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UniCEUB Centro universitrio de Braslia

Faculdade de Cincias Jurdicas e de Cincias Sociais FAJS

ANTONIO PENNA MARINHO DE ALMEIDA SANTOS

APLICAO DO MODELO DE ANLISE LGICO-RETRICA DE


MANUEL ATIENZA AO ACRDO PROFERIDO NO
JULGAMENTO CONJUNTO DO HC 137.349/SP E DO HC 159.159/SP,
QUE DETERMINOU A ANULAO DO RECEBIMENTO DA
DENNCIA NA AO PENAL N 2009.61.81.006881-7

Braslia
2013
ANTONIO PENNA MARINHO DE ALMEIDA SANTOS

APLICAO DO MODELO DE ANLISE LGICO-RETRICA DE


MANUEL ATIENZA AO ACRDO PROFERIDO NO
JULGAMENTO CONJUNTO DO HC 137.349/SP E DO HC 159.159/SP,
QUE DETERMINOU A ANULAO DO RECEBIMENTO DA
DENNCIA NA AO PENAL N 2009.61.81.006881-7

Trabalho de Concluso de Curso da


Faculdade de Cincias Jurdicas e Sociais do
Centro Universitrio de Braslia, sob a
Orientao do Professor Mestre Roberto
Krauspenhar e do Professor Mestre Lsaro
Moreira da Silva.

Braslia
2013
RESUMO

Este trabalho tem como objetivo a exposio da aplicao prtica do modelo de anlise
lgico-retrica do discurso jurdico desenvolvido pelo jusfilsofo espanhol Manuel
Atienza. O acrdo selecionado para a anlise foi o proferido no julgamento conjunto do
HC 137.349/SP e do HC 159.159/SP, que determinou a anulao do recebimento da
denncia na Ao Penal n 2009.61.81.006881-7 originada da Operao Castelo de
Areia da Polcia Federal. A escolha foi feita por se tratar de um hard case; isto , de um
caso difcil, em que existiu conflito entre direitos fundamentais e divergncia entre os
julgadores. Tais caractersticas permitem demonstrar o funcionamento do Modelo em toda
a sua potencialidade. Para o melhor entendimento da proposta, nas primeiras duas partes do
trabalho foi feita uma breve exposio sobre a relao entre a Lgica e o Direito, com
meno aos principais estudiosos do tema, assim como tambm foram tecidos breves
comentrios a respeito da questo das Provas no Processo Penal, com enfoque no que diz
respeito s provas ilcitas e no juzo de ponderao a ser feito a respeito delas.

Palavras-Chave: Manuel Atienza. Operao Castelo de Areia. Lgica Jurdica. Anlise


Lgico-Retrica. Provas ilcitas.
SUMRIO

INTRODUO ............................................................................................................................. 6

1. ANLISE LGICO-RETRICA DO DISCURSO JURDICO ............................... 8


1.1 Retorno da Lgica ao Direito ............................................................................................ 8
1.2 Theodor Viehweg .............................................................................................................. 9
1.3 Chaim Perelman .............................................................................................................. 11
1.4 Toulmin ........................................................................................................................... 15
1.5 Direito e Argumentao .................................................................................................. 18
1.6 A teoria da argumentao jurdica de Neil MacCormick ................................................ 22
1.7 A Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy .................................................... 27
1.8 O Modelo de Manuel Atienza ......................................................................................... 31

2. PROVAS NO PROCESSO PENAL ............................................................................ 37


2.1 Conceito de Prova no Processo Penal ............................................................................. 37
2.2 Espcies de Provas .......................................................................................................... 38
2.2.1 Testemunhas, provas diretas e indiretas. ......................................................................... 38
2.2.2 Documentos ..................................................................................................................... 39
2.2.3 Interrogatrio ................................................................................................................... 40
2.2.4 Percias ............................................................................................................................ 41
2.2.5 Indcios ............................................................................................................................ 41
2.2.6 Acareao ........................................................................................................................ 42
2.2.7 Confisso ......................................................................................................................... 43
2.2.8 Busca e Apreenso .......................................................................................................... 43
2.2.9 Reconhecimento .............................................................................................................. 44
2.2.10 Perguntas ao ofendido ..................................................................................................... 44
2.3 Validade das provas......................................................................................................... 45
2.3.1 Provas ilegtimas ............................................................................................................. 46
2.3.2 Provas ilcitas .................................................................................................................. 46
2.3.2.1 Proporcionalidade da proibio ....................................................................................... 46
2.3.3 Provas ilcitas por derivao............................................................................................ 50

3. OPERANDO O MODELO: DESCRIO ANALTICA E CRTICA DO


ACRDO PROFERIDO NO JULGAMENTO CONJUNTO DO HC 137.349/SP
E DO HC 159.159/SP..................................................................................................... 53
3.1 Breve sntese dos fatos .................................................................................................... 53
3.2 Descrio e anlise crtica dos votos ............................................................................... 54
3.2.1 Ministra Maria Thereza ................................................................................................... 54
3.2.3 Ministro Celso Limongi e demais ministros ................................................................... 61
3.2.2 Ministro Og Fernandes .................................................................................................... 62

CONCLUSO...............................................................................................................................71

REFERNCIAS............................................................................................................................76
6

INTRODUO

No presente trabalho pretende-se demonstrar a aplicao prtica do modelo de anlise


lgico-retrica do jusfilsofo Manuel Atienza1 por meio da anlise do acrdo proferido no
julgamento conjunto do HC 137.349/SP e do HC 159.159/SP, que determinou a anulao do
recebimento da denncia na Ao Penal n. 2009.61.81.006881-7 - desencadeada pela operao
Castelo de Areia da Polcia Federal.2

O Modelo de Manuel Atienza permite uma visualizao clara dos problemas e dos
argumentos expostos, facilitando, dessa maneira, o entendimento das razes que conduziram o
julgador a determinada concluso. De posse desse entendimento, torna-se possvel a crtica,
baseada no s em fundamentos estritamente jurdicos, mas tambm na lgica, que um
instrumento imprescindvel ao jurista.

O acrdo mencionado foi escolhido para a anlise por se tratar de um hard case; isto ,
de um caso difcil, em que existiu conflito entre direitos fundamentais e divergncia entre os
julgadores. Tais caractersticas permitem demonstrar o funcionamento do Modelo em toda a sua
potencialidade.

A presente monografia foi esquematizada partindo da exposio dos conceitos gerais para
os particulares, por isso os primeiros dois captulos so puramente tericos, com o fito
contextualizar o leitor que no est familiarizado com o Direito - em especial com a lgica
jurdica e o estudo das provas no processo penal.

O primeiro captulo trata, de forma sinttica, da contribuio dos precursores da lgica e


da retrica no discurso jurdico moderno.

No primeiro subitem do captulo um so tecidos breves comentrios acerca do retorno da


lgica ao Direito. Na sequncia, so abordados alguns aspectos da obra dos seguintes autores, que
muito contriburam para o tema: Viehweg, Perelman, Toulmin, Alexy, Maccormick e, por fim,

1
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006.
2
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011.
7

Atienza. No subitem 1.5 h tambm uma breve explanao acerca da relao entre a Lgica e o
Direito.

O segundo captulo traz uma singela conceituao sobre as provas no processo penal, bem
como passa rapidamente pelos principais meios de prova, tendo como enfoque a questo das
provas ilcitas e do juzo de razoabilidade e proporcionalidade que deve ser feito caso a caso para
a admisso ou rejeio dessa espcie de prova, trazendo, sempre que oportuno, o entendimento de
alguns dos principais estudiosos do processo penal brasileiro.

No captulo trs, adentra-se no caso objeto de anlise, sendo feita uma anlise descritiva e
crtica dos votos proferidos no acrdo, enquadrando-os no modelo proposto por Manuel
Atienza, o que permite, a nosso ver, uma clara visualizao do problema e tambm dos
argumentos propostos por cada Ministro para a realizao da Justia.

O ltimo captulo contm a concluso pessoal do autor sobre o Modelo de Manuel


Atienza e o acrdo objeto de anlise, luz dos conhecimentos expostos nos trs captulos
anteriores.
8

1. ANLISE LGICO-RETRICA DO DISCURSO JURDICO

1.1 Retorno da Lgica ao Direito

Uma vez que a irracionalidade pressupe a ignorncia ou a m-f, desejvel que


decises judiciais sejam racionais. Assumida essa premissa, se faz necessrio o estabelecimento
de critrios de correo do discurso jurdico. Nesse sentido, Cludia Toledo afirma:3

A teoria da argumentao jurdica relaciona-se diretamente com a teoria do


discurso. Visa a questionar e demonstrar a possibilidade e a validade de uma
fundamentao racional do discurso, especificamente jurdico, estipulando-lhe
algumas regras e formas.

O ideal nunca, ou raramente, atingido na prtica, mas isso no torna o discurso


irracional. Os critrios de correo apenas ditam que, quanto mais prximo o discurso for do
ideal, mais racional ser. Dentro da teoria da argumentao jurdica, quanto mais racional o
discurso, tambm mais correto ele .4 A exposio da justificativa permite o seu controle, atravs
da aplicao dos critrios de correo.

preciso identificar e conhecer os tipos de argumentao, diferenciar argumentos vlidos


de invlidos, para que se possa estabelecer discursos jurdicos justificados racionalmente e, por
conseguinte, decises judiciais justificadas racionalmente. Vale lembrar que o Discurso Jurdico
uma espcie do gnero Discurso Prtico. O primeiro mais limitado que o segundo, posto que
institucionalizado, adstrito ao Direito5.

Toda teoria que verse sobre argumentao e discurso jurdico voltada, principalmente,
aos chamados hard cases. Os casos difceis no se resolvem em subsunes ou silogismos
simples, ao contrrio, exigem uma complexa teia argumentativa. Por isso so chamados difceis.
Nesta senda, Manuel Atienza preconiza:6

Alm dos casos simples, h tambm casos difceis (de que se ocupa em especial
a teoria da argumentao jurdica), isto , suposies nas quais a tarefa de

3
TOLEDO, Cludia. Teoria da argumentao jurdica, p. 1. Disponvel em
<http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23718/teoria-da-argumentacao-juridica>. Acesso em: 21 set.
2012.p.1
4
Ibidem, p. 3
5
ATIENZA, op. cit., p. 34.
6
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006.p.35
9

estabelecer a premissa ftica e/ou a premissa normativa exige novas


argumentaes que podem ou no ser dedutivas.

A deciso s pode ser contestada ou debatida a partir de sua justificao. Como juristas, e
no socilogos ou historiadores, ela, e somente ela a justificao - que nos interessa. Pois s
ela revelada. O contexto de descoberta pessoal, oculto e, at certo ponto, insondvel. H uma
clara diferenciao entre o modo ou processo pelo qual se chega uma determina premissa ou
concluso, e o modo ou processo que diz respeito justificao dessa premissa ou concluso.
Assim ensina Manuel Atienza, fazendo uma analogia entre as teorias cientficas e a argumentao
jurdica7:

[...] de um lado esta a atividade que consiste em descobrir e enunciar uma teoria
e que, segundo a opinio geral, no suscetvel de uma anlise de tipo lgico;
nesse plano, cabe unicamente mostrar como se gera e se desenvolve o
conhecimento cientfico, o que constitui tarefa para o socilogo e o historiador
da cincia. Mas do outro lado est o procedimento que consiste em justificar ou
validar a teoria, isto , em confront-la com os fatos a fim de mostrar a sua
validade; essa ultima tarefa exige uma anlise do tipo lgico (embora no apenas
lgico) e se rege pelas regras do mtodo cientfico (que no so aplicveis no
contexto de descoberta).

A dignidade de um discurso depende da qualidade de sua fundamentao. A reside a


relevncia da argumentao e da lgica jurdica, de suas tcnicas, esquemas e mtodos de anlise
da justificao do discurso jurdico e da deciso judicial.

1.2 Theodor Viehweg

No incio dos anos 50, Theodor Viehweg lanou sua obra Topik and Jurisprudenz, que
trazia como ideia fundamental o retorno da retrica e da tpica ao Direito, rejeitando a lgica
formal como instrumento nico para a anlise do discurso jurdico.

A tpica de Viehweg toma como ponto inicial de uma argumentao ou debate, o


verossmil, o provvel, e no a verdade absoluta. Nesse sentido, o raciocnio tpico desenvolve-se
mediante um tecido de silogismos e no mediante longas dedues em cadeia8.

7
ATIENZA, op. cit., p. 20
8
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006. p. 49
10

Segundo Bittar:9

A tpica faz uso dos lugares-comuns ou seja, daquelas ideais e pensamentos


que so aceitos, de forma consensual, pelos integrantes da situao
comunicacional como primeiros argumentos que tornam possvel o inicio do
dilogo. O pensamento, por meio da tpica, oferece a possibilidade desses
lugares-comuns serem superados pelo exerccio comunicacional.

Nesse sentido, os tpicos seriam premissas aceitas por ambos os interlocutores, ou pelo
menos premissas com forte carga de plausibilidade e razoabilidade, que imporiam a carga da
argumentao a quem delas discordasse.

Um exemplo de argumentao tpica o uso dos brocardos jurdicos em latim, como, por
exemplo, dura lex sed lex.

Viehweg entendia que a aplicao pura e simples do mtodo dedutivo ao Direito era um
erro, posto que imporia uma srie de mudanas inviveis, como a constante interveno do
legislador para interpretar a modificar normas10. Pela prpria dinmica da sociedade, patente a
inaplicabilidade de tal mecanismo.

Manual Atienza critica a tpica de Viehweg como teoria da argumentao jurdica ao


afirmar que: 11

Ela se limita a sugerir um inventrio de tpicos ou premissas utilizveis na


argumentao, mas no fornece critrios para estabelecer hierarquia entre eles.
E arremata:

Fica na estrutura superficial dos argumentos padres e no analisa a sua


estrutura profunda, permanecendo num nvel de grande generalidade que est
distante do nvel da aplicao como tal do Direito.

No entanto, a obra de Viehweg foi importante, ao passo que demonstrou a necessidade do


desenvolvimento de um raciocnio para chegar a concluses jurdicas, mesmo quando estas
concluses no esto apoiadas em verdades absolutas.

No se pode dizer, de fato, que Viehweg desenvolveu uma teoria da argumentao


jurdica, mas sem dvida demonstrou uma alternativa ao tecnicismo cego do positivismo. Nesse
9
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca ; ALMEIDA, Guilherme Assis de . Curso de filosofia do direito. 4. ed. So
Paulo: Atlas, 2005. P. 405
10
ATIENZA, op. cit., p. 51
11
Ibidem, p. 51
11

contexto, o r. autor reintroduziu a argumentao como ferramenta fundamental para a deciso


judicial. Corroborando esse entendimento, Bittar diz:12

Viehweg convida-nos ao exerccio da nossa criatividade para que sejamos


capazes de pensar casustica e problematicamente no mbito do sistema jurdico.
Fazendo isso, podemos criar um sistema de normas jurdicas que se renova a
cada diferente interpretao.

1.3 Chaim Perelman

O polons Chaim Perelman tambm um dos grandes responsveis pelo retorno da lgica
ao Direito. As principais preocupaes deste autor so o raciocnio jurdico13, a peculiaridade do
raciocnio de um jurista, a origem dos subsdios que servem ao juiz na construo de uma deciso
justa e a influncia da argumentao e da persuaso pela retrica dentro do processo. Manuel
Atienza, escrevendo sobre a lio de Perelman, diz que:14

O raciocnio jurdico no nem uma simples deduo silogstica, e nem,


tampouco, a mera busca de uma soluo equitativa, mas sim a busca de uma
sntese na qual se leve em conta, ao mesmo tempo, o valor da soluo e a sua
conformidade com o Direito.
Nessa mesma linha, Eduardo Bittar diz:

O raciocnio jurdico desenrola-se com base em fatos concretos, em situaes


flagrantes, em meio a contextos polticos [...] de onde emergem decises que
condensam a justia concreta de cada caso.
Perelman centrou-se, principalmente, na busca pelo entendimento do fato mais notrio
dentro do processo: a criao da norma individual. Nesse contexto, sua pesquisa orientou-se no
sentido de levantar quais seriam os caminhos que levariam produo da deciso judicial.

Em sua obra se faz explcita a crtica ao positivismo jurdico e mecanizao do Direito.


Para Perelman, o Direito no se resume lei e o raciocnio jurdico no pode ser reduzido ao

12
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca ; ALMEIDA, Guilherme Assis de . Curso de filosofia do direito. 4. ed. So
Paulo: Atlas, 2005.p 408
13
Ibidem, p. 411
14
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006.p.44
12

raciocnio meramente dedutivo.15 Para alm disso, o raciocnio jurdico est profundamente
entrelaado com o contexto social, politico, econmico e ideolgico em que produzido.

A justia, como conceito polissmico que apela a vrias reas do conhecimento,


substituda, nesse contexto, pela equidade. A luta passa a ser travada, ento, entre a equidade e a
segurana jurdica consubstanciada no princpio da legalidade16, sem o qual o Estado de Direito
no subsiste.

fato notrio, pois, que onde residem fatos e normas, residem instrumentos de muita
maleabilidade retrica17. Sendo assim, a verdade inexiste, mas construda por meio da deciso
jurdica. Com efeito, o que se poderia chamar de verdade substitudo pelos conceitos de
razovel, equitativo, aceitvel, admissvel18.

Assim, fica patente que no mais se insere aqui o conceito de raciocnio dedutivo, em que
a concluso obrigatria ou necessria. Pelo contrrio, na retrica, a argumentao em sentido
estrito se move no terreno do simplesmente plausvel19.

Aliado a isso, Perelman no enxerga o raciocnio como um encadeamento de idias em


que um elo fraco ou falso destri todo o conjunto. Ao revs, v o discurso argumentativo como
uma teia, em que cada fio (argumento), d solidez maior trama.20

Com efeito, Perelman baseou sua teoria na Retrica orginalmente concebida por
Aristteles, e traz como forte elemento o conceito de auditrio, ou seja, de quem se pretende
convencer atravs do discurso. Sobre a Retrica de Perelman, Bittar afirma:21

A retrica, nesse sentido, um estudo que proporciona conhecimento acerca dos


meios argumentativos e dos auditrios disponveis. Da adequao entre os
instrumentos e expedientes retricos e do auditrio disponvel surge a verdadeira
sabedoria retorica, que no se confunde com a sabedoria logico-abstrata. A
retorica pouco tem com abstraes e muito tem com o uso do discurso; tem mais
ainda relao com o estudo dos auditrios aos quais se dirigem os diversos
gneros do discurso (tribunal, juiz, assembleia, alunos...).

