LECCIONES DE INTRODUCCIN AL DERECHO1.

PRIMERA PARTE:

TEORA DE LA NORMA.

I.- NOTAS INTRODUCTORIAS.

1.- LA NATURALEZA SOCIAL DEL SER HUMANO.

El ser humano se desarrolla en el mundo y en la sociedad. Como dice el profesor Squella tanto
la naturaleza como la sociedad constituyen algo as como el medio ambiente inevitable del hombre,
que se trata de dos mbitos diferentes, lo cual quiere decir que el hombre tiene, por un lado, un
medio natural y, por el otro, un medio social2.

Algunos autores entienden que la sociedad es una realidad natural al ser humano, como
Aristteles, otros en cambio sostienen que la sociedad es algo artificial y que es producto de una
convencin, como sucede con los contractualistas como son Hobbes, Locke y Rousseau. La vida social
es una realidad de la que no nos podemos sustraer.

Dice algn autor, que al ser humano la naturaleza se le presenta en el primer instante, lo
acoge entre sus brazos, y lo entrega a la sociedad: sta lo recibe y lo coloca en el nmero de sus
individuos. El mismo estado en que viene al mundo hace ver que no ha sido hecho para vivir solo. Su
desnudez y falta de fuerzas estn manifestando la necesidad en que se halla3.

No somos autrquicos, autosuficientes, necesitamos de los dems para desarrollarnos

plenamente, ya sea en el plano material como espiritual.

El ser humano necesita de los dems para alcanzar su mayor despliegue. Es muy difcil imaginar
a un ser humano que no necesite de otros. Recordemos por ejemplo a Chuck Noland, interpretado
por Tom Hanks en El Nufrago. El protagonista ante la soledad que le consuma inventa un

2
SQUELLA, Agustn. Introduccin al derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, 2008, p. 19.
3
VELA Y OLMO, Manuel. Historia filosfica de la sociedad humana. Espaa,
Imprenta de don Benito Cano, 1797, p. 2.
1
compaero con quien comunicarse, dando vida de esta manera al Sr. Wilson (un baln). Misma idea
aparece en la pelcula Soy Leyenda, protagonizada por Will Smith. El protagonista Robert Neville
constantemente entra a tiendas comerciales y entablaba conversaciones con otros clientes, en
realidad maniques que cumplen para l un rol de personas con las que comunicarse.

Tal como recuerda Jorge Ivn Hbner las exigencias de su doble naturaleza, material y
espiritual, llevan espontneamente a la persona humana a convivir con sus semejantes, formando la
sociedad, a la que est ordenada como la parte al todo4.

2.- LA VIDA EN SOCIEDAD GENERA CONFLICTOS Y TENSIONES.

Sabemos que los seres humanos no somos perfectos, que muchas veces buscamos satisfacer
nuestros intereses personales dejando de lado el bienestar de los dems. Solamente el ser humano
estara alejado de los conflictos y disputas si viviera solo en el mundo o se convirtiera en una piedra o
cualquier otra cosa carente de libertad. Deca en algn poema Rubn Daro:

Dichoso el rbol, que es apenas sensitivo,

y ms la piedra dura porque esa ya no siente,
pues no hay dolor ms grande que el dolor de ser vivo,
ni mayor pesadumbre que la vida consciente5.

3.- DISTINTAS FORMAS DE DAR SOLUCIN A LOS CONFLICTOS SOCIALES.

Es claro que no podemos erradicar el conflicto de nuestras vidas, pero s podemos encontrar
mecanismos de solucin al mismo. Los seres humanos usan distintas formas de dar solucin a las
controversias sociales:

a.- La autotutela. Es una forma privada de dar solucin a los conflictos sociales y consiste en el
uso de la fuerza por parte de las personas que en l se encuentran envueltos. BeatrixKiddo en Kill Bill
es un muy buen ejemplo de justicia por mano propia.

b.- La autocomposicin. En esta forma de solucin de conflictos cobra relevancia el acuerdo de

las partes involucradas en l. Son manifestaciones de la autocomposicin el avenimiento, la
conciliacin y la transaccin.
4
HBNER, Jorge Ivn. Introduccin al Derecho. Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, 7 Edicin, 2008, p. 86.
5
DARO, Rubn. Lo Fatal. http://www.los-poetas.com/a/dario1.htm.
2
 c.- El proceso. El proceso es el instrumento por medio del cual el Estado ejerce la funcin
jurisdiccional. Esta forma de solucionar los conflictos sociales se caracteriza porque las partes en
disputa se someten a lo que resuelva un tercero imparcial, el juez.

Una forma muy bsica de poner trmino a un conflicto, especialmente en las relaciones de
carcter ms personal es cediendo nuestra posicin, esto es, conformndonos o resignndonos a que
no se haga nuestra voluntad.

II.- LAS NORMAS DE CONDUCTA.

1.- ADVERTENCIA PRELIMINAR.

Antes de continuar avanzando en nuestro estudio tenemos que hacer la siguiente advertencia:
En una aproximacin muy elemental cabe decir que el Derecho es un conjunto de normas que
regulan la conducta humana. El Derecho no puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino slo
aquello que las personas pueden o no hacer, esto es, su conducta libre (en un sentido meramente
fctico de libertad). Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige slo por
normas jurdicas, sino que responde a los ms variados estmulos y razones; religin, moral,
costumbres sociales, reglas de cortesa o simples modas representan otras tantas esferas de
normatividad, ms o menos perfiladas y entrelazadas entre s, que tambin pretenden y de hecho
consiguen muchas veces con mayor eficacia que el Derecho regular nuestro comportamiento6.

Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideracin, pues el derecho no es el nico orden

normativo que aspira a regular la conducta humana dentro de la sociedad, quizs sea el ms
importante, pero no es el nico. En las pginas que siguen estudiaremos las normas de conducta y los
principales tipos de normas con las que a diario convivimos.

2.-CONCEPTO DE NORMA DE CONDUCTA.

Segn el profesor Williams Benavente, la norma de conducta es una ordenacin de la

conducta humana de acuerdo a un criterio de valor cuyo incumplimiento trae aparejada una
sancin7.

6
PRIETO, Luis. Apuntes de Teora del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2
Edicin, 2007, p. 13.
7
WILLIAMS, Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Santiago de Chile,
Ediciones Fundacin de Ciencias Humanas, 5 Edicin, 2008, p. 28.
3
3.-ALGUNAS CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS NORMAS DE CONDUCTAS LAS PODEMOS RESUMIR EN LAS SIGUIENTES
CONSIDERACIONES:

a.- Las normas de conducta tienen como finalidad dirigir el comportamiento humano. Es por
ello que no se podran establecer normas de conducta que prohban a los perros morder al vecino ni a
la luna no dejarse ver cada noche.

b.- La norma de conducta seala la conducta que debe ser. En otras palabras, la norma de
conducta nos indica la forma como debemos comportarnos en sociedad. As por ejemplo, se nos dice
que debemos pagar el impuesto, que es correcto socialmente saludar al vecino, que no debemos
dejar de ir a misa los domingos, etc.

c.- Lo anterior es muy importante, porque a diferencia de lo que mucha gente piensa, el que
una norma de conducta prescriba un determinado comportamiento no necesariamente implica que el
sujeto se comportar de esa manera. Es por ello que el derecho es escptico, puesto que exige
conductas debidas que nos parecen obvias como respetar la vida ajena o abstenernos de matar ,
pero sabemos que en ms de una oportunidad alguien matar de hecho a otro, y es por eso entonces
anticipa una sancin para el caso de que tal hiptesis acontezca8. Muchas veces observamos con
angustia y decepcin como las normas impuestas por el derecho no son cumplidas, especialmente
cuando este incumplimiento produce injusticias y afecta la vida de las personas9.

d.- Lo anterior se explica a partir de la libertad humana. Cmo los seres humanos somos libres
es muy posible que no queramos acatar lo que nos ordena una norma de conducta.

e.- Ahora, l que una norma de conducta no se acate, por todos o por muchos miembros de la
sociedad no significa que ella no sea vlida. Quizs de ella no podamos predicar la eficacia, pero si la
validez. Hasta hace unos pocos aos en Chile se sancionaba penalmente el adulterio, y esta norma era
totalmente vlida, pero nadie fue condenado, por lo tanto la norma de conducta no era eficaz.

8
SQUELLA, Agustn. Tolerancia, democracia y derecho. En Estudios pblicos, N
106, 2007, pp. 301-318, p. 314.
9
Por ejemplo, en muchos casos de violencia domstica y de gnero se establecen
medidas preventivas a favor de las mujeres vctimas, dentro de estas medidas
estn las rdenes de alejamiento. Sin embargo en la prctica muchos agresores
hace caso omiso a estas medidas. La situacin es tan grave que en el mayor caso
de los femicidios los asesinos son personas que tienen orden de alejamiento
respecto de la vctima.
4
 f.- Por su parte, todo aqul que se arriesga a no cumplir una norma de conducta debe asumir
que esto puede hacerle merecedor de una sancin.

g.- El profesor Williams entiende por sancin aquel detrimento en la persona, bienes o
situacin del incumplidor, segn la naturaleza y fines de la norma de que se trate10.

Para Kelsen, recuerda Carlos Nino11, la sancin jurdica estara constituida por los siguientes
elementos:

i.- La coercin es distintiva de la actividad de sancionar. En este sentido se plantea que lo que
caracteriza, segn Kelsen, a la sancin no es, entonces, la aplicacin efectiva de la fuerza, sino la
posibilidad de aplicarla12 cuando el sujeto sancionado no la acata voluntariamente.

ii.- La sancin tiene por objeto privar a otro de algn bien. La sancin puede recaer en diversos
bienes que consideramos valiosos partiendo por nuestra vida. As la pena de muerte es aquella
sancin penal que tiene por objeto privar de su vida al individuo infractor de la norma. Tambin la
sancin puede recaer en nuestra libertad y en nuestros bienes materiales.

En este punto Nino reflexiona sealando que si la sancin consiste en la privacin de un bien a
cierto individuo, se podra pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso lo que
se le quita, o sea cuando no es un bien para l13. Para hacer frente a este inconveniente, se recuerda
que Kelsen propone considerar bienes aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente
son valiosos, siendo irrelevante que no lo sean para un desesperado o un masoquista14 por ejemplo.

iii.- La sancin se ejerce por una autoridad competente. Esto quiere decir que de acuerdo al
derecho vigente las sanciones solo pueden ser establecidas por aquellos rganos que se encuentran
expresamente facultados para ello por el ordenamiento jurdico, esto es, aquellos rganos revestidos
de competencia. La competencia puede ser definida como la facultad que tiene cada rgano del
Estado para desarrollar las tareas y funciones que expresamente le confiera el ordenamiento
jurdico. Este punto resulta fundamental con el Estado de Derecho y con la bsqueda de la certeza

10
WILLIAMS (2008) 29.
11
NINO, Carlos Santiago. Introduccin al anlisis del derecho. Buenos Aires:
Editorial Astrea, 2 edicin, 16 reimpresin, 2012, pp. 168-173.
12
NINO (2012) 169.
13
NINO (2012) 169-170.
14
NINO (2012) 170.
5
jurdica en las relaciones sociales, de tal manera que no se le reconocer valor al acto de un rgano
del Estado que no est expresamente facultado para realizarlo. As por ejemplo, no podra
vlidamente el tribunal de familia multarnos por el pago de un impuesto y tampoco podra el Servicio
de Impuestos Internos condenarnos al pago de una pensin alimenticia.

En suma, lo que distingue a la pena de muerte del homicidio, a la crcel del secuestro, a la
multa del robo, a la pena infamante de la injuria, es que las primeras son ejecutadas por una
autoridad competente15.

iv.- La sancin es consecuencia de una conducta. Esto es importante entenderlo porque tal
como lo dijimos en su momento las normas de conductas se vinculan a la libertad humana. Entonces,
la sancin solo ser aplicable a aquel que en uso de su voluntad ha decidido transgredir el orden
jurdico. Tal como explica Nino esto quiere decir que solo puede hablarse de sancin en aquellos
casos en que la coercin estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente,
o sea, cando hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir16. As por ejemplo, una
persona que sufre de demencia y comete un acto que de acuerdo al ordenamiento jurdico reviste los
caracteres de un delito no ser objeto de un juicio de reproche porque es irresponsable pero de todas
maneras deber ser internado, pero no como sancin sino como medida de seguridad.

4.-LAS NORMAS DE CONDUCTA Y LAS REGLAS TCNICAS.

a.- Concepto de reglas tcnicas.

Es importante no confundir las normas de conducta con las reglas tcnicas. Para el profesor
Squella este tipo de reglas se refieren no propiamente a deber de los sujetos, sino a necesidades que
stos tienen que observar cuando se proponen un fin determinado17. Por ejemplo, si una persona
quiere prender la televisin deber presionar el botn destinado a este fin. En consecuencia, la regla
tcnica, por lo mismo no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino que informa sobre los
medios ms idneos para lograr un determinado fin en el uso de las cosas18.

15
dem.
16
NINO (2012) 171.
17
SQUELLA (2008) 39.
18
WILLIAMS (2008) 30.
6
 En definitiva, la norma es un precepto que rige la conducta con la finalidad de realizar un valor,
o sea, un bien de inters para el individuo o para la comunidad. La regla, en cambio, es una
prescripcin destinada a ejecutar con eficacia una determinada finalidad19.

b.- Diferencias entre las reglas tcnicas y las normas de conducta.

Siguiendo al mismo profesor Hbner20 podemos decir que las principales diferencias entre las
normas de conducta y las reglas tcnicas se traducen en las siguientes:

i.- La norma presupone un juicio de valor, en cambio la regla un juicio de realidad.

ii.- La norma ordena una conducta como algo intrnsecamente valioso, en cambio la regla
prescribe el modo de obrar para alcanzar un fin prctico. Las reglas tcnicas son neutras moralmente
hablando. Esto quiere decir que una regla tcnica no puede ser calificada ni de buena ni de mala,
justa o injusta.

iii.- La norma mira al valor de los fines, la regla mira a la eficacia de los resultados. La norma de
conducta nos plantea que debemos actuar de una determinada forma porque ello es por ejemplo
justo. La regla tcnica nos seala que si queremos alcanzar un resultado, por ejemplo, prender la TV
para ver el partido de la U de Chile es necesario que se oprima el botn de encendido.

iv.- La norma de conducta impone una obligacin, la regla tcnica sugiere la conveniencia de
hacer algo de un modo determinado para alcanzar un fin.

5.- LAS LEYES DE LA NATURALEZA.

No debemos confundir las normas de conductas y las leyes dictadas por la autoridad estatal con
las llamadas leyes de la naturaleza. Insistimos, las normas de conductas aspiran a regular la conducta
humana en sociedad, en cambio las leyes de la naturaleza corresponden a fenmenos que se repiten
en forma constante dadas ciertas condiciones. Las leyes de la naturaleza obedecen a una relacin de
necesariedad: Dado A es B. Si usted suelta su lpiz desde la terraza del segundo piso
necesariamente caer al suelo, aunque lo haga 300 veces.

6.-QU TIPOS DE NORMAS DE CONDUCTA EXISTEN?

19
HBNER (2008) 195.
20
dem.
7
a.- Ideas preliminares.

Ya sabemos que las normas de conductas son ciertas prescripciones que se dirigen a los seres
humanos con el objeto de que estos realicen o dejen de realizar ciertos comportamientos a fin de que
se cumplan ciertos fines que se estiman como deseables por parte del creador de las mismas.
Tambin hemos dicho que no debemos confundir las normas de conducta con las reglas tcnicas. En
este apartado nos corresponde dar una breve noticia de los distintos tipos de normas de conducta
que coexisten en la sociedad.

De esta manera, las principales normas de conductas son: las normas de trato social, las normas
morales, las normas religiosas y las normas jurdicas.

b.- Los distintos criterios para diferenciar las normas de conducta.

A fin de poder entender e identificar correctamente cada una de estas normas de conducta
estudiaremos una serie de criterios diferenciadores entre cada una de ellas. Tal como dice Agustn
Squella, en cuanto a las caractersticas o propiedades de cada clase de normas, las identificaremos
por referencia a cuatro parejas de criterios21:

i.- La exterioridad frente a la interioridad.

Una norma de conductaes exterior cuando ella regula nicamente las acciones efectivamente
emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar, por tanto, al fuero interno del sujeto y
desentendindose de las motivaciones que ste pueda tener para actuar en uno u otro sentido22.

Por su parte la norma de conducta es interior cuando ella regula no slo las acciones
efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado sino que alcanza tambin su regulacin al
fuero interno de ste y considera las motivaciones que pueda haber tenido para actuar en un sentido
u otro23.

Por ejemplo, la norma que nos impone la obligacin de pagar un impuesto es exterior pues ella
se tendr por cumplida en la medida que paguemos el impuesto respectivo, con independencia de la
disposicin interna que nos mueva a cumplir con esta obligacin. Es ms, podemos estar indignados
al momento de pagar el impuesto pero eso a la autoridad financiera no le interesa, solo quiere que
paguemos el impuesto.

21
SQUELLA (2008) 47-52.
22
dem.
23
dem.
8
 Ahora, si pensamos en la norma religiosa que obliga a los catlicos a confesarse una vez al ao,
debemos concluir que ella es una norma interior, pues para que se entienda por cumplida se requiere
desde luego la realizacin de la conducta material de narrar los pecados al cura, pero adems el
arrepentimiento y la firme voluntad de no volver a reincidir en esos comportamientos.

ii.-La autonoma frente a la heteronoma.

Las normas autnomas son aquellas producidas por el mismo sujeto que en definitiva resulta
obligado por el contenido prescriptivo de la norma.

Una norma de conducta es heternoma cada vez que, desde el punto de vista de su origen o
procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de aquel o aquellos que le deben
acatamiento, esto es, por una autoridad normativa que se sita fuera y por encima de los sujetos
destinatarios de la norma24.

Acabamos de estudiar la llamada autonoma-heteronoma de origen que se centra en el sujeto

que produce la norma. Frente a esta autonoma de origen existe la llamada autonoma-heteronoma
de ejercicio, que dice relacin con el acatamiento voluntario o forzado del deber que impone la
norma respectiva.

En otras palabras, una norma es autnoma de ejercicio cuando frente a la obligacin que
impone la norma queda entregada a la voluntad del sujeto normativo su acatamiento. En cambio, una
norma es heternoma de ejercicio, cuando el acatamiento de la norma no depende de la voluntad del
sujeto normativo al que est destinada la norma.

iii.-La unilateralidad frente a la bilateralidad.

Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada obligacin o deber sin
conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se
trate25. Por ejemplo, si me impongo como norma dar una donacin a los pobres todo el ao 2011,
frente a esta prescripcin que me he auto-impuesto no existe ningn sujeto social facultado para
exigirme su cumplimiento.

Por su parte, la norma de conducta es bilateral si junto con imponer a un sujeto una
determinada obligacin o deber concede a otro distinto del obligado la facultad de exigir el
cumplimiento del deber de que se trate26. As, si me acomodo en el primer asiento del bus,
24
SQUELLA (2008) 47-52.
25
dem.
26
dem.
9
destinado para personas con discapacidad o de la tercera edad, es perfectamente posible que el
chofer u otro pasajero que me conminen a ceder el asiento a una persona que se encuentre en
algunas de estas circunstancias.

iv.-La coercibilidad frente a la incoercibilidad.

La coercibilidad apunta a la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente

organizada para obtener el cumplimiento de una norma o para lograr la concrecin de la

sancin cuando la norma ya se ha infringido. La coaccin en cambio se refiere al uso actual y

concreto de esta fuerza legtima.

De esta manera las normas de conducta son coercibles cuando frente a su no acatamiento por
parte del sujeto obligado existe la posibilidad de impetrar su cumplimiento con el auxilio de la fuerza
pblica. En cambio, una norma de conducta es incoercible cuando no se puede obtener su
cumplimiento por medio del auxilio de la fuerza pblica.

Por ejemplo, nunca se podra hacer uso de la fuerza pblica organizada, y de esta manera,
lograr que a travs de carabineros saludemos al vecino todas las maanas, pero s mediante el auxilio
de la fuerza pblica podemos ser obligados a entregar el departamento que hemos arrendado y que
una sentencia judicial nos ha ordenado a entregar.

En este punto siempre vale la pena recordar que la regla general es que el Estado tiene el
monopolio del uso de la fuerza pblica. Solo en casos excepcionales, como la legtima defensa, se
autoriza a los ciudadanos y ciudadanas el uso de la violencia como medio para solucionar conflictos
de relevancia jurdica.

7.-ESTUDIO DE LAS PRINCIPALES NORMA DE CONDUCTA.

a.-Las normas de trato social.

i.- Concepto.

El profesor Squella las define como prescripciones, originadas al interior de un grupo social
determinado, que tienden a la realizacin de ciertos fines como la urbanidad, el decoro, la cortesa y
otros semejantes, en la que la inobservancia de los deberes impuestos se traduce en un tipo difuso de
sancin, consistente en el rechazo o repudio del grupo de que se trate hace en la persona del
infractor, rechazo o repudio que, segn el tipo e importancia de la norma de trato social infringida,

10
adoptar diversas modalidades de expresin que tendrn tambin, segn los casos, diferentes grados
de intensidad27.

Jaime Williams sostiene que este tipo de normas son prescripciones de conducta de carcter
general aprobadas por el grupo social mediante usos y costumbres28.

En la creacin de este tipo de normas de conducta la costumbre juega un rol fundamental29. En

efecto, muchas normas de trato social son el producto de aos de repeticin por parte de los
miembros de una comunidad de determinados actos que en algn momento se transforman en una
exigencia normativa. Por ejemplo, saludar al vecino.

Ahora bien, como este tipo de normas se encuentran muy ligadas a las costumbres sociales, en
la medida que stas cambian este tipo de normas tambin lo hacen, ya sea desapareciendo algunas o
apareciendo nuevas. Por ejemplo, hasta hace algunos aos exista la norma de no entrar con
sombrero o gorro a una sala de clases, una iglesia o al momento de sentarse a comer, hoy no hacerlo
ya no se mira como algo que atenta contra la urbanidad y el decoro, lo mismo sucede con otras
prendas de vestir. Por el contrario, hace unos aos atrs no se pensaba en lo mal educada que poda
ser una persona por contestar el telfono dentro del cine cuando se exhibe una pelcula, en cambio,
hoy con la masificacin de los telfonos mviles, esta actitud no es bien vista socialmente.

ii.- Caractersticas.

De acuerdo a los criterios de diferenciacin estudiados podemos caracterizar este tipo de

normas de conducta como normas exteriores, heternomas, e incoercibles.

Son normas exteriores pues ellas regulan solamente las conductas que el sujeto ha realizado y
se entienden por cumplidas sin importar la disposicin interna del sujeto. En otras palabras, cumplo
con la norma de trato social slo con saludar al vecino, con independencia de si tengo o no ganas de
hacerlo.

Tambin son normas heternomas. Ellas tiene su origen en el grupo social respectivo y no en
decisiones individuales de los sujetos normativos que deben observarlas. Adems, estos ltimos se
encuentran vinculados a este tipo de normas por el solo hecho de pertenecer o de relacionarse con el

27
SQUELLA (2008) 53.
28
WILLIAMS (2008) 46.
29
El Diccionario de la Real Academia en su primera acepcin dice que costumbre
es el hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por tradicin o por
la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza de
precepto.
11
grupo de que se trate, sin que su consentimiento o acuerdo pueda ser visto como una condicin para
la validez u obligatoriedad de las normas30.

En un primer momento podramos decir que este tipo de normas son unilaterales, porque
frente al deber que la norma impone no existe sujeto alguno facultado para exigir su cumplimiento,
sin embargo, me parece que esta opcin es un poco apresurada. Como dice Agustn Squella31 si bien
es cierto que este tipo de normas nos imponen deberes para con el resto de la comunidad y en
principio el resto del grupo social no est facultado para exigir su cumplimiento, entendiendo facultad
en sentido estricto, si se puede representar e incluso a veces hasta exigir el cumplimiento de la
normas al sujeto infractor. De esta manera, si una persona se encuentra hablando por celular en el
cine parece del todo lgico y aceptado que los dems clientes le soliciten que deje de hacerlo y si no
lo hace llamar a algn empleado a fin de que le solicite cese en su conducta. O pensemos por ejemplo
en un examen oral de derecho, donde tradicionalmente el alumno debe concurrir vestido formal. En
este caso si un alumno llega con jeans la comisin, sta podra representarle el hecho y exigirle que a
lo menos se ponga una corbata.

Como se puede apreciar no resulta tan claro que las normas de trato social sean del todo
unilaterales. Quizs si lo que podra decirse es que en las normas de trato social hay tanto una
dimensin de unilateralidad como de bilateralidad. De bilateralidad, claramente, en cuanto se trata
de normas cuyos deberes representan obligaciones que reconocemos para con los dems, no para
con nosotros mismos, y de unilateralidad, a la vez, si se trata de normas cuyo cumplimiento los dems
no estn en posicin de exigirnos, sino slo de representarnos32.

Por ltimo, las normas de trato social son incoercibles, pues ante su incumplimiento no existe la
posibilidad de hacer uso de la fuerza pblica ni para hacer efectivas las sanciones correspondientes.

b.-Las normas morales.

i.- Concepto.

No es correcto tomar la moral como un orden normativo unitario, pues como seala Squella33
existen a lo menos tres mbitos de la moral. As podemos distinguir entre una moral personal, una
moral social y una moral proveniente de los sistemas filosficos y religiosos.

30
SQUELLA (2008) 58.
31
dem.
32
SQUELLA (2008) 59.
33
SQUELLA (2008) 66-68.
12
 La moral personal es aquella que se encuentra configurada por las ideas de bien o mal que cada
uno de nosotros sustenta a partir de su experiencia de vida, estudios, creencias, etc.

La moral social es la que se configura a partir de las ideas que acerca de lo bueno y lo malo
estn presentes en una sociedad determinada y en un momento determinado y que se expresa en
un conjunto de exigencias de orden moral que el grupo social de que se trate dirige a sus
miembros34.

La moral de los sistemas religiosos y filosficos es aquella que se construye a partir del mensaje
y testimonio de los fundadores de una religin o de las enseanzas que emanan grandes pensadores
o filsofos. Este tipo de moral se expresan en mximas, principios y normas por las que rigen su
conducta moral las personas que adhieren al credo religioso o filosfico de que se trate.

ii.- Caractersticas.

En cuanto a las caractersticas de las normas de conducta que emanan de la moral personal
podemos decir que ellas son interiores, autnomas, unilaterales e incoercibles.

Este tipo de normas son interiores pues que regulan tanto las conductas exteriorizadas como la
disposicin interna del sujeto obligado por ellas, de esta manera, para darlas por cumplidas se precisa
no solo la adecuacin de la conducta a la norma sino que el sujeto debe querer cumplirlas. Adems,
estas normas son autnomas pues ellas representan la sujecin al querer propio del sujeto. Pero
tambin, en la medida que frente al deber que estas normas imponen no existe un sujeto facultado
para exigir su cumplimiento se trata de normas unilaterales. Por ltimo se trata de normas
incoercibles pues respecto de ellas no cabe la legtima posibilidad del uso de la fuerza pblica para
impetrar su cumplimiento.

