- Del caso concreto .-
El casacionista orient los cargos principal y subsidiario a derruir la atribucin
de coautora impropia que se deriv a Paula Andrea Calle Piedrahita en los
delitos de secuestro extorsivo agravado y hurto calificado agravado En esa
proyeccin argument por la va directa que no era posible acomodar el
comportamiento de la aqu procesada al artculo 29.2 de la ley 599 de 2000, en
especial, porque su intervencin se dio despus de la consumacin de los
delitos y porque su aporte consistente en llevar dos celulares, uno producto del
hurto, no poda catalogarse como importante.
Dadas las consideraciones previas, dgase que la Corte advierte que en la
sentencia de segundo grado objeto de impugnacin extraordinaria se incurri
en una aplicacin indebida del artculo 29.2 ejusdem.
En efecto, el Tribunal de manera errnea adecu la conducta de Paula Andrea
Calle Piedrahita al instituto impugnado, pues de acuerdo con lo fctico allegado
a la investigacin y reconocido por el ad quem se observa que ella entr en
escena en tiempos posteriores a los de la consumacin de los delitos de
secuestro extorsivo y hurto agravado calificado.
Se advierte que esa sola circunstancia, sin entrar al anlisis acerca de si el
aporte de ella fue de importancia o no, la pone fuera de los alcances del co-
dominio funcional de esas conductas punibles y la ubica en una actitud de
complicidad, razn por la que se casar parcialmente la sentencia como
adelante se ver.
7.1.- Elementos fcticos con los que se evidencia que Paula Andrea Calle
Piedrahita apareci en la escena despus de la consumacin de los delitos por
los que result condenada.-
(i).- El Tribunal en la sentencia impugnada (f.277) de manera expresa dijo:
Y bien, en pro del referido objetivo, digamos, de entrada, que distinto a lo que
ocurre con el procesado que se vena identificando como Norberto Monsalve
Monsalve, capturado la noche de los hechos, de quien mltiples elementos de
juicio pregonan su presencia y rol directivo en el complejo delito investigado, tal
cual lo resea en forma clara la Fiscala (f.566), no hay en cambio ningn
elemento lo suficientemente claro y directo que permita predicar que tambin
Paula Andrea Calle y Gustavo Adolfo Ospina intervinieron en el secuestro
mltiple perpetrado en la finca La Querencia de propiedad del seor Gabriel
Arrubla Garca, esto es en lo que metodolgicamente la Fiscala denomina
como el primer momento del delito, caracterizado por la irrupcin de los
maleantes en la finca, por la seleccin y encierro de grupos familiares en
piezas distintas bajo amenaza de detonar explosivos ante cualquier intento de
fuga, por la sustraccin de tarjetas dbito, utilizadas por algunos miembros del
grupo para extraer dinero y por la exteriorizacin del propsito extorsivo contra
el dueo de la Finca, a la sazn ausente de la misma y a quien sin embargo,
bajo presin contra algunos de sus parientes hicieron comparecer para
concretar el monto del rescate por los rehenes (negrillas fuera del texto).
(ii).- scar Alonso Arrubla Cano, hijo de Gabriel Arrubla Garca, hizo una
detallada narracin acerca de la forma como fueron conducidos desde la finca
La Querencia hasta la prendera de propiedad de su padre. De los pormenores
se desprende que la procesada no intervino en la fase ejecutiva ni consumativa
del hurto. En efecto al respecto entre otros aspectos dijo:
...... a las 3:30 de la maana aproximadamente volv a llamar a Alarmar a
decirles que bamos a ir a la prendera, que yo iba acompaado por si la alarma
sonaba y supieran que era el hijo quien estaba all . Luego salimos en una
camioneta doble cabina, vinotinto con el supuesto comandante Camilo, quien
se quit el trapo que lo cubra y el vestido de ciclista hacia la prendera.
En la parte de adelante viajaba mi pap, yo atrs con el vestido de ciclista
quien ya portaba un pantaln que le quit a mi hermano, una bolsa y el arma
con silenciador, el supuesto comandante Camilo quien iba adelante con mi
pap, tambin le pregunt si llevaba los explosivos a lo cual ste le contest
que s, bajbamos hacia Caldas y el conductor que se identific como
comandante Camilo, habl por celular dando rdenes de escolta, de que
estuvieran por el parque de Caldas que ya bajbamos. A la altura de Primavera
vereda de Caldas, salud a unas personas en un taxi, no le vi las placas a ste
taxi ni reconoc a las personas, eran personas conocidas de l, supongo. Al
llegar al parque de Caldas vi un taxi en la esquina de Foto Japn con dos
hombres fuera de l mirando hacia la prendera, pero no los alcanc a reparar
fsicamente ni vi placas del vehculo.
Llegamos a la prendera, me entregaron las llaves de la casa de mis padres
que es encima de sta y sub con el hombre que estaba en la silla de atrs
conmigo, sacamos las llaves de la prendera y comenc a abrirla. Mi pap
permaneca en el vehculo con el comandante Camilo, luego de abrir a mi pap
le ordenar (sic) desactivar la alarma, presumo que por el susto de mi pap la
alarma empez a sonar muy fuerte, los tipos actuaron tranquilos, entr una
llamada de Alarmar, contest y me ordenaron decir que toda estaba bien, luego
nos dirigimos a la caja fuerte, obligando a mi pap a que la abriera.
Empezaron a vaciar todos los cajones donde se encontraba el oro en bolsas,
me mandaron hacia la puerta por si llegaba la polica les dijera que todo estaba
bien, vea en la esquina an a los dos tipos en el taxi, despus de salir con dos
bolsas llenas de oro, le pidieron el revlver del negocio a mi pap y quien lo
sac del cajn fue el comandante Camilo, entr una llamada a la prendera, yo
contest y una voz de mujer me pregunt ya les robaron? y colg, nos
mandaron hacia atrs del negocio y cerraron la puerta y le pusieron un
candado y huyeron en la camioneta vinotinto doble cabina que era de uno de
los amigos que estaba en la finca de paseo con nosotros. (......)
Preguntado: Srvase manifestar al despacho si las personas que hurtaron en
la prendera fueron capturadas en su totalidad por la polica? Contest: No,
slo una, el supuesto comandante Camilo, el que vena de ciclista no.
Preguntado: Srvase manifestar al despacho cuntos secuestradores y
asaltantes usted vio en total desde el inicio del secuestro hasta que se comete
el hurto en la prendera? Contest: vi seis hombres en la finca, el vestido de
ciclista, el de bombacho verde, el comandante Camilo, el viejito que lo
acompaaba a ste ltimo, el seor de bozo y pantaloneta y el ms joven de
todos quien tena pantaloneta anaranjada y en el mentn y en el pie una
cicatriz, todos armados, tambin vi a los del taxi que salud Camilo y los dos
del otro taxi frente a Foto Japn (negrillas fuera del texto).
(iii).- Gabriel Arrubla Garca hizo la siguiente narracin:
El hijo mo habri (sic) la puerta principal del negocio, luego yo habr (sic) la
puerta que sigue y quite la alarma pero la hice sonar un poquito con el fin de
haber si llegaba la Polica, pero despus me dijo un Polica de que el hoy (sic)
la alarma, pero que el no poda moverse de su sitio porque de pronto le pasaba
algo. Yo fue les habr (sic) la caja y el ciclista me deca no me vas hacer
trampa, cuando yo llegue me hicieron habrir (sic) la caja fuerte y sacaron lo que
era oro. Luego ya para salir que haber (sic) el arma de mi propiedad un
revlver 32 largo Smin hueso (sic), de 6 tiros y la capucha. El revlver no
apareci en la captura de los tres secuestradores. Luego cuando salieron me
bajaron la crotina (sic) y le pusieron candado, cuando lleg el celador le digeron
(sic) vallase (sic) hifueputa (sic) de aqu o lo matamos y el corri y le cogi las
placas al carro, pero el carro lo cambiaron mas abajo, por un toyota, en (sic)
carro mo de la finca le robaron el panel y el control de la finca, a todos los
carros de la finca los voltiaron (sic) al revs y se robaron 2 carros los dos
fueron recuperados en la variante de caldas ese se lo entreg la Polica al hijo
mo el otro lo tienen en la Fiscala. Los secuestradores eran por hay 8.
Y en la ampliacin de denuncia agreg:
En la finca no vi ninguna mujer, pero los vecinos nos contaron que vieron una
mujer andando en el mazda que le quitaron al mdico, pues que en ste carro
estuvieron dando varias vueltas en el pueblo, pasando por el negocio mi, pero
la gente no se imaginaba nada. A las cuatro de la maana cuando mi hijo y yo
estbamos encerrados en el negocio, luego de que los asaltantes se volaron
con el botn, llamamos al 123, cuando estaba hablando el hijo mo con la
Polica entr una llamada en espera, entonces mi hijo le dijo a la polica con
quien hablando (sic) que esperaran un momento para contestar la llamada que
entraba, entonces la persona que habl era voz de mujer y pregunt si les
robaron el oro y colg, a las cinco de la maana llamaron a la finca, tambin
voz de mujer quien pregunt ya los liberaron sta llamada la contest la seora
ma (negrillas fuera del texto).
.
Mara Cecilia Guarn Alzate, entre otros aspectos dijo:
Antes de las cuatro de la maana salieron para la prendera con el dueo de la
finca, Gabriel Arrubla, no s en que se fueron. Se fueron scar el hijo de don
Gabriel, don Gabriel, el comandante Camilo y no s quien ms, porque
nosotros seguamos viendo a los tres tipos que se quedaron cuidndonos y nos
dijeron que una vez sonara el telfono a las 4:15 a eme (sic) nos tenamos que
quedar todos nosotros en la pieza durante una hora porque afuera se iba a
quedar otro de ellos con un explosivo cuidndonos, entonces fue as y son el
telfono y nosotros nos quedamos todos callados, sin tratar de salir. Cuando a
eso de las 5 de la maana lleg scar, el hijo del dueo y dijo desde afuera
que estuviramos tranquilos que iba con la polica. Ya esperamos a que nos
abrieran la puerta de la pieza porque estaba amarrada con otra puerta y
salimos. A mi me hurtaron el celular marca nokia, avaluado en unos doscientos
mil pesos, nmero telefnico 5556862, figura a mi nombre, unas gafas sport
avaluadas en unos ochenta mil pesos, un lapicero y portaminas lammy,
avaluados en ciento cincuenta mil pesos, una chaqueta de mi hijo de cuatro
aos, unos tenis nuevos de mi hijo, todo esto recuperado por la polica y ya nos
lo devolvieron, menos la plata que no fue recuperada ni la tarjeta debito.
Preguntada: Srvase manifestar al despacho cuntos secuestradores vio
usted en total ese da? Contest: cinco con Camilo. Preguntado: Srvase
manifestar al despacho si entre stos plagiarios haba alguna mujer o si
escuch hablar que mencionaran a otros compaeros de delito o si se
comunicaban con otras personas? Contest: No haba mujeres y ellos s se
comunicaban con otros a travs de celulares (negrillas fuera del texto).
Carlos Mauricio Roldn, entre otros aspectos dijo:
...... el telfono son como a las 4:10 de la maana y nos encerraron
nuevamente a todos en un solo cuarto y lo dejaron como descolgado y luego
todo en silencio que pareca que se haban ido, pero ninguno nos atrevamos a
salir, luego scar apareci con tres policas y nos abrieron la puerta, luego
scar cont que pareca que haban cogido al comandante Camilo con el oro,
porque haban acordado el pago con el oro de la prendera del dueo de la
finca y que lo haban cogido con una mujer y otro seor. Luego la polica lleg y
a las 2 de la tarde nos pudimos ir para la casa y primero se fue mi esposa con
mis hijos que estaban all (......)