15
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca ; ALMEIDA, Guilherme Assis de . Curso de filosofia do direito. 4. ed. So
Paulo: Atlas, 2005. p. 413
16
Ibidem, p. 415
17
Ibidem, p. 415
18
Ibidem, p. 416
19
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006. p. 61
20
ATIENZA, op. cit., p. 62
21
BITTAR, op. cit., p. 421
13

Inobstante a existncia de um auditrio universal, conceito terico que consiste em todos


os seres dotados de razo, h certos argumentos capazes de persuadir determinado auditrio e de
serem inteis perante outro.22 Sendo assim, a argumentao necessariamente seletiva,
abarcando no s a escolha dos argumentos a serem utilizados, mas tambm a forma como
devero ser apresentados, de modo a causar o efeito desejado23. Atienza, escrevendo sobre
Perelman, traz a lio:24

Um argumento slido um argumento eficaz que determina a adeso de um


auditrio, ou ento um argumento vlido, quer dizer, um argumento que deveria
determinar essa adeso.

Nessa nova perspectiva, a argumentao passa a exercer papel de destaque na pratica


jurdica, uma vez que o mero formalismo lgico poderia, muitas vezes, conduzir a situaes de
iniquidade.

Nos dizeres de Eduardo C.B. Bittar, tcnicas de argumentao so hbeis instrumentos


para a afirmao do se pleiteia ou do que se decide25.

Ainda sobre a influncia da argumentao no processo judicial, Bittar preconiza:26

A argumentao um modo de gerar convencimento e de produzir persuaso


mais usual nos meios jurdicos; pelo discurso que se acessa a conscincia do
juiz, que se invadem suas perspectivas pessoais, para se fazer instalar o grmen
de uma possvel deciso favorvel a determinado interesse judicial.

A argumentao um tipo de ao que visa provocar uma alterao qualquer no estado


das coisas at ento existente. O pensamento jurdico evoluiu com a crtica ao modelo positivista
esttico, apontando para as falhas de uma noo de que a aplicabilidade do direito se restringiria a
operaes lgico-dedutivas extradas de um sistema fechado de normas, com total indiferena
realidade das coisas ou aos valores sociais e morais. Ento surgiu o ps-positivismo, com um
olhar dialtico na aplicao do Direito, com vistas a uma aplicao racional e tendo em conta
valores e contedos aparentemente externos ao texto positivado.

22
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006. p. 63
23
Ibidem, p. 65
24
Ibidem,. p. 74
25
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca ; ALMEIDA, Guilherme Assis de . Curso de filosofia do direito. 4. ed. So
Paulo: Atlas, 2005. P. 419
26
BITTAR, op. cit., p. 421
14

A partir da apareceram duas correntes, uma com objetivo de recuperar a fora normativa
dos princpios jurdicos, tendo em vista as teorias de Ronald Dworkin e Robert Alexy, e outra que
procura nos fundamentos que sustentam as decises judiciais sua fora lgico-legitimante. Essa
ltima corrente encontra escoro em pensadores como Chaim Perelman e Theodor Viehweg.27

Como resposta necessidade de suplantar o vazio que o discurso jurdico do


sculo XX entornava, tendo em vista que a lgica formal, de feio cartesiana,
no dava resposta satisfatria razoabilidade exigida nas solues jurdicas,
verifica-se na filosofia do direito do sculo XX, a tendncia de revisitao da
antiga arte retrica dos gregos (que tem lugar em Perelman) e a prtica jurdica
dos romanos (circunscrita pela tpica jurdica de Viehweg), para construir um
modelo de fundamentao mais condizente deciso jurdica, visando sua
validez e eficcia.

A Nova Retrica de Perelman teria como ponto de partida as seguintes premissas:

1. Ganhar a adeso do auditrio apenas com a utilizao do discurso argumentativo


2. A preocupao primordial com a adeso, a verdade no ignorada como seria na
sofstica pura, mas torna-se uma questo secundria.
3. A persuaso conseguida atravs do discurso tem sempre em vista conduzir o
auditrio a exercer determinado comportamento.
importante frisar que a adeso se d no necessariamente porque a tese sustentada
atravs do discurso verdadeira, mas sim porque ela se afigura verossmil, equitativa,
convincente, etc. nesse sentido que se fala em verdade como uma questo secundria.

Conforme abordado anteriormente, a verdade verdade real inatingvel no Direito.


Tal verdade tem um carter de utopia. O que se busca, dentro do processo, a verdade
processualizada, chegar o mais prximo possvel da verdade real, respeitados os limites do
Direito.

Por esse prisma, torna-se evidente que a justificao racional das decises e a
verossimilhana possuem, dentro do Direito, um valor superior ao da verdade real que
inatingvel.

27
GUERRA, Gustavo Rabay. As teses do direito argumentativo (Tpica, Retrica e Discurso Racional
Procedimental) como canais para um ps-positivismo jurdico factvel. p. 4 Disponvel em
<http://www.academia.edu/650227/ODireito_RACIONAL_and_ORetorno_AO_ARGUMENTO>. Acesso em 01
de novembro de 2012. P. 3-4
15

Nesse sentido, Gustavo Rabay preleciona:28

A assertiva de Perelman de que a argumentao no visa adeso a uma tese


exclusivamente pelo fato de ser verdadeira, podendo-se preferir uma tese outra
por parecer mais eqitativa, mais oportuna, mais adequada, mais razovel,
melhor adaptada situao, tem grande operatividade no direito, posto que, em
certos casos, preferir-se- certos valores que no a verdade, como constatado
pelo prprio Perelman ao tratar da prova no direito, costurando assim um novo
vis lgico para o ambiente jurdico.
E tambm:29

O modelo racional da Nova Retrica merece ser compreendido como a


racionalidade prtica argumentativa como critrio de desenvolvimento que, alm
de conformar os raciocnios prticos em geral, ultrapassa as prprias barreiras
positivistas e dogmticas, combatendo, assim, o estigma de auto-reproduo do
direito que alija o compromisso com a humanizao do conhecimento e seu
conseqente plano emancipatrio.

1.4 Toulmin

Toulmin, assim como os outros filsofos j citados, parte de uma concepo que entende
a lgica formal como insuficiente no campo da argumentao jurdica e mesmo no campo da
argumentao em geral. Nesse sentido Atienza afirma:30

Toulmin no pretende dizer, apenas, que o modelo da logica formal dedutiva no


pode ser transferido para o campo do que se costuma chamar de razo prtica,
e sim que a logica tal como habitualmente entendida no permite dar conta,
tampouco, da maior parte dos argumentos que se articulam em qualquer outro
mbito, inclusive o da cincia. Na realidade, o nico campo para o qual seria
adequada a concepo da argumentao que a logica utiliza o da matemtica
pura.
Para o autor, no h interesse na lgica como cincia autnoma e desconectada dos
elementos da vida cotidiana, algo comparvel geometria. Ao revs, pra ele o foco deve estar na
lgica prtica como uma tcnica eficaz a ser utilizada no campo da argumentao em geral, tendo
especial utilidade no campo do discurso jurdico.

Ao escrever sobre a concepo de Toulmin, Manuel Atienza preconiza que:31

28
GUERRA, Gustavo Rabay. As teses do direito argumentativo (Tpica, Retrica e Discurso Racional
Procedimental) como canais para um ps-positivismo jurdico factvel. p. 4. Disponvel na Internet:
<http://www.academia.edu/650227/ODireito_RACIONAL_and_ORetorno_AO_ARGUMENTO>. Acesso em 01
de novembro de 2012.p.4
29
GUERRA, op. cit. p.5
30
ATIENZA, op. cit., p.96
16

Um bom argumento, um argumento bem fundado, aquele que resiste critica e


a favor do qual se pode apresentar um caso que atenda aos critrios exigidos
para merecer um veredito favorvel.
E ainda:

A correo de um argumento no , assim, uma questo formal, quer dizer, algo


que dependa exclusivamente da forma das premissas e da concluso (dadas
algumas proposies de certa forma, delas se pode inferir outra de determinada
forma), e sim uma questo de procedimento, no sentido de algo que precisa ser
julgado de acordo com critrios (substantivos e historicamente variveis),
apropriados para cada campo de que se trate.

Toulmin faz distino entre o uso instrumental e o uso argumentativo da linguagem; o


primeiro se configuraria quando as emisses lingusticas atingissem de forma direta seus
objetivos. Um bom exemplo de tal uso da linguagem seria uma ordem, que deve ser obedecida
por si mesma, sem espao para pedir razes ou justificaes.

J o uso argumentativo difere como se pode imaginar pela necessidade de produo de


razes, provas ou argumentos para que a emisso lingustica produza o efeito a que foi destinada;
ou seja, o uso argumentativo da linguagem supe o fracasso ou a insuficincia do uso
instrumental da linguagem. Ora, se o interlocutor se encontra em uma posio de submisso, de
obedincia cega, no h necessidade de argumentar; apenas de mandar.

No que tange ao embate argumentativo, Atienza faz uma interessante colocao:32

Finalmente, quem participa de um argumento manifesta a sua racionalidade ou a


sua falta de racionalidade, conforme se mostre aberto ao argumento (open to
argument), isto , reconhece a fora das razes ou procura contest-las, etc., ou
fica surdo ao argumento (deaf to argument) isto , ignora as razes contrrias ou
as contesta com asseres dogmticas.

Toulmin inovou ao propor um modelo de anlise dos argumentos que oferece um


interessante aparato analtico. O autor divide a argumentao em quatro partes: a pretenso, as
razes, a garantia e o respaldo.

A pretenso consiste na afirmao que se pretende ter como provada no havendo um


questionamento dessa afirmao inicial, a discusso se encerra a mesmo. Se a pretenso for

31
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006.,p. 93
32
ATIENZA, op. cit., p.96
17

questionada, surge a necessidade de oferecer razes relevantes e suficientes ao ponto de amparar


a pretenso inicial. As garantias seriam enunciados gerais aptos a autorizarem a passagem das
razes para a pretenso. Nos dizeres de Atienza:33

As garantias no so enunciados que descrevem fatos, mas regras que permitem


ou autorizam a passagem de uns enunciados a outros. Pr-se-ia dizer que,
enquanto os fatos ou razes so como os ingredientes de uma torta, a garantia a
receita que permite obter o resultado, combinando os ingredientes.

Caso tambm a garantia seja questionada, surge a necessidade de apresentao do


respaldo, que nada mais do que uma afirmao apta a servir de suporte do enunciado
apresentado como garantia. Atienza esclarece:34

Deve-se levar em conta que, enquanto os enunciados das garantias so


hipotticos, o respaldo pode se exprimir na forma de enunciados categricos
sobre fatos. A garantia no , portanto, uma simples repetio os dados
registrados no respaldo, ela tem um carter pratico, mostra de que maneira se
pode argumentar a partir de tais fatos. Por outro lado, embora tanto o respaldo
quanto as razes se refiram a fatos, eles se distinguem entre si, entre outras
coisas, porque enquanto sempre se precisa de alguma razo para poder falar de
argumento, o respaldo s se torna explcito se se questiona a garantia.

Toulmin apresenta tambm os qualificadores modais (presumivelmente, aparentemente,


com toda a probabilidade, etc.), isso porque, na argumentao em geral, a passagem das
premissas para a concluso pode se dar com um grau maior ou menor de certeza, diferentemente
do que ocorre na lgica dedutiva, em que a concluso se apresenta de maneira necessria e
irrefutvel.

Para finalizar o modelo de anlise, o autor tambm trata das condies de refutao, que
devem estar ausentes para que o argumento seja vivel. O modelo geral de anlise dos
argumentos de Toulmin ficaria assim ento:35

33
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006., p.97
34
Ibidem, p.98
35
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora, 2006.
18

Legenda:
G = razes
W = garantia
B = respaldo
Q = qualificador modal
R = condio de refutao
C = pretenso

1.5 Direito e Argumentao


Como j foi dito, a lgica dedutiva se mostra insuficiente para a argumentao jurdica e
tambm para a argumentao em geral. Nesse contexto surge a retrica, como instrumento para
19

argumentao a partir do verossmil, do provvel ou razovel. Nesse sentido gina Pereira


afirma:36

Foi da necessidade de argumentar a partir do verossmil (eiks) que a retrica


adquiriu notoriedade, pois se a verdade fosse conhecida no judicirio, no seria
necessrio o mbito judicirio e os tribunais seriam apenas cmaras de registros
dos fatos. E nesse ponto que a tcnica sobressai como forma de racionalidade e
no apenas como demonstrao, o que verossmil est relacionado s opinies
normalmente aceitas e que circulam pelo meio social.
cedio que, na maior parte dos casos, sobre cada tema h sempre pelo menos dois
argumentos em sentidos opostos, e tal situao projetada tambm nas disputas judicias, na
quais, via de regra, haver um autor, que apresentar a tese inicial, um ru que apresentar uma
tese contraposta do autor, e um juiz que analisar as duas teses para decidir conforme o Direito
e a Justia. gina coloca em termos claros ao ilustrar:37

Nesse aspecto, a funo do advogado como operador do Direito, na atualidade,


acaba contendo traos do discurso sofstico, uma vez que desenvolvida, no
texto jurdico, uma argumentao que aceita sempre uma contra-argumentao,
cujo xito pode pertencer a qualquer uma das teses ao final, com a adeso de
uma delas pelo auditrio pblico-alvo a quem dirigido o discurso.
Sendo assim, a retrica, tcnica a ser dominada pelo jurista, se destina ao conhecimento
dos meios de persuaso e manipulao da crena.

Com efeito, aquele que domina a retrica, a lgica e a estrutura do discurso jurdico, que
tem uma viso analtica, aliada a um grande conhecimento tcnico (doutrinrio, jurisprudencial e
legal), ser, sem dvida, bem sucedido. Seja como juiz, analisando racionalmente qual discurso
est melhor fundamentado, seja como advogado, procurador ou promotor, destrinchando e
destruindo o argumento da parte adversria, ou a sentena e o acrdo, ao elaborar um recurso.

Acerca da construo do discurso jurdico gina Pereira expe de forma elucidativa38:

Tais tcnicas utilizadas na construo do discurso jurdico cvel atual tm como


objetivo a conquista do pblico-alvo, atravs da persuaso, ainda que pelo
verdadeiramente suscetvel ou pelo aparentemente suscetvel; ou atravs do
convencimento pelo silogismo aparente ou verdadeiro, j que nem a retrica
nem a dialtica se propem a demonstrar.

36
PEREIRA, gina Glauce Santos. Retrica e argumentao: os mecanismos que regem a prtica do discurso
jurdico. 2006. 112 f. Dissertao (Mestrado em Letras) Faculdade de Letras, Universidade Federal de Minas
Gerais, Belo Horizonte. 2006. p.21
37
Ibidem, p. 23
38
Ibidem, pg.31
20

Ainda que o verdadeiro seja melhor para o raciocnio e para a persuaso, as teses
desenvolvidas no discurso jurdico recaem sobre o verossmil, a fim de que
possam resultar em uma deciso favorvel, a qual ser proferida aps um juzo
de valor do Juiz de Direito, destinatrio do discurso jurdico, cujo conhecimento
deve tornar sua deciso sustentvel como sendo a mais justa, a mais eqitativa, a
mais razovel, a mais oportuna e conforme o direito, do que outra deciso que
fosse cabvel.
O advogado essencial administrao da justia e tem o dever de usar todos os meios e
argumentos permitidos pelas regras deontolgicas da sua profisso para a defesa do acusado39.
Do mesmo modo, o juiz deve no s analisar, mas tambm demonstrar que analisou
cuidadosamente tanto os argumentos da acusao quanto os da defesa, pois s assim as partes
podero verificar se contraditrio foi respeitado e se o juiz efetivamente levou em considerao a
atividade desenvolvida pelas partes no intuito de influenciar a deciso.

Nesse diapaso, Greco afirma que a atuao do juiz deve ser de modo que:40

[...] o desprenda do racionalismo cientfico e do procedimentalismo codificado


para permanentemente confront-lo com as exigncias funcionais de efetividade
dos seus resultados e com as imposies de impostergveis valores humanitrios
que dele fazem o instrumento apropriado de tutela de todos os demais direitos.

Ao dizer isso, o autor tambm demonstra seguir os ensinamentos expostos no presente


trabalho. O que corrobora a relevncia do estudo da argumentao jurdica e suas teorias.

Tambm gina confirma esse entendimento:41

O problema central da dialtica jurdica ento proferir o justo e o direito na


deciso judicial, e isso realizado atravs da anlise das estratgias utilizadas
para a construo textual e dos argumentos jurdicos por meio das tcnicas
retricas e dialticas dos enunciadores.

Com efeito, no debate jurdico a verdade muitas vezes est em posio hierrquica
inferior ao verossmil. Imagine duas teses contrapostas, suponha que a verdade dos fatos esteja na
tese improvvel, e a esta foi contraposta uma tese que no corresponde verdade, mas que por
outro lado verossmil e convincente. mais provvel que o juiz - ou jurado - decida pela tese
verossmil. Olhando por esse prisma, a verdade relativizada, passando a ser construda no
discurso jurdico atravs da linguagem, e sendo assim, o domnio da tcnica retrica e da
39
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. p. 34. Disponvel na Internet:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01 de novembro de 2012.
40
Ibidem.
41
PEREIRA, gina Glauce Santos. Retrica e argumentao: os mecanismos que regem a prtica do discurso
jurdico. 2006. 112 f. Dissertao (Mestrado em Letras) Faculdade de Letras, Universidade Federal de Minas
Gerais, Belo Horizonte. 2006. p. 39
21

colocao lgica dos argumentos exsurge como atributo essencial ao jurista. Nesse sentido, gina
preconiza:42

No h o compromisso com a realidade factual, apenas com a processual, que


deve ser verossmil atravs de uma construo argumentativa, estando as
escolhas para a construo textual dos advogados diretamente relacionadas ao
retrico, ou seja, construo de um texto individual, tudo muito bem articulado
processualmente, tendo em vista o conhecimento do pblico-alvo a quem
dirigido o texto, condio especfica do Juiz de Direito.