Las normas de conductas de la moral social son normas exteriores, heternomas, bilaterales e
incoercibles.

Se trata de normas exteriores porque ellas regulan solamente los comportamientos que han
sido emitidos por los sujetos obligados por ellas y respecto de ellas resulta irrelevante la disposicin
interna del individuo en orden a su cumplimiento. De esta manera ellas se tienen por cumplidas
solamente por hacer o no hacer lo que la norma prescribe. Tambin son normas heternomas, pues
ellas son creadas en el seno de un grupo social determinado y no por el sujeto obligado por las
mismas. Sostiene el profesor Squella que este tipo de normas son bilaterales porque imponen

34
dem.
13
 deberes a los sujetos no frente a s mismos ni a la idea de perfeccin moral que cada uno de ellos
pueda tener, sino frente a los dems y a la idea de bien moral que prevalezca al interior del grupo, de
modo que los sujetos distintos del obligado cuentan con la posibilidad de exigir de ste la observancia
de las normas de que se trate35. Finalmente, se trata de normas incoercibles puesto que respecto de
ellas no existe la posibilidad de uso legtimo de la fuerza.

Las normas morales que provienen de los sistemas religiosos y filosficos se caracterizan por
ser interiores, heternomas, unilaterales e incoercibles.

c.- Las normas jurdicas.

i.- Concepto.

El concepto de norma jurdica se construye con los siguientes elementos:

Las normas jurdicas son normas de conducta.

Al igual que las otras normas de conducta ellas regulan la vida del ser humano social.
Son producidas principalmente por actos de autoridad estatal. Decimos principalmente porque
existen un importante nmero de normas de conducta que son creadas por los sujetos normativos, ya
sea a travs de la costumbre jurdica o por medio de actos jurdicos a los que la autoridad estatal les
confiere esta fuerza.
Respecto de ellas existe la legtima posibilidad del uso de la fuerza pblica.

Tomando en consideracin estos elementos es posible proponer algunos conceptos de normas

jurdicas.

As, el profesor Squella dice que las normas jurdicas regulan la conducta de los hombres que
viven en sociedad, provienen de actos de produccin normativa que son ejecutados comnmente por
autoridades normativas a las que otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento otorgan
competencia para la ejecucin de tales actos de produccin normativa, cuyo cumplimiento, adems,
se encuentra garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y
que, por ltimo, apuntan a la realizacin de ciertas aspiraciones de orden, paz y seguridad que los
hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad36.

SQUELLA (2008) 70.

35

SQUELLA (2008) 71.

36

14
 Desde una perspectiva sustancial, Jaime Williams, dice que las normas jurdicas son una
ordenacin racional y coercible del comportamiento social valorado segn un criterio de justicia37.

Y, desde un punto de vista meramente formal la norma jurdica puede ser definida como una
regulacin del comportamiento humano de carcter imperativo, externo, bilateral, heternomo y
coercible38.

Otros autores han dicho que las normas jurdicas son: prescripciones obligatorias de conducta
dictadas por va de autoridad que regulan el comportamiento exteriorizado de los sujetos que viven
en sociedad, imponindoles deberes y confirindoles facultades correlativas a esos deberes, que se
dirigen a la obtencin de fines tales como la paz social, la seguridad jurdica y la justicia, cuya
observancia est garantizada por la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza socialmente
organizada.

ii.- Las normas jurdicas reconocen las siguientes caractersticas:

Son normas preferentemente exteriores.

Son normas preferentemente heternomas.
Son normas bilaterales.
Son normas coercibles.

iii.- La preferente exterioridad de las normas jurdicas.

Las normas jurdicas son exteriores en principio porque ellas regulan solamente la conducta
efectivamente manifestada por los sujetos obligados por la misma. En realidad, al derecho no le
interesa la disposicin interna del sujeto obligado en orden a cumplir el mandato normativo con total
conformidad y convencimiento. As por ejemplo, a Servicios de Impuestos Internos no le preocupa
que paguemos nuestros impuestos y contribuciones plenamente convencidos de que con ellos
estamos contribuyendo al logro del Bien Comn, slo le interesa que paguemos.

Sin embargo, la doctrina suele hablar de una preferente exterioridad. Entonces, cuando
hablamos de salvedades a la exterioridad nos estamos refiriendo que en algunos casos excepcionales
al derecho si le puede interesar lo que sucede en el fuero interno de los individuos.

As por ejemplo:

37
WILLIAMS (2008) 54.
dem.
38

15
 El artculo 1 del Cdigo Penal dice que delito es toda accin u omisin voluntaria penada por
la ley, y el artculo 2 del mismo cuerpo legal expresa que las acciones u omisiones que cometidas
con dolo o malicia importaran un delito, constituyen un cuasidelito si slo hay culpa en quien las
comete. Y esto no deja de ser importante, porque de probarse que el sujeto infractor no actu con
dolo sino que solamente con culpa, ser juzgado y condenado por un cuasi delito, con una pena
mucho menor. Como se puede apreciar, en esta hiptesis al derecho no le es para nada de indiferente
la disposicin interna del sujeto obligado por la norma penal.

Por su parte el Cdigo Civil define el domicilio en el artculo 59 como la residencia

acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. As, para determinar cul es
el domicilio de una persona interesa conocer su disposicin interna de permanencia.

Otro ejemplo lo podemos encontrar en el artculo 700 del mismo Cdigo define la posesin
como la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o dueo. Para que una persona sea
considerada poseedor es preciso que concurra un elemento objetivo, cual es la tenencia de una cosa
y un elemento subjetivo, el animus, la conciencia, el convencimiento de dueo. Y como bien sabemos,
acreditar la calidad de poseedor de una cosa tiene una gran trascendencia pues la posesin es un
requisito para adquirir el dominio de las cosas, pero adems, el ordenamiento jurdico entrega un
cmulo de medidas protectoras al poseedor.

iv.- La preferente heteronoma de las normas jurdicas.

Las normas jurdicas son en principio heternomas pues ellas son producidas por sujetos
distintos a aquellos que se vern obligados por las mismas. Sin embargo, la heteronoma de las
normas jurdicas tambin reconoce algunas salvedades o ms bien atenuaciones. Es decir, hay casos
que de alguna manera el sujeto obligado por la normas, de todas formas participa en su elaboracin.

Del mismo modo que en el punto anterior tambin se puede hablar de una preferente
heteronoma de las normas jurdicas. Esta caracterstica la podemos analizar desde diversas
perspectivas.

Desde un punto de vista del rgimen democrtico. En Esencia y Valor de la Democracia, Hans
Kelsen plantea que el fundamento de la democracia se puede encontrar en los valores de libertad e

16
igualdad como instintos primarios de la vida social. De esta manera, plantea el autor austraco que
"en primer lugar, la protesta contra la coaccin resultante del estado social, la reaccin contra la
voluntad extraa, ante la cual la propia tiene que doblegarse, y la retorsin contra la heteronoma. Es
la misma naturaleza la que en su ansia de libertad se subleva contra la sociedad"39.

Segn Agustn Squella, lo anterior, "se trata de lo que el autor austraco califica como libertad
natural, la cual se dirige sin ms a la eliminacin de la autoridad y del estado. Para echar mano de una
terminologa de uso ms frecuente en la actualidad, podemos decir, por nuestra parte, que se trata
de la idea de la libertad negativa"40.

En otras palabras, el instinto primario de libertad del ser humano hace que de alguna manera le
repugne ver restringida su autonoma, lo que se viene a acentuar con la idea de igualdad. En efecto,
sostiene Kelsen que "el peso de la voluntad ajena, impuesto por el orden social, es tanto ms
abrumador cuanto ms intensamente se manifiesta en el hombre la conciencia del propio valer al
rechazar la superioridad de los dems, y mientras ms profundamente alientan contra el seor o el
imperante los sentimientos de los sbditos: -l es un hombre como yo, y todos somos iguales. De
dnde emana su derecho a mandarme? - As, la idea absolutamente negativa y anti heroica de la
igualdad presta base a la aspiracin, tambin negativa, hacia la libertad"41.

Pero hay ms, la vida en sociedad es una realidad de la que el hombre no puede escapar. Como
bien dice el profesor Squella, "establecidos los dos puntos anteriores, a saber, por una parte que el
hombre reconoce como instintos primarios los de igualdad y libertad -que presuponen la ausencia de
autoridad y de coaccin- y, por otra, que el hombre no puede vivir sino en alguna forma de asociacin
con los dems -lo cual supone organizacin del poder y normas de validez objetiva para todos-cmo
conciliar, entonces, dichos instintos con esta exigencia de vida en sociedad?"42.

Para esta interrogante la respuesta es muy simple, pues es necesario buscar una forma de
gobierno que permita armonizar los instintos primarios de libertad e igualdad con la necesidad de la
vida social. Y para ello se debe buscar el mecanismo que logre atenuar en la mayor medida de lo
posible las decisiones heternomas: Y esta forma de gobierno es la democracia.

39
KELSEN, Hans. Esencia y Valor de la Democracia. Madrid, Ediciones
Guadarrama, Coleccin Universitaria de Bolsillo, Punto Omega, 1977, p. 15.
40
SQUELLA, Agustn. Filosofa del Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurdica
de Chile, 2003, p. 252.
41
KELSEN (1977)15-16.
42
SQUELLA (2003) 253.
17
 En otras palabras, la democracia permite que las personas puedan participar ya sea directa o
indirectamente en la adopcin de las decisiones sociales fundamentales, permitiendo de esta manera
disminuir la heteronoma en la creacin de las normas de conductas, especialmente las jurdicas, y
con ello salvaguardar la libertad del hombre.

Salvedad desde una perspectiva social. Tal como ensea el profesor Squella para explicar esta
salvedad es necesario distinguir entre validez y eficacia. Por validez de una norma jurdica se
entiende la existencia de sta y su consiguiente pretensin de obligatoriedad de cara tanto a los
sujetos imperados que deben obedecerla cuanto a los rganos jurisdiccionales que deben aplicarla en
sus consecuencias coactivas cada vez que uno de aquellos sujetos se desve de lo establecido por la
norma43. La eficacia de la norma jurdica apunta a otra cosa, al hecho que la norma, en la prctica sea
efectivamente obedecida y aplicada.

De esta manera, tal como lo habamos sealado en pginas anteriores, la norma es vlida
cuando ella se encuentra vigente en el ordenamiento jurdico y por tanto no ha sido derogada y es
eficaz cuando ella es acatada y aplicada en la prctica.

Es as como, dice Squella, puede surgir una salvedad a la heteronoma segn sea la actitud que
se adopte frente a la pregunta que inquiere acerca de cul es la relacin entre validez y eficacia44.

Hay dos alternativas posibles, a saber: por un lado decir que la eficacia es el fundamento de la
validez de las normas jurdicas o sealar que esto no es as.

Por lo tanto, si aceptamos que una norma es vlida porque ella es a su vez eficaz, surge la
heteronoma social. De acuerdo a este punto de vista, sera el obedecimiento de la norma, su
aceptacin por parte de los correspondientes sujetos imperados, la sujecin de stos, en fin, a su
propio querer, lo que permitira que una norma jurdica llegara a ser vlida45.

Tambin es posible encontrar una salvedad de carcter moral a la heteronoma de las normas
jurdicas. Es el caso de la llamada objecin de conciencia.La libertad de conciencia implica, desde un
punto de vista positivo, el derecho que tienen las personas de obrar de acuerdo a los mandatos de su
fuero interno, de acuerdo a sus creencias, valores y convicciones. Ahora bien, este derecho desde un
punto de vista negativo, implica el derecho de todo ser humano a no ser obligado a actuar en contra

43
SQUELLA (2008) 80.
44
SQUELLA (2008) 81.
45
dem.
18
de los postulados que emanan de sus ms ntimas creencias y convicciones. Surge por tanto, de ac el
derecho a la objecin de conciencia.

En consecuencia, diremos que la objecin de conciencia es la posibilidad de negarse a realizar

un acto que se considera inmoral, sin por ello incurrir en las sanciones previstas por el ordenamiento
jurdico para los infractores de esos deberes46.

El tema de la objecin de conciencia es delicado, complejo, porque el aceptarla implica aceptar

en definitiva que una persona pueda excusarse legtimamente de cumplir con deberes que la vida
social pueda imponer.

Por otro lado, el reconocimiento de este derecho no debe ser una fuente de abusos,
permitiendo que cualquier persona pueda esconderse detrs de los supuestos postulados de su
conciencia para eludir sus obligaciones. Tampoco se debe permitir que cualquier obligacin pueda ser
excusada por este medio. As por ejemplo, es inaceptable que alguien se niegue a pagar sus
impuestos, porque este acto contradice sus ms ntimas convicciones o a respetar las reglas que
regulen la velocidad porque se cree DominicToretto en Rpido y Furioso.

Pero en fin, volviendo a lo nuestro, cada vez que se acepta la objecin de conciencia dentro de
un ordenamiento jurdico estamos frente a una salvedad a la heteronoma de las normas jurdicas,
pues sobre ellas se impone la autonoma moral del sujeto.

Finalmente es posible distinguir una salvedad jurdica a la heteronoma de las normas jurdicas.
Pues bien, los actos jurdicos y la costumbre jurdica atenan en forma importante la heteronoma
propia de las normas jurdicas.

As, en los actos jurdicos, especialmente en los contratos, las normas que obligan a los sujetos
en principio son creadas en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. Como dice Squella
stos constituyen tambin una fuente formal del derecho de carcter autnomo, puesto que las
normas que se producen por su intermedio resultan ser expresin de voluntad de los sujetos que
quedan imperados por ellas47.

46
GARCA-HUIDOBRO, Joaqun.Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de
Libertad Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones
de Derechos Humanos. Valparaso, EDEVAL, 1997, p. 201-214.

47
SQUELLA (2008) 85.
19
 En el caso de la costumbre jurdica, las normas jurdicas que de ella emanan son producto de la
repeticin constante y uniforme de los mismos sujetos destinatarios de las mismas.

III.-EL DERECHO.

1.-LOS DISTINTOS SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO.

Jos Ferrater Mora en su Diccionario de Filosofa48 nos da cuenta con meridiana claridad de la
versatilidad de la palabra derecho.

As en primer lugar, por derecho se entiende lo que est conforme a algo o, mejor dicho, lo
que est de acuerdo con una regla, lo que la acata o cumple sin desviaciones, rodeos o vacilaciones.

Adems, para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros afirman la independencia
mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente, llegan a subordinar al Derecho la justicia,
sosteniendo que algo es justo porque se ajusta al Derecho.

Desde otro punto de vista, el derecho se opone, por una parte, al deber en el sentido de que
mientras el primero corresponde a lo que puede ser exigido, el segundo se refiere a lo que debe
cumplirse.

Por otra parte, lo que es de derecho se opone a lo que existe de hecho, entendiendo por el
primero lo que debe ser de una manera determinada, lo que funciona en virtud de normas, y por el
segundo lo que es as, prescindiendo de que deba o no serlo.

Lo que es de derecho se entiende, finalmente, en muy diversos sentidos, pero alude casi
siempre a lo que moralmente debe ser una cosa, en cuyo caso lo que ocurre conforme al derecho se
opone en ocasiones a lo que transcurre conforme a la Naturaleza.

Como se puede observar la palabra derecho puede tener muchos significados, pero desde
luego que no todos ellos nos sirven para dar cuenta del derecho como fenmeno social que rige la
convivencia humana.

2.-SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO.

48
FERRATER MORA, Jos. Diccionario de Filosofa, Tomo I. Buenos Aires, Editorial
Sudamericana, 5 Edicin, 1964, p. 421.
20
 El profesor Pablo Lucas Verd define el derecho en los siguientes trminos: El derecho es un
orden normativo e institucional de la conducta humana, en la sociedad, que se inspira en postulados
de justicia49.

Uno de los mritos de esta definicin de derecho es que no solamente lo circunscribe a las
normas de conductas que hemos denominado normas jurdicas, sino que tambin incluye en este
concepto la idea de institucin. Y esto es sumamente coherente para explicar, la existencia de normas
que no pueden ser consideradas como normas de conducta, pero s como preceptos de ordenacin
institucional.

Por ejemplo, pensemos en el enunciado que prescribe que no podemos fumar en un colegio y
en el que seala que el Estado de Chile es unitario. Ser posible decir que ambas son prescripciones
de la conducta humana? Claramente no, al menos directamente.

Por tanto, si definimos derecho exclusivamente sobre la base de normas jurdicas consideradas
estas como normas de conducta, estaramos dejando fuera del concepto a todas aquellos enunciados
que no contienen prescripciones de conductas. En cambio, si decimos que el derecho es un orden
normativo e institucional como lo plantea el jurista espaol, estamos siendo mucho coherentes con la
realidad.

Por su parte vamos a decir que institucin es una entidad social inspirada en una idea que
pretende realizar, alcanza cierta permanencia, suscita adhesin suficiente, cuenta con medios
adecuados y cumple una determinada funcin. As, el Estado, institucin mxima, por su carcter
general y englobante, las Comunidades Autnomas, las provincias, los municipios, la Universidad, la
familia, etc.50.

Como sostiene el autor, las normas y las instituciones ofrecen una imagen casi plenaria del
derecho en la medida que es inconcebible un ordenamiento jurdico unidimensional slo compuesto
de normas o slo integrado por instituciones51.

Como se puede concluir, para los efectos de este curso no hemos adoptado un concepto de
derecho construido exclusivamente por normas jurdicas. En todo caso, un concepto elaborado en
base a las normas jurdicas debera decir en principio: Que el derecho es el conjunto armnico de

49
LUCAS VERD, Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo. Manual de
Derecho Poltico, Volumen I, Introduccin y Teora del Estado. Madrid, Editorial
Tecnos, 3 Edicin, 1994, p. 17.
50
dem.
51
dem.
21
normas jurdicas que regulan la vida del ser humano en sociedad. Ahora, la posicin que hemos
adoptado desde luego no excluye la evidencia que el derecho como orden jurdico se compone por
una gran cantidad de estas normas de conducta que hemos llamado normas jurdicas.

3.-EL CONCEPTO DE DERECHO EN HANS KELSEN Y HERBERT HART. Y ALGO DE DWORKIN.

a.-Sobre el concepto de Derecho en Kelsen.

Segn el profesor Squella52, para construir una definicin de derecho, el autor austriaco
entiende que se debe comenzar esta tarea a partir del estudio del uso lingstico de la palabra
derecho. En otras palabras, Kelsen se pregunta qu significado tiene la palabra Recht, Law,
Droit, Diritto y Derecho y qu cosas ellas tienen en comn, o sea, se pregunta en definitiva si los
fenmenos sociales que han sido designados con estas palabras en distintos tiempos y pocas
presentan o no cosas comunes por las cuales puedan ser distinguidos de otros fenmenos sociales.

Partiendo de esta base, la respuesta de Kelsen es afirmativa, es decir, estos fenmenos si

tienen algunos elementos en comn. El primer elemento comn es que todos estos fenmenos
sociales que han sido designados con la palabra Derecho aparecen siempre como ordenamientos
de la conducta humana.

En segundo lugar, el derecho como ordenamiento de la conducta humana, regula precisamente

el comportamiento de los seres humanos y aspira a dirigir este mismo comportamiento en
determinadas direcciones, ya sea ordenando ciertas conductas positivas o proscribiendo otras que se
consideran negativas.

Adems, nos recuerda el profesor Squella explicando a Kelsen, que una nota comn a todos los
fenmenos sociales que se acostumbra a denominar derecho, se encuentra en la circunstancia de que
el derecho regula la conducta de los seres humanos en cuanto sta se refiere, inmediata o
mediatamente, a otro u otros seres humanos.

Otro elemento en comn que encontramos en los rdenes sociales denominados derechos es
la coactividad. Es decir, es propio del derecho ordenar determinadas conductas, o prohibirlas bajo la
amenaza de un acto coactivo, una sancin.

As, es en cuanto orden propiamente coactivo, que el derecho se diferencia de otros rdenes
sociales que, si bien reaccionan igualmente con algn tipo de sancin ante las conductas

52
SQUELLA (2008) 121-127.
22
discrepantes, no es posible ni legtimo, aplicar sanciones por medio del uso de la fuerza socialmente
organizada.

En conclusin lo que permite diferenciar al derecho de otros rdenes normativos es esta

ltima caracterstica. Dadas as las cosas, no es de extraar que el sabio austriaco entienda al derecho
como un orden coactivo.

Que el derecho sea un orden coactivo, y slo un orden coactivo de la conducta humana,
presenta la dificultad de no poder explicar cmo resulta posible hallar enunciados que no son normas
estrictamente hablando, esto es normas de conducta que prescriben comportamientos de manera
coactiva.

Frente a este panorama Kelsen reconoce la existencia de estos enunciados no normativos y

para referirse a ellos habla de las normas jurdicas no independientes. Este tipo de normas obligan a
una determinada conducta, aunque dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sancin
para el caso de no ser observada por la primera. Adems quedan incluidas dentro de esta categora
aquellas que permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas circunstancias, y que, como
tales, no prescriben un comportamiento, ni tampoco lo prohben, sino meramente lo franquean como
posible o tolerado desde un punto de vista jurdico. En este ltimo caso nos estamos refiriendo a las
normas permisivas.

Tambin son normas jurdicas no independientes todas las normas derogatorias y aquellas que
facultan la produccin normativa, como son las llamadas normas de competencia, como las normas
constitucionales que autorizan al legislador a dictar leyes. Son tambin normas jurdicas no
independientes las normas que definen conceptos jurdicos o que interpretan otras normas.

Finalmente dice Kelsen, que son normas de esta naturaleza aquellas producidas por los propios
sujetos de derecho cuando celebran determinados negocios jurdicos, en la medida que establecen
derechos y obligaciones recprocos, sin concebir sanciones sino que haciendo una remisin a las
sanciones jurdicas contenidas en las normas jurdicas generales.

La principal caracterstica de este tipo de normas es que ellas no pueden ser entendidas por s
solas, sino en conjuncin con otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento jurdico. Por
ejemplo, pensemos en la norma que permite salir del pas, slo la podemos entender en relacin con
la norma que autoriza a alguna autoridad a prohibir la salida de algn ciudadano por causas
justificadas.

23
 Como dice el profesor Squella una de las dificultades de una concepcin normativista del
derecho, consiste, como acabamos de ver, en la presencia en todo derecho de enunciados que, como
los que Kelsen llama normas jurdicas no independientes, propiamente no prescriben
comportamientos bajo amenaza de sanciones coactivas, sino que cumplen otras funciones jurdicas
relevantes e indispensables al interior de todo ordenamiento jurdico desarrollado, tales como
permitir, otorgar competencias, derogar, definir conceptos, e interpretar53.

b.- Sobre el concepto de Derecho en HerbetHart54.

i.- Concepto de derecho en Hart.Estructura compleja del derecho.

Para Hart el derecho es una realidad normativa compleja, compuesta por reglas primarias y
secundarias. Explica el profesor Squella55 que Hart parte de la constatacin de que en el derecho es
posible identificar variedades de normas jurdicas, las que las incluye en las llamadas normas
primarias y secundarias. En la obra de Hart a las reglas primarias se les denomina normas de
obligacin o de deber y las reglas secundarias seran todas aquellas que no imponen propiamente
deberes ni obligaciones a las personas.

ii.- Las reglas primarias.

Hart entonces llama reglas primarias a todos aquellos enunciados que establecen directamente
obligaciones y deberes, entendiendo que una norma impone obligaciones cuando la exigencia general
a favor de la conformidad es insistente, y la presin social ejercida sobre quienes se desvan o
amenazan con hacerlo es grande.

Adems, estas reglas primarias reconocen las siguientes caractersticas. En primer lugar se les
reputa importantes porque se las cree necesarias para la preservacin de la vida social y en segundo
lugar, porque se reconoce generalmente que la conducta exigida por estas normas, aunque pueda
beneficiar a otro, puede tambin hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el
deseo o el impulso de hacer.

iii.- Las reglas secundarias.

53
SQUELLA (2008) 127.
54
SQUELLA (2008) 127-134.
55
SQUELLA (2008) 131.
24
 Existen tres tipos de reglas secundarias: Las reglas de reconocimiento; las reglas de cambio y,
las reglas de adjudicacin.

Las reglas de reconocimiento son reglas que permiten identificar incontrovertiblemente las reglas
primarias. Esta reglas de reconocimiento permiten identificar cuando una norma pertenece a un
sistema y correlativamente las condiciones que debe tener esa norma para pertenecer a ese sistema.
La regla de reconocimiento por antonomasia es la Constitucin, la que en virtud del principio de la
supremaca constitucional determina cuales son las normas que integran el ordenamiento y los
procedimientos que se deben seguir para que ellas sean vlidas.

Las reglas de cambio son las que facultan a un individuo o grupo de personas para introducir
nuevas normas jurdicas, as como para modificarlas, sustituirlas o dejarlas sin efecto en el futuro.

Y las reglas de adjudicacin son las que facultan a alguien para determinar, bajo la forma de
autoridad, si en una ocasin determinada se ha trasgredido o no una regla primaria.

En definitiva, y tal como seala Manuel Atienza la concepcin normativista del Derecho que
defiende Herbert Hart a comienzos de los sesenta puede considerarse como una superacin de los
planteamientos kelsenianos. Por un lado, Hart muestra que, si se acepta la teora de Kelsen, es muy
difcil, sino imposible, llegar a formular una norma jurdica completa, de modo que esta teora resulta
de escasa utilidad. Adems, Kelsen parece contemplar el Derecho desde el punto de vista del
trasgresor de la norma, olvidando que, en muchos casos, el Derecho resulta ntimamente aceptado
por sus destinatarios. Y, lo que constituye la crtica ms importante, la concepcin de Kelsen, centrada
en normas que establecen obligaciones y prohibiciones, no permiten explicar normas que confieren
poderes, a las que Hart atribuye una especial importancia56.

c.- La idea de derecho de Ronald Dworkin.

Dworkindirige una aguda crtica a Hart, pues seala que el Derecho no puede simplemente
verse reducido a un conjunto de reglas. Es ms, el propio Dworkin lo dice directa y claramente: Me
propongo llevar un ataque general contra el positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra un
blanco en particular, usar como tal la versin de H.L. A. Hart57.

El Derecho tambin est compuesto por principios. Estos principios pueden ser de dos tipos:
Los principios llamados policies, que son normas que fijan objetivos de carcter econmico, social o
56
ATIENZA, Manuel. Tres lecciones de Teora del Derecho. Alicante, Editorial Club
Universitario, 2000, p. 93-94.
57
DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 5
Reimpresin, 2002, p. 72.
25
polticos y los principios propiamente tal o principios en sentido estricto, que no son ms que
exigencias de tipo moral, de las que se desprenden derechos.

Ilustrativamente Atienza sostiene que lo que caracteriza a los principios frente a las reglas es que,
mientras stas ltimas pueden aplicarse en la forma todo-nada, los principios tienen una dimensin
de peso: cuando se aplican para resolver un caso, deben ser ponderados entre s, y el caso resuelto
segn el peso relativo atribuido a los diversos principios concurrentes. Adems, a diferencia de las
reglas, los principios no forman parte del sistema jurdico por su origen o fuente, sino por razn de su
contenido, lo que significa, en definitiva, negar la tesis positivista de la separacin entre el Derecho y
la moral58.