Preguntado: Srvase manifestar al despacho cuntos secuestradores vio
usted en total ese da? Contest: Eran el moreno de nariz aguilea, el alto
fornido, el calvo que se puso la pava que tena sudadera, el ciclista y el
comandante Camilo, no vi a nadie ms. Preguntado: Srvase manifestar al
despacho si entre estos plagiarios haba alguna mujer o si escuch hablar que
mencionaran a otros compaeros de delito o si se comunicaban con otras
personas. Contest: Pues uno si los vea que se comunicaban, nunca se
dijeron nombres entre ellos, por lo menos yo no los escuch y no vi
mujeres (negrillas fuera del texto) .
Mnica Mara Uribe Lotero, de igual dijo:
Preguntada: Srvase manifestar al despacho cuntos secuestradores vio usted
en total ese da? Contest: seis. Preguntada: Srvase manifestar al despacho si
entre estos plagiarios haba alguna mujer o si escuch hablar que mencionaran
a otros compaeros de delito o si se comunicaban con otras personas.
Contest: s se comunicaron con otros, pero no yo vi ninguna mujer (negrillas
fuera del texto) .
Nora Cecilia Palacio Vlez:
Preguntada: Srvase manifestar al despacho si entre stos plagiarios haba
alguna mujer o si se escuch hablar que mencionaran a otros compaeros de
delito o si se comunicaban con otras personas? Contest: No haba
mujeres, pero despus de que ya estbamos liberados y eran como las 6 o 7
de la maana recibimos una llamada de una mujer al telfono de la finca y
contest doa Myriam mi suegra y le habl una mujer que no se haba
identificado y le pregunt que si ya nos haban liberado y luego colg (negrillas
fuera del texto) .
.
Jos Aldemar de Jess Palacio Palacio:
Preguntado: Srvase manifestar al despacho si entre stos plagiarios haba
alguna mujer o si se escuch hablar que mencionaran a otros compaeros de
delito o si se comunicaban con otras personas? Contest: No haban mujeres
entre ellos y si se comunicaban a travs de celulares y del telfono de la finca
tambin (......) Preguntado: Srvase manifestar al despacho, si usted se percat
qu personas haban sido capturadas por la polica y si entre ellos usted vio a
los secuestradores citados por usted? Contest: yo me enter que haban
capturado a tres la polica y en la prensa sali un escrito donde est
plenamente comprobado que el comandante Camilo era uno de los capturados
y el otro seor que aparece en la foto, tambin capturaron a una mujer pero a
esa yo no la vi en la finca (negrillas fuera del texto) .
Maria Orfilia Ciro Ciro:
Preguntado: Srvase manifestar al despacho si entre stos plagiarios haba
alguna mujer o si se escuch hablar que mencionaran a otros compaeros de
delito o si se comunicaban con otras personas? Contest: No, slo eran
hombres y no escuch que se comunicaran en mi presencia con alguien ms.
Desde la prevalencia del derecho sustancial se advierte que Paula Andrea
Calle Piedrahita no intervino en la fase ejecutiva de los delitos de secuestro
extorsivo ni del comportamiento de hurto calificado y agravado.
En efecto, como lo relat scar Alonso Arrubla Cano, l y su padre se
trasladaron desde la finca La Querencia hasta la prendera acompaados del
denominado comandante Camilo y de quien se encontraba vestido de ciclista.
En esa medida, se advierte que la aqu procesada apareci en la escena y fue
aprehendida en compaa de Camilo y de Gustavo Adolfo Ospina en un tiempo
posterior al de la consumacin de los delitos.
Su comportamiento por fuera de la fase consumativa de las conductas punibles
por las que result condenada no la pone en su totalidad ajena a los mismos,
pero no es dable adecuarlo al de la coautora sino al de la complicidad.
En efecto, fue capturada en compaa de Gustavo Adolfo Ospina y del
comandante Camilo quien se identific como Norberto Monsalve Monsalve y en
los intentos de huida dej abandonada una bolsa con el botn.
Su presencia acompaada de aquellos en momentos en que desarrollaban
huida, adems de las malas justificaciones y cambios de versin en la
pretensin de confundir a los investigadores acerca del por qu ella iba con
ellos, como sus intentos de camuflarse entre otras personas para pasar
desapercibida y ajena, son actitudes que la ubican dentro de los mbitos de
conocimiento de lo que haba sucedido.
Ella al momento de su aprehensin llevaba dos celulares, uno de propiedad de
Carlos Roldn. A partir de esos elementos de juicio, se puede afirmar que
estaba prestando una contribucin posterior a la fase ejecutiva de las
conductas punibles, consistente en ayudarles con concierto previo a eludir la
accin de la autoridad y colaborarles en el aseguramiento de la bolsa con el
oro.
Sin dificultades se observa que el co-dominio del hecho de los delitos de
secuestro extorsivo y hurto calificado y agravado desde sus inicios hasta la
consumacin, la tuvieron otros y que ella estaba colaborando de manera
dolosa en forma posterior a esquivar la accin de la autoridad.
Se otorga razn al casacionista en el sentido de que los elementos probatorios
que relacionan el comportamiento de la procesada no se adecan de manera
inequvoca a la estructura de la coautora del artculo 29.2 de la ley 599 de
2000, pero como evidencias en s no tienen la solidez para generar el in dubio
pro reo y lograr una absolucin total como fue una de sus peticiones.
Sin mayores amplitudes se puede afirmar que la duda probatoria no hace
presencia en orden a dejar inclume la presuncin de inocencia de Paula
Andrea Calle Piedrahita. Todo lo contrario, con los soportes fcticos que han
sido objeto de mencin se puede llegar a la conclusin en grado de certeza que
su compromiso con las conductas punibles materia de juzgamiento se dio en la
modalidad de la complicidad, motivo de prevalencia del derecho sustancial por
el que de manera parcial se casar la sentencia impugnada adecuando su
actuacin a esa forma de intervencin lo cual conduce a que se redosifique las
penas a ella derivadas.
El Tribunal le imput el delito de secuestro extorsivo en concurso homogneo
de los artculos 169 y 170 modificados por la ley 733 de 2002, que para el
momento de su consumacin tena una pena de veintiocho (28) a cuarenta (40)
aos de prisin, en concurso con el hurto calificado y agravado descrito en los
artculos 239, 240 numeral 2 y 3 inciso segundo y 241 numerales 6 y 10.
En esa medida, al aplicar el artculo 31 consider que la pena del delito ms
grave se deba aumentar hasta en otro tanto dada la pluralidad de personas
que fueron vctimas de secuestro extorsivo. Por tanto, sin superar la suma
aritmtica de las conductas punibles y ante la concurrencia de agravantes le
impuso la mxima de cuarenta (40) aos.
El artculo 30 de la ley 599 de 2000 consagra que:
Quien contribuya a la realizacin de la conducta antijurdica o preste una ayuda
posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrir en la pena
prevista para la correspondiente infraccin disminuida de una sexta parte a la
mitad.
Dado que la norma en cita permite al juez moverse entre esos dos extremos,
se disminuir la pena en la mitad y de esa manera se redosifica en veinte (20)
aos de prisin como cmplice de las conductas punibles por las que Paula
Andrea Calle Piedrahita result condenada.
De otra parte, en esa proporcin se reduce la accesoria de inhabilitacin en el
ejercicio de derechos y funciones pblicas a la mitad, valga decir, de veinte (20)
aos se redosifica en diez (10). Y, la multa de diez mil salarios mnimos legales
mensuales se fija en cinco mil (5.000). En todo lo dems se confirma.
A mrito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal,
administrando justicia, en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley:
RESUELVE:
1.- Casar de manera parcial la sentencia impugnada en el sentido de declarar
responsable a Paula Andrea Calle Piedrahita como cmplice de los delitos de
secuestro extorsivo agravado y hurto calificado y agravado.
2.- Al redosificar se impone a Paula Andrea Calle Piedrahita las penas de veinte
(20) aos de prisin, multa de cinco mil (5.000) salarios mnimos mensuales
legales vigentes e inhabilitacin de derechos y funciones pblicas por diez (10)
aos.
3.- Declarar que en todo lo dems rige el fallo recurrido.
Contra esta providencia no procede ningn recurso.
Cpiese, comunquese y devulvase al Tribunal de origen. Cmplase.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIN PENAL
MAGISTRADO PONENTE
LVARO ORLANDO PREZ PINZN
APROBADO ACTA No. 42
Bogot, D. C. cuatro (04) de abril del dos mil tres (2003).
ASUNTO
Un Juzgado Regional de Bogot, el 22 de junio de 1.995, absolvi a Jos
Edilson Espitia Espitia y a Elber Alfonso Medina , quienes haban sido
acusados, en calidad de cmplices, del homicidio de Abraham Noguera
Rodrguez, agente activo de la Polica Nacional.
La decisin fue apelada por el fiscal de la causa. El 23 de octubre de 1.995, el
Tribunal Nacional dispuso su revocatoria. Posteriormente, el fallo fue recurrido
en casacin por los defensores de los procesados.
Corresponde a la Sala, luego de admitidas las demandas y obtenido el
concepto del Procurador Primero Delegado en lo Penal, pronunciarse sobre la
legalidad de la sentencia.
HECHOS
En el sitio Tres Esquinas, en la va que comunica a Rquira con Tinjac, un
grupo de agentes de la polica, el 16 de agosto de 1.993, instal un retn.
A eso de las 4:30 de la tarde, un automotor tipo taxi, afiliado a la empresa
Furatena, pas por all sin respetar la orden de detenerse. En l se
desplazaban cinco hombres.
El agente Abraham Noguera Rodrguez, en una motocicleta, y, se dice,
acompaado del cabo Joaqun Alberto Gonzlez Marn, ante el desacato de los
ocupantes del vehculo, decidi emprender su persecucin.
Cuando les dieron alcance, quien iba a la derecha del conductor se baj
rpidamente del taxi y dispar contra el agente Noguera Rodrguez. Las
heridas le causaron la muerte cuando era conducido al hospital de Rquira.
En el mismo taxi, cuatro de los hombres huyeron del lugar. El quinto,
precisamente el que se haba bajado a disparar, se intern en la montaa.
Al da siguiente, en un parqueadero de Chiquinquir, fue localizado el
vehculo. Elber Alfonso Medina , su conductor, se present voluntariamente ese
mismo da ante las autoridades. La captura de Jos Edilson Espitia Espitia , en
cambio, se obtuvo a partir de las indicaciones que sobre su lugar de residencia
suministr el primero de los nombrados.
ANTECEDENTES PROCESALES
Las siguientes son las principales actuaciones que conforman el proceso:
1 . Iniciada la investigacin, luego de ser indagados Elber Alfonso
Medina y Jos Edilson Espitia Espitia , un Fiscal Regional de Bogot les
resolvi la situacin jurdica el 9 de septiembre de 1993. En esa providencia,
les dict medida de aseguramiento, sin derecho a excarcelacin, por el delito
de homicidio agravado. Apelada esta decisin, fue ratificada el 19 de enero de
1.994, por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Nacional.
2 . Cerrada la investigacin, fue calificado su mrito el 18 de agosto de 1.994.