Na antiguidade, os dilemas eram resolvidos por meio de juzos divinos, em consulta a


msticos, pajs, etc. Sem imiscuir-se na questo da legitimidade de tais decises, o fato que com
o passar dos anos as decises passaram cada vez mais a ser menos msticas, e estando os
homens da disputa em condies de igualdade despidos de atributos divinos de saber -, surge a
necessidade de construir argumentos, pautados pela racionalidade, com vistas ao convencimento
e vitria na disputa em questo.

Aliada retrica, a dialtica tambm um importante instrumento a ser utilizado pelo


jurista, pois essa consiste no combate intelectual entre dois oponentes que dialogam entre si,
tratando do que provvel como j foi visto, onde h acordo sobre a verdade no h
necessidade de debate -, com questionamentos e colocaes mtuas, sempre respeitando as regras
da lgica.

A respeito da dialtica, gina afirma:43

Dessa forma, como um jogo discursivo, a verdade sobre a dialtica que, apesar
dos argumentos de Plato e Scrates, os competidores continuavam fazendo de
tudo para ganhar; porm, agora, precisavam obedecer a algumas regras bsicas,
ainda que a discusso continuasse a ser promovida pelo prazer de discutir, de
jogar, e no como uma atividade que trouxesse algum benefcio sociedade; e
como em todo jogo, h regras a serem cumpridas; assim, deve se fazer de tudo
para ganhar, mas sem trapacear, respeitando as regras da lgica.

De modo grosseiro, talvez se possa fazer uma distino entre a dialtica e a retrica no
sentido de que a primeira procura convencer, e a segunda persuadir.

Nesse sentido, os conceitos de convencimento e persuaso esto imbricados com os


conceitos de auditrio universal e auditrio particular. Poder-se-ia conquistar a adeso do

42
PEREIRA, gina Glauce Santos. Retrica e argumentao: os mecanismos que regem a prtica do discurso
jurdico. 2006. 112 f. Dissertao (Mestrado em Letras) Faculdade de Letras, Universidade Federal de Minas
Gerais, Belo Horizonte. 2006. pg.39
43
Ibidem, pg.46
22

auditrio particular um pblico especfico - atravs da persuaso, que nem sempre funda-se em
argumentos racionais; por outro lado, a adeso do auditrio universal, que se identifica como a
comunidade de seres racionais, pressupe uma argumentao pautada estritamente por critrios
racionais. gina expe um argumento que torna explcito o enquadramento do Juiz de Direito, ao
mesmo tempo, como auditrio particular e universal:44

Considerando-se, ento, a definio de auditrio particular como aquele que


dirigido a um pblico especfico, pode-se delimitar, a princpio, que o auditrio
do texto jurdico cvel, por ser dirigido a um Juiz de Direito de 1 Instncia, que
dever presidir a causa e assumir o papel de julgador e mediador, encontra-se
diante desse auditrio particular, j que a deciso proferida far lei entre as
partes conflitantes naquele caso concreto. Porm, no ser apenas esse o efeito
da sentena proferida, como se sabe. Aquela deciso tambm passar a fazer
parte do mundo jurdico como uma premissa e, assim, poder ser utilizada como
embasamento para outros litgios, cuja semelhana de situao crie a
possibilidade de um condicionamento de convico do julgador desta outra
causa, configurando-se, nesse sentido, a constituio de um auditrio universal.
Passa-se agora a analisar duas teorias padro da argumentao jurdica; quais sejam, as
de Neil Maccormick e Robert Alexy.

1.6 A teoria da argumentao jurdica de Neil MacCormick

Tambm Neil MacCormick, jusfilsofo autor da obra Legal reasoning and legal theory,
de 1978, compartilha a ideia de rejeio da lgica formal, no sentido de que esta tem seus limites,
e no suficiente para dar conta da argumentao jurdica. Com efeito, durante as ltimas
dcadas a questo da argumentao jurdica tem sido um dos principais campos de interesse da
filosofia do direito, com surgimento de diversas teorias a respeito. Dentre todas elas, a de
Maccormick, juntamente com a de Robert Alexy que ser apresentada no captulo seguinte -,
chamada por Manuel Atienza de teoria padro da argumentao jurdica.45

Em que pese a MacCormick ter desenvolvido sua teoria a partir da tradio do common
law, e Alexy, de outra parte, ter como paradigma o civil law, curioso como ambos chegaram a
resultados essencialmente semelhantes

44
PEREIRA, gina Glauce Santos. Retrica e argumentao: os mecanismos que regem a prtica do discurso
jurdico. 2006. 112 f. Dissertao (Mestrado em Letras) Faculdade de Letras, Universidade Federal de Minas
Gerais, Belo Horizonte. 2006. pg.53
45
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora, 2006.
p 118
23

Sobre a teoria de Maccormick, Atienza afirma com propriedade:46

Trata-se de uma teoria que exibe uma elegante simplicidade e clareza que, em
absoluto, deve ser confundida com superficialidade e que se destaca sobretudo
por seu esforo integrador. MacCormick trata, de certo modo, de harmonizar a
razo prtica kantiana com o ceticismo humano; de mostrar que uma teoria da
razo pratica deve ser completada com uma teoria das paixes; de construir uma
teoria que seja tanto descritiva quanto normativa; que d conta tanto dos
aspectos dedutivos da argumentao jurdica quanto dos no dedutivos, dos
aspectos formais e dos materiais; e que se situe, em resumo, a meio caminho [...]
entre uma teoria ultra-racionalista do Direito (como a de Dworkin, com sua tese
da existncia de uma nica resposta correta para cada caso) e uma irracionalista
(como a de Ross: as decises jurdicas so essencialmente arbitrrias, isto , so
produto da vontade, e no da razo)

Para MacCormick, quer se trate de argumentao prtica em geral, quer se trate de


argumentao jurdica, ambas cumprem, em essncia, uma funo de justificao. Ainda que a
porventura a funo do discurso seja apenas persuadir, cedio que a persuaso potencializada
em sua eficcia quando os argumentos esto devidamente justificados.

Em se tratando de argumentao jurdica, justificar uma proposio ou uma deciso quer


dizer demonstrar que ela est de acordo com a justia e com o Direito.

Tendo em vista os conceitos de contexto de descoberta e contexto de justificao, pode-se


dizer que a teoria da argumentao jurdica proposta por MacCormick situa-se no campo do
contexto de justificao.

De fato, MacCormick encontrou um campo propcio para o desenvolvimento de sua teoria


nos tribunais de justia britnicos, isso porque nestes cada magistrado redige e expe sua
sentena, o que facilita a percepo da possibilidade de diferentes decises acerca de cada tema.

No mbito da argumentao jurdica a justificao de uma deciso faz necessria uma


referncia s premissas normativas que a embasaram.47

Quando se trata dos chamados hard cases, na maioria das vezes se faz necessria uma
ponderao de princpios, em que se confere maior peso a um princpio, em detrimento de outro.
MacCormick defende que o que nos faz aderir a um prncipio em detrimento de outro no a

46
Ibidem, p. 119
47
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006. P 120
24

apenas a racionalidade, mas tambm a afetividade, ou seja, h um forte componente subjetivo


nessa escolha.

Atienza esclarece48:

Mas as premissas normativas ltimas no so, na opinio de MacCormick,


produto de uma cadeia de raciocnio logico. Isso no quer dizer, tampouco, que
no se possa dar nenhum tipo de razo a favor de um ou outro principio
normativo. Pode-se dar, mas essas no so razes concludentes, so razes que
necessariamente implicam uma referencia nossa natureza afetiva e encerram,
portanto, uma dimenso subjetiva. Por sua vez, isso impede que se possa falar de
uma razo prtica, j que tais razes no so puramente ad hoc ou ad hominem,
no so raes puramente emocionais, e sim razes que devem ter a qualificao
de universalidade.
MacCormick traz um quadro dos principais problemas que podem ser enfrentados quando
se depara com um hard case, so eles problemas de:

a) Interpretao;
b) Pertinncia;
c) Prova;
d) Qualificao.

As letras a e b dizem respeito premissa normativa, j as letras c e d afetam a


premissa ftica

De forma sinttica, possvel colocar da seguinte forma:

Problema de Interpretao: ocorre quando no h qualquer dvida a respeito da norma


aplicvel hiptese, mas, o problema que a norma admite mais de uma leitura plausvel.

Problema de Pertinncia: h aqui algo anterior ao problema de interpretao, ocorre


quando o problema est na existncia, ou no, de norma aplicvel ao caso.

Problema de prova: aqui Atienza afirma que problemas de prova se referem ao


estabelecimento da premissa menor (p). Prova significa estabelecer proposies verdadeiras
sobre o presente e, a partir delas, inferir proposies sobre o passado49

48
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006. P 120
49
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006. p. 124
25

Problema de qualificao: ocorre quando os fatos j esto provados, quando a questo


ftica incontroversa, mas h duvida sobre o enquadramento dos fatos, ou seja, h dvida quanto
subsuno da hiptese ftica norma supostamente aplicvel espcie.

MacCormick estabelece a universalidade do argumento como requisito essencial de


validade para a justificao nos casos difceis. A respeito desse tema, ningum melhor que
Manuel Atienza para esclarecer que:50

[...] justificar uma deciso num caso difcil significa, em primeiro lugar, cumprir
o requisito de universalidade, e , em segundo lugar, que a deciso em questo
tenha sentido em relao ao sistema [...]. De modo semelhante, explicar
cientificamente um acontecimento implica no mostrar as suas causas, como
tambm sustentar alguma hiptese de tipo geral que uma as causas ao efeito [...]
No h que se confundir universalidade com generalidade; determinada norma pode ser
mais especfica do que outra, e ainda assim ser universal.51

A universalidade consiste em um requisito lgico, que passa o largo de questo


tcnico-jurdica da especifidade de determinada norma em face de outra. Diante
disso, tendo em vista que uma deciso equitativa pode implicar em uma exceo
regra geral para se evite um resultado que implicaria em injustia, poder-se-ia
imaginar que nesse caso restaria ofendido o requisito da universalidade. Ledo
engano. No h ofensa ao principio da universalidade nessa hiptese, desde que,
em outro caso, com as mesmas caracterstas, a mesma deciso seja aplicada,
Atienza esclarece que a equidade, em resumo, dirige-se contra o carter geral
das regras, no contra o princpio da universalidade

Maccormick esclarece que no contexto da justificao externa, para que a deciso esteja
alinhada ao sistema, necessrio o tambm o preenchimento dos requisitos de coerncia e
consistncia.

O requisito da consistncia seria atendido quando as premissas normativas que


embasaram determinada deciso no se contradizem em face de outras normas estabelecidas de
modo vlido. A consistncia uma questo de propriedade, est presente ou no.

A coerncia, de outra parte, pode ser medida em graus. Sobre a coerncia, Atienza
preconiza:52

50
Ibidem, p. 126
51
Ibidem, p. 127
52
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006.P 130
26

Em primeiro lugar, convm distinguir entre coerncia normativa e coerncia


narrativa. Uma srie de normas, ou uma norma, coerente se pode ser
subsumida sob uma srie de princpios gerais ou de valores que, por sua vez,
sejam aceitveis, no sentido de que configurem quando tomadores
conjuntamente uma forma de vida satisfatria. [...] A coerncia normativa
um mecanismo de justificao, porque pressupe a ideia de que o direito uma
empresa racional; porque est de acordo com a noo de universalidade como
componente da racionalidade na vida prtica ao permitir considerar as normas
no isoladamente, mas como conjuntos dotados de sentido.
[...]
A coerncia narrativa oferece um teste com relao a questes de fato, quando
no possvel uma prova direta, por observao imediata, dessas questes. [...]
O teste de coerncia narrativa justifica assumirmos crenas e rechaarmos
outras com relao a fatos do passado, porque consideramos o mundo
fenomnico como algo explicvel em termos de princpios de tipo racional

Cumpre observar que a coerncia diz respeito a uma justificao de carter formal, e de
certa forma relativa; fornece uma justificao com pouca fora. Com efeito, possvel em um
mesmo caso imaginar-se duas decises coerentes, mas que, no obstante, seriam contraditrias
entre si. Pode-se dizer que a coerncia um requisito que diz respeito racionalidade, mas nem
sempre verdade.

Para MacCormick, o principal aspecto a ser levado em conta na deciso judicial a


consequncia, ou as consequncias que podem advir de tal deciso. Nesse sentido, a justificao
da deciso judicial deve ser feita sob um prisma consequencialista.

H que se fazer uma distino entre o resultado de uma deciso e as consequncias


advindas dessa deciso. O resultado a produo de uma norma individual, as consequncias so
a alterao no estado de fato das coisas, posteriormente ao resultado. Todavia, o estabelecimento
do que sejam as consequncias algo extremamente difcil, o que torna os argumentos
consequencialistas hipotticos, e no probabilistas.

MacCormick tambm se diferencia de outros doutrinadores como Ronald Dworkin


por no acreditar que para cada hard case haja uma nica resposta correta. Sobre o pensamento
de MacCormick, Atienza conclui:53

Um procedimento jurdico desse tipo integra um sistema racionalidade de acordo


com valores, no sentido de um sistema de racionalidade de segunda ordem que
fornece razes estveis, as quais excluem atuar, inclusive , segundo objetivos
que pareceria racional perseguir no primeiro nvel. Mas nenhum tipo de

53
ATIENZA, op. cit., p.138
27

procedimento jurdico racional pode impedir que se produzam conflitos de


diversos tipos (problemas de interpretao, de qualificao etc.) que como
vimos teriam de ser resolvidos segundo critrios j examinados de
universalidade, consistncia, coerncia e aceitabilidade das consequncias.
Porm, em algum estgio da argumentao jurdica se chega a escolhas ltimas
(por exemplo, entre critrios de justia, de utilidade ou de oportunidade), a favor
dos quais se pode, evidentemente, apresentar razes, mas que no so razes
concludentes, na medida em que se supe estrem situadas num nvel pr-racional
ou extra-racional.

1.7 A Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy

Alexy preconiza que h decises jurdicas que no seguem padres normativos e at


mesmo que no so coerentes logicamente, e aponta como principais razes para tanto os
seguintes pontos:54

1. Vagueza da linguagem jurdica


2. Possibilidade constante de conflitos entre normas
3. Existncia de casos em que no h no ordenamento jurdico uma norma adequada
para sua resoluo.
4. Possibilidade de casos especiais em que se pode decidir contra a literalidade de
determinado dispositivo normativo.
Esses problemas so basicamente problemas de metodologia jurdica, para os quais Alexy
designa regras e procedimentos no seguinte sentido, conforme indica Rabay:55

a) o advento dos enunciados normativos e dos enunciados empricos na deciso,


seja tambm admissvel quando tal deciso no se seguir de tais regras ou
procedimentos;
b) adicionalmente s formulaes que se tem de pressupor como normas
vigentes e aos enunciados empricos que se h de aceitar, se puder obter outros
enunciados normativos de tal modo que a deciso se siga logicamente daquelas
formulaes normativas juntamente com aqueles enunciados empricos

54
Ibidem, p.138
55
GUERRA, op. cit. p.13
28

Alexy reconhece tambm que em alguns casos no se pode prescindir de utilizar


valoraes morais, juzos de valor, uma vez que estes seriam necessrios para a resoluo de
determinados casos.

O r. autor trata o discurso jurdico como um caso especial do discurso prtico geral e
divide as regras do discurso em duas partes. A primeira diz respeito s regras que se referem
estrutura do argumento, e a segunda referente s regras do processo do discurso. Rabay, em
estudo sobre obra de Alexy, esclarece:56

Entre as regras do primeiro grupo, podem ser citadas, entre outras: a exigncia
de no contradio; de universalidade, em ordem de se ter um uso consistente
dos predicados empregados; de claridade lingstica-conceitual; de verdade das
premissas empricas utilizadas; de completude dedutiva do argumento; de
considerao das conseqncias; de ponderao; e de anlise da formao das
convices morais
(...)
O segundo grupo de regras, dispostas com a finalidade de assegurar a
imparcialidade da argumentao prtica, so postulaes que Alexy recebeu de
Jrgen Habermas, das quais podem ser destacadas as seguintes: (i) todo aquele
que possa falar pode tomar parte no discurso; (ii) todos podem questionar
qualquer afirmao; (iii) todos podem introduzir qualquer afirmao no
discurso; (iv) todos podem exteriorizar seus critrios, desejos e necessidades; (v)
nenhum falante pode ser impedido de exercer a salvaguarda dos direitos fixados
nas regras especficas do discurso, quando dentro ou fora do discurso predomina
a fora.

Alexy sugere tambm uma diviso em seis grupamentos de formas e regras do discurso
prtico geral:

a) Regras fundamentais, que so pressupostos necessrios para qualquer comunicao


com pretenses de verdade ou correo.
b) Regras da razo, as quais tratam das disposies gerais a respeito da racionalidade do
discurso. (ex: regra geral de fundamentao)
c) Regras sobre a carga (nus) da argumentao
d) Regras de fundamentao, isto , do embasamento do discurso
e) Regras de transio, que tratam da eventual circunstncia de se passar de um tipo de
discurso para outro.

