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Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia
DJe n198 Divulgao 13i'1 012011 Publicao 1411012011
Ementrio n 2607 - 03

O5/05/2011 PLENARIO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.277 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. AYRES BRITTO .


REQTE.(s) :PROCURADORA-GERAL DA REPBLICA
INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPELICA
ADv.(A/S) :ADIIOGADO-GERAL DA UNIAO
INTDO.(AS) :CONGRESSO NACIONAL
INTDO.(A/S) :CONECTAS DIREITOS HUMANOS
INTDO.(A/S) :ASSOCIAO BRASILEIRA DE GAYS, LESEICAS E
TRANSGENEROS - AEGLT
ADv.(A/S) :MARCELA CRISTINA FOGAA VIEIRA E OUTRO(A/S)
INTDo.(AfS) :ASSOCIACAO DE INCENTIVO EDUCAO E SADE DE
SO PAULO
ADv.(A/S) :FERNANDO QUARESMA DE AzEvEDO E OUTRO(A/S)
INTDO.(AS) :INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMILIA - IEDEAM
ADv.(AS) :RODRIGO DA CUNHA PEREIRA
INTDO.(A.'S) :ASSOCIACAO EDUARDO BANKS
ADv.(A/S) :REINALDO IOS GALLO JNIOR
INTDO.(A/S) :CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL - CNES
ADv.(A'S) :JOAO PAULO AMARAL RODRIGUES E OuTRO(A/S)

EMENTA: 1. ARGUIAO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO


FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO..
RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIO HOMOAFETTVA E SEU
RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURDICO.
CONVERGNCIA DE OBJETOS ENTRE AES DE NATUREZA
ABSTRATA. IULGAMENTO CONIUNTO. Encampao dos
fundamentos da ADPF n 132-R] pela ADI 11 4.277-DF, com a finalidade
de Conferir interpretao conforme Constituio ao art. 1.723 do
Cdigo Civil. Atendimento das condies da ao.
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2. PROIRIO DE DISCRIMINAO DAS PESSOAS EM RAZO
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DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER

g (GNERO), SEIA NO PLANO DA ORIENTAO SEXUAL DE CADA


QUAL DELES. A PROIEIO DO PRECONCEITO COMO CAPTULO

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ADI 4.277 DF

DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO


PLURALISMO COMO VALOR SCIO-POLTICO-CULTURAL.
LIBERDADE PARA DISPOR DA PRPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA
NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVIDUO,
EXPRESSO QUE E DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO A
INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. CLUSULA PETREA. O s.=ze das
pessoas, salvo disposio constitucional expressa ou implcita em sentido
contrrio, no se presta como fator de desigualao juridica. Proibio de
preconceito, luz do inciso IV do art. 3 da Constituio Federal, por
colidir frontalmente com O objetivo constitucional de promover O bem
de todos. Silncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso
do Sexo dos indivduos como Saque da kelseniana "norma geral
negativa, Segundo a qual O que no estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, est juridicamente permitido. Reconhecimento do direito
preferncia Sexual como direta emanao do princpio da "dignidade da
pessoa humana": direito a auto-estima no mais elevado ponto da
conscincia do indivduo. Direito busca da felicidade. Salto normativo
da proibio do preconceito para a proclamao do direito liberdade
sexual. O concreto uso da Sexualidade faz parte da autonomia da vontade
das pessoas naturais. Ernprico uso da sexualidade nos planos da
intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia
da vontade. Clusula ptrea.
S. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIO DA
FAMLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIO FEDEML
NO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO NENHUM
SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRPRIA TECNICA IURIDICA. A
FAMILIA COMO CATEGORIA SCIO-CULTURAL E PRINCPIO
ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMLIA.
INTERPRETAO NO-REDUCIONISTA. O nzpni ao ari. 226 confere
famlia, base da Sociedade, especial proteo do Estado. nfase
constitucional instituio da familia. Familia em seu coloquial ou
proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal
ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos

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ADI 4.277/ DF

ou por pares homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da


expresso "familia", no limita sua formao a casais heteroafetivos nem
a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. Familia
como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas
adultas, mantm com O Estado e a sociedade civil uma necessria relao
tricotmica. Ncleo familiar que O principal locus institucional de
concreo dos direitos fundamentais que a propria Constituio desigia
por "intimidade e vida privada" (inciso X do art. 5). Isonomia entre
casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude
de Sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma
autonomizada familia. Familia como figura central ou continente, de que
tudo o mais contedo. Imperiosidade da interpretao no-reducionista
do Conceito de familia como instituio que tambm se forma por vias
distintas do casamento Avano da Constituio Federal de 1988 no
plano dos costumes. Caminhada na direo do pluralismo como categoria
Scio-politico-Cultttral. Competncia do Supremo Tribunal Federal para
manter, interpretativamente, O Texto Magno na posse do seu fundamental
atributo da coerncia, O que passa pela eliminao de preconceito quanto
orientao Sexual das pessoas.
4. UNIO ESTAVEL. NORMAO CONSTITUCIONAL
REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL
PROTEO DESTA LTIMA. FOCADO PROPSITO
CONSTITUCIONAL DE ESTAEELECER RELAES JURDICAS
HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGLAS
DO GNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS
CONCEITOS DE "ENTIDADE FAMILLAR" E "FAMLIA". A referncia
constitucional dualidade bsica homemmulher, no 3 do seu art. 226,
deve-se ao centrado intuito de no se perder a menor oportunidade para
favorecer relaes jurdicas horizontais ou sem hierarquia no mbito das
sociedades domsticas. Reforo normativo a um mais eficiente combate
renitncia patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da
letra da Constituio para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969.
No h como fazer rolar a cabea do art. 226 no patibulo do seu pargrafo

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ADI 4.277 DF

terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar,


no pretendeu diferenci-la da famlia". Inexistncia de hierarquia ou
diferena de qualidade juridica entre as duas formas de constituio de
um novo e autonomizado ncleo domstico. Emprego do fraseado
entidade familiar como Sinnimo perfeito de familia. A Constituio
no interdita a formao de familia por pessoas do mesmo sexo.
Consagrao do juzo de que no se probe nada a ningum seno em
face de um direito ou de proteo de um legtimo interesse de outrem, ou
de toda a sociedade, O que no se d na hiptese Sub judice. Inexistncia
do direito dos individuos heteroafetivos sua no-equiparao jurdica
com os indivduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2 do art. 59 da
Constituio Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, no
expressamente listados na Constituio, emergem do regime e dos
princpios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos principios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
Seja parte
5. DIVERGNCIAS LATERAIS QUANTO A FUNDAMENTAO
DO ACRDO. Anotao de que os Ministros Ricardo Lewandowski,
Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento
da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da unio homoafetiva
nas espcies de familia constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo,
reconheceram a unio entre parceiros do mesmo sexo como uma nova
forma de entidade familiar. Matria aberta conformao legislativa, sem
prejuizo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da
Constituio.
. INTERPRETAO DO ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL EM
CONFORMIDADE COM A CONSTITUIO FEDERAL (TCNICA DA
INTERPRETAO CONFORME"). RECONHECIMENTO DA UNIO
HOMOAFETIVA COMO FAMLIA. PROCEDNCIA DAS AES. Ante
a possibilidade de interpretao em sentido preconceituoso ou
discriminatrio do art. 1.723 do Cdigo Civil, no resolvel luz dele
prprio, faz-se necessria a utilizao da tcnica de interpretao

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ADI 4.277i' DF

conforme Constituio. Isso para excluir do dispositivo em causa


qualquer significado que impea O reconhecimento da unio continua,
pblica e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia.
Reconhecimento que de ser feito segundo as mesmas regras e com as
mesmas consequncias da unio estvel heteroafetiva.

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do
Supremo Tribrmal Federal em conhecer da Argio de Descrunprimento
de Preceito Fundamental 132 como ao direta de inconstitucionalidade, e
julg-la em Conjunto com a ADI 4277, por votao Imnime. Prejudicado
O primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votao
unnime. Rejeitadas todas as preliminares, por votao unnime. Os
ministros desta Casa de Justia, ainda por votao unnime, acordam em
julgar procedentes as aes, com eccia erga orimes e efeito vinculante,
com as mesmas regras e consequncias da unio estvel heteroafetiva,
autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma
questo, independentemente da publicao do acrdo. Tudo em Sesso
presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do
julgamento e das notas taquigrficas. Votou O Presidente.
Braslia, 05 de maio de 2011.

MINISTRO AYRES BRITTO - RELATOR

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(9)
Relatrio
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04/05/2011 PLENRIO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.277 DISTRITO FEDERAL

RELATOR :MIN. AYRES BRITTO


REQTE.(S) :PROCURADORA-GERAL DA REPBLICA
INTDOAJS) :PRESIDENTE DA REPBLICA
ADv.{AIS) :ADVOGADO-GERAL DA UNIO
INTDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL
INTDO.(A!S) :CONECTAS DIREITOS HUMANOS
INTDO.(AS) :ASSOCIAO BRASILEIRA DE GAYS, LESEICAS E
TRANSGENEROS - AEGLT
ADv.(AIS) :MARCELA CRISTINA FOGAA VIEIRA E
OUTRO(A/S)
INTDO.(A/S) :ASSOCIAO DE INCENTWO EDUCAO E
SADE DE SO PAULO
ADv.(As) :FERNANDO QUARESMA DE AzEvEDO E
OUTRo(A/S)
INTDO.(A/S) :INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMLIA -
IEDFAM
ADv.(A/S) :RODRIGO DA CUNHA PEREIRA
INTDO.(A/S) :ASSOCIAO EDUARDO BANKS
ADv.(AfS) :REINALDO JOSE GALLO JNIOR
INTDOAIS) :CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO BRASIL
- CNEE
ADv.(AIS) :JOO PAULO AMARAL RODRIGUES E OUTRO(A/S)

RELATRIO

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR):


Trata-Se, inicialmente, de arguio de descumprimento de preceito
fundamental, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta pelo
Governador do Estado do Rio de Janeiro. Descumprimento que resulta:
I- da interpretao que se tem conferido aos incisos II e V

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ADI 4.277 DF

do art. 19' e aos incisos I a X do art. 332, todos do Decreto-Lei


220/1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de
Janeiro), na medida em que tal interpretao implica efetiva
reduo de direitos a pessoas de preferncia ou concreta
orientao homossexual;
II - de decises judiciais proferidas no Estado do Rio de
Janeiro e em outras unidades federativas do Pas, negando s
unies homoafetivas estveis o rol de direitos pacificamente
reconhecidos queles cuja preferncia sexual se define como
"heterossexual".

__ _ _ ___' _

1 .Art. 19 ~ Conceder-se- licena:


II - por motivo de doena em pessoa da famlia, com vencimento e
vantagens integrais nos primeiros 12 (doze) meses; e, com dois
teros, por outros 12 (doze) meses, no mximo;
V - sem vencimento, para acompanhar o conj uge eleito para o
Congresso Nacional ou nmndado servir em outras localidades se
militar, servidor pblico ou com vinculo empregatcio em empresa
estadual ou particular;
2 Art. 33 - O Poder Executivo disciplinar a previdncia e a assistncia ao funcionrio e sua
famlia, compreendendo:
I - salrio-famlia;
II - auxlio-doena;
III - assistncia mdica, farmacutica, dentria e hospitalar;
IV - financiamento imobilirio;
V - auxlio-moradia;
VI - auxlio para a educao dos dependentes;
VII - tratamento por acidente em servio, doena profissional ou
internao compulsria para tratamento psiquitrico;
VIII - auxlio-funeral, com base no vencimento, remunerao ou
provento;
IX ~ penso em caso de morte por acidente em servio ou doena
profissional;
X ~ plano de seguro compulsrio para complementao de proventos
e penses.
Pargrafo nico - A. famlia. do funcionrio constitui~se dos
dependentes que, necessria e comprovadamente, vivam a suas
expensas.

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ADI 4.277/ DF

2. Nessa linha de clara irresignao quanto ao modo juridicamente


reducionista com que so tratados os segmentos sociais dos
homoafetivos, argui o autor que tm sido ininterruptamente violados os
preceitos frmdamentais da igualdade, da segurana juridica (ambos
topogracamente situados no caput do art. 59), da liberdade (inciso II do
art. Sit) e da dignidade da pessoa humana (inciso TV do art. 19). Donde
ponderar que a homossexualidade constitui rto da vida [I que no viola
qualquer norma jurdica, nem capaz, por Si S, de afetar a vida de terceiros".
Cabendo lembrar que O papel do Estado e do Direito em uma sociedade
democrtica, o de assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os
individuos, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais licitos
3. Avana O arguente para invocar sua condio de legtimo
representante de toda a sociedade urninense, o que incorpora a parcela
daquelas pessoas que se relacionam sexualmente fora da dicotomia
homem/mulher, especialmente no mbito dos servidores pblicos do
Estado. Dai sua legitimidade para a propositura da presente ADPF, pois
ntida a pertinncia temtica entre o cargo exercido pelo autor e o objeto
da presente discusso. At porque - alega o acionante -- h numerosas
controvrsias administrativas e judiciais sobre direitos alusivos a
servidores estaduais homoafetivos, mormente no que tange s "licenas
por motioo de doena de 'pessoa' da familia ou para acompanhamento de
'cnjage', bem como sobre previdncia e assistncia Social Alm do que, por
ser a leizem causa anterior a Carta de 1988, trata-se de objeto iususcetoel de
impugnao por outra ao objetiva, Sendo certo que apenas um mecanismo dessa
natureza sera capaz de afastar a leso em carter geral, pondo fim ao estado de
inconstitucionalidade decorrente da discriminao contra casais homossexuais.
4. J no mbito das alegaes constitutivos da fundamentao ou
causa de pedir, propriamente, o autor labora no plano da principiologia
constitucional para dai desatar proposies que passo a revelar por modo
sinttico:
I - Princpio da Igualdade: O legislador e O intrprete no
podem conferir tratamento diferenciado a pessoas e a Situaes
substancialmente iguais, sendo-lhes constitucionalmente
vedadas quaisquer diferenciaes baseadas na origem, no

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(Byrd/ref-emof Qyllrdrafod drfexfrrd 619

ADI 4.277l DF

gnero e na cor da pele (inciso IV do art. 3); `


II - Princpio da Liberdade: a autonomia privada em sua
dimenso existencial manifesta-se na possibilidade de orientar-
se sexualmente e em todos os desdobramentos decorrentes de
tal orientao;
III - Princpio da Dignidade da Pessoa Humana: todos os
projetos pessoais e coletivos de vida, quando razoveis, so
merecedores de respeito, considerao e reconhecimento;
IV - Princpio da Segurana Juridica: a atual incerteza
quanto ao reconhecimento da unio homoafetiva e suas
conseqncias jurdicas acarreta insegurana jurdica tanto para
os partcipes da relao homoafetiva, quanto para a propria
sociedade;
V - Princpio da Razoabilidade ou da Proporcionalidade: a
imposio de restries de ser justificada pela promoo de
Outros bens jurdicos da mesma hierarquia. Caso contrrio,
estar-se-ia diante de um mero preconceito ou de um
autoritarismo moral.
5. Por outra volta, o acionante postula a aplicao do mtodo
analgico de integrao do Direito para equiparar as unies estveis
homoafetivas s unies igualmente estveis que se do entre pessoas de
sexo diferente. Desde que, tanto numa quanto noutra tipologia de unio
Sexual, tome corpo urna convivncia to continua quanto pblica e
nitidamente direcionada para a formao de uma autnoma unidade
domstica (ou entidade familiar, se se prefere). Pelo que de incidir para
qualquer das duas modalidades de unio O disposto no Art. 1.723 do
Codigo Civil ( reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o
homem e a mulher; configurada na convivncia pblica, contnua c duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de amilia).
6. Assim equacionando O tema de Direito que submete ao exame
deste Excelso Tribunal, o arguente pede que se declare, em sede liminar, a
validade das decises administrativas que equiparam as unies
homoafetivas s unies estveis, como tambm requer a suspenso dos
processos e dos efeitos de decises judiciais em sentido oposto. No
mrito, postula a aplicao do regime juridico da unio estvel s

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(-vf.9- Qtzzrrrzfrf 620

ADI 4.2.77 DF

relaes homoafetivas. Subsidiariamente, para a hiptese de no


cabimento desta ADPF, o autor pugta pelo seu recebimento como ao
direta de inconstitucionalidade (ADI), de modo a imprimir interpretao
conforme a Constituio" aos incisos ll e V do art. 19 e ao art. 33 do
Decreto-lei n 220/75 (Estatuto dos Servidores Pblicos do Estado do Rio
de Janeiro) e ao art. 1.723 do Cdigo Civil. Interpretao que, da mesma
forma, resulte na no-proibio do regime jurdico da unio estvel entre
heteroafetivos s unies de trao homoafetivo.
7. Continuo neste relato do processo para consignar que foram
solicitadas as informaes aos argidos (Governador e Assemblia
Legislativa do Estado do Rio de Janeiro e Tribunais de Justia dos
Estados). Informaes que, prestadas, comportam o seguinte esquema de
sintetizao:
I - Tribunais de lustiga Estaduais. Os Tribunais que se
dignaram prestar informaes acerca das aes em trmite no
seu espao de jurisdio destacaram suas posies majoritrias:
a) em favor da equiparao entre a unio estvel heterossexual
e a unio hornoafetiva: Acre, Gois, Rio Grande do Sul, Rio de
Janeiro, Paran (o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
por exemplo, noticiou o reconhecimento de direitos a
companheiro de servidor em unio homoafetiva e, desde 2004,
a edio de provimento normativo com a finalidade de
determinar aos servios notariais o registro de documentos
relacionados com unies da espcie); b) contrrio ao
reconhecimento dos efeitos jurdicos da unio estvel unio
entre parceiros do mesmo sexo: Distrito Federal e Santa
Catarina. Mais: O Tribunal de Justia da Bahia acrescentou que
* o Poder Judicirio, no exerccio da funo administrativa
(aplicao do Estatuto dos Servidores), no pode conceder
direitos que no estejam previstos em lei, e que a divergncia
nos julgamentos de ser resolvida pela vias recursais, no se
configurando a controvrsia judicial em si como ato lesivo a
preceito fundamental. Entende, portanto, incabvel a ADPF. J o
Tribunal de Justia de Santa Catarina, por ele foi noticiado que
as unies homoafetivas (entendidas como parcerias civis) so

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Qlhl/toeso- Qydfddrozrof @%f/owe/ 62 1

ADI 4.277/ DF

ali regidas pelo direito das obrigaes (sociedades de fato),


situando-se, portanto, na esfera de competncia das varas cveis
comuns, e no das varas de familia. A seu turno, o Tribunal do
Esprito Santo defendeu que a enumerao constitucional das
entidades familiares meramente exernplificativa, pelo que
nada impede o reconhecimento juridico da unio estvel entre
pessoas do mesmo sexo. Por fim, alguns Tribunais noticiaram a
inexistncia de processos que tenham por objeto o
reconhecimento de efeitos jurdicos a unies homoafetivas
(Tocantins, Sergipe, Par, Roraima);
II - Assemblia Legslava dg Estado do Rio de Janeiro,
Esse Poder Estatal, ao se manifestar sobre o tema, d conta do
pleno vigor da Lei Estadual 5.034,l2007. Lei que dispe sobre a
possibilidade de averbao de companheiros do mesmo sexo no
rol de dependentes para fins previdencirios dos servidores
pblicos uminenses.. O que implica reconhecer a
impossibilidade de se lhe imputar prtica de qualquer ato
Iesivo a preceito fundamental;
III - Advocacia-Geral da Unio: Manifestou-se (fls.
824f8-44) na forma a ementada:
Direz`tos Fundamentais. Unies homodztious. Servidor
Pblico. Normas estaduais que impedem a equiparao do
companheiro de relao homonetoc como cmiliur.
Preliminares. Conhecimento parcial da ao. Falta de
pertinncia temtico e de interesse processual. Mrito:
observncia dos direitos fundamentais ii igualdade e ci liberdade.
Exigncias do bem comum. Direito comparado Decises dos
Tribunais Superiores. Munfestco pelo conhecimento parcial
da ADPF para que, nessa porte, seja julgado procedente, sem
pronncia de nulidade, com interpretao conforme o
Constituio [somente dos dispositivos do Decreto-lei
estadual n 2UU75), am de contemplar os parceiros do unio
homocetioo no conceito def:unlia.;
IV - Procuradoria-Geral da Repblica. Pela sua Vice
Procuradora-Geral, Dra. Deborah Macedo Duprat de Britto
Pereira, a PGR posicionou-se pela declarao da

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ADI 4.277 i' DP

obrigatoriedade do reconhecimento, como entidade familiar, da


unio entre pessoas do mesmo sexo. Contanto que atendidos os
requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre
homem e mulher. Eis o resumo do parecer em causa (s.
848/893):
"'a) o no reconhecimento da unio entre pessoas do
mesmo sexo como entidade familiar pela ordem
infraconslitucional brasileira priva os parceiros destas
entidades de uma srie de direitos patrimoniais e
extrapatrimoniais, e revela tambm a falta de
reconhecimento estatal do igual valor e respeito devidos
identidade da pessoa homossexual;
b) este no reconhecimento importa em leso a
preceitos fundamentais da Constituio, notadamente aos
princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso
III), da vedao discriminao odiosa (art. 3, inciso IV),
e da igualdade (art. 5, caput), da liberdade (art. 5, caput)
e da proteo segurana jurdica;
c) cabvel in casa a Arguio de Descumprimento
de Preceito Fundamental, uma vez que a apontada leso
decorre de atos omissivos e comissivos dos Poderes
Pblicos que no reconhecem esta unio, dentre os quais
se destaca o posicionamento dominante do Judicirio
brasileiro, e inexiste qualquer outro meio processual
idneo para sanar a lesividade;
d) a redao do art. 226, 3, da Constituio, no
bice intransponivel para o reconhecimento destas
entidades familiares, j que no contm qualquer vedao
a isto;
e) a interpretao deste artigo deve ser realizada
luz dos principios fundamentais da Repblica, o que
exclui qualquer exegese que aprofunda o preconceito e a
excluso sexual do homossexual;
f) este dispositivo, ao conferir tutela constitucional a
formaes familiares informais antes desprotegidas,
surgiu como instrumento de incluso social. Seria um

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J'
QQ/;/ef/efxeoz tredeozrxf err/a1a:_' 623

ADI 4.277 DF

contra-senso injustificvel interpret-lo como clusula de


excluso, na contramo da sua teleologia.
g) cabvel uma interpretao analgica do art. 226,
3*`-', pautada pelos principios constitucionais acima
referidos, para tutelar como entidade familiar a unio
entre pessoas do mesmo sexo;
h) diante da falta de norma regulamentadora, esta
unio deve ser regida pelas regras que disciplinam a unio
estvel entre homem e mulher, aplicadas por analogia.

8. Consigno, ademais, que, em razo da complexidade do tema e da


sua incomum relevncia, deferi os pedidos de ingresso na causa a nada
menos que 14 amici cariae. A sua maioria, em substanciosas e candentes
defesas, a perfilhar a tese do autor. Assentando, dentre outros
ponderveis argumentos, que a discriminao gera o dio. dio que se
materializa em violncia fsica, psicolgica e moral contra os que
preferem a homoafetividade como forma de contato corporal, ou mesmo
acasalamento. E, nesse elevado patamar de discusso, que do conta da
extrema disparidade mundial quanto ao modo de ver o dia-a-dia dos que
se definem como homoafetivos, pois, de uma parte, h pases que
prestigiam para todos os fins de direito a unio estvel entre pessoas do
mesmo sexo, a exemplo da Holanda, Blgica e Portugal, e, de outro,
pases que levam a homofobia ao paroxismo da pena de morte, como se
d na Arbia Saudita, Mauritnia e Imen.
9. Ajunto que, em razo da regra da preveno e do julgamento
simultneo de processos em que haja "coincidncia total ou parcial de
objetos " (art. 77-B RIXSTF), foi a mim distribuda a Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 4277. Pelo que passo a relat-la de forma
conjunta, para julgamento igualmente conjugado. Fazendo-o, anoto que a
presente ao de natureza abstrata ou concentrada foi proposta pela
Procuradoria-Geral da Repblica com o objetivo de que esta Casa de
Justia declare: al que obrigatorio o reconhecimento, no Brasil, da unido
entre pessoas do mesmo sexo, como entidade familiar, desde que atendidos os
requisitos exigidos para a constituio da unio estiioel entre homem e mulher; e

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.- zgg ,..-_|-:-

Gizi/fzffzaxzo Qjiifedeiwrrf @%'e(/wz/ 624

ADI 4.277 DF

b) que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis


estendem-se aos companheiros nas anies entre pessoas do mesmo sexo. Isto
sob as alegaes de que a obrigatoriedade do reconhecimento da unio
entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar extrada dos
princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade,
da vedao de discriminaes odiosas, da liberdade e da proteo
segurana jurdica. Mesmos fundamentos e pedidos, em ltima anlise,
da ADPF 132.
10. Pois bem, originariamente autuada como arguio de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF 178), esta ao objetiva
foi examinada pelo Ministro Gilmar Mendes, no exerccio da Presidncia
deste Supremo Tribunal Federal. Ministro que deu pela indeterminao
do objeto da causa, para conhecer o processo como ao direta de
inconstitucionalidade. E o fez por entender que a ao tem por objeto a
interpretao conforme a Constituio do art. 1723 do Cdigo Civil, o
que levou Sua Excelncia a aplicar, ao caso, o rito do art. 12 da Lei
9.868/1999.
11. Prestadas as informaes pela Presidncia da Repblica, pela
Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, a Advocacia-Geral da
Unio e a Procuradoria-Geral da Repblica ratificaram as posies j
retratadas neste relatrio quanto ao tratamento jurdico a ser conferido s
unies homoafetivas.
12. derradeira, registro que, tambm nesta ltima ao de controle
abstrato de constitucionalidade, diversas entidades requereram seu
ingresso na causa como amicus curiae.
I I 0
E o Relatorio.
Ii-il-I-1-l-il-itH-1~lI~iI'5l!Ili-II-1-ii-iI~=I-fd-!'I-1~I'iHl-l-IPI-fl'-1

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J'
(32)
BRITTO
AYRES
-
Voto
i/r/;<ce);r,o- Qfkrfdcwraf ez/Wal 62 5

04/05!2011 PLENRIO

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONLIDADE 4.277 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O Senhor Ministro Ayres Britto (Relator).


Comeo este voto pelo exame do primeiro pedido do autor da ADPF
ni 132-RI, consistente na aplicao da tcnica da "interpretao conforme
Constituio aos incisos II e V do art. 19, mais o art. 33, todos do
Decreto-Lei 11 220/1975 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do 'Estado
do Rio de Janeiro). Tcnica da interpretao conforme para viabilizar o
descarte de qualquer inteleco desfavorecedora da convivncia estvel
de servidores homoafetivos, em comparao com a tutela juridicamente
conferida unio igualmente estvel de servidores heterossexuais. O
que, em princpio, seria vivel, pois entendo que os dispositivos em foco
tanto se prestam para a perpetrao da denunciada discriminao odiosa
quanto para a pretendida equiparao de direitos subjetivos. E o fato
que tal plurissignicatividade ou polissemia desse ou daquele texto
normativo pressuposto do emprego dessa tcnica especial de controle
de constitucionalidade que atende pelo nome, justamente, de
"interpretao conforme Constituio, quando uma das vertentes
hermenuticas se pe em rota de coliso com o Texto Magno Federal.
15. Devo reconhecer, porm, que a legislao uminense, desde 2007
(art. 1 da Lei ni* 5.034/2007), equipara it condio de companheira oa
companheiro () os parceiros homoaetivos que mantenham relacionamento civil
permanente, desde que devidamente comprovado, aplicando-se, para configurao
deste, no que souber, os preceitos legais incidentes sobre a unio es tnel de
parceiros de sexos diferentes '. Sendo que tal equiparao fica limitada ao

1 Art. 1 da Lei Estadual n" 5.0342007, que acrescentou ao art. 29 da Lei 11 285, de 03 de
dezembro de 1979 (Lei que dispe sobre o regime previdencirio dos servidores pblicos do
Estado do Rio de ]aneiro), o seguinte pargrafo: 7 - Equpararn-se condio de
companheira ou companheiro de que trata o inciso I deste artigo, os parceiros homoafetivos,
que mantenham relacionamento civil permanente, aplicando-se para configurao deste, no
que couber, os preceitos legais incidentes sobre a unio estvel entre parceiros de sexos
diferentes.

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(2%.%ar:r.rzo- J'

ADI 4.277/ DF

gozo de benefcios previdencirios, conforme se v do art. 2 da mesma


lei, assim redigido: aos servidores pblicos estaduais, titulares de cargo
efetivo, (...) o direito de averbao, junto ri autoridade competente, para fins
previdencirios, da condio de Parceiros homoaetioos O que implica, ainda
que somente quanto a direitos previdencirios, a perda de objeto da
presente ao. Perda de objeto que de logo assento quanto a esse
especfico ponto. Isso porque a lei em causa j confere aos
companheiros homoafetivos o pretendido reconhecimento juridico da
sua unio.
16. J de pertinncia ao segundo pedido do autor da mesma ADPF
119132, consistente no reconhecimento da incompatibilidade material entre
os citados preceitos fundamentais da nossa Constituio e as decises
administrativas e judiciais que espocam em diversos Estados sobre o
tema aqui versado, imperioso dizer que tal incompatibilidade em si no
constitui novidade. que ningum ignora 0 dissenso que se abre em
todo tempo e lugar sobre a liberdade da inclinao sexual das pessoas,
por modo quase sempre temerrio (o dissenso) para a estabilidade da
vida coletiva. Dissenso a que no escapam magistrados singulares e
membros de Tribunais Judicirios, com o srio risco da indevida mescla
entre a dimenso exacerbadamente subjetiva de uns e de outros e a
dimenso objetiva do Direito que lhes cabe aplicar.
17. Seja como for, 0 fato que me foi redistribuda a ADI n" 4.277,
versando 0 mesmo tema central da ADPF n 132. Dando-se, por efeito
mesmo dessa distribuio, uma convergncia de objetos que me leva a
subsumir ao mais amplo regime juridico da ADI os pedidos insertos na
ADPF, at porque nela mesma, ADPE se contm o pleito subsidiria do
seu recebimento como ADI. Por igual, entendo francamente encampados
pela ADI ni-' 4.277 os fimdamentos da ADPF em tela (a de ni 132-DF).
Ftmdamentos de que se fez uso tanto para a pretendida "interpretao
conforme dos incisos II e V do art. 19 e do art. 33 do Decreto-Lei ng
220/1975 (Estatuto dos Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio de
Janeiro) quanto para o art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro, assim
vernacularmente posto: reconhecida como entidade familiar a 'unio estvel

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?%%/.irerzeoz o:deveres- cadeia/
J'
627

ADI 4.277 / DF

entre o homem e a mulher, configurada na convivncia publica, contnua e


duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de familia. o que me
basta para converter a ADPF em ADI e, nessa condio, receb-la em
par com a ADI nf* 4.277, a mim distribuda por preveno. Com o que
este Plenrio ter bem mais abrangentes possibilidades de, pela primeira
vez no curso de sua longa histria, apreciar o mrito dessa to recorrente
quanto intrinsecamente relevante controvrsia em tomo da unio estvel
entre pessoas do mesmo sexo, com todos os seus consectrios jurdicos.
Em suma, estamos a lidar com um tipo de dissenso judicial que reflete o
fato histrico de que nada incomoda mais as pessoas do que a
preferncia sexual alheia, quando tal preferncia j no corresponde ao
padro social da heterossexualidade. a velha postura de reao
conservadora aos que, nos insondveis dominios do afeto, soltam por
inteiro as amarras desse navio chamado corao.
18. Em outras palavras, conheo da ADPF 11 132-R] como ao
direta de inconstitucionalidade. Ao cujo centrado objeto consiste em
submeter o art. 1.723 do Cdigo Civil brasileiro tcnica da
interpretao conforme Constituio. O que vem reprisado na ADI
ng 4.277-DF, proposta, conforme dito, pela Exma. Sra. Vice-Procuradora
Geral da Repblica, Dbora Duprat, no exerccio do cargo de Procurador
Geral, e a mim redistribuda por preveno. E assim procedo com base
nos seguintes precedentes deste nosso Tribunal: ADPF-QO 72 e ADPF
178), dos quais seleciono as seguintes passagens:
(...)Assim sendo, demonstrada a impossibilidade de se
conhecer da presente ao como ADPF, pela existncia de outro
meio eficaz, sendo evidente o perfeito encaixe de seus
elementos ao molde de pressupostos da ao direta de
inconstitucionalidade e, ainda, demonstrando-se patente a
relevncia e a seriedade da situao trazida aos autos, referente
a conflito surgido entre dois Estados da federao, resolvo a
presente questo de ordem propondo o aproveitamento do
feito como ao direta de inconstitucionalidade, a ela aplicando,
desde logo, o rito do art. 12 da Lei n 9.868/99 (ADPF-QO 72,
Min. Relatora Ellen Gracie)".

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Q-1%;/axaa2w.oz ;amar/ 8

ADI 4.277/ DF

"Porm, em pedido subsidirio, a Procuradoria-Geral da


Repblica requer o conhecimento da presente ADPF como ao
direita de inconstitucionalidade, com pedido de interpretao
conforme do art. 1.723 do Codigo Civil.
Assim sendo, e com base na jurisprudncia desta Corte
(ADPF~QO n 72, Rel. Min. Ellen Gracie, D] 2.12.2005), conheo
da ao como ao direta de inconstitucionalidade, cujo objeto e'
o art. 1.723 do Cdigo Civil." (ADPF 178, Min. Gilmar Mendes,
no exercido da Presidncia.

