EL DERECHO A LA VIDA Y LA INTERRUPCION VOLUNTARIA

DEL EMBARAZO1

Por: Luis R. Senz Dvalos2

I). Planteamiento general del problema.

II). La vida del ser humano como principio y como derecho.- Los alcances
del personalismo como sentido finalista reconocido por la Constitucin
vigente.
III). El derecho a la vida. Contenido.
1). La dimensin existencial o formal.
a) El Derecho a la vida y el tratamiento jurdico diferencial entre la
persona y el concebido.
b) Lo que dice la Constitucin de 1993, la Convencin Americana de
Derechos Humanos y el Cdigo Civil.
c) Lo que dicen otros instrumentos internacionales.
2). La dimensin sustantiva o material. La incidencia del valor dignidad.
a) La situacin diferencial pero no discriminatoria de la persona y el
concebido. A propsito de la vida digna.
b) El principio dignidad en la Constitucin y otros instrumentos.
IV). La interrupcin voluntaria del embarazo: El Aborto.
a) La controversia entre el derecho a la vida de la persona como madre y
el derecho a la vida del concebido.
b) Las formas de aborto y los lmites frente al derecho a la vida.
- En el aborto por razones teraputicas.
- En el aborto por razones eugensicas.
- En el aborto por razones ticas.
- En el aborto por razones econmico-sociales
- En el aborto como libertad o por razones de autonoma personal.
1
El presente trabajo esta basado en una antigua investigacin que realizamos bajo el nombre de
Tratamiento Constitucional de la vida y que en su da (aunque con notorios errores formales) fuera
publicada en El Jurista. Revista Peruana de Derecho; N 09-10; Lima 1993; Pgs. 143-180. Por otra
parte, lo que hoy se publica, constituye una actualizacin de nuestras propias ideas, ratificando en lo
esencial muchas de las cosas que por entonces sostuvimos y tambin, valga la precisin sealarlo, una
rectificacin de algunas posiciones que hemos merituado de forma distinta, con el curso de los aos.
2
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
 - El tema de las indicaciones
c) Los efectos no absolutos del segundo prrafo del inciso 1 del artculo
2 de la Constitucin.

I). PLANTEAMIENTO GENERAL DEL PROBLEMA.

La posibilidad de que una persona, decida poner fin a la vida de otra, refleja sin
duda alguna, una situacin conflictiva de derechos. Los de la persona que obra
haciendo uso de su libertad y los de aquella que eventualmente pueda resultar
afectada.

En el entendido que, frente a tal hiptesis, ha existido una evidente infraccin

de bienes a los que el derecho protege, el ordenamiento jurdico establece
determinadas consecuencias. En el plano constitucional, generalmente
reparadoras, en el mbito penal, eminentemente represivas.

En tales circunstancias, obviamente se dice, que la libertad de las personas, no

puede ser elemento de justificacin o patente de corso, para vulnerar los
derechos de otros y razn no falta, pues no slo se trata de haberse procedido
de modo ilegitimo, sino de haber abusado de un derecho, en aras de
transgredir o desnaturalizar los atributos de terceros.

La situacin graficada a pesar de su crudeza, no es difcil de explicar, porque a

fin de cuentas resulta inobjetable que all donde se cometen infracciones en
contra de determinados atributos de la persona, sin que exista justificacin
alguna para dicho proceder, la respuesta del derecho suele ser previsible
adems de inmediata.

Este sin embargo, no es el caso, del aborto o interrupcin voluntaria del

embarazo. Y no es precisamente el caso, porque a diferencia de lo que sucede
con otras situaciones conflictivas de derechos, en el aborto, lo que suele
presentarse como elemento intencional, no es algo que pueda examinarse de
modo exclusivo bajo la lgica de un proceder absolutamente reprochable, sino
que por lo general, se haya impregnado de una serie de factores o elementos
de contexto personal o circunstancia vivencial, que convierten, lo legalmente
censurable, en ponderadamente opinable.