56
GUERRA, op. cit. p.13
29

Com efeito, Alexy conclui que as regras no garantem um acordo para cada questo
prtica posta em debate, e ainda que fosse possvel o acordo, nem todos estariam dispostos a
segui-lo. Diante disso, novos pontos so levantados:

1. Na prtica, nem todas as regras do discurso podero ser cumpridas a risca.


2. Nem todos os passos do processo argumentativo foram especificamente delineados
3. O discurso parte de convices (crenas) dos participantes, que so variveis.
4. Ainda que se chegue a uma dada concluso tida como certa, no h garantias que
algum v agir nesse sentido.
As citadas regras dividem-se entre as de justificao interna e as de justificao externa.
Rabay traz uma enumerao extremamente didtica:57

a) Regras de justificao interna:


1. Para a fundamentao de uma deciso jurdica deve apresentar-se pelo menos
uma norma universal;
2. A deciso jurdica deve seguir-se logicamente ao menos de uma norma
universal, junto com outras proposies;
3. Sempre que exista dvida sobre se uma constante .A. de indivduo um
predicado complexo .T., que representa o pressuposto de fato da norma ou uma
caracterstica especfica .M., h que arrolar uma regra para decidir a questo;
4. So necessrios os passos de desenvolvimento que permitam formular
expresses cuja aplicao ao caso em questo no seja j discutvel;
5. H que articular o maior nmero possvel de passos de desenvolvimento;
b) Regras de justificao externa
1. Regras de argumentao emprica . as mesmas do discurso geral (.f1.);
2. Regras de interpretao:
2.1. Deve resultar saturada toda forma de argumento que haja de contar entre os
cnones da interpretao;
2.2. Os argumentos que expressam uma vinculao ao teor literal da lei ou
vontade do legislador histrico prevalecem sobre outros argumentos, a no ser
que possam aduzir-se outros motivos racionais que concedam prioridade aos
outros argumentos;
2.3. A determinao do peso de argumento de distintas formas deve ter lugar
segundo regras de ponderao;
2.4. H que tomar em considerao todos os argumentos que seja possvel
propor e possam incluir-se por sua forma entre os cnones da interpretao;
3. Regras da argumentao dogmtica:
57
GUERRA, op. cit. p.15
30

3.1. Todo enunciado dogmtico, se posto em dvida, deve ser fundamentado


mediante o emprego, ao menos, de um argumento prtico de tipo geral;
3.2. Todo enunciado dogmtico deve poder passar por uma comprovao
sistemtica, tanto em sentido estrito quanto em sentido amplo;
3.3. Se so possveis argumentos dogmticos, deve-se us-los.
4. Regras mais gerais do uso dos precedentes:
4.1. Quando for possvel citar um precedente a favor ou contra uma deciso,
deve-se faz-lo;
4.2. Quem queira distanciar-se de um precedente assume o nus da
argumentao.

Os argumentos de fundamentao podem ainda ser divididos em quatro grupos:


argumentos lingusticos, argumentos genticos, argumentos prticos gerais e argumentos
sistemticos.

1. Argumentos lingusticos se apoiam no uso da linguagem e proporcionam um decisrio


firme. Eles se subdividem em a) argumentos semnticos, que tratam do significado de
expresses; e b) argumentos sintticos, quando se relacionam estrutura gramatical.
2. Argumentos genticos, que buscam a vontade do legislador (mens legislatoris). Dizem
respeito tanto ao significado que o legislador teria dado a determinada expresso
quanto ao fim que ele pretendeu.
3. Argumentos sistemticos visam sempre a unidade e a coerncia para com o sistema, e
podem ser subdivididos em:
a) Argumentos de garantia de consistncia
b) Argumentos contextuais
c) Argumentos conceitualmente sistemticos
d) Argumentos de princpios
e) Argumentos jurdicos especiais
f) Argumentos prejudiciais
g) Argumentos histricos
h) Argumentos comparativos
4. Argumentos prticos-gerais, que subdividem-se em argumentos deontolgicos e
teleolgicos. Os primeiros visam o dever-ser, independente das circunstncias. J os
segundos tem por escopo uma interpretao encerrando uma ideia do que bom.
31

So esses alguns aspectos da contribuio de Robert Alexy para o desenvolvimento da


racionalidade argumentativa no Direito, com certeza h muito mais o que se falar da obra deste
brilhante jusfilsofo, todavia, o escopo limitado do presente trabalho impede que se avance nesse
sentido.

No captulo que se segue veremos o projeto daquele que analisou a fundo cada uma das
teorias aqui j expostas e props uma de sua prpria autoria.

1.8 O Modelo de Manuel Atienza

Para Manuel Atienza, uma teoria da argumentao jurdica h que ser vista sob trs
diferentes prismas: do objeto, do mtodo e da funo. Ou seja, deve levar em conta o que a teoria
explica, de que forma explica e para que explica sua finalidade instrumental ou no.

No que diz respeito ao objeto da teoria, Atienza chama ateno para o dado de que a
argumentao feita na vida jurdica, na maior parte das vezes, versa sobre fatos. Mesmo sendo
assim, as chamas teorias padro da argumentao jurdica se preocupam quase que
exclusivamente com questes de tipo normativo:58

Com isso, contudo, alm de no se incluir no mbito de estudo a maior parte das
argumentaes produzidas fora dos tribunais superiores e que uma
argumentao sobre fatos no se da suficiente conta da argumentao a
propsito de questes normativas, uma vez que, tambm com relao a esse tipo
de problema, surgem discusses sobre fatos que podem vir a ter uma
importncia at mesmo decisiva.

Com efeito, uma teoria da argumentao jurdica, para dar conta desse aspecto, deve estar
em conexo e se aproximar de teorias argumentativas de outras reas do conhecimento, como a
da argumentao cientfica e a argumentao da vida ordinria:59

[...] a teoria da argumentao jurdica no apenas h de se desenvolver em


contato prximo com a teoria moral e com o que, normalmente, se chama teoria
do Direito, como tambm com a sociologia do Direito, entendida esta como
teoria sociolgica e como investigaes de tipo emprico.

58
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006.p.213
59
ATIENZA, op. cit.,.p.213
32

De outro lado, a teoria em comento teria de tratar no apenas dos raciocnios construdos
na dogmtica jurdica e nos processos de exegese e aplicao do Direito, mas tambm da
argumentao que se d quando da produo do Direito.

Como j foi visto, o discurso jurdico um caso especial do discurso prtico por estar
adstrito lei e s normas de Direito. De certa forma, a racionalidade na aplicao do Direito est
condicionada racionalidade com que foi pautada a produo da legislao.

Na argumentao produzida na fase legislativa pode-se distinguir os seguintes elementos:

A) Os redatores
B) Os destinatrios
C) O sistema jurdico
D) Os fins e os valores das normas.
Ao olhar por esse espectro, verifica-se que a racionalidade legislativa pode ser divida em
vrios nveis, que por sua vez possuem caractersticas peculiares. Com masteria, Atienza
esclarece:60

Teramos, concretamente: uma racionalidade lingustica, entendida no sentido de


que o emissor (redator) deve ser capaz de transmitir de se forma inteligvel uma
mensagem (a lei) ao receptor (o destinatrio); uma racionalidade jurdico-formal,
pois a nova lei deve se inserir de modo harmonioso num sistema jurdico
preexistente; uma racionalidade pragmtica, uma vez que a conduta dos
destinatrios teria de se adequar ao prescrito na lei; uma racionalidade
teleolgica, pois a lei teria de alcanar os fins sociais perseguidos; e uma
racionalidade tica, na medida em que as condutas prescritas e os fins das leis
pressupem valores que precisariam ser suscetveis de justificao tica.

J no mbito de aplicao do Direito, cumpre consignar que as teorias da argumentao


jurdica at ento existentes levam em conta apenas a adjudicao tese corroborada pela
argumentao considerada superior, esquecendo-se quase que por completo que no mbito
jurdico, muitas vezes, a resoluo dos problemas se d por meio de uma negociao, uma
composio em que ambas as partes cedem em determinados pontos; isso significa que os
problemas levados ao Poder Judicirio no se resolvem apenas com a aplicao de normas,
embora estas no deixem de ter um papel fundamental.

60
ATIENZA, op. cit., p. 214
33

A visam ampla de Manuel Atienza como deve ser a de um filsofo genuno o leva
seguinte concluso:61

Elaborar uma teoria da argumentao jurdica que leve em conta, tambm, o tipo
de raciocnio levado a efeito no contexto desses procedimentos jurdicos de
resoluo de conflitos, no importante apenas por razes praticas, mas tambm
por razes tericas. Considerada a questo do ponto de vista de quais so os
critrios de correo da argumentao, isso deveria levar a operar com um
modelo complexo de racionalidade prtica; a racionalidade discursiva teria de se
combinar aqui com a racionalidade estratgica, com o que, no final, produz uma
aproximao entre a argumentao que ocorre nesse mbito e a argumentao
legislativa.

Em adendo ao que j foi aqui dito, Atienza prescreve a necessidade de que a teoria da
argumentao jurdica tenha no s um carter prescritivo, mas tambm descritivo; isto , precisa
de critrios que estabeleam de que maneira uma deciso deve ser justificada, e tambm um
mtodo que permita visualizar como determinada deciso foi de fato justificada:62

Uma teoria da argumentao jurdica tem de dispor como acabei de dizer- de


um mtodo que permita representar adequadamente o processo real da
argumentao pelo menos a fundamentao de uma deciso tal como aparece
plasmada nas sentenas e em outros documentos jurdicos -, assim como de
critrios to precisos quanto possvel, para julgar a correo ou a maior ou
menor correo dessas argumentaes e de seus resultados, as decises
jurdicas.

Atienza refora a crtica lgica formal dedutiva como instrumento nico para a
avaliao dos argumentos que do no mbito jurdico. Com efeito, a argumentao jurdica no
se apresenta, na maioria das vezes, de forma linear; seu aspecto no lembra uma cadeia, e sim a
trama de um tecido63

Para a representao dos argumentos, Atienza prope o uso de diagramas, os quais


permitem uma melhor visualizao. Veja-se o exemplo extrado de seu livro:64

61
ATIENZA, op. cit., p. 214-215
62
ATIENZA, op. cit., p. 215
63
ATIENZA, op. cit., p.216
64
ATIENZA, op. cit., p. 216
34

Nesse modelo, as letras a,b e c representam o aspecto semntico sentido - dos


enunciados.

No que diz respeito representao do aspecto pragmtico, Atienza prope o uso das
seguintes figuras geomtricas:65

A partir da pode-se tentar representar como ocorre o processo de argumentao em um


chamado hard case. Para tanto, preciso seguir os seguintes passos, identificando, ou no, a
existncia de determinados problemas:

A) Problema de pertinncia; isto , quando no se sabe ao certo qual seria a norma


aplicvel espcie.

65
ATIENZA, op. cit., p..217
35

B) Problema de interpretao, que diz respeito melhor exegese da norma ou das normas
que incidem no caso em questo.
C) Problema de prova, quando no possvel ter certeza a respeito da ocorrncia de um
determinado fato.
D) Problema de qualificao, que diz respeito duvida sobre a subsuno da norma
abstratamente prevista hiptese ftica.
Muitas vezes, precisamos argumentar quando a informao contida nas premissas
insuficiente para uma concluso dedutiva, ou ento quando a informao excessiva, no sentido
de ser potencialmente contraditria e permitir vrias interpretaes diferentes; nesses casos,
necessrio estabelecer novas premissas, conforme ensina Atienza:66

[...] preciso construir hipteses de soluo para o problema, isto , preciso


construir novas premissas, para criar uma nova situao informativa que
contenha uma informao necessria e suficiente com relao concluso. Se se
trata de um problema interpretativo por insuficincia de informao, a nova
premissa ter de consistir numa reformulao da norma de que se parte, que d
lugar a uma nova norma suficientemente ampla ou suficientemente precisa
para abarcar o caso submetido a exame.
Essa nova premissa, evidentemente, precisa ser justificada; ou seja, necessrio que
sejam apresentados argumentos convincentes a favor dela.

Por exemplo, um caso recorrente no Direito o da possibilidade de vrias interpretaes


respeito de uma norma. Ao se defrontar com tal hiptese, deve-se fazer uso do esquema reductio
ad absurdum, ou reduo ao absurdo, que consiste em demonstrar que determinada interpretao
implicaria em consequncias inaceitveis do ponto de vista ftico ou jurdico -, e que, portanto,
no pode ser aceita como vlida.

Ao ensinar sobre a analogia e a reduo ao absurdo, Atienza preconiza que ambos podem
coexistir no contexto de um processo argumentativo complexo:67

[...] os argumentos so enunciados empricos, normativos etc. apresentados a


favor de outros enunciados, e , assim, tanto a analogia quanto a reduo ao
absurdo no so propriamente argumentos, e sim estratgias ou formas de
argumentao que, evidentemente, podem aparecer entrelaadas num processo
de argumentao complexo.

66
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006.p.220
67
ATIENZA, op. cit., p. 221
36

Distingue-se o mtodo que representa como de fato os argumentos se do dos critrios


que devem ser usados para o julgamento da correo de tais argumentos.

Os critrios estabelecidos nas teorias de MacCormick e Alexy, j vistas nos tpicos


anteriores, permitem descartar in limine os argumentos e decises irracionais. Todavia, nos
chamados hard cases possvel que duas solues diametralmente opostas possuam
justificaes racionais: a reside o grande problema.

Atienza sustenta que o fato de tal situao ser recorrente na vida jurdica no significa que
uma deciso proferida por um rgo jurisdicional, sem violar os limites da racionalidade, esteja
correta. Para resolver tal problema, Atienza prope tornar as coisas ainda um pouco mais
complexas:68

[...] precisaramos ampliar a noo de racionalidade prtica, lembrada


anteriormente, para que ela abarcasse uma teoria da equidade, da
discricionariedade ou da razoabilidade que oferecesse algum tipo de critrio para
lidar nos casos difceis, por mais que tais critrios possam ser discutveis e no
tenham a solidez dos outros. Uma tal teoria, por outro lado, no poderia ter um
carter puramente ou essencialmente formal, mas teria necessariamente de
incorporar contedos de natureza politica ou moral.
incontestvel que argumentar constitui-se na atividade principal dos juristas, e que o
Direito no est isolado em si mesmo, mas ao revs, dialoga constantemente com a filosofia, a
sociologia, a psicologia e outras reas do conhecimento.

Sendo assim, a funo pragmtica da argumentao jurdica consistiria em fornecer uma


orientao eficaz s tarefas de produo, interpretao e aplicao do Direito.

Outra funo relevante que uma teoria da argumentao jurdica deve cumprir, segundo
Atienza, a de ensinar operadores do direito a raciocinarem como juristas:69

A outra finalidade prtica se refere ao ensino do Direito. Um objetivo central do


processo de aprendizagem do Direito teria de ser o de aprender a pensar ou
raciocinar como um jurista, no se limitando a conhecer os contedos de
Direito positivo.

A teoria da argumentao jurdica deve ser capaz de oferecer um modelo de anlise que
permita visualizar como a argumentao se deu de fato em determinado caso; bem como oferecer
critrios para que se possa julgar a correo de determinada deciso.
68
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy Editora,
2006.p.223
69
ATIENZA, op. cit., p. 225
37

2. PROVAS NO PROCESSO PENAL

Com o fito de proporcionar o correto entendimento do caso objeto da presente monografia


e contextualizar o leitor que no possui formao jurdica, faz-se necessrio primeiramente, tecer
breves brevssimas - consideraes a respeito da Prova no Processo Penal.

importante ressaltar que o Direito Brasileiro adota, como regra, o princpio do livre
convencimento motivado, conforme exposto no artigo 155 do Cdigo de Processo Penal. Por este
princpio o juiz livre para apreciar cada elemento de prova e atribuir-lhe o valor que julgar
adequado; no se pode dizer, em abstrato, que uma prova tenha mais peso ou mais valor do que
outra. Dessa forma, o magistrado livre para, em tese, condenar algum com base no depoimento
de uma nica testemunha, desde que explicite na sentena os motivos que o levaram a tanto.

2.1 Conceito de Prova no Processo Penal

Provas so elementos destinados convico do magistrado; vale dizer, so elementos


trazidos aos autos pelas partes, ou perquiridos de ofcio pelo juiz, com o objetivo de elucidar a
questo posta em juzo.

Tourinho Filho conceitua a Prova no Processo Penal valendo-se dos seguintes termos:70

Que se entende por prova? Provar , antes de mais nada, estabelecer a existncia
da verdade; e as provas so os meios pelos quais se procura estabelec-la.
demonstrar a veracidade do que se afirma. Do que se alega. Entendam-se,
tambm, por prova, de ordinrio, os elementos produzidos pelas partes ou pelo
prprio Juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existncia de certos
fatos. o instrumento de verificao do thema probandum.
Na lio de Eugnio Pacelli Oliveira:71

A prova judiciria tem um objetivo claramente definido: a reconstruo dos


fatos investigados no processo, buscando a maior coincidncia possvel com a
realidade histrica, isto , com a verdade dos fatos, tal como efetivamente
ocorridos no espao e no tempo. A tarefa, portanto, das mais difceis, quando
no impossvel: a reconstruo da verdade.

70
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva: 2011.p, 561.
71
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16..ed. So Paulo: Atlas. 2012. p.317
38

As provas so tratadas no Ttulo VII do Cdigo de Processo Penal, que vai do artigo 155
ao 250.

2.2 Espcies de provas

Nos itens que se seguem, passa-se conceituao, de forma sinttica, dos mais comuns
meios de prova no Processo Penal, trazendo colao, sempre que oportuno, o entendimento de
alguns dos mais conceituados estudiosos do tema no Direito Ptrio.

2.2.1 Testemunhas, provas diretas e indiretas.

A prova testemunhal considerada, quanto ao objeto, uma prova indireta;72 isto , as


testemunhas relatam aquilo que viram ou sabem. Em contraposio s provas indiretas, as provas
diretas so, de certa forma, os elementos probatrios considerados em si mesmos. Em termos
concretos, o testemunho de que determinado cidado estaria portando uma arma de fogo sem
autorizao seria uma prova indireta. J a arma de fogo com as impresses digitais desse mesmo
cidado seria uma prova direta.

Fernando Capez, com preciso, define:73

[..]testemunha todo homem, estranho ao feito e eqidistante das partes,


chamado ao processo para falar sobre fatos perceptveis a seus sentidos e
relativos ao objeto do litgio. pessoa idnea, diferente das partes, capaz de
depor, convocada pelo juiz, por iniciativa prpria ou a pedido das partes, para
depor em juzo sobre fatos sabidos e concernentes causa.

O autor Paulo Rangel74 diferencia as provas, quanto ao sujeito, em prova pessoal e prova
real. A primeira seria toda afirmativa consciente destinada a mostrar a verdade dos fatos
afirmados, enquanto a segunda conceituada como aquela originada dos vestgios deixados
pelo crime.

Tratam das testemunhas os artigos 202 a 225 do Cdigo de Processo Penal.

72
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010, p. 453.
73
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 418-419
74
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010, p. 455.
39

2.2.2 Documentos

Para efeito de prova no Processo Penal, a palavra documento tomada no seu sentido
amplo. Nos dizeres do art. 232 do Cdigo de Processo Penal, de 1940, consideram-se
documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares.

