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A DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA NO

CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NO NOVO


CDIGO CIVIL : convergncias e assimetrias*

FTIMA NANCY ANDRIGH


Ministra do Superior Tribunal de Justia

Insigne presidente desta solenidade.

Agradeo a nmia gentileza do Promotor de Justia Dr. Leonardo


Bessa, digno Diretor Regional do BRASILCON, um dos lderes intelectuais
da ala jovem do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios, pelo
convite que, alm de honrar-me permite vivenciar momentos de valor
inestimvel que a convivncia com tantos amigos.

Cabe-me a tarefa de invit-los a planear acerca da


Desconsiderao da Personalidade Jurdica no Cdigo de Defesa do
Consumidor e no novo Cdigo Civil, para juntos identificarmos as
convergncias e assimetrias desse importante instituto nos dois diplomas
legais.

O conhecimento da doutrina da Desconsiderao da Pessoa


Jurdica depende, essencialmente, da exata compreenso de um instituto
jurdico que lhe anterior, o da Limitao da Responsabilidade do Scio por
atos praticados em nome da Pessoa Jurdica.

A pessoa jurdica surgiu para suprir a inquietao humana, de


modo que o ordenamento jurdico, ao conferir personalidade sociedade,
distinta daquela dos membros que a compe, permite que o homem
enfrente os desafios inerentes a prtica comercial, porque como seres que
atuam na vida com personalidade diversa da dos indivduos que a compe
so capazes de serem sujeitos de direitos e obrigaes na ordem civil.
Como decorrncia primeira dessa duplicidade, temos o Princpio da
Separao Patrimonial entre scio e sociedade.

*
Palestra proferida nas jornadas BRASILCON 2002 - Braslia, 10 de outubro de 2002.
A Desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor
e no novo Cdigo Civil : convergncias e assimetrias

Na Alemanha, at 1892 e no Brasil, at 1919, os tipos


societrios admitidos pelo Direito impunham aos scios a integral
responsabilidade, solidria ou ao menos subsidiria, pelos atos praticados
em nome da Pessoa Jurdica.

Com o advento da Sociedade por Quotas de Responsabilidade


Limitada (no Brasil pelo Decreto n 3708, de 10.01.1919), limita-se, como
regra, a responsabilidade de cada scio ao total do valor subscrito a ttulo
de capital social. Nesse momento, foi plantada a semente da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica.

Atribui-se a sua origem evoluo jurisprudencial ocorrida no


Direito Anglo-Americano, com dois precedentes, consagrados pela doutrina
como os primeiros casos de incidncia da Disregard of Legal Entity, que
so: State vs. Standard Oil Co., julgado pela Suprema Corte do Estado de
Ohio (EUA) em 1892 e Salomon vs. Salomon & Co., julgado pela House of
Lords (Cmara de Lordes) em 1897, na Inglaterra.

Para a perfeita compreenso dessa teoria imprescindvel


estabelecer os limites da incidncia, o que se faz, excluindo o alcance da
responsabilidade solidria com a pessoa jurdica.

Assim, se por lei for o administrador responsvel solidrio com


a pessoa jurdica, como ocorre na legislao tributria, no se trata de
hiptese de incidncia da teoria da desconsiderao, mas de
responsabilizao direta da pessoa natural que administra a sociedade, em
decorrncia do preceito legal expresso. Outros exemplos podem ser
citados: art. 2, da Lei 4595/64; art. 10, do Decreto 3708/19; art. 6, do
Decreto Lei 7661/45.

O mesmo ocorre se o administrador pratica ato ilcito, penal


ou civil: ser ele responsabilizado em nome prprio pelos danos causados.

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A Desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor
e no novo Cdigo Civil : convergncias e assimetrias

Portanto, a teoria da desconsiderao tem lugar somente


quando o negcio praticado em nome da pessoa jurdica pelo scio ou pelo
administrador, a despeito de lcito, se isoladamente considerado, foi
praticado com o intuito de lesar terceiros ou fraudar a lei. Portanto, s se
por em prtica a desconsiderao em situaes excepcionais e
bem configuradas.

O sentido operativo da teoria da desconsiderao est,


necessariamente, no combate fraude e ao abuso de direito (desvio de
finalidade), como meio de ajustar o bem comum almejado pela norma
jurdica, que o fomento atividade econmica.

Tudo isso porque com a limitao da responsabilidade do scio


operada pela constituio da pessoa jurdica, funciona como estmulo para
que ele invista em empresas e, com isso, promova a gerao de riquezas
sociais, emprego, etc., porque, com certeza, sentir-se- seguro com a
separao do seu patrimnio pessoal e o da sociedade.

Podemos sintetizar que consiste o instituto em no considerar


(desconsiderar) a personalidade das pessoas jurdicas, sempre em
situaes excepcionais, mas :

a) com o fim de evitar prejuzo a terceiro e enriquecimento


sem causa de seus manipuladores;

b) para evitar o desvio de seu objeto e fins (mau uso da


pessoa jurdica);

c) para evitar a prtica de ato que embora lcito, vise


fraudar a lei.