19. Indicados tais fundamentos, devo acrescentar, ainda como


preliminar de mrito, que tenho por satisfeito o requisito da pertinncia
temtica para a propositura da primeira ao de controle concentrado
de constitucionalidade. Requisito que se constitui em verdadeira projeo
do interesse de agir no processo objetivo, que se traduz na necessidade de que
exista uma estreita relao entre o objeto do controle e os direitos da classe
representada pela entidade requerente (ADI-MC 4.356/CE, Relator Ministro
Dias Toffoli). que, no caso da ao proposta pelo Governador do Estado
do Rio de Janeiro, tal unidade federada s pode reconhecer e efetivar os
direitos de seus servidores se vier a trabalhar com elementos
conceituais que j se encontram positivados na Constituio e no
Cdigo Civil, nessa ordem. como dizer: a correta aplicao das
normas estaduais inerentes unio duradoura entre pessoas do mesmo
sexo reclama, para a sua concretizao, a incidncia de institutos de
Direito Constitucional e de Direito Civil, como, oerb gratia, os
institutos da familia, do casamento, da unio estvel e da adoo.
Entendimento que se coaduna com a posio mais abrangente da
legitimao para a propositura da ADI e da ADPF, conforme tese
pioneiramente esgrimida pelo Min. Seplveda Pertence e versada com
pena de mestre pela Ministra Ellen Gracie no julgamento da ADI-MC
2396. I no plano da habilitao processual ativa do Procurador-Geral da
Repblica em tema de ADI, a reconhecida finalidade institucional do
Ministrio Pblico em defesa de toda a ordem juridica (caput do art. 127
da Constituio Federal) o torna imune a qualquer exigncia de

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@t;/zzzzaw. @%.nz.az.z duram 2'
629

ADI 4.277 DF

adequao temtica entre o que postula em sede de controle abstrato de


constitucionalidade e o que se pe como nalidade da instituio por ele
presentada ( o que se tem chamado de habilitao universal, porquanto
adrede chancelada pela Constituio). Conheo tambm da ADI n 4.277-
DF, por conseqncia.
20. Pronto! No havendo outra questo preliminar remanescente,
passo ao voto que me cabe proferir quanto ao mrito da causa. E, desde
logo, verbalizo que merecem guarida os pedidos formulados pelos
requerentes de ambas as aes. Pedido de "interpretao conforme
Constituio do dispositivo legal impugiado (art. 1.723 do Cdigo
Civil), porquanto nela mesma, Constituio, que se encontram as
decisivas respostas para o tratamento juridico a ser conferido s unies
homoafetivas que se caracterizam por sua durabilidade, conhecimento
do pblico (no-clandestinidade, portanto) e continuidade, alm do
propsito ou verdadeiro anseio de constituio de uma familia.
21. Ainda nesse ponto de partida da anlise meritrla da questo,
calha anotar que o termo "homoafetividade", aqui utilizado para
identificar o vinculo de afeto e solidariedade entre os pares ou parceiros
do mesmo sexo, no constava dos dicionrios da lingua portuguesa. O
vocbulo foi cunhado pela vez primeira na obra Unido Homossexual, o
Preconceito e a Iustia, da autoria da desembargadora aposentada e jurista
Maria Berenice Dias, consoante a seguinte passagem: Hd palavras que
carregam o estigma do preconceito. Assim, o afeto a pessoa do mesmo sexo
chamava-se 'homossexualismo'. Reconhecida a inconuenincia do sufixo 'ismo',
que esta ligado a doena, passou-se a falar em 'l1omossexualidade', que sinaliza
um determinado jeito de ser. Tal mudana, no entanto, ndooi suficiente para pr
m ao repdio social ao amor entre iguais (I-lomoaetiuidade: um novo
substantoo).
22. Sucede que no foi somente a comunidade dos juristas, defensora
dos direitos subjetivos de natureza homoafetiva, que popularizou o novo
substantivo, porque sua utilizao corriqueiro j deita raizes nos
dicionrios da lngua portuguesa, a exemplo do "Dicionrio Aurlio.
- *_-Ilnnllll I |I_IlIIII|

2 Homoafetividade. 1. Qualidade ou carter de homoafetivo. 2. Relao afetiva e sexual entre


pessoas do mesmo sexo. Homoafetivo. 1. Que diz respeito afetividade e a sexualidade

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ADI 4.277/ DF

Verbete de que me valho no presente voto para dar conta, ora do enlace
por amor, por afeto, por intenso carinho entre pessoas do mesmo sexo,
ora da unio ertica ou por atrao fisica entre esses mesmos pares de
seres humanos. Unio, aclare-se, com perdurabilidade o bastante para a
constituio de um novo ncleo domstico, to socialmente ostensivo na
sua existncia quanto vocacionado para a expanso de suas fronteiras
temporais. Logo, vinculo de carter privado, mas sem o vis do propsito
empresarial, econmico, ou, por qualquer forma, patrimonial, pois no se
trata de u'a mera sociedade de fato ou interesseira parceria mercantil.
Trata-se, isto sim, de uma unio essencialmente afetiva ou amorosa, a
implicar um voluntrio navegar emparceirado por um rio sem margens
fixas e sem outra embocadura que no seja a confiante entrega de um
corao aberto a outro. E no compreender isso talvez comprometa por
modo irremedivel a prpria capacidade de interpretar os institutos
jurdicos h pouco invocados, pois - Plato quem 0 diz -, quem no
comea pelo amor nunca saber o que filosofia. a categoria do afeto
como pr-condio do pensamento, o que levou Max Scheler a tambm
ajuizar que "O ser humano, antes de um ser pensante ou volitivo, um
ser amante3.
23. Com esta elucidativa meno terminologia em debate, que bem
me anima a cunhar, por conta prpria, o antnimo da heteroaetividade,
passo ao enfoque propriamente constitucional do mrito das aes. Isto
para ajuizar, de pronto, que a primeira oportunidade em que a nossa
Constituio Federal emprega o vocbulo sexo no inciso IV do seu
art. 3. O artigo, versante sobre os objetivos fundamentais" da nossa

entre pessoas do mesmo sexo. 2. Realizado entre as pessoas do mesmo sexo: casamento
homoa:tivo.3. Relativo ou pertencente a, ou prprio de duas pessoas que mantm relao
conjugal, ou que pretendem faz-lo: direito liomoaetivo. (Dicionrio Aurlio, 5* Edio, fl.
1.105).
3 Textos recolhidos de ensaio escrito por Srgio da Silva Mendes e a ser publicado no XX
Compedi, com o nome de Unidos pelo afeto, separados por um pargrafo", a propsito,
justamente, da questo homoafetiva perante o 3 do art. 226 da CF.
4 art. 3* Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
(--)

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J'
1

ADI 4.277 DF

Repblica Federativa; o inciso, a incorporar a palavra sexo para


emprestar a ela o ntido signicado de conformao antorno-fisiolgca
descoincidente entre o homem e a mulher. Exatamente como se verifica
nas trs outras vezes em que o mesmo termo constitucionalmente usado
(inciso XLVHI do art. 5, inciso XXX do art. 79 e inciso II do 79 do art.
201)
24. Trata-se, portanto, de um laborar normativo no sitio da mais
natural diferenciao entre as duas tipologias do gnero humano, ou,
numa linguagem menos antropolgica e mais de lgica formal, trata-se
de um laborar normativo no sitio da mais elementar diferenciao entre
as duas espcies do gnero humano: a masculina e a feminina.
Dicotomia culturalmente mais elaborada que a do macho e da fmea,
embora ambas as modalidades digam respeito ao mesmo reino animal,
por oposio aos reinos vegetal e mineral.
25. Prossigo para ajuizar que esse primeiro trato normativo da
matria j antecipa que o sexo das pessoas, salvo expressa disposio
constitucional em contrrio, no se presta como fator de desigualao
juridica. como dizer: o que se tem no dispositivo constitucional aqui
reproduzido em nota de rodap (inciso IV do art 3) a explicita
vedao de tratamento discriminatrio ou preconceituoso em razo do
sexo dos seres humanos. Tratamento discriminatrio ou desiguelittrio
sem causa que, se intentado pelo comum das pessoas ou pelo prprio
Estado, passa a colidir frontalmente com o objetivo constitucional de
"promover o bem de todos (este o explicito objetivo que se l no inciso
em foco).
26. Bem de todos, portanto, constitucionalmente versado como
uma situao jurdica ativa a que se chega pela eliminao do preconceito
de sexo. Se se prefere, "bem de todos enquanto valor objetivamente
posto pela Constituio para dar sentido e propsito ainda mais
adensados a vida de cada ser humano em particular, com reflexos
positivos no equih'brio da sociedade. O que j nos remete para o
prembulo da nossa Lei Fundamental, consagrador do
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao'

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ADI 4.277/ DF

Constitucionalismo fraternal sobre que discorro no captulo de ni VI da


obra ' Teoria da Constituio, Editora Saraiva, 2003. Tipo de
constitucionalismo, esse, o fraternal, que se volta para a integrao
comunitria das pessoas (no exatamente para a "incluso social), a se
viabilizar pela imperiosa adoo de polticas pblicas afirmativas da
fundamental igualdade civil-moral (mais do que simplesmente
econmico-social) dos estratos sociais historicamente desfavorecidos e at
vilipendiados. Estratos ou segmentos sociais como, por ilustrao, o dos
negros, o dos indios, o das mulheres, o dos portadores de deficincia
fisica e/ou mental e o daqueles que, mais recentemente, deixaram de ser
referidos como homossexuais para ser identificados pelo nome de
homoafetivos. Isto de parelha com leis e politicas pblicas de cerrado
combate ao preconceito, a significar, em ltima anlise, a plena aceitao
e subseqente experimentao do pluralismo scio-politico-cultural.
Que um` dos explcitos valores do mesmo prembulo da nossa
Constituio e um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil
(inciso V do art. 12). Mais ainda, pluralismo que serve de elemento
conceitual da prpria democracia material ou de substncia, desde que se
inclua no conceito da democracia dita substancialista a respeitosa
convivncia dos contrrios. Respeitosa convivncia dos contrrios que
Iohn Rawls interpreta como a superao de relaes historicamente servis
ou de verticalidade sem causa. Da conceber um "principio de diferena,
tambm estudado por Francesco Viola sob o conceito de "sir11ilitude (ver
ensaio de Antonio Maria Baggio, sob o ttulo de 'ia redescoberta da
fraternidade na poca do 'terceiro' 1789", pp. 7/24 da coletnea O
PRINCPIO ssouscroo", cioaoe Nova, sa Paula, zoos).
27. Mas preciso lembrar que o substantivo preconceito foi
grafado pela nossa Constituio com o sentido prosaico ou dicionarizado
que ele porta; ou seja, preconceito um conceito prvio. Uma
formulao conceitual antecipada ou engendrada pela mente humana
fechada em si mesma e por isso carente de apoio na realidade. Logo,
juzo de valor no autorizado pela realidade, mas imposto a ela. E
imposto a ela, realidade, a ferro e jogo de u'a mente volimtarista, ou

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-'1-

ifezizizo- @%ir2s/ Qlfer/esta- 633

ADI 4.277 DF

sectria, ou supersticiosa, ou obscurantista, ou industriada, quando no


voluntarista, sectria, supersticiosa, obscurantista e industriada ao
mesmo tempo. Espcie de trave no olho da razo e at do sentimento, mas
coletivizada o bastante para se fazer de trao cultural de toda uma gente
ou populao geograficamente situada. O que a toma ainda mais
perigosa para a harmonia social e a verdade objetiva das coisas. Donde
Ren Descartes emitir a clebre e corajosa proposio de que No me
impressiona o argtunento de autoridade, mas, sim, a autoridade do
argumento, numa poca to marcada pelo dogma da infalibilidade
papal e da frmula absolutista de que "O rei no pode errar" (The king
can do no wrong"). Reverncia ao valor da verdade que tambm se l
nestes conhecidos versos de Fernando Pessoa, trs sculos depois da
proclamao cartesiana: "O universo no uma idia minha./A idia que
eu tenho do universo que uma idia minha.
28. H mais o que dizer desse emblemtico inciso IV do art. 3 da Lei
Ftmdamental brasileira. que, na sua categrica vedao ao preconceito,
ele nivela o sexo origem social e geogrfica da pessoas, idade, raa e
cor da pele de cada qual; isto , o sexo a se constituir num dado
emprico que nada tem a ver com o merecimento ou o desmerecimento
inato das pessoas, pois no se mais digno ou menos digno pelo fato de
se ter nascido mulher, ou homem. Ou nordestino, ou sulista. Ou de pele
negra, ou mulata, ou morena, ou branca, ou avermelhada. Cuida-se, isto
sim, de algo j alocado nas tramas do acaso ou das coisas que s
dependem da qumica da prpria Natureza, ao menos no presente estgio
da Cincia e da Tecnologia humanas.
29. Ora, como essa diferente conformao anatomo-fisiolgica entre
o homem e a mulher se revela, usualmente, a partir dos respectivos
rgos genitais (o critrio biolgico tem sido esse), cada qual desses
rgos de elementar diferenciao entre partes passou a tambm se
chamar, coloquialmente, de sexo. O rgo a tomar o nome do ser em
que anatomicamente incrustado. Mas "sexo" ou aparelho sexual" como
signo lingstico de um sistema de rgos cumpridores das elementares
funes de estimulao ertica, conjuno carnal e reproduo biolgica.

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ADI 4.277/ DF

Trs funes congnitas, como sabido, e que, por isso mesmo,


prescindentes de livros, escola, cultura ou at mesmo treinamento para o
seu concreto desempenho. Donde sua imediata definio, no
propriamente como categoria mental ou exclusiva revelao de
sentimento, mas como realidade tambm situada nos dominios do
instinto e no raro com a prevalncia dele, instinto, no ponto de partida
das relaes afetivas. Instinto sexual ou libido, como prosaicamente
falado, a retratar o fato da indissociabilidade ou unidade incindvel entre
o aparelho genital da pessoa humana e essa pessoa mesma. Ficando de
fora da expresso, claro, as funes meramente mecnicas de
atendimento s necessidades ditas "fisiolgicas" de todo indivduo.
30. Nada obstante, sendo o Direito uma tcnica de controle social (a
mais engenhosa de todas), busca submeter, nos limites da razoabilidade e
da proporcionalidade, as relaes deflagradas a partir dos sentimentos e
dos prprios instintos humanos s normas que lhe servem de repertrio e
essncia. Ora por efeito de uma "norma geral positiva" (Hans Kelsen), ora
por efeito de uma norma geral negativa (ainda segundo Kelsen, para
cunhar as regras de clausura ou fechamento do Sistema Itudico,
doutrinariamente concebido como realidade normativa que se dota dos
atributos da plenitude, unidade e coerncia). Precisamente como, em
parte, faz a nossa Constituio acerca das funes sexuais das pessoas.
Explco.
31. Realmente, em tema do concreto uso do sexo nas trs citadas
funes de estimulao ertica, coniuno carnal e reproduo biolgica,
a Constituio brasileira opera por um intencional silncio. Que j um
modo de atuar mediante o saque da kelseniana norma geral negativa,
segundo a qual "tudo que no estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, est juridicamente permitido" (regra de clausura ou
fechamento hermtico do Direito, que a nossa Constituio houve por
bem positivar no inciso H do seu art. 5, debaixo da altissonante frmula
verbal de que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei, e que me parece consagradora do que se
poderia chamar de direito de no ter dever). falar: a Constituio

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Caxezirn- C-rr.rzz:r-r/ 5

ADI 4.277/ DF

Federal no dispe, por modo expresso, acerca das trs clssicas


modalidades do concreto emprego do aparelho sexual humano. No se
refere explicitamente subjetividade das pessoas para optar pelo no-uso
puro e simples do seu aparelho genital (absentesmo sexual ou voto de
castidade), para us-lo solitariamente (onanismo), ou, por fim, para
utiliz-lo por modo emparceirado. Logo, a Constituio entrega o
emprico desempenho de tais funes sexuais ao livre arbtrio de cada
pessoa, pois o silncio normativo, aqui, atua como absoluto respeito a
algo que, nos animais em geral e nos seres humanos em particular, se
define como instintivo ou da prpria natureza das coisas. Embutida
nesse modo instintivo de ser a preferncia ou orientao de cada qual
das pessoas naturais. Evidente! Como se d, j de forma at mesmo
literal, com ordenamentos jurdicos da Comunidade Europiai. O que
tambm se l em Constituies como a do Estado de Sergipe* e do Mato
_ __ _ 1

5 Resoluo do Parlamento Europeu, de 08 de fevereiro de 1994: A comunidade europia tem


o dever, em todas as normas jurdicas j adotadas e nas que sero adotadas no futuro, de dar
realizao ao princpio da igualdade de tratamento das pessoas, independentemente de suas
tendncias sexuais."
Resoluo sobre o respeito pelos Direitos do Homem na Unio Europia, de 16 de maro de
ZUU: Os Estados-membros so incitados a adotar 'polticas de equiparao entre unies
heterossexuais e homossexuais designadamente, a garantirem s famlias monoparentais,
aos casais no unidos pelo matrimnio e aos do mesmo sexo, a igualdade de direitos
relativamente aos casais e familias tradicionais, principalmente, no que se refere a obrigaes
fiscais, regimes patrimoniais e direitos sociais, e conclama todos os Estados nos quais no
exista ainda esse reconhecimento jurdico a alteraram a sua legislao no sentido do
reconhecimento juridico das unies sem laos matrimoniais independentemente do sexo dos
intervenientes, entendendo ser necessrio conseguir rapidamente progressos quanto ao
reconhecimento mtuo na Unio Europeia destas diversas formas legais de unies de fato e
de matrimnios entre pessoas do mesmo sexo
6 Art 3 O Estado asseglua por suas leis e pelos atos dos seus agentes, alm dos direitos e
garantias individuais previstos na Constituio Federal e decorrentes do regime e dos
princpios que ela adota, ainda os seguintes:
(...) .
II - proteo contra discriminao por motivo de raa, cor, sexo, idade, classe social,
orientao sexual, deficincia fsica, mental ou sensorial, convico poltico-ideolgica,

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'ilz'
636

ADI 4.277 DF

Grossof, aqui mesmo em nosso Pais, que tambm por modo textual
vedam o preconceito contra a "orientao" sexual alheia. Que no tem
nada a ver ~ repita-se exausto - com a maior ou menor dimiidade dos
seres humanos.
32. Noutra maneira de falar sobre o mesmo tema, tanto nos
mencionados pases quanto aqui na Term Brasilis ps-Constituio de
1988, o sexo das pessoas um todo pr-indiviso, por alcanar o ser e o
respectivo aparelho genital. Sem a menor possibilidade de dissociao
entre o rgo e a pessoa natural em que sediado. Pelo que proibir a
discriminao em razo do sexo (como faz o inciso III do art. 1 da nossa
Constituio Republicana) proteger o homem e a mulher como um todo
psicossomtico e espiritual que abarca a dimenso sexual de cada qual
deles. Por conseguinte, cuida-se de proteo constitucional que faz da
livre disposio da sexualidade do indivduo um autonomizado instituto
juridico. Um tipo de liberdade que , em si e por si, um autntico bem
de personalidade. Um dado elementar da criatura humana em sua
intrnseca dignidade de universo parte. Algo j transposto ou
catapultado para a inviolvel esfera da autonomia de vontade do
individuo, na medida em que sentido e praticado como elemento da
compostura animica e psicofisica (volta-se a dizer) do ser humano em
busca de sua plenitude existencial. Que termina sendo uma busca de si
mesmo, na luminosa trilha do Torna-te quem s", to bem
teoricamente explorada por Friedrich Nietzsche. Uma busca da
irrepetivel identidade individual que, transposta para o plano da
aventura humana como um todo, levou Hegel a sentenciar que a
| ". _

crena em manifestao religiosa, sendo os infratores passiveis de punio por lei."


7 10 - O Estado do Mato grosso e seus Mimicpios asseguraro, pela lei e pelos atos dos
agentes de seus Poderes, a imediata e plena efetividade e todos os direitos e garantias
individuais e coletivas, alm dos correspondentes deveres, (...), nos termos seguintes:
(...)
III - a implantao de meios assecuratrios de que ningum ser prejudicado ou privilegiado
em razo de nascimento, raa, cor, sexo, estado civil, natureza de seu trabalho, idade,
religio, orientao sexual, convices polticas ou filosficas, deficincia fsica ou mental e
qualquer particularidade ou condio."

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2'
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ADI 4.277f DF

evoluo do esprito do tempo se dene como um caminhar na direo do


aperfeioamento de si mesmo (cito de memria). Afinal, a sexualidade,
no seu notrio transitar do prazer puramente fsico para os colmos
olimpicos da extasia amorosa, se pe como um plus ou supervit de
vida. No enquanto um mimrs ou dficit existencial. Corresponde a um
ganho, mn bnus, um regalo da natureza, e no a uma subtrao, um
nus, um peso ou estorvo, menos ainda a uma reprimenda dos deuses
em estado de fria ou de alucinada retaliao perante o gnero humano.
No particular, as barreiras artificial e raivosamente erguidas contra ele
(sexo ou aparelho sexual) corresponde a um derramamento de bilis que
s faz embaraar os nossos neurnios. Barreiras que se pem como
pequenez mental dos homens, e no como exigncia dos deuses do
Olimpo, menos ainda da natureza. O que, porcerto, inspirou Jung (Carl
Gustav) a enunciar que A homossexualidade, porm, entendida no
como anomalia patolgica, mas como identidade psquica e, portanto,
como equilibrio especifico que o sujeito encontra no seu processo de
individuao. Como que antecipando um dos contedos do prembulo
da nossa Constituio, precisamente aquele que insere a liberdade e a
igualdade na lista dos valores supremos de uma sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos (...).
33. Nesse uxo de interpretao constitucional das coisas, v-se que
estamos a lidar com normas que no distinguem a espcie feminina da
espcie masculina, como no excluem qualquer das modalidades do
concreto uso da sexualidade de cada pessoa natural. ajuizar: seja qual
for a preferncia sexual das pessoas, a qualificao dessa preferncia
como conduta juridicamente lcita se d por antecipao. At porque,
reconheamos, nesse movedio terreno da sexualidade humana
impossivel negar que a presena da natureza se faz particularmente
forte. Ostensiva.. Tendendo mesmo a um tipo de mescla entre instinto e
sentimento que parece comear pelo primeiro, embora sem o ortodoxo
sentido de pulso. O que j pe o Direito em estado de alerta ou de
especiais cuidados para no incorrer na temeridade de regulamentar o
factual e axiologicamente irregulamentvel. A no ser quando a

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G%tI/efrfzeorrzoz Qilrrcdtrzrrtrf Cfezcfexrcrf 63 8

ADI 4.277/ DF

sexualidade de uma pessoa manejada para negar a sexualidade da


outra, como sucede, por exemplo, com essa ignominiosa violncia a que o
Direito ape o rtulo de estupro. Ou com o desvario tico-social da
pedofilia e do incesto. Ou quando resvalar para a zona legalmente
proibida do concubinato.
34. bvio que, nessa altaneira posio de direito fundamental e. bem
de personalidade, a preferncia sexual se pe como direta emanao do
princpio da digudade da pessoa humana" (inciso IH do art. 1 da CF),
e, assim, poderoso fator de afirmao e elevao pessoal. De auto-estima
no mais elevado ponto da conscincia. Auto-estima, de sua parte, a
aplainar o mais abrangente caminho da felicidade, tal como
positivamente normada desde a primeira declarao norte-americana de
direitos humanos (Declarao de Direitos do Estado da Virginia, de 16 de
jimho de 17768) e at hoje perpassante das declaraes constitucionais do
gnero. Afinal, se as pessoas de preferncia heterossexual s podem se
realizar ou ser felizes heterossexualmente, as de preferncia
homossexual seguem na mesma toada: s podem se realizar ou ser
felizes homossexualmente. Ou homoafetivamente, como hoje em dia
mais e mais se fala, talvez para retratar o relevante fato de que o sculo
)O(I j se marca pela preponderncia da afetividade sobre a biologicidade.
Do afeto sobre o biolgico, este ltimo como realidade to-somente
mecnica ou automtica, porque independente da vontade daquele que
posto no mundo como conseqncia da fecundao de um
individualizado vulo por um tambm individualizado espermatozide.
35. Muito bem. Consignado que a nossa Constituio vedou s
expressas o preconceito em razo do sexo e intencionalmente nem
obrigou nem proibiu o concreto uso da sexualidade humana, o que se
tem como resultado dessa conjugada tcnica de normao o
reconhecimento de que tal uso faz parte da autonomia de vontade das
pessoas naturais, constituindo-se em direito subjetivo ou situao
T_' ' ' _ '__ _. _. ,_..l..i

8 ltrt. 1 - Todos os homens nascem igualmente .livres e independentes, tm direitos certos,


essenciais e naturais dos quais no podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua
poster-idade: tais so o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e
possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurana."

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Qlijyafovroz Qrrrdrozof 639

ADI 4.277f DF

juridica ativa. Direito potestativo que se perfila ao lado das clssicas


liberdades individuais que se impem ao respeito do Estado e da
sociedade (liberdade de pensamento, de locomoo, de informao, de
trabalho, de expresso artstica, intelectual, cientifica e de comunicao,
etc). Mais ainda, liberdade que se concretiza:

I - sob a forma de direito ' intimidade, se visualizada


pelo prisma da absteno, ou, ento, do solitrio desfrute
(onanismo);
II- sob a forma de direito privacidade, se a visualizao
j ocorrer pelo ngulo do intercurso ou emparceirado desfrute
(plano da intersubjetividade, por conseguinte).

36. No pode ser diferente, porque nada mais intimo e mais privado
para os individuos do que a prtica da sua prpria sexualidade.
Implicando o silncio normativo da nossa Lei Maior, quanto a essa
prtica, um lgico encaixe do livre uso da sexualidade humana nos
escaninhos juridico-fundamentais da intimidade e da privacidade das
pessoas naturais. Tal como sobre essas duas figuras de direito dispe a
parte inicial do art. 10 da Constituio, oerbis: so inviolveis a
intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Com o
aporte da regra da auto-aplicabilidade possivel das normas
consubstanciadoras dos direitos e garantias fundamentais, a teor do 19
do art. 5 da nossa Lei Maior, assim redigido: As normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata.
37. Daqui se deduz que a liberdade sexual do ser humano somente
deixaria de se inscrever no mbito de incidncia desses ltimos
dispositivos constitucionais (inciso X e 1i do art. 5), se houvesse
enunciao igualmente constitucional em sentido diverso. Coisa que
no existe. Sendo certo que o direito intimidade diz respeito ao
indivduo consigo mesmo (pense-se na lavratura de um dirio), tanto
quanto a privacidade se circunscreve ao mbito do individuo em face dos
seus parentes e pessoas mais chegadas (como se d na troca de e-mails,
por exemplo).

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Qafsdczzfrrrf 640

ADI 4 277/ DF

38 Fao uma primeira sntese, a ttulo de fundamentao de mrito


do presente voto. Ei-la:

I - a Constituio do Brasil probe, por modo expresso, o


preconceito em razo do sexo ou da natural diferena entre a
mulher e o homem. Uma proibio que nivela o fato de ser
homem ou de ser mulher s contingncias da origem social e
geogrfica das pessoas, assim como da idade, da cor da pele e
da raa, na acepo de que nenhum desses fatores acidentais ou
fortuitos se pe como causa de merecimento ou de
desmerecimento intrnseco de quem quer que seja;
II- No se prestando como fator de merecimento inato ou
de intrnseco desmerecimento do ser humano, o pertencer ao
sexo masculino ou ento ao sexo feminino apenas um fato ou
acontecimento que se inscreve nas tramas do impondervel. Do
incognoscvel. Da qumica da prpria natureza. Quem sabe,
algo que se passa nas secretssimas confabulaes do vulo
feminino e do espermatozide masculino que o fecunda, pois o
tema se expe, em sua faticidade mesma, a todo tipo de
especulao metajuridica. Mas preciso aduzir, j agora no
espao da cognio jurdica propriamente dita, que a vedao
de preconceito em razo da compostura masculina ou ento
feminina das pessoas tambm incide quanto possibilidade
do concreto uso da sexualidade de que eles so necessrios
portadores. Logo, to proibido discriminar as pessoas em
razo da sua espcie masculina ou feminina quanto em
funo da respectiva preferncia sexual. Numa frase: h um
direito constitucional lquido e certo isonomia entre homem
e mulher: a)de no sofrer discriminao pelo fato em si da
contraposta conformao anatomo-fisiolgica; b) de fazer ou
deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; c) de, nas
situaes de uso emparceirado da sexualidade, faz-Io com
pessoas adultas do mesmo sexo, ou no; quer dizer, assim
como no assiste ao espcime masculino o direito de no ser
juridicamente equiparado ao espcime feminino - tirante
suas diferenas biolgicas -, tambm no assiste s pessoas

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C-ii,/iwevrio. G/;a:Zzs_/ 64 1

ADI 4 277 I DF

heteroafetivas o direito de se contrapor sua equivalncia


jurdica perante sujeitos homoafetivos. O que existe
precisamente o contrrio: o direito da mulher a tratamento
igualitrio com os homens, assim como o direito dos
homoafetivos a tratamento isonmico com os heteroafetivos;
III -- cuida-se, em rigor, de um salto normativo da
proibio de preconceito para a proclamao do prprio direito
a uma concreta liberdade do mais largo espectro, decorrendo
tal liberdade de um intencional mutismo da Constituio em
tema de emprico emprego da sexualidade humana. que a
total ausncia de previso normativo-constitucional sobre esse
concreto desfrute da preferncia sexual das pessoas faz entrar
em ignio, primeiramente, a regra universalmente vlida de
que tudo aquilo que no estiver juridicamente proibido, ou
obrigado, est juridicamente permitido (esse o contedo do
inciso II do art. 5" da nossa Constituio); em segundo lugar,
porque nada de maior intimidade ou de mais entranhada
privacidade do que o factual emprego da sexualidade
humana. E o certo que intimidade e vida privada so
direitos individuais de primeira grandeza constitucional, por
dizerem respeito personalidade ou ao modo nico de ser das
pessoas naturais. Por isso mesmo que de sua rasa e crua
desproteo juridica, na matria de que nos ocupamos,
resultaria brutal intromisso do Estado no direito subjetivo a
uma troca de afetos e satisfao de desejos to in natura que o
poeta-cantor Caetano Velloso bem traduziu na metafrica
locuo "bruta or do querer. E em terceiro lugar, a ncora
normativa do 1 do mesmo art. 5 da Constituio;
IV - essa liberdade para dispor da prpria sexualidade
insere-se no rol dos direitos fimdamentais do individuo,
expresso que de autonomia de vontade, direta emanao do
principio da dignidade da pessoa humana e at mesmo
clusula ptrea, nos termos do inciso IV do 4 do art. 60 da
CF (clusula que abrange os direitos e garantias individuais
de bero diretamente constitucional);
V - esse mesmo e fundamental direito de explorar os

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f;/iz;irf;)m zdmrcrf 642

ADI 4.277/ DF

potenciais da prpria sexualidade tanto exercitvel no plano


da intirnidade (absentesmo sexual e onanismo) quanto da
privacidade (intercurso sexual ou coisa que o valha). Pouco
importando, nesta ltima suposio, que o parceiro adulto
seja do mesmo sexo, ou no, pois a situao juridica em foco
de natureza potestativa (disponvel, portanto) e de espectro
funcional que s pode correr parelha com a livre imaginao
ou personalssima alegria amorosa, que outra coisa no
seno a entrega do ser humano s suas prprias fantasias ou
expectativas ertico-afetivas. A ss, ou em parceria, renove-se
o juizo. como dizer: se o corpo se divide em partes, tanto
quanto a alma se divide em princpios, o Direito s tem uma
coisa a fazer: tutelar a voluntria mescla de tais partes e
princpios numa amorosa unidade. Que termina sendo a
prpria simbiose do corpo e da alma de pessoas que apenas
desejam conciliar pelo modo mais solto e orgnico possvel sua
dualidade personativa em um slido conjunto, experimentando
aquela riirviinica aritmtica amorosa que Jean-Paul Sartre
sintetzou na frmula de que: mi matemtica do amor; um mais
um... igual ii um;
VI - enfim, assim como no se pode separar as pessoas
naturais do sistema de rgos que lhes timbra a anatomia e
fiuicionalidade sexuais, tambm no se pode excluir do direito
intimidade e vida privada dos indivduos a dimenso sexual
do seu telrico existir. Dimenso que, de to natural e at
mesmo instintiva, s pode vir a lume assim por modo
predominantemente natural e instintivo mesmo, respeitada a
mencionada liberdade do concreto uso da sexualidade alheia.
Salvo se a nossa Constituio lavrasse no campo da explcita
proibio (o que seria to obscurantsta quanto factualmente
intil), ou do levantamento de diques para o uir da sexuada
imaginao das pessoas (o que tambm seria to
empiricamente ineficaz quanto ingnuo at, pra no dizer
ridiculo). Despautrio a que no se permitiu a nossa Lei das
Leis. Por conseqncia, homens e mulheres: a) no podem ser
discriminados em funo do sexo com que nasceram; b)

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C_3%;/irxe:i.iizoz Qdaoi/ 643

ADI 4.277 DF

tambm no podem ser alvo de discriminao pelo emprico


uso que vierem a fazer da prpria sexualidade; c) mais que isso,
todo espcime feminino ou masculino goza da fiuidamental
liberdade de dispor sobre o respectivo potencial de
sexualidade, fazendo-o como expresso do direito intimidade,
ou ento privacidade (nunca demais repetir). O que significa
o bvio reconhecimento de que todos so iguais em razo da
espcie humana de que faam parte e das tendncias ou
preferncias sexuais que lhes ditar, com exclusividade, a
prpria natureza, qualificada pela nossa
Constituio como autonomia de vontade. Iguais para
suportar deveres, nus e obrigaes de carter juridico-positivo,
iguais para litularizar direitos, bnus e interesses tambm
juridicamente positivados.