4.- DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO DESDE UN PUNTO DE VISTA DE LA CIENCIA JURDICA.

Algunas de las acepciones de la palabra derecho que podemos identificar son:

a.- Derecho Objetivo.

Es el conjunto de normas jurdicas vigentes en una sociedad que regulan la conducta humana y
organizan las instituciones.

b.- El derecho subjetivo.

Desde esta perspectiva el derecho toma la forma de una facultad. As el derecho subjetivo es
una potestad amparada por el derecho en virtud de la cual un sujeto puede exigir a otro un
comportamiento determinado.

Es muy importante esta distincin porque entre el Derecho Objetivo y el derecho subjetivo existe
una estrecha vinculacin. En efecto, los derechos subjetivos que tenemos los sujetos emanan
precisamente del Derecho Objetivo.

As por ejemplo, si revisamos el Cdigo Civil encontraremos como el legislador se ha preocupado de

regular con detalle el contrato de compraventa. Producto de esta regulacin surge que el vendedor
tiene derecho a que se le pague el precio por la cosa vendida y el comprado tiene el derecho a que se
le haga entrega de esta cosa. Pues bien, esta regulacin es Derecho Objetivo.

58
ATIENZA (2000) 97.
26
 Ahora si aplicamos toda esta normativa a un caso concreto, si Juan le ha vendido su casa a Pedro,
ste tiene el derecho de cobrar el precio pactado y Pedro a exigir que se le entregue la cosa. Este
derecho concreto de Juan y Pedro se miran como derecho subjetivo.

c.-El derecho tambin puede ser entendido como disciplina.

En este caso hablamos de aquella actividad intelectual que toma el derecho como su objeto de
estudio. Cuando hablamos de una Facultad o Escuela de Derecho estamos adoptando esta acepcin
de la palabra.

d.-Finalmente el derecho puede ser entendido como ideal de justicia.

El derecho, como se comprender, salvo que adoptemos una postura iusnaturalista, no puede
ser entendido como sinnimo de justicia, pues muchas veces las normas jurdicas que integran el
derecho no aspiran precisamente a lograr este valor. Lo anterior, es ms evidente an en las
sociedades multiculturales en donde lo que se debe entender por justo e injusto no siempre coincide.
As, si derecho sinnimo de justicia tendramos que admitir que es justo que no se acepte en
matrimonio entre homosexuales, cuestin que como se sabe es a lo menos controvertida.

SEGUNDA PARTE:

TEORA DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

I.- CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO.

1.- PRESENTACINDEL TEMA: CONCEPTO.

El derecho es creado y luego es vaciado en un determinado continente, el derecho no aparece

de la nada, es necesario un impulso de carcter econmico, social, cultural, poltico, etc., que influye
en su nacimiento y en su contenido.

Desde una perspectiva amplia podemos decir que las fuentes del Derecho son todos aquellos
fenmenos presentes en la sociedad, de diversa naturaleza, que influyen en la creacin y el contenido
del derecho como todos aquellos medios de produccin del mismo y las diversos continentes donde
el derecho se aloja.

2.- CLASIFICACIN.
27
a.- Las fuentes materiales del Derecho.

Las fuentes materiales del Derecho son los factores de carcter social, econmico, cultural, etc.,
que influyen en el nacimiento de una norma de derecho y en su contenido.

La Ley de Violencia en los Estadios es una fuente formal del Derecho y ella nace a la vida
jurdica como una necesidad de entregar mayores herramientas a las autoridades para hacer frente a
una determinada realidad social como es el surgimiento y comportamiento de las llamadas barras
bravas. Como se puede apreciar en este ejemplo, un hecho social influye en la produccin y el
contenido de una fuente formal, en este caso la ley59.

b.- Las fuentes formales del Derecho.

Las fuentes formales del Derecho son los distintos mecanismos de produccin de las normas
jurdicas as como los diferentes continentes normativos donde ellas se plasman.

En su obra Introduccin al Derecho el profesor Agustn las define como los distintos
procedimientos de creacin de normas jurdicas, as como los modos de exteriorizacin de stas y los
continentes normativos donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible
identificar un rgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran
calificados para producir normas jurdicas por el mismo ordenamiento jurdico al que pasan a
incorporarse las nuevas normas por ellos creadas60.

Pues bien, podemos sealar que la primera condicin de pertenencia de una norma al sistema
jurdico consiste en que haya sido creada por un rgano competente; por tanto, cabe decir que dicho
rgano constituye una fuente del Derecho. A su vez, las normas que componen un sistema no son
todas de la misma clase, sino que se diferencian y definen en funcin de quin puede crearlas, con
arreglo a qu procedimiento, con qu contenido, etc.; tambin reciben el nombre de fuente del
Derecho los distintos productos normativos que tienen su origen en los citados rganos jurdicos. Por
ltimo, tales normas son el fruto de ciertos actos humanos caractersticos y, consecuentemente, se
llaman asimismo fuentes del Derecho aquellos hechos o actos a los que un determinado
ordenamiento jurdico reconoce idoneidad o capacidad para producir normas jurdicas.

No son estas las nicas acepciones que en el lenguaje jurdico tiene la expresin fuente del
Derecho, pero quiz s sean las ms relevantes. En todo caso, las tres mencionadas aparecen
59
PRIETO, Luis. Leccin Primera. Teora del Derecho. En: PRIETO, Luis.
Introduccin al Derecho. Cuenca, Ediciones de la Universidad Castilla-La Mancha,
1996, p. 13-27 (18-19)
60
SQUELLA (2008) 215-216.
28
ntimamente vinculadas al concepto mismo de Derecho: primero, porque el Derecho, al menos el
Derecho moderno, es casi en exclusiva obra de instituciones; segundo, porque cada institucin da
vida a un tipo particular de normas; y, tercero, porque lo hace mediante ciertos actos caractersticos.

Por tanto, se habla de fuentes para referirse a los rganos o instituciones (el Parlamento, el
Gobierno, etc.), para referirse a los productos creados por esas instituciones (la ley, el reglamento,
etc.) y tambin para denominar a la actividad tpica que da vida a las normas (legislacin, jurisdiccin,
etc.). Se trata, como puede verse, de tres facetas de una misma realidad, aunque, por lo general,
cuando se habla de fuentes del Derecho se quiere aludir al tipo de norma, no a los rganos ni a la
actividad.

II.- LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO DIRECTAS E INDIRECTAS.

En las fuentes formales directas vamos a incluir la legislacin (en un sentido amplio), la
costumbre jurdica, la jurisprudencia, los actos jurdicos y los actos corporativos.

En las fuentes formales indirectas incluiremos a los principios generales del derecho, a la
equidad y la doctrina de los autores.

III.- ESTUDIO DE LAS FUENTES FORMALES DIRECTAS.: LA LEGISLACIN COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Cuando hablamos de legislacin estamos utilizando esta expresin en un sentido amplio, es

decir no solamente nos vamos a referir a las leyes propiamente tales, sino que vamos a incluir a todo
texto positivo emanado de autoridad estatal. De esta manera, la legislacin como fuente formal del
derecho est compuesta por: La Constitucin, la Ley, los Decretos con Fuerza de Ley, los Decretos
Leyes, los tratados internacionales, las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria y los
autos acordados.

1.-LA CONSTITUCIN COMO PRIMER ELEMENTO DE LA FUENTE FORMAL DENOMINADA LEGISLACIN.

a.- El constitucionalismo.

La Constitucin es el producto ms significativo de un proceso denominado constitucionalismo.

El constitucionalismo se reconoce como un acervo de textos normativos, instituciones polticas,
principios y tcnicas, aunque se implica tambin en un modo de pensar, una filosofa y una

29
aproximacin tica acerca de las reglas que rigen la convivencia en el seno de una comunidad
poltica61.

b.- Sobre el concepto de Constitucin.

En primer lugar la Constitucin como herramienta de la clase triunfadora en la Revolucin

Francesa es concebida como un lmite al poder, donde el respeto a las garantas de los ciudadanos y
la separacin de los poderes se alzan como elementos esenciales en su configuracin.

La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano expresamente lo seala:

Artculo 16.- Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada
la separacin de los poderes, carece de Constitucin62.

La Constitucin tambin ha sido entendida como el conjunto de normas jurdicas

fundamentales de una comunidad. Guastini explica que aunque el carcter de fundamentalidad de
las normas constitucionales es algo opinable, habra tres clases generales de normas que en cualquier
ordenamiento se podran considerar como fundamentales: a) las que determinan la "forma de
Estado"; b) las que determinan la "forma de gobierno" (referidas al modo en que se organizan las
relaciones recprocas entre los rganos constitucionales: Parlamento, gobierno, jefe de Estado, poder
judicial), y c) las que regulan la produccin jurdica63.

Tambin la Constitucin ha sido entendida como la norma jurdica de ms alta jerarqua dentro
de un sistema jurdico. En este caso la Constitucin se alza como la norma suprema o fundamental.

Pues bien, un concepto ms o menos adecuado de Constitucin debera incluir a lo menos los
tres aspectos precedentemente mencionados. De esta forma podramos decir que Constitucin es
aquella norma que se alza como el principal lmite jurdico al poder del Estado, que regula la
organizacin del mismo y que est dotada de una jerarqua especial dentro del ordenamiento
jurdico.

c.-La supremaca constitucional.

61
ASENSI, Jos. La poca constitucional. Valencia, Tirant lo Blanch, 1998, p. 14-
15.
62
Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, Francia, 1789.
http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/Documentoshist/1789derechos.htm.
63
CARBONELL, Miguel. Guastini y los temas constitucionales. En: GUASTINO,
Riccardo. Estudios de Teora Constitucional. Mxico D.F., Doctrina Jurdica
Contempornea, 2003, p. 16.
30
 Se habla de supremaca constitucional como forma de alzar la Constitucin como la norma de
mayor jerarqua dentro de un ordenamiento jurdico. La pregunta que nos podemos hacer es la
siguiente: Qu hace que la Constitucin sea una norma dotada de supremaca?

Esta respuesta la podemos elaborar desde dos perspectivas, por un lado desde un punto de vista
formal y desde un punto de vista material.

Desde un punto de vista formal, la Constitucin es suprema porque es una norma fundante. Esto
es, detrs de la idea de Constitucin se encuentra la idea de fundamentalidad, pues ella fija las
normas, las reglas bsicas de convivencia de una comunidad poltica y la organizacin de los poderes
pblicos. Por lo tanto, resulta lgico que el resto de la produccin normativa de un Estado deba
sujetarse a ella.

Desde un punto de vista material, la Constitucin es suprema por su contenido. Es decir, por los
valores que ella sustenta, especialmente en relacin con la dignidad humana y su proteccin.

2.-LA LEY COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO. CONCEPTO Y CLASIFICACIN.

a.-Sobre el o los significados de la palabra ley.

La palabra ley tiene varios significados atribuibles. En sentido amplsimo, a veces se utiliza como
equivalente a Derecho o norma jurdica; en ocasiones, con un alcance ms limitado, ley equivale a
Derecho escrito que tiene su origen en algn rgano estatal; en una acepcin an ms limitada, se
denominan leyes aquellas normas que ostentan un determinado rango en el sistema de fuentes,
concretamente, y dejando al margen a la Constitucin, que ostentan el rango supremo; y, en fin, en
trminos todava ms estrictos, ley es el nombre que reciben las normas dictadas por quien tiene
atribuido el poder legislativo64. Pero tambin ley es utilizada como el efecto de los acuerdos entre
particulares, esto es, ley en este caso se puede usar como sinnimo de obligatoriedad de los
compromisos asumidos. En este sentido el Cdigo Civil dice en su artculo 1545 que todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes.

Sin embargo, cualquiera sea el sentido que se le d a la palabra ley, existe un amplio consenso de la
importancia que esta fuente formal tiene para el derecho. Si bien formalmente la Constitucin dentro
del actual sistema de fuentes se alza como la norma principal del ordenamiento jurdico,
sustrayndonos de sta, indudablemente la ley es la fuente formal ms importante, tanto por su
extensin regulatoria como por su posicin dentro del sistema social y su apreciacin por parte de los

64
PRIETO (1996) 19-20.
31
distintos actores sociales. El dicho popular, recogido en la vieja cancin de Pedro Vargas que dice
con dinero y sin dinero, hago siempre lo que quiero y mi palabra es la ley (no se dice mi palabra es
la Constitucin) da cuenta grficamente lo que acabamos de sealar.

b.-El concepto de ley.

No es de extraar que la doctrina nos ofrezca muchas definiciones de ley. Desde luego, y por
razones obvias no nos podemos hacer cargo de todas ellas. El profesor Williams65 sistematiza algunas
de las ms conocidas definiciones doctrinarias, as:

Para Aristteles ley es el comn consentimiento de la ciudad.

Para Santo Toms la ley es una ordenacin racional encaminada al bien comn, dada y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

Para Francisco de Surez, la ley es el precepto comn, justo, estable y suficientemente

promulgado.

Marcel Planiol, dice que la ley es una regla social obligatoria establecida con carcter permanente
por la autoridad pblica y sancionada por la fuerza.

Segn Jorge del Vechhio la ley es un pensamiento jurdico deliberado y consciente expresado por
rganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada.

El Cdigo Civil chileno en su artculo 1 dice que la ley es una declaracin de la voluntad soberana,
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitucin manda, prohbe o permite.

Por lo general la doctrina ha sido muy crtica con esta definicin de ley contenida en el Cdigo Civil,
especialmente por su exceso de formalismo. Tambin se ha dicho que ella, en atencin a lo anterior,
no destaca el carcter general, abstracto, permanente y coercible de la ley. Por otro lado, este
concepto de ley tampoco da cuenta que las leyes no solo se limitan a mandar, prohibir o permitir sino
que tambin cumplen otras funciones importantes: por ejemplo definen conceptos, interpretan otras
normas, organizan instituciones, etc.

El profesor Agustn Squella por su parte seala que la ley es una fuente formal del derecho por
medio de la cual el rgano o poder legislativo, en una tarea asociada con el rgano o poder ejecutivo,
produce normas jurdicas abstractas, generales y de validez comnmente indefinida, siguiendo para

65
WILLIAMS (2008) 144.
32
 ello el procedimiento que la Constitucin fija para la formacin de la ley y atenindose igualmente a
ciertos lmites que en cuanto al contenido de la ley establece tambin la propia Constitucin66.

Antes de explicar la definicin del profesor Squella tenemos que hacer una importante advertencia,
pues esta definicin es vlida para el ordenamiento jurdico chileno, donde el ejercicio del poder
legislativo lo ejerce preferentemente el Congreso Nacional con una importante participacin del
Presidente de la Repblica.

Entonces, de acuerdo a la definicin del profesor Squella:

La ley es una fuerte formal del derecho. Esta caracterstica de la ley ha quedado del todo clara,
adems ya hemos resaltado su importancia dentro del sistema de fuentes del derecho.
El rgano productor de la ley, ya sabemos en Chile, no radica exclusiva y excluyentemente en el
Congreso Nacional, pues en la elaboracin de este tipo de normas participan colaborativamente el
Congreso Nacional y el Presidente de la Repblica, y es ms, tambin podemos decir que participa en
l, y jugando un rol de suma relevancia el Tribunal Constitucional, especialmente cuando dentro del
procedimiento legislativo la Constitucin establece un control de constitucionalidad preventivo de
carcter obligatorio.
Las leyes son normas jurdicas abstractas, generales y de validez comnmente indefinida. Frente a
estas caractersticas considero que es necesario agregar el calificativo preferentemente. De esta
manera, las leyes son preferentemente, o si se quiere la gran mayora de las veces, o mejor casi
siempre, normas jurdicas generales, puesto que es posible distinguir leyes que no tienen esta
caracterstica, como sucede por ejemplo con las leyes que conceden la nacionalidad por gracia. Este
mismo razonamiento puede ser vlido para las caractersticas de la abstraccin y la permanencia.
Las leyes no son producidas de cualquier manera, ellas deben ser creadas respetando el
procedimiento establecido en la Constitucin. En este caso estamos frente a la llamada supremaca
formal de la Constitucin frente a la ley.
Por ltimo la ley debe respetar ciertos lmites de contenido establecidos en la Carta Fundamental. De
esta manera se habla de la supremaca material de la Constitucin respecto de la ley.

Ahora bien, y sin perjuicio de todas las definiciones y comentarios que hemos realizado
precedentemente, para los efectos de este curso diremos que la ley es un enunciado, principalmente
normativo, producida por los rganos con competencias legislativas, de carcter preferentemente
general, abstracto, innovador, permanente y coercible.

66
SQUELLA (2008) 228-229.
33
c.- Algunos tipos de leyes.

i.- De acuerdo a la definicin legal del Cdigo Civil, las leyes pueden ser de tres tipos:

Las leyes imperativas son aquellas que ordenan al sujeto obligado por las mismas a realizar algo,
una determinada conducta. Por ejemplo, las leyes que obligan pagar impuestos.

Las leyes prohibitivas son aquellas en que su mandato consiste en impedir que se realicen ciertas
conductas en ninguna circunstancia. Pensemos por ejemplo, existe una norma legal en el Cdigo Civil
que impide que el tutor pueda enajenar los bienes races de su pupilo en ningn caso.

Las leyes permisivas son aquellas que autorizan la realizacin de determinadas conductas
imponiendo al mismo tiempo a los dems el deber de tolerarlas. Por ejemplo, la ley que autoriza el
cambio de nombre.

Recuerda el profesor Williams que algunos autores han criticado esta clasificacin sealando que,
en estricto sentido, todas las leyes son imperativas, porque siempre mandan, slo que a travs de
distintas modalidades67.

ii.-Segn la finalidad inmediata de la ley, el profesor Williams Benavente distingue entre leyes
innovativas, leyes interpretativas, leyes modificatorias y leyes derogatorias68.

Las leyes innovativas son aquellas que se hacen cargo de regular materias que no han sido
reguladas antes por ley alguna.

Las leyes interpretativas son las que fijan el sentido o alcance de un precepto legal ya existente.

Leyes modificatorias son aquellas que alteran un precepto legal que ya existe.

Las leyes derogatorias son las que dejan si efecto otra ley anterior, ya sea total o parcialmente.

iii.- Clasificacin de las leyes segn la Constitucin de Chile.

Nuestra Constitucin reconoce los siguientes tipos de leyes, a saber: Las leyes de reforma
constitucional, las leyes interpretativas de la Constitucin, las leyes orgnicas constitucionales, las
leyes de qurum calificado y las leyes ordinarias.

Las leyes de reforma constitucional, son el instrumento por el que se materializa el ejercicio del
poder constituyente derivado y por medio de ellas se reforma total o parcialmente la Constitucin.

67
WILLIAMS (2008) 145.
68
WILLIAMS (2008) 146.
34
Requieren para su aprobacin de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio como regla
general, pero para la reforma de ciertos captulos especiales su aprobacin debe ser a lo menos de las
2/3 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Segn el artculo 127, inciso segundo de la Constitucin:

El proyecto de reforma necesitar para ser aprobado en cada Cmara el voto conforme de las tres
quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Si la reforma recayere sobre los captulos I, III, VIII, XI, XII o XV, necesitar, en cada Cmara, la
aprobacin de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Las leyes interpretativas de la Constitucin. Son aquellas que tiene por finalidad determinar el
sentido y alcance de una norma constitucional y que requieren para su aprobacin, modificacin o
derogacin, de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio. Una de las caractersticas ms
importantes de estas leyes es que ellas son objeto de un control de constitucionalidad preventivo y
obligatorio por parte del Tribunal Constitucional69.

Las leyes orgnicas constitucionales son aquellas que regulan materias expresamente sealadas
por la propia Constitucin y requiere para su aprobacin, modificacin o derogacin de las 4/7 partes
de los diputados y senadores en ejercicio. As lo dispone el mismo artculo 66 de la Constitucin.

Estas leyes tambin se encuentran sometidas a un control preventivo y obligatorio de

constitucionalidad y las materias que deban ser reguladas por ellas no pueden ser nunca objeto de
delegacin legislativa. Es decir, no pueden ser reguladas por medio de Decretos con Fuerza de Ley.

Las leyes de qurum calificado son aquellas que regulan materias especialmente indicadas en el
texto constitucional y requieren para su aprobacin, modificacin o derogacin el voto conforme de
la mayora absoluta de diputados y senadores en ejercicio.

Las leyes ordinarias, son aquellas que requieren para su aprobacin, modificacin y derogacin la
mayora de los diputados y senadores presentes. Estas leyes ordinarias constituyen la generalidad de
leyes y cada vez que la Constitucin use el vocablo ley se est refiriendo a este tipo de leyes.

Alcance. Si pensamos que la Democracia se define porque en ellas las grandes decisiones sociales
son adoptadas por la mayora, en estricto rigor debemos concluir que las nicas leyes democrticas
69
Si bien la Constitucin habla de leyes de reforma constitucional y de leyes
interpretativas de la Constitucin, en estricto rigor estas leyes no son el resultado
del trabajo de la funcin legislativa sino de la funcin constituyente, pues su
rango jerrquico no es de ley sino que de Constitucin.
35
son las leyes ordinarias, porque con la existencia de las leyes orgnicas constitucionales y con las leyes
de qurum calificado muchas veces termina primando la voluntad de la minora.

En todo caso, muchos sectores del mundo poltico y jurdico son partidarios de esta legislacin
calificada pues consideran que a travs de ellas se dota a las instituciones de una mayor estabilidad.
En la medida que para legislar sobre ciertas materias esenciales del espectro poltico, social,
econmico, etc., se requiere un qurum mayor, se estara evitando los cambios repentinos que
muchas veces no obedecen a una cuestin de fondo sino ms bien coyuntural.

iv.-Segn su disponibilidad por parte de los sujetos normativos a los que se les aplica la ley se
distingue entre leyes de orden pblico y leyes de orden privado.

Las leyes de orden pblico son aquellas que regulan materias especialmente sensibles e
importantes para la vida social. Este tipo de leyes no pueden ser renunciadas por las personas. Por
ejemplo, las leyes que conforman el llamado derecho de familia son preferentemente de orden
pblico, a pesar que regulan relaciones entre particulares.

As por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que la institucin de los bienes
reservados de la mujer casada, que son los que ella adquiere con el producto de su trabajo separado
del marido, constituye un rgimen que opera de pleno derecho, esto es, que tiene lugar por la sola
circunstancia que marido y mujer se casen bajo el rgimen de sociedad conyugal y, por lo mismo, no
hay necesidad de acordar su procedencia ni pactar su regulacin. Se trata de una figura de orden
pblico, de manera que no admite modificacin o derogacin alguna, lo que corrobora el artculo 150
inciso 2 del Cdigo Civil. Por consiguiente, no puede pactarse en las capitulaciones matrimoniales
una estipulacin por la cual la mujer no se mirare como separada de bienes respecto del producto de
su trabajo. Si la institucin no tuviera este carcter, se frustrara el objetivo de proteger los intereses
de la mujer no del marido y perdera toda su utilidad prctica70.

Las leyes de orden privado son leyes que contienen disposiciones que son disponibles por parte de
los individuos. Se trata por tanto de normas dispositivas. Por ejemplo las normas que regulan el
contrato de compraventa.

El problema de esta clasificacin es doble, por un lado se hace del todo imperioso distinguir entre
ambos tipos de leyes por una cuestin prctica, como se dijo unas son disponibles por los sujetos y
otras no, y por otro lado, el concepto de orden pblico resulta de muy difcil conceptualizacin. As,
70
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Jorge Rosselot Mujica con Claudio Jadue
Seplveda y otro, Rol No 7427-2006, de 1 de junio de 2011, en
legalpublishing, No Legal Publishing 49103.
36
en derecho privado, por consiguiente, toda vez que el orden pblico se entiende como lmite al
ejercicio de derechos, se presenta como una nocin residual difcilmente definible de manera precisa:
en efecto, se trata de un lmite que acta cuando no existen lmites especficos y tiende a coincidir
con la remisin de manera integrativa al ncleo de los principios que caracterizan la constitucin del
estado, pero a veces tambin a un ncleo de valores y criterios extrajurdicos que eluden una posible
predeterminacin objetiva71.

3.-LA LEY COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO. LOS EFECTOS DE LA LEY.

Para estudiar esta materia es preciso distinguir entre los efectos de la ley en cuanto al tiempo, en
cuanto al territorio y en cuanto a las personas.

a.-Los efectos de la ley en relacin al tiempo.

i.- Presentacin del tema.

El tema de los efectos de la ley en cuanto al tiempo nos permite contestar desde cundo y hasta
cuando rigen las leyes.

La regla general. Las leyes rigen desde la fecha de su publicacin en el Diario Oficial en forma
indefinida hasta que son derogadas por otra ley o por la Constitucin.

ii.- Excepciones a la regla general.

Esta regla general reconoce dos excepciones: La vacancia legal y la retroactividad.

La vacancia legal se define como el perodo que media entre la publicacin de la ley en el Diario
Oficial y su efectiva entrada en vigencia.

Qu hay detrs de la vacancia legal? Pueden ser muchas razones, algunas veces se da un tiempo a
los sujetos para que puedan adecuar sus actividades a la nueva normativa, pensemos por ejemplo si
se dicta una ley que prescriba que los bares y cafs debern tener una zona exclusiva para fumadores,
quizs sea razonable dar un tiempo a los dueos de este tipo de negocios para que adecuen sus
locales y as cumplir la nueva normativa. Otras veces, la ley puede regular una materia tan compleja o
tan sensible que se hace necesario dar un tiempo a la ciudadana a fin de que la internalice, por
ejemplo la ley chilena que crea los Tribunales de Familia, la que fue publicada en el Diario Oficial el 30

71
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. Diccionario
de Poltica. Madrid, Siglo Veintiuno Editores, 12 Edicin (espaol), 2000, p.
1086.
37
de agosto de 2004 y segn su artculo 134, a propsito de la entrada en vigencia seala que esta ley
empezar a regir el da 1 de octubre de 2005.

La retroactividad de la ley. Dice el profesor Antonio-Enrique Prez Luo que la seguridad

constituye un deseo arraigado en la vida anmica del hombre, que siente terror ante la inseguridad de
su existencia, ante la imprevisibilidad y la incertidumbre a que est sometido72. Por lo mismo en el
orden de la convivencia social la regla general es que las leyes rijan para el futuro y no tengan efecto
retroactivo, y justamente por eso el artculo 9 del Cdigo Civil expresa que la ley puede slo
disponer para lo futuro, y no tendr jams efecto retroactivo. Tal como dice el profesor Squella un
principio como ste favorece la seguridad jurdica en cuanto permite que los sujetos cuyos
comportamientos rige un determinado ordenamiento jurdico puedan conocer, al momento de
ejecutar ciertos actos y no despus de haberlos ejecutado, qu espera de ellos el derecho y cules son
los efectos que el ordenamiento jurdico vincula a la ejecucin de tales actos73.