En esa providencia, se acus, a ttulo de cmplices, a los dos procesados, por
el delito de homicidio agravado y se dispuso precluir la investigacin por el
delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Impugnada esta
providencia, y remitida al Ad quem en razn del grado de consulta, fue
confirmada el 15 de noviembre de 1.994, por la Fiscala Delegada ante el
Tribunal Nacional.
3 . Recibido el proceso por un Juez Regional, y seguido el trmite
correspondiente, los procesados fueron absueltos el 22 de junio de 1.995. Ante
la apelacin interpuesta por la fiscala, el Tribunal Nacional revoc el fallo y, en
su lugar, los conden en calidad de cmplices, por el delito de homicidio
agravado, a la pena principal de 21 aos de prisin, interdiccin de derechos y
funciones pblicas por un perodo de 10 aos, se abstuvo de condenar por
perjuicios y les neg la condena de ejecucin condicional.
LAS DEMANDAS
Los defensores de los procesados, por separado, demandaron la sentencia.
1. Demanda del defensor de Elber Alfonso Medina.
Cargo nico.
La sentencia viola, por va directa, la ley sustancial. Por eso enmarca su
reproche dentro de los lineamientos de la causal primera de casacin. En
concreto, dice que el sentenciador, por aplicar indebidamente el artculo 30,
numeral 8, de la Ley 40 de 1.993, y los artculos 24 y 25 del Cdigo Penal de
1.980, dej de aplicar el artculo 2 de esta misma obra.
As sustenta el cargo:
En el vehculo conducido por Elber Alfonso Medina , adems de Daniel, Danilo
Norato y Humberto Buitrago Barreto, apodado Natas, iba Jos Edilson Espitia .
Los nicos testigos directos de lo ocurrido dentro del taxi, fueron el primero y el
ltimo de los nombrados.
El relato de Medina concuerda con el de Jos Edilson Espitia . Ambos refieren
que Humberto Buitrago, quien viajaba a la derecha del conductor, cuando
avist el retn policial, sac una pistola, le apunt a Elber Alfonso Medina a la
altura del trax y le orden sobrepasar los smbolos viales que le indicaban
detenerse. Despus, cuando el agente Abraham Noguera Rodrguez los
alcanz y los oblig a parar, el mismo Humberto Buitrago, conocido como
Natas, se baj y le dispar al polica.
Tal como est probado, lo anterior indica, dice el casacionista, que Elber
Alfonso Medina , compelido por la amenaza contra su propia vida, fue
determinado a actuar como lo hizo. Jams existi en l, como lo supuso el
Tribunal, el elemento volitivo contenido en el artculo 24 del Cdigo Penal de
1.980. Puede afirmarse, por tanto, que no prest ayuda o colaboracin eficaz al
ejecutor material del homicidio. Imposibilitado como se hallaba, no poda evitar
la consumacin del delito. Por esa razn, no existi ninguna omisin consciente
de su parte.
Menos an puede sostenerse que Medina , cuando condujo en las condiciones
descritas al homicida, quebrant su rol de garante de la vida del agente de la
polica. No tena asignada l, por un lado, una funcin especfica de proteccin
sobre la vctima y, por otro, el servicio de transporte que le prest al autor de la
conducta punible no era eficaz e indispensable para alcanzar el objetivo, por
cuanto cualquier otro conductor de servicio pblico hubiera podido brindrselo.
De ah, dice el recurrente, la inocuidad de su intervencin en este sentido.
Dadas las circunstancias descritas, que constituyen fiel reflejo de lo sucedido,
el juzgador aplic indebidamente las siguientes normas:
Si Elber Alfonso Medina no prest su voluntad para facilitarle a Humberto
Buitrago la comisin del homicidio del agente Abraham Noguera, puesto que de
ello no existe prueba en contrario, errneamente el sentenciador, cuando en su
fallo expres que las circunstancias personales del autor y las materiales del
hecho se comunicaban al procesado, aplic indebidamente el artculo 25 del
Cdigo Penal de 1.980.
Del mismo modo, por cuanto Medina no actu voluntariamente para contribuir
al asesinato del agente Noguera ni viol el rol de garante de su vida, el
Tribunal, al imponerle sancin a ttulo de cmplice, aplic indebidamente el
numeral 8 del artculo 324 del Cdigo Penal de 1.980 y el numeral 8 del
artculo 30 de la Ley 40 de 1.993.
Ms an. El Tribunal, sin estar demostrado el elemento subjetivo exigido por el
artculo 247 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1.991, aplic indebidamente
esa norma. Sin tener certeza sobre la responsabilidad penal del procesado, y
en contra de las evidencias procesales, lo declar culpable, a ttulo de
cmplice, de un delito en el cual no tuvo participacin por conducta activa u
omisiva.
A manera de contrapartida, el censor seala las normas que dej de aplicar el
juzgador:
Constitua obligacin del Tribunal demostrar la responsabilidad penal del
incriminado. Pero no lo hizo. Supuso que Elber Alfonso Medina haba prestado
voluntariamente su concurso para facilitar el homicidio y que haba
quebrantado su rol de garante de la vida del agente. Por eso, porque la
conducta de Medina no estuvo signada por el dolo, y por cuanto adems este
elemento anmico no se demostr, el juzgador dej de aplicar el artculo 2 del
Cdigo Penal de 1.980.
Adems, y por ltimo, el recurrente sostiene que el fallador, dado que la
presuncin de inocencia en favor de Elber Alfonso Medina nunca fue
desvirtuada, dej de aplicar el artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Penal
de 1.991.
Sobre estas bases, el impugnante solicita a la Sala casar la sentencia y, como
consecuencia, proceder a dictar fallo de sustitucin mediante el cual se
absuelva a su defendido.
2 . Demanda del defensor de Jos Edilson Espitia.
Primer cargo .
Invoca la causal tercera de casacin. Dentro de ese marco de referencia, tres
son los reproches que le hace a la sentencia del Tribunal:
2.1. La ruptura de la unidad procesal viol a su defendido el debido proceso y
el derecho de defensa.
La sentencia, en su criterio, est fundada sobre un proceso viciado de nulidad.
Desde los inicios de la investigacin, se estableci que eran cinco las personas
involucradas en el homicidio del agente Abraham Noguera. Slo dos de ellas
-- Elber Alfonso Medina y Jos Edilson Espitia - fueron vinculadas formalmente
al proceso. Respecto de las dems, y pese a que estaban debidamente
identificadas, la fiscala decidi, por aplicacin innecesaria de la figura de la
ruptura procesal (artculo 88 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1.991),
adelantar por separado la investigacin correspondiente.
As sustenta el cargo:
Los hechos en los cuales perdi la vida el agente Abraham Noguera, slo
fueron percibidos por los ocupantes del taxi que conduca Elber Alfonso
Medina . nicamente se escucharon las versiones de dos de ellos: la del
propio Elber Medina y la de Jos Edilson Espitia . Apoyado en ellas y en el
relato de los agentes que acudieron al lugar, se dedujo su grado de
participacin en el homicidio. Se impona, para tener acceso al reflejo exacto de
lo ocurrido, confrontar el contenido de sus indagatorias con las de los dems
ocupantes del vehculo.
Esta visin unilateral de los hechos, no permiti al Tribunal hacerse con la
verdad real de lo sucedido. Su decisin no tiene correspondencia con lo
probado a travs de esas versiones. Lo adecuado hubiera sido que el juzgador,
frente a la inocencia pregonada por los dos procesados, y a falta de prueba en
contrario, los eximiera de culpabilidad. De lo dicho por ellos, no se deduce
compromiso penal alguno en los hechos investigados. En sus descargos, han
insistido en que el acto homicida fue obra, sin su concurso, de la voluntad de
Humberto Buitrago.
El rompimiento prematuro de la unidad procesal, constituye una actuacin
errnea del instructor. Por esa causa, no fue posible conocer la versin de los
dems ocupantes del taxi. Esta circunstancia condujo al Tribunal, por haber
captado apenas a un fragmento de lo sucedido, a equiparar las pruebas que
comprometen a Elber Alfonso Medina con las que obran a favor de Jos
Edilson Espitia .
De ah que la deduccin de la responsabilidad penal de Espitia haya sido
forzada. A Elber Alfonso Medina se le conden, en su calidad de conductor del
automotor, por haber prestado supuestamente una ayuda eficaz al autor directo
del homicidio. Se le acus de haber hecho caso omiso de las seales fijadas en
el retn policial y de efectuar maniobras con su carro para poner en ptima
posicin de tiro al homicida.
Esos mismos reproches, subraya el casacionista, no pueden hacrsele
a Espitia . l, en estado de embriaguez, viajaba en el centro del asiento de
atrs de vehculo. En estas condiciones, le resultaba imposible prestarle una
colaboracin eficaz al autor del homicidio.
La ruptura de la unidad procesal, entonces, aparte de que afect el derecho de
defensa de su protegido, propici que se le juzgara sin la observancia de las
formalidades propias de un debido proceso.
2.2. El instructor omiti practicar la diligencia de inspeccin judicial al lugar de
los hechos.
Esta prueba era necesaria para demostrar que el testimonio de los uniformados
compaeros de la vctima, cuando afirman que a l lo respaldaba en la
motocicleta el suboficial Joaqun Alberto Gonzlez, rie con la verdad.
Si es cierto lo que refieren los declarantes, la reconstruccin de los hechos
tendra que explicar por qu razn, si el cabo Rodrguez, en su calidad de
parrillero del finado, dispar a una distancia de dos metros toda la carga de su
arma contra el taxi y sus ocupantes, no acert, a pesar de su pericia, a dar en
ninguno de los dos blancos.
De no aclararse por ese medio esta circunstancia, forzosamente tendra que
haberse concluido, a tono con la narracin de los inculpados, que el agente
Abraham Noguera, cuando abord a quienes se transportaban en el automotor,
viajaba solo en la moto. Todo lo cual, por obvia inferencia, hubiera conducido a
descalificar la credibilidad de los agentes que declararon dentro del proceso.
2.3. La prueba de alcoholemia era indispensable para hacer claridad sobre el
estado anmico de los sentenciados en el momento de la ocurrencia de los
hechos.
Los procesados admitieron que en el momento del crimen se hallaban bajo el
efecto del licor. El Tribunal, en su sentencia, se apoy en esta circunstancia
para afianzar su juicio de condena. Pero no la tuvo en cuenta para evaluar su
capacidad de anlisis y su equilibrio psquico al momento de enfrentar la
situacin imprevista creada por el autor directo del homicidio. Si esa prueba se
hubiera practicado y allegado al proceso, el juzgador podra haber contado con
mejores elementos de juicio para comprender que su estado de embriaguez les
impeda intervenir, a modo de garantes de la vida del agente Noguera, para
evitar la accin de Humberto Buitrago.
Estas tres irregularidades, imputables todas al instructor, concluye el
casacionista, afectaron negativamente el debido proceso y el derecho de
defensa del sentenciado. Por eso demanda de la Sala que declare la nulidad
de lo actuado -a partir, inclusive, del auto mediante el cual se cerr la
investigacin-, para que, una vez subsanadas, su poderdante pueda ser
sometido a un juicio conforme con las disposiciones legales y constitucionales.
Segundo cargo.
El recurrente invoca la causal primera de casacin, prevista en el artculo 220
del Cdigo de Procedimiento Penal de 1.991. Por errada apreciacin de todos
los medios de prueba existentes en el proceso, el sentenciador viol de modo
indirecto, por falta de aplicacin, el artculo 445 del mismo cdigo.