39. Se assim, e tratando-se de direitos clausulados como ptreos


(inciso IV do 4 do artigo constitucional de ng 60), cabe perguntar se a
Constituio Federal sonega aos parceiros homoafetivos, em estado de
prolongada ou estabilizada imio, o mesmo regime jurdico-protetivo que
dela se desprende para favorecer os casais heteroafelivos em situao de
voluntrio enlace igualmente caracterizado pela estabilidade. Que, no
fundo, o mvel da propositura das duas aes constitucionais sub jiidice.
40. Bem, para responder a essa decisiva pergunta, impossivel deixar
de comear pela anlise do captulo constitucional que tem como seu
englobado contedo, justamente, as figuras jurdicas da familia, do
casamento civil, da unio estvel, do planejamento familiar e da adoo.
o capitulo de n VII, integralivo do ttulo constitucional versante sobre a
Ordem Social (Ttulo VIII). Capitulo nitidamente protelivo dos cinco
mencionados institutos, porm com nfase para a famlia, de logo
aquinhoada com a clusula expressa da especial proteo do Estado,
uerbis: "A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado
(caput do ar. 226). Em seqncia que a nossa Lei Maior aporta consigo os
dispositivos que mais de perto interessam ao equacionamento das
questes de que tratam as duas aes sob julgamento, que so os
seguintes: a) O casamento civil e gratuita a sua celebrao" (1); b) O

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-r"\. I) 1-I. :v

J'
@yr%f/1fea0- G7e(/ef1fz-/ 644

ADI 4.277 DF

casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei (2); c) "Para
efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua
converso em casamento (3); d) Entende-se, tambm, como entidade
familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes" (4); e) "Os direitos e deveres referentes sociedade
conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (5); f)
O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio (6); g) Ft.mdado
nos princpios da dignidade da pessoa humana e da patemidade
responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo
ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exercicio
desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies
oficiais ou privadas (7),: h) "O Estado assegurar a assistncia famlia
na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para
coibir a violncia no mbito de suas relaes (8@); i)A adoo ser
assistida pelo poder pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e
condies de sua efetivao por parte de estrangeiros" (59 do art. 227); j)
"Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero
os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes
discriminatrias relativas filiao" (6* do art. 227).
41. De toda essa estrutura de linguagem prescritiva (textos
normativos, diria Friedrich Mller), salta evidncia que a parte mais
importante a prpria cabea do art. 226, alusiva instituio da
familia, pois somente ela - insista-se na observao - que foi
contemplada com a referida clusula da especial proteo estatal. Mas
familia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo
domstico, pouco importando se formal ou infonnalmente constituida,
ou se integrada por casais heterossexuais ou por pessoas
assumidamente homoafetivas. Logo, familia como fato cultural e
espiritual ao mesmo tempo (no necessariamente como fato biolgico).
Tanto assim que referida como parmetro de fixao do salrio minimo
de mbito nacional (inciso IV do art. 79) e como especifica parcela da
remunerao habitual do trabalhador (salrio-farnilia, mais

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I m' im

(-lwevroz Qi/sdrrzrxr e2z''/rz/


.r 645

ADI 4.277? DF

precisamente, consoante o inciso XII do mesmo art. 5), sem que 0 Magro
Texto Federal a subordinasse a outro requisito de formao que no a
faticidade em si da sua realidade como autonomizado conjunto
domstico. O mesmo acontecendo com outros dispositivos
constitucionais, de que servem de amostra os incisos XXVI, LXIJ e LXIII
do art. 5; art.191; inciso IV e 12 do art. 201; art. 203; art. 205 e inciso IV
do art. 221, nos quais permanece a invarivel diretriz do no-
atrelamento da formao da familia a casais heteroafetivos nem a
qualquer formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religosa;
vale dizer, em todos esses preceitos a Constituio limita o seu discurso
ao reconhecimento da famlia como instituio privada que,
voluntariamente constituida entre pessoas adultas, mantm com o
Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica. Sem
embargo de, num solitrio pargrafo 1 do art. 183, referir-se dicotomia
bsica do homem e da mulher, mas, ainda assim: a)como forma especial
de equiparao da importncia juridica do respectivo labor masculino e
feminino; b) como resposta normativa ao fato de que, no raro, o marido
ou companheiro abandona o lar e com mais facilidade se predispe a
negociar seu titulo de dominio ou de concesso de uso daquele bem
imvel at ento ocupado pelo casal. Base de inspirao ou vetores que j
obedecem a um outro tipo de servincia a valores que no se
hierarquizam em funo da heteroafetividade ou da homoafetividade das
pessoas.
42. Deveras, mais que um singelo instituto de Direito em sentido
objetivo, a familia uma complexa instituio social em sentido subjetivo.
Logo, um aparelho, uma entidade, um organismo, uma estrutura das
mais permanentes relaes intersubjetivas, um aparato de poder, enfim.
Poder domstico, por evidente, mas no sentido de centro subjetivado da
mais prxima, intima, natural, imediata, cari.nhosa, confivel e
prolongada forma de agregao humana. To insimilar a qualquer outra
forma de aguparnento humano quanto a pessoa natural perante outra,
na sua elementar funo de primeiro e insubstituvel elo entre o
individuo e a sociedade. Ambiente primaz, acresa-se, de uma

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J'
(?_%z%fzre/rzoz @L/affrzzzo/ area/ 646

ADI 4.2771 DF

convivncia empiricamente instaurada por iniciativa de pessoas que se


vem tomadas da mais qualificada das empatias, porque envolta numa
atmosfera de afetividade, aconchego habitacional, concreta admirao
tico-espiritual e propsito de felicidade to emparceiradamente
experimentada quanto distendida no tempo e vista de todos. Tudo isso
permeado da franca possibilidade de extenso desse estado
personalizado de coisas a outros membros desse mesmo ncleo
domstico, de que servem de amostra os filhos (consangneos ou no),
avs, netos, sobrinhos e irmos. At porque esse ncleo familiar o
principal locus de concreo dos direitos ftmdamentais que a prpria
Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art.
5), alm de, j numa dimenso de moradia, se constituir no asilo
inviolvel do individuo, consoante dico do inciso Xl desse mesmo
artigo constitucional. O que responde pela transformao de annimas
casas em personalizados lares, sem o que no se tem um igualmente
personalizado pedao de cho no mundo. E sendo assim a mais natural das
coletividades humanas ou o apogeu da integrao comunitria, a familia
teria mesmo que receber a mais dilatada conceituao juridica e a mais
extensa rede de proteo constitucional. Em rigor, uma palavra-gnero,
insuscetvel de antecipado fechamento conceitual das espcies em que
pode culturalmente se desdobrar.
43. Daqui se desata a ntida compreenso de que a familia , por
natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e
protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espao ideal das
mais dtuadouras, afetivas, solidrias ou espiritualizadas relaes
humanas de ndole privada. O que a credencia como base da sociedade,
pois tambm a sociedade se deseja assim estvel, afetiva, solidria e
espiritualmente estruturada (no sendo por outra razo que Rui
Barbosa definia a familia como a Ptria amplificada"). Que termina
sendo o alcance de uma forma superior de vida coletiva, porque
especialmente inclinada para o crescimento espiritual dos respectivos
integrantes. Integrantes humanos em concreto estado de comunho de
interesses, valores e conscincia da partilha de um mesmo destino

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Qyiwfarzro- cdrfrzfrsf Qefowrzf 647

ADI 4.27'7 DF

histrico. Vida em comunidade, portanto, sabido que comunidade vem


de "comum tmidade. E como toda comunidade, tanto a familia como a
sociedade civil so usinas de comportamentos assecuratrios da
sobrevivncia, equilibrio e evoluo do Todo e de cada uma de suas
partes. Espcie de locomotiva social ou cedinho em que se tempera o
prprio carter dos seus individualizados membros e se chega serena
compreenso de que ali verdadeiramente o espao do mais entranhado
afeto e desatada cooperao. Afinal, no regao da familia que
desabrocharn com muito mais vio as virtudes subjetivas da tolerncia,
sacrifcio e renncia, adensadas por um tipo de compreenso que
certamente esteve presente na proposio spnozista de que, "Nas coisas
ditas humanas, no h o que crucificar, ou ridicularizar. H s o que
compreender.
44. Ora bem, desse animico e cultural conceito de familia que se
orna a cabea do art. 226 da Constituio. Donde a sua literal
categorizao com base da sociedade. E assim normada como figura
central ou verdadeiro continente para tudo o mais, ela, familia, que
deve servir de norte para a interpretao dos dispositivos em que o
captulo VII se desdobra, conforme transcrio acima feita. No o inverso.
Artigos que tm por objeto os institutos do casamento civil, da unio
estvel, do planejamento familiar, da adoo, etc., todos eles somente
apreendidos na inteireza da respectiva compostura e funcionalidade na
medida em que imersos no continente (reitere-se o uso da metfora) em
que a instituio da familia consiste.
45. E se insistmos na metfora do "continente" porque o ncleo
domstico em que a familia se constitui ainda cumpre explcitas funes
jurdicas do mais alto relevo individual e coletivo, amplamente
justificadoras da especial proteo estatal que lhe assegura o citado art.
226. Refiro-me a preceitos que de logo tenho como fundamentais pela sua
mais entranhada serventia para a concreo dos principios da cidadania,
da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, que
so, respectivamente, os incisos II, [Ile IV do art. 1 da CF. Logo, preceitos
fundamentais por reverberao, arrastamento ou reforada

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G%r;/rf'f.;ufzo Ceyirxidrwrfrf @ci;fefz 648

ADI 4.277 I DF

complementaridade, a saber:

I - Art 205. A educao, direito de todos e dever do


Estado e da familia, ser promovida e incentivada com a
colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento
da pessoa, seu preparo para 0 exercicio da cidadania e sua
qualificao para o trabalho;
II - "Art 227. dever da familia, da sociedade e do Estado
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o
direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, IJ-I`
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, mz'

liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de


coloca-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso,
III - "Art 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o
dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bern-
estar e garantindo-lhes o direito vida (sem os caracteres
negritados, no original).

46. E assim que, mais uma vez, a Constituio Federal no faz a


menor diferenciao entre a familia formalmente constituda e aquela
existente ao rs dos fatos. Como tambm no distingue entre a familia
que se forma por sujeitos heteroafetivos e a que se constitui por pessoas
de inclinao homoafetiva. Por isso que, sem nenhuma ginstica mental
ou alquimia interpretativa, d para compreender que a nossa Magna
Carta no emprestou ao substantivo familia nenhum significado
ortodoxo ou da prpria tcnica jurdica. Recolheu-o com o sentido
coloquial praticamente aberto que sempre portou como realidade do
mundo do ser. Assim como d para inferir que, quanto maior o nmero
dos espaos domstica e autonomamente estruturados, maior a
possibilidade de efetiva colaborao entre esses ncleos familiares, o
Estado e a sociedade, na perspectiva do cumprimento de conjugados
deveres que so funes essenciais plenificao da cidadania, da
dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Isso numa

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Cyi/f)fe9;zz:> svra/
effezzerf 649

ADI 4.2771' DF

projeo exgena ou extra-muros domsticos, porque, endogenamente ou


interna corporis, os beneficirios imediatos dessa multiplicao de
unidades familiares so os seus originrios formadores, parentes e
agregados. Includo nestas duas ltimas categorias dos parentes e
agregados o contingente das crianas, dos adolescentes e dos idosos.
Tambm eles, crianas, adolescentes e idosos, tanto mais protegidos
quanto participes dessa vida em comunho que , por natureza, a
famlia. Sabido que lugar de crianas e adolescentes no propriamente
o orfanato, menos ainda a rua, a sarjeta, ou os guetos da prostituio
infantil e do consumo de entorpecentes e drogas afins. Tanto quanto o
espao de vida ideal para os idosos no so os albergues ou asilos
pblicos, muito menos o relento ou os bancos de jardim em que levas e
levas de seres hiunanos abandonados despejam suas ltimas sobras de
gente. mas o comunitrio ambiente da prpria familia. Tudo conforme os
expressos dizeres dos artigos 227 e 229 da Constituio, este ltimo
alusivo s pessoas idosas, e, aquele, pertinente s crianas e aos
adolescentes.
47. Assim interpretando por forma no-reducionista o conceito de
familia, penso que este STF far o que lhe compete: manter a Constituio
na posse do seu fundamental atributo da coerncia, pois o conceito
contrrio implicaria forar o nosso Magno Texto a incorrer, ele mesmo,
em discurso indisfaravelmente preconceituoso ou homobico. Quando o
certo - data vnia de opinio divergente - extrair do sistema de
comandos da Constituio os encadeados juzos que precedentemente
verbalizamos, agora arrematados com a proposio de que a isonomia
entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha
plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo
formao de uma autonomizada familia.. Entendda esta, no mbito das
duas tipologias de sujeitos jurdicos, como um ncleo domstico
independente de qualquer outro e constitudo, em rega, com as
mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade.
Pena de se consagrar uma liberdade homoafetiva pela metade ou
condenada a encontros to ocasionais quanto clandestinos ou

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__,
iifiizxeertoz @/xii1.rcf/ Oy 650

ADI 4.277 I DF

subterrneos. Uma canhestra liberdade mais ou menos, para lembrar


um poema alegadamente psicografado pelo to prestigiado mdium
brasileiro Chico Xavier, hoje falecido, que, iniciando pelos versos de que
'ZA gente pode morar numa casa mais ou menos,/Numa rua mais ou
menos,/ Numa cidade mais ou menos/ E at ter um governo mais ou
menos, assim conclui a sua lcida mensagem: O que a gente no pode
mesmo,/ Nimca, de jeito nenhum,/ amar mais ou menos,/ sorihar mais
ou menos,/ ser amigo mais ou menos,/ (...) Seno a gente corre o risco
de se tomar uma pessoa mais ou menos".
48. Passemos, ento, a partir desse contexto normativo da famlia
como base da sociedade e entidade credora da especial tutela do Estado,
interpretao de cada qual dos institutos em que se desdobra esse
emblemtico art. 226 da Constituio. Institutos que principiam pelo
casamento civil, a saber:

I - "O casamento civil e gratuita a celebrao. Dando-se


que O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei
(1 e 2). Com o que essa figura do casamento perante o Juiz,
ou religiosamente celebrado com efeito civil, comparece como
uma das modalidades de constituio da famlia. No a nica
forma, como, agora sim, acontecia na Constituio de 1967,
literis: A famlia constituida pelo casamento e ter direito
proteo dos Poderes Pblicos (caput do art. 175, j
considerada a Emenda Constitucional n1, de 1969). deduzir:
se, na Carta Poltica vencida, toda a nfase protetiva era para o
casamento, visto que ele aambarcava a familia como entidade,
agora, na Constituio vencedora, a nfase tutelar se desloca
para a instituio da famlia mesma. Famlia que pode
prosseguir, se houver descendentes ou ento agregados, com a
eventual dissoluo do casamento (vai-se o casamento, fica a
famlia). Um liame j no umbilical como o que prevalecia na
velha ordem constitucional, sobre a qual foi jogada, em hora
mais que ansiada, a ltima p de cai. Sem embargo do
reconhecimento de que essa primeira referncia ao casamento
de papel passado traduza uma homenagem da nossa Lei

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1

ADI 4 277/ DF

Fundamental de 1988 tradio. Melhor dizendo, homenagem


a uma tradio ocidental de maior prestgio socio-cultural-
religioso a um modelo de matrimnio que ocorre vista de
todos, com pompa e circunstncia e revelador de um pacto afetivo
que se deseja to publicamente conhecido que celebrado ante o
juiz, ou o sacerdote juridicamente habilitado, e sob o
testemunho igualmente formal de pessoas da sociedade. Logo,
um pacto formalmente predisposto perdurabilidade e
deflagrador de to conhecidos quanto inquestionveis efeitos
jurdicos de monta, como, por exemplo, a definio do regime
de bens do casal, sua submisso a determinadas regras de
direito sucessrio, pressuposio de patemidade na fluncia do
matrirriniog e mudana do estado civil dos contraentes, que de
solteiros ou vivos passam automaticamente condio de
casados. A justificar, portanto, essas primeiras referncias que a
ele, casamento civil, faz a nossa Constituio nos dois
pargrafos em causa (1 e 2 do art. 226); ou seja, nada mais
natural que prestigiar por primeiro uma forma de constituio
da familia que se apresenta com as vestes da mais ampla
notoriedade e promessa igualmente pblica de todo empenho
pela continuidade do enlace afetivo, pois, ao m e ao cabo, esse
tipo de prestgio constitucional redunda em benefcio da
estabilidade da prpria familia. O continente que no se exaure
em nenhum dos seus contedos, inclusive esse do casamento
civil;
Il -- com efeito, apos falar do casamento civil como tuna
das formas de constituio da famlia, a nossa Lei Maior
adiciona ao seu art. 226 um 3 para cuidar de uma nova
modalidade de fonnao de um autonomizado ncleo
domstico, por ela batizado de "entidade familiar. o ncleo
domstico que se constitui pela ''uriio estvel entre o homem e

9 Art 1597 Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos:


1- nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal;
Il - nascidos nos trezentos dias subsequentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte,
separaao judicial. nulidade e anulao do casamento;

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Cfriz/9ve;rz,r> Qyrrrdrraf @%'e(/e1z/ 652

ADI 4.277 DF

a mulher, devendo a lei facilitar sua converso em casamento.


Donde a necessidade de se adarar:
II.1. - que essa referncia dualidade bsica
homem/mulher tem uma lgica inicial: dar imediata
seqncia quela vertente constitucional de incentivo ao
casamento como forma de reverncia tradio scio-
cultural-religiosa do mundo ocidental de que o Brasil faz
parte (1 do art. 226 da CF), sabido que o casamento civil
brasileiro tem sido protagonizado por pessoas de sexos
diferentes, at hoje. Casamento civil, alis, regrado pela
Constituio Federal sem a menor referncia aos
substantivos homem e mulher";
lI.2. que a normao desse novo tipo de unio, agora
expressamente referida dualidade do homem e da
mulher, tambm se deve ao propsito constitucional de
no perder a menor oportunidade de estabelecer relaes
jurdicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas
tipologias do gnero humano, sabido que a mulher que se
une ao homem em regime de companheirismo ou sem
papel passado ainda vtima de comentrios desairosos de
sua honra objetiva, tal a renitncia desse rano do
patriarcalismo entre ns (no se pode esquecer que at
1962, a mulher era juridicamente categorizada como
relativamente incapaz, para os atos da vida civil, nos
termos da redao orignal do art. 6 do Codigo Civil de
1916); tanto assim que o 4 desse mesmo art. 226
(antecipo 0 comentrio) reza que Os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher. Preceito, este ltimo, que
tambm relana o discurso do inciso I do art. 5 da
Constituio (homens e mulheres so iguais em direitos e
obrigaes") para atuar como estratgia de reforo
normativo a um mais eficiente combate quela renitncia
patriarcal dos nossos costumes. S e s, pois esse combate
mais eficaz ao preconceito que temosarnente persiste para
inferiorizar a mulher perante o homem uma espcie de

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6 53

ADI 4.277 DF

briga particular ou bandeira de lata que a nossa


Constituio desfralda numa outra esfera de arejamento
mental da vida brasileira, nada tendo a ver com a
dicotomia da heteroafetividade e da homoafetividade.
Logo, que no se faa uso da letra da Constituio para
matar o seu esprito, no uxo de uma postura interpretativa
que faz ressuscitar o mencionado caput do art. 175 da
Constituio de 1967f69. Ou como diria Srgio da Silva
Mendes, que no se separe por um pargrafo (esse de ni* 3)
o que a vida Lmiu pelo afeto. Numa nova metfora, no se
pode fazer rolar a cabea do artigo 226 no patbulo do seu
pargrafo terceiro, pois esse tipo acanhado ou
reducionista de interpetao jurdica seria o modo mais
eficaz de tomar a Constituio ineficaz...;
II.3. que a terminologia "entidade familiar no
significa algo diferente de fam1'Jia, pois no h
hierarquia ou diferena de qualidade juridica entre as
duas formas de constituio de um novo ncleo
domstico. Estou a dizer: a expresso "entidade familiar"
no foi usada para designar um tipo inferior de imidade
domstica, porque apenas a meio caminho da famlia que se
forma pelo casamento civil. No foi e no isso, pois
inexiste essa figura da sub-famlia, famlia de segunda classe
ou famlia mau ou menos (relembrando o poema de
Chico Xavier). O fraseado apenas foi usado como
sinnimo perfeito de famlia, que um organismo, um
aparelho, uma entidade, embora sem personalidade
juridica. Logo, diferentemente do casamento ou da
prpria unio estvel, a familia no se define como
simples instituto ou figura de direito em sentido
meramente objetivo. Essas duas objetivas figuras de
direito que so o casamento civil e a unio estvel que se
distinguem mutuamente, mas o resultado a que chegam
idntico: uma nova familia, ou, se se prefere, Uma nova
entidade familiar, seja a constituida por pares
homoafetivos, seja a formada por casais heteroafetivos.

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ADI 4.277/ DF

Afinal, se a familia, como entidade que , no se inclui no


rol das entidades associativas (inciso XXI do art. 5 da
CF), nem se constitui em entidade de classe" (alnea b do
inciso XXI do mesmo art. 5), "entidades governamentais
(ainda esse art. 5, alinea A do inciso LXXII), entidades
sindicais (alinea c do inciso III do art. 150), entidades
beneficentes de assistncia social (7 do art. 195),
"entidades filantrpicas (l do art. 199), ou em nenluuna
outra tipologia de entidades a que abundantemente se
reporta a nossa Constituio, ela, familia, s pode ser
uma entidade familiar. Que outra entidade lhe
restaria para ser? Em rigor, trata-se da mesma tcnica
redacional que a nossa Lei das Leis usou, por exemplo,
para chamar de entidades autrquicas (inciso I do 1
do art. 144) as suas autarquias (3 do art. 202). Assim
como chamou de entidade federativa 11 do art. 100)
cada personalizada unidade politica da nossa Federao
(inciso II do art. 34). E nunca apareceu ningum, nem
certamente vai aparecer, para sustentar a tese de que
"entidade autrquica no "autarquia", nem entidade
federativa algo diferente de Federao. Por que
entidade familiar no familia? E familia por inteiro (no
pela metade)?
Il.4. que as diferenas nodulares entre "unio
estvel" e casamento civil j so antecipadas pela
prpria Constituio, como, por ilustrao, a submisso da
unio estvel prova dessa estabilidade (que s pode ser
um requisito de natureza temporal), exigncia que no
feita para o casamento. Ou quando a Constituio cuida
da forma de dissoluo do casamento civil (divrcio),
deixando de faz-lo quanto unio estvel (6 do art.
226). Mas tanto numa quanto noutra modalidade de
legitima constituio da famlia, nenhuma referncia
feita interdio, ou possibilidade,de protagonizao
por pessoas do mesmo sexo. Desde que preenchidas,
tambm por evidente, as condies legalmente impostas

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ADI 4 277 DF

aos casais heteroafetivos. Inteligncia que se robustece


com a proposio de que no se proibe nada a ningum
seno em face de um direito ou de proteo de um
interesse de outrem. E j vimos que a contraparte
especifica ou o focado contraponto jurdico dos sujeitos
homoafetivos s podem ser os indivduos heteroafetivos, e
o fato que a tais indivduos no assiste o direito no-
equiparao juridica com os primeiros. Visto que sua
heteroafetividade em si no os torna superiores em nada.
No os beneficia com a titularidade exclusiva do direito
constituio de uma famlia. Aqui, o reino da igualdade
pura e simples, pois no se pode alegar que os
heteroafetivos perdem se os homoafetivos ganham. E
quanto sociedade como um todo, sua estruturao de
se dar, j o dissemos, com fincas na fraternidade, no
pluralismo e na proibio do preconceito, conforme os
expressos dizeres do prembulo da nossa Constituio do
inciso IV do seu art. 3;
III - salto para o 4 do art. 226, apenas para dar conta de
que a famlia tambm se forma por uma terceira e expressa
modalidade, traduzida na concreta existncia de uma
comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes. o que a doutrina entende por farnilia
monoparental, sem que se possa fazer em seu desfavor,
pontuo, qualquer inferiorizada comparao com o casamento
civil ou unio estvel. Basta pensar no absurdo que seria uma
mulher casada enviuvar e manter consigo um ou mais filhos do
antigo casal, passando a ter que suportar o rebaixamento da sua
familia condio de entidade familiar"; ou seja, alm de
perder o marido, essa mulher perderia o status de membro de
uma consolidada famlia. Sua nova e rebaixada posio seria de
membro de uma simplria entidade familiar", porque sua
antiga familia morreria com seu antigo marido. Baxaria ao
tmulo com ele. De todo modo, tambm aqui a Constituio
apenas enunciativa no seu comando, nunca taxativa, pois no se
pode recusar a condio de famlia monoparental quela

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. 656

ADI 4.277 DF

constituda, por exemplo, por qualquer dos avs e um ou mais


netos, ou at mesmo por tios e sobrinhos. Como no se pode
pr-excluir da candidatura adoo ativa pessoas de qualquer
preferncia sexual, sozinhas ou em regime de
emparceiramento.
49. Por ltimo, anoto que a Constituio Federal remete lei a
incumbncia de dispor sobre a assistncia do Poder Pblico adoo,
inclusive pelo estabelecimento de casos e condies da sua (dela, adoo)
efetivao por parte de estrangeiros (5 do art. 227); E tambm nessa
parte do seu estoque normativo no abre distino entre adotante
homo ou heteroafetivo"'. E como possibilita a adoo por uma s
pessoa adulta, tambm sem distinguir entre o adotante solteiro e o
adotante casado, ou ento em regime de unio estvel, penso aplicar-se
ao tema o mesmo raciocinio de proibio do preconceito e da regra do
inciso H do art. 59 da CF, combinadamente com o inciso IV do art. 3 e o
1 do art. 5 da Constituio. Mas bvio que o mencionado regime legal
h de observar, entre outras medidas de defesa e proteo do adotando,
todo o contedo do art. 227, cabea, da nossa Lei Fundamental.
50. Dando por suficiente a presente anlise da Constituio, julgo,
em carter preliminar, parcialmente prejudicada a ADPF ng 132-RJ, e, na
parte remanescente, dela conheo como ao direta de
inconstitucionalidade. No mrito, julgo procedentes as duas aes em
causa. Pelo que dou ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme
Constituio para dele excluir qualquer significado que impea o
reconhecimento da unio continua, pblica e duradoura entre pessoas do
mesmo sexo como "entidade familiar, entendida esta como sinnimo
perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas conseqncias da unio estvel
heteroafetiva.
como voto.

32

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documento pode ser aoessado no endereo eietrnoo http:'www.srf.jus.brportal.-'autentioecaof sob o nmero 1511935.
, 657
(2)
Ata
de
Extrato
GsammfGamnc/anuf

PLENRIO
Exrnamo DE Ama

Ao DIREEA os Incousrrrucronarroaos 4.277


PROcED.z DISTRITO EEDERAL
RELATOR :.urn. Areas Bairro
REOTE.(Sz PROCURADOAA-GERAL DA REPBLICA
REODO (A/s): PRESIDENTE DA REPBLICA
ADv.A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIO
REODO.A/S): CONGRESSO NACIONAL
INTDO.A/S): CONEOTAS DIREITOS HUMANOS
INTDO.A/S): ASSOCIAO BRASILEIRA DE OArs LEsBIcAs E TRANSOENEEOS
- ABGLT
ADv.fA/S): MARCELA ORISTINA EOOAA VIEIRA E OUrAO(A/S)
INTDO.(A/S): ASSOCIAO DE INCENTIVO A EDUCAO E SAUDE DE SAO PAULO
ADv.cA/S1: FERNANDO QUAAESMA DE AzEvEDO E oUrRO(A/S)
INTDO.(A/S); INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DE FAMILIA - IEDEAN
ADv.(A/S): RODRIGO DA EUNHA PEREIRA
INrDO.<A/s): ASSOCIAO EDUARDO BANES
ADv.A/S): REINALDO JOSE GALLO JUNIOR
INrDO.A/S): OONEERENEIA NACIONAL Dos BIsPOs DO BRASIL - ONBB
ADv.(A/S1: JOAO PAULO AMARAL RODRIGUES E oUrRO(A/S)

Deciso: Chamadas, para julgamento em conjunto, a Ao


Direta de Inconstitucionalidade 4.277 e a Argiao de Descumprimento
de Preceito Fundamental 132, apos c>WNx> do Senhor Ministro Ayres
Britto (Relator), que julgava parcialmente prejudicada a DPF,
recebendo o .pedido residual como ao direta de
inconstitucionalidade, e procedentes ambas as aes, foi o
julgamento suspenso. Impedido o Senhor 'Ministro Dias Toffoli.
Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram,
pela requerente da ADI 4.277, o Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos,
Procurador-Geral da Repblica; pelo requerente da ADPF 132, o
Professor .Luis Roberto Barroso; pela Advocacia-Geral da Unio, O
Ministro Lus Incio Lucena Adams; pelos amici curiae Conectas
Direitos Humanos; Instituto Brasileiro de Direito de Famlia -
IBDFAM; Grupo Arco-ris de Conscientizao Homossexual; Associao
Brasileira de Gays, Lsbicas, Bissexuais, Travestis e Transexuais -
ABGLT; Grupo de Estudos em Direito Internacional da Universidade
Federal de Minas Gerais - GEDI~UFMG e Centro de Referncia de Gays,
Lesbicas, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgneros do
Estado de Minas Gerais - Centro de Referncia GLBTTT; ANIS -
Instituto de Biotica, Direitos Humanos e Gnero; Associao de

STF10202
, , G_ ss
%mw%0W5nmna/A2/demuf

Incentivo Educao e Sade de So Paulo; Conferencia Nacional dos


Bispos. do 'Brasil - CNBB e ea Associao zEduardo Banks, falaram,
respectivamente, o Professor Oscar Vilhena; a Dra. Maria Berenice
Dias; o Dr. Thiago Bottino do Amaral; O Dr. Roberto Augusto Lopes
Gonale; o Dr. Diego Valadares Vasconcelos Neto; o Dr. Eduardo
Mendona; o Dr. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti; o Dr. Hugo Jos
Sarubbi Cysneiros de Oliveira e O Dr. Ralph Anzolin Lichote.
Presidncia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenrio, 04.05.2011.

Presidencia do Senhor Ministro Cezar Peluso. Presentes sesso


os Senhores Ministros Celso de Mello, Marco Aurlio, Gilmar Mendes,
Ayres Britto, Joaquinr Barbosa, Ricardo lLewandowski, Carmen ibcia,
Dias Toffoli e Luiz Fux.

Procurador-Geral da Repblica, Dr.. Roberto Monteiro


Gurgel Santos.

Luiz Tomimatsu
Secretrio

$ T F 102.002
(24)
FUX
LUIZ
-
Voto
i/www M 659

05/05/2011 PLENRIO

AAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.277 DISTRITO FEDERAL

E OTC)

O Senhor Mlmstro Lmz Fux:

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE
PRECEITO FUNDAMENTAL. AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
CONExA. UNIO HOMOAPETIVA.
EQUIPARAO UNIO ESTAVEL
ENTRE HOMEM E MULHER (ART. 226. 5
SS, DA CONSTITUIO DA REPBLICA).
ART. 19, INCISOS II E V, E O ART. SS,
INCISOS I A x E PARAGRAFO NICO,
TODOS DO DECRETO-LEI NA 220/75. DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
DECISES IUDICIAIS DE TRIBUNAIS DE
IUSTIA, ESPECIALMENTE DO ESTADO
DO RIO DE JANEIRO. RECEBIMENTO
DA ADPF COMO AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE, COM
APRECIAO DE PEDIDO SUESIDIRIO.
OOvERNADOR DO ESTADOz
PERTINENCIA TEMTICA. TEORIA DOS
DEVERES DE PROTEO. DEVER DE
PROMOO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS DOS CIDADOS.
GARANTIA INSTITUCIONAL DA
FAMILIA (ART. 226, CAPUT).
CARACTERIZAO DA UNIO
ESTVEL COMO ENTIDADE FAMILIAR.
IGUALDADE. DIGNIDADE DA PESSOA

Documenta assmado digalmenle cnnfnrrna MP n 2 200-2I'2DD1 da 24f082D01. que institui a Infraestrutura de Chaves Phcas Brasileira - ICP-Brasa! O
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S/,........ wa 660
ADI 4.277 DF

HUMANA, NA VERTENTE DA
PROTEO DA AUTONOMIA
INDIVIDUAL. DIREITOS DE
PERSONALIDADE. SEGURANA
JURIDICA. PREVISIEILIDADE E CERTEZA
DOS EFEITOS JURDICOS DAS
RELAES ESTAEELECIDAS ENTRE
INDIVDUOS DO MESMO SEXO.
INTERPRETAO CONFORME A
CONSTITUIO DO ART. 1.723 DO
CDIGO CIVIL.
1. O Estado responsvel pela proteo e
promoo dos direitos fundamentais, luz
da teoria dos deveres de proteo.
2. O Governador do Estado atende o
requisito da pertinncia temtica para
deflagrao do Controle concentrado de
Constitucionalidade dos atos do Poder
Pblico na defesa dos direitos fundamentais
de seus Cidados.
3. A garantia institucional da famlia,
insculpida no art. 226, caput, da
Constituio da Repblica, pressupe a
existncia de relaes de afeto, assistncia e
suporte recprocos entre os membros, bem
como a existncia de um projeto coletivo,
permanente e duradouro de vida em
comum e a identidade de uns perante os
outros e cada um deles perante a sociedade.
4. A unio homoafetiva se enquadra no
conceito constitucionalmente adequado de
familia.
5. O art. 226, 3, da Constituio deve ser

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ADI 4.277 DF

interpretado em conjunto com os princpios


constitucionais da igualdade, da dignidade
da pessoa humana - em sua vertente da
proteo da autonomia individual - e da
segurana jurdica, de modo a Conferir
guarida s unies homoafetivas nos
mesmos termos que a confere s unies
estveis heterossexuais.
6. Interpretao conforme a Constituio do
art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002, para
permitir sua aplicao s unies
homoaetivas.
7. Pedidos julgados procedentes.