Sin embargo, a veces el ordenamiento acepta que una ley se pueda aplicar con efecto retroactivo,
es decir, que las disposiciones contenidas en esa ley puedan alcanzar con sus efectos a situaciones
acaecidas con anterioridad a su entrada en vigencia.

Tal como dijimos la regla general en nuestro Derecho se encuentra consagrada en el artculo 9 del
Cdigo Civil que prescribe que la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr jams efecto
retroactivo. Sin embargo, el inciso segundo de la misma disposicin seala que las leyes que se
limitan a declarar el sentido de otras leyes se entendern incorporadas en stas; pero no afectarn en
manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

Veamos un ejemplo para aclarar esta disposicin. Imaginemos el siguiente caso. Mara y Juan
deciden practicar nudismo en la playa de Reaca. Existe una norma legal que dispone todo aquel que
atente en contra de la moral y las buenas costumbres podr ser multado con 1 a 5 UTM. Sobre este
tipo de asuntos conocer el Juez de Polica Local en donde se hayan verificado los actos. Esta Ley es
del 25 de enero de 1964.

Mara y Juan son abordados por Carabineros, quienes luego de verificar su identidad y conminarlos
a vestirse entregan los antecedentes al JPL correspondiente.

72
PREZ LUO, Antonio-Enrique. La seguridad jurdica. Barcelona, Ariel, 2
Edicin, 1994, p. 24.
73
SQUELLA (2008) 234-235.
38
 Pues bien, llegado el asunto al JPL el Juez estima que atendida la antigedad de la ley y
habiendo cambiado los criterios sociales en orden a que debe entenderse por moral y buenas
costumbres, decide no cursar multa alguna a Mara y Juan.

Sin embargo, una semana despus de la sentencia del juez el Congreso Nacional dicta una ley
interpretativa de la norma referida, donde se indica que debe entenderse como acto contrario a la
moral y las buenas costumbres cualquier acto de desnudo o exhibicionismo en lugares pblicos como
playas o parques.

Ahora, si aplicamos la norma contenida en el inciso segundo del artculo 9 del Cdigo Civil,
tendremos que entender que esta nueva ley interpretativa se incorpora a la norma interpretada
retroactivamente, pero esta nueva solucin legal no podra afectar a lo ya ganado por Mara y Juan,
quienes no fueron multados por el Juez.

Una pregunta importante. Existe una discordancia o contradiccin entre la disposicin que dice
que la ley jams tendr efecto retroactivo y la que dice que las leyes interpretativas se retrotraern?
Sobre el particular, se entiende que esa norma constituye un mandato para el juez, no para el
legislador, de manera que su alcance es que los jueces no pueden hacer aplicacin de una ley en
forma retroactiva, salvo, claro est, cuando el legislador hubiere dado ese carcter a una determinada
ley74.

Ahora, como la regla general es la irretroactividad y la excepcin es la retroactividad, la norma legal

retroactiva debe cumplir con dos requisitos copulativos: a) debe ser expresa y b) de derecho estricto.

En virtud de la primera regla se concluye que la retroactividad no puede ser tcita ni puede ser
presumida. Ahora, que sea de derecho estricto implica que esta ley retroactiva solamente puede ser
aplicada a los casos y situaciones previstos por ella y no a otros casos, por ms similares que sean.

En materia penal existe otra importante limitacin a la irretroactividad de la ley. En principio, y

siguiendo la regla general la ley penal como toda ley es irretroactiva, sin embargo, si se dicta una
nueva ley penal y sta contiene disposiciones favorables para la persona sujeta a un juicio penal, esta
ley si que se puede aplicar retroactivamente. La razn que hay detrs de esta solucin constitucional
es que con esta medida no se est afectando la seguridad jurdica de las personas en caso alguno, sino
que al contrario se le est ofreciendo una solucin ms benigna a sus intereses.

74
SQUELLA (2008) 235.
39
 Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que se entiende que una ley penal se puede aplicar
retroactivamente, es decir, que es benigna cuando:

La aplicacin de la ley penal ms benigna es un principio admitido por la doctrina nacional e

internacional, entendindose que la nueva normativa resulta ms favorable al procesado cuando: a)
exime al hecho de toda pena; b) sin eximir al hecho de toda pena, le aplica una penalidad que permite
rebajar su calificacin; c) seala una pena menos extensa en su duracin; d) consagra eximentes de
responsabilidad penal o atenuantes que lo benefician; y e) altera las descripciones del tipo,
adicionando exigencias que no concurran en la conducta por la cual se le reprocha, por lo que la pena
se excluye o reduce75.

iii.- La derogacin de la ley.

La derogacin es la prdida de la validez de una ley en virtud de otra ley posterior.

De esta manera, se entiende que as como el legislador se encuentra facultado para producir las
leyes que regirn nuestra convivencia social, del mismo modo lo est para quitarle su validez y
reemplazarlas por otras.

Ahora bien, la derogacin siempre es un acto formal. En otras palabras para que una ley se
entienda derogada se requiere de otra ley dictada en conformidad al procedimiento constitucional
que lo haga, y esta derogacin, tal como veremos ms adelante puede ser expresa o tcita. Lo que
acabamos de decir es sumamente importante porque no debemos confundir nunca la derogacin con
el desuso de la ley.

La derogacin se relaciona con la validez de la ley, ms bien con la prdida de esta, en cambio el
desuso se relaciona con la eficacia de la ley. De tal modo, una ley puede estar en completo desuso,
pensemos en la ley que penalizaba el adulterio, es decir, puede ser totalmente ineficaz, pero ello no
significa que haya perdido validez.

Hemos dicho que la derogacin es el acto por el cual se le priva de validez a una ley. Esta
derogacin por regla general se realiza por medio de otra ley, en virtud del acto del legislativo. Sin
embargo, en el caso especfico chileno tenemos que considerar que una ley puede perder validez en
virtud de una sentencia de inconstitucionalidad dictada por el Tribunal Constitucional en virtud del
artculo 93 No 7 de la Constitucin. De esta forma, en su parte pertinente seala el artculo 94 de la

75
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ministerio Pblico con Heraldo Ren Castro
Lpez, Rol No 4446-2007, de 28 de noviembre de 2007, en legalpublishing, No
Legal Publishing 37.860.
40
Constitucin: No obstante, el precepto declarado inconstitucional en conformidad a lo dispuesto en
los numerales 2, 4 7 del artculo 93, se entender derogado desde la publicacin en el Diario Oficial
de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo.

De acuerdo al artculo 52 del Cdigo Civil la derogacin puede ser:Expresa o tcita. As,
estamos en presencia de una derogacin expresa cuando la nueva ley lo seala en trminos explcitos
y formales. En cambio, la derogacin es tcita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden conciliarse con las de la ley anterior.Total o parcial. La derogacin es total cuando la nueva ley
deja sin efecto todas las disposiciones de la ley anterior y es parcial cuando la nueva ley deja sin
efecto solamente algunas disposiciones de la ley anterior.

Si bien el Cdigo Civil no lo menciona expresamente, tambin existe la llamada derogacin

orgnica que es aquella que tiene lugar cuando una nueva ley regula todas las instituciones que eran
reguladas por otras leyes, aunque no exista incompatibilidad alguna con las leyes anteriores.

b.-Los efectos de la ley en relacin al espacio.

i.- Preliminares.

En relacin con los efectos de la ley en el espacio o territorio, la regla general es que las leyes rigen
nicamente dentro del territorio del Estado que las dicta. De esta manera, una ley dictada en Chile no
tiene vigencia en Argentina y viceversa.

En consecuencia, en relacin con esta materia tenemos dos grandes principios: el principio de
territorialidad que es la regla general y el principio de la extraterritorialidad de la ley que constituye la
excepcin.

A continuacin analizaremos brevemente como operan estos principios en el derecho chileno:

En derecho pblico prima claramente el principio de la territorialidad. Las siguientes

disposiciones contenidas en los Cdigos que se indican dan cuenta de lo anterior.

As, en el Cdigo Orgnico de Tribunales se seala:

Art. 5. A los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los
asuntos judiciales que se promuevan dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su
naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que
establezcan la Constitucin y las leyes.

41
Integran el Poder Judicial, como tribunales ordinarios de justicia, la Corte Suprema, las Cortes de
Apelaciones, los Presidentes y Ministros de Corte, los tribunales orales en lo penal, los juzgados de
letras y los juzgados de garanta.

Forman parte del Poder Judicial, como tribunales especiales, los Juzgados de Letras de Menores, los
Juzgados de Letras del Trabajo y los Tribunales Militares en tiempo de paz, los cuales se regirn en su
organizacin y atribuciones por las disposiciones orgnicas constitucionales contenidas en la Ley N
16.618, en el Cdigo del Trabajo, y en el Cdigo de Justicia Militar y sus leyes complementarias,
respectivamente, rigiendo para ellos las disposiciones de este Cdigo slo cuando los cuerpos legales
citados se remitan en forma expresa a l.

Los dems tribunales especiales se regirn por las leyes que los establecen y reglamentan, sin
perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales de este Cdigo.

Los jueces rbitros se regirn por el Ttulo IX de este Cdigo.

Por su parte el Cdigo Penal dispone en su artculo 5:

La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros.
Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones
de este Cdigo.

A su vez, el artculo 6 del mismo Cdigo seala:

Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por chilenos o por
extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.

En el derecho privado, de acuerdo a la doctrina chilena, se entiende que se ha recepcionado la

Teora de los Estatutos. De acuerdo a esta teora las leyes pueden ser consideradas como parte de: a)
un estatuto real; b) un estatuto personal y c) un estatuto mixto.

Cuando hablamos del estatuto real nos estamos refiriendo al conjunto de leyes que tiene por
objeto directo e inmediato las cosas y los bienes. Por ejemplo, son parte del estatuto real todas
aquellas leyes que regulan la forma de adquirir el dominio de las cosas.

Por su parte el estatuto personal es el conjunto de leyes cuyo objeto principal son las personas,
especialmente en lo que dice relacin con su capacidad para ejecutar actos jurdicos, estado civil y
relaciones de familia.

42
 El estatuto mixto es aquel conjunto de leyes que tiene por objeto regular los requisitos tanto
formales como internos de los actos jurdicos.

Pues bien, en derecho privado la regla general tambin es el principio de la territorialidad de la ley.
De esta forma el artculo 14 Cdigo Civil el cual seala que:

La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros.

A continuacin aterrizaremos nuestro estudio a cada uno de los estatutos mencionados

precedentemente.

ii.- El estatuto real en Chile.

Para estudiar esta materia debemos tener en consideracin el artculo 16 del Cdigo Civil:

Art. 16. Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile.

Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados vlidamente en pas extrao.

Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a
las leyes chilenas.

De acuerdo a esta disposicin del Cdigo Civil se desprende que cualquier bien, por ejemplo, una
casa, un fundo, un auto, etc., que se encuentren situados en Chile se sujetarn a las leyes chilenas. Y
en principio al legislador no le interesa que sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.

Amelie es ciudadana francesa y tiene su residencia en Paris. Ella es duea de un departamento

en Valparaso ubicado al lado de la casa de Neruda. En Francia para transferir el dominio de una
inmueble basta con el contrato de compraventa. En el caso del derecho chileno para que se transfiera
el dominio de un inmueble se requiere que concurra el ttulo y el modo. De tal manera que, es
necesario celebrar el contrato de compraventa y hacerlo constar en una escritura pblica y luego
inscribir ese ttulo en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races respectivo.

Si Amelie quisiera vender su departamento y transferir el dominio del mismo a un amigo

chileno, a qu reglas debera sujetarse, a las chilenas o a las francesas?

Esta regla general reconoce importantes excepciones, una de ellas, se encuentra consagrada, a
saber:
43
En el artculo 955 del Cdigo Civil se prescribe que:

La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio,
salvo los casos expresamente exceptuados.

En consecuencia, en principio si una persona fallece teniendo su ltimo domicilio en el

extranjero y dej bienes en Chile, para saber a quienes pertenecen esos bienes se debe aplicar la ley
extranjera, salvo si el que fallece teniendo su ltimo domicilio en el extranjero es un chileno que tiene
cnyuge y parientes chilenos, porque en ese caso se van a aplicar las leyes chilenas tal como
tendremos oportunidad de ver.

Amelie no logra vender su departamento. As pasan los aos y fallece en Pars. Ella deja como
descendencia dos hijos. Segn el citado artculo 955 del Cdigo Civil, qu derecho deberamos
aplicar para determinar quin hereda el departamento?

iii.- El estatuto personal en Chile.

La regla general tambin es la territorialidad, recordemos al respecto lo dispuesto en el artculo 14

del Cdigo Civil.

Sin embargo, en este punto tambin se reconoce una excepcin muy importante, cual es la
contenida en el artculo 15 de Cdigo Civil:

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los
chilenos, no obstante, su residencia o domicilio en pas extranjero.

1 En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de
tener efecto en Chile.

2 En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero solo respecto de su
cnyuge y parientes chilenos.

En este caso, veremos cmo las leyes chilenas siguen a los nacionales como la sombra sigue al
cuerpo. Pero no todas las leyes chilenas nos siguen, sino solamente aquellas que reglan las
obligaciones y derechos civiles, en lo relativo al estado de las personas y a su capacidad de ejecutar
ciertos actos que hayan de tener efecto en Chile y en relacin con las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de su cnyuge y parientes chilenos.

Mara Alejandra se va a realizar un intercambio por tres meses a Viena, est cursando segundo
medio y tiene 15 aos de edad. En Viena conoce a un estudiante Sueco y se enamora de l. Despus
44
de conversarlo un par de das, decide casarse con su novio, para lo cual viajan a Dinamarca donde la
legislacin permite este tipo de matrimonios. Si analizamos el artculo 15 No 1 del Cdigo Civil, y si
tomamos en cuenta que la edad para contraer matrimonio en Chile vlidamente son los 18 aos de
edad, cree Usted que este matrimonio sera vlido en Chile?

Andrs, ciudadano chileno despus de varios aos de matrimonio acuerda el divorcio con su
cnyuge. Producto de ese matrimonio nace su hija Alejandra. Andrs luego de un tiempo de ejercer
su profesin de mdico decide trasladarse a realizar unos cursos a Londres, donde conoce a una
compaera espaola y contrae matrimonio con ella, bajo las normas inglesas. Luego de unos aos
Andrs al saberse enfermo gravemente decide redactar un testamento de acuerdo a las leyes inglesas
donde deja todos sus bienes a su nueva mujer. Dentro de los bienes que forman la herencia de
Andrs se encuentran dos parcelas en Olme. Cree Usted que Alejandra, la hija chilena de Andrs
puede ser considerada heredera en la masa hereditaria conformada por las parcelas situadas en
Chile?

iv.- El estatuto mixto en Chile.

Para analizar este estatuto tenemos que distinguir entre los requisitos externos de los actos y
los requisitos internos de los mismos.

Los requisitos externos. Ellos se refieren a las formalidades que revisten al acto. Y por formalidad
vamos a entender a los requisitos extrnsecos de los que se reviste un acto y que tienen por finalidad
su exteriorizacin. En este caso, las formalidades se rigen por la ley del lugar donde se otorg el
instrumento.

El principio general en esta materia est establecido en el artculo 17 del Cdigo Civil:

Art. 17. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.

La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido

realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se
exprese.

Entonces, en relacin con los requisitos externos o formalidades se aplica el principio de la

territorialidad, pues la norma del Cdigo Civil establece que la forma de los instrumentos pblicos se
determina por la ley del pas en que han sido otorgados. lex locus registactum.

45
 Si decido contraer matrimonio en Espaa, para que ese matrimonio produzca efecto en Chile
debo preocuparme de cumplir con los requisitos formales que exige la ley espaola. As, si en Chile se
exige la concurrencia de dos testigos y en Espaa de cuatro testigos, tengo que respetar las
formalidades de la ley espaola, de lo contrario ese acto no tendra valor en nuestro pas.

Ahora, el artculo 18 del Cdigo Civil consagra una excepcin a la norma del artculo 17:

Art. 18. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han
de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza
de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas.

Los requisitos internos. Ellos no se refieren a las formalidades sino que a la capacidad, objeto y
causa. En relacin con ellos es preciso distinguir si el acto jurdico producir o no efectos en Chile.

As, si el acto jurdico no va a producir efectos en Chile, se rige ntegramente por la ley
extranjera.

Pero, si el acto jurdico va a producir efecto en Chile, en principio se va a regir por la ley del
lugar de su otorgamiento, pero si una de las partes del acto es un chileno tambin se rigen por la ley
chilena haciendo aplicacin del artculo 15 n 1, adems los efectos de ese acto se van a regir por la
ley chilena segn el artculo 16 inciso 3. En todo caso, ese acto o contrato no debe contener nada
que contravenga el orden pblico.

Finalmente, cabe sealar que se habla de estatuto mixto porque por una parte el acto se rige por la
ley extranjera y por otra por la ley chilena.

c.-Los efectos de la ley en relacin a las personas.

Cuando se habla de igualdad en relacin a las personas, en estricto rigor nos estamos refiriendo a la
igualdad en la ley.

Tradicionalmente se distingue entre la igualdad formal y la igualdad material. La igualdad en la

ley es sinnimo de igualdad formal.

La igualdad formal se alza como un principio que constituye un postulado fundamental del
Estado Liberal de Derecho y fue enunciado por Leibhoz como el reconocimiento de la identidad del
estatuto jurdico de todos los ciudadanos, lo que implica la garanta de la paridad de trato en la

46
legislacin y en la aplicacin del derecho76. Efectivamente, a mediados del Siglo XVIII, los
representantes del llamado pensamiento ilustrado y la propia filosofa poltica comienzan a sostener
que las personas son iguales ante la ley porque poseen ciertas caractersticas comunes como pueden
ser, entre otras, la razn.

En realidad, la concrecin de la igualdad formal es un logro fundamental en la lucha por los

derechos y la dignidad del ser humano. El concebir una ley general y abstracta, aplicable a todos los
ciudadanos, excluyendo privilegios y posiciones sociales, es algo excepcional. No lo podemos negar.

Ahora bien, debemos insistir que la idea de igualdad formal implica dos aspectos
fundamentales, a saber: la igualdad ante la ley y la igualdad en la ley. En otras palabras, no debemos
confundir el derecho a la igualdad en la ley, que implica en definitiva el derecho que tenemos a que la
ley nos trate en forma idntica y cuando as no sea, este trato diverso no sea discriminatorio, con el
derecho a la igualdad en el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurdico nos reconoce, que
implica una igualdad procesal.

Histricamente se entendi este principio como un mandato de igualdad en la aplicacin de la

ley, esto es, que la norma se aplicara a todo caso en que se cumpliera el supuesto de hecho contenido
en su estructura. As por ejemplo, si la norma impona una sancin para quien matara a otro, no deba
quedar homicida sin castigo. Sin embargo, esta manera de entender el principio sealado se
relacionaba ms con la pretensin de vigencia o validez de la norma (que la norma se aplique en
todos los casos previstos por ella) que con el reconocimiento y respeto de un principio elemental de
todo ordenamiento jurdico moderno: la dignidad de las personas y su consecuente igual valoracin.
Este significado primario, que vinculaba ms al juez que al creador de las normas, se justific
probablemente por la fe ciega que el constitucionalismo dieciochesco deposit en la ley como
manifestacin de la voluntad general. Se pens as que la ley norma general, abstracta y dictada por
un parlamento lo suficientemente identificado con la comunidad- era el instrumento idneo para
proteger a las personas. Igualdad y legalidad eran conceptos que casi se identificaban.

Pero esta confianza absoluta en el legislador no poda durar mucho. Con el paso del tiempo fue
fcil darse cuenta que el legislador poda desconocer los derechos de las personas en forma tan
abierta como pudieron hacerlo en sus mejores tiempos los jueces parciales y dependientes del rey.
Necesario era entonces extender la sujecin al principio de igualdad no slo a quienes aplicaban las
leyes (igualdad ante la ley) sino tambin a quienes la dictaban (igualdad en la ley). De este modo se
76
CARMONA, Encarnacin. El principio de igualdad material en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. En Revista de Estudios Polticos, No 84, 1994, p.
265-286.
47
lleg a entender el principio de igualdad como una proteccin en la formulacin del derecho o
igualdad en la ley, esto es, ante el legislador, aquel rgano colegiado y representativo encargado de
dictar aquellas normas obligatorias conocidas como leyes. En el ejemplo que arriba pusimos, igualdad
en la formulacin significa que esa ley debe ordenar un castigo a todo el que mate a otro, sin
marginar injustificadamente a algunas personas de dicha sancin77.

El propio Tribunal Constitucional espaol ha reiterado esta idea, es as como en la STC 83/84
sostuvo: La igualdad ante la Ley que consagra el artculo 14 de la Constitucin puede ser entendida
tambincomo igualdad en la Ley, es decir, como obligacin del legislador de no establecer
distinciones artificiosas o arbitrarias entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, si existen,
carecen de relevancia desde el punto de vista de la razn de ser discernible en la norma o de no
anudar consecuencias jurdicas arbitrarias o irrazonables a los supuestos de hecho legtimamente
diferenciados78.

Por su parte, el principio de igualdad material ser entendido como una reinterpretacin de la
igualdad formal en el Estado Social de Derecho que, teniendo en cuenta la posicin social real en que
se encuentran los ciudadanos, tiende a una equiparacin real y efectiva de los mismos79.

La importancia de la concepcin de la igualdad material es evidente. En efecto, si no existiera esta

idea la plena aplicacin de la igualdad formal nos conducira en innumerables ocasiones a injusticias y
atentados en contra del valor de la igualdad humana.

Ahora bien, la aplicacin de la igualdad material necesariamente implica establecer diferencias.

Sostiene acertadamente la profesora Encarnacin Carmona que, para lograr esta igualdad material,
los poderes pblicos debern, en ocasiones, dictar normas aparentemente desiguales o contrarias a la
igualdad formal, con el objetivo de elevar la posicin social de los colectivos que se encuentran en
una situacin continuada de inferioridad social real 80. Nuevamente aparece ac la necesidad de
establecer tratos diferenciados en aras de la plena igualdad material. La exigencia desde luego, para
tolerar estas diferencias, es que ellas no constituyan discriminaciones arbitrarias.

77
NUEZ, Manuel. La Igualdad ante la Ley. En GARCA HUIDOBRO, Joaqun y
otros. Lecciones de Derechos Humanos. Valparaso, EDEVAL, 1997, p. 95-116.
78
PASCUAL, Eulalia. Configuracin jurdica de la dignidad humana en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Barcelona, Bosch Editor, 2009, p. 146.
79
CARMONA (1994).
80
CARMONA, Encarnacin. El principio de igualdad material en la Constitucin
Europea. Foro Constitucional Iberoamericano, No 8, 2004, p. 1-21.
48
 La misma idea es reiterada por lvarez Conde81 al sostener que el principio de igualdad no implica
necesariamente que toda desigualdad deba constituir una discriminacin, pues no se prohbe toda
diferencia de trato en el ejercicio de los derechos y libertades, sino que la igualdad es vulnerada
cuando dichas diferenciaciones estn desprovistas de una justificacin objetiva y razonable.

Por lo general hay ciertas diferenciaciones que tradicionalmente no se consideran discriminatorias

como aquellas basadas en razn de la edad. En este sentido a nadie repugnara las medidas
tendientes a la proteccin de los nios y nias y de las personas de la tercera edad. Por otro lado, en
principio hay diferencias que s se consideran discriminatorias, como las que se basan en la
orientacin sexual, la clase social, la raza, etc.

Sin embargo, advierte la profesora Carmona, hoy se habla ms bien de ciertas diferencias
humanas como razones relevantes o irrelevantes para fundamentar una determinada
consecuencia normativa. El principio de igualdad afirma, entonces, que cuando hay diferencias
irrelevantes el tratamiento debe ser igual y cuando hay diferencias relevantes el tratamiento debe ser
diferenciado. La clave, pues, de toda la maquinaria del principio no es otra que la determinacin de la
relevancia de los rasgos82.

Pues bien, si ello es as, surge el problema de determinar que rasgos son o no relevantes para
justificar un trato diferenciado. Opino que esta es una cuestin que no puede ser entregada al
legislador, la razn es muy simple: la realidad de las relaciones sociales siempre ser mucho ms
fecunda que el ms imaginativo de los juristas. Es por ello que este es un tema que necesariamente
debe zanjarse en sede judicial. Es el juez el que caso a caso deber determinar si las diferencias de
trato se ajustan o no a criterios relevantes.

Pero, qu determina en definitiva la relevancia? Personalmente creo que la relevancia est

determinada por la arbitrariedad. La arbitrariedad implica capricho, falta de razn en el actuar.

4.-LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

a.-Concepto e ideas introductorias.

Los Decretos con Fuerza de Ley (DFL) son normas que dicta el Presidente de la Repblica, sobre
materias propias de ley, en virtud de una delegacin legislativa y que gozan la misma jerarqua de la
ley dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurdico.
81
LVAREZ, Enrique. Prohibicin de discriminacin. En LVAREZ, Enrique,
FIGUERUELO, ngela y NUO, Laura (dir.) Estudios Interdisciplinares sobre
Igualdad. Madrid, Iustel, 2009, p. 39-54.
82
CARMONA (1994).
49
 Las razones que justifican la existencia de esta legislacin delegada pueden ser clasificadas en
razones excepcionales y razones ordinarias83. Dentro de las razones excepcionales destacan los
motivos de suprema necesidad o urgencia, generalmente enraizados en dificultades polticas o
econmicas muy graves84.

Dentro de las razones ordinarias se destacan: a) La sobrecarga de los rganos legislativos; b) La

mejor preparacin, desde el punto de vista de los recursos, del Gobierno para asumir la regulacin de
cuestiones tcnicas complejas; c) La dificultad que implica que una materia tcnica sea sometida a la
deliberacin poltica; d) La exigencia de la fluidez en la toma de decisiones importantes, las que en su
mayora deben regularse por ley; e) La viabilidad de ejecutar por esta va los programas de
Gobierno85.

b.-Los DFL en la Constitucin chilena.

El artculo 64 de la Constitucin chilena establece:

Artculo 64.- El Presidente de la Repblica podr solicitar autorizacin al Congreso Nacional para
dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un ao sobre materias que
correspondan al dominio de la ley.

Esta autorizacin no podr extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito,

como tampoco a materias comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de
leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. La autorizacin no podr comprender
facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial,
del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Repblica.

La ley que otorgue la referida autorizacin sealar las materias precisas sobre las que recaer la
delegacin y podr establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se
estimen convenientes. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la
Repblica queda autorizado para fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de las leyes
cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio de esta facultad, podr introducirle los
cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso alguno, su verdadero sentido y
alcance.
83
HERNQUEZ, Miriam. Las fuentes formales del derecho. Santiago de Chile,
Legal-Publishing, 2009, p. 73.
84
dem.
85
dem.
50
 A la Contralora General de la Repblica corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de
ley, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorizacin referida.

Los decretos con fuerza de ley estarn sometidos en cuanto a su publicacin, vigencia y efectos, a las
mismas normas que rigen para la ley.