As lo sustenta:
La imputacin hecha a Jos Edilson Espitia carece de fundamento probatorio.
Est cimentada en una simple suposicin de su actitud frente a los hechos. El
Tribunal, sin prueba que le sirviera de soporte, conjetur en torno al
comportamiento del sentenciado en el momento de la comisin del delito. A
priori, concluy que todos los ocupantes del taxi, por el hecho de viajar en
compaa del directo autor, actuaron como sus cmplices. Grave este error de
apreciacin probatoria en que ha incurrido el Tribunal, dice el censor. Lo
adecuado, lo justo, puntualiza, era haber reconocido que la prueba no era
suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia de Jos Edilson Espitia.
Sin estar probadas la tipicidad y la antijuridicidad, y sobre todo la culpabilidad
de su conducta, no era procedente dictar en su contra una sentencia de
carcter condenatorio. Por eso pide a la Sala casar la sentencia y, en su lugar,
proferir un fallo absolutorio.
El MINISTERIO PBLICO
Aunque considera que ninguno de los cargos formulados en las demandas
merece receptividad, propone, en un captulo aparte, casar oficiosamente la
sentencia. Los siguientes son sus planteamientos:
1. Respecto de la demanda en defensa de Elber Alfonso Medina.
Cargo nico.
El censor, como qued reseado, ataca la sentencia valido de las pautas de la
causal primera de casacin. La demanda, con todo, aunque en principio est
correctamente formulada, en su desarrollo no observa los lineamientos tcnicos
propios del recurso extraordinario de casacin. En la violacin directa de la ley
sustancial, bien sea por falta de aplicacin, aplicacin indebida o interpretacin
errnea, le est prohibido al recurrente confrontar la prueba. Esta clase de
controversias est reservada para las demandas que se fundan en la violacin
indirecta.
El censor, en este caso, aunque admite los hechos que le sirven de base al
fallador, no acepta las inferencias que de ellos extrae. A partir de las mismas
pruebas que apreci el Tribunal, llega a conclusiones contrarias. Mientras al
juzgador le parece que de la prueba existente aflora con toda evidencia la
colaboracin eficaz y voluntaria que Elber Alfonso Medina prest en la
consumacin del homicidio, al casacionista se le hacen insuficientes, para ese
propsito, esos elementos de conviccin.
En esto radica la incorreccin tcnica en que ha incurrido el demandante. Si
consider que no exista prueba completa de la responsabilidad penal
de Medina , no debi formular el cargo por la va de la violacin directa de la ley
sustancial. Debi proponerlo, para discutir en ese mbito la omisin, la
suposicin o la tergiversacin de la prueba en cualquiera de sus modalidades,
por la va de la violacin indirecta.
2. Demanda en defensa de Jos Edilson Espitia.
Cargo nico. Nulidad.
El actor, anota la Delegada, enmarca el reproche dentro de los presupuestos
de la causal tercera de casacin. En su criterio, tres son las fallas que corroen
la legalidad de la sentencia. Pero su demanda tiene desaciertos tcnicos que
impiden su aceptacin.
2.1. Respecto a la ruptura de la unidad procesal.
A pesar de que propone la declaratoria de nulidad del proceso, basado en que
al sentenciado se le obstaculiz su derecho de defensa y se le desconoci el
derecho a una investigacin y a un juicio acorde con las previsiones legales y
constitucionales, a lo largo del desarrollo de la censura somete a crtica la
apreciacin de las pruebas realizada por el Tribunal.
Anota el censor, para hacer evidente su desacuerdo con el raciocinio del
Tribunal, que a los inculpados, por cuanto la ruptura inoportuna de la unidad
procesal no permiti conocer la versin de los dems comprometidos en el
hecho, debi habrseles concedido credibilidad a sus exculpaciones, en orden
a exonerarlos de cualquier compromiso penal dentro de este proceso. Si ellos
manifestaron no haber prestado su voluntad para que el autor material
consumara el homicidio, y si adems no exista prueba en contrario de sus
afirmaciones, lo razonable hubiera sido que el juzgador, en acatamiento del
principio de presuncin de inocencia, los hubiera absuelto del cargo que les fue
atribuido en la resolucin acusatoria.
Pero no termina ah el cuestionamiento del impugnante. En otro aparte de su
demanda, incluido dentro de la fundamentacin de este cargo, aade que los
argumentos del Tribunal, por falta de materia prima para su elaboracin, son
extremadamente endebles.
As, cuando asume el juzgamiento de la conducta de Jos Edilson Espitia , y en
razn de que no cuenta con elementos de conviccin diferentes a los que l
mismo ha referido, lo hace con el mismo rasero utilizado para reprochar la
conducta de Elber Alfonso Medina , sin parar mientes en que la situacin y la
actitud de ambos durante el desarrollo de los hechos fueron diferentes.
Mientras Elber Alfonso Medina oficiaba de conductor del automvil, por lo cual
se le acusa de haber irrespetado la orden de detenerse en el retn policial y
efectuar subsiguientemente maniobras para facilitar la accin homicida de
Humberto Buitrago, Jos Edilson Espitia viajaba en el asiento de atrs,
apretujado por Daniel y Danilo Norato, y sin ningn dominio sobre el
desenvolvimiento del suceso.
En estas condiciones, finaliza el casacionista, no resulta ecunime que el
Tribunal, para formarse la conviccin de que Espitia dio cuerpo al
comportamiento propio del cmplice de un delito, haya equiparado las
circunstancias en que Elber Alfonso Medina vivi el desarrollo de los hechos
con las de su defendido. A partir de ellas, por ser diferentes, no poda el
Tribunal, en sana lgica, extraer, como lo hizo, una conclusin similar.
Esta confrontacin del acervo probatorio y de la forma como lo asumi el
sentenciador, slo es admisible cuando se ataca una sentencia por la va de la
causal primera de casacin, o sea por violacin indirecta de la ley sustancial, y
no cuando se trata de demostrar una nulidad.
Ese error, sostiene la Delegada, torna improcedente la aceptacin del cargo.
Pero an si estuviere correctamente desarrollada la censura, se impone decir
que el instructor, cuando orden romper la unidad procesal, no transgredi las
formas del debido proceso. El funcionario, antes de tomar esta decisin, hizo lo
posible, como lo demuestran sus actuaciones de septiembre 9 de 1.993 y mayo
12 de 1.994, por allegar al expediente la identificacin completa de Humberto
Buitrago y Daniel y Danilo Norato, como condicin para proceder a su
emplazamiento, sin haber obtenido resultados positivos. Frente a este
obstculo, el fiscal hizo uso de los instrumentos que la ley procesal ofrece para
agilizar el avance de la investigacin. Valido de ellos, orden compulsar copias
para que se investigara por separado la conducta de estas personas.
2.2. Sobre la omisin de la prctica de la inspeccin judicial al lugar de los
hechos.
Este cargo tambin padece de impropiedades tcnicas. El demandante,
aunque en la formulacin del cargo se refiere a error de hecho por omisin de
prueba, al desarrollarlo centra su crtica en aspectos propios del ataque por
error in iudicando. Lo primero que cuestiona es la presencia del cabo Joaqun
Gonzlez Marn en el lugar y en el momento en que Humberto Buitrago dispar
sobre el cuerpo del agente Noguera.
Se le hace carente de verdad lo que este suboficial y los agentes bajo su
mando expresaron a este respecto. De modo contrario, cree que la objetividad
en este sentido est del lado de los incriminados. Ellos han relatado que la
vctima, el agente Noguera, cuando intercept el carro en que viajaban, vena
solo en la motocicleta.
El Tribunal, sin embargo, ha considerado que el cabo Gonzlez Marn s le
haca compaa, en calidad de parrillero, a la vctima. Si los procesados no
alcanzaron a verlo, fue porque l, como lo narr ante la fiscala, al darse cuenta
de que haban sido atacados con arma de fuego, se lanz de la moto y se
atrincher tras el cuerpo de su compaero cado. Eso mismo explica, y despeja
de paso la duda del censor a este respecto, por qu razn el cabo Gonzlez
Marn, desde tan incmodo punto de mira, no pudo acertar a dar en el blanco
constituido por el vehculo y sus ocupantes.
Con todo y eso, y fuere cualquiera la verdad sobre la presencia del suboficial
Gonzlez en el lugar de los hechos, la prueba de esa circunstancia, por cuanto
no afecta la solidez del fallo, resulta inocua para efectos de determinar la
autora y la responsabilidad del delito. Del hecho de que el cabo Gonzlez
hubiera acompaado o no al agente Noguera cuando decidi proceder contra
los inculpados, no se deduce que estos ltimos no hayan hecho parte del
escenario en el que sucedi el delito que informa este proceso. De ah la
intrascendencia de la omisin de esta prueba.
2.3. Acerca de la omisin de la prueba de alcoholemia.
El impugnante, a este respecto, plantea un falso juicio de existencia por
omisin parcial de prueba. Pero en su desarrollo, contradictoriamente, dice que
el estado de embriaguez de los procesados s se mencion en la sentencia.
Pero est en desacuerdo con la forma como el Tribunal lo evalu. Ah estriba
su error. Si propuso un error in procedendo -la falta de una prueba-, no le
estaba permitido criticar la apreciacin que de ella hizo el juzgador.
An si se da por hecho que la prueba de embriaguez no se practic, esta
omisin, para el caso objeto de juzgamiento, es absolutamente intrascendente.
El estado de alicoramiento que presentaban los procesados, no fue la causa
determinante del resultado criminoso. En s misma, la afectacin del nimo por
la ingestin de sustancias etlicas no constituye causal de justificacin o de
inculpabilidad. Por tanto, la ausencia de esta prueba dentro del proceso no
incidi en el sentido de la sentencia.
Por esas razones, entonces, el cargo no debe merecer receptividad de la Sala.
Segundo cargo.
La va seleccionada por el censor, que lo fue la violacin indirecta de la ley
sustancial, no es la adecuada para demostrar el cargo. La razn es que en su
fundamentacin, en lugar de sealar con precisin los errores de hecho o de
derecho advertidos en la sentencia, se aplica en estructurar una crtica al
anlisis y la valoracin probatoria que le sirvieron de soporte al juzgador para
emitir su juicio de reproche sobre la conducta de los procesados.
Si tena la conviccin de que el fallo no era compatible con las reglas de la
sana crtica, por cuanto a su modo de ver el Tribunal dedujo la culpabilidad de
dos supuestos carentes de una relacin causativa necesaria, debi demostrar,
desde la ptica de la violacin directa de la ley sustancial, en cul etapa de su
proceso intelectivo, y con relacin a cules pruebas en particular, el fallador
infringi las mximas de la experiencia, las leyes elementales de la lgica o los
principios de la ciencia.
Esa no fue la orientacin que el impugnante le imprimi a su censura. Se limit
a plantear que el Tribunal se apoy en hechos inexistentes para inferir de all la
conducta omisiva imputada a los sentenciados. Pero no seal, como es el
deber de quien acude a la violacin indirecta de la ley sustancial, cules son
esos hechos indemostrados que le sirvieron de base al juzgador para llegar a la
conclusin que informa su sentencia.
Su enfoque, a este respecto, se torn elusivo. En lugar de poner de relieve los
errores de hecho detectados, enfil sus esfuerzos hacia el ejercicio de una
crtica libre en torno al anlisis y la valoracin probatoria. Como este modo de
proceder no es de recibo en sede de casacin, no se pueden avalar los
argumentos del recurrente para darle aplicacin al principio del in dubio pro reo.