Primeiramente, registro que acompanho O eminente Ministro


Relator, no que concerne ao recebimento da ADPF 132 como ao direta
de inconstitucionalidade, apreciando-lhe, portanto, o pedido subsidirio
de interpretao do art. 1.723 do Cdigo Civil conforme a Constituio e,
assim, reconhecendo a identidade entre este pedido e aquele deduzido na
ADI 4.277, julgada na mesma assentada.
Cumpre, pois, passar ao exame da pertinncia temtica, necessria
ao ajuizamento, por Governador de Estado, de ao destinada ao controle
abstrato de constitucionalidade das leis e dos demais atos do Poder
Pblico. Como se ver, ser plenamente possivel identificar a pertinncia
temtica no caso em apreo.
Postula o Arguente a interpretao coiijiirme ii Constituio do art. 1.723
do Cdigo Civil vigente ( reconhecida ii iiiiio estvel entre o homem e ii
mulher; cimgiirede na convivncia pblico, continua e duradoura e estabelecida
com 0 objetivo de constituio de rimilie. "), para determinar sua
aplicabilidade no apenas unio estvel estabelecida entre homem e
mulher, como tambm unio estvel constituida entre indivduos do
mesmo sexo. H que se vislumbrar a existncia da pertinncia temtica
em virtude da cognominada teoria dos deveres de proteo

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@9:.2/.Wa @.i.m.../ @%az.../ 662

ADI 4.277 DF

(Schutzpichteii), relevante consectrio da dimenso objetiva dos direitos


fundamentais.
De acordo com a teoria dos deveres de proteo, os direitos
fundamentais no cuidam apenas do estabelecimento de relaes entre os
indivduos e o Estado, de modo a impor a este ltimo abstenes ou O
fornecimento de prestaes positivas. Na lio de DANIEL SARMENTD (A
Dimenso Objetiva dos Direitos Fundamentais: Fragmentos de uma
Teoria. In Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado
do Rio de janeiro, vol. XII - Direitos Fundamentais: 297/332. Rio de Janeiro:
Lumen Iuris, 2003, p. 298 e seguintes) e INCO WOLPCANG SARLET (A Eficcia
dos Direitos Fundamentais. 10. edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2009, p. 141 e Seguintes), os direitos fundamentais tambm positivam
valores eleitos por uma comunidade como nucleares, de maneira a balizar
a atuao do poder poltico e at mesmo dos particulares, irradiando-se
por todo O ordenamento juridico.
A doutrina da perspectiva objetiva dos direitos fundamentais tem
bero no direito alemo, forte na consagrao dos direitos fundamentais
no s como direitos subjetivos do individuo em face do Estado, mas
tambm como decises valorativas de cunho objetivo da Constituio,
espraiando sua eficcia sobre todo O direito positivo, de modo a orientar o
exerccio das funes legislativa, administrativa e judiciria. Traduz.-se na
"mais-valia jurdica a que se refere loss CARLOS VIEIRA DE ANDRADE (Os
Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976. 2. edio.
Coimbra: Almedina, 2001, p. 138), vale dizer, um reforo de juridiciclade
das normas de direitos fundamentais, que disporiam de outros efeitos
para alm daqueles relacionados com a perspectiva subjetiva.
Serve a teoria dos deveres de proteo como meio de vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais assegurados pela Constituio.
Com isso, o Estado no fica apenas obrigado a abster-se da violao dos
direitos fundamentais, como tambm a atuar positivamente na proteo
de seus titulares diante de leses e ameaas provindas de terceiros, seja
no exercicio de sua atividade legislativa, administrativa ou jurisdicional.
No oportuno magistrio de INoo SARLET (ob. Cit., p. 148-149),

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G%/iate/riso 6

ADI 4.277/ DF

Outra importante funo atribuda aos direitos


fundamentais e desenvolvida com base na existncia de um
dever geral de efetivao atribuido ao Estado, por sua vez
agregado perspectiva objetiva dos direitos fundamentais, diz
com o reconhecimento de deveres de proteo (chutzpichten)
do Estado, no sentido de que a este incumbe zelar, inclusive
preventivamente, pela proteo dos direitos fundamentais dos
indivduos no somente contra os poderes pblicos, mas
tambm contra agresses provindas de particulares e at
mesmo de outros Estados. Esta incumbncia, por sua vez,
desemboca na obrigao de o Estado adotar medidas positivas
da mais diversa natureza (por exemplo, por meio de proibies,
autorizaes, medidas legislativas de natureza penal, etc.), com
o objetivo precpuo de proteger de forma efetiva o exerccio dos
direitos fundamentais. [...]

Por conseguinte, possivel identificar direitos de proteo oponiveis


ao Estado pelos individuos. H que se recordar aqui a Classificao dos
direitos fundamentais proposta por ROEERT AI.Exv (Teoria de los Derechos
Fundamentales. Trad. Emesto Garzn Valds. Tercera reimpresin.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, especialmente p. 435
e seguintes), segundo a qual so direitos de proteo aqueles conferidos aos
titulares de direitos fundamentais em face do Estado para que este Os
proteja de intervenes de terceiros. Portanto, so direitos prestacionais em
sentido amplo, por exigir uma atuao comissiva do Estado na garantia do
regular exercicio dos direitos fundamentais.
No mesmo diapaso, os direitos fundamentais tambm importam
parmetros para a criao e constituio de organizaes e instituies
estatais e para O procedimento. Em outras palavras, os deveres de
proteo do Estado podem concretizar-se tambm por intermdio de
rgos ou procedimentos estabelecidos para a efetivao dos direitos
fundamentais, de modo que, dentro dos direitos prestacionais lato sensu,
tambm se reconhecem direitos mdanientais ii proteo atravs da
organizao e do procedimento.
Esse tambm o esclio de VIEIRA DE ANDRADE (ob. cit., p. 147-148),

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@%.amz/ 664

ADI 4.277 DF

para quem h situaes em que os direitos fundamentais podem ser


afetados por um procedimento, em particular por um procedimento
administrativo ou judicial. Nesses casos, deriva das normas
constitucionais- definidoras desses direitos fundamentais que a
organizao e o procedimento capazes de afet-los sejam conformados de
modo a assegurar o seu exercicio ou a sua efetividade, observada a
ponderao dos valores jusfundamentais em causa. Essa conformao
pode estar prevista na prpria Constituio, na legislao
infraconstitucional ou, ainda, decorrer implicitamente dos das normas
definidoras dos direitos fundamentais.
Prossiga-se no raciocinio. O processo jurisdicional , por excelncia,
o locus da proteo dos direitos fundamentais. A jurisdio, como funo
primordial do Estado, precisa estar dirigida consagrao dos direitos
fundamentais, como, de resto, a atividade estatal como um todo - do
contrrio, perde-se a prpria razo de ser do Estado. Quando o processo
resulta em flagrante e disseminada violao dos direitos fundamentais -
sobretudo aqueles que dizem com os direitos da personalidade, como os
de que ora se cuida -, o Estado tem o dever de operar os instrumentos de
fiscalizao de constitucionalidade aptos a derrotar o abuso.
Acolha-se, destarte, a proposta de Paura Darren (O papel do Estado-
membro no controle abstrato de constitucionalidade das leis em matria
de direitos fundamentais. In: VENTURA, Znio; FAGNDEZ, Paulo
(Org.). As Perspectivas da Advocacia Pblica e a Nova Ordem Econmica.
Florianpolis: OABISC Editora, 2006, v. , p. 133-154), para reconhecer que
misso do Estado-membro atuar comissivamente na defesa dos direitos
fundamentais e, nesse mister, provocar o controle concentrado de
constitucionalidade dos atos do Poder Pblico - in casa, do Poder
Judicirio - mediante o ajuizamento, por seu Governador, da ao direta
de inconstitucionalidade. Nas palavras do autor, verbs:

[...] os objetivos fundamentais da Repblica, previstos nos


quatro incisos do j mencionado art. 3.", dizem respeito
atuao do Poder Pblico na construo e na manuteno das
liberdades fundamentais e na busca inescusvel e ininterrupta

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@%/WW. 665

ADI 4.277 DF

de nveis minimanente aceitveis de igualdade material,


justia social e solidariedade entre os individuos. Ora,
inevitvel a concluso de que est entre as finalidades do
Estado Brasileiro, pelo menos implicitamente, a promoo dos
direitos fundamentais, tarefa essa que incumbe a todos os entes
da Federao, dentro dos limites de suas competncias. E nem
poderia ser de outra forma - afinal, a prpria gnese do
constitucionalismo associa-se a organizao e racionalizao do
poder politico para proteo dos direitos fundamentais.
Pois bem. Como visto acima, a promoo dos direitos
fundamentais envolve, necessariamente, a atuao positiva do
Poder Pblico no apenas na oferta de prestaes materiais
positivas, mas tambm no exercicio de seus deveres de
proteo, agindo no sentido de impedir a violao dos direitos
fundamentais dos individuos ou de uma coletividade por
terceiros. Cumpre ao Estado-membro, portanto, exercer tal
mister e atuar comissivamente na defesa dos direitos
fundamentais.
Nessa linha de raciodnio, se o Poder Pblico pode obstar I;-1
violao de direitos fundamentais por particulares ou por
Estados estrangeiros, no parece haver qualquer impedimento
a que um Estado-membro aja positivamente para proteger
seus cidados da violao de direitos fundamentais
perpetrada por outro ente da Federao, seja a Unio, outros
Estados-membros ou Municpios.

No caso em apreo, trata-se de questo concernente a violao de


direitos fundamentais inerentes personalidade dos individuos que
vivem sob orientao sexual minoritria, idneos a autorizar o manejo da
ADI pelo Estado do Rio de Janeiro, por intermdio do Exmo. Sr.
Governador. Patente, portanto, a pertinncia temtica para a ao em
apreo.
Seria possvel objetar que a pertinncia temtica, neste ponto,
esbarraria na limitao que o Estado-membro exibe para a defesade
direitos fundamentais, que, em principio, seria restrita aos seus cidados.

Documento assinado digitalmente conforrne MP n' 2.200-212001 de 2410812001. que Institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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ADI 4.277 DF

No entanto, como bem assinalado no pronunciamento da Procuradoria-


Geral da Repblica, a questo transcende os limites territoriais daquela
mudado federada, sendo certo, ademais, que se atribui eficcia erga omnes
da deciso em fiscalizao abstrata de constitucionalidade - realizando-se
sobre lei nacional, ter alcance igualmente nacional.
De qualquer maneira, o ajuizamento da ADI 4277 pelo Procurador-
Geral da Repblica, legitimado universal - e, portanto, dispensado da
demonstrao de pertinncia temtica para a deagrao do controle
abstrato de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico - esvazia essa
discusso no caso em tela. De fato, a ADI 4277, admitida como sucedneo
da ADPF 178 e apensada presente ao, tem pedido idntico: a
interpretao conforme a Constituio do art. 1723 do Cdigo Civil, de
modo a que seja o mesmo aplicvel, com os respectivos consectrios, s
unies entre pessoas do mesmo sexo. Os efeitos prticos de uma
procedncia de pedidos sero os mesmos numa e noutra.
Portanto, resta igualmente atendido o requisito da pertinncia
temtica. de se passar ao exame de mrito.
Impende estabelecer algumas premissas fundamentais para a
apreciao da causa., A primeira delas, bem retratada nas peties iniciais
e nas diversas manifestaes dos amici cariae, a seguinte: a
homossexualidade um fato da vida. H indivduos que so
homossexuais e, na formulao e na realizao de seus modos e projetos
de vida, constituem relaes afetivas e de assistncia recproca, em
convvio contnuo e duradouro -- mas, por questes de foro pessoal ou
para evitar a discriminao, nem sempre pblico - com pessoas do
mesmo sexo, vivendo, pois, em orientao sexual diversa daquela em que
vive a maioria da populao.
A segunda premissa importante a de que a homossexualidade
uma orientao e no uma opo sexual. de curso corrente na "*-I-4 ).

comunidade cientifica a percepo - tambm relatada pelos diversos


amici cariae - de que a homossexualidade no constitui doena, desvio ou
distrbio mental, mas uma caracteristica da personalidade do individuo.
Sendo assim, no parece razovel imaginar que, mesmo no seio de uma

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Qi/me Qamz - 667

ADI 4.277/ DF

sociedade ainda encharcada de preconceitos, tantas pessoas escolhessem


voluntariamente um .modo de vida descompassado das concepes
morais da maior parte da coletividade, sujeitando-se, sporite propria,
discriminao e, por vezes, ao dio e violncia.
Independentemente da origem da homossexualidade - isto , se de
raiz gentica, social, ambas ou quaisquer outras -, tem-se como certo que
um indivduo homossexual simplesmente porque o . Na verdade, a
nica opo que o homossexual faz pela publicidade ou pelo segredo
das manifestaes exteriores desse trao de sua personalidade.
(Pre)Determinada a sua orientao sexual, resta-lhe apenas escolher entre
viv-la publicamente, expondo-se a toda sorte de reaes da sociedade,
ou guard-la sob sigilo, preservando-a sob o manto da privacidade, de
um lado, mas, de outro, eventualmente alijando-se da plenitude do
exercicio de suas liberdades.
A terceira premissa , a rigor, um desdobramento das anteriores: a
homossexualidade no uma ideologa ou uma crena.
A quarta das premissas: os homossexuais constituem entre si
relaes contnuas e duradouras de afeto e assistncia recprocos, com o
propsito de compartilhar meios e projetos de vida. Isso simplesmente
ocorre, como sempre ocorreu (ainda que, em muitos casos, secretamente)
e decerto continuar a ocorrer. De acordo com os primeiros resultados
definitivos do Censo 2010 do IBGE (disponiveis em
~<http://www.ibge.gov.br>; consulta em 30.04.2011), atualmente h mais
de 60.000 (sessenta mil) unies homoafetivas declaradas no Brasil,
sendo perfeitamente presumivel que muitas outras no tenham sido
declaradas no ltimo recenseamento populacional do pais.
A quinta premissa no ftica, mas juridica: no h qualquer
inconstitucionalidade ou ilegalidade no estabelecimento de unies
homoafetivas. No existe, no direito brasileiro, vedao s unies
homoafetivas, haja vista, sobretudo, a reserva de lei instituda pelo art.
5., inciso II, da Constituio de 1988 para a vedao de quaisquer
condutas aos individuos.
Poderia dizer-se, com algum cinismo, que se trata de ato juridico

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sam... sszawz 663
ADI 4.277/ DF

inexistente, vetusta e mope categorizao, felizmente h muito


abandonada. ( curioso recordar, alis, que as clssicas lies do Direito
Civil no raro mencionavam, como exemplo de ato juridico inexistente,
o casamento entre pessoas do mesmo sexo...) Como j se sabia em Roma,
abr' societas, ibi jus (onde est a sociedade, est o direito) - o direito segue a
evoluo social, estabelecendo normas para a disciplina dos fenmenos j
postos. No diferente neste caso: o ato de constituio da Lmio
homoafetiva existe, ocorre e gera efeitos juridicamente relevantes, que,
portanto, merecem tratamento pelo direito.
A vexata quaestio, pois, no saber g as unies homoafetivas
encontram amparo na Constituio e no direito infraconstitucional. Tern-
se por sabido que sim. Cuida-se, ento, de dizer gyni o tratamento
jurdico a ser conferido, de modo constitucionalmente adequado,
unio homoafetiva, ou melhor, se a estas deve ser estendido o tratamento
juridico dado Lmio estvel entre homem e mulher.
Mesmo que j dito antes, no demais registrar novamente que o
tema revolve preconceitos ainda muito disseminados e arraigados na
sociedade brasileira. Independentemente do resultado deste julgamento,
a sua repercusso social ser imensa e so, em boa parte, imprevisveis as
suas consequncias. Mas assim ser toda vez que as liberdades essenciais
dos individuos - em especial aquelas ligadas sua .identidade - forem
alvo de ameaas do Estado ou dos particulares e o Supremo Tribunal
Federal, como guardio da Constituio, for convocado a assegurar a
proteo os direitos fundamentais.
Particularmente nos casos em que se trata de direitos de minorias e
que incumbe Corte Constitucional operar como instncia
contramajoritria, na guarda dos direitos fundamentais plasmados na
Carta Magna em face da ao da maioria ou, como no caso em testilha,
para impor a ao do Poder Pblico na promoo desses direitos.
Canetas de magistrados no so capazes de extinguir o preconceito,
mas, num Estado Democrtico de Direito, detm o poder de determinar
ao aparato estatal a atuao positiva na garantia da igualdade material
entre os individuos e no combate ostensivo s discriminaes odiosas.

10

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ai./...W acao 669
ADI 4.277 DF

Esta Corte pode, aqui e agora, firmar posio histrica e tornar pblico e
cogente que o Estado no ser indiferente discriminao em virtude da
orientao sexual de cada um; ao revs, ser o primeiro e maior opositor
do preconceito aos homossexuais em qualquer de suas formas.
Com estas consideraes, proceda-se ao exame do mrito
propriamente dito, que as confirmar. possivel resumir a pretenso na
seguinte frmula: postula-se o reconhecimento da unio entre pessoas
do mesmo gnero como entidade familiar, do modo a gozar do mesmo
reconhecimento que o Estado concede unio estvel entre homem e
mulher. Pede-se vnia, aqui, para que se discorre sobre dois conceitos
fundamentais para a compreenso do caso: familia e reconhecimento.
Como cedio, o art. 226, caput, da Constituio de 1988 estabelece
que a famlia, como base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
Trata-se de urna garantia institucional, destinada a assegurar a
permanncia da instituio, embargando-lhe a eventual supresso ou
mutilao e preservando invariavelmente o minimo de substantividade
ou essencialidade, a saber, aquele cerne que no deve ser atingido nem
violado, [...]", sob pena de perecimento dessa instituio protegida. (cf.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. edio. So
Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 542).
A consagrao da garantia institucional da familia serve a
preservao do instituto como ambiente e veculo de realizao dos
direitos fundamentais. Com efeito, a ordem constitucional instituda em
5 de outubro de 1988 furicionalizou o conceito jurdico de famlia, como se
v na lio de Gustavo Tereoiivo (A Disciplina Civil-Constitucional das
Relaes Familiares. In Temas de Direito Civil. 3. edio. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 397-398), oerbis:

Verifica-se, do exame dos arts. 226 a 230 da Constituio


Federal, que o centro da tutela constitucional se desloca do
casamento para as relaes familiares dele (mas no unicamente
dele) decorrentes; e que a milenar proteo da famlia como
instituio, unidade de produo e reproduo dos valores
culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela

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6

ADI 4.277 DF

essencialmente funcionalizada dignidade de seus membros,


em particular no que concerne ao desenvolvimento da
personalidade dos filhos. [...]
Assim sendo, a familia, embora tenha ampliado, com a
Carta de 1988, o seu prestgio constitucional, deixa de ter valor
intrnseco, como instituio capaz de merecer tutela jurdica
pelo simples fato de existir, passando a ser valorada de maneira
instrumental, tutelada na medida em que - e somente na exata
medida em que - se constitua em um ncleo intermedirio de
desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoo da
dignidade dos seus integrantes.

Tem-se, pois, que a proteo constitucional da familia no se deu


com o fito de se preservar, por si s, o tradicional modelo biparental, com
pai, me e filhos. Prova disso a expressa guarida, no 4.9 do art. 226,
das familias monoparentais, constitudas apenas pelo pai ou pela me e
pelos descendentes; tambm no se questiona o reconhecimento, como
entidade familiar inteira, dos casais que, por opo ou circunstncias da
vida, no tm filhos. Bem ao contrrio, a Constituio de 1988 consagrou
a familia como instrumento de proteo da dignidade dos seus integrantes
e do livre exerccio de seus direitos ftmdamentais, de modo que,
independentemente de sua formao - quantitativa ou qualitativa -, serve
o instituto como meio de desenvolvimento e garantia da existncia livre e
autnoma dos seus membros. 1
Dessa forma, o conceito constitucional ps-1988 de famlia despiu-se
de materialidade e restringiu-se a aspectos meramente instrumentais,
merecendo importncia to-somente naquilo que se prope proteo e
promoo dos direitos fundamentais dos indivduos. Em sntese, no
pode haver compreenso constitucionalmente adequada do conceito de
famlia que aceite 0 amesquinhamento de direitos fundamentais.
O que, ento, caracteriza, do ponto de vista ontolgico, uma
famlia? Certamente no so os laos sanguneos, pois os cnjuges ou
companheiros no os tm entre si e, mesmo sem filhos, podem ser uma
famlia; entre pais e filhos adotivos tambm no os haver. De igual

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(/wffewao @;c@w/ 1

ADI 4.277 DF

modo, a coabitao no ser necessariamente um requisito -- uma familia


se desintegra se, por exemplo, um filho vai estudar no exterior? claro
que no.
O que faz uma famlia e, sobretudo, o amor - no a mera afeio
entre os individuos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece
relaes de afeto, assistncia e suporte recprocos entre os integrantes do
grupo. O que faz uma familia a comunho, a existncia de um projeto
coletivo, permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma
familia a identidade, a certeza de seus integrantes quanto existncia
de um vinculo inquebrantvel que os une e que os identifica uns perante
os outros e cada um deles perante a sociedade. Presentes esses trs
requisitos, tem-se uma famlia, incidindo, com isso, a respectiva proteo
constitucional.
Existe razovel consenso na ideia de que no h hierarquia entre
entidades. Portanto, entre o casamento e a unio estvel heterossexual
no existe, em principio, distino ontolgica; o tratamento legal distinto
se d apenas em virtude da solenidade de que o ato jurdico do
casamento - rectus, o matrimnio - se reveste, da qual decorre a
segurana jmidica absoluta para as relaes dele resultantes, patrimoniais
(como, ug., o regirne de bens ou os negocios jurdicos praticados com
terceiros) e extrapatrimoniais. A unio estvel, por seu turno,
demandar, em muitos casos, a produo de outras provas facilmente
substitudas, num casamento, pela respectiva certido, mas, como
entidades familiares, funcionaro substancialmente do mesmo modo.
Pois bem. O que distingue, do ponto de vista ontolgico, as unies
estveis, heteroafetivas, das unies homoafetivas? Ser impossvel que
duas pessoas do mesmo sexo no tenham entre si relao de afeto,
suporte e assistncia recprocos? Que criem para si, em comunho,
projetos de vida duradoura em comum? Que se identifiquem, para si e
para terceiros, como integrantes de uma celula nica, inexoravelrnente
ligados?
A resposta a essas questes uma s: Nada as distingue. Assim
como companheiros heterossexuais, companheiros homossexuais ligam-

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os/um @%.am/ 672

ADI 4.277 DF

se e apoiam-se emocional e financeiramente; vivem juntos as alegrias e


dificuldades do dia-a-dia; projetam um futuro comum.
Se, ontologicamente, unio estvel (heterossexual) e unio (estvel)
homoafetiva so simtricas, no se pode considerar apenas a primeira
como entidade familiar. impe-se, ao revs, entender que a unio
homoafetiva tambm se inclui no conceito constitucionalmente
adequado de familia, merecendo a mesma proteo do Estado de
Direito que a unio entre pessoas de sexos opostos.
Nesse diapaso, a distino entre as unies heterossexuais e as
unies homossexuais no resiste ao teste da isonomia. Para tanto,
recorde-se, novamente, o magistrio de Rossar Aisxv (ob. cit., p. 395 e
seguintes), para quem, inexistindo razo suficiente para o tratamento
juridico diferenciado, impe-se o tratamento idntico. No h qualquer
argumento razovel que ampare a diferenciao ou a excluso das unies
homoafetivas do conceito constitucional de familia. Deveras, os nicos
fundamentos para a distino entre as Lmies heterossexuais e as tmies
homossexuais, para fins de proteo jurdica sob o signo constitucional da
familia, so o preconceito e a intolerncia, enfaticamente rechaados pela
Constituio j em seu prgrnbulg ([...]a liberdade, a segurana, o bem-estar,
o desenvolvimento, e igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade [Lr_r,_gzzg, ;z_l1zg_l_itg e sem mggimg [...)) e tambm no
inciso IV do art. 3 (promo'oer o bem de todos, sem zreconceitgs de origem,
fere, sem cor. idade ) e..
ainda, no art. 5, caput (Todos so gzris perante e lei, 1gg
gnalggez ggmrega, . .. I ).
No se pode ceder, no caso, a consideraes de ordem moral, exceto
por uma, que, ao revs, indispensvel: todos os individuos devem ser
tratados com iggal consiggrao e respeito. esta a base da leitura moral
da Constituio propugnada por Romano Dwomorv (Preedonfs Law: The Morel
Reading of The American Constitntion. Cambridge: Harvard University
Press, p. 7-8), que, mesmo tecendo argumentos sobre o
constitucionalismo nos EUA, formula assertivas perfeitamente aplicveis
ao direito constitucional brasileiro. Confira-se:

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C-%/zareazzo 6

ADI 4.277 DF

[...] o governo deve tratar todos aqueles que se sujeitam ao


seu domnio como detentores de igual status moral e poltico;
deve tentar, de boa-f, trat-los com igual considerao; e deve
respeitar quaisquer liberdades individuais indispensveis a
esses fins, incluindo - mas no limitado a elas - as liberdades
mais especificamente designadas no documento [a 14.- Emenda
Constituio dos EUA], como as liberdades de expresso e de
religio.[...] (traduo livre do ingls)

Ainda sobre a igualdade, Dwoaion, em outra obra (A Virtude


Soberana: a teoria e prtica da igualdade. Trad. Jussara Simes. So Paulo:
Martins Fontes, 2005, p. XVII), esclarece sua viso sobre o principio da
igualdade. Verbis:

O argumento deste livro - a resposta que oferece ao


desafio da considerao igualitria - dominado por esses dois
princpios agindo em conjunto. O primeiro princpio requer
que o govemo adote leis e polticas que garantam que o destino
de seus cidados, contanto que o governo consiga atingir tal
meta, no dependa de quem eles sejam - seu historico
econmico, sexo, raa ou determinado conjunto de
especializaes ou deficincias. O segundo principio exige que
o governo se empenhe, novamente se o conseguir, por tomar o
destino dos cidados sensvel s opes que fizeram. [...]

Diante disso, ignorar a existncia e a validade juridica das unies


homoafetivas o mesmo que as por em situao de injustificada
desvantagem em relao s unies estveis heterossexuais. Compete ao
Estado assegurar que a lei conceda a todos a igualdade de oportunidades, de
modo que cada um possa conduzir sua vida autonomarnente segundo
seus prprios desgnios e que a orientao sexual no constitua bice
persecuo dos objetivos pessoais. O raciocinio se aplica, decerto, em
todos os aspectos da vida e no apenas os materiais ou profissionais - sob
esse prisma: submeter um individuo homossexual ao constrangimento de
ter que ocultar seu convvio com o(a) _parceiro(a) ou de no poder esperar

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ADI 4.277 I DF

de suas relaes os efeitos legalmente decorrentes das Lmies estveis ,


sem dvida, reduzir arbit:rariamente as suas oportunidades.
Essa ordem de ideias remete questo da autonomia privada dos
indivduos, concebida, em uma perspectiva kantiana, como o centro da
dignidade da pessoa humana. Rios de tinta j correram sobre o assunto
no Brasil e no exterior, fazendo despiciendas maiores digresses sobre o
tema. Basta, por ora, rememorar que a sua consagrao no art. 19, inciso
III, da Constituio Federal, traduz-se na previso de que o indivduo
merea do Estado e dos particulares o tratamento de sujeito e no de
objeto de direito, respeitando-se-lhe a autonomia, pela sua simples
condio de ser humano.
Assim sendo, incumbe ao Estado garantir aos indivduos a livre
busca das suas realizaes de vida pessoal. Ilustrativamente, confiram-se,
por sua acurcia, as palavras do eminente jurista alemo Eansr Bslvoa
(Dignidad Humana y Derechos de La Personalidad. ln BENDA, Ernst et
al.. Manual de Derecho Constitucional. 2. edio. Madrid: Marcial Pons,
2001, p. 125):

[...] ao menos idealmente toda pessoa est capacitada para


sua autorrealizao moral. Est vedado ao Estado distinguir os
indivduos em funo de seu presmnido valor moral. O Estado
no se deve arrogar o direito de pronrmciar um juizo absoluto
sobre os indivduos submetidos a seu imprio. O Estado
respeitar o ser humano cuja dignidade se mostra no tato de
tratar de realizar-se na medida de suas possibilidades.
Inclusive quando tal esperana parea v, seja por
predisposies genticas e suas metamorfoses, seja por culpa
prpria, nunca dever o Estado emitir um juzo de valor
concludente e negativo sobre o indivduo. (traduo livre do
espanhol)

De volta ao caso em apreo, o silncio legislativo sobre as unies


afetivas nada mais do que um juzo moral sobre a realizao individual
pela expresso de sua orientao sexual. a falsa insensibilidade aos
projetos pessoais de felicidade dos parceiros hotnoafetivos que decidem

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ADI 4.277 DF

unir suas vidas e perspectivas de futuro, que, na verdade, esconde uma


reprovao.
Resta claro, por conseguinte, que o desprezo das unies
homoafetivas uma afronta dignidade dos indivduos homossexuais,
negando-lhes o tratamento igualitrio no que concerne ao respeito sua
autonomia para conduzir sua vida autonomamente, submetendo-os,
contra a sua vontade e contra as suas vises e percepes do mundo, a
um padro moral pr-estabelecido. No pode haver dvida de que se
cuida de violao aos principios constitucionais da dignidade da pessoa
humana e da isonomia.
A homossexualidade, como antes sustentado, elemento integrante
da personalidade do indivduo, que, nas lies do j referido Gustavo
Tsrsomo (A Tutela da Personalidade do Ordenamento Civil-constitucional
Brasileiro. ln Temas de Direito Civil. 3. edio. Rio de Ianeiro: Renovar,
2004, p. 48), identifica-se com o conceito de capacidade jurdica - autonomia,
portanto - e serve de raiz aos direitos da personalidade, dentre os quais
est o direito prpria identidade, sua identificao. u
certo que o ser humano se identifica no agrupamento social em
que vive, desde a sua clula mais elementar: a familia. Permitir ao
indivduo identificarse publicamente, se assim o quiser, como integrante
da familia que ele mesmo, no exercicio da sua autonomia, logrou
constituir, atender ao principio da dignidade da pessoa humana;
permitir ao homossexual que o faa nas mesmas condies que o
heterossexual observar o mesmo respeito e a mesma considerao -
atender igualdade material consagrada na Constituio.
O problema, contudo, no se esgota na observncia dos iguais
respeito e considerao. necessrio enfrentar a questo sob o prisma do
que a professora norteamericana Nmvcv Fassa (Redistribuio,
Reconhecimento e Participao: Por uma concepo Integrada de Iustia.
In SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOVESAN, Flvia. Igualdade,
Diferena e direitos Humanos. 2. tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010, p. 167) denomina "poli'tca do reconhecimento, em que [...] o
objetivo, na sua forma mais plausvel, contribuir para am mando amigo da

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@%/aaa @%.mz @%';,aa/ 676

ADI 4.277/ DF

diferena, onde a assimilao maioria oa as normas culturais dominantes no


mais o preo do 'igual respeito []. Especicamente sobre a injustia
perpetrada contra os homossexuais, a autora expe, oerbis:

[...] Um exemplo que parece aproximar-se deste lipo ideal


o de uma sexualidade desprezada, compreendida atravs do
prisma da concepo weberiana de status. Nessa concepo, a
diferenciao social entre heterossexuais e homossexuais est
fundada em uma ordem de status social, como patres
instucionalizados de valor cultural que constituem a
heterossexualidade como natural e normativa e a
homossexualidade como perversa e desprezvel. O resultado
considerar gays e lsbicas como outros despreziveis aos quais
falta no apenas reputao para participar integralmente da
vida social, mas at mesmo o direito de existir. Difusamente
institucionalizados, tais padres heteronormativos de valor
geram .formas sexualmente especificas de subordinao do status,
incluindo '-a vergonha ritual, prises, "tratamentos"
psiquitricos, agresses e homicdios; excluso dos direitos e
privilgios da intimidade, casamento e paternidade e de todas
as posies jurdicas que dela decorrem; reduzidos direitos de
privacidade, expresso e associao; acesso diminudo ao
emprego, assistncia em sade, ao servio militar e
educao; direitos reduzidos de imigrao, naturalizao e
asilo; excluso e marginalizao da sociedade civil e da vida
poltica; e a invisibilidade e/ou estigmatizao na mdia. Esses
danos so injustia por no-reconhecimento. [...] (ob. cit., p. 173)

A percepo correta. Um to-s argumento de igualdade poderia


gerar a falsa concluso de que a mera ausncia de vedaes legais seria
suficiente para assegurar o tratamento justo e materialmente igualitria.
No entanto, a igualdade material no se realiza, pois aos homossexuais
no vem sendo concedida a possibilidade de concretizar o projeto de vida
familiar que se coaduna com um elemento fundamental de sua
personalidade. O silncio normativo catalisa a clandestinidade das

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@9ii/memso

ADI 4.277 DF

relaes homoafetivas, na aparente ignorncia de sua existncia; a


ausncia de acolhida normativa, na verdade, significa rejeio. Enquanto
isso, sem a proteo do direito, resta ao homossexual estabelecer, no
mximo, familias de convenincia, de fachada, ou renunciar a
componente to fundamental de uma vida.
A aplicao da politica de reconhecimento dos direitos dos parceiros
homoafetivos imperiosa, por admitir a diferena entre os individuos e
trazer para a luz relaes pessoais bsicas de um segmento da sociedade
que vive parte importantssima de sua vida na sombra. Ao invs de
forar os homossexuais a viver de modo incompatvel com sua
personalidade, h que se acolher a existncia ordinria de orientaes
sexuais diversas e acolher uma pretenso legitima de que suas relaes
familiares meream o tratamento que o ordenamento jurdico confere aos
atos da vida civil praticados de boa-f, voluntariamente e sem qualquer
potencial de causar dano s partes envolvidas ou a terceiros. Ressalta-se
este ltimo ponto: uma unio estvel homoafetiva, por si s, no tem o
condo de lesar a ningum, pelo que no se justifica qualquer restrio
ou, como ainda pior, a limitao velada, disfarada de indiferena.
Para alm da cincia do direito norteamericano, h tambm
manifestaes contemporneas de igual jaez na Europa. Em sua tese de
doutoramento (Matrimonio Homosexuai y Constitacin. Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2008, p. 115), MARIA lvlanrv Saucsz, debruando-se sobre a ento
recente Lei 13/2005, de 1 de julho, que alterou o Cdigo Civil espanhol
para admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, consignou:

[...] limitar a liberdade de atuao do individuo atraves do


no reconhecimento - como, at h muito pouco, no caso de
contrair matrimnio entre pessoas do mesmo sexo - ou atravs
de omisso na Lei - neste caso, nas leis que, at h pouco, vinham
disciplinando o casamento - s teria justificao se se
argumentasse que dita limitao ou restrio da liberdade
obedece proteo de algum valor, princpio ou bem
'" constitucional, de modo que, efetuada uma ponderao de' bens
em jogo, seria conveniente estabelecer essa limitao. No

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ADI 4.277/ DF

entanto, no parece existir nenhum valor, princpio ou bem


constitucional em risco, cuja proteo necessite de tal restrio.
A esse respeito, faz-se preciso, ademais, ter presentes o resto de
argumentos e fundamentos constitucionais j aportados
anteriormente, tais como a igualdade e a proibio de
discriminao, e a dignidade da pessoa, para alm desse direito
gentico liberdade individual. [traduo livre do espanhol]

A questo do reconhecimento tambm toca o tema da segurana


jurdica. O alheamento do direito positivo relativamente s tmies
homoafetivas gera inaceitvel insegurana para os indivduos. Nem as
relaes mais sedirnentadas pelo tempo so capazes de superar as
incertezas quanto aos seus efeitos jurdicos: mesmo parceiros que vivem
juntos por muitos anos no conseguem antecipar claramente como se
dar a sucesso dos bens que amealharam juntos, precisando recorrer a
disposies testamentrias e seus lirnites legais; no podem compartilhar
a proteo de planos de assistncia sade etc.
Reconhecimento, portanto, tambm certeza e previsibilidade. As
relaes reconhecidas pelo direito tm os seus efeitos jurdicos
plenamente identificveis e as retiram do limbo. As unies homoafetivas,
uma vez equiparadas s unies estveis entre heterossexuais, permitiro
aos individuos homossexuais planejar suas vidas de acordo com as
normas jurdicas vigentes, prerrogativa que se espera de uma ordem
jtuidica comprometida com a proteo dos direitos fundamentais, como
a brasileira.
A verdade que o mundo mudou. A sociedade mudou e, nos
ltimos anos, vem se ampliando a aceitao social das parcerias
homossexuais constitudas com o objetivo de .formao de entidades
familiares. A par de quaisquer juzos de valor, h um movimento
inegvel de progressiva legitimao social das unies homoaietivas, o que
se verifica, com particular agudeza, no campo previdencirio. Uma
pletora de decises judiciais proferidas na ltima dcada, por diversos
rgos jtuisdicionais do pas, reconheceu aos homossexuais o direito a
percepo de penso por morte de seus parceiros. Em particular, a

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<z?;,,,a,..z QE*/",.a.z.,z 679

ADI 4.277 DF

deciso na Ao Civil Pblica ri 200.71.00.009347-0, ajuizada pelo


Ministrio Pblico Federal em face do Instituto Nacional do Seguro Social
- INSS, na seo judiciria do Rio Grande do Sul, ocasionou a edio da
Portaria INSSDC ni 25, de 07.06.2000, estendendo aos parceiros
homoafetivos os beneficios da penso por morte e do auxilio-recluso.
Mais recentemente, o Ministrio da Previdncia Social editou, em 9
de dezembro de 2010, a Portaria MPS nt 513, cujo art. 1* enuncia, em
textual:

Art. 1 Estabelecer que, no mbito do Regime Geral de


Previdncia Social - RGPS, os dispositivos da Lei ri 8.213, de 24
de julho de 1991, que tratam de dependentes para fins
previdencirios devem ser interpretados de forma a abranger a
unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional exarou o Parecer PGFN)


CAT nt* 1503, de 19 de julho de 2010, opinando no sentido da juridicidade
da incluso de companheiro(a) homoafetivo(a) como dependente para
efeito de deduo do imposto de Renda, desde que preenchidos os
demais requisitos previstos em lei para a configurao da unio estvel.
O mencionado Parecer foi adotado pela Receita Federal do Brasil no
apenas para os fins da Declarao Anual de Ajuste do exerccio de 2011,
como para autorizar a retificao das declaraes entregues nos ltimos
cinco exerccios, conforme noticiado no stio eletrnico da Receita Federal
(<http:/nrww.receita.fazenda.gov.br/automaticoSRFSinot/2010/08/02/2010
_08_02_13__02___22_876601216.html>).
Tambm j so numerosas as leis estaduais que reconhecem direitos
previdencirios aos parceiros homossexuais dos servidores pblicos,
como, por exemplo: no prprio Estado do Rio de Janeiro, a Lei nf* 5.034,
de 29.05.2007 e, posteriormente, a Lei ri. 5.260, de 11.06.2008; no Estado
de So Paulo, a Lei Complementar n. 1.012, de 05.07.2007, que alterou o
art. 147 da Lei Complementar n.'-2 180/78; no Estado de Santa Catarina, a
Lei Complementar n. 412, de 26 de junho de 2008; no Estado da Paraba,
a Lei 11.9 7.517, de 30.12.2003; no Estado do Rio Grande do Norte, a Lei

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cf/awe @t7/z;zzzzz/ @"}`a/aa/ 630

ADI 4.277 I DF

Complementar n.9 308, de 25 de outubro de 2005, e assim por diante.