A aplicao da desconsiderao, declara a ineficcia do princpio


da limitao da responsabilidade do scio ao total do capital subscrito, com
o objetivo de responsabiliz-lo, com o patrimnio pessoal, pelos danos
provocados a terceiros ou por fraudar a lei.

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e no novo Cdigo Civil : convergncias e assimetrias

Um dos pontos positivos do uso da desconsiderao a sua


efemeridade, porque permite sem desconstituir, sem dissolver, tampouco
liquidar a pessoa jurdica, aps identificado o fim ilcito do ato de seus
scios, ou, ainda quando a vontade pessoal do scio vier a substituir a da
sociedade, a normal continuidade das atividades da pessoa jurdica.

Assim, a desconsiderao da personalidade nada mais do que


uma forma especial de reao do ordenamento jurdico ao mau uso da
pessoa jurdica, que visa coibir a prtica de fraude ou abuso atravs da
personalidade jurdica, mas sem anular ou tornar nula a personificao
existente, produzindo, apenas, a passageira ineficcia desta fico legal,
para permitir o levantamento do vu que a encobre: lifting the corporate
veil.

oportuno repisar que a pessoa jurdica uma criao legal e,


que, nem por isso, deixa de ter o dever de respeitar determinados limites
para que coexista de forma harmoniosa com as demais regras do
ordenamento jurdico, ficando claro que no absoluto o direito advindo da
personificao.

O ordenamento legal adotou, em um primeiro lugar na


Consolidao das Leis do Trabalho, consoante o 2 do art. 2, o qual
dispe acerca da solidariedade entre as empresas pelo dbito trabalhista,
desconsiderando a personalidade jurdica prpria de cada sociedade para
os efeitos da relao de emprego.

Registre-se que, mesmo antes da edio de normas jurdicas


como o Cdigo de Defesa do Consumidor, art. 28; Lei Antitruste - 8884/94,
art. 18; Lei do Meio Ambiente - 9605/98, art. 4; e Novo Cdigo Civil, art.
50, a doutrina e a jurisprudncia brasileira j perfilhavam a teoria da
desconsiderao, aplicando, conforme o caso concreto, as seguintes
teorias:

Teoria Subjetiva da Desconsiderao:


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Exige-se, cumulativamente prova do dano sofrido por


terceiro, a demonstrao do abuso de direito, caracterizado pelo desvio
de finalidade no uso da pessoa jurdica, por meio de ato intencional
(fraude) voltado produo de dano a terceiros ou violao lei.

A teoria subjetiva est calcada no em um defeito estrutural


da sociedade, mas em um defeito funcional: um defeito produzido pelo
mau uso da pessoa jurdica, um descompasso entre a funo abstrata
prevista no ordenamento para a pessoa jurdica e a funo que ela
concretamente realiza.

Conclui-se que o fundamento da teoria subjetiva est no


abuso funcional na utilizao da pessoa jurdica.

Teoria Objetiva da Desconsiderao:

Delineada por Fbio Konder Comparato em seu livro O Poder de


Controle na Sociedade Annima, a teoria objetiva prescinde da prova da
intencionalidade do agente em fazer mau uso da pessoa jurdica: aplica-se
a desconsiderao desde que provado, to-somente, a existncia de
confuso patrimonial.

O princpio da separao patrimonial (CC antigo, art. 20, caput)


- por meio do qual o patrimnio do scio e da sociedade no se confundem,
porque cada um sujeito de direito distinto, estabelecido para a
consecuo do objeto social expresso no contrato ou estatuto.

Assim, se o scio, que o principal interessado no princpio da


separao patrimonial, no observa para si tal regra, e com isso gera
confuso, isto , mistura do seu patrimnio pessoal com o patrimnio da
pessoa jurdica, ou mesmo cria diversas pessoas jurdicas para gerir
apenas uma nica empresa, no haveria razo, no entender de Comparato,
fazer valer perante terceiros a separao patrimonial, e,

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conseqentemente, a limitao da responsabilidade que, para si, no


observa.

A manuteno da separao patrimonial perante terceiros


apenas se justifica, portanto, se o seu escopo for observado no mbito
endgeno do grupo de empresas, ou mesmo entre scio e sociedade.
Verificada objetivamente a confuso, desconsidera-se a pessoa jurdica.

Em recente julgado, o STJ aplicou a teoria objetiva. No


Julgamento do RMS n 14.168/SP, de minha lavra, o Tribunal declarou ser
cabvel a extenso do decreto falencial s demais pessoas jurdicas que
pertencem ao grupo da falida, desde que provada a confuso patrimonial
entre elas. No caso em julgamento ficou provado que as sociedades
exerciam suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial.