3. Casacin oficiosa.
No obstante lo inaceptables que desde el punto de vista tcnico se le hacen los
cargos formulados por el censor, el representante del Ministerio Pblico, sobre
la base de los dos argumentos que enseguida se sintetizarn, le solicita a la
Sala casar oficiosamente la sentencia:
3.1. No est demostrado en el proceso que el resultado punible haya sido
consecuencia de la conducta omisiva de los acusados. En el derecho penal de
acto que rige actualmente, no existe el deber de impedir que alguien dispare
contra un tercero, salvo en los casos en que el autor de la conducta omisiva
tenga el deber de garante frente a ese tercero. Los sentenciados no tenan ese
deber jurdico de proteger su vida. Por tanto, para acusarlos y condenarlos
como cmplices del delito de homicidio, era menester demostrar que tenan el
deber de impedir el resultado.
3.2. En el proceso se desconoci el principio de presuncin de inocencia. No se
demostr el nexo de causalidad entre la accin o la omisin de los acusados y
el resultado muerte. Los nicos testigos presenciales de los hechos, fueron los
dos sentenciados y, posiblemente, el cabo Joaqun Gonzlez Marn. Elber
Alfonso Medina y Jos Edilson Espitia han dicho, sin que mediante prueba
adicional se hubiera desvirtuado su versin, que no prestaron su voluntad para
que Humberto Buitrago, apodado Natas, disparara contra el agente Noguera. El
cabo Gonzlez Marn, a su vez, ha expresado que no pudo reconocer, porque
la interposicin del cuerpo de la vctima en su ngulo visual y las condiciones
topogrficas del terreno se lo impidieron, a quien agredi a balazos a su
compaero de labores.
En el peor de los casos, y frente a este poco esclarecedor acopio de pruebas,
finaliza la Delegada, sobre los sentenciados gravita, en su favor, la
incertidumbre. Se carece, entonces, de la certeza para desvirtuar la presuncin
de inocencia. Las exculpaciones de los incriminados no han sido puestas en
salmuera mediante otro medio de prueba. Su complicidad en la consumacin
del hecho punible, por otra parte, no alcanz a configurarse porque ellos no
tenan el deber jurdico, como lo exige el artculo 21 del Cdigo Penal de 1.980,
de impedir la muerte del agente Abraham Noguera.
CONSIDERACIONES
Primera.
Sobre las demandas .
1. A nombre de Elber Antonio Medina.
Cargo nico.
El reproche, por las incorrecciones tcnicas que signan su sustentacin, como
enseguida se explicar, no puede prosperar.
Cuando se acude a la violacin directa de la ley sustancial, no le est permitido
al recurrente controvertir los hechos ni la manera como ellos se declararon
probados.
El impugnante, aunque de modo parcial acepta los hechos, abiertamente
discrepa de la forma como fueron probados por el Tribunal. Basta confrontar,
para comprobarlo, el texto de la sentencia con los planteamientos contenidos
en la demanda.
El casacionista sostiene que el fallador omiti considerar la circunstancia,
debidamente probada en el proceso, de que Elber Alfonso Medina , como lo
dicen a una voz ambos inculpados, fue determinado a actuar por Humberto
Buitrago. La decisin de hacer caso omiso de la orden de detenerse en el retn
policial, no fue fruto de su voluntad. Se vio obligado a actuar de ese modo
porque su compaero de viaje y de asiento, inopinadamente, amenazndolo
con un arma de fuego, as se lo orden.
Esto demuestra que el actor, por un lado, no acepta en su integridad la base
fctica de la que parti el Tribunal y, de otro, no comparte la deduccin que a
partir de ella hizo. Mientras para el sentenciador la participacin consciente
de Elber Medina en la comisin del delito se transparenta a travs de dos
hechos --no haber obedecido la orden de parar en el retn y haber hecho en la
huida cabriolas con el vehculo-, para el censor esa inferencia, por cuanto en su
premisa falta un elemento, precisamente el de la amenaza determinante de su
proceder, no consulta la realidad de lo sucedido y rompe el nexo de causalidad
de la conducta.
Este tipo de diferencias no puede ser ventilada en una demanda basada en la
causal primera de casacin, cuerpo primero, por violacin directa de la ley
sustancial. Al actor le est vedado orientar su argumentacin a demostrar que
los hechos no ocurrieron como los plasma el juzgador en la sentencia ni a
demostrar que se omiti, se supuso o se tergivers determinada prueba.
Quien selecciona esta causal como soporte de una demanda de casacin,
debe asumir el debate en puro derecho. Para ello debe abstenerse de poner en
tela de juicio los hechos y la forma como fueron probados por el juzgador. Su
labor debe circunscribirse a mostrar, si ella existe y la ha detectado, una
contradiccin de fondo entre la parte motiva y la parte resolutiva del fallo. Su
capacidad dialctica debe centrarse en demostrar que el marco conceptual de
la sentencia, constituido por los hechos y la valoracin de las pruebas, no
guarda correspondencia, por una suerte de incongruencia interna entre sus
partes, con lo que en ella se ha decidido, bien porque se dej de aplicar una
norma, o porque fue aplicada indebidamente, o porque se interpret
errneamente el precepto que era aplicable al caso.
Hacia el develamiento de esa contradiccin no orient su trabajo argumentativo
el impugnante. Apartndose de la metodologa propia de una demanda de
casacin con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, se dedic a
demostrar que el Tribunal haba pasado por alto apreciar una prueba y extrado
su conclusin sobre la complicidad, por ese motivo, de una base puramente
conjetural.
Sin embargo, hay que decir que as hubiera acertado en el enfoque de su
ataque, tampoco la demanda estaba llamada a prosperar por la va de la causal
primera, cuerpo primero, por violacin directa de la norma sustancial que obliga
a absolver toda duda a favor del acusado. La razn es que el Tribunal
encamin sus consideraciones a demostrar el comportamiento cmplice del
procesado y, consecuente con esas premisas sentadas, emiti juicio de
condena acorde con ese marco conceptual y probatorio. Entre la parte motiva
de la sentencia y la parte resolutiva, no se advierte contradiccin. En la parte
considerativa, no expres el Tribunal que careciera de certeza para condenar a
los procesados como cmplices del delito de homicidio, para luego decidir
condenarlos en esa calidad. La certeza que campea a lo largo de su
motivacin, es la misma que exterioriza en la parte resolutiva de su
providencia.
El procedimiento correcto, a juzgar por el planteamiento que anida en este
reproche, era que el casacionista, si quera demostrar que el Tribunal supuso la
certeza cuando en verdad con la prueba existente no poda llegarse a ese
convencimiento, hubiera acudido a la violacin indirecta de la ley sustancial.
Slo por esta va hubiera podido presentar los cargos, por error de hecho por
apreciacin probatoria.
Por eso el impugnante se equivoc al momento de trazar el derrotero para
cuestionar la legalidad de la sentencia. Si lo que pretenda demostrar, como se
dijo, era que en el fallo se haba omitido considerar el hecho de que Elber
Alfonso Medina fue amenazado dentro del taxi con un revlver por Humberto
Buitrago, debi acudir a la violacin indirecta. Por este medio, poda acusar la
sentencia, ah s con licencia para controvertir el acervo probatorio, por error de
hecho por falso juicio de existencia por omisin de prueba.
Pero su acusacin, para que alcanzara eficacia, no poda quedarse apenas en
el sealamiento objetivo del error. Se impona que el actor demostrara su
incidencia decisiva en el fallo, as como el sentido de la violacin, esto es,
hacer evidente, en la primera hiptesis, que esa prueba era indispensable para
imprimirle a la decisin un rumbo cualitativamente diferente y, en la segunda,
que esa violacin fue producto de la aplicacin indebida o de la falta de
aplicacin de la ley sustancial, pero jams por interpretacin errnea porque a
ella slo se llega por va directa.
No prospera, por tanto, el cargo.
2 . A nombre de Jos Edilson Espitia.
Primer cargo.
En materia de nulidades, la Corte no ha sido excesivamente rigurosa en cuanto
a los requisitos para su formulacin. Ha admitido una relativa libertad en su
planteamiento. Pero esto no significa que el censor, por ese motivo, no est
obligado a observar unas reglas metodolgicas mnimas en su enunciacin y
en su desarrollo.
Aparte de sealar con claridad y precisin la especie de nulidad que invoca, ha
de demostrar el carcter sustancial del motivo que la genera. Pero ha de ir ms
all. Ha de decir, y formularlo por separado, si el vicio que observa es de
garanta o de estructura. Si lo es de la primera especie, ha de abogar por la
proteccin de un derecho y demostrar su efecto trascendente en la sentencia.
Si lo es de la segunda, ha de estudiar y comprobar la ruptura del rito. Pero en
ambos eventos, lgico-procesalmente, ha de sealar el momento a partir del
cual se debe ordenar la reparacin del trmite.
El censor no se ha ceido a estas reglas mnimas. Por lo general, la violacin
del debido proceso acarrea el recorte del derecho de defensa. Pero, como se
dan excepciones, y como adems su origen y sus efectos son distintos, es
deber del impugnante enunciar el cargo y los motivos de nulidad por separado.
A este respecto, el error de la demanda es evidente. Ella carece de claridad y
precisin en la formulacin del cargo. Bajo una misma divisa, la nulidad, ha
planteado, fusionndolas, cuando lo correcto era presentarlas por separado,
dos irregularidades de origen, naturaleza y efectos distintos. Simultneamente
invoc, bajo el rtulo de la nulidad, dos motivos diferentes: el derecho de
defensa, que es un vicio de garanta, y el derecho al debido proceso, que es un
vicio de estructura. Esta confusin, por cuanto con ella viol el principio de
autonoma de las causales y los cargos, condujo al fracaso la correccin
tcnica de la censura.
Las tres primeras irregularidades acusadas --la falta de vinculacin de los
autores identificados, el no haber decretado la inspeccin judicial al lugar de los
hechos y la omisin de la prueba de alcoholemia- se enmarcan, obviamente,
dentro de la violacin del derecho de defensa. Pero esos supuestos vicios de
garanta, no pueden hacerse confluir, para sostener que el juzgador careca de
certeza para condenar a Jos Edilson Espitia , con la violacin del principio de
la presuncin de inocencia.
Este, a juicio de la Sala, es el ms notorio de los errores de tcnica en que ha
incurrido el impugnante. Las tres primeras irregularidades relacionadas, que
tericamente se engloban dentro de las que afectan el derecho de defensa,
quedan cobijadas bajo el mismo cargo: la nulidad. Pero no pueden presentarse
amalgamadas, bajo la misma causal, con la violacin del principio de
presuncin de inocencia. La razn es evidente: el in dubio pro reo, por ser un
cargo que tiene norma expresa que lo regula, no puede demandarse por
nulidad (causal tercera de casacin) sino por violacin de la ley sustancial
(causal primera). Quien proceda en esa forma, lo hace a contracorriente del
principio de autonoma de los cargos y las causales.
Pero an si estuviera correctamente planteada la censura, es evidente que
carece de soporte dentro del proceso. Ha denunciado el casacionista que el
rompimiento temprano de la unidad procesal, porque priv al fallador de
conocer las versiones de Danilo y Daniel Norato y de Humberto Buitrago,
falencia que a su modo de ver viola por s misma el debido proceso,
obstaculiz el derecho de defensa del procesado.
El cargo, as presentado, no tiene respaldo en el proceso. El instructor, como lo
demuestran sus actuaciones del 9 de septiembre de 1.993 y del 12 de mayo de
1.994, procur por los medios legales a su alcance identificar a esas personas.