Portanto, o acolhimento dos pedidos formulados nas aes ora em exame
ser, ao fim e ao cabo, no um ponto de partida, mas uma resultante de
outros vetores que j se encaminhavam para as mesmas concluses.
o momento, pois, de se adotar interpretao da Constituio e das
leis - em especial, do art. 19, incisos II e V, e o art. 33, incisos I a X e
pargrafo nico, todos do Decreto-lei n. 220/75, do Estado do Rio de
Janeiro, e do art. 1.723 do Cdigo Civil - que os compalibilize com o
momento histrico ora vivido e com o atual estgio da sociedade,
atentando-se para a dico de Konsao Hssss (A Fora Normativa da
Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1991, p. 22-23), verbis:
Finalmente, a interpretao tem significado decisivo para a
consolidao e preservao normativa da Constituio. A interpretao
constitucional est submetida ao princpio da tima concretizao da
norrna (Gebot optimaler Vertvirkiichimg der Norm). Evidentemente, esse
principio no pode ser aplicado com base nos meios fornecidos pela
subsuno lgica e pela construo conceitual. Se o direito e, sobretudo, a
Constituio, tm a sua eficcia condicionada pelos fatos concretos da
vida, no se afigura possvel que a interpretao faa deles tbula rasa.
[...]
Em outras palavras, uma mudana das relaes fticas pode - ou
deve - provocar mudanas na interpretao da Constituio. Ao mesmo
tempo, o sentido da proposio juridica estabelece o limite da
interpretao e, por conseguinte, o lirnite de qualquer mutao
normativa. [...]
Os fatos concretos, como antes afirmado, apontam para o
enquadramento juridico - e, com isso, o oferecimento de segurana
juridica s unies homoafetivas - na moldura juridica estabelecida para
as unies heterossexuais, mingua de qualquer distino. E,
especificamente quanto aos dispositivos de legislao estadual
assinalados, at mesmo uma questo de coerncia, pois o prprio
Estado do Rio de Ianeiro, posteriormente, editou as leis acima

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ADI 4.277 / DF

mencionadas que reconhecem, para os fins do regime prprio de


previdncia social de seus servidores, a unio homoafetiva.
Saliente-se, ainda, que no se h de objetar que o art. 226, 39,
constituiria obstculo equiparao das unies homoafetivas s unies
estveis heterossexuais, por fora da previso literal (entre homem e
mnlher"'). Assiste razo aos proponentes das aes em exame em seus
comentrios redao do referido dispositivo constitucional. A norma foi
inserida no texto constitucional para tirar da sombra as unies estveis e
inclu-las no conceito de familia. Seria perverso conferir a norma de
cunho indiscutivelmente emancipatrio interpretao restritiva, a ponto
de concluir que nela existe impeditivo legitimao jurdica das unies
homoafetivas, lgica que se h de estender ao art. 1.723 do Cdigo Civil
Urge, pois, renovar esse mesmo espirito emancipatrio e, nesta
quadra histrica, estender a garantia institucional da familia tambm s
Lmies homoafetivas.
E importante que se diga que o prprio Supremo Tribtmal Federal j
se manifestou favoravelmente produo vlida de efeitos de relaes
homoafetivas, em decises monocrticas multicitadas nestes autos (Pet
1.984, Rel. Min. Masco Auiuuo, j. 10.02.2003 e ADI 3.300, Rel. Min. Corso
os MELLO, j. 03.02.2006).
Algumas observaes, ao final, so necessrias. O reconhecimento
da unio homoafetiva como unio estvel, para os fins de plena
aplicabilidade do art. 1.723 do Cdigo Civil, traz no apenas os benecios
constitucionais e legais dessa equiparao, mas tambm os respectivos
nus, guardadas as devidas propores. Em outras palavras, o
reconhecimento, em cada caso concreto, de uma unio estvel homoaetioa
jamais prescindir da comprooao - pelos meios legal e moralmente
admitidos - da existncia de convivncia continua, duradoura e estabelecida
com o propsito de constituio de entidade familiar. Evidentemente, o
requisito da publicidade da relao tambm relevante, mas merecer
algum temperamento, pois compreensvel que muitos relacionamentos
tenham sido mantidos em segredo, com vistas preservao. dos
envolvidos do preconceito e da intolerncia - em alguns casos, a plena

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6

ADI 4.277/ DF

publicidade da unio poderia prejudicar a vida profissional e/ou as


demais relaes pessoais dos individuos, frustrando-lhes ainda mais o
exerccio de seus direitos fundamentais.
por essas tantas razes que voto pela procedncia dos pedidos
formulados na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental ni* 132
- nesta, o respectivo pedido subsidirio - e na Ao Direta de
Inconstitucionalidade rf* 4277, de modo a que seja o art. 1.723 do Cdigo
Civil vigente (Lei ng 10.406, de 10 de janeiro de 2002) interpretado conforme
a Constituio, para determinar sua aplicabilidade no apenas unio
estvel estabelecida entre homem e mulher, como tambm unio estvel
constituda entre individuos do mesmo sexo.

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(11)
FUX
LUIZ
-
Voto
ao
Aditamento
il/ezefewza Q(%;r'/a/ 6

05/U5/2011 PLENRIO

AO Dmsra os Iwconsrrrucrolvatroaos 4.277 Drsrnrro FEDERAL

ADITAMEH TO AOVQ1 O

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhor Presidente, egrgio


Plenrio, ilustre ' representante do Ministrio Pblico, senhores
advogados, principalmente os que assumiram, ontem, tribuna, eu havia
preparado, aqui, um voto bastante longo, principalmente pela
responsabilidade que se me impe o Regimento de votar imediatamente
seguinte ao Relator.
Entretanto, luz da dinmica do julgamento de ontem, que foi,
poder-se-ia dizer, extremamente emocionante, onde se fundiu, aqui,
paixo e razo, entendi, tambm, importante deixar fluir a voz do corao
de um magistrado em relao anlise dessa questo to sensvel para a
sociedade, que talvez tenha se tornado mais sensvel at pela postura
singular dos eminentes profissionais que assumiram tribuna, e eu
queria pedir vnia a 'todos os profissionais que intervieram para fazer
uma homenagem especifica ao Professor Lus Roberto Barroso, que
conseguiu demonstrar exatamente aquilo que Piero Calamandrei, na sua
obra "Ns, os juizes", afirma de forma muito singular o que distingue o
advogado do magistrado: que 0 advogado trabalha com a paixo e o
magistrado trabalha, em regra, com a razo. Mas tambm costumo dizer
que, por debaixo da nossa ioga - no Ministro Ayres? - tambm bate o
corao de um homem. -

O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) ~ Perfeito.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E no por outra razo que a


prpria sentena significa aquilo que o juiz sentiu, aquilo que o
sentimento do juzo.
De sorte que vou me permitir fazer uma digresso sobre todos os
pontos que foram aqui abordados, mas seguindo aquele ambiente que

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Q*/?z.a..z... az/zw 684

ADI 4.277 DF

norteou o julgamento de ontem e trazendo os aspectos pontuais que so


necessrios soluo do litgio.
Quando assumi a cadeira do Supremo Tribunal Federal, um dos
dados que sempre a imprensa procurou destacar que eu fora
Magistrado de carreira, Juiz de carreira. Isso, talvez, fosse importante
para a classe, no sei, mas isso era uma tnica constante.
E esse julgamento de ontem me imps um mergulho no meu
passado, porquanto, como juiz de carreira, eu poucas vezes frequentei
um juzo de familia. Eu trabalhei mais no juzo cvel e, paradoxalmente,
no Superior Tribunal de Justia, durante dez anos, funcionei na Seo de
Direito Pblico.
Tambm no tivemos oportunidade de, em nenhum mandado de
segurana, apreciarmos a questo que originariamente fora posta na
ADPF do nosso Governador de Estado do Rio de Janeiro. Mas, nem por
isso, nos deixamos de ter alguma experincia com relao a essa questo
maior que a questo da famlia.
E, talvez, num exemplo extremamente singular em relao ao que
ontem se ps aqui, sob o enfoque da conceituao de familia, que, na
qualidade de Iuiz cvel, eu prestava um planto de fim de semana,
quando, ento, recebi uma senhora que pretendia a obteno de uma
liminar sui generis. O que ela visava era poder velar o corpo daquele que
fora o seu grande amor, mas que com ele no mantivera matrimnio; no
era casada. Ele, inclusive, tinha parentes que visavam impedi-la de velar
o corpo daquele que fora a pessoa amada durante toda a sua vida. E o
amor era to intenso, que ela abriu mo de uma famlia tradicionalmente
consumida; abriu mo de ter filhos. Mas o grande reclamo dela era
exatamente esse. Ela dizia: Sr. luiz, esse homem foi a minha famlia; eu
vivi em funo desse homem, e ele comps a familia que eu tive.
E esse exemplo de outrora me faz, efetivamente, repensar sobre essa
questo de uma equiparao de uma unio homo-afetiva a uma familia,
porque, naquele caso especifico, o ncleo central era o amor, a identidade
e, sem dvida alguma, alguns projetos de vida que eles conseguiram

realizar. -

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f/raferizo Qgrccz/ Qjec/wird

ADI 4.2771 DF

Esse caso, realmente, um caso que encerra uma questo de justia.


Agora, evidentemente, que ns, por mais experincia que tenhamos no
exerccio da funo judicial, ainda no conseguimos encontrar um
conceito, uma definio para o que esse valor Justia. Mas isso no nos
desmerece.
Kelsen estudou a vida inteira o que era Justia, lavrou uma obra "O
Sonho da Justia", outra obra "Iluso da Justia", "O Imprio da Justia" e
a obra que lavrou no ocaso de sua vida "O Que a Justia". Diz ele: O
importante no obter a resposta, seno no parar de questionar e no
parar de perguntar. Ento, se essa uma questo de justia, 0 que nos
temos de empreender exatamente uma resposta, buscar a resposta para
essa questo que se afirma ser uma questo que encerra uma soluo de
justia.
A Suprema Corte, mesmo antes da honra que me foi conferida de
integrar esta Casa, sempre debruou-se sobre a anlise dos denominados
direitos fundamentais: direito vida, direito locomoo, direito ao livre
exerccio profissional, dignidade humana. E talvez, na premissa de todos
esses direitos que ns passamos a analisar, esteja o direito ora sub judice,
o direito de ser. Tudo quanto se pede aqui que haja jurisdicidade no
modo de ser.
Tanto quanto pude pesquisar, o homossexualismo um trao da
personalidade. O homossexualismo no uma crena, o
homossexualismo no uma ideologia e muito menos uma opo de
vida, na medida em que ns sabemos da existncia atual e pretrita de
todas as .formas de violncia simblica e violncia fsica contra os
homossexuais.
Mas, se a homossexualidade um trao da personalidade, isto
sigfica dizer que ela caracteriza a humanidade de uma determinada
pessoa. A homossexualidade no crime. Ento ` por que ser
homossexual? E por que o homossexual no pode constituir uma famlia?
O homossexual, em regra, no pode constituir uma familia por fora
de duas questes que so abominadas pela nossa Constituio: a
intolerncia e o preconceito. A Constituio Federal brasileira, que de

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Q/wresrro Qrfzdrzsal

ADI 4.277/ DF

uma beleza plstica impar, destaca no seu prembulo, como iderio da


nossa nao, como promessa constitucional, que o Brasil, sob a inspirao
de Deus, se props a erigir uma sociedade. plural, urna sociedade justa,
uma sociedade sem preconceitos, com extrema valorizao da dignidade
da pessoa humana. E para enfeixar esse conjunto de clusulas ptreas, o
artigo 5 dispe que todos os homens so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza e nada mais faz do que especificar aquilo
que consta em todas as declaraes fundamentais dos direitos do homem
- na Declarao da ONU, no nosso Pacto de So Jos da Costa Rica, na
Declarao da frica e de Madagascar, na Declarao dos Povos
Muulmanos -, todos os homens, seres humanos, so iguais perante a lei,
sem distino de qualquer natureza.
Volta-se, ento, pergunta: se assim - e assim o -, por que os
homossexuais no podem formar uma unio homoafetiva equiparvel a
uma famlia? E o que uma famlia? O que uma familia, no Brasil,
quando ns sabemos que a Constituio Federal s consagrou a unio
estvel porque 50% das famlias brasileiras so espontneas? Nesses lares,
nessas casas desse percentual do povo brasileiro, nunca passou um juiz,
nunca passou um padre, mas naquela casa h amor, h mudado, h
identidade, h propsito de edificao de projetos de vida. Naquela casa,
muito embora no tenha passado nenhum padre e nenhum juiz, naquela
casa h uma familia. E o conceito de familia no mundo hodierno, diante
de uma Constituio ps-positivista, um conceito de familia que s tem
validade conquanto privilegie a dignidade das pessoas que a compem.
Assim como, hodiernamente, s h propriedade conquanto ela
cumpra sua finalidade social, h familia, conquanto ela cumpra sua
finalidade social; a famlia, conquanto ela conceda aos seus integrantes a
mxima proteo sob o ngulo da dignidade humana. Ora, se esse o
conceito, se essa a percepo hodierna, a unio homoafetiva enquadra-
se no conceito de familia. E qual a pretenso? A pretenso que se
confira juridicidade a essa unio homoafetiva para que eles possam sair
do segredo, para que possam sair do sigilo, para que possam vencer o
dio e a intolerncia em nome da lei. E o que se pretende, mutatis

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Qgtarzaf 687

ADI 4.277/ DF

mutandis, a equiparao unio estvel, que exatamente foi


consagrada em razo dessa realidade das familias espontneas. E a unio
homoafetiva uma realidade social - o eminente Procurador-Geral da
Repblica ontem trouxe, e tambm tivemos essa informao de que h
mais de sessenta mil unies homoafetivas no Brasil -, de sorte que, pelo
menos sob esses ngulos ainda embrionrios, nada se justifica que no se
possa equiparar a unio homoafetiva unio estvel. Muito embora
pudssemos ficar apenas no ngulo jusfilosfico, que j seria
extremamente convincente, como esse enxerto de alguns princpios
ptreos da Constituio Federal, a realidade que inmeros princpios
constitucionais, quase que a Constituio como um todo, conspiram em
favor dessa equalizao da unio homoafetiva em relao unio estvel.
Eu citaria - como aqui j o fez o Ministro Ayres - o princpio da
isonomia, o princpio da liberdade, o principio da dignidade da pessoa
humana, o principio da proteo que o Estado deve a essas minorias e
inmeros outros princpios que aqui eu poderia entmciar. E como nos
sabemos, hoje, a anlise de qualquer drama humano - que passa por essa
ponte onde trafegam todas as misrias e todas as aberraes, que a
ponte da Justia -, esses dramas humanos, hoje, eles no podem ser
resolvidos sem pe1-passarem pelo tecido normativo da Constituio
Federal. Hoje temos os princpios instrumentais de interpretao da
Constituio Federal, e os prprios principios materiais que informam o
sistema jurdico, como um todo, iluminam o sistema juridico. E, sob essa
tica, o Homem, o Ser Humano, hoje se encontra como centro de
gravidade de todo o ordenamento jurdico. Ento, absolutamente
incompossvel solucionar essa questo sem passar por esses principios
constitucionais, dentre tantos, e estes que guardam, talvez, um pouco
mais de afinidade com a questo aqui proposta. `
Com relao ao princpio da igualdade, eu colhi duas passagens do
professor Ronald Dworldn quando nos concita a uma leitura moral da
Constituio - o texto denomina-se Freedom 's Law: the moral reading of the
American Constitution. E o que diz o professor Dworkin? O governo - e
ns somos o governo, ns praticamos atos de governo tambm, atos que

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C3e'a@efa/ 688

ADI 4.277 DF

so inerentes ao Poder Pblico - se o legislador no faz, compete ao


Tribunal suprir essa lacuna. E aqui "governo" significa a administrao
dos interesses das partes que no conseguiram, por autocomposio,
chegar a uma soluo.
Diz o Professor Dworkin:
O Governo deve tratar todos aqueles que se sujeitam ao seu dominio como
detentores de igual status, moral e poltico; deve tentar, de boa-f, trata-los com
igual considerao e deve respeitar quaisquer liberdades individuais,
indispensveis a esses fins, incluindo, mas no limitado a elas, as liberdades mais
especicadamente designadas na Emenda Constitucional americana - que, no
caso, a 14a emenda.
E, numa outra obra, um pouco mais recente, "A Virtude Soberana - A
Teoria e a Prtica da Igualdade", o Professor Dworkin ressalta que:
Ao desao da considerao igualitria, dominado por esses dois princpios
agindo em conjunto. O primeiro principio requer que o Governo adote leis e
politicas que garantam que o destino de seus cidados, conquanto que o Governo
consiga atingir tal meta, no dependa de que eles sejam seu histrico econmico,
sexo, raa ou determinado conjunto de especializaes ou deficincias. O segundo
principio exige que o Governo se empenho novamente, se o conseguir, por tornar
o destino dos cidados sensvel as opes quezeram.
Verifica-se, portanto, que, sob o prisma da igualdade, o
reconhecimento da sociedade homoafetiva um consectrio dos ditames
constitucionais; um respeito que se tem de ter pelas clusulas ptreas
constitucionais.
Por outro lado, a pretenso da sociedade da unio homoafetiva
encontra guarida no princpio da dignidade da pessoa humana que, como
todos ns sabemos, talvez seja uma das maiores conquistas na teoria dos
direitos fundamentais e que foi obtida, na viso de Hannah Arendt,
depois de inmeras lutas e inmeras barricadas.
Tem-se presente que mesmo dever do Estado lutar para que se
implementem todos esses direitos fundamentais e, dentre tantos, a
dignidade humana. E o que estamos fazendo aqui no seno, luz da
dignidade da pessoa humana, irnplementarmos essas politicas

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s/sala QC/amzz/ousszza 639

ADI 4.277 DF

necessrias consecuo desses objetivos, que conspiram em prol de


princpios maiores: a igualdade, a liberdade e a dignidade.
Nesse particular, no Manual de Derecho Constitucional", que
conglomera inmeros estudos de constitucionalistas, dentre outros,
Conrad Hesse, e, em caso do jurista alemo Ernst Benda, ele afirma sobre
a dignidade humana que:
Estd vedado ao Estado distinguir os individuos em juno de seu presumido
valor moral. O Estado no deve se arrogar o direito de pronunciar um juzo
absoluto sobre os individuos submetidos ao seu imprio. O Estado deve respeitar
o ser humano, cuja dignidade se mostra no fato de tratar de realizar-se, na
medida de suas possibilidade, inclusive quando tal esperana parea v, seja por
predisposies genticas e suas metamorfoses, seja por culpa prpria, mas nunca
deverd o Estado emitir um juizo de valor concludente e negativo sobre o
individuo.
Por outro lado, numa viso ps-positivista, surge no cenrio jurdico
um novel principio, principalmente em relao a essas minorias que no
gozam de uma posio majoritria socialmente - dai a discriminao e
afronta a essas clusulas ptreas -, que no seno o principio do
reconhecimento. O Estado tem de empreender o reconhecimento a essas
minorias, no af, exatamente, de propiciar-lhes jurisdicidade na situao
ftica em que elas se encontram para que possam ser atendidas nas suas
pretenses, em caso, a pretenso da equiparao da unio homoafetiva
unio estvel.
E, sobre a politica de reconhecimento, numa obra coletiva, a
professora norte-americana Nancy Fraser, exatamente e especificamente
contra a injustia perpetrado contra os homossexuais, expe:
Um exemplo que parece aproximar-se desse tipo ideal o de uma
sexualidade desprezada", compreendida atravs do prisma da
Concepo Weberiana de status. Nessa concepo:
"(...) a diferenciao social entre heterossexuais e homossexuais est
fundada em uma ordem de status social, como padres
institucionalizados de valor cultural que constituem a heterossexualidade
como natural e normativa e a homossexualidade como perversa e desprezvel.

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ra/mas Qamr Qraraar 690

ADI 4.277/ DF

O resultado considerar gays e lsbicas como outros despreziveis aos quaisalta


no apenas reputao para participar integralmente da vida social, mas at
mesmo o direito de existir.
E sob esse enfoque, ontem, aqui da tribuna, foram rememorados
momentos trgicos da histria da civilizao brasileira onde se tratava a
homossexualidade no s atravs da violncia simblica, mas, o que
pior, da violncia fsica perpassada por vrias geraes.
E continua, ento, a professora americana:
"Diusamente institucionalizados, tais padres heteronorrnativos de valor
geram formas sexualmente especcas de subordinao de status, incluindo a
vergonha ritual, prises, "tratamentos" psiquitricos, agresses e homicdios;
excluso dos direitos e privilgios da intimidade, casamento e paternidade e de
todas as posies jurdicas que deles decorrem; reduzidos direitos de privacidade,
expresso e associao; acesso diminudo ao emprego, assistncia em sade, ao
servio militar e educao; direitos reduzidos de imigrao, naturalizao e
asilo; excluso e marginalizao da sociedade civil e da vida politica; e a
invisibilidade e/ou estigmatizao na midia. Esses danos so injustia por no-
reconhecimento.
Esses danos so injustia decorrente da no obedincia desse
princpio do reconhecimento, ou seja, injustias decorrentes do no
reconhecimento.
Ns teriamos inmeros outros principios constitucionais que foram
aqui j enunciados pelo Ministro Ayres Britto, e agora aqui relembrados,
que justificariam a procedncia desse pedido no sentido de equiparar a
unio homoafetiva unio estvel. E exatamente isso que se pede, luz
dos princpios instrumentais da interpretao da Constituio, que se
empreenda, em relao ao artigo 1.723, uma interpretao conforme a
Constituio para estender unio homoafetiva os mesmos consectrios
jurdicos da unio estvel.
E se ns analisarmos historicamente, a gradao praticamente foi a
mesma nessa conquista emancipatria das mulheres e agora essa
conquista emancipatria dos homoatetivos, como uma decorrncia
natural daquilo que est explcito, claro, que mereceria at mesmo a

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..z/aaa, Qnmr oz/azar 691

ADI 4.277 I DF

interpretao literal dotexto constitucional. '


Se isso no bastasse, o Supremo Tribunal Federal, nessa questo, no
fixar nenhum marco espetacular de reescrever a histria da proteo das
minorias no Brasil. Os muneros do censo que aqui foram enunciados, por
si ss, j demonstram que a unio homoafetiva um fato da vida. A unio
homoafetiva uma realidade social. Tanto realidade que j h normao
secundria que permite que os parceiros homoafetivos gurem como
dependentes da Previdncia Social. A Receita Federal admite que eles
possam ser declarados dependentes. E isso no um fenmeno do qual
ns podemos nos vangloriar. Ns sabemos que a Suprema Corte
americana confere nos exemplos no diuturnos, porque eles no tm
milhares de aes como ns, tm poucas aes, poucos recursos, mas a
Suprema Corte americana lavra exemplos de que a chancela
constitucional da unio homoafetiva conspira em prol dos valores
constitucionais. Eu tambm afianaria que a Constituio Federal,
quando consagrou a unio estvel, ela positivamente no quis excluir a
unio homoafetiva. Talvez o legislador constitucional tenha entendido at
desnecessrio - se ele estabeleceu que todos os homens so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza, que h uma liberdade sexual
consagrada como clusula ptrea. que h direitos que se inferem dos
principios constitucionais, esse um dos direitos de ver reconhecida a
unio homoafetiva com todos os seus consectrios, tal como ocorre com a
Luuo estvel. E para no ficarmos, talvez, s com o progresso norte-
americano, temos exemplos belos hoje na Europa, tambm, desse
reconhecimento, o que denota que a sociedade evoluiu e a Suprema
Corte, que a voz da sociedade, tambm acompanha essa evoluo.
Trago apenas para um rpido conhecimento dos meus Colegas de
Plenrio que a Lei 11. 13, de 1 julho de 2005, que alterou o Cdigo Civil
espanhol, consagrou, at de maneira mais enftica, a unio homoafetiva.
Maria Martin Sanches, na sua tese de doutoramento "Matrirnonio
Hornosexual y Constitucin", afirma:
limitar a liberdade de atuao do individuo atravs do no
reconhecimento - como, at lui muito pouco, no caso de contrair matrimnio entre

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6

ADI 4.277 DF

pessoas do mesmo sexo - ou atravs da omisso na Lei - neste caso, nas leis que,
at hd pouco, vinham disciplinando o casamento - s teria justificao se se
argumentasse que dita limitao ou restrio da liberdade obedece proteo de
algum valor. principio ou bem constitucional, de modo que, efetuada uma
ponderao de bens em jogo, seria conveniente estabelecer essa limitao. No
entanto, no parece existir" - e isso se aplica para nos, tambm - "nenhum
valor, principio ou bem constitucional em risco, cuja proteo necessite de tal
restrio. A esse respeito, faz-se preciso, ademais, ter presentes o resto de
argumentos e fundamentos constitucionais jd aportados anteriormente, tais como
a igualdade e a proibio da discriminao, e a dignidade da pessoa, para alm
desse direito genrico liberdade individual. "

Egrgio Plenrio, Senhores Ministros, senhores advogados, farei a


juntada do voto por escrito, no sem antes findar assentando que, desde
os bancos do bacharelado, sempre me encantou a mxima ub societas ibi
ius, "onde h sociedade h o Direito". E, se a sociedade evoluiu, 0 Direito
evolui, e a Suprema Corte evolui junto, porque ela a intrprete maior
desse Direito que transcende aos limites intersubjetivos de um litgio
entre partes.
De sorte que, esse momento, que no deixa de ser de ousadia judicial
- mas a vida uma ousadia, ou, ento, ela no nada -, e o momento de
uma travessia. A travessia que, talvez, o legislador no tenha querido
fazer, mas que a Suprema Corte acenou, por meio do belssimo voto do
Ministro Carlos Ayres, que est disposta a faz-lo.
Isso me fez rememorar, Ministro Ayres, exatamente luz da doura
e da beleza humana que Vossa Excelncia eclipse nesse homem magnico
que Fernando Pessoa, quando afirma que h momentos em que
devemos fazer a travessia. hora da travessia, e se no ousarmos faz-la,
teremos ficado, para a eternidade, margem de nos mesmos.
Os homoafetivos vieram aqui pleitear uma equiparao, pleitear que
eles fossem reconhecidos luz da comunho que tm, da unidade, da
identidade e, acima de tudo, porque eles querem erigir um projeto de
vida.

10

Doournento assmado chgltalmente oonlorme MP n' 2.222U01 de 24tO8l2O1, que Institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil O
doeumento pode ser acessado no endereo eletronico hp:ltu~nv.stf.]us.brtportalatenticacaot sob o nmero 1202557.
onpszszzu @%r.m.z/ cas/.M 693

ADI 4.277 l DF

Mas a Suprema Corte conceder aos homoafetivas mais do que um


projeto de vida. Tenho certeza de que, a partir do voto de Vossa
Excelncia, que acompanharei na sua integralidade, nos daremos a esse
segmento de nobres brasileiros mais do que um projeto de vida, um
projeto de felicidade.
Acompanho integralmente Vossa Excelncia.

11

Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2i201 de 241089001. que Institui e Infraestrutura de Chaves Pblicas gjasteira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletronico httprlwww.stf.]us.brlportaIleutenttoacaoi sob o nmero 1202551
(1)
LCIA
CRMEN
-
Voto
ao
Antecipao
_ @9r?/zaemoz :frcr/rc/ 694
'I L

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I
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,F i

I'

z 05/05/2011 ~ Ptentuo
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. J -

1 ii I . ' v J

E. . fi . _ .
u ' P .

Ao _D1esr. os IN`co1vsrI1fucioN`m.1caos 4177 Disfrnrro FEDERAL


, e. . | _
. z * '
` r ' .
. - n. _

C ANTEc1'1=ao'AovoT0_ .
.I ' i _ I

V P I

.I ' ' ' '


_ i l . l

A SENHQRA M1NIsrRA' CRMENLCIA 4 sealzaz- Presidente,


. .

enhores Ministros, aps_os_dois 'dlos votos at* aqui pronuriciados -.que '
eu, cumprimento -, eu gostaria de, antesde iniciar, fazer uma referncia .
' ao's'_advogados' que assuL_mir'am a1t_r*ibun`a, em uma comprovao de que ' ' r

sem os advogados, como _ser_ri- 3._Minist1'io Publico, no-h possibilidade I

'de .chegarmos za julgamentos _,com,E todas , as 'peas e argumentos .


necejssrios parafque busquemos aquilo que' fo .nosso objetivo- a - _
J- . _`- , . _. .

realizao da justia niatefrial-,faprestafoda jurisdio. . T


- -
. l ~- -H - 'f ' . i'
| . U, l _ .
Q ; ' ` ' ' i

o - |+ ._

r _ . _ .
Documenio assinado digitalmente conforme MP n' 2.200-2l2001 de 24!0_8l201. que institui a Infraestrutura de_ Chaves Pblicas' Brasileira l ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletronico http:ilw.vw.stf.jus.brlportaIlautentlcacaol sob o nmero 1 169346. '
(10)
LCIA
CRMEN
-
Voto
_ /WW Qzmz <;<%';z/mz , _
695
1 ' _ I
_ . _

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051092011 '
_ Ptzmat lr
. _ + I _ _
_ ' ' - l
I .
w . * Z
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_ 1 _ * . 1
' J

Ao DIRETA.. DE INcoNsfrT1'Ue1oNLosoE'4.277 Dl_s'rR-rro -Fsosaa-L' - -


-' ' ` .
. - |
_ - ' 1 |
..

__ vol.01
- |

I nl _ _ ` ' . | .

