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1. INTRODUCCIN
La doble residencia resulta del tratamiento por cada uno de los dos estados
de un contribuyente en particular como una persona sujeto a la obligacin
tributaria total (es decir, la obligacin tributaria con respecto a los ingresos
mundiales, capital, etc.) debido a su residencia dentro de sus respectivos
territorios o de cualquier otro criterio jurisdiccional. El trmino "doble
residencia" no es, sin embargo, totalmente correcto. Mientras que la base
ms comn para esta obligacin tributaria mundial es la residencia del
interesado, existen otros criterios jurisdiccionales para la plena
responsabilidad tributaria, como la nacionalidad. Si un individuo, que es
ciudadano de un Estado que basa su jurisdiccin fiscal en la nacionalidad,
reside en otro estado que somete a todos sus residentes a plena
responsabilidad tributaria, entonces las dos bases jurisdiccionales distintas de
nacionalidad y residencia se solapa con respecto a la misma persona. El
resultado es doble imposicin de sus ingresos mundiales, capital, etc. Una
situacin similar surge si cada estado interpreta el trmino "residencia" de una
manera diferente, de modo que cada uno de ellos considere la misma
persona como residente en su propio territorio.
Si los dos Estados interesados no han celebrado un tratado fiscal, la medida
en que se aliviar la doble imposicin resultante depender de sus normas
unilaterales de socorro. Slo si toda la renta que una persona obtiene de un
Estado (y de terceros estados) constituye un ingreso de fuente extranjera
desde la perspectiva de la ley fiscal del otro estado, cual cualidades para el
alivio de la doble imposicin y viceversa, no habr doble imposicin.
En caso de que un tratado est en vigor entre los dos estados, una
disposicin similar a la convencin Modelo Art.4 (residencia) de la OCDE
trata del problema de la doble imposicin que surge de la doble obligacin
fiscal mundial. El prrafo 1) del artculo 4 reconoce prcticamente todas las
conexiones jurisdiccionales que producen plena responsabilidad fiscal como
"residencia" para fines de tratados. Si, por consiguiente, un individuo califica
como residente de cada uno de los dos Estados del tratado, el prrafo 2 del
artculo 4 prev una denominada regla de desempate que, a travs de una
serie de circunstancias decisivas subsiguientes, concede prioridad a uno de
los Estados considerados con respecto al individuo afectado como el Estado
de residencia a los efectos del tratado. Un mecanismo de ruptura de empate
similar se aplica a la residencia dual de las corporaciones. De acuerdo con
el Art. 4 (3) del Modelo de la OCDE, en caso de una demanda de residencia
nacional en conflicto, una empresa reside con fines de tratado en el estado
donde est situada la direccin efectiva de la empresa.
El otro Estado se encuentra en una posicin peculiar, ya que, en virtud de su
derecho interno, quiere gravar los ingresos mundiales del individuo o de la
empresa, el tratado, al designar al otro Estado como "Estado de residencia
del tratado", asigna nicamente a la autoridad fiscal del primer Estado
elementos que normalmente se asignan a un estado fuente. Considerando
que, en virtud de un tratado, tanto el Estado de residencia como el Estado
de origen deben renunciar a algunas de sus reclamaciones fiscales
nacionales, un Estado de residencia que no sea reconocido como tal por el
Art.4 pierde respecto del individuo determinado sustento tributario sustancial
al otro estado.
En las secciones siguientes, todas las referencias a los artculos de los tratados,
incluso con respecto a pases especficos, se refieren al modelo de la OCDE
de 1997, a menos que se indique lo contrario.
a. En general
Parece que las cuestiones se pueden explicar mejor sobre la base de un
ejemplo. Supongamos que una sociedad neerlandesa, a BV, est
gestionada de forma efectiva en Blgica y que BV posee todas las
acciones de una empresa indonesia. Tras la distribucin de un dividendo,
la filial indonesia retiene el impuesto de conformidad con la ley fiscal
indonesia nacional a una tasa del 20%. Si Indonesia no hubiera concluido
un tratado fiscal con los Pases Bajos o con Blgica, no habra restricciones
de los tratados sobre Indonesia para imponer el impuesto retenedor del
20%. Sin embargo, se plantea la cuestin de cunto impuesto de
Indonesia puede percibir si un tratado se celebra con uno de los dos
estados o con ambos estados. Se pueden distinguir las tres situaciones
siguientes:
Indonesia ha celebrado un tratado con los Pases Bajos que prev una
reduccin de la tasa de retencin a un mximo del 5%, mientras que
se supone que no tiene un tratado con Blgica. La seccin c, a
continuacin, analiza la cuestin de la cantidad de retencin de
impuestos que Indonesia puede aplicar en este caso: 5% o 20% (o
cualquier otro tipo).
Tanto los Pases Bajos como Blgica tienen tratados con Indonesia que
limitan su tributacin de los dividendos distribuidos por una empresa
indonesia a una tasa mxima de 5 y 10% respectivamente. La seccin
e discute si Indonesia puede imponer una retencin de 5% o 10% (o 5
+ 10 = 15%?).
Antes de analizar estos casos, la seccin b, ms adelante, discutir la
cuestin de la posible interaccin entre los tratados aplicables
simultneamente.
a. En general
En este caso, la cuestin del alcance preciso del art. 10 (5) es importante.
A este respecto hay dos lneas a lo largo de las cuales discutir. La primera
lnea se centra en el propsito de la disposicin: la eliminacin de la
tributacin extraterritorial. En este enfoque, ya que el art. 10 (5) prohbe a
un estado tributar el dividendo si no se obtiene ingreso de este territorio
cuando ni la corporacin distribuidora ni el accionista residen en ese
estado (los Pases Bajos), se deduce que tal estado es a fortiori prohibido
gravar si ningn ingreso se deriva de las fuentes dentro de su territorio. As,
independientemente de si BV obtiene ingresos de fuentes neerlandesas,
los Pases Bajos estaran prohibidos de gravar los dividendos de la BV. La
lnea alternativa de razonamiento se acerca ms al texto del art. 10 (5) y
dice que la disposicin slo prohbe a los Pases Bajos tributar el dividendo
si los ingresos proceden de los Pases Bajos.