Como veremos ms adelante, nuestra hiptesis central de trabajo se orienta

por precisar, que si bien cuando se presentan situaciones de interrupcin
voluntaria del embarazo, efectivamente se patentiza un conflicto de derechos,
dicho conflicto, no supone, como se suele argumentar por alguna doctrina, una
contraposicin entre la vida y la libertad, sino un conflicto entre las vidas que
corresponden a dos seres humanos o, en algunos casos, entre las
dimensiones propias de una misma vida.

Cmo solucionar, desde el mbito constitucional, la presencia de tales

conflictos? Cmo lograr que los derechos fundamentales no colisionen entre
ellos mismos? Y si en todo caso colisionan irremediablemente, cual de ellos
debe primar? Pues la respuesta de dichas interrogantes, es justamente lo que
motiva el presente trabajo, por lo que las pginas que siguen intentarn ofrecer
una visin lo ms objetiva posible de lo que constituye presente temtica.

II). LA VIDA DEL SER HUMANO COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO.-

LOS ALCANCES DEL PERSONALISMO COMO SENTIDO FINALISTA
RECONOCIDO POR LA CONSTITUCIN DE 1993.

La nocin de vida para los efectos de la ciencia del derecho y en particular de

su disciplina constitucional, est indisolublemente ligada al ser humano 3. Sin la
presencia de ste ltimo, no tendra sentido hablar ni de unos valores que
proclaman la trascendencia fundamental que la vida supone, ni de unos
atributos que ofician como instrumentos de su reconocimiento y regulacin.

3
Si el derecho prioriza la vida humana, por encima de cualquier otra manifestacin de la vida universal,
ello se debe, naturalmente, no al menosprecio de lo que no es humano, sino al hecho elemental de haberse
diseado tal instrumento, principalmente o antes que nada para servirle, a la par que para consolidar sus
ms preciados y elementales valores. De all que la vida que no es humana, aunque no deje de ser
importante, nunca ha de gravitar o incidir en la misma magnitud que la que corresponde a los seres
humanos, a los que por otra parte y como veremos en algn momento, se les ha reconocido una cualidad
esencial a la par que insustituible, como lo es, sin duda alguna, la dignidad.
La vida de los seres humanos, tiene as para el mundo jurdico, una suerte de
doble funcin: En un principio y a la vez un derecho.

Como principio constitucional es la expresin jurdica de una valoracin social 4

que -como ocurre con la justicia, la dignidad y otros valores 5 que poseen tan
significativa relevancia- se eleva al primero de los planos de la aceptacin y
promocin. Dentro de tal posicin fundamenta y articula el sistema jurdico,
determinando as, que cualquiera de sus normas se informen y orienten con
sujecin al principio vida6.

Como derecho, a su vez, la vida se identifica como el atributo natural primario

por excelencia7 por cuanto de su reconocimiento depende la realizacin de
otros derechos o libertades 8. Es por consiguiente de la individualizacin de la