Pero como no fue posible, acudi a una herramienta procedimental lcita:
orden escindir la investigacin. No actu el instructor, entonces, a contrapelo
de las ritualidades establecidas. La ley procedimental lo autorizaba a proceder
como lo hizo. Por tanto, no viol el debido proceso.
Ahora bien; la falta de la inspeccin judicial al lugar de los hechos y de la
prueba de alcoholemia, si se acepta que su omisin constituye un vicio de
garanta, exiga del censor demostrar su trascendencia determinante en el fallo
atacado. Pero ese efecto decisivo no se hizo evidente. El censor, con el primer
cargo, pretenda demostrar que el cabo Joaqun Alberto Gonzlez Marn no le
haca compaa en la moto al agente Abraham Noguera Rodrguez el da en
que fue vctima del homicidio. Esa demostracin no tiene trascendencia sobre
el fallo. Ella no arroja ninguna luz en torno a si Jos Edilson Espitia prest o no
su voluntad para darle muerte a Abraham Noguera.
Igual inocuidad sobre la naturaleza del fallo comporta la prueba de alcoholemia.
Con su aduccin, el impugnante quera demostrar que Jos Edilson Espitia
Espitia , ebrio como iba en el taxi, estaba imposibilitado para prestar cualquier
colaboracin al homicida. Esta pericia era innecesaria. De un lado, la
embriaguez, por s misma, no demuestra la inculpabilidad del sentenciado. De
otro, si con ella se pretenda hacer luz sobre el estado de conciencia del
incriminado, para ello bastaba remitirse a su indagatoria. En ella l reconoce
que su estado de ebriedad no le impidi darse cuenta de lo sucedido.
No se acepta, en consecuencia, la censura.
Segundo cargo.
Bien poda el impugnante oponerse crticamente a la apreciacin probatoria
realizada por el Tribunal. Indiscutiblemente, quien demanda una sentencia por
violacin indirecta de la ley sustancial, puede hacerlo. Pero no simplemente
para enfrentar su criterio al del juzgador. Su cuestionamiento debe ajustarse a
las reglas propias de esta causal de casacin.
El recurrente se apart de estas previsiones metodolgicas. Por eso el cargo
no est correctamente formulado ni adecuadamente demostrado. Adolece de
dos errores protuberantes que la Sala, por efecto del principio de limitacin que
rige en materia de casacin, no puede entrar a corregir. En primer lugar, la
acusacin es genrica. El casacionista expresa, sin ms, que acusa la
sentencia de violar indirectamente la ley sustancial porque en ella el Tribunal
apreci errneamente todos los medios de prueba. En segundo lugar, la
sustentacin del cargo es decididamente errtica. Por falta de rigor tcnico en
su exposicin, el actor no alcanza a articular una acusacin coherente.
Al demandante le corresponda, de acuerdo con los lineamientos de la tcnica
de casacin, establecer, en primer trmino, la clase de error que pretenda
invocar. A partir de esta definicin, era deber suyo demostrar que la sentencia,
en s misma, era incongruente. Es decir, estaba obligado, como asunto medular
del desarrollo de la demanda, a mostrar que entre su parte motiva y su parte
resolutiva exista una contradiccin esencial. Y, finalmente, luego de esta labor
descriptiva y argumentativa, sobre l recaa el peso de hacer evidente que los
errores descubiertos, por su magnitud y trascendencia, repercutan de manera
definitiva en el carcter mismo de la decisin judicial.
Nada de esto hizo el recurrente. Tratndose de una demanda por violacin
indirecta de la ley sustancial, le tocaba situar sus reproches dentro del marco
de referencia de esta causal de casacin. Con base en esos presupuestos, era
imprescindible que delimitara la clase de error o errores que haba encontrado
en la sentencia. Se impona que expresara, como base de lanzamiento de su
impugnacin, si se trataba de errores de hecho o de derecho.
A partir de ah, y por causa de esta omisin, la demanda perdi su rumbo. Si no
precis la clase de error descubierto, menos an poda sealar la especie de
ese yerro. Por eso en su libelo la Sala no encuentra claridad en torno a si el
actor acusa la sentencia por estar construida sobre errores de hecho por falsos
juicios de existencia por omisin o por suposicin de pruebas, o si est
edificada sobre falsos juicios de identidad o de raciocinio, o si el sentenciador
incurri en algn error de derecho. A ninguno de estos dislates hace referencia
la demanda.
Lo que ha presentado el censor es un discurso argumentativo libre frente a las
pruebas y la valoracin que de ellas efectu el Tribunal. Por ese motivo, que
es, adems, el que condena al fracaso la demanda, sus argumentos no
encuadran dentro del esquema de la casacin.
Inicialmente, lo que parece sugerir la configuracin de un error de hecho por
suposicin de prueba, sostiene que el Tribunal, a pesar de que conoca el
relato de los procesados sobre su comportamiento pasivo dentro del taxi en
que viajaban, supuso que le haban prestado una ayuda eficaz al autor directo
del homicidio.
Ms adelante, cuando resalta que el fallador extrajo la prueba de la culpabilidad
del simple hecho de compartir el vehculo con el autor material, parece estar
planteando un error de hecho por falso raciocinio.
Por ltimo, cuando refiere que a la prueba se le agreg un elemento
inexistente, puesto que de ninguna parte se deduce que Humberto Buitrago
y Jos Edilson Espitia eran amigos, el casacionista da a entender que hay all
un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversacin de prueba.
Pero como la formulacin del cargo parte de una base genrica, y como no
recorre una lnea argumentativa definida, se torna hasta tal punto catica y
desconyuntada que es imposible prestarle receptividad en sede extraordinaria
de casacin.
Esas son las razones para que no sea de recibo el cargo.
Desde el punto de vista de las acusaciones que hacen los apoderados al fallo,
entonces, es imposible pensar en que prospere el recurso de casacin.
Segunda.
Sobre la viabilidad de la casacin oficiosa.
De acuerdo con el artculo 228 del Cdigo de Procedimiento Penal de 1991,
similar al artculo 216 del estatuto procesal del 2000, la Corte, oficiosamente,
puede declarar la nulidad de lo actuado cuando detecte la existencia de
irregularidades sustanciales graves dentro del proceso, como tambin casar la
sentencia cuando es ostensible que la misma atenta contra las garantas
fundamentales. Esto ltimo sucede con el proceso estudiado. En efecto:
Uno.
Sobre los hechos.
En el expediente aparece demostrado que aqul da, tres personas, desde
temprano, departan y consuman bebidas alcohlicas. Pasado un tiempo,
decidieron dirigirse a otra localidad, para lo cual buscaron los servicios de un
taxista, lo contrataron y en la bsqueda del automotor dieron con otra persona,
a quien invitaron a la diversin. As, las cinco se desplazaban y cuando vieron
el retn, una de ellas, con pistola en mano, dijo al conductor que acelerara y no
detuviera la marcha. Como consecuencia de ello, el automotor tumb algunas
de las seales de trnsito, zigzague, no cumpli los sealamientos y, cruzado
el retn, fueron escuchados unos disparos, razn por la cual un agente de la
polica abord su moto e inici la persecucin. Alcanzado el taxi, quien viajaba
en la parte delantera, a la derecha del conductor, abri la puerta, se ape y
dispar inmisericordemente contra el policial, para internarse luego en el
monte. Varios agentes de la polica, visto lo anterior, se lanzaron a la
persecucin, mientras el taxi rpidamente prosegua la marcha. El agente
atacado falleci.
Dos.
Las decisiones tomadas en desarrollo del proceso .
La calificacin del mrito del sumario.
El 18 de agosto de 1994, la fiscala regional de Bogot, previo concepto del
ministerio pblico -que peda enjuiciamiento por complicidad- calific el mrito
del sumario. Acus a Medina y Espitiacomo cmplices de homicidio agravado y
precluy la investigacin en favor de ellos por el delito de porte de armas de
defensa personal. Los argumentos centrales de la acusacin fueron los
siguientes:
a) El vehculo taxi era ocupado por cinco personas: Medina -conductor-, Jos
Edilson Espitia , Danilo y Daniel Norato, y Humberto Buitrago -Natas-. Esto es
aceptado por los procesados.
b) Los cinco eran conocidos.
c) No se puede admitir la coaccin de que era vctima el chofer Medina por
parte de Natas, con arma de fuego, primero, porque antes de que fueran
alcanzados por el agente de la moto ya hacan disparos al aire; segundo,
porque si el vehculo frenaba y arrancaba y zigzagueaba, era bastante probable
que los otros cuatro pudieran desarmar al que ejerca coaccin; tercero, porque
de autos se desprende que los ocupantes del automotor se dedicaban a jugar;
y, cuarto, porque era imposible para el autor de los disparos amenazar a los
viajeros y, a la vez, abrir fuego contra el agente de la polica.
d) Si bien no se ha establecido quin dispar, lo cierto es que los ocupantes del
taxi tenan ms de un arma de fuego, pues en Sutamarchn dieron a guardar
dos.
e) Medina , tratando de eludir su responsabilidad, dio varias versiones de lo
ocurrido, al paso que Espitia no lo desvirtu.
f) De parte de los procesados existi colaboracin eficaz para llevar a cabo
este hecho, ninguno de quienes se encontraban en el interior del automvil
asumi aptitud distinta a la de aceptar sin eludir ni intentar hacer que NATAS
NO disparara, mxime que por el contrario lo que hacan era seguirle el juego,
haciendo los que frenaban, maniobra esta que slo el conductor del vehculo
poda hacerlo, para que los apolinares igualmente se acercaran y detuvieran su
marcha, momento en el cual le dispararon, aptitud similar tomaron cuando
inicialmente en el retn les hicieron el pare. Esa colaboracin eficaz recuerda
las precisiones del artculo 25 del Cdigo Penal.
Impugnada esta decisin, la Fiscala Delegada ante el Tribunal Nacional la
ratific el 15 de noviembre de 1994. Haciendo un somero anlisis global de la
prueba, concluy en la existencia de la apropiada para efectos de la
imputacin, a la vez que confirm -por la va de la consulta- la preclusin a los
dos procesados del cargo por porte de armas.
La sentencia de primera instancia.