No entanto, Fernando Capez preceitua:75


Atualmente, lana-se mo de um conceito mais amplo, segundo o qual os
documentos compreendem no s os escritos mas tambm qualquer forma
corporificada de expresso do sentimento ou pensamento humano, tais como a
fotografia, a filmagem, a gravao, a pintura, o desenho, o e-mail etc.
Em posicionamento semelhante, Nestor Tvora e Rosmar Antonni76 afirmam que
documento qualquer objeto representativo de um fato ou ato relevante.

Na obra Direito Processual Penal: Teoria, Prxis e Crtica, Denilson Feitoza se


posiciona sobre a questo da autenticidade e da veracidade dos documentos:77

Entendemos que no somente o documento nominativo (possui o nome de quem


o produziu) ou, mais amplamente, o documento autntico ( do autor a quem
atribudo, aja ou no o nome do autor no documento), mas tambm o documento
annimo um documento, pois a questo crucial no documento , geralmente, a
veracidade do fato que representa ou comunica, e no, propriamente, sua
autenticidade. Assim, uma fotografia ou filme podem ser considerados como
verdadeiros quanto ao fato que representam, ainda que no se saiba quem foi o
autor.
Cumpre consignar que transcries de gravaes telefnicas so consideradas espcies de
documentos78.

Dispe sobre essa espcie de prova os artigos 231 a 238 do Cdigo de Processo Penal.

75
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010, p p. 438
76
TVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. Salvador: Juspodivum.
2009.p.386
77
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. 7. Ed. Niteri: Impetus, 2010. P. 799
78
CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. Transcrio de gravaes. Modalidade de
percia ou documento?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1777, 13 maio 2008 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/11255>. Acesso em: 24 jul. 2013.
40

2.2.3 Interrogatrio

O interrogatrio, que se d somente na fase judicial no inqurito policial h, quando o


caso, a colheita do depoimento do acusado -, considerado meio de defesa e meio de prova.
uma oportunidade de exerccio da autodefesa pelo ru. O Cdigo de Processo Penal dispe sobre
o interrogatrio em seus artigos 185 a 196.

Inquirido pelo juiz, o ru tem a oportunidade de dar a sua verso dos fatos e se defender,
bem como de permanecer calado sem que isso lhe implique em qualquer dano. Frise-se que em
nenhuma hiptese o silncio do acusado poder ser interpretado em seu prejuzo. J se optar por
falar, o teor do seu discurso poder ser livremente interpretado e valorado pelo magistrado.

Eugnio Pacelli preconiza:79

Com efeito, ao permitir-se, como regra legal, o silncio no curso da ao penal,


o sistema impede a utilizao, pelo(s) julgador(es), de critrios exclusivamente
subjetivos na formao do convencimento judicial. Dessa maneira, procura-se
evitar que eventuais hesitaes, eventuais contradies, no relevantes, ou,
ainda, lapsos de memria ou coisa que o valha, presentes no momento do
interrogatrio do ru, sirvam de motivao suficiente para o convencimento do
juiz ou do tribunal. De outra forma: evita-se o estmulo cultura do quem cala
consente, que no oferece padres mnimos, seja de ordem psicanaltica,
jurdica, espiritual, seja de qualquer outra espcie, para a reproduo de verdade
alguma.
Em seu Manual de Processo Penal, Tourinho Filho afirma:80
Um dos atos mais importantes , sem dvida, o interrogatrio. A despeito da sua
posio topogrfica, no capitulo das provas, meio de defesa. Embora o juiz
possa formlar ao acusado as perguntas que lhe parecerem apropriadas e uteis,
transformando o ato numa oportunidade para a obteno da prova, o certo que
aConstituio consagrou o direito ao silncio. Em face do texto constitucional
(art. 5, LXIII), o ru responder s perguntas a ele dirigidas se quiser. No se
pode dizer, pois, seja o interrogatrio meio de prova.
Note-se que o autor supracitado sequer considera o interrogatrio como meio de
prova, tratando-o unicamente como meio de defesa.

79
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16..ed. So Paulo: Atlas. 2012. P. 378-379
80
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva: 2011.p,583.
41

2.2.4 Percias

As percias so exames realizados por profissionais especializados, com o fim de obter


uma prova tcnica; isto , uma prova que somente do exame pericial feito por um profissional
habilitado pode revelar. Versam sobre as percias os artigos 158 a 184 do Cdigo de Processo
Penal.

Um exemplo clssico de percia o exame de corpo de delito, realizado por um perito


oficial ou por dois peritos no oficiais portadores de diploma de curso superior, e que deve ser
feito sobre todos os objetos envolvidos na cena do crime que se mostrem teis soluo do caso.

Sobre o tema, doutrinam Nestor Tvora e Rosmar Antonni:81

o exame procedido por pessoa que tenha conhecimentos tcnicos, cientficos,


ou domnio especfico em determina rea do conhecimento. Afinal, no sendo o
magistrado especialista em todas as reas do saber, vale-se dos peritos para
auxili-lo. A prova pericial assume papel de destaque na persecuo penal,
justamente pelo tratamento dado por nossa legislao figura do perito, estando
este sujeito disciplina judiciria.
importante ressaltar que de corpo de delito elemento de prova obrigatrio para a
eventual condenao de ru em crime que deixe vestgios. Todavia, desaparecidos os vestgios a
prova testemunhal poder suprir a falta do referido exame.

2.2.5 Indcios

Indcios so fatos que, por meio de um raciocnio silogstico, permitem concluir pela
existncia de outros fatos. No so considerados elementos de convencimento em si mesmos,
mas atravs deles possvel chegar a esses elementos.

No tocante aos indcios, Capez conceitua:82

toda circunstncia conhecida e provada, a partir da qual, mediante raciocnio


logico, pelo mtodo indutivo, obtm-se a concluso sobre um outro fato. [...].
Indcio o sinal demonstrativo do crime: signum demonstrativum delicti

81
TVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. Salvador: Juspodivum. 2009.p.
332
82
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 422
42

Com escoro na etimologia das palavras, o Desembargador Paulo Rangel diferencia indcio
de presuno:83

Indcio vem do latim indiciu, que significa indicar, apontar, sinal, indicao.
todo e qualquer fato, ou circunstncia, certo e provado, que tenha conexo com o
fato, mais ou menos incerto, que se procura provar.
Presuno vem do latim praesumptione, que significa opinio ou juzo baseado
nas aparncias; suposio ou suspeita.
O Cdigo de Processo Penal faz meno aos indcios no artigo 239.

2.2.6 Acareao

Atravs da acareao so confrontadas pessoas envolvidas no processo que proferiram


verses divergentes a respeito de determinado fato. Os acareados so reperguntados a respeito
dos pontos divergentes com o objetivo de que seja alcanada como sempre a verdade real.

Tvora e Antonni esclarecem:84

Acarear ou acaroar por em presena, uma da outra, face a face, pessoas cujas
declarao so divergentes. Ocorre entre testemunhas, acusados, ofendidos,
objetivando esclarecer a verdade, no intuito de eliminar as contradies.
admitida durante toda a persecuo penal, podendo ser determinada de oficio ou
por provocao.
Tourinho Filho assevera:85

Acareao ou confrontao, consiste em colocar duas ou mais pessoas (rus,


vtimas, testemunhas), cujos depoimentos sejam conflitantes, em presena uma
da outra cara a cara- para que expliquem as divergncias. A acareao s ser
possvel se a divergncia incidir sobre fatos ou circunstncias relevantes e no se
puder chegar verdade pelas demais provas produzidas.
V-se que Tourinho Filho coloca a acareao como um meio de prova subsidirio,
utilizvel somente ante a ineficcia das demais provas no esclarecimento dos fatos.

Tratam da acareao os artigos 228 a 230 do Cdigo de Processo Penal.

83
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010, p. 483.
84
TVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. Salvador: Juspodivum. 2009.p.
385
85
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva: 2011.p, 625.
43

2.2.7 Confisso

A confisso, ato retratvel e divisvel, a declarao feita pelo acusado na qual este
afirma fato contrrio aos seus interesses; mais especificamente, ato pelo qual o acusado assume
o fato criminoso, no todo ou em parte, ainda que com ressalvas.

A respeito da confisso, Denilson Feitoza doutrina:86

Confisso, no processo penal, a aceitao forma da imputao da infrao feita


por aquele a quem foi atribuda a pratica da infrao penal.
[...]
Essencial caracterizao da confisso que verse sobre o fato principal, pois,
do contrrio, no estar caracterizada a infrao penal imputada ao suposto
confitente. Os demais critrios legais dizem respeito ao seu valor ou validade,
sem perda de vista que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da
prova (arts. 155 e 200, CPP).

As disposies legais sobre a confisso esto contidas nos artigos 197 a 200 do Cdigo de
Processo Penal.

2.2.8 Busca e Apreenso

A busca e apreenso domiciliar medida eminentemente cautelar, de carter excepcional,


pois implica em violao a direito do acusado ou de terceiros.

obrigatoriamente precedida de ordem judicial fundamentada, com a especificao do


local e do objeto da busca e deve ser cumprida durante o dia, salvo se o morador consentir com a
busca noturna.

Diferenciando a busca e apreenso da mera apreenso, Tourinho Filho:87

A busca e a apreenso constituem diligencia que se realiza objetivando a procura


de alguma coisa ou dea lguem para apreende-la. Muitas vezes pode ocorrer
apreenso sem busca. Assim, p. ex., se o prprio acusado entrega autoridade o

86
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. 7. Ed. Niteri: Impetus, 2010. P. 781.
87
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva: 2011.p,632.
44

instrumento do crime, determinar ela a lavratura de um auto de apreenso, que


receber o nome de auto de exibio e apreenso.
Cumpre consignar que a busca pessoal prescinde de ordem judicial pode ser realizada
pela autoridade policial desde que existam fundadas suspeitas de que a pessoa revistada esteja
portando objetos que constituam crimes em si mesmos ou que estejam ligados a crimes.

A busca e apreenso est regulada no Cdigo de Processo Penal pelos artigos 240 a 250.

2.2.9 Reconhecimento

O Reconhecimento pode ter por objeto pessoas ou coisas, o ato pelo qual algum
confirma a identidade daquilo que lhe foi apresentado. Pode se dar at mesmo sobre objetos
imateriais, como ocorre com o reconhecimento da voz do acusado pela vtima.

Segundo o magistrio de Tvora e Antonni:88

Eventualmente pode ser fundamental para o deslinde da causa que algum objeto,
ou algum vinculado direta ou indiretamente ao evento delitivo, seja
reconhecido. Nessa logica, a pessoa que tenha tido contato anteriormente com a
coisa ou a pessoa a ser reconhecida ser chamada a prestar sua contribuio,
confirmando se realmente se trata da pessoa ou coisa que se imagina ser.

O reconhecimento de pessoas e coisas regulado pelos arts. 226 a 228 do Cdigo de


Processo Penal.

2.2.10 Perguntas ao ofendido

O ofendido, que, a rigor, no considerado testemunha, tem o dever de prestar


declaraes, podendo ser conduzido coercitivamente para tanto, caso necessrio.

Sobre o tema, Capez doutrina:89


[...] embora no prestando o compromisso de dizer a verdade, pode false-la,
sem praticar o crime de falso testemunho, respondendo, porm, por denunciao
caluniosa se der causa a investigao policial ou processo judicial, imputando a
algum crime de que o sabe inocente. Seu valor probatrio relativo, devendo
ser aceito com reservas, salvo em crimes praticados s ocultas, como so os
crimes contra os costumes, ou no caso de crimes praticados por pessoas
desconhecidas da vitima.
88
TVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. Salvador: Juspodivum. 2009.p.
385
89
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 432.
45

No que diz respeito ao valor probatrio da palavra do ofendido, Tourinho Filho


preconiza:90

Acusado e ofendido so os sujeitos da relao jurdico-material. Situam-se em


polos diferentes. Um pratica a ao criminosa; outro sofre essa mesma ao.
Suas palavras, por conseguinte, por si ss, no merecem crdito, dados os
interesses em jogo. Grosso modo, ambos procuram narrar os fatos a sua maneira,
e assim, suas declaraes devem ser aceitas com reservas.

As declaraes do ofendido, assim como qualquer outro meio de prova, tm valor


relativo. Devem ser sopesadas com cuidado pelo magistrado, uma vez que partem de pessoa
diretamente interessada. Trata sobre o ofendido o artigo 201 do Cdigo de Processo Penal.

2.3 Validade das provas

O art. 5, LVI, da Constituio da Repblica prescreve que so inadmissveis, no


processo, as provas obtidas por meios ilcitos.

Na lio de Eugnio Pacceli:91

A vedao das provas ilcitas atua no controle da regularidade da atividade


estatal persecutria, inibindo e desestimulando a adoo de prticas probatrias
ilegais por parte de quem o grande responsvel pela sua produo.

Tambm a respeito do tema, e adentrando na questo da admissibilidade das provas


ilcitas, Denilson Feitoza afirma:92

Somente em situaes extremas e excepcionais se pode admitir a utilizao de


prova ilcita pro societate, pois, do contrrio, o Estado estaria sendo incentivado
a violar direitos fundamentais, o que iria frontalmente contra a prpria noo de
provas ilctas, que foram originariamente idealizadas e institudas exatamente
para dissuadir o Estado de violar direitos fundamentais. O principio
constitucional da legalidade, por sua vez, tambm no se prestaria a esse intento,
pois sua funo precpua de defesa a de garantir direitos fundamentais em face
do Estado e no o contrrio.

Nota-se que a vedao das provas ilcitas constitui-se em garantia do cidado em face do
poder persecutrio estatal.

90
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva: 2011.p, 603.
91
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16..ed. So Paulo: Atlas. 2012. p. 335
92
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. 7. Ed. Niteri: Impetus, 2010.p. 731
46

2.3.1 Provas ilegtimas

Em termos doutrinrios e jurisprudenciais a lei no faz tal distino, abarcando as


ilegtimas dentro do conceito das ilcitas -, as provas ilegtimas so consideradas aquelas
produzidas em violao a normas de direito processual. O vcio diz respeito forma com que
foram produzidas ou introduzidas no processo.

Vale ressaltar que as provas ilegtimas to inadmissveis quanto as produzidas em


violao a normas de direito material

2.3.2 Provas ilcitas

Seguindo a distino aqui adotada, as provas ilcitas so aquelas produzidas com violao
a normas de direito material.

Sobre o tema, Capez elucida:93


Desse modo, sero ilcitas todas as provas produzidas mediante a pratica de
crime ou contraveno, as que violem normas de Direito Civil, Comercial ou
Administrativo, bem como aquelas que afrontem princpios constitucionais. Tais
provas no sero admitidas no processo penal.
Ante o exposto nos itens anteriores, constata-se que a diferenciao entre provas ilcitas e
ilegtimas tem pouca utilidade prtica.

2.3.2.1 Proporcionalidade da proibio

A gnese da vedao das provas ilcitas e de diversos outros mecanismos de frenagem da


atuao persecutria estatal se encontra na proteo ao ru/investigado, outorgada pela
Constituio Federal.

A inadmissibilidade das provas ilcitas uma conquista e uma garantia do cidado em


face do Estado. Sem esses limites, o ru seria esmagado pelo poder persecutrio estatal. Mas no
s.

93
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 348
47

Em determinadas situaes, em face dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade,


algumas garantias podem e devem ser mitigadas, tendo em vista que nenhum direito absoluto,
nem mesmo o direito vida.

Fernando Capez prescreve:94


No dilema entre no se admitir a prova ilcita e privar algum de sua liberdade
injustamente, por certo o sistema se harmonizaria no sentido de excepcionar a
vedao da prova, para permitir a absolvio. Um outro caso seria o de uma
organizao criminosa que teve ilegalmente seu sigilo telefnico violado e
descoberta toda a sua trama ilcita. O que seria mais benfico para a sociedade: o
desbaratamento do grupo ou a preservao do seu direito intimidade?
E continua:95
A acusao, principalmente a promovida pelo Ministrio Pblico, visa
resguardar valores fundamentais para a coletividade, tutelados pela norma penal.
Quando o conflito se estabelecer entre a garantia do sigilo e a necessidade de se
tutelar a vida, o patrimnio e a segurana, bens tambm protegidos por nossa
Constituio. O juiz, utilizando o seu alto poder de discricionariedade deve
sopesar e avaliar os valores contrastantes envolvidos.
O devido processo legal foi erigido ao status de garantia fundamental. Os princpios
fundamentais do due process of law so aplicveis a qualquer processo, seja no mbito
trabalhista, civil, administrativo, etc. Adquirem, porm, no processo penal, especial relevo. Isso
porque neste esto em jogo os bens mais primordiais ao ser humano; quais sejam, sua dignidade,
sua liberdade, e sua prpria vida.

As garantias processuais visam proporcionar um processo justo, que alcance um fim justo,
sem violar a dignidade da pessoa humana, uma vez que o ser humano sujeito de direitos face ao
estado, e no mero objeto do processo.

Na lio de Leonardo Greco:96

As garantias do Processo Penal visam sobretudo a tratar o acusado com


dignidade humana, impedindo que ele seja degradado a mero objeto da
persecuo penal, desenvolvendo assim a confiana do cidado no Estado de
Direito.
E ainda:

Como relao jurdica plurissubjetiva, complexa e dinmica, o processo em si


mesmo deve formar-se e desenvolver-se com absoluto respeito dignidade

94
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 352
95
Ibidem,p. 354
96
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. p. 1. Disponvel na Internet:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01 de novembro de 2012
48

humana de todos os cidados, especialmente das partes, de tal modo que a


justia do seu resultado esteja de antemo assegurada pela adoo das regras
mais propcias ampla e equilibrada participao dos interessados, isenta e
adequada cognio do juiz e apurao da verdade objetiva: um meio justo para
um fim justo.
Nesse diapaso, o juiz deve balizar-se pelas imposies legais e constitucionais, mas no
est restrito a elas, devendo, no legtimo exerccio de seus poderes, adequar o procedimento,
fazendo uso de um juzo de ponderao entre os princpios, orientado pela proporcionalidade,
razoabilidade e adequao, de modo a permitir que o processo alcance o resultado almejado, qual
seja, a justia.