De la norma recin transcrita podemos extraer las siguientes conclusiones:

Es una facultad del Presidente de la Repblica para solicitar autorizacin al Congreso Nacional para
dictar DFL.
Por medio de los DFL se regulan materias propias de dominio legal.
La autorizacin debe ser previa, expresa y no puede exceder un ao. Adems esta delegacin slo se
hace al Presidente de la Repblica, a ningn otro rgano del Estado.
Hay ciertas materias en que jams podr existir delegacin. A saber: Esta autorizacin no podr
extenderse a la nacionalidad, la ciudadana, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias
comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas
constitucionales o de qurum calificado.
La autorizacin no podr comprender facultades que afecten a la organizacin, atribuciones y
rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni
de la Contralora General de la Repblica
La ley delegatoria no puede dar la autorizacin en forma genrica, ella debe contener las materias
precisas sobre las cuales recae la delegacin.

TRASPASA A FUNCIONARIOS QUE INDICA DESDE EL SERVICIO ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO

REGIONAL DE TARAPAC AL SERVICIO ADMINISTRATIVO DEL GOBIERNO REGIONAL DE ARICA Y
PARINACOTA.

DFL Nm. 5.- Santiago, 7 de febrero de 2008.- Vistos: Lo dispuesto en el artculo 64 de la

Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y la facultad que me confiere el inciso segundo del
artculo 36 de la ley N 20.233, para disponer el traspaso de cuatro funcionarios que se
desempean en el Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Tarapac al Servicio
Administrativo del Gobierno Regional de Arica y Parinacota.

Decreto con fuerza de ley.

51
 Por su parte en el artculo 54 No 1 se establece que en el mismo acuerdo aprobatorio de un
tratado podr el Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que, durante la vigencia de
aqul, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento,
siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artculo 64.

FIJA EL TEXTO REFUNDIDO, COORDINADO, SISTEMATIZADO Y ACTUALIZADO DE LA LEY N 19.175,

ORGANICA CONSTITUCIONAL SOBRE GOBIERNO Y ADMINISTRACION REGIONAL

Santiago, 8 de agosto de 2005.- Hoy se decret lo que sigue:

D.F.L. Nm. 1-19.175.- Visto: Lo dispuesto en el artculo 61 de la Constitucin Poltica de la

Repblica y la facultad que me ha conferido el artculo 4 transitorio de la Ley N 20.035.

Decreto con fuerza de ley:

Fjase el siguiente texto refundido, coordinado, sistematizado y actualizado de la Ley N 19.175,

Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional:

Adems, en el artculo 64, pero en su inciso segundo se seala que sin perjuicio de lo dispuesto
en los incisos anteriores, el Presidente de la Repblica queda autorizado para fijar el texto refundido,
coordinado y sistematizado de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecucin. En ejercicio
de esta facultad, podr introducirle los cambios de forma que sean indispensables, sin alterar, en caso
alguno, su verdadero sentido y alcance.

Por su parte, el mismo artculo 64 inciso final expresa que a la Contralora General de la Repblica
corresponder tomar razn de estos decretos con fuerza de ley, debiendo rechazarlos cuando ellos
excedan o contravengan la autorizacin referida.

Adems, de acuerdo al artculo 93 de la Constitucin, a propsito de las atribuciones del Tribunal

Constitucional, se indica que una de las atribuciones de este rgano es justamente:

Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley.

Ahora bien, esta norma se complementa con otra disposicin contenida al final del artculo 93 que
seala:

52
En el caso del nmero 4, la cuestin podr ser planteada por el Presidente de la Repblica dentro
del plazo de diez das cuando la Contralora rechace por inconstitucional un decreto con fuerza de ley.
Tambin podr ser promovida por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros
en ejercicio en caso de que la Contralora hubiere tomado razn de un decreto con fuerza de ley que
se impugne de inconstitucional. Este requerimiento deber efectuarse dentro del plazo de treinta
das, contado desde la publicacin del respectivo decreto con fuerza de ley.

5.-LOS DECRETOS LEYES COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

Siguiendo al profesor Squella diremos que los decretos leyes con actos legislativos del Presidente
de la Repblica que regulan materias propias de ley, aunque sin que medie para ello una autorizacin
de parte del rgano o del poder legislativo86.

Los decretos leyes se dictan en los llamados gobiernos de facto, que son aquellos que asumen el
poder en perodos de ruptura constitucional. En Chile en tres perodos de nuestra historia se ha
utilizado este mecanismo legislativo: a) Entre septiembre de 1924 hasta diciembre de 1925; b) Entre
junio de 1932 hasta septiembre de 1932, y c) entre septiembre de 1973 hasta el ao 1980.

Por ltimo cabe preguntarnos cul es la suerte de los DL cuando se recupera la normalidad
constitucional. Se les debe reconocer valor? Personalmente considero que los DL no tienen valor
pues ellos no emanan del ejercicio de la soberana popular, sin embargo, las relaciones y los derechos
adquiridos durante su vigencia no deben ser desconocidos a los particulares por razones de seguridad
jurdica.

6.-LOS TRATADOS INTERNACIONALES COMO FUERTE FORMAL DEL DERECHO.

a.-Concepto.

De acuerdo al artculo 2 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es posible

definir estos como:

Se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por
el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominacin particular.

b.-Clasificacin de los tratados internacionales87.

86
SQUELLA (2008) 246.
53
i.- La clasificacin tradicional es aquella que distingue entre tratados bilaterales y tratados
multilaterales.

Los tratados bilaterales son aquellos celebrados entre dos sujetos internacionales. Los tratados
multilaterales son aquellos celebrados entre varios sujetos de derecho internacional.

ii.- Otra clasificacin importante es aquella que reconoce los tratados contratos y los tratados leyes.

Los tratados contratos son aquellos que slo importan prestaciones y contraprestaciones entre
las partes. Los tratados leyes son aquellos que establecen normas de carcter general y obligatorias.
Por ejemplo, los tratados sobre derechos humanos son de esta ltima categora.

c.- Los tratados internacionales y la soberana del Estado.

En la actualidad los tratados internacionales han adquirido una particular importancia para el
sistema de fuentes. En especial, los tratados internacionales sobre derechos humanos han venido a
alterar de alguna medida la nocin tradicional de soberana del Estado. As, por ejemplo en Chile se
ha entendido por gran parte de la doctrina y a jurisprudencia constitucional que los tratados sobre
derechos humanos se incorporan a nuestro ordenamiento con rango constitucional o al menos
superior a la ley ordinaria.

7.-LA POTESTAD REGLAMENTARIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

a.- Concepto.

La potestad reglamentaria es la facultad que tiene principalmente el Presidente de la Repblica y

otras autoridades administrativas para dictar normas, tales como decretos, reglamentos e
instrucciones, para el gobierno y administracin del Estado o para la ejecucin de las leyes88.

El profesor Squella la define como la facultad que la Constitucin y las leyes otorgan al Presidente
de la Repblica, as como a otras autoridades administrativas, para producir normas jurdicas, tanto
de carcter general como particular, destinadas a regular materias de inters pblico que no sean de
dominio legal, a facilitar una adecuada aplicacin de las leyes y al mejor y ms eficaz cumplimiento de
las funciones de gobierno y administracin que corresponden a tales autoridades89.

87
GAMBOA, Fernando y FERNNDEZ, Macarena. Tratado de derecho
internacional pblico y derecho de integracin. Santiago de Chile, LexisNexis,
2006, p. 37.
88
HERNQUEZ (2009) 87.
89
SQUELLA (2008) 246.
54
b.- Potestad reglamentaria de ejecucin y autnoma.

Se acostumbra distinguir entre una potestad reglamentaria clsica o de ejecucin y otra

moderna o autnoma.

i.- Potestad reglamentaria clsica.

Es aqulla reconocida al Jefe de Estado o Jefe de Gobierno, para regular la aplicacin concreta
de las leyes. Se le llama tambin potestad de ejecucin, pues su objetivo es ejecutar la Constitucin y
las leyes en los asuntos en que sea necesario concretar las disposiciones formuladas en las normas
generales y abstractas.

ii.- Potestad reglamentaria autnoma o moderna

Es aqulla que se confiere al Jefe de Estado o de Gobierno para la ejecucin de la Constitucin

en todas aquellas materias que sta no ha reservado expresamente a la ley. Se denomina tambin
autnoma, pues se ejerce con independencia de la ley y en todos los asuntos que la Constitucin no
encomienda expresamente a la ley. En todo caso, incluye a la anterior. Es decir, de todos modos debe
el ejecutivo dar cumplimiento a leyes mediante reglamentos.

La norma de clausura. Esta es una materia que se ubica dentro de la potestad reglamentaria,
especialmente en relacin con la potestad reglamentaria autnoma. La potestad reglamentaria
autnoma importa un aumento en la capacidad normativa del rgano ejecutivo. Dicho aumento es
correlativo a la disminucin de facultades del legislador, pues stas quedan recortadas a las que
establezca taxativamente la Constitucin. Esto puede importar la preeminencia poltica del ejecutivo
sobre el parlamento.

Si se reconoce la potestad reglamentaria autnoma, es necesario, a fin de evitar confusiones

entre la potestad normativa del Parlamento y del Ejecutivo, que la Constitucin establezca, de
manera clara, qu materias son slo propias de leyes, de tal manera que todas las dems, no incluidas
en esa numeracin, queden entregadas a la potestad reglamentaria autnoma.

La norma de clausura es aqulla destinada a regular todas las materias que no han sido
entregadas de manera taxativa a determinados rganos, y que quedan entregadas, por tanto, a
ciertos rganos de manera residual.

Si existe potestad reglamentaria autnoma, la norma de clausura queda radicada en dicha

potestad reglamentaria; es decir, el ejecutivo podr regular, mediante reglamentos, todos aquellos
asuntos no entregados por la Constitucin a la competencia exclusiva del parlamento.
55
 Si slo existe potestad reglamentaria clsica o de ejecucin, la norma de clausura se fijar en la
ley; en este caso la ley podr regular todos los asuntos, excepto los entregados por la Constitucin a
la competencia exclusiva de otros rganos.

La Constitucin de 1925, en su artculo 44, fijaba la norma de clausura en la ley, es decir, se

mencionaba con carcter enunciativo (a modo de ejemplo) qu materias eran propias de ley.
Sealaba que Slo en virtud de una ley se puede.... Esto importaba que el parlamento estuviera
facultado para regular por medio de leyes cualquier materia, por particular que fuese, aun cuando no
estuviese mencionada en la enunciacin.

La fijacin de la norma de clausura en el parlamento determina la existencia de un Dominio

Legal Mnimo; es decir, la Constitucin establece con carcter meramente enunciativo el dominio
mnimo de la ley; ms all de esas materias, el legislador puede regularlo todo.

Por su parte, la Constitucin de 1980 fija, en el artculo 63, la norma de clausura en la potestad
reglamentaria autnoma. Menciona, de manera taxativa, las materias que la ley puede reglar,
excluyndose las otras no mencionadas (a pesar que la enunciacin es bastante amplia). Seala: Slo
son materias de ley.... Las dems materias quedan entregadas a la potestad reglamentaria
autnoma.

La fijacin de la norma de clausura en la potestad reglamentaria autnoma, es decir, en el

ejecutivo (as como, en general, en un rgano distinto del parlamento) determina la existencia de un
Dominio Legal Mximo. La Constitucin establece de modo taxativo el marco mximo de accin de la
ley. Establece el lmite hasta donde la ley puede regular.

En la Constitucin chilena, la Potestad Reglamentaria reconoce como fuente el artculo 32 No 8 a

propsito de las atribuciones del Presidente de la Repblica. De esta manera se seala que son
atribuciones especiales de ste:

No 8. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea
conveniente para la ejecucin de las leyes.

Como se aprecia, en nuestro derecho existe la distincin entre potestad reglamentaria autnoma y
de ejecucin.

56
Los reglamentos son, entonces, actos de autoridad dictados principalmente por el Presidente de la
Repblica, que contienen normas jurdicas generales y abstractas, por medio de las cuales se regulan
materias que no son propias del dominio legal o bien se ejecutan las leyes.

Los decretos, son normas jurdicas emanadas del Presidente de la Repblica, para dar ejecucin a las
leyes, de carcter particular, esto es, regulando por tanto a un nmero determinado de sujetos y
situaciones.

Las instrucciones son comunicaciones que dan los jefes superiores de la administracin a los
funcionarios subordinados y que persiguen una mejor aplicacin por parte de estos de lo dispuesto en
la ley y el reglamento. Adems, a travs de ellas se busca mejorar el funcionamiento de un
determinado servicio pblico.

Las resoluciones son actos que contienen normas particulares que emanan de autoridades
administrativas dotadas de poder de decisin, distintas que el Presidente de la Repblica.

En cuanto al control de constitucionalidad de las manifestaciones

En cuanto al control de constitucionalidad de las manifestaciones de la potestad reglamentaria,

el artculo 93 No 16 de la Constitucin prescribe:

Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aqullos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del
Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por
mandato del artculo 63.

El Tribunal solamente puede entrar a ejercer esta atribucin a requerimiento de cualquiera de

las Cmaras efectuado dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto
impugnado.

En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria

autnoma del Presidente de la Repblica tambin podr una cuarta parte de los miembros en
ejercicio deducir dicho requerimiento.

Adems, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 94, en el caso del N 16 del artculo 93, el
decreto supremo impugnado quedar sin efecto de pleno derecho, con el solo mrito de la sentencia
del Tribunal que acoja el reclamo.

57
 Adems deber publicarse en el Diario Oficial esta sentencia dentro de los tres das siguientes a
su dictacin. Segn lo dice tambin el propio artculo 94.

8.-Los autos acordados.

Son las instrucciones de carcter obligatorio que emiten los tribunales superiores de justicia para
complementar o interpretar, y hasta crear la ley procesal90.

Los autos acordados emanan no de las autoridades polticas ni administrativas, sino de los
tribunales superiores de justicia, y contienen normas jurdicas de carcter general relativas a la
manera como los tribunales deben proceder en el conocimiento de determinadas acciones y recursos
procesales91.

En Chile el sustrato jurdico de los autos acordados se encuentra en el artculo 79 de la

Constitucin y en el artculo 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

En virtud de la primera norma se establece que la Corte Suprema tiene la superintendencia

directiva, correccional y econmica de todos los tribunales de la repblica, con excepcin del Tribunal
Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones, los tribunales electorales regionales y los
tribunales militares en tiempo de guerra.

La segunda disposicin por su parte seala que los tribunales adems de la facultad de conocer las
causas, de juzgarlas y de hacer ejecutar lo juzgado, y de intervenir en todos aquellos asuntos no
contenciosos en que una ley requiere su intervencin, tienen las facultades conservadoras,
disciplinarias y econmicas que a cada uno de ellos se les asigna en los respectivos ttulos de este
mismo Cdigo.

Las facultades conservadoras se refieren a la labor que compete a los tribunales en la proteccin
de los derechos fundamentales, mientras que las facultades disciplinarias guardan relacin con la
vigilancia y castigo que los tribunales superiores deben llevar a cabo respecto de jueces y funcionarios
judiciales. En cuanto a las facultades econmicas, que son las que autorizaran a los tribunales
superiores para dictar autos acordados, son aquellas que se ejercen para conseguir una mejor y ms
pronta administracin de justicia92.

90
LOPEZ PESCIO, Edgardo Nociones Generales de Derecho Procesal. Derecho
Procesal Orgnico. Primera parte. Tomo I. Valparaso, EDEVAL, 1987, p. 31.
91
SQUELLA (2008) 251.
92
SQUELLA (2008) 252.
58
 Los autos acordados de carcter y aplicacin general, como el que regula la tramitacin y fallo del
recurso de proteccin, deben ser publicados en el Diario Oficial.

De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 93 No 2 de la Constitucin, son atribuciones del Tribunal

Constitucional:

Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la
Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones.

Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el mismo artculo 93 de la Carta Fundamental el

Tribunal Constitucional puede ejercer esta atribucin: A requerimiento del Presidente de la Repblica,
a requerimiento de cualquiera de las Cmaras o de diez de sus miembros y a requerimiento de toda
persona que sea parte en juicio o gestin pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la
primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos
fundamentales por lo dispuesto en el respectivo auto acordado.

Como se puede apreciar de la sola lectura de la norma, el constituyente extiende en forma

importante la legitimacin activa para poner en movimiento el ejercicio de esta atribucin por parte
del Tribunal Constitucional. Esta extensin aludida se deduce claramente de la expresin toda
persona que sea parte en juicio o gestin pendiente que se siga ante tribunal ordinario o especial, o
desde la primera actuacin del procedimiento penal. Este aspecto no deja de ser importante, porque
de una u otra manera esta norma, junto con otras que contempla el artculo 93 de la Constitucin,
significan un singular avance en el acceso a la justicia constitucional por parte de los particulares.

Otro aspecto a considerar, dice relacin, con el hecho de que el ejercicio de este requerimiento
procede cuando una persona se vea afectada por este auto acordado en el ejercicio de sus derechos
fundamentales. En mi opinin esta redaccin extiende el catlogo de derechos protegidos, no slo a
los consagrados en los artculos 19, y amparados por la accin de proteccin, sino que tambin a los
derechos fundamentales consagrados en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, segn lo dispone el inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin.

Respecto de los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de un auto acordado

y segn lo dispuesto en el artculo 94 de la misma Constitucin, ella no puede ser objeto de
impugnacin y adems ella se entender derogada del ordenamiento jurdico desde el momento en
que la sentencia se publique en el Diario Oficial.

59
 IV.-LA COSTUMBRE JURDICA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

1.-EVOLUCIN DE LA COSTUMBRE.

El profesor Jaime Williams Benavente93 nos recuerda que en la antigua Roma, el respeto por la
costumbre de los antepasados contribuye a dar fuerza obligatoria a las normas que de esas
costumbres emanaban, formando el llamado derecho consuetudinario.

Durante la Edad Media tambin se reconoci a la costumbre como fuente importante de derecho,
fijndose por vez primera sus requisitos y caracteres. La costumbre jurdica tena principalmente el
valor de derecho en ausencia o fuera de ley. Es decir, ella operaba a falta de derecho escrito.

En la poca Moderna, a consecuencia del racionalismo jurdico del Siglo XVII, se otorga
preeminencia al derecho escrito o al derecho legislado por sobre la costumbre. La Escuela del
Racionalismo Jurdico alcanza su culminacin a fines del Siglo XVIII y principios del Siglo XIX, con la
codificacin.

En la actualidad la costumbre tiene un lugar secundario en los ordenamientos jurdicos

occidentales, lo que obedecera a tres causas principales:

Al espritu racionalista que predomina hasta hoy.

Al monopolio de la creacin del Derecho por parte del Estado.
Al dinamismo de las relaciones sociales y a la rapidez del mundo actual, donde muchas veces se
precisa contar con marco regulatorios frente a nuevas situaciones y circunstancias.

2.- CONCEPTO DE COSTUMBRE JURDICA.

Se suele decir que la costumbre jurdica es la repeticin constante y uniforme de ciertos actos, por
un tiempo determinado, por lo general muy extenso, en una localidad determinada, por generalidad
o mayora de los sujetos de un grupo social, con la conciencia que al hacerlo, se encuentran
respondiendo a un imperativo jurdico.

Para que la costumbre pueda ser calificada jurdicamente como tal, es necesario que concurran los
siguientes requisitos:

Debe tratar de un uso social de carcter general.

Que tenga un carcter uniforme y constante. Esto es deben ser repetidos en forma frecuente y en
forma anloga.

93
WILLIAMS (2008) 167-168.
60
 Que esta repeticin constante y uniforme tenga una cierta duracin en el tiempo.
Que este comportamiento tenga sustrato jurdico, es decir, que no carezca de opiniojuris. En otras,
palabras lo que define a la costumbre jurdica es la conviccin por parte de los sujetos, que al obrar de
una determinada manera se encuentran obedeciendo a un imperativo jurdico.

3.- ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURDICA.

De esta forma es posible distinguir entre elementos materiales u objetivos y un elemento interno o
subjetivo:

Elemento Material u Objetivo Elementos internos o subjetivo

La repeticin constante y uniforme Lade conviccin

actos anlogos,
por parte
durante
de los sujetos que al obrar de una
un determinado perodo de tiempodeterminada
(por lo general
manera,
largo) en
estn cumpliendo una norma de
cierta localidad, que puede ser la totalidad
derecho.del territorio de un
Estado o parte de l.

4.-CLASIFICACIN DE LA COSTUMBRE JURDICA.

a.-Segn el territorio donde rige la costumbre jurdica.

- Costumbre local.

- Costumbre nacional.

- Costumbre Internacional.

b.-Segn la relacin de la costumbre jurdica con la ley.

La costumbre segn la ley, en este caso distinguiremos dos situaciones

61
aquella a la que la propia ley reconoce y le otorga fuerza obligatoria.
la costumbre segn la ley sirve tambin para su interpretacin cuando la ley lo permite.

La costumbre fuera de la ley es aquella que rige a falta de la ley, es decir, cuando existe un
vaco legal. En este caso la costumbre tiene el carcter de integradora.

La costumbre contra ley es aquella que tiene el mrito de derogar la ley vigente.

5.-EL VALOR DE LA COSTUMBRE JURDICA EN NUESTRO ORDENAMIENTO.

En materia civil la primera norma que debemos tener en cuenta es el artculo 2 del Cdigo Civil:

La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

Tal como se aprecia de la lectura de la disposicin citada, en material civil en Chile solamente rige
la llamada costumbre segn la ley. Y, para ser francos, los casos en que la ley se remite expresamente
a la costumbre son mnimos. Por ejemplo, artculos 608, 1198 inciso final, 1938, 1940, 1944, 1951,
1954, 1986 y 2117 inciso segundo.

Sin perjuicio de lo anterior, el profesor Ducci94, seala quela existencia del artculo 1546 del Cdigo
Civil, tiene el mrito de ampliar mucho el mbito de aplicacin de la costumbre en material civil. Esta
norma dispone:

Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se
expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por
la ley o la costumbre pertenecen a ella.

Por tanto, por expresa disposicin de la ley, la costumbre pasa a formar parte del contenido de
los contratos y a constituir un elemento de lo que se ha denominado la ley del contrato. En efecto, el
artculo 1545 del Cdigo Civil dice que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes95.

En materia comercial, se aplica lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo de Comercio que seala
que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.

Esta norma se complementa con el artculo 5 del mismo Cdigo que dispone:

94
DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101.
95
DUCCI, Carlos. Ob. Cit., p. 101-102.
62
 No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestin entre partes la autenticidad
de la costumbre que se invoque, slo podr ser probada por alguno de estos medios:

1.- Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;

2.- Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba.

Conviene destacar que esta prueba es necesaria solamente cuando la costumbre no consta a los
juzgados de comercio. Por tanto, si el tribunal estima que la costumbre le consta por ser sta por
ejemplo, pblica y notoria, podr aplicarla sin necesidad de prueba especfica96.

Finalmente, el artculo 6 del mismo cuerpo normativo establece que las costumbres mercantiles
servirn de regla para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para
interpretar los actos o convenciones mercantiles.

V.-LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

1.- CONCEPTO.

Recuerda el profesor Squella que la palabra jurisprudencia tiene en la literatura jurdica dos
acepciones principales, una ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho y otras vinculada a la
actividad de los rganos jurisdiccionales97.

En esta parte del curso nos quedaremos con la ltima de las acepciones mencionadas. Y en este
sentido, la palabra jurisprudencia tiene tres significados distintos98:

Jurisprudencia indica el conjunto de fallos de cualquier tribunal de justicia que hayan sido dictados
sobre un asunto o materia similar, sobre la base de aplicar un mismo criterio acerca del derecho
concerniente a esa materia y al modo como debe interpretrselo.
Jurisprudencia es el conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia
en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales
observan uniformemente en presencia de casos similares.
El tercer significado que tiene la palabra jurisprudencia cuando es utilizada en vinculacin a la labor
que cumplen los rganos jurisdiccionales alude a las normas jurdicas concretas y singulares que

96
dem.
97
SQUELLA (2008) 252.
98
SQUELLA (2008) 263-266.
63
producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen trmino a las controversias y
dems gestiones que ante ellos se promueven.

2.- EL VALOR DE LA SENTENCIA EN CHILE COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO.

La norma esencial para aclarar esto se encuentra contenida en el artculo 3 del Cdigo Civil:

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren.

En consecuencia, esta disposicin consagra el llamado efecto relativo de las sentencias judiciales.
Esto significa que las sentencias judiciales son vinculantes solamente en el proceso en que ellas son
dictadas y respecto de las partes que en l ha intervenido.

De esta manera, ningn tribunal chileno est vinculado a sus fallos anteriores y tampoco lo est a
los fallos dictados previamente por los tribunales superiores de justicia99.

VI.- LOS ACTOS JURDICOS Y LOS ACTOS CORPORATIVOS.

1.-LOS ACTOS JURDICOS.

a.- Introduccin.

En trminos generales, hecho es todo lo que sucede en el mundo. Estos hechos pueden ser
relevantes o irrelevantes jurdicamente hablando. Cuando estos hechos tienen relevancia jurdica se
denominan hechos jurdicos.

A los hechos jurdicos provenientes del hombre se les puede llamar hechos jurdicos propiamente
tales. Por su parte estos hechos pueden ser voluntarios o involuntarios.

Los hechos jurdicos involuntarios son aquellos que provienen del hombre, aunque sin la intencin
de producir efectos jurdicos. Los hechos jurdicos voluntarios son aquellos que el hombre ejecuta
conscientemente y que producen efectos jurdicos, sean o no queridos por su autor.

Estos hechos jurdicos voluntarios pueden ser lcitos o ilcitos. Los hechos voluntarios ilcitos se
llaman delitos. Ahora bien, un hecho de esta naturaleza puede ser deliberado, en cuyo caso estamos
en presencia de un delito o ellos pueden ser el resultado del actuar negligente del sujeto, en cuyo
caso estaremos frente a un cuasidelito.

99
SQUELLA (2008) 269.
64
 Ahora, respecto de los hechos jurdicos voluntarios y lcitos, ellos pueden ser realizados con la
intencin de producir determinados y concretos efectos jurdicos y cuando ello es as se denominan
actos jurdicos; o bien realizados sin esta intencin, y si esto sucede estamos en presencia de los
cuasicontratos.

b.- Concepto.

Acto jurdico es toda manifestacin voluntaria y lcita del ser humano, ejecutado con la intencin
precisa de producir determinados efectos jurdicos, los cuales pueden consistir en la adquisicin,
prdida o modificacin de derechos y deberes jurdicos.

c.- Principales clasificaciones.

Los actos jurdicos admiten variadas clasificaciones. La principal es la que distingue entre actos
jurdicos unilaterales y actos jurdicos bilaterales.

Los actos jurdicos unilaterales son aquellos que para nacer a la vida del derecho requieren del
concurso de voluntad de una sola parte. La parte puede ser una sola persona, en tal caso hablaremos
de actos unilaterales simples como es el testamento; o la parte puede estar conformada por la
manifestacin de voluntad de varias personas, pero que en conjunto expresan una misma voluntad, y
cuando esto sucede estamos en presencia de un acto jurdico unilateral colectivo. Por ejemplo el
acuerdo de una sociedad en virtud del cual se aumenta el capital social.

Los actos jurdicos bilaterales que tambin se denominan convenciones, son aquellos que para
nacer a la vida del derecho requieren del acuerdo de voluntad de dos o ms partes.