Confirmada la acusacin y adelantado el trmite respectivo, el juzgado regional
de Bogot dict sentencia el 22 de junio de 1995, provedo mediante el cual
absolvi a los procesados. Sus razones esenciales fueron las siguientes:
a) Con fundamento en las pruebas... inequvoco aparece en el proceso
demostrado que el da 16 de agosto de 1993, por el sitio 'Tres Esquinas' en la
va que conduce de Chiquinquir a Tinjac, cruz raudo el taxi de servicio
pblico de placas..., tripulado por cinco individuos, quien pese a la orden de
pare impartida por los efectivos policiales que all tenan instaurado un retn,
omiti la orden de parada destruyendo de paso algunos de los conos de
sealizacin que se encontraban instalados en la va. De la misma manera se
acredit en el decurso procesal, que una vez sobrepasado el retn policial del
vehculo infractor provinieron algunos disparos de arma de fuego, lo que motiv
que se ordenara por el superior a cargo la persecucin e interceptacin del
automotor arriba citado. Finalmente se encuentra cabalmente acreditado, que
una vez alcanzado el vehculo del mismo provinieron sendos disparos de arma
de fuego que impactaron en la humanidad del agente de la Polica Nacional
Abraham Noguera Rodrguez y que ulteriormente determinaron su deceso.
b) Pese a que dentro del proceso se prob que dos personas se hallaban
armadas, no fue demostrado quin dispar aquella con la cual se caus la
muerte al agente.
c) Ante la imposibilidad de determinar la autora directa, y porque no existe
prueba en contrario, se debe dar credibilidad a las versiones
de Medina y Espitia , quienes al unsono y de manera coincidente y plenamente
concatenada, sealan a Natas -Humberto Buitrago Barreto- como autor del
hecho punible, palabras ratificadas por un tercero ajeno a los hechos, Hctor
Emerio Corts, quien en su calidad de Inspector de Polica se enter de los
acontecimientos, por otras personas, declarante que ante la justicia expuso de
manera similar a la de los acriminados.
d) Debido a la imposibilidad de imputarle autora a los procesados, la fiscala
dedujo en su contra complicidad, cargo que implica comprobar la conducta y el
nexo de causalidad directo o indirecto de la misma con el hecho punible.
e) Siguiendo la doctrina y la jurisprudencia, estima el juez regional que ese
fenmeno jurdico no es predicable de este proceso, porque:
Primero. Para que haya complicidad, se requiere una participacin accesoria
cuya esencia es la ejecucin de acciones de ayuda, sin que se participe en la
decisin ni en el dominio final del hecho.
Segundo. La coparticipacin exige pluralidad de agentes, concurso voluntario
de acciones u omisiones e identidad de delito, es decir, se necesita la
presencia de ms de una persona, la confluencia voluntaria de conductas
activas u omisivas que contribuyan a la realizacin armnica del hecho
antijurdico y la convergencia en torno a la realizacin de un delito previa y
claramente definido.
Tercero. La complicidad, a pesar de ser una figura accesoria a la autora,
tambin representa una colaboracin causal para la comisin del hecho
principal, la cual tiene como nota fundamental o elemento caracterstico el que
debe obedecer objetiva y subjetivamente al acuerdo previo a la comisin del
hecho.
Cuarto. Tanto en la autora como en la complicidad es menester la presencia
del dolo porque en uno y otro evento siempre se acta bajo la conviccin de
cometer un hecho punible o parte de l o de contribuir o prestar ayuda al autor
de la conducta. As, entre la accin u omisin del cmplice o del autor y el
resultado producido, debe haber relacin de causalidad.
Quinto. Est demostrado que el da de los hechos los acriminados se
encontraban en compaa del autor del homicidio y otros acompaantes
dedicados al consumo de bebidas embriagantes, pues as fue revelado por los
distintos testimonios acopiados en el informativo y por la propia manifestacin
de los inculpados. Sin embargo, del hecho de que est acreditada la pluralidad
de personas con la finalidad antes citada, no se puede 'presumir' como lo hace
la fiscala, que existiera 'acuerdo previo' para colaborarle en el desarrollo de un
hecho punbile.
Sexto. Segn el artculo 21 del Cdigo Penal, nadie puede ser condenado por
un hecho punible si el resultado del cual depende la existencia de este no es
consecuencia de su accin u omisin. Igualmente, dice la norma que cuando
se tiene el deber jurdico de impedir el resultado, no evitarlo, pudindose
hacerlo, equivale a producirlo.
Es cierto que se produjo violacin de reglamentos cuando no se acat la orden
de pare emitida por la autoridad competente. Pero no existe fundamento lgico
ni probatorio para inferir que esa omisin fuera realizada con el fin de facilitar la
perpetracin del crimen, pues de acuerdo con las evidencias el evento punible
no fue resultado de la violacin de reglamentos sino de un hecho naturalstica y
sustancialmente distinto, es decir, la conducta del autor, Natas -identificado
luego como Humberto Buitrago Barreto-, adems de que la violacin del
reglamento por parte de Elber Medina, desde el punto de vista eminentemente
objetivo no constituye en modo alguno una elevacin del riesgo para efectos de
facilitar la produccin del resultado final acaecido.
Sptimo. El hecho de que se hubiera demostrado que otra persona, adems
del autor, se encontrara armada para el momento de los acontecimientos,
tampoco puede servir de fundamento para predicar respecto de los vinculados
participacin a ttulo de complicidad porque la simple posesin de un arma, con
salvoconducto o no, no puede alcanzar al tercero que conociendo o no este
hecho no ha guardado junto con el autor intencionalidad en la violacin o
puesta el peligro del bien jurdico y menos an si esta ltima no cuenta dentro
del proceso con un slido fundamento probatorio.
La responsabilidad no se transmite a quienes no han guardado intencionalidad
en la conducta, porque la intencin no es susceptible de transmisin, ni
tampoco es dable predicar acuerdo tcito, porque en la complicidad se requiere
como requisito indispensable el acuerdo previo de voluntades para la
colaboracin en la realizacin del hecho punible.
Octavo. Otras circunstancias daran para pensar en responsabilidad de los
procesados. As, el hecho de que antes de la conducta reprochable departieran
en medio de bebidas alcohlicas las cinco personas, y la huda rpida una vez
producidos los disparos, en vez de prestar ayuda a la vctima, justificada por los
imputados en el susto que vivan.
Sin embargo, ante la existencia de razones que daran para declarar la
responsabilidad, como de muchas otras que conduciran a la negacin de la
misma, se impone dar aplicacin al principio de duda, concretado como norma
rectora en el artculo 2o. del Cdigo de Procedimiento Penal, e incluido
genricamente en el artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Penal, como
acompaante del principio de presuncin de inocencia.
La sentencia de segunda instancia.
Como el juez regional orden la consulta del fallo y el fiscal regional lo apel, el
asunto lleg al Tribunal Nacional. Este revoc la sentencia para condenar a los
procesados como cmplices de homicidio agravado, mediante sentencia del 23
de octubre de 1995. Sus motivos fueron los siguientes:
a) Cmplice es quien contribuye para que la accin del autor pueda ser causa
adecuada de la lesin tpica, es decir, quien presta ayuda en la ejecucin de un
hecho, funcin accesoria que carece de relevancia por s misma, dado que
jams el cmplice puede serlo sin que exista un autor al cual le haya
colaborado.
b) Para la comisin de un hecho punible, normalmente el autor recorre las
etapas de ideacin, preparacin, ejecucin y consumacin. Quien nicamente
cumple labores secundarias, subalternas, aunque consciente de que se
involucra en un delito, es copartcipe a ttulo de cmplice, ayuda que puede ser
antecedente, concomitante o subsiguiente.
c) Para que se estructure la complicidad son necesarios cuatro requisitos: la
existencia de un delito; identidad del punible frente a las acciones de quienes lo
realizan o ayudan a efectivizarlo, coadyuvancia del cmplice que debe ser
eficaz; dolo comn a los autores y partcipes, quienes obran sabiendo qu
parte del trabajo delictivo deben llevar a cabo para producir el resultado
criminoso; dominio del hecho ntegro por parte del autor, quien puede a
voluntad continuarlo o interrumpirlo, lo cual, obviamente, no puede hacerlo el
mero cmplice.
d) Lo esencial de la complicidad no es el acuerdo previo sino la eficacia de la
colaboracin, es decir, que la ayuda tenga la virtualidad de servir para la
efectivizacin del hecho punible. Como aparece claro, los enjuiciados tuvieron
una INTERVENCIN OMISIVA en tales sucesos.
e) Aun cuando no existe prueba de que Medina y Espitia hubieran accionado el
arma de fuego contra el agente, no es menos evidente que el primero de ellos,
en su condicin de conductor del taxi... prest una ayuda eficaz al autor de los
disparos fatales... dado que en primer lugar hizo caso omiso a las seales de
'PARE...' que estaban en dicho sitio, las cuales inclusive se llev por delante,
para luego al percatarse de que en una motocicleta eran perseguidos por dos
uniformados, efectuar maniobras con el rodante encaminadas a provocarlos y
dejar en ptima posicin de tiro al homicida... Por ello no se comparte la
aseveracin del a-quo, en el sentido de que el comportamiento desplegado
por MEDINA en modo alguno elev el riesgo para efectos de facilitar la
produccin del resultado final acaecido, puesto que aunque l tena la libertad
de 'organizar' la forma de conducir el taxi, tambin exista la expectativa de que
con su obrar no daara esferas ajenas, como sucedi con el infortunado agente
del orden.
Similar situacin puede predicarse respecto de JOS EDILSON ESPITIA
ESPITIA, quien a pesar de ser amigo del sujeto apodado 'NATAS'... ninguna
accin realiz encaminada a evitar que el delincuente obrara de esa cobarde
manera, es decir, actu omisivamente, circunstancia que bien puede endilgarse
a los otros dos pasajeros del taxi que -junto al pistolero- se encuentran
fugitivos, porque no es creble que yendo varios sujetos en un automvil...
ninguno hubiese tenido conocimiento de los reprobables propsitos del
homicida, ni hubieran impedido el vil crimen....
f) Desde horas de la maana, los cinco ocupantes del taxi ingeran bebidas
alcohlicas, lo que hacan en establecimientos pblicos de Chiquinquir y
Sutamarchn, as como dentro del propio vehculo automotor. En situacin
diferente se debatiran los encartados, si su presencia en el vehculo hubiese
sido fruto de la casualidad o el azar, ya que en tal circunstancia s sera vlido
el aserto del juzgador de primer grado, en el sentido de que la conducta
asumida por los enjuiciados en nada favoreci la actividad del autor de los
disparos...
g) Como la actividad comportamental de los reos consisti en contribuir a la
muerte violenta del agente de la polica, deben responder como cmplices, por
cuanto las probanzas incorporadas al informativo sealan que los encausados
coadyuvaron eficazmente para la realizacin de un delito ajeno, con la
conciencia de que colaboraban con el autor de los disparos....
h) Los procesados, a ms de tpica y antijurdicamente, actuaron
culpablemente dado que del acervo probatorio puede inferirse que dirigieron el
proceso mental que involucra los campos intelectivo, afectivo y volitivo de todo
ser humano, a la produccin del resultado criminoso pretendido, es decir,
actuaron con DOLO al tener pleno conocimiento de la ilicitud que cometan,
tanto en la motivacin que requera su realizacin, como en la aceptacin de su
posibilidad, sin que se avizore tampoco la existencia de causal eximente de
culpabilidad....
Tres.
La complicidad omisiva y la tipicidad.
Para afirmar la tipicidad de un comportamiento a ttulo de complicidad por
omisin, son necesarias dos exigencias.
En primer lugar, concretamente frente a la omisin impropia, impura, o
comisin por omisin, -aunque tambin se podra admitir en materia de delitos
activos-, el autor y/o el cmplice deben tener la obligacin legal de impedir el
resultado, es decir, tienen que ostentar una posicin de garante o de garanta.
Es lo que se desprende del inciso segundo del artculo 21 del Cdigo Penal de
1980 -norma aplicable por la fecha de ocurrencia del hecho, y que no distingue
entre autor y partcipe-, de acuerdo con el cual, Cuando se tiene el deber
jurdico de impedir el resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a
producirlo. Y es lo que emana del inciso segundo del artculo 25 del Cdigo
Penal del 2000, en virtud del cual, quien tuviere el deber jurdico de impedir un
resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando
en posibilidad de hacerlo, queda sujeto a la pena prevista en la norma
correspondiente. Para esto, adems, se requiere que la persona tenga a su
cargo la proteccin en concreto del bien jurdico, o que se le haya
encomendado como garante la custodia o vigilancia de una determinada fuente
de riesgo, conforme con la Constitucin o la ley.