Provas como uma escuta telefnica aparentemente realizada sem o cumprimento dos
rigores formais podem ser admitidas, desde que seja feito um juzo de ponderao entre os
valores em jogo, e aps este, constate-se a imprescindibilidade da admisso da prova. Por bvio,
desde que esta admisso no resulte em uma violao de direitos ainda maior.97

Com a viso de um Promotor de Justia ciente das mazelas sociais, dentre elas a
impunidade de indivduos altamente nocivos sociedade, Fernando Capez preceitua:98

Entendemos no ser razovel a postura inflexvel de e desprezar, sempre, toda e


qualquer prova ilcita. Em alguns casos, o interesse que se quer defender muito
mais relevante do que a intimidade que se deseja preservar. Assim, surgindo
conflito entre princpios fundamentais da Constituio, torna-se necessria a
comparao entre elas para verificar qual deva prevalecer. Dependendo da
razoabilidade do caso concreto, ditada pelo senso comum, o juiz poder admitir
uma prova ilcita ou sua derivao, para evitar um mal maior, como, por
exemplo, a condenao injusta ou a impunidade de perigosos marginais. Os
interesses que se colocam em posio antagnica precisam ser cotejados, para
escolha de qual deva prevalecer.
E arremata:

Em outras palavras, o direito liberdade (no caso da defesa) e o direito


segurana, proteo da vida, do patrimnio etc. (no caso da acusao) muitas
vezes no podem ser restringidos pela prevalncia do direito intimidade (no
caso das interceptaes telefnicas e das gravaes clandestinas) e pelo princpio
da proibio das demais provas ilcitas.
necessrio que o juiz se desprenda de formalismos codificados, quando estes se
mostram como obstculo efetividade do procedimento e da prpria justia99. Nas palavras de

97
GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. p. 39. Disponvel na Internet:
<http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 01 de novembro de 2012
98
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.p. 351
99
GRECO, op. cit., p. 39
49

Leonardo Greco, O importante que o procedimento seja adequado necessidade concreta de


tutela jurisdicional efetiva.100

O advogado essencial administrao da justia e tem o dever de usar todos os meios e


argumentos permitidos pelas regras deontolgicas da sua profisso para a defesa do acusado 101.
Do mesmo modo, o juiz deve no s analisar, mas tambm demonstrar que analisou
cuidadosamente tanto os argumentos da acusao quanto os da defesa, pois s assim as partes
podero verificar se contraditrio foi respeitado e se o juiz efetivamente levou em considerao a
atividade desenvolvida pelas partes no intuito de influenciar a deciso.

Nesse diapaso, Greco afirma que a atuao do juiz deve ser de modo que:102

[...] o desprenda do racionalismo cientfico e do procedimentalismo codificado


para permanentemente confront-lo com as exigncias funcionais de efetividade
dos seus resultados e com as imposies de impostergveis valores humanitrios
que dele fazem o instrumento apropriado de tutela de todos os demais direitos.

Em orientao semelhante, o Procurador da Repblica Eugnio Pacelli:103

Impe-se, portanto, para uma adequada tutela tambm dos direitos individuais
que so atingidos pelas aes criminosas, a adoo de critrios orientados por
uma ponderao de cada interesse envolvido no caso concreto, para se saber se
toda atuao estatal investigatria estaria contaminada, sempre, por determinada
prova ilcita. Pode-se e deve-se recorrer, ainda mais uma vez, ao critrio da
proporcionalidade, que, ao fim e ao cabo, admite um juzo de adequabilidade da
norma de direito ao caso concreto.

Enfrentando a questo das provas ilcitas e da proporcionalidade luz do enfrentamento


s organizaes criminosas, Denilson Feitoza preceitua:104

[...] os integrantes de organizaes criminosas, de criminalidade organizada ou


de crime organizado, na perspectiva dos princpios constitucionais da
igualdade e da proporcionalidade, demandam medidas interventivas, sejam
investigativas, processuais ou probatrias, mais gravosas em seus direitos
fundamentais, em razo de sua desigualdade material, do que decorre com a
generalidade dos investigados, indiciados ou rus.

100
GRECO, op. cit., p. 40
101
GRECO, op. cit., p. 42
102
GRECO, op. cit., p. 42
103
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16..ed. So Paulo: Atlas. 2012. P. 356
104
FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. 7. Ed. Niteri: Impetus, 2010.p. 731
50

Com efeito, a igualdade material prescreve que os desiguais devem ser tratados
desigualmente, na medida de sua desigualdade.

2.3.3 Provas ilcitas por derivao

Versa o art. 157 do Cdigo de Processo Penal:

Art. 157. So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas


ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou
legais.
1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo
quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando
as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindo os
trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo criminal, seria
capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declarada
inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado s partes
acompanhar o incidente.

Aqui adentra-se em um dos pontos mais relevantes para a correta compreenso do caso
objeto da anlise.

Provinda do direito norte-americano, a teoria dos frutos da rvore envenenada tem ampla
aceitao na jurisprudncia ptria. Esta teoria prescreve que uma prova, ainda que em si mesma
lcita, ser considerada ilcita, e portanto inadmissvel, se tiver sido obtida em razo de uma prova
anterior considerada ilcita.

A analogia funciona da seguinte forma: a prova ilcita inicial rvore gera a


contaminao das provas dela decorrentes frutos.

A derivao pressupe a existncia de um nexo de causalidade entre a prova ilcita e nova


prova descoberta.

Entendendo a teoria dos frutos da rvore envenenada como um corolrio lgico do


principio da inadmissibilidade das provas ilcitas, Eugenio Pacelli doutrina:105

Se os agentes produtores da prova ilcita pudessem dela se valer para a obteno


de novas provas, a cuja existncia somente se teria chegado a partir daquela
(ilcita), a ilicitude da conduta seria facilmente contornvel. Bastaria a

105
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16..ed. So Paulo: Atlas. 2012.p. 353-354
51

observncia da forma prevista em lei, na segunda operao, isto , na busca das


provas obtidas por meio das informaes extradas pela via da ilicitude, para que
se legalizasse a ilicitude da primeira (operao). Assim, a teoria da ilicitude por
derivao uma imposio da aplicao do principio da inadmissibilidade das
provas obtidas ilicitamente.

De forma simples, mas esclarecedora, Nestor Tvora e Rosmar Antonni explicam:106

A produo de prova ilcita pode ser de extrema prejudicialidade ao processo.


Os efeitos da ilicitude podem transcender a prova viciada, contaminando todo o
material dela decorrente. Em um juzo de causa e efeito. Tudo que originrio
de uma prova ilcita seria imprestvel devendo ser desentranhando dos autos.
Todavia, h circunstancias que excepcionam a aplicao da referida teoria.

Conforme j salientado, para a que a prova possa ser considerada ilcita por derivao,
necessrio seja evidenciado o nexo de causalidade entre esta e a prova originariamente ilcita.

Desta feita, a prova obtida de forma totalmente independente da prova ilcita j produzida,
, por bvio, lcita.

o que afirmam Tvora e Antonni:107

A existncia de prova ilcita no processo no levar, de forma inexorvel, a


declarao de nulidade. A prova ilcita, com j visto, no deve sequer ser
admitida a entrar nos autos. Caso isso ocorra, deve ser desentranhada e
posteriormente destruda, com o acompanhamento facultativo das partes (art.
157, 3). O processo poder ser aproveitado se existirem outras provas,
absolutamente independentes da ilcitas, aptas a certificar a autoria e a
materialidade delituosa. No havendo nexo de causalidade entre a prova ilcita e
as demais, o sistema de contaminao no se efetiva.

Da mesma maneira, se evidenciado que pelos tramites regulares de investigao a


autoridade investigativa obteria, de qualquer maneira, a prova considerada ilcita por derivao,
est no mais ser considerada ilcita, uma vez que no estar configurado, no que tange nova
prova, o proveito real da violao anteriormente praticada. o que foi consagrado pela doutrina
como Teoria da Descoberta Inevitvel ou Teoria da Inevitabilidade da Descoberta. Note-se que,
diferentemente da Teoria da Fonte Independente, delineada no pargrafo anterior, pode existir
eventual nexo de causalidade entre a prova ilcita e nova prova. Todavia, na hiptese de
descoberta inevitvel, essa relao de causalidade tida como irrelevante, no afetando, por
conseguinte, a licitude da nova prova.
106
TVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. Salvador: Juspodivum. 2009.p.
314
107
TVORA, op. cit.,p. 316
52

Pacelli traz o seguinte exemplo:108

Ainda que ilcito o ingresso da autoridade policial em determinada residncia,


eventual descoberta de um cadver no local no impedir que se inicie
investigao acerca de homicdio (se houver elementos nesse sentido), devendo-
se adotar os meios de prova que rotineiramente so utilizados na investigao de
crimes dessa natureza.

Aps essa curta exposio sobre o sistema de provas no processo penal brasileiro, no
captulo seguinte passaremos parte principal da presente monografia; qual seja, a aplicao do
modelo de anlise lgico-retrico de Manuel Atienza.

108
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16..ed. So Paulo: Atlas. 2012.p. 355.
53

3. OPERANDO O MODELO: DESCRIO ANALTICA E CRTICA DO


ACRDO PROFERIDO NO JULGAMENTO CONJUNTO DO HC 137.349/SP E
DO HC 159.159/SP.

3.1 Breve sntese dos fatos

Trata-se do julgamento conjunto de dois habeas corpus, impetrados por conta de supostos
vcios atinentes aos elementos probatrios utilizados como fundamento para a propositura da
Ao Penal n 2009.61.81.006881-7. A investigao que produziu as provas pretensamente
viciadas e que deu ensejo impetrao dos remdios heroicos a mesma, por isso o julgamento
nico. A operao que desvelou os crimes e prendeu os acusados foi denominada pela Polcia
Federal de Operao Castelo de Areia

Agentes da Polcia Federal foram informados, por meio de denncia annima, que o
indivduo de nome Kurt Paul Pickel estaria envolvido em crimes contra o sistema financeiro e
operaes de lavagem de dinheiro.

Diante disso, aps levantar algumas informaes sobre o investigado, em face da extrema
dificuldade que envolve a apurao desse tipo de crime, a Autoridade Policial entendeu
necessria a quebra do sigilo de dados telefnicos do investigado, pedido este que foi deferido
pelo Poder Judicirio, o qual determinou o fornecimento, por parte de empresas de telefonia, de
senhas a agentes de policia federal para que estes tivessem acesso aos dados.

Aps a averiguao dos dados, a Polcia Federal apresentou novos pedidos: de


interceptao telefnica e telemtica, autorizao para instalao de escutas ambientais e etc, por
meio dos quais restou evidenciada a prtica de diversos crimes graves, perpetrados no s pelo
indivduo originalmente investigado, mas por outros indivduos. Em resumo, atravs do
monitoramento de dados, de conversas telefnicas e etc, feito pela Polcia Federal, foi
desbaratada uma quadrilha de alta periculosidade que praticava crimes de colarinho de branco
envolvendo vultosas quantias.

Por maioria, a turma decidiu anular o recebimento da denncia nos autos da Ao Penal n
2009.61.81.006881-7, permitindo o oferecimento de outra pea sem a indicao da prova
considerada nula prova obtida a partir da quebra do sigilo de dados -, e considerando
54

prejudicadas todas as demais alegaes consequncia da aplicao da teoria dos frutos da


rvore envenenada.

3.2 Descrio e anlise crtica dos votos

3.2.1 Ministra Maria Thereza

A Relatora, Ministra Maria Thereza, deixou inicialmente consignado que o problema em


questo era o limite, no caso concreto, do direito da coletividade persecuo penal:109

O que se est a debater praticamente esgota e desvenda o mbito de atuao das


autoridades pblicas, com vistas proteo da segurana social, em comparao
com o leque de normas de proteo da liberdade individual, no qual se encontra,
tambm, o direito intimidade.
Qual o limite, no caso concreto, do direito da coletividade persecuo penal?
Esse parece ser o ponto candente da discusso heroica.

Nisto acertou, pois, de fato, a questo a ser decidida transcende a mera soluo do caso
concreto, envolvendo uma questo de direito de alta relevncia, a ser, provavelmente, utilizada
como paradigma para futuros julgamentos. Em verdade, o problema pode ser definido mais
especificamente como: possvel/legtima a adoo de medidas invasivas de plano, tendo como
base apenas a denncia annima?.

Ato contnuo, a Ministra asseverou que a tenso entre direitos fundamentais se resolve
pela aplicao do princpio da razoabilidade, efetuando-se um juzo de ponderao em face das
circunstncias concretas. Disse isso, no sem tambm afirmar que tal juzo deve ser balizado pelo
princpio da legalidade:110

Se de um lado a pessoa deve ter preservada a sua individualidade, de outro, o


Poder Pblico tem a prerrogativa de fazer prevalecer a ordem, afastando e
coibindo, dentro do plano da legalidade, eventuais desestmulos paz social. E
tudo se interpondo no curso da previso constitucional do devido processo legal.
[...] ao atuar, o agente pblico deve ter o cuidado de faz-lo dentro da legalidade,
porquanto, mesmo exercendo seu mnus contra possveis atos desviantes, -lhe
defeso abrigar meios de concreo absolutamente ilegais.
109
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 16
110
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 16-17
55

Pode-se dizer que a adoo de tal premissa ponto pacfico entre os juristas, concordando
com ela inclusive o Ministro que proferiu o voto divergente no presente julgamento. No entanto,
importante lembrar que boa parte das leis, e principalmente das normas constitucionais, so
polissmicas; isto , as palavras ali colocadas, consideradas isoladamente ou em conjunto,
comportam diversas interpretaes. No que tange a esse aspecto da linguagem, faz-se oportuno
colacionar a lio de Irm Miriam Joseph na obra Trivium: As Artes Liberais da Lgica,
Gramtica e Retrica:111

Uma vez que uma palavra um smbolo, um signo arbitrrio sobre o qual
imposto um significado, no pela natureza nem pela semelhana, mas por
conveno, por sua natureza mesma sujeita ambiguidade; porque,
obviamente, mais de um significado pode ser imposto a um dado smbolo.

Mais adiante, a Ministra afirmou que a denncia annima, por si s, no pode dar ensejo
persecuo penal, e muito menos imposio de medidas incisivas como a quebra de sigilo de
dados -, que so tpicas da investigao formal:112

De incio, diante das particularidades do caso concreto, tenho que o ferimento da


garantia fundamental engloba no s o aspecto da vedao do anonimato, mas,
sobretudo, a escolha de medida incisiva, tpica da investigao formal, que no
poderia ser deferida com base to-s em denncia annima.
[...]
Novamente insisto no ponto de que a denncia annima, em grau de proporo,
no pode alicerar medidas coercitivas sem haver um mnimo de outros
elementos indicirios, porque a recomendao majoritariamente aceita d conta
de que, primeiro, deve-se colher elementos de confirmao da notcia annima,
para, a partir da, se embrenhar nos meandros de comprovao do fato alegado.

Aceita tal colocao, encontramo-nos diante de um dilema.

O Estado tem o dever de apurar infraes penais, em especial aquelas que afetam a
sociedade como um todo e que geram danos de grande monta.

No entanto, a sofisticao da criminalidade; isto , os meios que os criminosos utilizam


para ocultar seus atos da vista do Poder Pblico, tornam, muitas vezes, impossvel tal apurao

111
JOSEPH, Irm Miriam, O trivium: as artes liberais da lgica, gramtica e retrica. 2.ed. So Paulo:
Realizaes, 2011.p. 55.
112
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 25-26
56

inclusive a descoberta de elementos indicirios mnimos que no a denncia annima. A no ser


que sejam utilizadas as chamadas medidas invasivas quebras de sigilo, interceptaes, etc.

Ento, o que fazer? Permitir que criminosos violentem a sociedade e saiam impunes,
praticando crimes perfeitos sob o escudo da proteo ao direito constitucional intimidade?

Ora, evidente que no. Tal concluso implica em desrespeito e violao sociedade, ao
direito e justia, posto que garante a impunidade daqueles que comprovadamente cometeram
crimes e lesaram o bem comum. Todavia, essa foi a concluso a que chegou o Egrgio Superior
Tribunal de Justia na ocasio, distorcendo, inclusive, os fatos em questo, ao declarar
inexistentes investigaes relatadas nos autos; isto , negaram a prpria realidade em benefcio
das figuras mais odiosas e danosas sociedade: os bandidos de colarinho branco.

evidente, outrossim, que as medidas invasivas devem ser adotadas com cautela; vale
dizer, de forma escalonada, de maneira a afetar o mnimo possvel os direitos do cidado
investigado ao mesmo tempo em que permitem a obteno de provas ou indcios da prtica de
crimes de alta gravidade.

E isso foi feito na presente hiptese. Primeiramente foi quebrado o sigilo de dados
telefnicos, e s depois de confirmada a presena de indcios de atividade delitiva foi deferida a
interceptao telefnica. Note-se que somente a segunda medida verdadeiramente invasiva,
posto que as informaes obtidas pela primeira medida estavam ao alcance de, por exemplo,
meros empregados de operadores de telefonia.

Em outras palavras, diante da possvel ocorrncia de um crime altamente danoso e de


impossvel apurao sem o uso de medidas invasivas necessria a presena dos dois requisitos
-, a pergunta a ser feita : Qual medida invasiva vai, ao mesmo tempo, implicar em menor
violao ao direito do particular e permitir a colheita de provas e indcios?