. 1
' | _.
_ " . _

A isE,NHo*rA 1yi1N1szm,_cRM1aN Lcmz Nestas raes diretas


u
H
.. _ ___
r
_

de ir1co1_tstitucionaIi_dade,=nas quaisse pe em disC'uss_o_a interpretao


legitimadora do*rt._`1723 do Cdigoivil (Lei n. 10.406, de 10.1;20_O2), Ao
tleo da questo a se 'exahurtarese haveria guarida constucibnal para
a"pretens_o _- dosj Autores, ia saber, dar-sei i;oterpr`etao conforme' -
Const1`tui_oi`ao art.. 1723ido Cdigo Civil, perrnitii1do.se_l:1e`claife_ sua-
irteidhcia tambm sobre a'it.u1i_de pessoas do mesmo sexo, d_e-naitlreza
-p.t1bli`ca,_*conttr1ua e duradoura, orrnada com o objetivo ele c_onstituir_
fa nula.
II I
` _
_ .~ I I 1'_ I I
F r . I-
.F -- * ~` l 1
.' "
F _- ~I
-_ -.I -1 I. I
_ -- ~ _ I
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'- ' _ - . . __ 'F ` _ ' ' i ~. I I _


. I I " ` I ` , . if.
' It ' . __ -
*' ' _ " - z

- - Observo, jr1icialmente,_ que a eo_n`qui_st_a zde, direitos ' to difcil


_ 1' ' . .I I- _

quanto curiosa. A luta pelosdireitos ardua para age-rao que cuida* de


Bataiar pela- sua _aqu1`_sio__ E _pafec`e uma *obvieda:le quase uma-
bltalidade, para as 'ge-raes. que. os viverrt como realidades conquistadas
1

econso`iidadas.' " _ 1 f . "|. " -' '


1 ` ._ ` . '_ -' . ' `
` ' :_ i ' 'kr H _ . \_ ,

_ Bobbio.armou, na ldcada de'_'oiteuta do sc. XX, que a poca. no


era de coqustart novos. 1ireitos,. ruas 'tomar efetivos os -di_1'e_i_tos
_ __ __ . \ -v _ _ _
|. r | l. .

conquistados. ` ' - 0- - - `
...-f~ - _ __'
1 . .- q ' ' ,. I F 11- |' i _
_ .

n ` ' '

_ Este. julgaqnendto' demonstra que; ainda h unta ionga' trilha, ;que


perntanenteiria 'hstt-aihumata, pa1a"a conquista ._de Fnofvos direitos. A 'I' _

'volni_a_ continua, ntinorias -' so *_ri'olen_tadas; djsefhuinaes persistem.


Veredas h a serem palrrtladas, picadas novas haserem abertas para o'
caminhar mais confortvel. plo ser humano. ` - ' . '
_
-
_
_
II l J
' nz |
J a I

_ . _ - I z f ' -.
J_" _ _ " . I
. 4 . _ _ I I _ __

- . _ 1. Pe-seem questo o que preceitua o art. 1723do Cdigo Ci_`vil,_ sua


i;nterpretao,P seus efeitos: _ _ ` ' .
_ |
1

I'

I
1
0

Documento assinado dlgnalmente conforma MP n'2.2O-2/2001 de 24ll3Bl2U01, quai" `


institui a Infraestrutura da Chaves Pblicas Brasileira - IC Pao
- rasnl
documento pode ser acessado no endereo eletronico httrtllimuiu.sttjus-.brlporlallautenticacaol sob o`nnaro-t1'91_54E__ ' ~ 1' ` ` .
_ _
.@%a.W zazzzzz _ __ _ _
z i 696
I ' I'

ADI 4.277 DF
` .
_ ' |'
1.

_ Art 1.723. reconhecidecomo eritidade familiar a -unio


t _ _ z * ` - . ,_ ' . , . _
estavel_ entre -0 homem, e_ a mulher,f pongureda
\. _
rmconewenezo
- __
publica,
continua' eduradourd ef estabelecida, corri o objetivo de constituio 'de
1 H. ` "

famlia. _. __ = . ` .`- "


| _ \
.- _
_ c _ _ ___

- O 'que' se enfatiza,_ na .multiplicid`ad'e' de peas que compem os


autos, a partir da petio inicial,'_ que aunio. entre pesso_a_s'_do mesmo.
sexcraveri-a_ deser respeitadae asseg1_1rada`peIo'Estado, com base na
. _ _ ,_ ,_ _ _

n_orma~ para a qual se_pede'a_interpretao 'conforme Constituio, ao


argumento de que-definir a unio est`-ve1_entre_homem e mulher e excluir
' ' " 1 - 1 _ 1 .E 1 * _ _ I. ` 1 - _
outras opes contrarlana -preceitos eonstttuctonats ftmdamerttais, como
os principios da'__Iibe_1i:1ade, da in_tmida~de," 'da -`ifgua_1'dad'e e'da-proibio __de
_ . a |_' - . ' _ .__ _|_ _ I

diga-mni;._* ~ ' 0
, _

. .1- ' - I 1
_-._ . . .-'. ' _ e_ __ -. '

I "lede=_se_.seja obriganqro- o reconhecimento, no B`rasi_l, legitimidade


da umo' er'-'t_ttfe_ pessoas do mesmo .se><o,.._como _entida*de'_jfamil_`iar,' desde _ I _ _

que atendidosj os requisitos _exigidos' para _a- constituio darunio estifelf


entre .homem ej .mulhe_r-- eque 'os mesrnos dlfreitos' 'edeveres *dos
1. _______-'_ 11.1 -___i___ __,__._ __ =___ _- __ _.__. _-___

cornpanhe1ros nas - un1o'es_ esta_ve1s 'este1'1da1n~s_e aos companheiros nas F 3 f _ . ' _ .' __
- L ' 1 ' _ . _ f

tm'_ies; entre pessoas do mesmo sex_o.... ' ~- . .__ ' __ _' . '
1 nz. 1 ' 1 . - _ __ .

__ O`1\/iirtistro--RelatorL zota' .1'1'o,fsentidp`_d_julga`t _proceden`te__s aaes


para dar in_terp_retao"eonfor1ne_eo.Ministro.Luiz Fu' ta1nb;i:1,.'asimas
julga, delin1itando,.*contudo, ao q_ue__pe_dido, sefn_qua1quer.outra extenso
que no tenha sido_ctiidad`o-nosauts. . ~ - _ _ ` ` ' ' 'fi'
_ . _ __ . . _ ,

- I-__ _ . -_ _
_ _' " ' _ 1 1
- s, - . . _ . ___
' ` 1 - r . r

` '_ _ 3. Tambm; t'o_to_.no--.t sentido da' proce_dncia_ das aes, 'com as


d_elin1it_es agoraltfaiidas pelo i'v_1i1:ti_s_tr_o".`ui_.'z.
. I _ M
_' -. ' .
"' I. "" . Ii . ' _ ___ J, .' _'

. ___ _ _ .
_ . 1 _ .__ - ___ _ _. _- _ _ -` _
. 4 .
1 1 - - "' '
' ` _.

' ~ ` . 4__'__.Fao-zo enfatizando, inici'a_hnen_te,'que. no se est aquira C_$'~'1.1tir,


nem de longe, 'a c_ovar`dia' dos atos, muitos dos .quais violenftos, contrrios
_ -_ Y _ _ _ _ . _ -_ _- 1 ___ _ r -_ _ ._

a__.`tod_a` .for1na_Ti:le"direi_to,' que a manifestao dos preconceitos tmidado'


.lr "- P f II' - 7 '-H - A 1 .. - "' '-
mostra contra os que fazem a opao pela conv1venc1a'homossexua1. - ' -
_, -1
. 1

. _ _ _ _
2
| _ ' ' . . . 1|
_ . ' __ c \ _ _ `
| 1 '
I 1 I 'I 1
1 \-

Dcumerrtc assinado digitalmente conforme MP 0' 2.20.0`-2k'20o_1 de '24iosf20o1,'que institui a Infieestrtrtura de Chaves Pbricas Brasileira - `|cP-Erasil o
documento pode ser acessado no`endefeoo eletrotoo_http:lNr1rw_sti.jusbripodautenticacaol sob o `nrnero`116934_ _ 1 _, .
_ ' _
4. _ . .
_- F'
. I
|

'n

' _ADI 4'._2'7'7/ DF. " .


f _
. . 4
' I-'

_ Contra todasast folmas def preconceito, cont-fa quem quer que seja,"
'h o .d`ir`eito -tonstitueor`1l.' E este um tri_bual que tem _a _f'uno
. _ precpua de _defender`-e garantir os direitos `Cons`tltu_cionai_.__ "

_ ~ ._E, reitere-se, todas 'as foxmas de_ precorufeito .merecem fepdio de . _


todas as pessoas que se Comprometain coma justia, coma denocracia, *
. mais an*_da,0s jues do Estadolemocrtico de Direito. ' " | z "
r
__
.' -
' -
' . 1- .
I' ` ' "' -
I _ 1 . l . ` ' F - _

At pofque, `:omo;'armaram muitos dos.__a'dvogados que ass_u1`niram


- _ a t'ribuna,` a__ e;s_colha uma _unio`hon'1oafetiv'a e"__i_ndividua1,', ntima-_ e, nos _`
1 :z~msaa cngag brasileira, ma1ft_ da 11bfdaa,id1viaa;1;*
A Talei exfahcasseuisso Ir1ell1or'G11_`l'111a'r_-'les Rosa, ria desc_rio'_d_e.Rjoba1do, _
ao em.`inti_ra1j_'ReioaldoDladoijo_f'enqanto-'coisa assfn se ata, a' gnt_"sente -.
1 mais o- que o_ corpo _i2__prpffo orao b_f:uft__l;atend'}._.__,..o*real rodae ae diante ` _.
t l_Efss_.-:ts -so _as'. lzoms da genial' ' __outras,~.-fde todo., tempo,'.'sfe'_ as 'hofas 'de -
3' tod_os..'.ar:or desse, crest_'pfimeifo; b}'ofa,_'depas.` ...'_a vid ho entendvqlf; u
. ' l __

'*(Grai1deserto:veredas).W _ _ J z__ _ - '_ _ _.


.'__ ' I' ' (_ __ 'I H_ _ . 1 - ., I . _ .| . . _ .-\ I- _ I
1 . 4 _ _
~ 1 ' . _ l.'P-.. r _ _ i _ I,
' ' ` | |

, . . 1 cefto; ._ne1`q1_ sempie za vida `eptei1dfe1: E pode*-se total' 'am-ida semi


e _se_'ente.nder; pode-e_ ho adotar_a 'mesr_1_1a. escolha do,'out}~o;_so no se _
' pod_g'.de_l<ar- de;`ac_eita'r'essa_ `esco_l_I1_a,' espeiahnehte p_o'rque`.`a`vi_da . do*
outro 'e a__forni'a ,esc_oll_1j_`d_a-para se"\_;fiw_.rer o_e_s_bara os_1_iri1it_es~do tDi''eitol '_
t Pncipahnete, porque to -Direito*edste`Jpa_ra'_ a' '*Lf_i_la,_ _o a- _vid_a para o t
I '* 1 . ' 1 '_ 1 _ z- _ . _

1.' ' - __; -r_ _


r _ - ` ' _ . '
1 . | - ,
' 'tz . ' '.. . ~
" I ' . Ii , " _

, 5.~ (que se est aqui a analisar `edis1`1tr_ porque-'h que se adotar a. - '
~ .me1h_o11--~ir1't_e1~pre_taE; dal norma do`_ _a1__'t-. _172_3' do- Cdio','i\i1' em
- toone 0111. os .`;_~ri_1-1:_:pio's__~ con'stitueioi1ais~ para se cneltrqal _a .
. -f _!! .. 1, ..- __ _ _ _ !
' - "~z'*..-. _ ' f." . - f
' -1nte1-p,retaaodaquela-norma a ser; adotada, -afastando-se outras, que; em _
.- ~' 1- - 'f -:*`. , *"-.- . . ` . * -' ` ' i _
_zsua literaltd-ade, tambm senam posslvels . ,`-.'
' ,_
- 'V . t , - ' - _ `_ . _ : _
1
' . ' I in | -' - .I
' . "' " I' ' I .. _ ' .
- 1 . . a

- ~ '6 `Anoto,__ Como, ide resto, j T _ass1_'1alou' em seu voto o--Miistlro'


_ Relator, queo aft. 1723 do_(_dlgo repete o que no 3? do att. 226 da

__ 1 - . 1 _ .

9.

1 3

. | _ '
, _' _ . 4 _ _ | _
- |. a ,
. I ' . . ' . ' - '-.
. . _ , _ i '_
- |

o`zm'ma inza aignamzraaanfbrm MP n* 2.2oa212oo1 da 24oaf2uo1.' que inuwi a anfrimwr da cnva'P|jb|az arairim, :ce-arait. o'
documento node ser aessadono endereco eletronico.htto:h'~m.ww.sltius.broortalautenticacaof sob o nrnero'1169348. * '
_@5/asas @%T,a,,zzz, oqzamzz _ 693
|
-

ADI 4.277 DF ~
'K
I
u
1.
4-

Constituio se contm. 1 . . _

` " I __ _

I " ` . . .
. ___ _

. _ I f II. '
. lu . `__ .zu-* ' -

_ Mas -afi1'1jnou- o Ministro Ayres Britto que. 1-iaveria de se dar pela


procedncia dasfaes porque a regra do Cdigo Civil poderia' conduzir a
interpretaes' excldentes dos di_reitos_ daqueles que escolhem -viver em
Iu-
unies homoafevas. E"a` iargueza dos princpios constitucionais - . .J _ _

determinam que a interpretaao _ a ser aproveitada quanto 'aos direitos


'

fundamentais impem _a interpretao conforme da'~_regra em foco


segundo a nor_n_1a`__' constitucional- entendida numa- largueza maior,
fundamentada nos_princpos'rn.ag'nos do sistema. ' i

_ E '_ Dai porque h_de'_`se interpretar, _a_ meiu _ver, a-prpria' norma do
pargrafo 39 do art. 226 da Constituio 'brasileira para se concluir .sobfre a
l5iabisd=_1atarf.s172ld< Codigcivii.
_ J
I - _ ' g
_ _ _ _. , _

' . 1 . ' ' _


_- .- I _ . ~ 5

Dispe 'o_art. `226 e se pargrafo _Ii9i_ il


"' z
v 1' '
1 - _ -
. 1 . .

u f - ` E _-Art__ 226. omlio,*base


dasociedade, tem .especial proteo do
1 I . _ r . , .

1 ,
'_Estodo."' ~ ~' l .`1f_ ' ~
__..`"'t
-1
'.- _' . '
.
_ _ ._ _ _ _ _ , 1 __ _ __ _ z
cal ' _ -_ | " 'T ' - _ '
Q

3-d~_'P_ara efeito do protso~do __E.`stado, reconhscida e unio


_ --esteve!-entre o. homeme o mulher como_ent1dodeom1l1hr,- devendo a
i " 0 4' * . . L HI ' .. -. "'

1
lerocilitar sua conversao_errt casamento. ~ 'T -""* ' . ' I
- _ |

I _' _ F - _' ` . I. +- -- I . .I 1
_ _I._ "'-cl ,I ' I *__ __ _ __`
4 ia

' ~. ` ' ' * "` ` ` _ \ '


| ._ s -

4, Considera_n_do_ o' qadro socia_l__conte1nporneo, no' qual" se tem


_ - -' ' ' _ - __'. - ___ _ _ _ _ '

como dado~._da; realidade i._1ni_es homoafeyfas, a_` parfldo _'que'_ se pe, no-
Brasil, reaes_ graves de .ntoIern_cia.`*quanto 'a pessoas uqtie, no eaierccio
'da - .liberdade-'~ qiu_e'-'lhes - cbnsnicidnalmente..
' ' *~ . '
assegufada,"fazem
_ . _ *
tais
. r
escolhas,-parece'-.me perfeitamente razovel-que se interprete norma ern
. ___.. __ \_ _ __ _^__|__ _ ___ ___ _ ___________`_ _ __p_______ __'-_

pauta ein' conspnancra corn o que d1spoe_a Cjonstlttuao em seus-


- .. 1: \ _ _ ', _

pr1nc1p1osm_agnos.:__ ' _ " - ' ' ` ._ -_ ` ~


- . I _ | ' ' ' - l' ' ' i
.- ' _ ' __ 'H
I - i ._ _ ._
z * ._ ' 1 * _, .
_ u
| ' 4

_ " 5.- Sistema q , a Constituiohaxfer de ser interpretada* omo um


conjunto harn{nico_deznorfnas, no qua1__se_p_e uma finalidade voltada
1
| " . ' I _ |
- _,. _ . _ . 1.

| ' I . ' 1 ..
. . ' 1:
M. - _

" . .__-4
_ _ _ __ - 1. _ 1' , J'
z . ___- - . '
_ '- ' '
I 4
' r - "' .

Docum emo assmado digntalmente conforme MP n" 2.200-2!2D0_'1' de 24e'82001, queinstitui a lnfraestrutura_de Chaves Pblicas Brasileira - \P-Bras O
documento pode ser acessado no endereo eietrnico httpanmv.st[_jusbrfportaautenticacao sob o nmero 1169348; _ _ _ '
_ _ . z
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_ 1
Qazmz ._ I., 1 Il _
699
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1'

L' ADI4.277 DF
` ' 1 .
-
1' _ 1.
| ' * z
I l J `

1 . _` ,

\
_ _ ` _

conorezaao de v_alores_nela~ adotados como principios. ~ _


1

_.: . _ .
_ -- ._
_ _ _.

' . _ 1 . . | . _,
,\`_ '\ . -I.
-_ _ , _
ll- _ . - _. ' *
' . . '

_ _ Enai11a ]o_s_Afon$o da "Si1'a. que ""'alfa_i'ea da. hrraeautca


_ 'consttmicional cons_i$te_ m~ de5ve_ndar'_o seatid mais 'profunda da Coastitao
" pila fatao de seu sgmj-cada ifzferao, da rala`o'de-saas parfes eatre 'sf eg maisl
alatamerdeg da sua 'relaao com 0 espmta _a epoca _ ou seja, acompreensao z
lr d il ' f I Ii

histrica de sazfi contedo; safa compreensa gramatzfca na _saa__ rlao -com a 5'
d Iiaguagm-e sua. 0_mp_re`sa-espiritual. }1a`sad relao :om'a'*vis'o total da 1. _

' _p0az Errfoutras palavras,-a`sentd0'd1 Eonsttudquge alcaiara -pela ap_liaa`0


f 'da _'fr,`orma de_J1ern_1'ezai'f_aL""af ' _'m11*_ S -{?UfS;, b.)_'a'*" _
" 'hermehrtia-_-do 'esprtaj-c) a hagrmefxaticaffdo s2nt_do_-- sagz_md0; Rcbafd
` J' -"* " ' . . _ - _ _

_ Pal'm_e-ir; .due 'prrio-.'cI;ar1aar de "el'_r1:=:`1f;_1_t1'_i::z= coate_;tta_al'f ' (SLVA, IsA'fonso` I


' da -_- Coa;t`rio _confxfL_1a1 C1n`ti111_io._So Paulo: I_/[`all}ei1:_osf2010, pz' -
1 ~ _ _ ,

' . 1-` ' _- - .'. 1 _ -4 IJ .fg ~


1 *' ' . I
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_ -. 1 _ No e}:erccio. de-:at jarefa. 'interpretativaga no ifne paree raiovel


_ supor 'que 'qa1_quer` 'n_orm_a_ constitucional - possga. se; i__n_te_1-p1e_tada_ fora' do -_ If . . z
'n A-I

' 'cont_'exto`da_5 palafrg e' d_o_esp'11"ito que sepoe no Sitei1a,f _ _ - _ L _ _


' ' * _ ' J .-
- '- * '_ H. 1 .x
.__ _ . _|- , . _ -P z I'

_- , _1J_ _ _ :_ , R , ' z_ .- - 1 * .{ -"~. _ '' _ .


'__ ' .E _exat_o 'q11__e o .3'* do uft. 226- da_Cons_tu__io `zta>_<atfi.vo ao'ideriti.1_:ar-_ _ '
_.'z_ _ que Parazee_to`-dafproteo do ~Esada*' retoheda a xnifesfaval enhre' ' 1
Ii _ ,-1 -alll _ F _|`_| _ 'II _ .Flu r. _] -I _ I .. ...I H _

_ hamem aa mullerfomo eatrdade.amz1_1ar;"_.


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_ ' Tanfo pode siga'dea`r;'~ etfeatgl fque a_ `_L1i1____10"ho110a1eti\a,-'a_!:_d


"` d dizer, `de__pea`oa'_ do rr'ge$i1io._Sexo_seja_"constaionalmeaite, i11_to1"ei*\el _e k f
' iafoleradal. la11do_a _a que _seja,-Wsociahnente, alvo "d_e- 1_oler11Eia, _
_ _' _ab1dgada_e1o` I:e;r_I`fioc1ft_iEc_:p `_d_e'___)_ildrei-fo. `E$e ae co1ebe`~-'on ci _
de Consi`___o - qe,_ os-_$e11. 'r'p'i11ar_e_;`_ nQIf_I}'1VO ._1_1_' `pri_rcri']:io'-_'__da__
'_ ___' '_ __*`.`.___*^|?_..i;
- dignidade da pessoa' hu__n1ana;-f_que~1p1poe-_az.-tolera;11a e_ a'_conv1vf__en_C1a .-
u 'I : _ _ 'ri . 1 '- ' _ I I 1:1 f *nl Ii \ I 1 '. ' " .I ' ' z I _ "' *' F; .
__ '_' harmomca
.~_ -
de, todos,l_._;z
com 1nteg1'al.respe1to
. _ _ ~.
ashvres
-* -_ ---
escolhas das pessoas._ - - ,_
__ .___
. i ` _. .- _ * - I. I _
,_ -_ _ 4' ~ .
* ` *- . _ 'r ' . - 3' `?. 5-
. _ .zl
._ ~. ,D

` -_ _ Contrariamente ao" foi' afirmado .nan tribfitag _11_-.1_0f _a'e;at`o qde a -


referncia .m]l1er,._no. 3 do- art. 226' da Constjttog Ijrefendese
. _ _ E F ,, - _ - p - ! _ _. I ' Ii I , ' `

I ` 5

Documenta aazina _ga|`ma-nte znfma MP5 nf- 2_2oo-212na1 az z4:oa2au'1_ que rfinui a |nazzuu1;z_z chzvz ealizaf,_a-azaalra - nce-ara.aL'o
documento poda ser acessado no_endered altrnioo httpzh-wwIslf.]a`s.hapbaiautanticacaa sol: o nmero 1189348. _ ` * -- I
. .
r _|, _ * 41 . .
O

@%/wferrzl H
u
n .

II i I \ -

ADI4.277 I DF
, .
. P
In I "

-significar-na 'superao de anterior estado de diferenciao inferiorizante l


de cada uma de ns. O histrico :das discusses' na _- As_semblia_
. I I 1 . f I _ _' _ l

'Constin1inte'dem~onst_1'_am que assim no foit ' _ * ~ '~ I _ 'H _'


_. , " 1 I -uz. I
I I 1 1 I

/ ' ' ' _. . _ '


. - _, L E
' _ - K _ \ ,

_ ` Netn de se arrnar que h rnera repetio do que posto no inc. I do


airt. 5*-*-' e no 39 do artl
s - _
226. Cuidam'-se
_
de temas, que se`equilibram_
_
rnas'_ '
'noseconfrmdenpz ' _' _ - _ ' :
I . fl
: f -" _
, _ . r _ .
I L
J ' L _ ' I z . 'II _' _' _ _ __ '_

_
_ _ Mes ex_ato_q`ue a referncia: expressa _a homem ej mulher-garante a _
eles; `1_s"'e><__fr_esas,' fo' 1feco_nhe:irnei1t_o.da unio' estvel. como '-ent1`dade_
| ` I 1
-
. - _
* - |

_ _fan}iliar, com os consec_t'rio_s jurdicos'-proprios. N'o'__significa,_ a n_1eu v_er,;_


icontudo, que se no for um honieni eluina tnu]11er,-'a'Luf|ion'5 possa _
5: a ser. tam`em_ fonte de=i`gI1ai_s` direitosg -Beir ao__ cor_1trr'i_o,o`q:i.1e se *extrai _
dos co1~_.etit1reior1a`is:_--que_-
to_itls,*_honf{e11s-ue rnuli'1e_res,- _quai`quer~ -
' que' seja a escola _`do;___e1__1-_rnod`o' _de.- trn* os, seeel :direitos ,
fundar_nentais~ `1ibe_Jrdade,' aifsei' 'tratadof o_1'n_.i1.1_aIda_d` 'ein' sua
humanidade; ao respeito,__ int1'n1_ida_de devidamente garantidos- h " ' ~
I J I -. - _ i I-' i IF- _ I I 2' 'F I . I -' -T: lvl": 'I.II|'| " - .l r

- _ . 6._Pera'_se1_' hgnoha que -serlnrre. E'a-_l1berd_ade_perpassa as vrda de


urn"a`_ fp__s_soa em todos de seus aspectos;
'
includo* o' da _1befdade dei- ~
_. -_ v. |

'scol11a.=sexual .s`e*nti11fz4ntal e de cqnvixrrieta-co_m~outrern;~ 't ' - -_


-:_.~z, lr I _ `_ __, -lidar. "~-t h 'I .

- * u que * r1_d_ig'i'1o* l_ev_ao-__sof'firnei1to"socia11fnente _impo"sto. _E ' "


sofrm1ento__que:..o Estado _ab11ga'-ei antrdenjlocranco.-_ E a nessa uma-
cansaaa'aemsaa. _ f z
_' ` -_ ~ i Gara_nti_dos' constit_Licionalrn_e1_1_'t'e os_djr_eitos inerentes a Hberdade'-(-art; _'
5% c'aput,_ dfa__Consti_tui__o) l1_"' que_ser-1fsseg'_1J_1"ar*it'que o' seus-exercicio no-_ . *_ 'I .g 'I`|_ Ii . . .J n "_' .I \ .

r H
_ I. possa ser p'orqu_e,_a-1nan`eira da lio de Ruy Barbosa, o direito ` _
no_d corrra'm_o direita pa1a_tira_r coin a"esqnerd_a*._~ _ . ": _
_ ..' .I -

` No seria ensavel. que _ se _ assegurasse constitueionalnente 'a


_ Jlberdade e,_ por regra =._:ontra'd1tr1a, not mesmo texto se 'tolhesse essa
l I f

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I ' _
1 I ' I
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.- I ,, _! "' _ _ 'I 4. I _. _
- ' . I _ I* n
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Documento assinado digitalmente oonforrne MP ni' 2.200-212801 de 24{DB'2001, que institui a Infraestrutura de Cheves Pblicas Brasileira - ICP-BrasiI__O
doeumento pode ser ac:es_s_ado no endereo eletrohioo htt_p:v._r_vrv\r.-stf-_]|_:_s:brportelutentiocaol sob o nmero 1169348. - ' ` ` '
. Q/.efzerza _ 1
1|

-. ' '

AD14.277sfD15* _
4

f _' .

mesma liberdade, inpnedihdo-se o exercido da livre escolha do modo de


viver, pondo-se aquele "que decidisse exercer 'o seu_direito` a escolhas
pessoais livres ','coino__ alvo de preconceitos sociais e de discriminaes,
ombzasa airua. ~ . za s , _ _
' . I . Ir " ' . _

' ' 7.' 'disc_ri_minao '-_repudiada_- no sistema c'os_titu=c`ion'al vigente,


,pondo-se- como obje_ti_vo._ 'fu1{:lam`e_h_t`al da' Re_pl:5lica,~ expresso, a
onstruo. de uma socielade _1i-vre,- justa _`e' solidria, na qual se promova
o bem de todos, sem preconceitos' de o`riger,_raa, sexo, cor, -idade quaisquer
outras'-brmvas de discrimfnarifqf_(,Art.'3,`iI1_ic.`-11.1). _'
.
~ _ - ~ '
- ` '
_ " . -. . 1 - L
. _ . .' . I; _

. " v 'lr'
f '*".
. '_ _ __ _ _ _ _

. . _ _ . _ .
. . 1 . . . _ _. - . _ ,

V 'Se a Repblica`pe,'.'ent_*re-os
X . seus. objetivos,
, que o' _bem.deI,t`odos . _
haver- de ser promovido- ` sem preconc_eito_ e . de _- qualquer forrna de
dis__crir1r.ao,'como- se 'perrr1itir,;'-paralelamente, seja tida' _:-onio' vlida a
I ' e . " T . . 1 __ , _

irueligricia de regra legal, que se _ pretenda aplicada seg_un_d_o_' 'tais


ll E

principios, 'a conduzir ao preconceito e discrimir1ao?. ` '- -


_ I 'i 'Ip " I _ | -

1__ ' _ '. .- _ _ _ - _ _ . .


_ I' Q .- _ _ _ 'I' _
I ` 1 _ \
1' ` " z __ __ ___ _ -_ ' | '_ z ' _ r ' |r

_ I_{ea1"a-se,. aqui, o `prii1cp_io da- igualdade, porque se te113_'o_direi_to de


ser`trat_ado._.ig11al:rne-nie no que som ~a prpria.h_1imai1idade'e'o-direito
de ' ses_*i*espeifado_ como diiereufe rrr_'_,tudo a li11diviJ::lua`lidade"'de cada
um. A_`escoll1a da vida_,e3'co1i1u1'u_o1i1Aqi1in quer que seja'ef'u1ua`e1eio
l . f- sf rf .-' .. ...I _ ` ="_3.|*-"': 1 I. ..... -_ '-
que concerne .a_prop_r1a cond1ao,humana,-.pors a aferao nutnda por.
'Ia

algiim _-o que_,pode_ haverde mais h1._1ma1_iofe-de; maisnintimo de cada


u1'n_ ` .. _ z , ~ ' _ _' :~ ` .
. . . -- -,
-
- -.
. ,z -
. ez- .
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. . |_ '

I! | | I I' . '~ .
1 ._ ____ _| _ I r

v n n , ' "

._ Aqueles' que faseru opo_1pe1a_ `u1_1o __l*_1ou1oafeva r_1o- pode ser


desig-L1aladzj,._e_m'sua_ cidadarlia. Ningum' pode ser tido' corpo cidado__ de
segunda_ cIasse_`por]ue, 'co1'11o_ ser uhumano, iro aquiesceu adotar
nodeloz de _vid_a_'no "coerete coro o que. a ruaioria tenl1a -como certo ou
vlidooulegtirrioz. . W `* i ` L - . _' - -_
.__ __ ' _

l'
I |- '_
. . ' 1. ' 1 "' I' I v I ' i *
* . | : _ . " i . _ .'
I _' " ' I' .- P ' P 4 I

_ E a igual cidadania direito fundamental posta na prpria estrutura


ao Esra Dgazizro d oa.-e`mi(z_a. 1*=, m. III, asdc0nsm0)..,sz-a
_~
-o __ .
_
" __ __ 7

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_ l' 1 l
. | __ _ '
" ' - -' 4 .

Documento assinado digitalmente bonformo MP n' 2.200-22001 da-24fB2U0_1, quo institui a infraestrutura do Chaves,F*bIica_s_rasiIeira - ICP-Brasrl O
documento pode ser aosssdo oo endereo elolronioo httpifmvgv.stf.jusbrportalautentfoaoao sob o nmoro'116934B. ` M _
_
. _ 1.

\ .

'

*ADI 4.277 I DF * .n

. ' _ ..

' de se indagar se qualquer forma' de preconceito poderia acanhar ' a


cidadania de quem, por razes de_,afeto'e opelsz de vida segundo o .
sentir, resolvesse adotar modo de convivncia estavel com outrem que__
. _ *
I

no o figurino tido como "o comum__ ~ z ' ~. ' .


|. ii' ` I
- "' - , .' _ '

I " 1
I' 1

-. ' ' ' Ii

_8. ainda o_ Professor- Jos Afonso da Silva que leciona: ""'o intrprete _
da Cons_tt'm'do tem que -partir-_ da idia de' que ela um texto que tem' algo -a
dizer-aos que' ainda' ignofamos. '_una'o da *interpretao desoendar o sentido do
_ -- _ _*. _ _ '__ ___ ' _ _ _ _ _* _ ' '_
~ texto constitucional; _a, mterpretaao e, assrr{:,_ uma maneira pela qual _o _
s'igaicado mais 'profundo do te,rto'.e'~reoel'ado, para alm mesmo do seu contedo'
I I
- |

'mate'rid"__(Opcit.,p14); i _ '_ - ._ ' ' ' ' " _


-' . - :
-- ' " ~ 1 _
. - " ' ' '
_ _ _ _ _ _ , s. . _ * **- '

_D'a_' porque, ao' in~'te_rpret'ar'_o art.` 226 `da'Constit'uio, aquele autor


~ assinala que'"a entidadefamiliar fundada no cas_ame1;tto,- poctanto,-iro I maisa . -
.unica consagrada, pelo dzretto'coast1tuc1onal e, por :_ousequeacza,pela_.ordem
'juridica'_em geral; porque da Co'us_titu'ido'qae irradiam os valores normativos- '
'que irriarttam .to_'do-~o' 'orderiamerrto jurdico. Erg- facto -ortur jus -. _diz` o 'oelho _
' ' '_'- sil;-" '- ` '. '_' -z.. ''f'_'- ' f_ '-
brocado latmo; A realidade e a causadora-.de_ represeataoes ptradtcas que,__ate* um
certo momento, 'permanecem d margem do'~'ordenaraento'juridico_or}rzaI,: mas a' "
presso " dos _fatos aoabaf por gerar certo _'reconhecir'ne'nto da sociedade, que 'vai -.
aceitaado'sita_aes_'antes"repudiadas, 'at o momento e}n'q'ae_"o.legz'slador as
~ -dfpua,exatamerttepara coitt-las"' no 'campoz do 'controle social; __Q';_antos '_ ._+ ._. _ _

. _ sori1'fnen_t'os~passarara' ft_1'des'sol'teiras que, com .se_us_lhos, eram ma_rgiaaIzf2adas_ _


_ --'pela_f sociedade 'e desprezadas :pelo Estado, porque- .essa comunidade na'o'_e'r_a _
_ concebida coroa en.tidadefari1iliazf, porq'ue.`o sistema co_nstituciom:l`-s recnlzecia a
. __ _ _ _ _ _ _ _ _ __ ___,

famlia bpareat'al? (Op. -cit., p. 863). _


1 - '_ .. " '_
|_\___ ' _ _' _ _ '_ ,f

_ s . _ ' ., _
'
_
I -n
.
.