Es importante sealar que todo acto jurdico bilateral siempre es una convencin. Y, cuando esta
convencin tiene por objeto exclusivo crear derechos y obligaciones se denominan contratos.

Por tanto el contrato puede ser definido como aquella convencin cuya finalidad es crear derechos
y obligaciones.

Los contratos, a su vez admiten una clasificacin que distingue entre contratos unilaterales y
contratos bilaterales.

Los contratos unilaterales son aquellos en que una sola de las partes se obliga como consecuencia
del contrato celebrado, no contrayendo en principio la otra obligacin alguna. Por ejemplo, la
donacin o el comodato.

65
 Los contratos bilaterales son aquellos en que ambas partes se obligan recprocamente. Es el caso
de la compraventa o del arrendamiento.

Desde luego que no podemos afirmar que los contratos constituyen una fuente formal del
derecho de carcter general, pero no cabe duda que s lo son, especialmente los contratos, fuentes
del derecho de carcter particular. El profesor Squella sostiene que tiene razn Kelsen, en
consecuencia, cuando afirma que al establecer el ordenamiento jurdico al negocio jurdico como un
hecho productor de derecho, lo que hace, a fin de cuentas, es autorizar a los individuos sujetos al
negocio a regular sus relaciones recprocas, en el marco de las normas generales producidas por va
de legislacin o costumbre, por las normas que son producidas mediante el negocio jurdico100.

2.-LOS ACTOS CORPORATIVOS.

En trminos muy amplios se puede decir que estos actos son aquellos que se llevan a cabo por
personas jurdicas colectivas, por medio de los que se producen normas jurdicas generales que
tienen validez solamente respecto de los miembros de esa determinada institucin y dentro de su
mbito.

VII.- LAS FUENTES FORMALES INDIRECTAS.

1.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

a.- Introduccin.

Joaqun Arce nos recuerda que principio segn el Diccionario de la Real Academia Espaola,
comporta, base, fundamento, origen, razn fundamental sobre la cual se procede discurriendo en
cualquier materia101.

Pues bien, en este sentido los principios generales del derecho han de ser las ideas cardinales que
constituyen su origen o fundamento; que estn dotadas de un alto grado de generalidad; que por ello
gozan de una gran comprehensin en el mbito de lo jurdico (onmicomprehensin); que pertenecen
a las ms amplias formulaciones del Derecho102.

El profesor Squella ensea que los principios generales del derecho nacieron para auxiliar a los
jueces en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, a la vez que para introducir un control que evitara

100
SQUELLA (2008) 304.
101
ARCE Y FLORES-VALDS, Joaqun. Los principios generales del derecho y su
formulacin constitucional. Madrid, Editorial Civitas, 1990, p. 63.
102
ARCE Y FLORES-VALDS (1990) 63-64.
66
 las decisiones discrecionales de aquellos, operando en los casos de falta de ley que regule el caso a
ser decidido; de oscuridades o contradicciones en las leyes aplicables al caso y que el juzgador no
pudiere despejar valindose de los mtodos o elemento de interpretacin de la ley; e, incluso, en
presencia de consecuencias notoriamente injustas o inconvenientes que pudieran derivarse de la
aplicacin de una ley al caso que el juez debe resolver103.

Es justamente lo anterior lo que explica que los principios generales del derecho sean considerados
tradicionalmente como fuentes supletorias del derecho. En este sentido, ellos operaran:

Cuando no hay ley, es decir, en caso de lagunas legales.

Cuando el sentido y alcance de la ley no ha podido ser desentraado utilizando los elementos
interpretativos de la ley.

Porque la aplicacin estricta de la ley a un caso concreto puede traer aparejadas consecuencias
injustas o inconvenientes.

Desde esta perspectiva se debe destacar que los principios generales del derecho solamente
deben ser aplicados por los jueces en forma supletoria y en principio en los casos precedentemente
enunciados.

Segn el propio Squella104, los principios generales del derecho en estricto rigor no seran
fuentes formales del derecho, pues ellos no son mtodos de creacin de las mismas, sino que a lo
ms, ellos estaran contenidos en las sentencias judiciales, que los utilizan como fundamento en las
hiptesis descritas arriba.

b.-Qu son los principios generales del Derecho?

No existe unanimidad al respecto, de esta manera podemos encontrar una definicin desde las
posiciones iusnaturalistas, las doctrinas positivistas, posiciones eclcticas y una postura construida
desde la Escuela Histrica-Romanista.

En el primer caso, los principios generales del derecho son aquellos que derivan del derecho
natural, que a su vez se encuentra constituido por ciertas exigencias de justicia, anteriores y
superiores al Estado y al derecho creado por ste.

103
SQUELLA (2008) 271.
104
SQUELLA (2008) 272.
67
 El profesor Squella ejemplifica lo anterior recordando lo dispuesto en el artculo 7 del Cdigo Civil
Austriaco de 1811, que rezaba: Si no se puede decidir una cuestin jurdica ni conforme a las
palabras ni segn el sentido natural de la ley, se tendr en cuenta lo que se decida por la ley en casos
semejantes, y los fundamentos de otras leyes anlogas. Si resultase aun dudoso el caso se decidir de
acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente sopesadas, segn los
principios jurdicos naturales105.

Desde el positivismo, los principios generales del derecho se encuentran dentro del ordenamiento
jurdico positivo y se puede acceder a ellos a travs de un procedimiento inductivo.

Esta concepcin fue seguida por el Cdigo Civil italiano de 1942 que estableci que en caso de
duda la cuestin litigiosa se resolvera segn los principios generales del ordenamiento jurdico del
Estado106.

Tambin hay una postura que trata de compatibilizar las dos posiciones anteriores. Es as como el
Cdigo Civil de Egipto de 1949, estableci que en defecto de disposiciones legales el juez resolver en
conformidad con la costumbre, en defecto de costumbre segn los principios generales del derecho
islmico, y a falta de stos, segn los principios del derecho natural y la equidad107.

La doctrina histrico-romanista, por su parte postula que fue tan grande la perfeccin
alcanzada por el derecho romano, que sus grandes principios jurdicos se mantienen vigentes hasta el
da de hoy y ellos son los que se alzan como principios generales del derechos. Algunos de estos
principios seran por ejemplo, el argumento a fortiori, en virtud del cual quien puede lo ms puede lo
menos; el principio nemo auditor o lo que lo mismo, nadie puede aprovecharse de su propio dolo, o
el principio lex locus registactum, es decir, la ley del lugar rige el acto,

Las crticas a esta ltima doctrina son evidentes. En efecto, nadie podra desconocer el grado de
desarrollo y perfeccin alcanzado por el derecho romano, pero ello no justifica que se hayan fijado los
principios generales del derecho de una vez y para siempre.

c.-La situacin de los principios generales del derecho en nuestro ordenamiento jurdico.

Tal como lo hemos adelantado a propsito de las normas de interpretacin de la ley y de la

integracin de la misma, los principios generales del derecho cumplen claramente una funcin

105
dem.
106
SQUELLA (2008) 274.
107
dem.
68
interpretativa segn lo dispuesto en el artculo 24 del Cdigo Civil y una funcin integrativa en
materia procesal atendido el tenor del artculo 170 No 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.

2.-LA EQUIDAD.

a.- Concepto.

La equidad se vincula a la idea de justicia. Para abordar este tema necesariamente tenemos que
recurrir a las ideas aristotlicas relacionadas con lo justo legal y lo justo natural.

En el captulo 7 del libro V de la tica a Nicmaco, Aristteles formula la clebre distincin

entre cosas que son justas por naturaleza y aquellas que lo son por convencin. Esta doctrina tiene
algunos antecedentes en Platn, particularmente en la distincin que hace Scrates en el Eutifrn
entre cosas que estn prohibidas porque son malas y cosas que son malas porque estn prohibidas.
Estas ltimas vienen a corresponder a la justicia convencional aristotlica. Se trata, en efecto, de una
distincin importante, que est en la base de la Tradicin Central de la tica occidental. Sin embargo,
una vez que se acepta esta doctrina se plantea de inmediato el problema de cmo se compaginan
ambas formas de justicia. Este problema presenta dos facetas: una, la ms conocida, est
representada por la posible colisin entre los dictados de la justicia convencional, expresados en las
leyes positivas, y las exigencias de la justicia suprapositiva. Este conflicto ya fue descrito por Sfocles
en Antgona y recorre toda la historia de la filosofa, por ejemplo, a propsito de la ley injusta. La otra
faceta, en cambio, tiene que ver con la forma en la que nosotros debemos concretar las exigencias de
la justicia natural. Dicho con otras palabras, por mucho que se admita la existencia de una justicia
natural, resulta imprescindible recurrir a ciertas mediaciones para hacerlas efectivas. La va por la que
se produce este proceso de determinacin es de ordinario, la ley positiva.

Con todo, nada asegura que este proceso de mediacin entre las exigencias de la justicia
natural y su concrecin legislativa sea siempre eficaz. En efecto, resulta evidente que la inteligencia
de quienes intervienen en esa convencin no es capaz de prever todas las situaciones posibles que
pueden presentarse. Y, puesto que el legislador dispone para los casos ordinarios, bien puede suceder
que la presencia de circunstancias excepcionales lleve a que una ley que es perfectamente razonable
en situaciones normales produzca un resultado injusto en una situacin de excepcin. En estos casos,
ensea Aristteles, hay que resolver el asunto de la manera en que lo habra hecho el legislador y no
apegarse en exceso a la letra. All tiene lugar la epieikeia. Al apartarse de la letra de la ley, el juez "no
elimina aspectos de la justicia, sino que, al contrario, encuentra un derecho mejor". Hasta ah,

69
resumida, la solucin de Aristteles al problema de la tensin entre la generalidad de la ley y la
variabilidad de las circunstancias del caso concreto108.

Segn Aristteles, el juez, frente al caso concreto, tiene que determinar lo justo legal, es decir, que
es lo justo segn la ley que regula el caso a resolver. Sin embargo, puede ocurrir que la ley no regule
ese caso o que la aplicacin de la norma legal a ese caso concreto se produzca un resultado
perjudicial y no querido por el legislador.

En consecuencia cuando la ley ha sido redactada en trminos muy generales y esta generalidad
impida la aplicacin de la ley al caso concreto, el juzgador debe corregir la ley razonando y fallando
del modo que el legislador hubiera procedido probablemente. Tal como sostiene el profesor Garca-
Huidobro, el juez cuando acta as no elimina aspectos de la justicia, sino que, al contrario,
encuentra un derecho mejor.

De esta manera, Aristteles se plante el problema de la relacin entre la equidad y la justicia,

diciendo que la equidad es una especie de justicia. Es la justicia para el caso particular; es superior a la
justicia legal109.

b.-La equidad en nuestro derecho.

Tal como lo hemos adelantado a propsito de las normas de interpretacin de la ley y de la

integracin de la misma, la equidad cumple una funcin interpretativa segn lo dispuesto en el
artculo 24 del Cdigo Civil y una funcin integrativa en materia procesal atendido el tenor del
artculo 170 No 5 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Por ltimo, estamos de acuerdo con el profesor Squella cuando indica que equidad no es
sinnimo de subjetividad ni menos de arbitrariedad, y que para formar una decisin equitativa bien
puede recurrirse tambin, adems de los elementos o factores que ya indicamos, a criterios que se
encuentren aprobados por la doctrina110.

3.-LA DOCTRINA DE LOS AUTORES.

La doctrina de los autores y de los tratadistas es fundamental para la interpretacin y la aplicacin

prctica del derecho. En verdad no cabe duda de aquello, si uno analiza al azar un par de sentencias

108
GARCA-HUIDOBRO, Joaqun. Cabe aplicar la equidad a la ley natural? La
respuesta de Francisco de Surez. En: Revista de Derecho Universidad Catlica
del Norte, Ao 17 No 2, 2010, p. 53-77.
109
WILLIAMS (2008) 187.
110
SQUELLA (2008) 299.
70
del Tribunal Constitucional podr apreciar lo que acaba de indicar. Sin embargo, la doctrina de los
autores, salvo contadsimas excepciones no es una fuente formal del derecho en la actualidad y ello
obedece principalmente a la influencia racionalista propia del Siglo XVIII.

Cualesquiera sean los mritos de los autores o la profundidad de sus razonamientos, sus
conclusiones no obligan ni a los particulares ni a los jueces. En este sentido la doctrina no es fuente
formal del derecho, pues su contenido no se traduce en normas imperativas111.

En la antigedad existen ejemplos muy importantes en donde a la doctrina de los autores se les
reconoci pleno valor de fuente formal del derecho.

Don Alejandro Guzmn nos recuerda que en parte para intentar poner remedio al problema de
las falsificaciones, pero tambin al de la escasez de libros jurdicos, vino una ley de Valentiniano III de
Occidente, promulgada el 426, y que conocemos con el nombre de Ley de CitasEsta norma fue
recogida por Teodosio II al promulgar su cdigo el ao 438, y con ello result extendida tambin al
Oriente112.

Recordemos que este importante texto histrico rezaba de la siguiente manera:

Los emperadores Teodosio y Valentiniano augustos, al senado de la ciudad de Roma. (Tras

otras cosas). Damos fuerza a todos los escritos de Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino, de tal
modo que la autoridad que tienen Paulo, Ulpiano y los dems, la tenga tambin Gayo, y que se
puedan citar pasajes de toda su obra. Consideramos tambin ratificada la ciencia de aqullos cuyos
tratados y opiniones utilizaron en sus obras todos los antes citados, como es la de Escvola, Sabino,
Juliano y Marcelo y la de todos a quienes aqullos tuvieron en alta consideracin; pero con tal de que,
dada la incertidumbre proveniente de su antigedad, la autenticidad de sus libros quede confirmada
por el cotejo de cdices. Cuando se aleguen diversas opiniones, prevalezca la del mayor nmero de
autores, o si el nmero fuera igual, tenga preferencia la autoridad del grupo en el que brille el varn
de excelente talento Papiniano, el cual, as como prevalece sobre cada uno, es superado por dos.
Conforme a lo ya establecido, ordenamos invalidar las notas de Paulo y Ulpiano a las obras de
Papiniano. Pero cuando se aduzca un nmero igual de opiniones de aqullos cuya autoridad se reputa
igual, decida la prudencia del juez a quines debe seguir. Ordenamos que las Sentencias de Paula
valgan siempre. (Y otras cosas). Dado en Ravena el 7 de los idus de Noviembre, siendo cnsules

111
RONCHETTI, Fernando. La doctrina como fuente real del derecho. En
Cartapacio de Derecho, Revista Electrnica de la Facultad de Derecho-Unicen,
Volumen 11, 2006.
112
GUZMN, Alejandro. Derecho Privado Romano, Tomo I. Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 1996, p. 43.
71
Nuestros Seores los Augustos Teodosio por duodcima vez, y Valentiniano por segunda
(7.XI.426)113.

La doctrina de los autores.

En cuanto al concepto y finalidades de esta fuente formal, diremos que la doctrina jurdica es la
ciencia del Derecho elaborada por los jurisconsultos. Con ms particularidad se da el nombre de
doctrina a los estudios de carcter cientfico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el
propsito puramente terico de sistematizacin de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar
sus normas y sealar las reglas de su aplicacin50.

Si bien la doctrina de los autores y de los tratadistas es fundamental como sealamos para la
interpretacin y la aplicacin prctica del derecho, sin embargo, la doctrina de los autores, salvo
contadsimas excepciones no es una fuente formal del derecho en la actualidad y ello obedece
principalmente a la influencia racionalista propia del Siglo XVIII.

Cualesquiera sean los mritos de los autores o la profundidad de sus razonamientos, sus
conclusiones no obligan ni a los particulares ni a los jueces. En este sentido la doctrina no es fuente
formal del derecho, pues su contenido no se traduce en normas imperativas51.

En la antigedad existen ejemplos muy importantes en donde a la doctrina de los autores se les
reconoci pleno valor de fuente formal del derecho.

As en el Derecho Romano los juristas eminentes reciban del emperador la autorizacin para
emitir dictmenes, los cuales eran obligatorios para los magistrados. En el ao 426, por la clebre
Constitucin de Valentiniano III, llamada vulgarmente Ley de Citas, se impuso a los jueces la
obligacin de atenerse a la opinin de los juristas, Papiniano, Gayo, Ulpiano, Paulo y Modestino,
dando preferencia, en caso de paridad de opiniones opuestas a las de Papiniano. De esta manera la
doctrina de los juristas autorizados constituy, en el Derecho Romano, fuente formal de normas
jurdicas52

TERCERA PARTE:

TEORA DEL ORDENAMIENTO JURDICO.

72
 INTEGRACIN E INTERPRETACIN DEL DERECHO.

I.- EL ORDENAMIENTO JURDICO.

1.- PRESENTACIN.

Iniciamos esta parte del curso adhiriendo a lo expresado por Norberto Bobbio en su Teora
General del Derecho, a saber: La teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico
forman una completa teora del derecho, principalmente desde el punto de vista formal. Bajo el
primer ttulo se estudia la norma jurdica, considerada de manera aislada; la materia del segundo
ttulo es el conjunto, complejo o sistema de normas, que constituyen un ordenamiento jurdico.

2.- CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURDICO.

Segn el profesor Williams Benavente, el ordenamiento jurdico puede ser definido como
aquel conjunto unitario, jerrquicamente estructurado, dinmico, coherente y pleno de normas
jurdicas que rigen en un territorio determinado y durante un tiempo dado.

Por su parte, el profesor Squella entiende el ordenamiento jurdico como el conjunto unitario
y coherente de normas que rigen en un cierto momento dentro de un mbito espacial determinado.

3.- PRINCIPALES CARACTERSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO.

a.- El ordenamiento jurdico es un conjunto de normas.

Esto quiere decir que todo ordenamiento jurdico siempre se encuentra compuesto por a lo
menos, dos normas, nunca por una sola.En este mismo sentido el profesor Bobbio, seala que el
ordenamiento jurdico (como cualquier otro sistema normativo) es un conjunto de normas. Esta
definicin general de ordenamiento presupone una sola condicin: que a la constitucin de un
ordenamiento concurren varias normas (al menos dos), y que no existe ningn ordenamiento
compuesto por una sola norma.

b.- La jerarqua.

73
i.- Primeras ideas.

Cuando hablamos de la jerarqua del ordenamiento jurdico queremos sealar que ste es un
sistema que se encuentra conformado por diversas normas que se ubican en distintos estratos. Es
decir, el ordenamiento est compuesto por normas inferiores y normas superiores.

Uno de los autores que ms se preocup de desarrollar esta caracterstica del ordenamiento
jurdico es Hans Kelsen.

As, nos dice Kelsen que si se concibe al derecho como un orden normativo, como un sistema
de normas que regula la conducta humana, surge la interrogante: Qu funda la unidad de una
multiplicidad de normas? Por qu una norma determinada a un orden determinado? Y esta pregunta
est en estrecha relacin con sta: Por qu vale una norma? Cul es su fundamento de validez?.

Ahora bien, la pregunta anterior es sumamente importante, pues segn el mismo Kelsen, que
una norma valga significa que obliga, esto es, que ella es apta para determinar la conducta del sujeto
normativo.

De esta manera, Kelsen advierte, que del hecho que algo sea no se puede deducir que algo
deba ser, y del mismo modo, de que algo sea debido no implica que algo sea. Por lo mismo, una
norma obliga a realizar la conducta X porque ella debe ser, el fundamento de validez de una norma
slo puede encontrarse en la validez de otra norma.

Como se indic, la norma que representa el fundamento de validez de otra norma es, en su
respecto, una norma superior; pero la bsqueda del fundamento de validez de una norma no puede
proseguir hasta el infinito, como la bsqueda por la causa de un efecto. Es as, como Kelsen propone
que el fundamento de validez ltimo es una norma suprema presupuesta. El autor austraco seala
como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una
autoridad cuya competencia tendra que basarse en una norma an superior.

A esta norma suprema Kelsen denomina norma fundante bsica . Y todas las normas cuya
validez pueda remitirse a una misma norma fundante bsica constituyen un sistema de normas, o si
se quiere un orden normativo.

74
 El propio Kelsen seala que el sistema normativo que aparece como un orden jurdico, tiene
esencialmente un carcter dinmico. Una norma jurdica no vale por tener un contenido
determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento
deductivo lgico, de una norma fundante bsica presupuesta, sino por haber sido producida de
determinada manera, y, en ltima instancia, por haber sido producida de la manera determinada por
una norma fundante bsica presupuesta.

Lo que acabamos de indicar es particularmente importante para entender el discurso de Kelsen

y del positivismo jurdico, porque la validez de la norma, es decir, su aptitud para obligar nuestro
comportamiento, no emana del contenido (justo) de la misma, sino del hecho que ella ha sido
producida de una determinada manera.

ii.- La estructura escalonada o jerarquizada del ordenamiento jurdico.

Ya hemos sostenido que de acuerdo a la doctrina de Kelsen, la validez de cada norma depende
de la circunstancia de haber sido producida de acuerdo con la respectiva norma superior del mismo
ordenamiento. As las cosas, el fundamento de validez de una norma jurdica no depende de un juicio
de valor ni de un juicio de hecho, sino que depende de otra norma. De cul norma? De la norma
superior del mismo ordenamiento jurdico que regula su creacin.

As las cosas, el fundamento de validez de una norma jurdica no depende de un juicio de valor
ni de un juicio de hecho, sino que depende de otra norma. De cul norma? De la norma superior del
mismo ordenamiento que regula su creacin.

De esta manera, el ordenamiento jurdico se presenta como una estructura jerrquica en donde
existen normas superiores o fundantes y normas inferiores o fundadas. Como dice Squella norma
superior o fundante es aquella que regula la creacin de una norma inferior o fundada. Por su parte,
norma inferior o fundada es aquella que es regulada en su creacin por una norma superior o
fundante.

As, la norma fundante establece qu autoridad dictar la norma fundada, que procedimiento
utilizar para hacerlo y que lmites de contenido deber respetar esta norma fundada o inferior.

75
 Si nos atenemos a una visin del ordenamiento jurdico como la que hemos expuesto
previamente, ste se nos presenta como una estructura de gradas normativas fundantes y fundadas,
como una especie de pirmide invertida en cuya parte superior se ubican las normas ms generales y
de mayor jerarqua la Constitucin, mientras que en su parte inferior lo hacen las normas
particulares y de menor jerarqua, como es el caso de la sentencia judicial, situndose en la zona
intermedia entre unas y otras las leyes, la costumbre jurdica y los actos jurdicos y contratos que
celebran los particulares .

c.- La unidad.

La unidad del ordenamiento jurdico est determinada porque cada una de las normas
pertenecientes a l tiene como fundamento ltimo una misma norma, regla o principio.

d.- El dinamismo.

El derecho es una realidad social, por lo mismo dinmica y no esttica. Por lo mismo una de la
caractersticas principales del ordenamiento es su dinamismo, esto quiere decir que a ste
constantemente se van incorporando y expulsando normas jurdicas. En otras palabras, si el derecho
regula las relaciones sociales, que son por naturaleza dinmicas, el derecho debe ir ajustndose a las
mismas.

e.- La plenitud.

Cuando hablamos de plenitud del ordenamiento jurdico, estamos diciendo que ste es un
sistema que carece de lagunas. En otras palabras, cualquier problema jurdico tiene su solucin dada
por el derecho.

Es decir, por plenitud o integridad del Derecho se entiende aquella propiedad en cuya virtud el
sistema dispone siempre de una cualificacin normativa
para cualquier caso o supuesto de hecho. Dicho de otro modo, un sistema es pleno si cualquier caso
puede ser calificado como prohibido, obligatorio o permitido segn alguna norma del sistema.
Cuando falta esa norma decimos estar en presencia de una laguna: un cierto caso representa una

76
laguna de un determinado sistema cuando ste no correlaciona dicho caso con alguna calificacin
normativa, esto es, cuando no lo declara ni prohibido u ordenado, ni permitido .

Sin embargo, pareciera ser que la afirmacin dada precedentemente es algo pretensiosa, es por
ello, que quizs sea menos osado sealar que la plenitud del ordenamiento jurdico no implica que
ste carezca de vacos o lagunas, sino que para el caso que ellas existan se prevean los mecanismos
para llenarlas. Y, como bien sabemos el proceso de integracin del derecho apunta a ello.

f.- La coherencia.

i.- Ideas introductorias.

La coherencia es sinnimo de armona. El ordenamiento es un todo armnico, de manera que

si al interior de l existen contradicciones entre sus normas, dicho ordenamiento debe establecer el
mtodo o procedimiento para superar tales contradicciones.

ii.- Las antinomias.

Las distintas contradicciones que se detectan dentro del ordenamiento jurdico se denominan
antinomias.

En resumen, y siguiendo a Prieto Sanchs, la coherencia puede definirse como aquella cualidad
del sistema en cuya virtud cada situacin de hecho recibe un nico tratamiento normativo dentro del
sistema en cuestin. Esa cualidad desaparece cuando nos encontramos con una antinomia o
contradiccin normativa, es decir, cuando el sistema imputa consecuencias jurdicas incompatibles a
las mismas condiciones fcticas: N1 considera obligatorio hacer X, pero N2 permite no hacer X; NI
atribuye a cierto supuesto o caso la consecuencia P, pero N2 atribuye al mismo supuesto o caso una
consecuencia distinta e incompatible con P. Por tanto, cabe decir que existe antinomia y desaparece
la coherencia siempre que un mismo comportamiento es cualificado denticamente de modo
incompatible por dos normas del sistema o, lo que viene a ser lo mismo, siempre que para un mismo
supuesto se imputan dos o ms consecuencias incompatibles.

Las antinomias pueden quedar subsumidas en los siguientes supuestos:

77
 Contradiccin entre mandato y prohibicin: una norma declara ordenado lo que otra establece como
prohibido.
Contradiccin entre mandato y permiso negativo: una norma declara ordenando lo que otra autoriza
a no hacer.
Contradiccin entre prohibicin y permiso positivo: una norma considera prohibido lo que otra
permite hacer.

Naturalmente, para que se produzca efectivamente una antinomia en alguno de los casos
sealados es preciso que las dos normas resulten aplicables simultneamente, para lo cual es
necesario que compartan su mismo mbito de validez material, esto es, que regulen la misma
conducta o situacin respecto de los mismos sujetos (mbito personal) y en el mismo mbito espacio-
temporal .

Los autores suelen distinguir entre las antinomias aparentes y reales. Decimos que una
antinomia es aparente cuando, en realidad, encierra un problema de validez de alguna de las normas
en conflicto; sin duda para el aplicador del Derecho la antinomia se presenta como real en el sentido
de que ambas normas pretenden regular el caso, pero es aparente porque una de ellas es invlida y
no debera existir; por ejemplo, porque es contradictoria con lo establecido en otra de grado superior
y viola por tanto la jerarqua, o porque regul aquello que no estaba autorizada a regular, violando
entonces la competencia. En cambio, decimos que es real aquella antinomia que se entabla entre dos
normas vlidas del sistema. Las primeras, las antinomias aparentes, se producen en el nivel de la
produccin del Derecho; las reales, en el plano de la aplicacin .