Mais adiante, no reconhecendo a existncia de investigaes preliminares ou a sua


impossibilidade, afirmou a Ministra que a Polcia Federal tinha plenas condies de desvendar a
situao do acusado sem recorrer a medidas invasivas quebra de sigilo de dados telefnicos -,
que, em tese, poderiam afetar um nmero indeterminado de pessoas:113

113
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 27
57

Como visto, a Polcia Federal tinha acesso aos dados da pessoa investigada,
sabendo a sua identidade e, certamente, podia averiguar a sua movimentao
diria, j que era acompanhada pelos procedimentos da inteligncia policial,
conforme afirmado nos expedientes endereados ao Juiz do caso.
Portanto, cabia-lhe desvendar a situao do investigado, o que fazia, de que
forma procedia, etc., e no, a partir do fundamento da denncia annima, desde
logo invadir a intimidade de nmero indeterminado de pessoas, num
procedimento de prospeco e de busca aleatria.
[...]
Na verdade, dessume-se do contexto que o objetivo da investigao preliminar
no era a busca de informaes sobre o cidado naturalizado KURT PAUL
PICKEL; sobre o que ele fazia; mas identificar, por meio aleatrio de acesso aos
dados de usurio da telefonia, todas as pessoas que com ele tiveram ou
realizaram algum negcio ou mesmo confirmar que determinadas pessoas,
desconhecidas para os autos, de fato, mantinham relacionamento com o referido
cidado.
[...]
, no meu entender, uma busca invasiva absolutamente desproporcional, o que
faz prevalecer a garantia do direito intimidade frente ao primado da segurana
pblica, j que no explicitado os verdadeiros motivos da constrio.
Veja-se que a denncia annima, segundo a autoridade policial, dava conta de
que o referido cidado era doleiro e atuava no mercado paralelo, fato que
poderia ser comprovado por verificao de outros meios que no a quebra do
sigilo de dados de todos os usurios da telefonia.

V-se que, nesse ponto, a Ministra transcende o mero juzo tcnico/jurdico, e demonstra a
pretenso de compreender as possibilidades da investigao mais do que a prpria Polcia
Federal, que dedicou anos investigao e colheita das provas que subsidiaram a ao.

A Relatora ignorou que foram realizados levantamentos preliminares nos bancos de dados
da Polcia Federal e que, tendo em vista o hermtico sistema montado pelo crime organizado, a
obteno de novas provas s seria possvel a partir da adoo de medidas invasivas. Isto , a
Polcia Federal efetuou as diligncias preliminares que eram possveis de ser realizadas.

O magistrado deve ter a conscincia de suas concluses, ou mesmo as premissas que


adotou para chegar a tais concluses, possivelmente sero utilizadas como fundamento para
decises outros magistrados ou tribunais. O que significa dizer que as decises judicias devem ser
tambm pensadas sob a tica de suas consequncias.

A Ministra quer que, na presena de uma denncia annima revestida de verossimilhana


que aponta para o cometimento de delitos de alta gravidade, a Polcia Federal v a campo e
58

obtenha indcios da atividade delitiva, sem se valer, de plano, de medidas invasivas. Tambm
levantamentos de informaes em bancos de dados no servem para o atendimento do requisito
investigaes preliminares.

Mas e se, como na espcie, o levantamento de indcios de atividade delitiva por meio de
investigaes de campo sem adoo de medidas invasivas - for impossvel, dada a sofisticao
e a engenhosidade criminosa dos bandidos?

No entender da Ministra, nesses casos, a Polcia deve se dar por satisfeita e parar por a,
mesmo de posse de uma denncia revestida de verossimilhana que aponta para delitos graves,
sob pena de atuar em desconformidade com o Direito.

Ora, ocorre que se a Polcia no for a fundo para investigar crimes graves de difcil
apurao, mesmo que para isso seja necessria a adoo de medidas invasivas sem o amparo de
indcios de atividade delitiva colhidos em investigaes de campo, mas apenas levantamentos de
dados, o resultado ser a impunidade dos criminosos e a perpetuao da leso sociedade; ou
seja, a injustia.

O Direito, entendido como sistema de regras e princpios, no um fim em si mesmo, mas


um instrumento para a realizao da justia. Conforme demonstrado no pargrafo anterior, em
aceita a concluso da Ministra, este objetivo restar violado.

V-se, portanto, que sob o ponto de vista consequencialista, o posicionamento adotado


pela Relatora implicar na perpetuao da injustia, o que inadmissvel.

A partir da, considerando ilcita a prova inicial que desencadeou todas as outras -, a d.
Ministra aplicou a teoria dos frutos da rvore envenenada, descrita no item 2.3.3 da presente
monografia, decretando como viciadas as demais provas que da se seguiram:114

A questo como posta, portanto, encaminha a soluo do caso para considerar a


ilicitude tanto da quebra do sigilo de dados inicialmente deferida, quanto das
demais provas diretamente dali decorrentes, uma vez violados, por qualquer
prisma considerado, os postulados das garantias constitucionais do processo
penal, devendo-se observar, neste passo, que a deciso abrangeu situao
indevidamente genrica com poder de atingir indiscriminado nmero de
assinantes da telefonia.

114
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 28
59

Por tudo o que restou delineado, no vejo outra sada que no considerar nulo o
procedimento de invaso de dados telefnicos autorizado pela deciso de fls.
258/259 dos autos deste writ, devendo ser igualmente anulados os demais
procedimentos dali derivados diretamente, nos termos do art. 157 e pargrafos
do CPP, cabendo ao Juiz do caso a anlise de tal extenso, j que nesta sede de
via estreita no se afigura possvel averigu-la.

J proferido o veredito, teceu tambm breves consideraes sobre informaes prestadas


por ru colaborador, em outro processo, e que, em tese, poderiam servir de motivao para a
instaurao do inqurito policial e da quebra do sigilo de dados, mas que no foi explicitada nem
na representao da autoridade policial, nem na deciso que deferiu a quebra, verbis:115

Com efeito, a exigncia de motivao das decises judiciais traz em si a


obrigatoriedade tica da comprovao dos dados que eventualmente sustentam
determinado provimento, porquanto, no processo dialtico-democrtico no
crvel imaginar que ao juiz seja conferido o poder de decidir por meio de
situaes ocultas, no verificadas nos autos ou somente apurveis nas
entrelinhas da investigao.
No Modelo de Atienza (cf. item 1.8):

115
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 29
60

(a) possvel/legtima a adoo de medidas invasivas de plano, tendo como base


apenas a denncia annima?
(b) Quais normas incidem na hiptese?
(c) Essencialmente, conflitam o direito intimidade do investigado (art. 5, inciso X,
da Constituio da Repblica) e o direito da coletividade segurana (art. 5,
caput, da Constituio da Repblica)
(d) Norma constitucional que veda o anonimato (art. 5, inciso IV, da Constituio da
Repblica).
(e) Denncia annima no pode sequer dar ensejo instaurao de inqurito policial.
(f) No existiram investigaes preliminares a embasar a adoo de medidas
invasivas.
(g) Desproporcionalidade na aplicao da medida invasiva.
(h) Prevalncia, na hiptese, do direito intimidade.
(i) Teoria dos Frutos da rvore Envenenada estabelecendo os limites da nulidade;
isto , so nulas todas as provas derivadas da quebra de sigilo de dados.
(j) A adoo de medidas invasivas tendo como base denncia annima no possvel
e causa ilicitude da prova obtida, bem como das que dela decorrerem. Isto ocorreu
na hiptese, portanto, as provas so ilcitas.
(k) Delao premiada originria da Operao Downtown no foi citada no pedido
ou na fundamentao da deciso de deferimento da quebra de sigilo de dados.
(l) Incidncia do art. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica, que acoima de
nulidade as decises no fundamentadas. Infringncia do dever de fundamentao
das decises.
(m) Investigao preliminar feita com base em mero de levantamento em banco de
dados.
(n) Mero levantamento em banco de dados no investigao preliminar, esta exige
ida a campo, entre outras medidas.

O problema em questo se possvel/legtima a adoo de medidas invasivas de plano,


tendo como base apenas a denncia annima. A dvida sobre qual direito fundamental deve
prevalecer na hiptese, o direito do investigado intimidade ou o direito da sociedade
segurana.
61

A d. Ministra entendeu, no caso concreto, pela prevalncia do direito da sociedade


segurana, tendo em vista a inexistncia de investigao preliminar, uma vez que esta deve
consistir em idas a campo, entre outras medidas no adotadas pela Polcia, e que, portanto, sem o
esteio da investigao preliminar, a aplicao de medida invasiva configura ato desproporcional.

Salientou ainda que a delao premiada originria da Operao Downtown, que


poderia, em tese, servir de fundamento para a medida invasiva, no foi citada no pedido ou na
fundamentao da deciso de deferimento da quebra de sigilo de dados, o que atrai a incidncia
do art. 93, inciso IX, da Constituio da Repblica, que acoima de nulidade as decises no
fundamentadas. Entendeu a Relatora que houve, no caso, infringncia do dever de fundamentao
das decises.

Em apoio a esses elementos, afirmou que em situaes anteriores j havia se posicionado


no sentido de que a denncia annima no pode sequer dar ensejo instaurao de inqurito
policial, por encontrar bice na norma constitucional que veda o anonimato (art. 5, inciso IV, da
Constituio da Repblica).

Uma vez sacramentada a nulidade da quebra do sigilo de dados, a Ministra se valeu da


Teoria dos Frutos da rvore Envenenada para traar os limites da referida nulidade,
proclamando, desta forma, tambm nulas todas as provas que da quebra de sigilo de dados
decorreram.

O resultado de toda essa construo foi entendimento pela ilicitude das provas que
decorreram da quebra do sigilo de dados, com a consequente anulao do recebimento da
denncia que nelas se lastreou.

3.2.3 Ministro Celso Limongi e demais ministros

Os demais ministros, exceo do Ministro Og Fernandes, acompanharam integralmente


o voto da relatora.

O Ministro Celso Limongi ento desembargador convocado - enfatizou a inviolabilidade


do sigilo de comunicaes telefnicas e considerou inexistente a investigao preliminar.
Entendeu tambm inexistentes razoveis indcios de pratica delitiva aptos a ensejaram a adoo
de medidas coercitivas; e por fim, fazendo uso do brocardo quod non est in actis non est in
62

mundo decretou que a delao premiada originria de outro processo no pode ser considerada
para fins de validao da quebra de sigilo, uma vez que tal delao no consta da representao
feita pela autoridade policial nem tampouco da fundamentao da deciso do magistrado que
autorizou a quebra de sigilo.

3.2.2 Ministro Og Fernandes

O Ministro Og Fernandes, vencido na ocasio, iniciou seu voto salientando a importncia


da denncia annima no enfrentamento criminalidade organizada, que impe severas
represlias queles que atuam contra seus interesses. O Ministro inferiu, de certa forma, que
diante do poder desses grupos a nica forma possvel de denncia a annima:116

[...] o Poder Judicirio no pode fechar os olhos realidade global do nosso


tempo, onde grupos criminosos atuam ora de forma insidiosa, ora de maneira
violenta, achacando aqueles que ousam denunciar os delitos por eles praticados.
Impem, assim, uma invisvel "Lei do Silncio" aos que, tementes das funestas
consequncias de eventuais delaes, optam por permanecer inertes, sem
colaborar na elucidao de delitos, na identificao dos culpados. A histria da
criminalidade do sculo passado e do incio deste sculo apontam exemplos
como nos Estados Unidos, na Itlia e, mais recentemente, no Mxico.
Este um enunciado emprico de difcil contestao. Ajudar a desmantelar uma poderosa
organizao criminosa uma tarefa nobre. Mas quem est disposto a cumpri-la, quando isso pode
custar a prpria vida?

O d. Ministro deixou tambm consignado que dever da autoridade policial diligenciar e


apurar as informaes ou indicaes obtidas atravs da denncia annima, em especial quando
esta se reveste de verossimilhana:117

A doutrina ptria, de hoje e de ontem, perfilha a orientao de que no deve a


autoridade policial pura e simplesmente desprezar as notcias chegadas atravs
de denncia annima. Ao revs, a ela cabe diligenciar em busca de novos
elementos, principalmente quando essa delao sem identificao aponte de
maneira satisfatria possvel prtica delitiva.

116
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 44-45
117
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 46
63

Como j apontado na crtica ao voto da Ministra Maria Thereza, o Estado tem o poder-
dever de apurar infraes penais; o que vai ao encontro do direito do cidado segurana, bem
como aos princpios que regem a Administrao Pblica.

O Ministro, citando diversos julgados anteriores e lies de estudiosos do processo penal,


assentou a possibilidade de investigaes a partir de uma delao apcrifa, e considerou, ao
contrrio da Ministra Relatora, que existiram, sim, investigaes preliminares anteriores
representao pela quebra do sigilo telefnico:118

De todo modo, consta que na hiptese presente existiriam investigaes


preliminares, efetivadas pela autoridade policial. A propsito, recupero o que
consta no primeiro ofcio encaminhado ao Juzo do processo, quando se
requereu o acesso aos dados cadastrais de K. P. P. (fls. 382):
Recebemos nesta Unidade de Anlise e Inteligncia
(UADIP/DELEFIN/DRCOR/SR/DPF/SP) notitia criminis annima, dando conta
de que uma pessoa de nome K. P. estaria se dedicando atividade compra e
venda de dlares no mercado paralelo, sem qualquer respaldo legal para tanto.
Tratar-se-ia de verdadeiro 'doleiro', atuando no mercado negro de moedas
estrangeiras e, como tal, envolvido na prtica de delitos contra o Sistema
Financeiro Nacional e, provavelmente, de lavagem de dinheiro.
Atravs de pesquisas em nossos bancos de dados foi possvel identificar a pessoa
mencionada como K. P. P., nascido na Sua, detentor do CPF n ... (sem
destaques no original)
e continuou:119

A uma, porque a autoridade policial, aps o recebimento da denncia annima,


efetivamente efetuou diligncias preliminares, tal qual preceituam a doutrina e a
jurisprudncia desta Casa e do Supremo Tribunal, identificando, as sociedades
comerciais constitudas pelo paciente K. P., alm de outros dados vinculados
Receita Federal.
Aqui o Ministro trabalha com a premissa de que existiram investigaes preliminares, as
quais corroboraram as informaes obtidas por meio da denncia annima e que, portanto,
poderiam autorizar a instaurao de inqurito policial e o consequente pedido e deferimento de
quebra do sigilo de dados telefnicos do investigado.

118
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 56
119
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 57
64

Com o fim de evitar a impunidade de criminosos que buscam o crime perfeito, note-se
que na crtica ao voto da Ministra Maria Thereza, atravs de uma construo racional restou
demonstrada a possibilidade de adoo de medidas invasivas de menor gravidade logo de incio.

Em um segundo momento, tratou o Ministro da necessidade e da licitude das medidas


determinadas primeiramente pelo Juzo condutor do feito.

A esse respeito, esclareceu que a medida primeiramente adotada foi a concesso senhas a
policiais federais para que estes tivesse acesso a banco de dados das empresas de telefonia, com o
fito de obterem dados cadastrais dos usurios. Dados esses, que at pouco tempo atrs podiam ser
acessados por meio do servio telefnico 102, bem como atravs dos catlogos telefnicos
entregues nos domiclios.

Diante disso, o Ministro pontificou que o caso em questo versa sobre o direito
intimidade, prescrito no inciso X do art. 5 da CF/88, e no sobre o sigilo de comunicaes que
no foi atingido em um primeiro momento120:

De todo modo, qualquer que seja o princpio constitucional a ser equacionado (X


ou XII ambos do art. 5 da CR), no vislumbro, na deciso judicial que originou
o acesso aos dados cadastrais, a mcula apontada pelos ilustres defensores.
Com efeito, no se pode negar que a quebra do sigilo de dados
cadastrais/registros telefnicos como o das comunicaes telefnicas constituem
medidas invasivas, que devem ser levadas a efeito em situaes excepcionais,
somente aps uma cautelosa ponderao de valores/interesses envolvidos.
Aderiu ao voto da Ministra Relatora no que tange ao meio de soluo dos conflitos entre
princpios e direitos fundamentais: a ponderao de valores e interesses em face das
circunstncias do caso concreto. Mais uma vez: assentada essa premissa, difcil crer que deve
ser preservado o direito - de criminosos perigosos - intimidade em detrimento do bem coletivo.

O douto Ministro citou tambm lio de Gilmar Mendes, muito adequada ao caso em
questo:121

O sigilo haver de ser quebrado em havendo necessidade de preservar um outro


valor com status constitucional, que se sobreponha ao interesse na manuteno
do sigilo. Alm disso, deve estar caracterizada a adequao da medida ao fim
pretendido, bem assim a sua efetiva necessidade i.e., no se antever outro meio

120
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 63
121
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 64.
65

menos constritivo par alcanar o mesmo fim. O pedido de quebra do sigilo


bancrio ou fiscal deve estar acompanhado de prova da sua utilidade.
Cumpre, portanto, que se demonstre que "a providncia requerida
indispensvel, que ela conduz a alguma coisa"; vale dizer, que a incurso na
privacidade do investigado vence os testes da proporcionalidade por ser
adequada e necessria .
(MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo:
Saraiva. 2008, pg. 386)
Dito isso, o Ministro passou demonstrao da adequao, da necessidade e da
proporcionalidade da medida, salientando, em especial, a inexistncia de outros meios menos
gravosos para a apurao dos crimes em questo; os quais costumam se revestir de um sofisticado
aparato para escapar da atuao policial:122

Reputo necessria, por entender que no havia outros meios menos


gravosos/invasivos de as provas serem eficazmente coletadas. Nessa quadra,
basta uma leitura aligeirada da pea acusatria para nos depararmos com toda a
sorte de artifcios utilizados sempre e sempre com o objetivo de se furtar ao
aparelho estatal.
Trago, a ttulo de exemplo, algumas das prticas utilizadas nesse desiderato:
a) uso de criptografia, "instalada em alguns telefones utilizados, inclusive a
partir da aquisio de equipamento israelense" (fls. 103);
b) utilizao de cdigos com nomes de animais (fls. 106) e de linguagem em
idioma alemo (fls. 105);
c) realizao de transferncias de altos numerrios de forma fracionada, com
vistas a passar inclume fiscalizao do COAF Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (fls. 105/106);
d) comunicao atravs dos sistemas Voip e Skype (fls. 103), alm de as
conversas acontecerem, preferencialmente, de forma presencial (fls. 104), de
modo a evitar que os dilogos fossem possivelmente interceptados;
e) utilizao de empresas 'fantasma' e de 'fachada' para viabilizar movimentaes
financeiras clandestinas (fls. 119/120);
f) inteno, demonstrada por um dos acusados, de trocar o HD hard disk de
seu computador pessoal, temeroso de que o referido aparelho fosse apreendido
pela autoridade policial (fls. 107);
g) preocupao na "destruio dos comprovantes das transaes realizadas" (fls.
112).
[...]