I .
n . _

_ At- __1`n_terpreta_o. 'correta___ da norma' 'c'cinsti'tucional_. 'par.ec'z-.me,


portanto, .nargequncia dos' vetores contitu_ci_on_ais, ser a que conduz' ad, -Ir

' re*c'onl*iiei'mento do direito _li_berdad'e ',de_ que' cada _sei*_'hLu'fr1a11o ' ti'tul'ar'
para escoll1er_p 'seu modo' de vi_cla,_a' incluido -'a vida' afetiva com o outro,
'if
1.
' 1 nz _

'consti'tui_n_c'1'o.L'rma instituio que_~ten11a dignidade jurdica, garantindo-se, '-


' assim, a integridade' humana de cada qual' z ' - "
|- - \1

_ . . _
r. . _ -
I F ` _ I I

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.` I

z - . I _ _ .

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Documento assinado digitaimenta conforma MP n' 2_'20-212001 da 24B2U01, qua'Institu'i_-a Inf1aastrutu'ra da Chaves Ftiblioas Brasileira - ICP-Brasil- O
documento pode ser acessado no endereo eletronico http:nwvw_stf_]us_briportaiiaulontioacao sob_'o"msro 1169348. ` '
. I _ _
| ' '
'I - `

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ADI 4.2771D1= _ -
_ Il |

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I I n

"* ..
| ' ' _

_ 9.-Essa _escolha, de resto, pe-se no espao de intimidade de cada


um; o que tambm objeto .de expresso reconliecilnento eresguardo
constitucional (art. , inc. X),'it1ue projeta para o plano social aeleiao' *~ -1. ._I " r
.. |

sentimental feita pelas pessoas e -que merece no apenas a__ garantia' do'
Estado do que podefser e_scolhi_do, mastambem a segurana 'estatal de
qi1e'no_sejam as pessoas alvo de destratamento oodiscriminao pelo
exerccio
. _
dessa
_
sua lberdade._
_ .
` ' _ . _ _ " .
4 . , _ _
' . "|_
` 1 | i } * n

Aanlise desta norma constitucional _d'emonstra ser bemlargaLa'


_ ' _ Q . _

esfera def in_vi'o1abi1idade dal pessoa zque, ` 'nos-_ *termos do


constitucionealismo'positivo, abrange o modiide.oida-domstica,__nas relaes
familiares eoetoes em geral, fatos, hrbr`tos,_ocrr'i,- nome, mage_`m, perzsomentos,
seg_rt-rdos, e,-bemessm, as _origens" 'e pianos fatores do`indvd:ro" (STLVA,~Jos| . uu
. Q -

Afonso da.-_op.cit.,.p_.-10U) _'


I
- - .- ' _- __' |
. I I J . '. II 1 1' ' -E I `

'.' v v '

. -
.J ' _ _ ~ -__
p 'E ._ I . I . '_ .I !

' . _l0._ onsidero opluralismo _poli_t'ico tambm uma expresso 'que se


_ estende alemdos- lirrtes da atividade poltica-o1_;1 l_o.espa_o pol_tico._'Be1_rn
ao con~tr_rio,T tenho ` u'e ob Iuralisnio havera .de ser social ' ara' se*
" z _ *_ _ 1* - E L. '

e'><_pressar.n`plano politico-..| ' ' ' . i __ - _- -. .


. r __
Ir
` . 0 , _ _ . _ i . . _ ,
- ' - . .

_ -.'E"o pliiralisrno- *social compe-ser com a manifestao de .todas as


opes _liv_`res`do_s iridivduos, que podem viver: segjindo suas tepdncias,
I 'rl I\ H _ _

voca;oese05es.*'+ . _. t - ' _ ~

. .
1
l l _ .II. " _ 4 . I

. - '-' " . ' _


| I- -. ,.

F Da a escolha da vidaiem comum de duas pessoas- do mesmo sexo


-no`po_der ser tolhida, por fora de interpretao atribuida a_ur_na`n'orma
legal, .iporque _{_:_an_to _ contrariaria os' pri_ncp_io's-_ "c`_onstiti.1ci'ona_i's fque
" + I 1 r ` 5 ' 'I f -

-ftindamentamo pluralismo pol1tieoesocialz`~ "


_
. `
-
' f -_ , 1. - . |
. _ 1 fz . - z -__ _
.- 'I .-
_ - 1 _ _ - - _ `
"'_- J I-
I.
' *' '.- 4 . _

E o pluralismo no apenas se pe, expressamente, no art. 19, inc. I\{,


da Constituio, como-se t`em'ta1`nbm em seo prembulo,. a s_i_n'alizar a
trilha pela qual h de se conduzir o intrprete. . _ ' ' _ _ _ '
1 - -
_ 1-' _ '

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9
I _ - lu

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_ i _. P I I F

Documenlo assinado digntalmente 'conforme MP n?_2.20U-212001 de 2-#0812001. que institui a Infraestruturae Chaves Pblicas Brasileira `- ICP.-Brasil O
documento pode ser acessado no endereo eletronico http:m.mw.stf.ius.brrnorlaliautenlicacaei sob "`mero 1169348. ` '
C-/refemof ilmfraf 4
I .

I' I

1 - ' ` _
|_,,_4-

: _ _ W

AD14.'277/_D1= _
1
-r' - I'
_ ' \

l ` '

As escolhas pessoais livres e legitxmas, segundo io_ sistema juridico


vigente, so plurais na sociedade e,`assi1r, tero de ser~entend_idas -como
vlidas.
i
` I
I ` '
f' _ _
. | _ _ __
' - - i I 1
__. . =. _ v . _ , V
_ ` ' " _ '_ '.\' __ _; -

' 'l 11'. Na'este_i'ra,_ assim, da _assentada~'jurispriL_1dncia dos- tribrmais


|
_ - r _
I - |'

brasileiros, que j reconhecem para fins previdencirios, fiscais, dealgttns


direitos' sociais aimio homoafetra, tenho como_'proced'en_te_s as aes,
nos_ termos dos p`ed.id_os formulados, -para re'conl1ec_er adniissrrel como
entidade fami_lia1_a ortio de pessoas do-mesmo sexo e os -mesmos direitos
e _deveres'_ dosf cornpanheiros 1___1_a_S_ unies hestireis serem recorirtlifecidos
|"
.-r- IL ' . , " | 1
Q ' __ _

qrielesque optam pela relao hom`oafetiva.' - ' ' _ * "~' ' _ ~' _z
_ *' I' _ "'=. H -1 E '
|
. \ ' I '.' _ . _

- ` _ _ -. :.' ' '- "`- ' _ E


|- _ I M - A

E como voto. _.

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_, __, V 1o
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" I . .. . .-.
1
i `-__ r - L ' r | ' .il-
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osssmsms sssinsas a|g|:s|msms ssnfsrm MP n 2.200-2r2_ou1 as 24rosr2no1', aos institui s lnfrssstmrurs as chssss eunss esslsrrs L |oPess1|- o
documento pode ser acessado no endereo eletronico~http:How-gw_stf.]us_brportaIiai.|tenIioacao! sob o nrnero'1169348. ' _ _ '_ "
(2)
Explicao
C-Is;If/frarrf-' @I%f;I4.fzrzz?/ 5
I I . .
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1*

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_ .05!05f2011 ` ._ JI'
I PLENRIO .

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" I ' .- 4' :_.

AO DIRETA os INc0Ns_T1TUcroN'AL1oADs 4;_27~7 DISTRITO-FsnsRAL__ _


* ' '
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.Emcao.~
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I_ - . . _ r _. '
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-___ __ _ __ . .
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: - ` O SENHOR MINISTROIGILMAR MENDES - Vossa 'E_g<celncia me _


_ .perjrnite um. aparte? Desde o comeo, eu fiquei preocupado' com_'ess~- -
I _ disposio e chegueiat comentar com o Ministro Ayres Britto, tendo em
. 1v_ista, como amplamente confirmado,_.q1__1e_ o texto reproduz, em l_inhas__I _
_ bsicas, a'qIuilo_ que consta do "texto constitL1cional;I o texto da ___l_eiI civil 'I
z __ repioduz aquilo que; consta do texto on_stitIuIc_ionaIl. E, deIaIgI_L_1rna forniaI;,`a- .
I meu ver, eu cheguei a pensarque. era Iti-poxde construIt`o_.mera'mente
\ - \ ' J

~__:intelectul-processual, que'-levava _os`.a_uItores..a propor a _ao,'1`1'1'na_ I.ve'z_


. ,que o texto; Ie_m_p1finc'pio, reprodu,Zf11}doII IoI`Instit`iI1i`o,`._1IIro Icoinportaria 1
-_ esse m_Icl_elIo_-de in_terpre`t_aIo con_for_rne._iEle no se desti__1I1a\{a a. _"
" 'I I outra in_`stiItuio'I-que no fosse a_urI1Iio.est\fel entre homem e mulher-, ria I _
I do que estave no te<_toI'_constitL1I__ciI_on_al. Da`i'InIoIter _p_olissen_Ia,* ' '
no ter _' outro .entendimento I' que_~ nof' Iaquele constsn_teI
_ '_ . _ _
I_I_texIt`o ' i
` 'con_sti`tucional.__*~ I .I I . ' I _ ' II -_-' II *I'--I. _ _
_ '.TalVe2_:_omico ar mento ueI ossIa`usti`t:ara tese da'inteI _r.eta"`o`- _
' conforme -_Iisso'f_oi lanado da _trib_`una, com e_xeIroplos -Ie que, 'quando se _
_- i_n_vIoIca_ a ` possitiIli_dIade._I deI se tera unio estvel .entre homem oI_u .entre I
_ -_ pessoas- do mesmo 'seo,_ injroca-'s -esse ~dIisposilI:ivo obiceg. .como --
proi.biIo_s ' _- I I __-_ . ;. - ' -I I I _
I ' i'.. preciso, talIvez,Iqu'e_ ns- _deIi_Iem'os essa que_sto__Ic_1eIfoi'ma muito
-Ic`lara_. Porqoe isso ter imp_1icaes_ neste e em ._o1I1tros*_'It_';asos. 'q1I1Ianto
` u'Itil.ieoI __e, eventualmente, martipulao daI_interp1zetao__ conforme,
I- que ._se trata _ inclusivre de Iuma inIterp_retaIo.I _conforme com- muita -'
' Ipeculiaridade, porqLie o Itecto - quase um decalqhe I' da norma' ' -
I I 'I ' I'I '-'IIIx f II I 'f I' -I` \.I'.III-.I' -I I
-co_nstitucion`al e,`po_rtanto,' n__ao=ha nenhuma duvrdaquanto aquilo que o
legi_s1_ado.r quis dizer, na linha daquilo 'que tinha positivado contiettijnte.
- __ ` o texto, em simesmo,-nessa-._linha; noe ex_cludente-- pelo menos -
- essa' foi _a minha. primeira pre-colmpree11so J da___possib_i_1idade de se
~ reconhecer,` mas no .com base no texto, nem cornI base' na norma 5~.
I . I \ I" _ .

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' z I.
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doournento pode ser Iaoessado no endereo eielrnco hltp:Hwww.stf.jus_brfportalrautenticacaor sotio rgmero 1472231. _* - _' ~. _ _
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ADI 4.277 DF .

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constitucional; mas com base em outros princpios; a unio estvel entre


pessoas do mesmo se_xo._ Mas eu' no diria-tzlueisso decorre do texto legal
e nem 'que est nele albergada alguma proibio, 'mas to somente - por
isso que me' parece e .pelo menos esse eo meu juizo :inicial eg _ob\_fiamente,
_ ' '' p z K ' 4 1 n'- I' n ' - A-|
provisro_'- que 'oumco argumento forte a iustiflcar-aqui a mterpretaao
conformea Constituio; no caso, e'_`o'_fato__ide 0 dispositivo do Codigo
Civil estar .sendo invocado para`imp'ossibilitar o reconhecimento.: Do
contrrio, nos estaramos' a fazer 'um tipode interpreta_o confonne
rnu1toet'rava_gante._ _ ' " - ` ` . . _
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` . -A _sENHoRA~ MINISTRA ARMEN LUCIA '-tMa~f _zatmenre
isso q-L1efoi"enfatizado __e-que euzvou diaerno _f_ner1__v'oto; _' " - J' .
' Por isso, exatamente do que o Ministrozdisse,' o *queen ou dizer na
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sequnciaigno meu voto,'- eu f1z a referencia exa_tam_ente_para dlzer -o


porqzu-.ixatarnente denifioudisso. .. - ~ ~ ` _ _' . _.
.

_ to SENHR MI_1`\11sTR0i G1LMAR_?ME1rDEst - Agradea na


oportL1nidade'.~. u ' -- . V _'
f ` ._ _; f 1
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Documento assinado digitalmente conforme MP n` 2.200-_2!2DD1 de 24:'82001..que instiiui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira ~ ICP-Brasil. O
documento pode ser acessaio no endereo elettonio http:!b.wm.stf.ius orfportalauiemieacaef sob o nmero 1`4?2231. _ - - -
(1)
LEWANDOWSKI
RICARDO
-
Voto
ao
Antecipao
0505I2011 PLENRIO

Ao Drnsr os Inconsnrucronrioaos 4.277 Drsrluro Fsosrw.

ANTECIPAAO ao voro

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhor


Presidente, principio cumprimentando os excelentes votos do Ministro
Relator, do Ministro Fux e da Ministra Carmen Lcia. Tambm
cumprimento as belssimas sustentaes orais que foram feitas da
tribuna, assim como o pronunciamento do douto Procurador-Geral da
Repblica.

Inicio dizendo que perfilho o entendimento inicial do Ministro


Britto, julgando prejudicada, em parte, a ADPF, para analisar apenas
aqueles pontos relevantes e j explicitados nas duas ADI's que foram
acolhidas para exame, tal como, enfim, esclarecido pelo eminente Relator,
Ministro Britto.

E, no mais, passo a proferir o meu voto, que coincide, em grande


parte, com o de Sua Excelncia, com algumas nuances que procurarei
tambm deixar claras.

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eae./M... @a.z..,..az @a;..o..z 703
(12)
LEWANDOWSKI
RICARDO
-
Voto
05/U5/2011 Puanruo

AO DIRETA os Incousmuclonarloaos 4.277 Drsrarro FEDERAL

VOTO

O Ssraaos Mnvrsrao Rrcaeoo Lswanoowsro: A pretenso que se busca


materializar neste julgamento diz respeito, em sntese, possibilidade de
conferir-se uma interpretao conforme Constituio Federal ao art.
1.723 do Cdigo Civil, bem como a dispositivos do Estatuto dos
Servidores Pblicos Civis do Estado do Rio de Janeiro, a fim de estender-
se o regime jurdico das unies estveis s relaes duradouras entre
pessoas do mesmo sexo.

Principio recordando que, na dico do art.. 226, caput, da Carta da


Repblica, a familia, considerada base da sociedade, tem especial proteo
do Estado. V-se, pois, que para solucionar a questo posta nos autos
preciso, antes de tudo, desvendar o conceito jurdico-constitucional de
famlia.

De incio, cumpre fazer uma resenha da noo de famlia abrigada


nas Constituies anteriores presentemente em vigor, registrando,
desde logo, que todas que trataram do tema vinculavam a idia de famlia
ao instituto do casamento. Seno vejamos: _

i) Constituio de 1937: "L/trt. 124. A famlia, constituda pelo


casamento ndissolrioel, est sob a proteo especial do Estado. s famlias
numerosas sero atribudas compensaes na proporo dos seus encargos.
ii)Constituio de 1946: "Art 163. A famlia e' constituda pelo
casamento de vnculo indssolioel e tera direito ri proteo especial do
Estado.
iii)Constituio de 1967: ".'/lrt. 167. A famlia constituda pelo
casamento e tera direito a proteo dos Poderes Pblicos."
iv) Emenda Constitucional 1/1969: lArt. 175. A famlia constituda
pelo casamento e terd direito ri proteo dos Poderes Priblicos (grifos meus).

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ae;/aos @a;.z.,,....z .zs..z 709
ADI 4.277 DF

A vigente Carta Republicana, todavia, no estabelece essa vinculao


com o casamento para definir o conceito de familia tal como o faziam as
anteriores.

Na verdade, a partir de uma primeira leitura do texto magno,


possvel identificar, pelo menos, trs tipos de familia, a saber: a
constituda pelo casamento, a configurada pela unio estvel e, ainda, a
que se denomina monoparental.

Essa constatao, alis, j foi feita -pelo Min. Ayres Britto, no


julgamento do RE 397.762BA, Rel. Min. Marco Aurelio, nos seguintes
termos:

"Por esse mais largo espectro de inteleco da familia como


categoria de Direito Constitucional, ajuizo que a primeira modalidade
dearnilia de sua formao , para a nossa Lei Maior, o casamento civil
('O casamento civil e gratuita a sua celebrao', conforme dico do
1 do art. 226). A segunda forma de 'entidade familiar' a que vem
no pargrafo imediato, a designa-la corno 'unio estvel' ('Para efeito
da proteo do Estado reconhecida a unio estdoel entre o homem e a
mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso
ern casarnento). Uma terceira modalidade a doutrinariarnente
clrarnada de famlia monoparental', que o Magno Texto Republicano
regula por esta forma: 'Entende-se, tambm, como entidade anrlar a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (
3**)."

E disse mais esse ilustrado membro da Suprema Corte:

"(...) a unio estvel se dene por excluso do casamento civil e


da formao da familia rnonoparcntal. o que sobra dessas duas
orrnatafies, de modo a constituir uma terceira oia: o tertium genus
do companheirismo, abarcante assim dos casais desmpedidos
para o casamento civil, ou, reuersamente, anda, sem condies

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(/www Cl`g;%:z/ 710

ADI 4.277/ DF

jurdicas para tanto (grifos no original)

De tal entendimento, todavia, dissentiram, em parte, tanto o relator,


Min. Marco Aurlio, como os demais Ministros que, poca, integravam
a egrgia Primeira Turma deste Tribunal. Para este magistrado a
possibilidade de converso da unio estvel em casamento constituiria
condio sine qua non para o reconhecimento de tal entidade familiar, sob
pena de ter-se mera relao de concubinato.

Nessa mesma linha, o Min. Menezes Direito assentou que ns no


ternos condies de equiparar uma entidade familiar 'unio estvel' a uma
situao defato ().

Em idntico diapaso manifestou-se a Min. Crmen Lcia no tocante


unio estvel, afirmando que a Constituio quer que um homem e uma
mulher possam unir-se e que essa unio, adquirindo estabilidade, possa oir a se
converter em casamento".

Tal como o Min. Menezes Direito, entendi, naquele julgamento, que


o legislador constituinte remeteu a definio da entidade familiar
denominada unio estvel, respeitadas as balizas do texto magno, para o
mbito do direito positivo infraconstitucional, o qual expresso em
consignar, seja no art. 1 da Lei 9.278/96, seja no art. 1.723 do Cdigo
Civil, que tal instituto caracteriza-se pela convivncia pblica continua e
duradoura e estabelecida como o objetivo de constituio de famlia, sempre
entre o homem e a mulher (grifei).

exatamente o que estabelece, como parmetro, a nossa Carta


Republicana, no citado art. 226, 3, averbando que se trata de uma a
unio "entre o homem e a mulher, ou seja, uma relao duradoura
desenvolvida entre pessoas de gnero distinto, qual se assegura a
converso em casamento, nos termos da lei (gritei).

Assim, segundo penso, no h como enquadrar a unio entre

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ADI 4.277 l DF

pessoas do mesmo sexo em nenhuma dessas espcies de familia, quer


naquela constituda pelo casamento, quer na unio estvel, estabelecida a
partir da relao entre um homem e uma mulher, quer, ainda, na
monoparental. Esta, relembro, como decorre de expressa disposio
constitucional, corresponde que formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.

No se trata, evidentemente, de interpretar a Carta Magna luz. do


direito ordinrio - o que configuraria prtica proscrita segundo os mais
elementares princpios de hermenutica constitucional - mas, como
afirmou o Min. Menezes Direito, ao debruar-se sobre o tema, no RE
acima mencionado, cuida-se de integrar os conceitos explicitados na Lei
Maior com o Direito de Familia, por indicao do prprio legislador
constituinte.

Verifico, ademais, que, nas discusses travadas na Assemblia


Constituinte a questo do gnero na unio estvel foi amplamente
debatida, quando se votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo
insofismvel, que a unio estvel abrange, nica e exclusivamente,
pessoas de sexo distinto. Confira-se abaixo:

O SR. CONSTI'I'l.IINTE GASTONE RIGHI: - Finalmente a


emenda do constituinte Roberto Augusto. o art. 225 (sic), 3. Este
pargrafo prev: 'Para efeito da proteo do Estado, e reconhecida a
unio estvel entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a
leifacilitar sua converso em casamento'
Tem-se prestado a amplos comentrios jocosos, seja pela
imprensa, seja pela televiso, com manifestao inclusive de grupos
gayss do Pais, porque com a ausncia do artigo poder-se-ia estar
entendendo que a unio poderia ser feita, inclusive, entre pessoas do
mesmo sexo. Isto foi divulgado, por noticirio de televiso, no
showstico, nas revistas e jornais. O bispo Roberto Augusto, autor
deste pargrafo, teve a preocupao de deixar bem definido, e se no
" : 'Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei

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@%/Wma Qfumzz @<`'ts/,Mr 712

ADI 4.277 DF

facilitar sua converso em casarnento'. Claro que nunca foi outro o


desiderato desta Assemblia, mas, para se- evitar toda e qualquer
malvola interpretao deste austero texto constitucional, recomendo a
l/ Exa. que me permitam aprovar pelo menos uma emenda.
O SR. CONSTITUINTE ROBERTO FREIRE: - Isso coao
moral irresistvel.
0 sa. PRESIDENTE (umfssss GUIMARES): - Cmzeees
a palavra ao relator.
O SR. CONSTITLIINTE GERSON PERES: - A Inglaterra j
casa homem com homem hd muito tempo.
O SR. RELATOR (BERNARDO CABRAL): - Sr. Presidente,
estou de acordo.
0 sa. Passmrure rurrssss ourMAMss.- - rosas as
que estiverem de acordo permaneam como esto. (Pausa). Aprovada
(Palmas). " 1

Os constituintes, como se v, depois de debaterem o assunto,


optaram, inequivocamente, pela impossibilidade de se abrigar a relao
entre pessoas do mesmo sexo no conceito juridico de unio estvel.

No h, aqui, penso eu, com o devido respeito pelas opinies


divergentes, como cogitar-se de uma de mutao constitucional ou
mesmo de proceder-se a uma interpretao extensiva do dispositivo em
foco, diante dos limites formais e materiais que a prpria Lei Maior
estabelece no tocante a tais procedimentos, a comear pelo que se contm
no art. 60, 4, III, o qual erige a "separao dos Poderes dignidade de
"clusula pe'trea", que sequer pode ser alterada por meio de emenda
constitucional.

certo que 0 Judicirio no mais, como queriam os pensadores


liberais do sculo XVIII, mera bouche de la loi, acrtica e mecnica,
admitindo-se uma certa criatividade dos juizes no processo de
interpretao da lei, sobretudo quando estes se deparam com lacunas no
ordenamento jurdico. No se pode olvidar, porem, que a atuao
1 Dirio da Assembleia Nacional Constituinte (Suplemento "B"), p. 2U9.

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ADI 4.277/ DF

exegtica dos magistrados cessa diante de limites objetivos do direito


posto.

Em outras palavras, embora os juzes possam e devam valer-se das


mais variadas tcnicas hermenuticas para extrair da lei o sentido que
melhor se aproxime da vontade original do legislador, combinando-a com
o Zeitgeist vigente poca da subsuno desta aos fatos, a interpretao
jurdica no pode desbordar dos lindes objetivamente delineados nos
parmetros normativos, porquanto, como ensinavam os antigos, in clers
cessat interpretatio.

E, no caso sob exame, tenho que a norma constitucional, que


resultou dos debates da Assemblia Constituinte, clara ao expressar,
com todas as letras, que a unio estvel s pode ocorrer entre o homem e
a mulher, tendo em conta, ainda, a sua possvel convolao em
casamento.

Como, ento, enquadrar-se, juridicamente, o convvio duradouro e


ostensivo entre pessoas do mesmo sexo, fundado em laos afetivos, que
alguns - a meu ver, de forma apropriada - denominam de relao
homoafetiva?

Ora, embora essa relao no se caracterize como uma unio estvel,


penso que se est diante de outra forma de entidade familiar, um quarto
gnero, no previsto no rol encartado no art. 226 da Carta Magna, a qual
pode ser deduzida a partir de uma leitura sistemtica do texto
constitucional e, sobretudo, diante da necessidade de dar-se concreo
aos princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da
liberdade, da preservao da intimidade e da no-discriminao por
orientao sexual aplicveis s situaes sob anlise.

Entendo que as unies de pessoas do mesmo sexo que se projetam


no tempo e ostentam a marca da publicidade, na medida em que

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Qi, Qu., . 714
ADI 4.277/ DF

constituem um dado da realidade fenomnica e, de resto, no so


proibidas pelo ordenamento jurdico, devem ser reconhecidas pelo
Direito, pois, como j diziam os jurisconsultos romanos, exacto oritar jus.

Creio que se est, repito, diante de outra entidade familiar, distinta


daquela que caracteriza as unies estveis heterossexuais.

A diferena, embora sutil, reside no fato de que, apesar de


semelhante em muitos aspectos unio estvel entre pessoas de sexo
distinto, especialmente no que tange ao vnculo afetivo, publicidade e
durao no tempo, a unio homossexual no se confunde com aquela, eis
que, por definio legal, abarca, exclusivamente, casais de gnero diverso.

Para conceituar-se, juridicamente, a relao duradoura e ostensiva


entre pessoas do mesmo sexo, j que no h previso normativa expressa
a ampar-la, seja na Constituio, seja na legislao ordinria, cumpre
que se lance mo da integrao analgica.

Como se sabe, ante a ausncia de regramento legal especfico, pode o


intrprete empregar a tcnica da integrao, mediante o emprego da
analogia, com o fim de colmatar as lacunas porventura existentes no
ordenamento legal, aplicando, no que couber, a disciplina normativa mais
prxima espcie que lhe cabe examinar, mesmo porque o Direito, como
curial, nao convive com a anomia.

Arrimo-me, para tanto, no ensinamento do mestre Canotilho,


segundo o qual

"A integrao existe quando determinadas situaes: (1) que se


devem considerar constitucionalmente reguladas, (2) no esto
previstas (3) e no podem ser cobertas pela interpretao, mesmo
extensiva, de preceitos constitucionais (considerados na sua letra e no
seu ratio).
Interpretao e integrao consideram-se hoje como dois

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ADI 4.277 DF

momentos da captao ou obteno do direito, isto e, no se trata de


dois procedimentos qualitativamente diferentes, mas apenas de etapas
graduais de 'obteno' do direito constitucional. A relatioizao das
diferenas entre processo interpretativa e processo integration
particularmente risante quando se trata de estabelecer limites entre
uma interpretao extensioaintegrao analgica. Reala-se
tambm que nos princpios da analogia existe sempre uma certa
ambioalncia funcional, pois, por um lado, so principios de
interpretao da lei e, por outro, so meios de preenchimento de
sentido da mesma lei. Com efeito, em face do carter incompleto,
fragmentria e aberto do direito constitucional, o intrprete colocado
perante dupla tarefa: (1) em primeiro lugar. fixar o mbito e o
conteudo de regulao da norma (ou normas) a aplicar (determinao
do mbito normativo); (2) em segundo lugar; se a situao de facto,
carecedora de 'deciso' (legislativa, governamen tal ou
jurisprudencial), no se encontrar regulada no complexo normativo-
constitucional, ele deve complementar a lei constitucional
'preenchendo ou colmatando as suas lacunas.
Uma lacuna normativo-constitucional s existe quando se
verifica uma incompletude contrria ao 'plano' de ordenao
constitucional. Dito por outras palavras: a lacuna constitucional
autnoma surge quando se constata a ausncia, no complexo
normativo-constitucional, de uma disciplina juridica, mas esta pode
deduzir-se a partir do plano regulatioo da constituio e da teleologia
da regulamentao constitucional (grifos no original). " 2

Visto isso, resta, ento, estabelecer se o rol de entidades familiares,


definido no art. 226 da Constituio, taxativo ou meramente
exemplificativo. Valho-me, no ponto, de um trecho, abaixo transcrito, de
instigante artigo da lavra de Suzana Borges Viegas de Lima:

"Para demonstrar que as relaes homoafetivas constituem


verdadeiras entidades familiares, temos como ponto de partida o rol
descrito no artigo 226 da Constituio Federal, que, em nossa opinio,

2 CANOTTLI-IO, Ios Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7' ed.
Coimbra: Almedina, 2003, pp. 1234-1235.

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Cldodaifof 716

ADI 4 277 DF

no numerus clausus, e sim um rol exemplicatioo, dada a natureza


aberta das normas constitucionais. Para tanto, essencial que se
considere a evoluo da familia a partir de seus aspectos civis e
constitucionais, buscando nos fenmenos da pablicizao e
constitucionalizao do Direito de Familia, e, tambm, na
repersonalizao das relaes familiares, os elementos para a afirmao
das relaes homoafetivas. A partir disso, encontramos am vasto
campo para uma analise mais aprofundada da proteo legal das
relaes homoafetivas, assim como dos direitos que delas emanam,

segundo o ordenamento juridico vigente". 3

Tal , tambm, o abalizado entendimento de Paulo Luiz Netto Lobo,


para quem

IA regra do 4 do art. 226 integra-se ii clusula geral de


incluso, sendo esse o sentido do termo 'tambm' nela contido.
'Tambm' tem o signicado de igualmente, da mesma forma,
oatrossim de incluso de fato sem excluso de outros. Se dois forem os
sentidos possiveis (incluso ou excluso), deve ser prestigiado o que
melhor responda ii realizao da dignidade da pessoa humana, sem
desconsiderao das entidades familiares reais no explicitadas no
texto.
Os tipos de entidades familiares explicitados nos pargrafos do
art. 226 da Constituio so meramente exernplicatioos, sem
embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo
referncia expressa. As demais entidades familiares so tipos
implcitas incluidos no mbito de abrangncia do conceito amplo e
indeterminado de familia indicado no caput. Como todo conceito
indeterminado, depende de concretizao dos tipos, na experincia da
oida, conduzindo a tipicidade aberta, dotada de dactibilidade e
adaptabilidade." 4'

LIMA Suzana Borges Viegas de. Por um estatuto juridico das .relaes homoafetivas: uma
perspectiva cwii-constitucional. In: Frederico Henrique Viegas de Lima. (O1-g.). Direito Civil
Contemporneo. 1' ed. Braslia: Gran CursosEncanto das Letras, 2009, p. 355-361.
LBO Paulo Luiz. Netto. Entidades familiares consttucionalizadas: para alm do -numeros
clansus ht- no ou 1 1.: -_ . 2'-familiares-o ' _- 'ada

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Nesse sentido, alis, observa o Professor lvaro Villaa Azevedo


que:

(...) a Constituio de 1988, mencionando em seu caput que a


familia e' a 'base da sociedade, tendo 'especial proteo do Estado',
nada mais necessitava o art. 226 de dizer no tocante formao
familiar; podendo o legislador constituinte ter deixado de discriminar
as formas de constituio da familia. Sim porque ao legislador; ainda
que constituinte, no cabe dizer ao povo como deve ele constituir sua
familia.
O importante proteger todas as formas de constituio
familiar, sem dizer 0 que melhor. 5

No h, ademais, penso eu, como escapar da evidncia de que a


unio homossexual, em nossos dias, uma realidade de elementar
constatao emprica, a qual est a exigir o devido enquadramento
jurdico, visto que dela resultam direitos e obrigaes que no podem
colocar-se margem da proteo do Estado, ainda que no haja norma
especfica a assegura-los.

Com efeito, a ningum dado ignorar - ouso dizer - que esto


surgindo, entre ns e em diversos paises do mundo, ao lado da
tradicional famlia patriarcal, de base patrimonial e constituda,
predominantemente, para os fins de procriao, outras formas de
convivncia familiar, fundadas no afeto, e nas quais se valoriza, de forma
particular, a busca da felicidade, o bem estar, o respeito e o
desenvolvimento pessoal de seus integrantes.

O prprio Estado, diga-se, no ltimo censo, levado a efeito no ano de


2010, por meio do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatistica - IBGE,
--- - .._ pinte

acesso em 55/2011.
5 AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da Familia de Fato, de acordo com o atual Codigo Civil, Lei
10.406, de IOIZOOZ. 3' ed. So Paulo: Atlas, 2011, p. 240.

10

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intentou avaliar, quantitativamente, essa forma de .relacionamento entre


pessoas do mesmo gnero, constatando, ao trmino da pesquisa, que
existem, em um universo de mais ou menos 190 milhes de habitantes,
cerca de 60 mil casais homossexuais autodeclarados no Pas. 6

Assim, muito embora o texto constitucional tenha sido taxativo ao


dispor que a unio estvel aquela formada por pessoas de sexos
diversos, tal ressalva no significa que a unio homoafetiva pblica,
continuada e duradoura no possa ser identificada como entidade
familiar apta a merecer proteo estatal, diante do rol meramente
exemplificativo do art. 226, quando mais no seja em homenagem aos
valores e principios basilares do texto constitucional.

O que se pretende, ao empregar-se o instrumento metodolgico da


integrao, no , evidncia, substituir a vontade do constituinte por
outra arbitrariamente escolhida, mas apenas, tendo em conta a existncia
de um vcuo normativo, procurar reger uma realidade social
superveniente a essa vontade, ainda que de forma provisria, ou seja, at
que o Parlamento lhe d o adequado tratamento legislativo.

Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relaes, que ocorrem


no plano ftico, da clandestinidade juridica em que se encontram,
reconhecendo-lhes a existncia no plano legal, mediante seu
enquadramento no conceito abrangente de entidade familiar.

Esse proceder metodolgico encontra apoio no respeitvel


entendimento de Konrad Hesse, segundo o qual o que no aparece de
forma clara como contedo da Constituio o que deve ser determinado
mediante a incorporao da 'realidade' de cuja ordenao se trata.? Dito de
outro modo, no dado ao intrprete constitucional, a pretexto de
ausncia de previso normativa, deixar de dar soluo aos problemas que
emergem da realidade fenomnica, sob pena, inclusive, em nosso caso, de
6 hrtp://www.censo2010.ibge.gov.br, acesso em U5/D5/2011.
7 HESSE, Conrar. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1989, p. 162.