Teoria da Desconsiderao Inversa:

Aponta ainda a doutrina, outra hiptese de desconsiderao: a


inversa, por meio da qual desconsidera-se a personalidade jurdica da
pessoa natural, para atingir o patrimnio da pessoa jurdica de quem
aquela scia.

Nessa modalidade, ao invs de o scio esvaziar o patrimnio da


pessoa jurdica para fraudar terceiros, ele esvazia o seu patrimnio pessoal
(enquanto pessoa natural) e o integraliza totalmente na pessoa jurdica.

Aps esse artifcio, o scio, pessoa natural, cujo patrimnio


restou esvaziado, exerce a atividade comercial (objeto social da pessoa
jurdica) em seu nome prprio, e no em nome da pessoa jurdica, com o
ntido intuito de fraudar terceiros. Aqui a hiptese inversa, isto , se
desconsidera a pessoa natural e, se desconsidera a personalidade da
pessoa jurdica pelos atos praticados por seu scio.

Anlise dos CDC e do NCC

A Teoria da Desconsiderao e o CDC


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Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da


sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito,
excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos
estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada
quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.

O CDC, em seu artigo 28, arrola diversas formas de desvio de


finalidade no uso da pessoa jurdica, tais como:

a) abuso de direito;

b) excesso de poder;

c) infrao da lei;

d) violao dos estatutos ou do contrato social; e

e) m administrao.

Assim, pode-se concluir que o CDC adotou para a aplicao da


desconsiderao a Teoria Subjetiva.

(...) 5. Tambm poder ser desconsiderada a pessoa


jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma,
obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores.

Especial ateno merece o disposto no 5 do art. 28, porque


permite a aplicao da desconsiderao da personalidade quando se
vislumbrar obstculo ao ressarcimento. Note-se que nessa hiptese
o CDC aplica a teoria objetiva da desconsiderao, isto , dispensa a
prova da inteno do agente no mau uso da pessoa jurdica.

A Desconsiderao e o Novo Cdigo Civil

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica,


caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso
patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou
do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo,
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e no novo Cdigo Civil : convergncias e assimetrias

que os efeitos de certas e determinadas relaes de


obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos
administradores ou scios da pessoa jurdica.

O novo CC atribuiu legitimidade ativa para requerer a aplicao


da desconsiderao, alm da parte, ao representante do Ministrio Pblico,
e no definiu com a preciso do CDC o que deve ser compreendido pela
expresso abuso, limitando-se a indicar:

a) desvio de finalidade;

b) confuso patrimonial;

devendo o aplicador anotar que imprescindvel nas duas


situaes a ocorrncia de prejuzo individual ou social, que justifique a
suspenso temporria da personalidade jurdica da sociedade.

O dispositivo do Novo Cdigo Civil faz referncia tanto teoria


subjetiva, ao mencionar a expresso desvio de finalidade, como,
tambm, teoria objetiva, ao expressamente indicar a confuso
patrimonial como causa hbil a se decretar a desconsiderao da
personalidade jurdica.

A adoo dessa linha de aplicao da desconsiderao a que


melhor atende aos anseios de efetividade da Justia, no frustrando os
credores que, aps longa tramitao do processo de conhecimento, ao
chegar no processo de execuo, e se deparar com a inexistncia de bens
do devedor.

Outra questo que ainda poder gerar dvida a sede prpria


para ser formulado o pedido de desconsiderao: se por meio de ao
prpria ou na forma incidental. Tenho para comigo que o caminho
processual deve ser o mais singelo possvel, razo pela qual afasto de
imediato o uso de ao especfica para obter a declarao.

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A Desconsiderao da personalidade jurdica no Cdigo de Defesa do Consumidor
e no novo Cdigo Civil : convergncias e assimetrias

Nenhum dos diplomas citados, entretanto, apontam a Teoria


da Desconsiderao Inversa, a qual, por ora entre ns, vem admitida na
Doutrina e na Jurisprudncia.

Concluindo, ao tempo em que agradeo a nmia gentileza de


todos os que me ouviram, ouso afirmar que s vislumbro convergncias
entre o art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor com o art. 50 do Novo
Cdigo Civil, gizando que, graas aos ventos de modernidade que
embalaram o Cdigo de Defesa do Consumidor, vemos fortalecido e
potencializado o instituto da desconsiderao da personalidade jurdica, o
qual passa a alcanar todas as relaes jurdicas que regidas pelo Cdigo
Civil, deixando cada dia mais no bondoso esquecimento dispositivo
constante nas Ordenaes Filipinas, que salvaguardava os direitos do
consumidor portugus, nos seguintes termos:

Toda a pessoa que medir, ou pesar com medidas e pesos


falsos, se a falsidade, que nisso fizer, valer um marco de
prata, morra por isso.

E se for de valia de menos do dito marco, seja degradado


para sempre para o Brasil.

Obrigada.