En segundo lugar, de la conducta omisiva de ayuda, adems, se predican las
caractersticas generales de la complicidad, es decir, las siguientes:
a) Que exista un autor -o varios-.
b) Que los concurrentes -autor y cmplice- se identifiquen en cuanto al delito o
delitos que quieren cometer. Uno o unos de ellos, como autor o autores; y otro
u otros, como ayudantes, como colaboradores, con prestacin de apoyo que
debe tener trascendencia en el resultado final.
c) Que los dos intervinientes -autor y cmplice- se pongan de acuerdo en
aquello que cada uno de ellos va a realizar, convenio que puede ser anterior a
la comisin del hecho o concomitante a la iniciacin y continuacin del mismo,
y tcito o expreso.
d) Que exista dolo en las dos personas, es decir, tanto en el autor como en el
cmplice.
Como consecuencia de lo anterior, es claro que si no se cumple uno de los dos
requisitos anteriores, o ninguno de ellos, la conducta imputada es atpica.
Medina y Espitia fueron acusados y condenados como cmplices, porque
dolosamente no impidieron el resultado, producto de la conducta desplegada
por el seor Buitrago Barreto, conocido como Natas. Dicho de otra manera, son
responsables -como sale de la acusacin y de la sentencia de segunda
instancia- porque, pudiendo hacerlo, no impidieron al autor activar su arma. Se
trata, entonces, de una participacin a travs de la omisin.
En cuanto a la primera exigencia, Medina y Espitia no tenan posicin de
garante especficamente de cara a la proteccin de la vida y de la incolumidad
personal del agente de la polica. Por ninguna razn legal tenan el deber de
impedir el resultado lesivo: no se los impona la Constitucin, la ley, ningn
convenio, ni les compela el deber de custodiar o vigilar una fuente de riesgo
que pudiera conducir a la amenaza del bien jurdico vida del agente cado.
Si nada les obligaba jurdicamente a impedir el resultado lesivo, no se les poda
imputar complicidad por omisin. Por tanto, su comportamiento fue atpico.
Y esto es suficiente para concluir la necesidad de casar la sentencia, porque
ante una conducta atpica, el Tribunal aplic indebidamente los artculos 24 y
324 del Cdigo Penal de 1980, a la vez que dej de aplicar el artculo 21 del
mismo estatuto, es decir, porque viol directamente la ley sustancial, con grave
atentado de las garantas fundamentales de los procesados.
Cuatro.
Otras apreciaciones.
Como se acaba de decir, lo expuesto hasta aqu es bastante para resolver el
conflicto sometido a consideracin de la Corte. Sin embargo, como el Tribunal
hizo otras elucubraciones, la Sala quiere responder, as.
a) El principio de solidaridad.
El Tribunal, sin decirlo expresa y tajantemente, da a entender que los
procesados tenan la obligacin de impedir el resultado lesivo con fundamento
en el deber de solidaridad.
Evidentemente, el artculo 95 de la Constitucin Nacional -en desarrollo del
artculo primero de la Carta, que funda a Colombia en la solidaridad de las
personas que la integran, al lado de los principios de dignidad y de prevalencia
del inters general, as como en el derecho al trabajo- enuncia los deberes de
la persona y del ciudadano, y dentro de ellos alude al de Obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.
Esta disposicin fundante, sin embargo, no conforma posicin de garante,
primero porque es un enunciado general y abstracto; segundo, por cuanto este
postulado quiere resaltar, como exigencia del Estado Social, la preeminencia,
como anhelo, de la comunidad, del altruismo, sobre el individualismo y el
egosmo que caracteriza al Estado Liberal escueto; tercero, porque, como es
sabido, la posicin de garante slo se puede predicar de situaciones concretas,
especificadas en la ley, jams en la ley moral o social; y, cuarto, porque, como
es obvio, ese deber se torna imperativo, con fuerza y capacidad coercitiva, slo
cuando la ley -en cumplimiento y desarrollo de la Constitucin-, lo establece.
Expresado en breve sntesis: la Constitucin plasma el principio de solidaridad
social y a la ley le compete, en cada caso, fijar el contenido y alcance de esos
deberes. Mientras tanto, en la ley penal, o en aquella que la complementa, no
existe para el ciudadano raso la obligacin de impedir que una persona quite la
vida a otra.
b) El principio de prohibicin de regreso.
Tambin lo ha insinuado el Tribunal. Ha dicho que los cinco viajeros departan
desde temprano, que de acuerdo optaron por dirigirse a otra ciudad, que ante
el retn aumentaban la velocidad, la disminuan, frenaban y de nuevo
arrancaban, zigzagueaban, e incluso que el conductor provoc a los policiales y
proporcion con su vehculo el blanco para que el autor abriera fuego. Es decir,
para justificar la condena por complicidad, ha hecho el recorrido previo a la
causacin del dao, para decir que con su conducta los ocupantes del taxi
posibilitaron, dolosamente, el resultado, y no hicieron nada para impedirlo.
Mejor dicho, se fue atrs, a mirar la conducta de los procesados y al retornar
concluy que s participaron en el homicidio.
La teora de la prohibicin de regreso, de larga data -hecha en sus inicios para
corregir la teora de la equivalencia de las condiciones en materia de
causalidad material-, afirma que cuando una persona realiza una conducta
culposa, irrelevante o inocua para el derecho penal, y con ella facilita, propicia
o estimula la comisin de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es
imputable el comportamiento criminoso de esta ltima, excepto si tiene posicin
de garante, excede los lmites del riesgo permitido y conoce la posibilidad de
comisin de delito doloso o culposo por parte de la otra.
En el caso de autos, se observa lo siguiente: I. Los viajeros, al superar el retn
si detenerse, violaron reglamentos, es cierto, pero esa accin, per se, es
indiferente para el derecho penal. II. La conducta de los ocupantes,
especficamente del conductor, no facilitaba, propiciaba ni estimulaba, dentro
de la lgica y el sentido comn, la comisin de un delito doloso de homicidio.
III. Ninguno de los ocupantes tenan posicin de garante para resguardar el
derecho a la vida del agente ultimado. IV. El comportamiento de los
seores Medina , Espitia y Norato (s) no sobrepas los lmites del peligro
permitido, respecto de la vida del agente de la polica, que fue eliminada
dolosamente por Natas -Buitrago Barrera-. V. Nada indicaba, en las escenas
antecedentes, que fuera posible calcular la perpetracin de un delito doloso o
culposo de homicidio. Y si a todo ello sumamos que el conductor - Medina -
guiaba presionado por Natas y que ste descendi intempestivamente del
automotor para disparar sobre el policial, la conclusin es ntida: ninguna
responsabilidad es predicable de los procesados, porque al regresar los
sucesos, a su comportamiento no les es objetivamente imputable el resultado.
Y agrguese que -a propsito de que el Tribunal tambin alude a la
responsabilidad por organizacin-, como con razn ha dicho el Ministerio
Pblico en su concepto, Jakobs precisamente trae el ejemplo del conductor de
taxi, que 'no responde del delito cometido por su cliente una vez llegado al
punto de destino, aunque ste se lo haya anunciado durante el trayecto' (La
imputacin objetiva en derecho penal. Bogot, Universidad Externado de
Colombia, 1994, pg. 72).
c) La superacin del riesgo permitido.
El Tribunal, sin decirlo expresamente -pero contrariando al A quo, quien explic
por qu los procesados no haban sobrepasado el riesgo permitido- da a
entender que s fueron ms all de lo admitido jurdicamente y que, por ello,
colaboraron en la produccin del resultado lesivo.
La respuesta tiene que ser negativa. En efecto, los ocupantes del vehculo, al
desatender las normas que les impona la obligacin de respetar el retn, se
excedieron, sin duda alguna, con lo cual fueron ms all del riesgo permitido y,
en abstracto, aumentaron la posibilidad de riesgo, pero no del riesgo
consistente en que alguien -Natas- fuera a utilizar el arma de fuego para
apagar la vida del agente. Aqu es suficiente tener en cuenta que aun en los
casos de incremento de riesgo, la persona queda exenta de imputacin jurdica
cuando el resultado que se produce ocurre por algo que se sale del canal que
ordinariamente crea la conducta jurdicamente desaprobada.
Dicho de otra manera, el desconocimiento de las normas s puede generar
peligros. Pero peligros inherentes a ese desconocimiento, es decir, que la
infraccin no se vincula para nada con resultados extraos a lo que suele
suceder. Por eso la doctrina considera, por ejemplo, que la imputacin al tipo
objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el
riesgo no permitido creado por el autor. Por eso est excluida la imputacin, en
primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro, para el bien jurdico
protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmacin de ese
peligro, sino slo en conexin casual con el mismo (Claus Roxin. Derecho
penal. Parte general. Tomo I. fundamentos. La estructura de la teora del delito.
Madrid, Civitas, 1997, T: Diego-Manuel Luzn Pea y otros -de la 2a. edicin
alemana-, pgina 373); que En el segundo de los niveles en el que se trata la
cuestin de la imputacin objetiva es el de la exigencia de que el riesgo (no
permitido) creado por la accin sea el que se realiza en el resultado... (Enrique
Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte general. Madrid, Akal, 5a.
edicin, 1998, pgina 195); que tampoco se realiza en el resultado el riesgo no
permitido cuando se produce ms tarde sobre una vctima que en el momento
de la creacin del riesgo no estaba amenazada por ste (Enrique Bacigalupo,
obra citada, pgina 196); y que si se concibe como complicidad el incremento
del riesgo jurdicamente desaprobado, causal para el resultado tpico, en
general ha de entenderse que es cmplice quien posibilita, facilita, intensifica o
asegura el hecho mediante su contribucin. El caso ms claro de participacin
es la posibilitacin, tal como se presenta por ejemplo en la entrega de un
veneno al autor, que no puede ser detectado en el cuerpo del asesinado y que
no puede ser conseguido de otra manera. El caso ms frecuente es
seguramente el de la accin de facilitar: mediante consejos, la entrega de
armas e instrumentos, etc. La intensificacin consiste en el refuerzo del impulso
del autor, por ejemplo mediante el consejo de golpear ms fuerte, sustraer ms,
etc. Finalmente, el aseguramiento se expresa en vigilar y asumir otras
funciones de proteccin (Claus Roxin. Dogmtica penal y poltica criminal.
Lima, Idemsa, 1998, T: Manuel Abanto Vsquez, pginas 403 y 420/1).
Como se ve con facilidad, si se afirma que Medina y Espitia aumentaron el
riesgo jurdicamente inadmitido, no es posible hacerles imputacin jurdica
alguna, por cuanto el hilo que permitira el reproche objetivo haba sido roto,
desfigurado, por el comportamiento de Natas, totalmente separado de aquella
conducta generadora de riesgo no permitido.
Por las anteriores razones, la conducta acreditada a los procesados tambin
sera atpica.
Por lo dicho, entonces, se reitera, se impone casar la sentencia impugnada y,
en su lugar, absolver a los procesados.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por
autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar la sentencia recurrida.
2. Absolver a los procesados Elber Alfonso Medina y Jos Edilson Espitia
Espitia , del cargo que les fuera imputado en la resolucin acusatoria, es decir,
complicidad en la muerte del agente de la polica Abraham Noguera Rodrguez.
3. Tomar todas las medidas inherentes a la sentencia absolutoria definitiva.
NOTIFQUESE Y CMPLASE
YESID RAMREZ BASTIDAS