11

Documento assinado digitalmente oontorrne MP n' 2.200-212001 de 24t0Bf20E11. que institui a infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - tCP-Bresii O
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ADI 4.277 DF

negar vigncia ao disposto no art. 5, XXXV, da Lei Maior.

Convm esclarecer que no se est, aqui, a reconhecer uma "unio


estvel homoafetiva, por interpretao extensiva do 3 do art. 226, mas
uma "unio homoafetiva estvel, mediante um processo de integrao
analgica. Quer dizer, desvela-se, por esse mtodo, outra espcie de
entidade familiar, que se coloca ao lado daquelas formadas pelo
casamento, pela unio estvel entre um homem e uma mulher e por
qualquer dos pais e seus descendentes, explicitadas no texto
constitucional.

Cuida-se, enfim, a meu juzo, de uma entidade familiar que, embora


no esteja expressamente prevista no art. 226, precisa ter a sua existncia
reconhecida pelo Direito, tendo em conta a ocorrncia de uma lacuna
legal que impede que o Estado, exercendo o indeclinvel papel de
protetor dos grupos minoritrios, coloque sob seu amparo as relaes
afetivas pblicas e duradouras que se formam entre pessoas do mesmo
sexo.

Em suma, reconhecida a unio homoafetiva como entidade familiar


aplicam-se a ela as regras do instituto que lhe mais prximo, qual seja, a
unio estvel heterossexual, mas apenas nos aspectos em que so
assemelhados, descartando-se aqueles que so prprios da relao entre
pessoas de sexo distinto, segundo a vetusta mxima aiii' eadem ratio ibi
idem jus, que fundamenta o emprego da analogia no mbito juridico.

Isso posto, pelo meu voto, julgo procedente as presentes aes


diretas de inconstitucionalidade para que sejam aplicadas s unies
homoafetivas, caracterizadas como entidades familiares, as prescries
legais relativas s unies estveis heterossexuais, excludas aquelas que
exijam a diversidade de sexo para o seu exerccio, at que sobrevenham
disposies normativas especficas que regulem tais relaes.

12

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(3)
Debate
. , 720
fya1eazza\(_3f..:'aza/t_7%r'a./ea'.a'/

1'

O5!05!2011 Pinwnio
I. 'i J '

AO Diaefm os Iivcousiiruciouimoauos 4.277 Disrniro Fsneitzu.

_ , DEBATE
`. -.

i o SENHOR iviiixiisrso MARCO AURLIO - Moises Ricardo


Lewandowski, Vossa .Excelncia me permite 'fazer apenas uma
explicitao como relator?
I `, __

s *o SENHQR MINISTRO Riciutoo LEWANDOWSKI - sim.


.- , J * _

`sENHoR ivi1_i\i1sTRo MARco~AURLio - O casa julgada pi


Primeira Turma - e reconheo que divergiu o Ministro Carl'os'yres Britto
- envolvia servidor pblico falecido - que poca do evento morte, era
casado `- e a concubinl Ento, no voto que`proferi, estabelecia diferena
entre companheira- e concubina. Apontei que, como h glosa legal
relativamente l existncia do' concubinato, concubirta, que. no 'e'
equiparado companheira, no .se teria como proceder diviso da +

penso deixada pelo servidori. - ' " ~ ,vz _ J _'


' .- . I 1 ._

- 1.
C , _ '

0 sENHoR MINSTRQ RICARDO -LEWANDOWSKI - vossa


I I' -

Excelnciafique tranquilo que eu no tirarei- maiores concluses a partir


desta afirmativa' ' #-
t

. ` 1

o,seNHoR_M1Nis'rRo. MARCO AURLIO -_ szzeez cempzca


maior ao casamento. Havia a figura, margem da ordem juridica, da
. `_ I .

concubina. _ * ' ` `
r _ - .

seNHoR Miivisrito RICARDO Laws-Noowsio - verdade.


' A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA* - Ele vivia, naquele
caso que ns julgamos na primeira. Turma, com as duas. _

I-

tlocui-nento assinado digitalmente conforme MP-n 2.200-2I2DO1 de 21iDElJ201. que institui a infraestrutura de Chaves Pblicas Eirasilera-- ICP-.Brasil O
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" J -'f""' 1
-aareezze G'%f'earze/?-aaf2'/

ADI 4.277 DF

O SENHOR MINIsTRO AYRES BRITTO (RELATOR) - Agora


havia uma curiosidade ali, lembra-s_e, Ministro Marco Aurlio? '
n
I-

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Lembre, Iviiniaza, as


IIUIIIES. . -
' I
a

' O SENHOR MINISTRO AYRES BRITTO (RELATOR) ..- Ele se


chamava Valdemar do Amor Divinoe ela se chamava joana da Paixo
Luz, ou seja, estava escrito nas estrelas que Valdemar do Amor Divino se
_ I
' I
-U
encontraria com Ioana da 'Paixao Luz.
'
z .| *_

[O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - O dada


interessante que, com a mulher legtima, Valdomiro teve dez filhos e,
com a concubina, nove filhos; Elas pretendiam dividir a penso.. `
Mas estou fazendo apenas referncia a esse julgamento para termos
um rastreamentohistrico das discusses que travaram em tomo do
tema. .-
_ ~ . _ - .
I
i.
| .
L

' O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Mas havia bice


trnsformao- da relao juridica em casamento.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI -A pm- 'Issa


que a Turma decidiu que a penso seria adjudicada 'apenas quela mulher
que tinha O casamento legtimo. _ _ -u

O sE1t~iHOR MINISTRO MARCO AURLIO _ A viva. E O Tribunal


de Justia assentaraque, como O fenmeno era muito comumna regio -
no mencionarei O Estado, para no me referir. tambm ao Tribunal de
justia, por' consequncia -, caberia a diviso. u _
I-

i'

O. sem-IOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWsI<I - O Tnjbumi


de Justia local optou por uma Iustia salomnica sem maiores
indagaes jurdicas e constitucionais. `

ii
2
. v

Dociiirierito assinado digitalmente conforme MP n 2.20-2i2001 de 240B2001_ que institui a lnlrasstnitura de Chaves Publicas Brasileira - ICP-Brasil O
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G?/kwez 6'-2y;%aa/Q%?.-a=za/

ADI 4.2'77 DF

Continuo, ento, dentro deste fito de fazer uma resenha histrica.


` I

'-

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO L- Agora, 0 mais


interessante: em uma casa, havia oito -filhos e na outra, nove, creio que os
nmeros eran esses. _
1 If:
I _

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Dez e _


nove, salvo engano, na ecuperao que Hz da informao; .

. 3
f 1

Dnou`menlo assinado dlgitalmente' conforme MP n 2.200-22UOI de 24!U8201, que institui a Infraestrutura de Chaves Pbcas Brasileira - ICP-Brasil. O
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723
(5)
BARBOSA
JOAQUIM
-
Voto
0510512011 PLENRIO

AO Drama oe INCONSTITUCIONALIDADE 4.277 DISTRITO FEDERAL

VOTO

O SENHOR MINISTRO Ioaounu Baaaosa: Senhor Presidente, a Corte se


rene, hoje, para decidir questo da mais elevada significncia social e,
principalmente, para a anlise acerca da efetividade da Constituio e dos
preceitos que decorrem do ncleo estruturante da dignidade da pessoa
humana.
Inicialmente, gostaria de ressaltar que estamos diante de uma
situao que demonstra claramente o descompasso entre O mundo dos
fatos e o universo do Direito. Visivelmente nos confrontamos aqui com
uma situao em que O Direito no foi capaz de acompanhar as
profundas e estruturais mudanas sociais, no apenas entre nos
brasileiros, mas em escala global. precisamente nessas situaes que se
agiganta o papel das Cortes constitucionais, segundo O conhecido jurista
e pensador israelense Aaron Barak. Para Barak, as Cortes Supremas e
Constitucionais devem fazer a ponte entre o mundo do Direito e a
Sociedade, isto , cumpre-lhes fazer o que ele mesmo qualifica como
-
Ao falar de descompasso, no me refiro, por bvio, propria
existncia das unies e parcerias homoafetivas, que, como j ressaltado
por diversos especialistas, existem desde sempre. Falo da progressiva
abertura da sociedade, no sem dificuldade, em reconhecer, respeitar e
aceitar os indivduos que possuem orientao sexual homoafetiva e
decidem viver publicamente as relaes com seus companheiros ou
companheiras. Relaes estas que em nada diferem das relaes afetivas
heterossexuais, a no ser pelo fato de serem compostas por pessoas do
mesmo sexo. Essa realidade social inconstestvel. Essas unies sempre
existiram e existiro. O que varia e tem variado o olhar que cada
sociedade lana sobre elas em cada momento da evoluo civilizatria e
em cada parte do mundo.

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724
@9?/xemzo arfewcrf

ADI 4.277! DF

Note-se que, segundo a vastssima bibliografia existente sobre O


enquadramento juridico-constitucional das reivindicaes das pessoas de
orientao homossexual, sobretudo em lingua inglesa, houve uma
significativa mudana de paradigma ao longo das ltimas dcadas no
tratamento do tema e na natureza das respectivas reivindicaes. Com
efeito, se certo que num primeiro momento bastava aos reivindicantes
que a sociedade lhes demonstrasse um certo grau de tolerncia, hoje O
discurso mudou e O que se busca e O reconhecimento juridico das
respectivas relaes, de modo que O Ordenamento juridico outorgue s
relaes homoafetivas O mesmo reconhecimento que oferece s relaes
heteroafetivas.
Vejamos O que diz O ordenamento jurdico-constitucional brasileiro
sobre essa questo. De .forma explicita, aparentemente nada. Existe um
projeto de lei, de autoria da ex-deputada e hoje Senadora Marta Suplicy,
que objetiva regulamentar as unies homoafetivas, mas que est em
trmite no Congresso Nacional desde 1994.
Quanto Constituio Federal, muitos podero argumentar que ela
silente sobre a matria. POrm,_cumpre indagar O seguinte: O silncio da
Constituio deve ser interpretado como indiferena, desprezo ou
hostilidade? Quis mesmo O constituinte de 1988 manter em ostracismo,
numa espcie de limbo jurdico, juridicamente banidas, as escolhas
afetivas feitas por um nmero aprecivel de cidados, com as
conseqncias jurdicas e materiais dai decorrentes?
Creio que no. E por acreditar que no foi esta a inteno do
legislador constituinte, eu entendo que cumpre a esta Corte buscar na rica
pallette axiolgica que informa todo O arcabouo constitucional criado
em 1988; verificar se O desprezo jurdico que se pretende dar a essas
relaes compativel com a Constituio. A, sim, estar esta Corte a
desempenhar uma das suas mais nobres misses: a de impedir o
sufocamento, o desprezo, a discriminao pura e dura de um grupo
minoritrio pelas maiorias estabelecidas.
Nessa linha de pensamento, imperioso notar, de incio, que no h,
no texto constitucional, qualquer aluso ou mesmo proibio ao

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725

ADI 4.277 I DF

reconhecimento juridico das unies homoafetivas. Mas no podemos


esquecer, por outro lado, que a propria Constituio estabelece que O rol
de direitos fundamentais no se esgota naqueles expressamente por ela
elencados. Isto e', outros direitos podem emergir a partir do regime e dos
princpios que ela propria, Constituio, adotou, ou dos tratados
internacionais firmados pelo Brasil.
O reconhecimento dos direitos das pessoas que mantm relaes
homoafetivas decorre, a meu sentir, do acolhimento no nosso sistema
jurdico do postulado ou da ideia de reconhecimento, Luna emanao do
principio da dignidade humana, tema sobre a qual vem se debruando
toda uma linhagem de ilustres autores nacionais e estrangeiros. Toda essa
temtica, alis, vem do Mull:icultura1ismo, do pensamento diferencialista,
da noo de que todos, sem exceo, tm direito a uma igual
considerao, tpico brilhantemente desenvolvido por Ronald Dworkin
em uma de suas Obras, e lapidarme-nte sustentado da tribuna pelo
Professor Lus Roberto Barroso. Tambm da nossa querida Universidade
do Estado do Rio de Janeiro, O professor Daniel Sarmento, um dos
pioneiros no Brasil no tratamento dessa temtica de que hoje nos
ocupamos, em brilhante artigo, disse o seguinte:
O no-reconhecimento [da unio homoafetiva] encerra
tambm um signicado muito claro: ele simboliza a posio do
Estado de que a afetividade dos homossexuais no tem valor e
no merece respeito social. Aqui reside a violao do direito ao
reconhecimento que uma dimenso essencial do principio da
dignidade da pessoa humana. Isso porque, como ser social, que
vive inserido numa cultura, em relao permanente com outros
individuos, a pessoa humana necessita do reconhecimento do
seu valor para que possa desenvolver livremente a sua
personalidade".
SARMENTO, Daniel. Casamento e Unio Estvel entre
pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais. ln
SARMENTO, Daniel, IKAWA, Daniela e PIOVESAN, Flvia
(corrodenadores). Igualdade, Diferena e Direitos Humanos.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008. pp. 619-660.

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726

ADI 4.277 DF

Como de conhecimento geral, O Iudicirio brasileiro, em seus


diversos niveis, vem, paulatinamente, firmando o devido reconhecimento
dos direitos decorrentes dessas unies, invocando e adotando, por
analogia, O art. 1.723 do Cdigo Civil.
Comungo do entendimento do relator, em seu brilhante voto, de que
a Constituio Federal de 1988 prima pela proteo dos direitos
fundamentais e deu acolhida generosa ao principio da vedao de todo
tipo de discriminao. So inmeros os dispositivos constitucionais que
afirmam e reafirmam o principio da igualdade e da vedao da
discriminao, como todos sabemos. Como j tive oportunidade de
mencionar, a Constituio Federal de 1988 fez uma clara opo pela
igualdade material ou substantiva, assumindo O compromisso de
extinguir ou, pelo menos, de mitigar o peso das desigualdades sociais,
das desigualdades fundadas no preconceito, estabelecendo de forma
cristalina O objetivo de promover a justia social e a igualdade de
tratamento entre os cidados. Este , a meu ver, O sentido claramente
concebido no art. 3 da Constituio, quando inclui dentre os objetivos
fundamentais da Repblica promover o bem de todos, sem preconceitos
de raa, sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminao.
Assim, nessa ordem de idias, eu concordo com O que foi sustentado
da tribuna pelo ilustre professor Luis Roberto Barroso, isto , creio que O
fundamento constitucional para o reconhecimento da unio homoafetiva
no est no art. 226, 3 da Constituio, que claramente se destina a
regulamentar as unies entre homem e mulher no submetidas aos
rigores formais do casamento civil. Dispositivo que, segundo Gustavo
Tepedino, representa o coroamento de um processo histrico surgido na
jurisprudncia cvel e que objetivava a incluso social e a superao do
preconceito existente contra os casais heterossexuais que conviviam sem a
formalizao de sua unio pelo casamento.
Entendo, pois, que o reconhecimento dos direitos oriundos de
unies homoafetivas encontra fundamento em todos os dispositivos
constitucionais que estabelecem a proteo dos direitos fundamentais, no
principio da dignidade da pessoa humana, no princpio a igualdade e da

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727
(-/Eafenw eaeaf

ADI 4.277,* DF

no-discriminao. Normas, estas, auto-aplicveis, que incidem


diretamente sobre essas relaes de natureza privada, irradiando sobre
elas toda a fora garantidora que emana do nosso sistema de proteo dos
direitos fundamentais.
Com essas consideraes, Senhor Presidente, acompanho o relator.
como voto.

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(23)
Debate
G%%%wwMQ;@wm/Gml '[28
ii _ .ii - _

.il I I '

' _ ' ii' . ' ' " `

"05/05/2011 ' ' PLeNiuo

.Ao Dinsiui os-.Ii_\icoNsT1rucioNALimpa 4.277 DisTiiro.FsnEir.i_iL_ r


`
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- 0 isiziiuoit iv`iiNis_.TRo oiLM.R_.MENDE,s - seniitf Pzegiani,


eu tambm g'ostaria'.d'e_ .ressaltar a*impoftn-i'af' deste debate, ai par't_ir'das
-sL_i'st'n'tes' orais 'apresentadas 'er das participao"...dos" "diversos
requerentes, requeridos e_aii'ni"c_i'curiiie,~ e most'rar,t.ir1clulsi've,-'a *beleza desse
processo 'constitu'cio'nal' que permite uma p'artici'pao' 'to 'ampla e plural.
se zsiiio s nossa jul-iazii}z;5iiai~iz1zi.~. ' t2 z
' 'V osta.ri'' tambem 'de' "d_"es'tacar'.qa`_ beleza' do' fv'o't_'o' proferido -pelo
Miieirs;Ay;5Biaeeidizer'a izzipri.iici ziesir;q.;esi'qi;-_ _ 1 ,l
_ - Talcomo' eu_ j t_i_nha '_ falado _in'ifcialrr1en'te, ernxapartef' ao -voto..-.da
M-i._n"istra. .Carmen Lcia, zvi. alg"i.1r'n'_ preocupao' a 'for1i1ulo- deste
p'e'd`i'do`':le, irilteifpretao. conforme, porqu'e em princpio, a'_ 'nien"ver,"o
.texto.'1egal no 'fa2':ia 'nada_.'1_nais__d__o qiie `repr_od_'i1-Zqi,1': a norma' constitiicional
qi.`ie'_ p'reY"_ unio estiiel entre homem 'e_ nij.1_l1er '-~" tal .i':omo_ j ffoi
fdes_tiacadoragora,_ "'c_le 'forma' .`bastai1te 'pr'e_'_cis_a, .no '\f_oto= do Ministro
_-Lewa1"idoi5vsk_i__'-, f_az'em"d'o,. ento, 'a' genealogia da 'fcao' doq';pr'oprio
modelo".jurd'ico*'q1`1eestno'te>to c_o:_nstiti.iconal';' ; " _ , ' , " '
~' . De modo que; -diante-da no`equivtocidade,'.da'_no ai'nbigu.i'dad*e 'do
proprio 'te-x'to," pareceria' riioito est1"an`h'a__ a .inteweno do Tribim_a".l'para
fazei' essa sul_:`le'itura do_teto, 'que realmente _faz_ Lima a_ltera"'o
s_i1bst`a'r'icial. Mas'-me _cu_r''vo '-_ como-,j*disse _.t'ambn1'- - iio"_argun'fiento
'tr-1zid'_0' iqiiifde 'que';esa" r'iorIn'a'_ tem' 'servido' para fi-.1_r'ida1_nentar, 'decises
no se_1|1Iri'c_1_ne'g'at'\o- preten'so for'muladaen_1'juZo,~ ':om_ o objetivo' de' se
reconhe'cer' a'__forma"liza'zz"io.da'onio.'.E'nto,' ela est tendo esse lipo ide
_a`p'lica_i_;_o de" forma- 'generalizada -' tanto ' qiLie,~n'o pedido' do Got'/erna_dor
do Estado d"o Rio, 'formulafse a impugnao das .' prprias decises

- ' 'E eu comeinoro tambinessa deciso. Os senhores sabe_m'_que sou


. ii
1 _ i _ _

| _ _ ' - ii ' * _ . ~
r . _. i J . _ ' _ _

1. l ._ _ " _ - ' \
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Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.280-E2001 de 24l8i201, que institui a infraestrutura de haves Pblicas Brasileira 'i ICI'-Brasil O
izlocuniento pode ser acessado no.endereo eletronico'hIlp:l!v.m.w.sl.]us,brporislialitenlicaeaoi' sob e. nmero 1472233. ' ' - `'" '
(;'_f/faivazza ' 9

' ADI 4.277 I DF'-._

' um crtico imuito ferrenho daquele argum'ento .de qu_e,'quando. em vez,


_Ianarnos_ mo: essa coisa de no podemos fazer isto porque estamos
_ nos comportandofornole'gisladoi"positivo`ou coisa que _o valha. ' - -
' - - _ , _ _ . _ l ii __ 'I_
I r - ' _
_ - 1' _ i
i _
- i

' OSENHOR M11\i1sTR`o MARCOAURLIO -De *qualquer foi-ma,_ , _ _

penso que essa prolama'o.' revela \_`r'is_o' .mope quanto -atiio do


Sup1'_emo'._ ' _ - '- ' - " . ` ' '_ " _ 1 '

_o s1$iHoR,1$z11Nis'rRo"GiLM-AR MENDES . No h nzznhuma i


d'v_ida de aqui *ribimal est' assumindo___u`rhpapel, ainda- <'?iue_.
prorisori'an1e1_'1te,'pode-".ser -qu' o legi._slador"'- ' 'a atuar, _ma,s '
'= inequiifoco que -o fFr'ibi:i`na_l est'-dando uma"-resposta de carter positivo. *
._,1'\iz-i. _v'rdade,__'essa_afirmao_-_ eu j tfive oportunidade de destacar'-,tem _
_ de' ser' .realmente-_"re1ati_vizada diante' de p1_'esta`es que eniyolvem' .'a"~'
_ produo de nor1_T'ia_ou "_a-produ'io_de um' mecanismo 'de proteo; '_te_m'zde l.
Haver a uma, res o_s'ta _de'_car_ter' 112"'ositifo.
_
_ E se- o'-__ sistema,
_ . de -al _ ina- _ _ _ i , _ . _. _

"
_ _

ii

_ forma, falhana composio desta resposta e_ se_o_"]udicirio z chamado, de -


" 'alguma forma, 'a subs_liftuir_ao'.proprio- sistema-poltico, ._b_"vio' que'a
' resposta sipoderaf se_r."esta''de carater positito. Nqa-iverdade, essa prpria
_ .afirmao 'j envolveum certo engodo.met'odol'gi_co'._ E'u'diz_ia- at a.
'formula puran1e_nte_ cassatria, quando se _ca'ss_a uma normalporfafirm-la _-
-_ inconsli'tucinal 'na tradicional 'de 'Kelsen -'-,essa propria formula j' --
' -envolve__t'ambe'm uma' le`gisla'_o__positiva'no- sentido- 'de .se mariter 'u"m
' '.Sf'f'_1is fiufolltririo .'i'l;'osi.'7l.'ClL1'f?"'es=1V=1ia~ser.;i ' '
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_ io* 'seremos MiNisTRo _MARco_' A-U13L1o -z Qe z 'uma


consequndianaturaldo sistema._ z. ' i- ._ ' i ' '
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_ r _ _ _ ii .__ _ _ _ -
_ _ z ,
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ii "
so.. SENHOR .Mi_N1sTro.~ ,isLMz_u11MEN'oEs - iou _ uma i _ _
" iu.
'

co'1"_lsequ_i1'cia desse 'p_roce`sso._ Por_ta'nto, isso irnportaiite' que se diga. i


_' _' IS_l'f.-is' 'sustentaes ontem, agitou-s'e'. o tema "da 'questo 'do 11.

' reconhecimento do direito da' mi'no'ria'. .Tenho voto escrito sobre fisso, j
.destaquei ."ern' " outro 'momento' inclusive' como um' ethos' f|.m_d'amen'ta'l_,
4 . . _ - _ _ _ .
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documento pode' ser acessado no'endere_o eletronico h1|i1:li.i.iin.ii.stf_ius_brlnertau'autenticacaol sob o nmero 14`i'2_233. ' _-
H @%ff,vzf2 dgra/0

-DI 4.277/ DF
_ Q . `

basico, dajurisdio constitucional. E; no caso especfico, notrio que o


* que se pede um modelo minimo 'de proteo' instucional como
instrumento para evitar uma"caracte1izao continuada deediscriimen, de l
_ disciiminao.- z
.
u - _ _'.
" _' "P
_
'_ R` _- i
" _. Eiridentemlente essa proteo poderiaser feita -'- ou talvez devesse'
ser feita -*_ tprmariamente pelo prprio Congresso Nacional, mas tambm _
se 'destacou-. da tribuna as dificuldades que ocorrem nesse processo -
, decisr_i_o, em- razo-_ das mltiplas -con'troversias_ que' se"1a_vra1:n na _
- sociedade em relao 'a -esse tern.`a.'
+
a a dificuldade do modelo
. |

*_representaliivo,'mui'tas'{e2es, de atuar,_,1eop'e'rar.L A . _ q
.. _' _ Aqueles 'qjue -aco1`n*p.anharam as _eleies_ nacionais certamente viram ,
' as_diific_"uldades-H por que paseou qa* candidata, ento, agora ia Presidente
d Dilma `R'o'ussef_f,`quando teve que, de_algum form_a,._se' pronunciar sobre
este tema, fazendo-_ declaraes, as -maisqdiirersasn eu-1irito_pi'ovarelmente
* L contraditrias, __sobre_.este' assunto, por conta do preconceitos que _-est' '
' q- presen`ten1.ima parcela signifirzativa da sociedade. _. - ' _' _. _-
* _ _ . .Isso 'e<p'liq_ue, 'talvez ...; ,dific`uldade~ que o. .Congresso tem de-_
- qdeliberar, pelo menos de.forma.inaugural, primria, sobre essetema-. Ise `_
destaqu aqui onrnero eleyado de projetos, de'propoeies dei;-istentesl no a _
' oi1gres_so, 'desde -propostes de emenda -~ ,constitucional 'ate _:f.r_r_ias_ 1 __
* propostas' de fea`rter'legislativo,' sem h_a_ja_uma delibera_'o.`_h nto,' '
" nes 'temos-'essa q1;1est_o.posta_l No--ser-ila 'ei<travag'a'nte,;`noz `mbito_-da _-
' .jurisdio constitucional, -'diante 'inclusive' das* .acusaes de eventual
` ativismo 'judicial,' de exeesso_ de `in'tenfeno' judicial, dizer que' mel_l1or"
' saberia- o Cdngfesso' encaminhar 'Jesse tema,i_' como tem feito* -inuitosl
parlameiitos do mundo todo. -Mas verdade,._`tambm, que o 'quadro que ~ -
\ ~ - . nr ,. _ _ _

. -se tem, como jffoi _aq1._1i descrito, e' de' inria, de noideciso por razfiesr.
- peoliticasq vria's que no valem, que no _de\_rem` ser aqui _rememoradas, -*
_ ns'consegL_umosento identificar. - eu __ '. ~ ` _ ' '
H: P ' . evidente, ta_1nbLrn', me parece, que aqui noszno estamos al falar
u apenas, `_ Serllfor -Presidente, de .falta ide,-um'a -disciplina que permita, o
-desenvohfimento de uma dada 'po1itica'pbliea. Ns 'estamos -a falar,
- realmente, de direitos. fundamentais bsicos. doutrina nacional no tem '
. -

-ni

1 ._
. I'

Docofnento assinado digitalmente conforme n 2.200-ZIIUU1 de 2-JDBIZGD1. que institui a Infraestiutura de Chaves Pblicas Brasiieira 7 CP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletronico http:Hwww.stf.ius.hrportallautentioacao sob o nmero 1192233.
1 -
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@zi;;fr/2:- _'
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` _ ADI 4.277 DF
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d ' ' . _ . 1- .
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se ocupado, talvez como devesse, de um dispositivoque consta do Direito


_ _ Comparado, talvez _a sua matriz esteja- na bei Fundarneptal de Boh_n,__q_ue
fala no direito que. cada-indivduo temde autodesenvoligimento, _Se_lbst'
H' Entfcltung seirrer Pr_-rsr`nZici1keit,_quer dizer, autodesenvolvirnento -de 'sua
personalidadef _ ' - _' _ _ _ _ _ -
_ _ `_Clar_o que isso no nos impede de identicar -esse direito no nosso
3 sistema, a partir do direito de liberdade, mas- bvio que a ideiade opo
z sexualest contemplada nessa ideia. desse exerccio de liberdade, deste
autodesenvolvimento. _- '_
-. I
_- ' 1
` _ _ ' _
' |

'__A_falta de umrnodelo iristfit_u_c_ional jque'_abrigu_e__e-ssa op_o,' que


I. -. _.. .- i .fzz - . . Ii'
.permita essa 1nst1tu'c1onal1zaao_ acaba mihtando ou acaba ontr1b_umdo:.
`-para-as rest_1io''_es para o.quadro_de._disc`rirninao._ _ ` -_-' _ -- _ - _
Ento,__a rigor,-"a pretenso-'q_ue_ se_ fontnula, aqu_`i,_ tern. base nos'
. direitos_fL1ndamen_tais,_a da prprie' ideia- do direito deiliberdade,
conio' j_ foi_desta'cado,'_ do'direiioii-_de_.'i;gualdade. fi; como j destacou, _
_ foiterne`nte, o -eminente' Ministro Relator; apontaiido_-q11e-_'aqueIes"- que -
_ -fazem -,essas opo, * se no en_:onftrare1n_l'urn'. modelo institucional
_' _adeq`1.iad'o, acabaro 'is-ofrendo as; mais diversas forn'1as__de di'scrirnjnao.' '
_' _ De outro l_ad_o," _r`io"i' 'difcil dize-r" que o p1_'i5p'rio _Est_do, nesse'
confertofse ns estamos .a falar de direitos__ fundamentais, tein um dever
_- de proteo-correspec_v_o__,a'esse'direiio ou _a'_ esses; direitos elencados. -_ _- `
'* - ' _ _ Eu_'tii1lia'tarnbt--_1`ij1,_ P1"eside_ntie,;_e vou explicitar, uma 'outra 'dif_1`Culdad_e_
-que qiieriafvencei. 'Asnossa 'legitimao '_ enquanto Certe_`'Constituci'e'nal '
` do fato de nos aplicarme__a Cons_tituio_, e .Constituio _
_ _ norma. __'E, para isso, no "pode1nos*.dizer_ que n_os_- lemos no tex-to`_'
' ' I - _

- _ _ con'stit1.icio1flal_ oque-quise_rinos,`_tem` que haver unfconsenso bsico. Por _


- isso que essa questo____-bastante _s_er`isivel, porque; se abririnos .otext_o
' constitucional, n`o-que diz respeito a essa matria,- no vamos ter d1'_1v'ida
' . n _ __
. ' .F . . _

ao' que se refere _o n'mero'226, -39, r1iulticitado_:- 7' ' ` '


' i O _ ._

_ . '_ 3 Para efeito- da' proteo do Estado; _ reconhe'ci_'_da a


= 'unio est'vel"_ entre o homem* ea mullier corno entidade
- ._ _r__ ___* _ ___.
familiar, devendo a lei facilitar sua conversao em casamento -.
1
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-|- '_ _ _ I _
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Documento assinado digitalmente conforme MP ii 2.200-2i2001 de 24i0B201. Blue institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo etetronico i1l'lp;iinnwr.stfius.brfnifli-Hf'b 9 nmero 1472233.
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ADI 4.2771 DF - ' .az


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' I _- _ . . I ` '
. . -

Lg_o,_ 'a expresso`litera1__no deixaunenhurna djvida de-que ns


_ _'estamos a' falar de, "unio- estvel *entre -hontern 'e m'ulI1er". 'A-'partir do
prprio texto con'stit|_Icional, portanto, no h dvida er_n` relao *a isso.
" _ ' - 1 ' ' '
. _ I.
. ' ' .
- ' _ _ _ .
' . I- .
. _ _ I _ . Q _ _ _ . _, __
1 -I - _

I _ _ o aENHoR MINISTRO AYRES- -BR1TTo`RI3LAT_om I- s qae no-_


_, `me-u voto, a M*inist1'a Carmen t'a_mb_I1L acho, fo- Ministro Fux, ~enf11n`", ns."
* darno _ur1a inte'rpreta'o-a esse.-texto para muito alm da literalidade, de
t " 'I1odo*que'eIe no exclui as outras
_ _ _'

_
~` _ _
' -z - _ _
_ _ I . -
_ _ _ .
I | _ 1' P' I 1 . " __
_. " _ ` ." I '
- ' . ' . .P ' '
.I _ ' - _ ' . . I '

o_ 'sENHoR=i MINIISIROI GILMAR MENDEs- Mag z p_z-imeiz-a


I.: 'I ' .

' z, _f _ ' _ _- __ ._ -
1 .
' '--`- '11. ' _ 1 _ "~'- * _ I -
. "_mterpretaaoeex_atamente.__ - - . Iv
~ _- _ ._ - j_ _ _
_ __- _ _' *
_ ' _ _ * .
. ' ' I _

i of SEN1oR'AMrIN1Sn10-'YRES' Bairro' RELAroi1_-*z -I.zzI;a_


. _; 1 '* _
-. _ . _ . ..._ _
. ._ _ - I f . ' _
' '. - I I ' '' -- ' - _ . ' ' _ ' . J . . ' ._ _

_ f - _ ' _ ' ` _ " ' - ' "

_: _ Ship por i_sso`q'ue'eu 1


* _ es_tou'probIemati2a_ndo_ _ -___ - -_ _ _ _ 'il
'
_ -_ ;' - 1 _.
.. _ _ _ _. __ _

_' Evidente que ~pode1`s 'a_b_ord'ai"'de. forgna divers;-1. 'ate-`dizer;fqL_ie


_ 'taiifez aqui seja' 'u1`na_menE_o- genria, _ou_ 'tambm -`- mas necessrio que'
___ .__ _ _ ___- _ _. .__ _ _ _-_,_ _- ._ _ _ __ _' _ _ _ __ ' _ '- ._

'
" seenfrente..-. _
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. I . ' I.. I ' ' z I " '_ I ' I. .-
_ _ _ _ . _- _, _ _ . _ _. -
__.._. _ _ . ._ __ _ _ _ 1 _ _ _ _ _ __ _ __ __ _
__ ,__ .P l._ ._ _ __ . 1 .-_ _ _ . __ .

- _ - SENHOR MINISTRO iYRES BRITTO -


PIOQQ _
' 'da mullilrde inelua_'o.-d'a_z m_L_1__lhei' perante _o homem, _i1iIel'so -social' da
=- ` rnulher '-num 1nI:'iitJ~__rhai*sr. estreito, domtico, 'do n'11'c'ie*o_ 'domt-ico. ~
_ __* _ - ' _-__ '_- _____ ___ _-_ __ ___ _ _;`__'1_ _' '_ __ __ :_ __ ___._____ . \_ - _ _ _ _-__ __ _ ' _ _ _.

- -__ Armaao da rnulher -no *nucleo dorhestlo, perante o _-varao, para .a _


_ - 'z.i'Con.tituio eficagiiiehtea Con_trabat_e_r onosso rano pa_triart':alista. uma`_
. . | * I. __. _ - . I 1 _ ___ .
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7 -dasVertentes inlterpretativa, lanamos trgvertentes. __ I


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