Un ejemplo de antinomia real en el derecho chileno: Un tpico caso de antinomia real en el

derecho chileno lo encontramos en los artculos 680 del Cdigo Civil, a propsito de la tradicin y el
artculo 1874 del mismo cuerpo legal a propsito de la compraventa.

Artculo 680 CC.

La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese.

78
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya
pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago; salvo que
intervenga decreto judicial en contrario.

Artculo 1874 CC.

La clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producir otro efecto
que el de la demanda alternativa enunciada en el artculo precedente; y pagando el comprador el
precio, subsistirn en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que
hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.

4.- DIVISIONES Y RAMAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO.

Tradicionalmente se suele ensear que el derecho se divide en dos grandes ramas, a saber: El
Derecho Pblico y el Derecho Privado. Sin embargo, no podemos dar esto como cierto en la medida
que ciertos autores importante niegan esta distincin.

As, existen dos teoras frente a esta disyuntiva. Las teoras dualistas que aceptan la divisin entre
Derecho Pblico y Derecho Privado y las teoras monistas que no la aceptan.

Segn el profesor Hbner, es perfectamente entendible que existan posturas que nieguen esta
distincin. En efecto, entre varias apreciaciones que ofrece, nos dice el citado autor que las
objeciones actuales A la distincin no dejan de tener fundamento. Desde luego, no es
rigurosamente exacto que haya un sector del Derecho que slo mire a la utilidad de los particulares y
otro que slo se ocupe del inters del Estado. Toda norma jurdica tiene un doble carcter, ya que el
Derecho, por naturaleza, interesa a la comunidad entera (y en tal sentido sera siempre pblico) y al
mismo tiempo ampara, tutela y regula la conducta de los particulares (y en este aspecto podra
considerarse privado).

Pues bien, dentro de este marco, Hans Kelsen, segn Hbner y Williams Benavente, no encuentra
ningn criterio que sea lo suficientemente claro para llevar a cabo esta diferenciacin entre el
Derecho Pblico y el Derecho Privado. Y si hay alguna distincin ella estara en la forma como se crea
el Derecho. En este sentido, el Derecho Pblico es creado por los rganos del Estado y el Derecho
Privado por los particulares.

79
 Segn el profesor Hbner, la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado es vlida, y la
razn de esta afirmacin se encuentra, en la existencia, en toda sociedad humana, de dos factores
contrapuestos y en perpeta tensin: El Estado-Autoridad e Individuo-Libertad. Pues bien, en este
sentido, el Derecho Pblico es, al menos preferentemente, en palabras de Hbner, un sistema legal
de poder y el Derecho Privado, es el ordenamiento jurdico, preferentemente, de la vida individual.
Aceptando la idea del profesor Hbner, esto es, asumiendo como vlida la distincin entre Derecho
Pblico y Derecho Privado vamos entender que:

El Derecho Pblico es aquella parte del sistema jurdico que rige la organizacin del Estado y su
actividad destinada a regular las bases fundamentales de la conservacin y funcionamiento del
cuerpo social y el Derecho Privado es la parte del sistema jurdico que regula y delimita las
relaciones de los particulares, entre s y con los rganos del Estado, en el libre ejercicio de sus
actividades personales.

II.- LA INTERPRETACIN DEL DERECHO Y DE LA LEY.

1.- LA INTERPRETACIN DEL DERECHO. COMENTARIOS INTRODUCTORIOS.

Intrprete, interpretar, interpretacin son trminos que se usan en los ms variados

contextos lingsticos, a veces bastante heterogneos o separados entre s: se interpreta una obra de
teatro, un texto literario, un hecho histrico, pero tambin, por ejemplo, se interpretan los sueos,
las cartas del tarot e incluso, ltimamente, se habla de cmo interpreta el ftbol este o aquel
jugador. Tal vez deberamos preguntarnos qu tienen en comn estos diferentes usos o, ms
exactamente, si el empleo del trmino interpretar hace de todas estas actividades especies del
mismo gnero. Sin embargo, es probable que, ms all de alguna idea superficial y sumamente
genrica, no furamos capaces de ofrecer un concepto unitario de interpretacin.

Ahora bien, la interpretacin del derecho implica una accin humana que tiene por objeto
determinar el sentido y alcance de un precepto jurdico.

Cuando hablamos de la interpretacin del derecho incluiremos dentro de esta expresin la

llamada interpretacin de la ley pero tambin debemos incluir obligadamente la interpretacin de
la Constitucin, pues en nuestros actuales estados constitucionales, la Constitucin y el principio de

80
supremaca constitucional irradian a todo el resto del derecho, y justamente esta caracterstica de
supremaca formal y material de la Constitucin hace, para muchos autores, que su interpretacin
obedezca a un mtodo distinto que el que se utiliza para interpretar el resto de los preceptos que
conforman el ordenamiento jurdico.

En las pginas que siguen estudiaremos los principales aspectos de la interpretacin de la ley,
tanto en trminos conceptuales de carcter general as como las reglas interpretativas contenidas en
el Cdigo Civil chileno, para, posteriormente analizar en trminos muy breves la interpretacin
constitucional.

2.- LA INTERPRETACIN DE LA LEY.

a.- El Concepto de interpretacin de la ley.

Por interpretacin de la ley segn el profesor Squella debemos entender la operacin que
consiste en establecer algn significado de las normas jurdicas que forman el derecho legislado o, si
se prefiere, la operacin destinada a establecer el o los significados posibles que tienen los
enunciados lingsticos de que se ha valido el autor de las leyes para establecer y comunicar su
mensaje normativo.

b.- Clases de interpretacin de la ley.

i.- Interpretacin abstracta e interpretacin concreta.

La interpretacin en abstracto consiste sencillamente en establecer el significado de las

disposiciones y, con ello, en determinar en abstracto cules son las normas vigentes de un sistema
jurdico. Lgicamente, dado que en las disposiciones se suele recoger un supuesto de hecho, en este
gnero de interpretacin tampoco se puede prescindir de tales hechos, siquiera de los que de un
modo paradigmtico han sido contemplados. Lo que sucede es que no se formula en presencia de un
caso concreto respecto del cual hayamos de decidir si se est o no incluido en el mbito de aplicacin
de la norma.

La interpretacin en concreto, en cambio, lo que pretende es establecer si a un cierto caso le es

aplicable una determinada norma.

81
ii.- La interpretacin cientfica y la interpretacin operativa .

La interpretacin cientfica (as la llamaba Kelsen) consiste en catalogar los posibles significados
de una disposicin; posibles a la vista de las reglas de la lengua en que se halla escrita, de los mtodos
de interpretacin aceptados, de la prctica observada por los operadores jurdicos, de las propuestas
doctrinales, etc. La interpretacin cientfica no decide nada, no pretende decir cul es el significado
correcto, sino que se limita a dar cuenta de un modo descriptivo de cmo se ha interpretado o
(previsiblemente) de cmo se puede interpretar una disposicin. Lo que, por cierto, luego no impide
que los jueces atribuyan al enunciado en cuestin un significado distinto o no previamente
catalogado: la prctica no est vinculada por la ciencia. Ms bien al contrario, el intrprete cientfico
deber incluir en su catlogo de significados posibles el nuevamente incorporado.

Por su parte, la interpretacin operativa es aquella que atribuye un cierto significado como el
ms correcto o adecuado, o que decide qu casos estn incluidos o excluidos del mbito de aplicacin
de la norma.

iii.- Segn el agente que realiza la labor interpretativa podemos hablar de una interpretacin
doctrinal, judicial, oficial y autntica.

La interpretacin doctrinal es, como puede suponerse, la que se hace en las Facultades de
Derecho con un objetivo primordialmente informativo o de explicacin. Suele ser una interpretacin
en abstracto, pero con mucha frecuencia es tambin una interpretacin en concreto; es decir, no slo
intenta dilucidar los significados, sino tambin establecer los casos a que tales normas se aplican,
sobre todo cuando su objeto es el anlisis de la jurisprudencia. Suele ser asimismo una interpretacin
cientfica que cataloga cmo se han interpretado las normas, pero con mucha mayor frecuencia es
tambin una interpretacin operativa que propone o propugna cmo debe interpretarse una cierta
disposicin o a qu casos debe aplicarse una norma.

Ciertamente, la interpretacin doctrinal no tiene carcter vinculante; es slo persuasiva y no

tiene ms consecuencias que las que deriven de sus buenas razones.

La Interpretacin judicial es la que realizan los jueces y tribunales en el ejercicio de su funcin

jurisdiccional para la resolucin de los casos o controversias de los que deban conocer. Es siempre

82
una interpretacin en concreto, aunque lgicamente deba ir precedida de una interpretacin en
abstracto; y es tambin una interpretacin operativa, aunque eventualmente pueda tomar en
consideracin el resultado de alguna interpretacin cientfica. La singularidad ms destacada de la
interpretacin judicial frente a la doctrinal es que no versa a propsito del Derecho, sino que forma
parte del propio Derecho; el fallo pretende ser vinculante u obligatorio, generalmente slo para las
partes que han intervenido en el proceso, si bien como ya se explic puede tener en ocasiones
efectos ms generales.

La interpretacin oficial. Es aquella que realizan los rganos del Estado y que se materializa no
en la aplicacin del Derecho para la resolucin de casos concretos, sino en enunciados expresamente
interpretativos a propsito de normas distintas a las que en su caso corresponde dictar al rgano en
cuestin (pues de otro modo sera interpretacin autntica).

La interpretacin autntica es la que realiza el propio autor de la norma; de forma tpica, la que
realiza el legislador con el objetivo de aclarar el sentido de una ley precedente, bien con la finalidad
de propiciar una unidad de criterios cuando se ha producido una jurisprudencia divergente, bien
incluso con el propsito de imponer una cierta interpretacin o de cerrar el paso a alguna que pudiera
resultar posible. La interpretacin autntica es una forma de interpretacin en abstracto, en el
sentido de que no viene a resolver un caso concreto, sino a fijar con carcter general el significado de
una disposicin; y es tambin, sin duda, una interpretacin operativa y no cientfica.

En nuestro derecho el artculo 3 del Cdigo Civil seala:

Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente
se pronunciaren.

Tal como se puede apreciar la disposicin del Cdigo Civil reconoce la interpretacin autntica,
que es la que realiza el legislador con carcter general y tambin la interpretacin judicial, que es la
que realiza el juez con carcter particular.

iv.- Interpretacin declarativa o literal e interpretacin correctora.

83
 En realidad, esta clasificacin reposa sobre un presupuesto que muchos no pueden aceptar, y
es que las disposiciones tienen siempre un significado objetivo e independiente de la propia
interpretacin, significado que unas veces sera respetado (interpretacin literal), pero que en otras
podra ser ampliado o restringido. Aun cuando aceptemos que las cosas no son exactamente as,
la clasificacin comentada puede orientarnos a la hora de exponer los distintos argumentos o tcnicas
interpretativas. Diremos entonces que una interpretacin es declarativa cuando se ajusta al
significado central que en el lenguaje ordinario o jurdico se atribuye a las palabras del legislador, y a
ello contribuir el uso de ciertas tcnicas. Y diremos que es correctora (restrictiva o extensiva) cuando
la interpretacin se desva de ese significado propio, utilizando para ello otras tcnicas o
argumentos.

v.- Interpretacin originalista e interpretacin no originalista.

Finalmente, otra clasificacin que reviste un cierto inters, sobre todo cuando se trata de la
interpretacin de textos antiguos, es la que cabe establecer entre originalismo y no originalismo o, si
se prefiere, entre una interpretacin histrica o que mira al pasado y otra evolutiva o que mira al
presente. Se puede llamar originalista aquella interpretacin que busca el significado que las palabras
tenan en el momento de dictarse la norma; y no originalista o evolutiva aquella que prefiere el
significado actual de los trminos. La polmica entre originalistas y no originalistas ha tenido especial
relevancia entre los constitucionalistas norteamericanos, que no lo olvidemos han de interpretar
un texto bastante escueto que cuenta con ms de doscientos aos. Por ejemplo, si la Constitucin
prohbe las penas o los tratamientos crueles, hemos de atenernos a lo que se consideraba crueldad
en la cultura norteamericana de finales del siglo XVIII o comienzos del XIX, a lo que entendan los
constituyentes por crueldad, o ms bien a lo que hoy juzgamos de esa manera? En el primer caso no
podramos calificar como inconstitucional la pena de muerte u otros castigos violentos que hoy nos
parecen inhumanos.

c.- Doctrinas de interpretacin de la Ley.

Nos recuerda el profesor Williams Benavente, que segn se entienda el sentido de la ley,
existen dos grandes tendencias doctrinarias en relacin con la interpretacin de la ley.

84
 As, es posible identificar una tendencia subjetivista, para la que el sentido de la ley es
equivalente a la voluntad del legislador. Por lo tanto, cada vez que se interpreta la ley se debe
desentraar cual es la real voluntad del legislador.

Por su parte, la tendencia objetivista, el sentido de la ley es la finalidad intrnseca o inherente a

la ley con independencia de la voluntad del legislador.

d.- Las principales Escuelas de Interpretacin.

A partir de las dos grandes tendencias interpretativas enunciadas en el apartado precedente se

han ido creando las llamadas Escuelas de Interpretacin. A continuacin pasaremos revistas a las ms
importantes.

i.- La Escuela Exegtica o Clsica.

En realidad el nombre de Escuela de la Exgesis se ha acuado para englobar a los juristas

franceses que, a lo largo del siglo XIX, en especial entre 1804 y 1890, analizaron el Cdigo de
Napolen.

En trminos generales, segn el profesor Williams Benavente, los principales postulados de

esta Escuela son los siguientes: En primer lugar se parte de la base que el legislador es infalible y la ley
es omnipotente, es decir, es suprema fuente del derecho.

Ahora, para interpretar la ley solamente es vlido el uso del elemento gramatical y siempre se
debe buscar la voluntad o intencin del legislador.

Quizs uno de los grandes pecados de la Escuela de la Exgesis es que parte de la base que la
razn humana es infalible y sabemos que ello no es as. El ser humano se equivoca y el legislador est
integrado por seres humanos. Pero adems, la ley y el derecho en general deben regir la vida social la
que es esencialmente dinmica, por lo mismo, si quisiramos buscar siempre la voluntad del
legislador terminamos por estancar el derecho.

ii.- La Escuela del Derecho Libre.

85
 Esta Escuela aparece como la anttesis absoluta de la Escuela Exegtica. De acuerdo a sus
sostenedores, paralelamente al derecho estatal se desenvuelve siempre un derecho independiente
del Estado, que es el derecho realmente vigente. A este derecho lo denominan derecho libre. En la
formacin de este derecho juega un rol creador decisivo el juez, quien, sostienen los miembros de
esta escuela, debe fallar libremente, aun en contra del texto de la ley. Por lo mismo, en materia de
interpretacin el juez no est sujeto de manera alguna al tenor literal y puede recurrir para
interpretarla a cualquier elemento ajeno a la ley, que estime pertinente.

Desde luego que no es necesario hacer un examen muy elaborado para darse cuenta que esta
doctrina trae consigo un importante grado de incerteza jurdica y puede fomentar un importante
grado de arbitrariedad en el juez.

iii.- La Escuela Histrica de Savigny.

Segn esta corriente doctrinaria las leyes deben interpretarse a partir de su tenor literal, pero
tomando en cuenta otros elementos distintos al elemento gramatical.

De esta manera, para llevar a cabo la interpretacin de la ley tambin podra considerarse el
elemento histrico, el ms importante, porque a partir de l es posible capturar el espritu del pueblo,
que es el verdadero origen del derecho. Pero adems, es posible hacer uso del elemento lgico y el
elemento sistemtico.

iv.- La Escuela Teleolgica .

Para esta Escuela la interpretacin consiste en determinar la finalidad de la ley. Segn Ihering
es el fin lo que hace al derecho. Tambin es llamada Jurisprudencia de intereses, pues para esta
doctrina la labor del intrprete consiste en desentraar cules son los intereses en conflicto, cul es la
naturaleza de estos intereses, cules han sido los intereses que el legislador ha amparado o protegido
y por qu razones.

3.- LA INTERPRETACIN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO.

86
 a.- Introduccin.

En primer lugar es necesario plantear dos aclaraciones de la mayor trascendencia:

Las reglas de interpretacin que establece el Cdigo Civil estn dirigidas al juez y no al legislador.

El sistema de interpretacin previsto en el Cdigo Civil es un sistema reglado, esto quiere decir, que el
juez al momento de llevar a cabo la interpretacin de la ley debe observar las reglas contenidas en los
artculos 19 al 24 del Cdigo Civil.

Segn el profesor Williams Benavente, las normas de interpretacin establecidas en esos

artculo son vlidas para interpretar tanto la ley como la Constitucin y las fuentes formales que
emanan de la potestad reglamentaria. Personalmente no comparto esta opinin pues la Constitucin
obedece a otros criterios interpretativos que ya tendremos la oportunidad de analizar, aun cuando
nada obstaculiza que los elementos contenidos en el Cdigo Civil puedan ser utilizados para la
interpretacin de la Constitucin.

b.- Los elementos interpretativos.

Los elementos interpretativos consagrados en los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil se

inspiran en la Escuela Clsica o de la Exgesis y en la Escuela Histrica del Derecho. As las cosas la
doctrina distingue los siguientes elementos interpretativos:

i.- El elemento gramatical.

Es aquel que permite establecer el o los posibles sentidos y alcances de la ley atendiendo para
ello el tenor literal de las palabras de la ley, es decir, al significado de los trminos y frases de que se
vali el legislador para expresar y comunicar su pensamiento normativo.

ii.- El elemento histrico.

Es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances posibles de una ley atendiendo
para ello a la historia del texto legal que se trata de interpretar. Dicha historia se ve reflejada,
documentalmente, en cada una de las fases o etapas del proceso de formacin de la ley, en especial

87
en el texto del correspondiente mensaje o mocin y en las actas en que se hubiere dejado constancia
de las discusiones habidas al interior del rgano legislativo con ocasin de la tramitacin del
respectivo proyecto de ley.

Pero tambin nos recuerda el profesor Squella, que el elemento histrico puede ser entendido
de una manera mucho ms amplia, y de esta forma alcanzara tambin a la identificacin y
ponderacin de las circunstancias polticas, econmicas, sociales, o de cualquier otro orden, que
existan al momento de aprobarse la ley y que puedan haber ejercido influencia en el contenido y
objetivos de sta.

iii.- El elemento lgico.

Es aquel que para establecer el o los posibles sentidos y alcances de una ley se vale del anlisis
intelectual de las conexiones que las normas de una misma ley guardan entre s, esto es, entendidas
en el contexto que ellas forman y no de manera aislada, as como de las conexiones que las normas
de la ley que se trata de interpretar puedan reconocer con las de otras leyes que versen sobre la
misma materia.

iv.- El elemento sistemtico.

Segn el profesor Squella, en estricto rigor el elemento sistemtico es un grado ms avanzado

del elemento lgico, puesto que consiste en establecer el o los posibles sentidos y alcances de una
ley atendiendo ahora a las conexiones que la ley que se trata de interpretar pueda guardar con la
totalidad del ordenamiento jurdico del cual forma parte, incluidos los principios generales del
derecho, y no solamente con las normas de otras leyes que versan sobre la misma materia de la ley
interpretada .

v.- El elemento teleolgico.

Es aquel que permite establecer el o los sentidos y alcances posibles de una ley atendiendo al
fin de sta, o sea, a los determinados objetivos que se busc conseguir por medio de su
establecimiento.

c.- Las reglas interpretativas del Cdigo Civil son las siguientes:

88
Art. 19. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatender su tenor literal, a pretexto de
consultar su espritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresin obscura de la ley, recurrir a su intencin o
espritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento.

Art. 20. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se
les dar en stas su significado legal.

Art. 21. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido
diverso.

Art. 22. El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que
haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.

Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si
versan sobre el mismo asunto.

Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su
interpretacin. La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino sentido y
segn las reglas de interpretacin precedentes.

Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se
interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu
general de la legislacin y a la equidad natural.

Una vez ledas atentamente cada uno de los artculos transcritos tenemos que ser capaces de
reconocer el elemento gramatical, histrico, lgico, sistemtico y teleolgico.

89
 A continuacin analizaremos ms detenidamente algunos aspectos relevantes a propsito del
artculo 24 del Cdigo Civil, acto seguido abordaremos otros elementos interpretativos que contiene
este cuerpo legal.

El artculo 24 del Cdigo Civil, nos dice el profesor Squella, esta disposicin se trata de una
norma restrictiva a lo menos en tres sentidos, puesto que autoriza la entrada de los principios
generales y de la equidad slo en los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin de
los artculos 19 al 23, nicamente con el fin de interpretar pasajes oscuros o contradictorios, y
adjudicando a estas fuentes supletorias del derecho unas denominaciones que limitan la
conceptualizacin que pueda hacerse de ambas . Pronto, al analizar las otras fuentes formales del
derecho, volveremos al estudio ms detallado de los principios generales del derecho y la equidad
natural.

Otros elementos interpretativos que encontramos en el Cdigo Civil se encuentran

contenidos en los artculos 4 y 13 que reconocen el llamado principio de la especialidad. Estas
disposiciones rezan as:

Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, Minera, del Ejrcito y Armada, y
dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo.

Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a las cosas o negocios particulares, prevalecern sobre
las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposicin.

Como podemos apreciar en el artculo 4 se consagra la especialidad de una ley sobre otra ley y
en el artculo 13 la especialidad se consagra respecto de las disposiciones de una misma ley.

d.- Algo sobre las reglas prcticas de interpretacin.

Nos recuerda el profesor Williams que adems de los elementos interpretativos legales, la
doctrina ha elaborado una serie de reglas prcticas, que si bien tienen un valor relativo, son bastante
tiles para efectuar esta labor. Algunas de estas reglas son:

90
i.- Argumento a contario sensu.

Esto implica decir en sentido contrario. Se suele utilizar como argumento cuando se deduce
una consecuencia opuesta a la afirmada o a la negada por una determinada proposicin. Por ejemplo,
decimos todos los alumnos tienen que rendir su examen en forma oral, a contrario sensu, Pablo no
puede ser eximido de esta obligacin.

ii.- Argumento a simile o por analoga.

Esta regla se traduce en la mxima, donde existe la misma razn debe existir la misma
disposicin. Por ejemplo, Pablo es autorizado para rendir en forma extraordinaria su examen de
derecho romano pues el da del examen se encontraba enfermo de problemas de rin, por lo que
ante la solicitud de Josefina que se excusa por haber estado enferma de amigdalitis se debera
proceder de igual forma.

iii.- Argumento a fortiori.

Se traduce en las siguientes mximas: Quien puede lo ms puede lo menos o al que le est
prohibido lo menos con mayor razn se le prohbe lo ms. Por ejemplo, a Pablo se le ha retirado su
examen por estar mirando la prueba de su compaero de al lado, por tanto con mayor razn se debe
proceder de la misma forma respecto de Josefina que tena el cuaderno abierto bajo su silla.

iv.- Argumento a generale sensu.

Ac se plantea la idea de que cuando el legislador no distingue no le es lcito al intrprete

hacerlo.

III.- LA INTEGRACIN DEL DERECHO.

1.- IDEAS PRELIMINARES.

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 Comenzamos esta parte con una primera advertencia, ya que jams debemos confundir la
interpretacin del derecho con la integracin del derecho. En la interpretacin como ya sabemos, se
debe realizar una actividad intelectual que tiene por objeto desentraar el sentido y alcance de una
norma jurdica existente, en cambio en la integracin no existe una norma de derecho aplicable a una
determinada situacin.

Como dice el Profesor Squella distinto es lo que pasa con la integracin de la ley, puesto que
se trata de una actividad a la que el intrprete de la ley, en especial los jueces, se ven compelidos a
falta de ley, es decir, cuando teniendo que conocer y resolver un determinado asunto, se encuentran
con que el derecho legislado ha callado acerca de l y, por tanto, no provee solucin jurdica alguna
para el mismo.

Ahora, es necesario determinar qu rol le corresponde al ejecutivo, al legislador y al juez frente

a las existencias de lagunas legales.

El ejecutivo y el legislador en principio no estn obligados a llenar los vacos que detecten en la
regulacin de determinadas materias, aun cuando implcitamente esta labor es una exigencia que
emana directamente del ejercicio de sus funciones. Incluso, la doctrina, especialmente la europea se
ha preocupado mucho, especialmente de la responsabilidad del Estado por omisin regulativa.

En el caso del juez es distinto. Frente a un caso especfico el Juez puede encontrarse en la
situacin de que no exista una norma precisa del ordenamiento positivo que resuelva la materia de
que conoce , pues l se encuentra sujeto al principio constitucional de la inexcusabilidad. Nuestra
Constitucin en su artculo 76 inciso segundo prescribe que reclamada su intervencin en forma
legal y en negocios de su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisin. Este mismo principio se reproduce
en el inciso segundo del artculo 10 del Cdigo Orgnico de Tribunales.

En concordancia con el principio de inexcusabilidad el artculo 170 del Cdigo de

Procedimiento Civil, a propsito de los requisitos de las sentencias prescribe:

Art. 170. Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn:

92
1. La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio;
2. La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos;
3. Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el procesado;
4. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
5. La enunciacin de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo; y
6. La decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que
sean incompatibles con las aceptadas.
En igual forma debern dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin
modificacin las de primera cuando stas no renen todos o algunos de los requisitos indicados en la
enunciacin precedente.
Si la sentencia de primera instancia rene estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no
necesita consignar la exposicin de las circunstancias mencionadas en los nmeros 1, 2, 3 del
presente artculo y bastar referirse a ella.

Entonces, llegamos a la conclusin que un juez que es requerido por un ciudadano en forma
legal, para que se pronuncie sobre un asunto que se encuadra dentro del marco de su competencia, y
el juez se percata que no existe una ley que resuelva el asunto sometido a su decisin, en virtud del
principio constitucional de la inexcusabilidad est obligado a fallar, y si no hay ley, de acuerdo al 170
No 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, deber invocar, en su defecto, los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo.

Es posible que esta situacin se torne cada vez ms comn atendidas las facultades contenidas,
especialmente en el artculo 93 No 6 de la Constitucin, y que corresponden al Tribunal
Constitucional. Por qu?

2.- DISTINCIN ENTRE LAGUNAS DE LA LEY Y LAS LAGUNAS DEL DERECHO.

El profesor Squella nos recuerda esta interesante discusin. As, las lagunas de la ley son los
vacos que respecto de un caso jurdicamente relevante se perciben en la legislacin en sentido
estricto. Por su parte las lagunas del derecho tienen lugar cuando frente a un caso jurdicamente
relevante se detectan lagunas en todas las fuentes del derecho.

93
 Sin embargo, al parecer en realidad solamente existiran las lagunas de la ley, porque como
bien sabemos el juez podr fallar, integrando el derecho por medio de los principios generales y de
equidad natural. Con esto se quiere decir que una laguna legal no puede expandirse a la totalidad del
ordenamiento jurdico respectivo.

3.- EL DOGMA DE LA INTEGRIDAD.

El dogma de la integridad implica sostener que en todo ordenamiento jurdico siempre existir
una disposicin, sea esta legal o supletoria que permita resolver cualquier caso de relevancia jurdica
que se presente.