122
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 65-66.
66

Dada a complexidade e dificuldade de apurao dos fatos, os responsveis pelas


investigaes tiveram de lanar mo, at mesmo, das denominadas TEI
Tcnicas Especiais de Investigao incorporadas ao ordenamento jurdico
nacional (Lei n 9.034/95) e usualmente explicitadas em tratados internacionais
dedicados represso da criminalidade (sofisticadamente) organizada.
Sem dvida, foi impressionante o trabalho da Polcia Federal ao desvelar esse esquema
criminoso to bem montado e cercado de todos os cuidados para que no fosse descoberto.

Aps esforo hercleo para desbaratar a quadrilha, vem o Poder Judicirio e declara que o
direito de tais transgressores intimidade deve prevalecer ante o bem coletivo, e que por isso tais
provas so ilcitas. Infelizmente, uma deciso como essa, alm de garantir a impunidade de
criminosos de colarinho branco que geram prejuzos milionrios ao errio, provoca o
descrdito do Poder Judicirio ante a sociedade.

Na sequncia, o Ministro reafirmou o postulado de que no h direito absoluto, e que o


direito no caso, o direito intimidade no pode ser usado como escudo para a prtica de toda
a sorte de crimes.

Trouxe baila, ainda, a possvel atuao delitiva do grupo criminoso no que tange
fraude em licitaes pblicas, envolvendo quantias de grande vulto:123

De um lado, busca-se a preservao da intimidade da vida privada e de seus


consectrios (inviolabilidade de sigilos de dados e das comunicaes
telefnicas). De outro lado, temos a segurana da coletividade, o poder-dever do
Estado de reprimir a prtica delitiva e tambm a probidade da Administrao.
Reporto-me a esse princpio regedor da Administrao Pblica, pois a partir da
leitura dos autos, deparo-me com a acusao de possvel atuao delitiva
indicadamente reiterada em licitaes pblicas, abrangendo cifras
exponenciais.
Diante das supostas condutas, dvidas no me acorrem quanto necessidade de
se investigar a possvel prtica de crimes, que teriam causado prejuzo aos cofres
pblicos.
E ressalta a gravidade dos crimes j devidamente constatados:124

[...] as condutas supostamente praticadas transbordariam a seara privada,


entrelaando-se nocivamente no aparelho estatal e contaminando a esperada
licitude de procedimentos licitatrios.

123
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p 72
124
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p 74
67

Assim, inegvel tambm a afronta a outros postulados de cariz constitucional


tais como a legalidade e a moralidade administrativas.
Fao tais consideraes sem olvidar toda a problemtica relativa tambm
suposta prtica dos delitos de 'lavagem' de capitais, formao de quadrilha etc.
Quanto a essas infraes, ressalto a acusao de possvel transferncia de valores
a diferentes pases (muitos deles considerados 'parasos fiscais'), evidenciando,
em tese, a transnacionalidade dos delitos.
O Ministro conclui essa linha de argumentao inferindo que o no uso dos meios
necessrios ao combate da criminalidade sofisticada, sob a rubrica de proteo intimidade dos
transgressores, fere a coletividade e implica em estmulo ao chamado crime perfeito:

Ao que quero crer, as investigaes encetadas na ao penal em epgrafe vo ao


encontro da necessidade de resguardo da coletividade, represso da
criminalidade organizada, desestimulando a busca da prtica do "crime
perfeito".

Em um terceiro momento, o Ministro tece breves consideraes a respeito de um termo de


delao premiada que vinha em desfavor dos rus e sobre o qual estes no tiveram acesso
inicialmente, sendo este vcio, no entanto, sanado tempestivamente, sem prejuzo para as
partes:125

Destaco que as provas at ento conhecidas eram, ao meu sentir, suficientes para
o oferecimento/recebimento da denncia, por demonstrarem lastro probatrio
mnimo, apto a configurar justa causa para a ao penal. Ou seja, mesmo que
excludas as informaes constantes na delao premiada, havia elementos
bastantes para se deflagrar a persecutio criminis.
Ao revs, o segundo questionamento h de ser respondido negativamente. Isso
porque a interveno levada a efeito pela Corte Regional foi eficaz e culminou
na correo das irregularidades em tempo oportuno.

Por fim, apresentou a sntese dos principais argumentos expostos em seu voto:126

Sra. Presidente, Srs. Ministros, em resumo, digo que:


I. paralelamente denncia annima houve diligncias, j descritas, produzidas
pela autoridade policial, antecedentes quebra de sigilo telefnico;
II. que a quebra de dados de linhas telefnicas no se confunde com a
interceptao de conversas telefnicas;

125
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 84
126
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 84-85
68

III. que a quebra de sigilo telefnico, ao instante em que foi produzida, se


mostrou indispensvel para o deslinde dos fatos, pelo grau de engenhosidade
neles verificados;
IV. que a vista aos ilustres defensores da delao premiada, por determinao do
Tribunal de origem, de forma tempestiva, assegurando o contraditrio e a plena
defesa, impediu produzir qualquer prejuzo aos pacientes pela juntada daquela
pea nos autos.

No Modelo de Atienza (cf. item 1.8):

(a) possvel/legtima a adoo de medidas invasivas de plano, tendo como base


apenas a denncia annima?
(b) Quais normas incidem na hiptese?
(c) Essencialmente, conflitam o direito intimidade do investigado (art. 5, inciso X,
da Constituio da Repblica) e o direito da coletividade segurana (art. 5,
caput, da Constituio da Repblica)
(d) Extrema sofisticao com que os crimes de colarinho branco so praticados.
(e) Impossibilidade de apurao do crime sem a adoo de medidas invasivas, em face
da sofisticao na atuao criminosa.
(f) Graves prejuzos que tais crimes geram sociedade, notadamente ao errio.
69

(g) Direito intimidade que no pode ser usado como escudo para a prtica de atos
criminosos.
(h) Lei do silncio imposta por poderosas organizaes criminosas, que punem
delatores com a morte.
(i) Denncia annima como nica maneira de desvelar poderosas organizaes
criminosas, uma vez que quase ningum se arriscaria a denunci-las de outra
forma.
(j) Existncia de investigaes preliminares, consistentes em pesquisas em bancos de
dados, que levantaram informaes sobre o acusado.
(k) Prevalncia, na hiptese, do direito segurana pblica.
(l) Punio que manda uma mensagem s demais organizaes criminosas que
acreditam estar imunes atuao repressora do Poder Pblico e implica em
desestmulo ao chamado crime perfeito.
(m) Se a denncia annima se seguir de levantamentos preliminares, possvel a
adoo de medidas invasivas. Isto ocorreu na hiptese, portanto, as provas so
lcitas.
(n) Compartilhamento das informaes obtidas atravs Operao Downtown, a qual
continha em seu bojo delao premiada que corroborava a existncia das
atividades delitivas desveladas pela Operao Castelo de Areia.

O problema em questo se possvel/legtima a adoo de medidas invasivas de plano,


tendo como base apenas a denncia annima. A dvida sobre qual direito fundamental deve
prevalecer na hiptese, o direito do investigado intimidade ou o direito da sociedade
segurana.

O d. Ministro entendeu, no caso concreto, pela prevalncia do direito da sociedade


segurana, tendo em vista a extrema sofisticao com que os crimes de colarinho branco so
praticados, o que impossibilita a apurao dessa espcie de crime sem a adoo de medidas
invasivas, bem como a ideia de que o direito intimidade no pode ser usado como escudo para a
prtica de delitos, mormente os altamente danosos sociedade, e que a lei do silncio imposta
por poderosas organizaes criminosas, que punem delatores com a morte, tornam a denncia
annima a nica maneira de desvelar poderosas organizaes criminosas. Considerou ainda a
existncia de investigaes preliminares, consistentes em levantamentos de informaes a
respeito do investigado em bancos de dados da Polcia Federal, e tambm o compartilhamento
das informaes obtidas atravs Operao Downtown, a qual continha em seu bojo delao
premiada que corroborava a existncia das atividades delitivas desveladas pela Operao
Castelo de Areia.
70

Aliado a isso, teve o Ministro sensibilidade para levar em conta que a punio desse tipo
de crime envia uma mensagem a todos os outros criminosos que busquem se aventurar no mesmo
caminho efeito preventivo e simblico da deciso -, alertando-lhes de que no existe crime
perfeito, e que eles sero devidamente investigados, condenados e presos.

O resultado de toda essa construo foi entendimento pela licitude das provas obtidas,
com a consequente no anulao do recebimento da denncia.
71

CONCLUSO

A nosso ver, o Modelo de Manuel Atienza permite uma visualizao clara dos problemas
e dos argumentos expostos, facilitando, dessa maneira, o entendimento das razes que
conduziram o julgador a determinada concluso. De posse desse entendimento, torna-se possvel
a crtica, baseada no s em fundamentos estritamente jurdicos, mas tambm na lgica, que um
instrumento imprescindvel ao jurista.

preciso identificar e conhecer os tipos de argumentao, diferenciar argumentos vlidos


de invlidos, para que se possa estabelecer discursos jurdicos justificados racionalmente e, por
conseguinte, decises judiciais justificadas racionalmente.

A deciso s pode ser contestada ou debatida a partir de sua justificao. Como juristas, e
no socilogos ou historiadores, ela, e somente ela a justificao - que nos interessa, pois s
ela revelada. O contexto de descoberta pessoal, oculto e, at certo ponto, insondvel. H uma
clara diferenciao entre o modo ou processo pelo qual se chega a uma determina premissa ou
concluso, e o modo ou processo que diz respeito justificao dessa premissa ou concluso.

A dignidade de um discurso depende da qualidade de sua fundamentao. A reside a


relevncia da argumentao e da lgica jurdica, de suas tcnicas, esquemas e mtodos de anlise
da justificao do discurso jurdico.

No que diz respeito ao acrdo objeto de anlise, fato que o Estado tem o dever de
apurar infraes penais, em especial aquelas que afetam a sociedade como um todo e que geram
danos de grande monta.

No entanto, a sofisticao da criminalidade; isto , os meios que os criminosos utilizam


para ocultar seus atos da vista do Poder Pblico, tornam, muitas vezes, impossvel tal apurao
inclusive a descoberta de elementos indicirios mnimos. A no ser que sejam utilizadas as
chamadas medidas invasivas quebras de sigilo, interceptaes, etc.

Ento, o que fazer? Permitir que poderosas organizaes criminosas violentem a


sociedade e saiam impunes, praticando crimes perfeitos sob o escudo da proteo ao direito
constitucional intimidade?
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Ora, evidente que no. Tal concluso garante a impunidade daqueles que
comprovadamente cometeram crimes e lesaram o bem comum. Todavia, essa foi a concluso a
que chegou o Egrgio Superior Tribunal de Justia na ocasio, distorcendo, inclusive, os fatos em
questo, ao declarar inexistentes investigaes relatadas nos autos; vale dizer, negaram a prpria
realidade em benefcio das figuras mais odiosas e danosas sociedade: os bandidos de colarinho
branco.

evidente, outrossim, que as medidas invasivas devem ser adotadas com cautela; isto ,
de forma escalonada, de maneira a afetar o mnimo possvel os direitos do cidado investigado ao
mesmo tempo em que permitem a obteno de provas ou indcios da prtica de crimes de
altamente danosos sociedade, conforme exposto no item 2.3.2.1.

Isso ocorreu no caso em anlise, uma vez que a primeira medida invasiva foi a quebra do
sigilo dos dados telefnicos acessveis a um mero empregado de empresa de telefonia -, para s
depois serem adotadas medidas mais incisivas, como a interceptao de comunicaes
telefnicas, colocao de escutas ambientais e etc, conforme a necessidade de apurao da prtica
dos delitos.

Sem dvida, foi impressionante o trabalho da Polcia Federal ao desvelar esse esquema
criminoso to bem montado e cercado de todos os cuidados para que no fosse descoberto.
Cumpre transcrever, novamente, alguns dos meios utilizados pelos criminosos para ocultar suas
atividades:127

a) uso de criptografia, "instalada em alguns telefones utilizados, inclusive a


partir da aquisio de equipamento israelense" (fls. 103);
b) utilizao de cdigos com nomes de animais (fls. 106) e de linguagem em
idioma alemo (fls. 105);
c) realizao de transferncias de altos numerrios de forma fracionada, com
vistas a passar inclume fiscalizao do COAF Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (fls. 105/106);
d) comunicao atravs dos sistemas Voip e Skype (fls. 103), alm de as
conversas acontecerem, preferencialmente, de forma presencial (fls. 104), de
modo a evitar que os dilogos fossem possivelmente interceptados;
e) utilizao de empresas 'fantasma' e de 'fachada' para viabilizar movimentaes
financeiras clandestinas (fls. 119/120);

127
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011., p. 65-66.
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f) inteno, demonstrada por um dos acusados, de trocar o HD hard disk de


seu computador pessoal, temeroso de que o referido aparelho fosse apreendido
pela autoridade policial (fls. 107);
g) preocupao na "destruio dos comprovantes das transaes realizadas" (fls.
112).

Aps esforo hercleo para desbaratar a quadrilha, vem o Poder Judicirio e declara que o
direito de tais transgressores intimidade deve prevalecer ante o bem coletivo, e que por isso tais
provas so ilcitas. Infelizmente, uma deciso como essa, alm de estimular criminosos de
colarinho branco que geram prejuzos milionrios ao errio na certeza da impunidade, provoca
o descrdito do Poder Judicirio ante a sociedade, pois esta anseia, em especial, pela punio
desse tipo de crime.

A Ministra Relatora - prolatora do voto vitorioso, que foi seguido por todos os ministros
exceo do Min. Og Fernandes - transcendeu o mero juzo tcnico/jurdico, e demonstrou a
pretenso de compreender as possibilidades da investigao mais do que a prpria Polcia
Federal, que dedicou anos investigao e colheita das provas que subsidiaram a ao.

A referida Ministra ignorou a realizao de levantamentos preliminares nos bancos de


dados da Polcia Federal, e que, tendo em vista o hermtico sistema montado pelo crime
organizado, a obteno de provas s seria possvel a partir da adoo de medidas invasivas.
Ignorou que a Polcia Federal colheu, antes da adoo das medidas invasivas, as informaes
possveis de serem colhidas.

O magistrado deve ter a conscincia de que suas concluses, ou mesmo as premissas que
adotou para chegar a tais concluses, possivelmente sero utilizadas como fundamento para
decises outros magistrados ou tribunais. Isso significa dizer que as decises judicias devem ser
tambm pensadas sob a tica de suas consequncias para futuros julgamentos.

Pois bem.

A Ministra quer que, na presena de uma denncia annima revestida de verossimilhana


que aponta para o cometimento de delitos de alta gravidade, a Polcia Federal v a campo e
obtenha indcios da atividade delitiva, sem se valer, de plano, de medidas invasivas. Tambm
levantamentos de informaes em bancos de dados, para ela, no servem ao atendimento do
requisito investigaes preliminares.
74

Ora, mas e se, como na espcie, o levantamento de indcios de atividade delitiva por meio
de investigaes de campo sem adoo de medidas invasivas - for impossvel, dada a
sofisticao e a engenhosidade criminosa dos bandidos?

No entender da Ministra, nesses casos, a Polcia deve se dar por satisfeita e parar por a,
mesmo de posse de uma denncia revestida de verossimilhana que aponta para delitos graves e
de informaes obtidas em bancos de dados, sob pena de atuar em desconformidade com o
Direito.

Ocorre que se a Polcia no for a fundo para investigar esse tipo de crime, mesmo que
para tanto seja necessria a adoo de medidas invasivas sem o amparo de indcios de atividade
delitiva colhidos em investigaes de campo, mas com fundamento apenas em denncia annima
revestida de verossimilhana - e levantamentos em bancos de dados, o resultado ser a
impunidade dos criminosos e a perpetuao da leso sociedade; ou seja, a injustia.

O Direito, entendido como sistema de regras e princpios, no um fim em si mesmo, mas


um instrumento para a realizao da justia. Conforme demonstrado no pargrafo anterior, em
aceita a concluso da Ministra, esse objetivo restar violado, como restou no caso concreto.

V-se, portanto, que no caso concreto prevaleceu a injustia, e que sob o ponto de vista
consequencialista, o posicionamento adotado pelo STJ implicar na perpetuao da injustia, o
que inadmissvel.
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REFERNCIAS

ARISTTELES. Retrica. 1.ed. So Paulo: Edipro. 2011

ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed. So Paulo: Landy
Editora, 2006.

BITTAR, Eduardo Carlos Bianca ; ALMEIDA, Guilherme Assis de . Curso de filosofia do direito. 4. ed.
So Paulo: Atlas, 2005.

BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado Federal,
1988.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. HC 137.349/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS
MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 30/05/2011

CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. Transcrio de gravaes.
Modalidade de percia ou documento?. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1777, 13 maio 2008 .
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/11255>

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 18. Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

COPI, Irving Marmer. Introduo lgica. 2. ed. So Paulo: Mestre Jou, 1978.

FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crtica e prxis. 7. Ed. Niteri: Impetus, 2010.

GRECO, Leonardo. Garantias Fundamentais do Processo: O Processo Justo. Disponvel na Internet:


<http://www.mundojuridico.adv.br>.

GUERRA, Gustavo Rabay. As teses do direito argumentativo (Tpica, Retrica e Discurso Racional
Procedimental) como canais para um ps-positivismo jurdico factvel. Disponvel na Internet:
<http://www.academia.edu/650227/ODireito_RACIONAL_and_ORetorno_AO_ARGUMENTO>.

JOSEPH, Irm Miriam. O trivium: as artes liberais da lgica, gramtica e retrica. 2.ed. So Paulo:
Realizaes, 2011.

OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16.ed. So Paulo: Atlas. 2012.

PEREIRA, gina Glauce Santos. Retrica e argumentao: os mecanismos que regem a prtica do
discurso jurdico. 2006. 112 f. Dissertao (Mestrado em Letras) Faculdade de Letras, Universidade
Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte. 2006

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2010

SCHOPENHAUER, Arthur. Como vencer um debate sem precisar ter razo. 1.ed. Rio de Janeiro:
TopBooks. 2003
76

TVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de direito processual penal. 3.ed. Salvador: Juspodivum.
2009.

TOLEDO, Cludia. Teoria da argumentao jurdica. Disponvel em


<http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/23718/teoria-da-argumentacao-juridica>.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 14. ed. So Paulo: Saraiva: 2011.