Norberto Bobbio explica esto con particular maestra cuando dice que por integridad se
entiende la propiedad por la cual un ordenamiento jurdico tiene una norma para regular cada caso.
Dado que a la ausencia de una norma se le denomina generalmente laguna (en uno de los sentidos
del trmino laguna), integridad significa ausencia de lagunas. En otras palabras, un ordenamiento es
completo cuando el juez puede encontrar en l una norma para regular cada caso que se le presente,
o mejor, no hay caso que no pueda ser regulado con una norma del sistema. Si queremos dar una
definicin ms tcnica de integridad, podemos decir que un ordenamiento es completo cuando nunca
se presenta el caso de que no pueda demostrarse que a l pertenecen determinada norma ni la
norma contradictoria.

Ahora, tenemos que advertir en todo caso que el dogma de la integridad en estricto rigor no es
absoluto, y esto se concluye principalmente a partir de la estructura del derecho penal, donde reina
sin lugar el principio de la legalidad. Una determinada conducta por ms aberrante que nos pueda
parecer si no se encuentra tipificada como delito en la ley no puede ser sancionada. En este caso el
juez no puede recurrir a las otras fuentes formales del derecho para dar solucin al caso y aplicar
justicia.

4.- LAS LAGUNAS LEGALES, CONCEPTO Y TIPOS.

a.- Concepto.

94
 Las lagunas legales entonces se definen como aquellos vacos normativos de la ley para regular
y dar solucin a una situacin y un caso de relevancia jurdica.

b.- Los distintos tipos de lagunas legales.

Las lagunas legales admiten diversas modalidades, analicemos algunas de las ms importantes:

i.- Lagunas Tcnicas y Lagunas Axiolgicas.

Las lagunas tcnicas son aquellas que aparecen cuando el legislador omite normar un
determinado aspecto de la ley que impide o dificulta la aplicacin de sta . Pero las lagunas tcnicas
adems se pueden presentar en razn de la omisin reglamentaria. Es decir, para la aplicacin de la
ley es necesario que se dicte un reglamento y el ejecutivo no lo ha hecho. Por ejemplo, la Ley No
20.500 que regula el derecho de asociacin y participacin ciudadana en la gestin pblica, establece
un fondo concursable para que las agrupaciones intermedias puedas desarrollar diversos proyectos,
esta ley es de febrero de 2011, pero an no se ha dictado el reglamento que permita hacer efectivo
este derecho.

Las lagunas axiolgicas, son aquellas que se producen cuando existe una norma jurdica
aplicable al caso, pero sta parece al juez injusta o inconveniente desde un punto de vista jurdico-
poltico, de modo que el juzgador entiende que no debe hacer aplicacin de esa norma y que lo que
debe hacer es fallar el caso de que se trate como si esa norma no existiera.

ii.- Lagunas legales subjetivas y lagunas legales objetivas.

Respecto a los motivos que las originan, las lagunas se distinguen en subjetivas y objetivas. Son
subjetivas las que dependen de cualquier motivo imputable al legislador; objetivas las que dependen
del desarrollo de las relaciones sociales, de las nuevas invenciones, de todas aquellas causas que
provocan el envejecimiento de los textos legislativos, y que, por consiguiente, son independientes de
la voluntad del legislador.

95
iii.- Las lagunas legales subjetivas a su vez pueden ser voluntarias e involuntarias.

Las subjetivas, a su vez, pueden distinguirse en voluntarias e involuntarias. Involuntarias son las
que dependen de cualquier inadvertencia del legislador, que cree regular un caso que no lo est, o
descuida un caso que probablemente se considera poco frecuente, etc.; voluntarias son las que el
mismo legislador deja a propsito porque la materia es muy compleja y no puede ser regulada con
reglas demasiado minuciosas, y es mejor confiarla a la interpretacin, caso por caso, del juez.

En algunas materias el legislador imparte normas ms generales que se pueden llamar

directivas. Las directivas se caracterizan por trazar slo las lneas generales de las acciones a cumplir,
dejando a la determinacin de los particulares la ejecucin o aplicacin; por ejemplo, la directiva traza
el fin que se debe alcanzar, pero confa la determinacin de los medios a la libre eleccin del ejecutor.
Muchas normas constitucionales son, para el legislador ordinario que las debe aplicar, puras y simples
directivas; por el contrario, algunas normas constitucionales de carcter general no pueden ser
aplicadas si no estn integradas.

El legislador que las impuso no ignoraba que stas eran lagunas, pero su funcin era
precisamente la de establecer una directiva general que deba ser integrada o llenada sucesivamente
por rganos ms adaptados para este fin. De acuerdo con el concepto de laguna, las lagunas
voluntarias no son verdaderas y propias lagunas; aqu, en efecto, la integracin del vaco, dejado
expresamente, se confa al poder creativo del rgano jerrquicamente inferior. La laguna en sentido
propio se presenta cuando se presume que el intrprete (en este caso el rgano inferior) debe decidir
de acuerdo con una norma dada del sistema, y esta norma no existe o, para ser ms exactos, el
sistema no ofrece la debida solucin. Cuando acta el poder creativo de quienes deben aplicar las
normas del sistema, el sistema es siempre, en sentido propio, completo, porque en toda circunstancia
se puede completar, y entonces el problema de la integridad o no integridad ni siquiera se plantea.

iv.- Las lagunas legales praeterlegen y las lagunas legales intralegem.

Las primeras, las legales praeterlegen, se presentan cuando las reglas expresas, por ser
demasiado particulares, no comprenden todos los casos que pueden presentarse a nivel de la
particularidad; las segundas, esto es, las intralegem tienen lugar, al contrario, cuando las normas son
demasiado generales y revelan, en el interior de las disposiciones dadas, vacos o agujeros, que luego
deben ser colmados por el intrprete. Las lagunas voluntarias son generalmente intralegem. En el

96
 primer caso la integracin consistir en formular nuevas reglas al lado de las expresas; en el segundo,
las nuevas reglas debern ser formuladas dentro de las reglas expresas.

c.- Los mtodos de integracin de la ley.

Para el caso que se presente una laguna legal, se proponen como mtodos de integracin los
siguientes:

La analoga jurdica.
Los principios generales del derecho.
La equidad.

i.- La analoga jurdica.

Para estos efectos, debemos partir de la base que la palabra analoga conlleva la idea de
semejanza o similitud.

Segn el profesor Squella , el razonamiento por analoga es aquel que va de lo particular a lo

particular. No lo debemos confundir con el razonamiento inductivo, que va de lo particular a lo
general, y del razonamiento deductivo, que es aqul que va de lo general a lo particular.

Pues bien, en este sentido vamos a decir que el razonamiento por analoga es aquel que va de
lo particular a lo particular, de modo que, puestos dos trminos en relacin de semejanza entre s, se
extiende al uno el predicado del otro .

A continuacin veremos dos ejemplos, uno ficticio y uno basado en nuestro Cdigo Civil.

As, un ejemplo de razonamiento analgico es el siguiente: Copiar abriendo el cuaderno en un

examen es malo, por tanto causa de reprobacin; Juan es descubierto copiando desde un archivo de
su BlackBerry, por tanto su conducta es reprochable y por tanto debe ser reprobado.

Ahora, analizaremos un caso de laguna legal de nuestro Cdigo Civil. El artculo 1749 incluido
dentro de la regulacin ordinaria de los bienes de la sociedad conyugal establece que el marido como
administrador de la sociedad conyugal, no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer

97
 enajenar o gravar los bienes races sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorizacin
de sta.

Por su parte, el artculo 1754 del mismo Cdigo, a propsito de la administracin de los bienes
propios de la mujer casada en sociedad conyugal, que son administrados por el marido, establece,
que no se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad.

Si comparamos las dos normas, nos damos cuenta que el artculo 1754 no exige autorizacin de
la mujer para que el marido prometa enajenar o gravar los bienes races de la mujer. En este caso,
estamos en presencia de una falta de regulacin legal la que puede ser integrada analgicamente. Es
decir, si el marido requiere autorizacin para la promesa de enajenacin de bienes races sociales,
como mecanismo de proteccin a la mujer, tambin requerir obtener la autorizacin de sta, y con
mayor razn, para la promesa de enajenar y gravar sus bienes races propios.

En conclusin, la integracin por analoga, se trata de una argumentacin en uso de la cual la

solucin prevista por la ley para un caso jurdicamente relevante se traslada a otro caso no previsto
por la ley, aunque similar o parecido al que s se encuentra previsto, por entender que existe una
razn de justicia para ello, o, cuando menos, algn motivo plausible que justifique que al caso no
regulado se le aplique la solucin dada para el caso previsto .

Ahora bien, para que opere la analoga jurdica es preciso que concurran los siguientes
presupuestos:

Un caso jurdicamente relevante de la vida social que no se encuentra previsto ni regulado por la ley.
Un caso similar, si bien no idntico al anterior, que s se encuentra previsto y regulado por la ley.
Existencia de una semejanza relevante entre ambos casos.
La posibilidad de ofrecer una razn de justicia, o cualquier otro motivo plausible, que haga
aconsejable trasladar al caso no previsto ni regulado la solucin contemplada para el caso previsto y
regulado.

Sin perjuicio de la utilidad de la analoga jurdica como mecanismo de integracin del derecho,
existen una serie de casos en que por razones, principalmente de certeza jurdica, ella no tiene ni
puede tener cabida. De esta manera, la analoga jurdica no procede:

98
i.- El derecho penal jams puede ser integrado por analoga.

En esta rea del derecho el valor seguridad jurdica irradia a todas instituciones y normas, en
virtud del cual opera sin excepciones el principio de legalidad. Solamente son delitos los que sean
considerados como tal por las leyes, del mismo modo la pena tambin debe ser establecida
expresamente por la ley.

ii.- El artculo 19 No 26 Constitucin.

La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que esta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza,
no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio.

Como se puede apreciar, la Constitucin establece una sper garanta, de carcter general, que
viene a complementar el resto de los derechos consagrados en el artculo 19. Estimamos que la
importancia de esta norma es decisoria, porque si el legislador pudiese obstaculizar en forma
importante el ejercicio de un derecho fundamental, en la prctica sera lo mismo que no tenerlo.
Pensemos en un ejemplo. La Constitucin nos asegura el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre todo tipo de bienes corporales e incorporales. Las personas tenemos derecho de
propiedad sobre nuestras remuneraciones. Imaginemos que se dicta una ley que permite al juez de
familia condenar al alimentante a pagar hasta el 95% de sus ingresos por concepto de pensin de
alimentos, desde luego que el derecho de propiedad se hara ilusorio.

Entonces, esta garanta implica: 1) Que los derechos fundamentales pueden ser regulados,
complementados e incluso limitados cuando la Constitucin lo autorice, 2) El nico mecanismo por
medio del que un derecho fundamental puede ser regulado, complementado o limitado es por medio
de una ley. En este sentido la expresin precepto legal debe entenderse como sinnimo de ley
ordinaria, ley orgnica constitucional y ley de qurum calificado. Nunca por un DFL, pues por expreso
mandato constitucional nunca puede haber delegacin legislativa para regular materias del Captulo
III, 3) Estos preceptos legales no pueden afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,
tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

99
 En relacin con esta parte de la materia, concluimos entonces que cualquier regulacin,
complemento o limitaciones de los derechos fundamentales deben ser siempre realizada por ley y
jams proceder a su respecto la analoga jurdica.

iii.- Las normas prohibitivas.

Las normas prohibitivas, que son de derecho estricto, no pueden ser extendidas por analoga a
otros casos, por similares que ellos sean.

iv.- Las normas sancionatorias.

Las normas que imponen sanciones, tambin son normas de derecho estricto y no puede
extenderse su aplicacin por analoga.

v.- Las normas que contienen excepciones.

Las normas que contienen excepciones tampoco pueden ser aplicadas por analoga.

LAS FUNCIONES Y LOS FINES DEL DERECHO.

I.- INTRODUCCIN.

En las clases anteriores hemos analizado el derecho desde la perspectiva de las fuentes
formales y desde la perspectiva del ordenamiento jurdico, como un sistema. A continuacin y ya para
comenzar a cerrar este curso corresponde que veamos someramente cuales son las principales
funciones y fines del derecho.

100
 Ahora, funciones y fines no son lo mismo, aunque se encuentran estrechamente vinculados.
Por funcin entenderemos tarea que corresponde realizar a una institucin o entidad, o a sus
rganos o personas y esta tarea se realiza con vistas a algn fin. Y por fin entenderemos objeto o
motivo con que se ejecuta algo. Por lo tanto, el derecho tiene fines y para alcanzarlos es necesario
que se realicen las funciones.

II.- LAS FUNCIONES DEL DERECHO.

1.- PRESENTACIN.

2.- LAS PRINCIPALES FUNCIONES DEL DERECHO.

Desde luego que en esta materia no puede haber dogmas, sin embargo, los autores estn ms
o menos contestes en sealar que el derecho, para alcanzar sus fines debe realizar por lo menos las
siguientes funciones, a saber:

a.- Una funcin de orientacin de comportamientos.

Como dice el profesor Squella la primera y ms visible de las funciones del derecho es la que
consiste en orientar comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del grupo social,
valindose para ello de normas y otros estndares que pueden ser vistos como mensajes que tratan
de influir en el comportamiento humano .

En opinin de Squella, desde esta perspectiva el derecho se nos presenta como un medio de
control social. En otras palabras, las normas de conducta, incluyendo por supuesto al derecho, tienen
la pretensin de controlar, de adecuar la conducta de las personas que viven en sociedad a fin de
poder amoldarlas a ciertas directrices que se estiman correctas. Principalmente, considero que el
control social es un imperativo imprescindible de la defensa de la libertad. En la pelcula La
Carretera aparece con meridiana claridad reflejada como sera una sociedad en donde el control no
existiera, simplemente primara la ley del ms fuerte.

Es por ello, y concordando nuevamente con Agustn Squella, esta primera funcin de control
social del derecho se relaciona directamente con el fin de la seguridad jurdica.

101
b.- El derecho cumple la funcin de ser un mecanismo de resolucin de conflictos.

Recordemos, tal como hemos tenido la oportunidad de estudiar en el curso de Sociedad y

Estado, que la vida en sociedad va generando vnculos entre las personas que la componen. El
socilogo Robert Nisbet, ensea que los elementos esenciales del llamado vnculo social son: La
interaccin social, los agregados sociales, la autoridad social, los roles sociales, los status sociales, las
normas sociales, y la entropa social.

Ahora bien, en relacin con la interaccin social, se plantea que los seres humanos interactan
entre s pero no toda interaccin de los seres humanos es social. La interaccin social es aquella que
se realiza por medio de smbolos. Ahora, de este carcter simblico de la interaccin social se
derivan varias pautas clave de interaccin que se hallan en la sociedad humana, entre ellos, el
intercambio, la cooperacin, la conformidad, la coercin y el conflicto.

El conflicto aparece cuando en nuestras relaciones con otras personas desafiamos las normas y
las conductas del grupo. El conflicto siempre est presente en la vida social. No hay sociedad en el
mundo que no lo conozca. Las variaciones son en intensidad y en los mecanismos utilizados para darle
solucin.

Las formas ms habituales de solucionar conflictos a la luz del derecho son la mediacin, el
arbitraje, la conciliacin, el avenimiento y la adjudicacin.

La mediacin es un mecanismo en que las partes concurren voluntaria u obligatoriamente ante

un tercero imparcial que las instar a llegar a un acuerdo en su controversia. Este tercero que se llama
mediador no resuelve el conflicto, simplemente media, insta a que las partes lleguen a su propia
solucin.

En el caso del arbitraje las partes llevan el conflicto, ya sea en forma voluntaria o forzosa al
conocimiento de un tercero imparcial que se llama rbitro. Este rbitro es quien resuelve el conflicto
y las partes se obligan a acatar su decisin.

102
 Por su parte la conciliacin tiene lugar dentro de un proceso judicial, y la iniciativa para instar a
las partes a llegar al acuerdo proviene directamente del juez, quien adems debe proponer a las
partes personalmente las bases de un arreglo. En nuestro derecho es tan importante la conciliacin
que en algunos procesos este trmite ha sido elevado por el legislador a la categora de trmite
esencial, de tal manera que si no se cumple se puede anular el proceso.

El avenimiento tambin tiene lugar dentro del marco de un proceso judicial, pero son las partes
las que llegan a un acuerdo y lo presentan al juez para su aprobacin.

Por ltimo la adjudicacin tiene lugar cuando en presencia de un conflicto interviene para su
conocimiento y resolucin un rgano jurisdiccional previamente institucionalizado con ese fin,
dndose as lugar a un proceso en el que las actuaciones de las partes y del propio tribunal, as como
los criterios de decisin del asunto, se encuentran previamente regulados por el ordenamiento
jurdico .

c.- Al derecho tambin le corresponde una funcin distributiva.

La vida en sociedad genera cargas y beneficios. Al derecho le corresponde contribuir a distribuir

equitativamente estas cargas y beneficios entre los distintos actores sociales. Desde luego que el rol
del derecho en este sentido va mutando en el tiempo, de esta forma el derecho cumple esta funcin
en la actualidad en forma diversa a la manera como lo haca dentro del Estado Liberal.

d.- El derecho organiza e institucionaliza y legitima el poder del Estado.

Ya dijimos en Sociedad y Estado que el elemento poder, que en definitiva es fuerza, debe ser
controlado y limitado. El derecho cumple un rol fundamental al respecto. En la medida que el poder
se encuentre regulado en cuanto a su origen y a su ejercicio ms legtimo ser.

De esta manera el derecho distribuye el poder entre diversas autoridades, estableciendo

procedimientos a los cuales estas autoridades deben sujetarse cada vez que adopten decisiones en el
mbito de sus respectivas competencias.

103
 Desde luego que la lista que acabamos de presentar no es taxativa sino que meramente
enunciativa, pero creo que es suficiente para hacernos una idea de las principales funciones del
derecho en la vida social.

III.- LOS FINES DEL DERECHO.

En trminos general se seala que los principales fines del derecho son: La paz, la seguridad
jurdica y la justicia.

1.- LA PAZ.

Seguramente que la labor de definir la paz sea una de las ms complicadas. Es un concepto que
est estrechamente vinculado a distintas concepciones morales, filosficas, religiosas, jurdicas, etc.

El profesor Hbner dice que la paz es el estado de pblica armona y tranquilidad, tanto en la
esfera interna de una nacin como en el plano de las relaciones entre los Estados .

Segn Squella, al monopolizar el uso de la fuerza, el derecho provee de una paz relativa a la
sociedad en que rige. Provee paz porque, al monopolizar con xito el uso de la fuerza, termina con la
guerra de todos contra todos e impide que las luchas y conflictos de intereses entre individuos y
grupos concluya simplemente con la aplicacin de la ley del ms fuerte.

Ahora, tampoco podemos ser ingenuos, puesto que si bien el derecho hace un gran esfuerzo
por erradicar la violencia, no lo hace del todo, ni a nivel interno ni a nivel internacional.

2.- LA SEGURIDAD JURDICA.

Concuerdo con Prez Luo quien propone que el concepto de seguridad jurdica puede ser
entendido desde dos perspectivas.

En una primera acepcin, es decir, seguridad jurdica en sentido estricto ella se manifiesta
como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurdico a travs de
sus normas e instituciones. Ahora en una segunda acepcin, la seguridad jurdica la podemos

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concebir en una dimensin subjetiva y en este caso ella se presenta como certeza del derecho, es
decir, como proyeccin en las situaciones personales de la seguridad objetiva.

En otras palabras, por un lado la seguridad jurdica se nos muestra como un conjunto
estructurado de normas e instituciones, del cual se desprende que cosas podemos hacer y no hacer
en la vida social y en segundo lugar, se nos presenta en una dimensin subjetiva, en virtud de la cual
podemos concretar las normas a nuestras situaciones personales.

Por ejemplo, sabemos que el derecho civil regula los contratos. Uno de los contratos de ms
usual ocurrencia es el contrato de compraventa. Del contrato de compraventa nacen obligaciones
para el comprador y el vendedor. Una de las obligaciones del vendedor es la entrega de la cosa
comprada. Por lo tanto cuando cuando se decide celebrar un contrato de compraventa se tiene
absolutamente claro el estatuto de este contrato.

Ahora, si Diego compra un auto a Juan. Le paga el precio a Juan y ste se compromete a
entregarlo en 10 das ms una vez que lo saque del taller. Transcurridos esos 10 das Juan no hace
entrega del auto, entonces nace el derecho de Diego a exigir el cumplimiento de dicha obligacin.
En el ejemplo que acabamos de ver, la primera dimensin de la seguridad jurdica, es decir, la
dimensin objetiva se refleja en la primera parte del ejemplo, y la segunda dimensin subjetiva en la
ltima parte del mismo ejemplo.
En definitiva, y siguiendo a Gregorio Peces-Barba, diremos que la seguridad jurdica supone la
creacin de un mbito de certeza, de saber a qu atenerse, que pretende eliminar el miedo y
favorecer un clima de confianza en las relaciones sociales, entre los seres humanos que intervienen y
hacen posible esas relaciones. Es el mnimo existencial que permite el desarrollo de la dignidad
humana y hace posible la vida, el mantenimiento de esa vida con garantas y la posibilidad de una
comunicacin con los dems, sin sobresaltos, sin temor y sin incertidumbre.

3.- LA JUSTICIA.

a.- Notas preliminares.

Quizs muchas de las personas que comienzan con el estudio del derecho lo hacen con la noble
conviccin de que ste es un mecanismo que permite a los seres humanos alcanzar la justicia. Esta

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palabra suele estar muy presente en el discurso de la opinin pblica, de la prensa, de los distintos
operadores jurdicos, etc., y se suele utilizar en los ms diversos sentidos.

En esta parte del curso, desde luego que no agotaremos el tema, sino que simplemente nos
hemos de limitar a entregar algunas pistas que nos ayuden a acercarnos a un concepto de justicia ms
o menos aceptado.

b.- La justicia puede ser considerada tanto subjetiva como objetivamente.

Desde un punto subjetivo los autores desde la antigedad se han encargado de desentraar
que debe entenderse por justicia. El profesor HBNER , recuerda que Confucio alude en uno de sus
discursos a la justicia que da a cada individuo lo que es debido, sin favorecer a uno sobre otro;
Aristteles tambin la concibe en trminos similares. Ulpiano por su parte dice que la justicia es la
voluntad constante y perpetua de dar a cada uno lo suyo.

En esta misma lnea don lvaro d'Ors dice que la justicia es la virtud cardinal que consiste en el
hbito de dar a cada uno lo suyo. Ahora, respecto a nuestros semejantes, la justicia consiste en
darles lo que les pertenece, sean en nuestras relaciones particulares (Justicia retributiva), sea en
nuestros juicios (Justicia judicial), sea cuando organizamos la convivencia (Justicia distributiva).
Adems, seala el maestro espaol que la justicia es una virtud volitiva, que de poco nos
servira si no se complementara con una virtud intelectiva que nos indique qu es ese suyo que
debemos dar a cada uno. Esa virtud intelectiva es la Prudencia . Ahora bien, la prudencia es una
virtud intelectiva que nos indica lo que debemos hacer y lo que no debemos hacer.

Desde un punto de vista objetivo y como fin que el derecho persigue realizar en la sociedad en
general, la justicia representa la existencia en la comunidad de un conjunto de condiciones que
aseguren que cada uno tenga, d y reciba lo que le corresponde, tanto considerando al individuo en s
mismo como en sus relaciones con los dems individuos, grupos o instituciones y con la comunidad
entera.

c.- Distintas formas de entender la justicia.

Segn Joaqun Garca-Huidobro la justicia es el hbito de dar a cada uno lo que le corresponde.
Ese cada uno puede ser muy variado: en el caso de los impuestos se lo damos a la comunidad

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entera, representada por el Estado. En otros casos, le damos algo a un particular, como el sueldo a un
empleado. Si el destinatario de nuestra deuda es la sociedad entera, hablamos de justicia general o
social. Son justos con esta clase de justicia los hombres que cumplen cabalmente con las cargas que
supone vivir en sociedad. La ms llamativa son los impuestos, pero hay otras, como asumir la carga de
ser vocal de mesa en un acto electoral, o, tratndose de ciertas profesiones, cumplir tareas en
beneficio de los ms necesitados, de acuerdo con los turnos que para tales efectos establece la ley.
Como estas cargas de la justicia general estn establecidas por la ley, la llamamos tambin justicia
legal. Esta justicia, por tanto, es el hbito que nos lleva a dar a la sociedad lo que le corresponde.

Ahora, si el destinatario de nuestros actos no es la sociedad entera sino una persona o grupos
de personas determinadas, estaremos en presencia de la justicia particular.

Ahora, la justicia particular puede revestir diversas formas segn las acciones en las que
estemos involucrados. En efecto, a veces damos a cada uno lo que le corresponde mediante una
operacin de reparto. En otras oportunidades lo damos como consecuencia de un intercambio. La
primera de las formas de justicia particular, entonces, es la justicia distributiva. La segunda, la justicia
conmutativa o correctiva.

En consecuencia, las justicia conmutativa es la que asegura el respeto a la equivalencia de las

prestaciones entre dos personas, garantizando a cada una lo que le corresponde en un plano de
igualdad aritmtica. Su forma tpica de aplicacin se halla en las relaciones contractuales.

Para hacer justicia conmutativa no son relevantes las caractersticas personales de las partes
sino la prestacin que cada uno debe dar. As por ejemplo, si yo compro un libro debo pagar su
equivalente en dinero.

En cambio, la justicia distributiva determina la debida proporcin que debe observar la

autoridad en el reparto de beneficios y cargas entre los miembros de la sociedad, segn los mritos,
necesidades o facultades de cada cual . Por ejemplo, es parte de la justicia distributiva dar subsidios
de vivienda a las personas de menos recursos.

d.- La justicia, el derecho y la fuerza.

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 En las sociedades de seres humanos el valor de justicia se concreta a travs del derecho. En
otras palabras, es el ordenamiento jurdico el que nos entrega las pistas para actuar justamente tanto
en nuestras relaciones con la sociedad en general como respecto de nuestros pares. Pero ya sabemos
que la libertad humana no es perfecta, no siempre nos comportamos del modo que se espera de
nosotros.

Es por eso que la justicia y el derecho deben estar acompaados por la fuerza, pero no con
cualquier fuerza, por la que esta socialmente organizada, si no existe fuerza no existe ni orden social
ni libertad.

Desde esta perspectiva, el jurista alemn Rudolf von Ihering, tiene toda la razn cuando
reflexiona con estas bellas palabras el derecho no es mero pensamiento, sino fuerza viviente. Por
eso lleva la justicia en una mano la balanza con la que pesa el derecho, en la otra la espada, con la que
lo mantiene. La espada sin balanza es violencia bruta, la balanza sin la espada es la impotencia del
derecho. Ambas van juntas, y un estado jurdico perfecto impera slo all donde la fuerza con que la
justicia mantiene la espada, equivale a la pericia con que se maneja la balanza.

Cuarta parte
Personas

El trmino persona significa precisamente en derecho la posibilidad de ser sujeto de una relacin
jurdica

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