4
El que la vida tenga una valoracin social no excluye como es obvio, la posibilidad de otro tipo de
valoraciones, como las de tipo econmico, las de orden familiar, las de carcter laboral, etc. Sobre este
extremo, el completo anlisis de Jorge Mosset Iturraspe.- El valor de la vida humana; Rubinzal y Culzoni
S.C.C Editores; Santa F (Argentina) 1983.
5
Conviene precisar que la doctrina no es muy pacfica cuando se trata de explicar si existe o no diferencia
entre lo que es un principio y lo que es un valor, no empero que ambas unidades lingsticas apuntan
hacia la idea de la fundamentalidad. Sobre esta controversia puede verse: Jos Vilas Nogueira.- Los
valores superiores del ordenamiento jurdico; Revista Espaola de Derecho Constitucional; N 12; CEC;
Madrid 1984; Pgs. (especialmente) 94 y ss.- Antonio Perez Luo.- Derechos Humanos, Estado de
Derecho y Constitucin; 5 Edicin; Editorial Tcnos; Madrid 1995; Pgs. 287 y ss.- En nuestro medio:
Vctor Garca Toma.- Valores, fines y principios constitucionales; Revista Peruana de Derecho
Constitucional; Ao I; N 1; Tribunal Constitucional; Lima 1999; Pgs. 620 y ss. (ste ltimo trabajo, por
cierto, sugiere una interesante diferenciacin entre los trminos referidos, apuntando hacia el carcter
instrumental de los principios y el sentido sustantivo de los valores).
6
Sobre el significado y funcin de los principios constitucionales la bibliografa es abundante, pero puede
verse preferentemente: Eduardo Garca de Enterra.- La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional; Civitas, 3 Edicin; Madrid 1985; Pgs. 97-101, 230-238; Jess Gonzales Prez.- Los
principios generales del Derecho y la Constitucin; Revista de Administracin Pblica; N 114; CEC;
Madrid 1987; Pgs. 7 y ss.; German Bidart Campos.- El derecho de la Constitucin y su fuerza
normativa; Ediar, 1 Edicin; Buenos Aires 1995; Pgs. 115 y ss.; En nuestro medio: Gerardo Eto Cruz.-
Los principios constitucionales en el Per; Trujillo 1991; Luis Senz Dvalos.- Los lmites materiales de
una Reforma Constitucional; El Jurista. Revista Peruana de Derecho, Ao II, N 05, Lima 1992, Pgs.
83 y ss.; Vctor Garca Toma.- Valores, fines y principios....; Revista Peruana de Derecho
Constitucional; Tribunal Constitucional; Ao I; N 01; Lima 1999; Pgs. 617 y ss Mijail Mendoza
Escalante.- Los principios fundamentales del derecho constitucional peruano; Lima 2000; Pgs. 159 y
ss.- Carlos Hakansson Nieto.- La posicin constitucional de los principios en la Carta de 1993; Revista
de Derecho; Universidad de Piura; Volumen I; Piura 2000; Pgs. 75 y ss.
7
Cfr. Juan Espinoza Espinoza.- Estudios de Derecho de las Personas; Lima 1990, Pgs. 109 y ss.
8
El Ius filosofo y distinguido jurista Carlos Fernandez Sessarego ha sealado por ello que El Derecho a
la vida es el primordial entre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable para todos
los dems; Exposicin de Motivos y Comentarios al libro primero del Cdigo Civil Peruano. Derecho
de las Personas; Cit. Por Juan Espinoza; Estudios...; Pg. 110. Desde la perspectiva constitucional:
Narciso Martinez Morn.- El derecho a la vida en la Constitucin espaola de 1978 y en Derecho
Comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia e eugenesia; Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense; N 2 (Nueva Epoca); Madrid 1979; especialmente Pgs. 133-135.
vida que nace el derecho a poseerla as como la posibilidad de que otros
atributos personales, alcancen la opcin de potencializacin.

Conviene subrayar, por otra parte, que la enunciada vinculacin entre la nocin
de vida y la de ser humano, particularmente, la de persona, adquiere una
especial relevancia en nuestro caso, porque a diferencia de lo que se predica
en otros sistemas jurdicos, en el peruano, incluso desde la vigencia de la
precedente Constitucin de 1979, (con mayor razn en la carta de 1993) ha
existido y desde luego an existe, una filosofa o tendencia finalista bastante
acentuada, y que no es otra que el personalismo 9.

Por esta filosofa o tendencia se entiende que el supuesto ideolgico de fondo

que fundamenta todo el engranaje constitucional y, desde luego, el propio
ordenamiento jurdico que lo desarrolla, es antes y por encima que nada: La
persona10.

Tan indiscutible acierto se vislumbra desde que el Artculo 1 de nuestra norma

Fundamental reconoce expresa e inobjetablemente que La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y del Estado.

No se trata por consiguiente y como se acredita, de una idea ms o menos

certera o gratificante, sino de una orientacin que pone de manifiesto la

9
Cfr. Carlos Fernandez Sessarego.- Las Personas, el Personalismo y la Constitucin de 1979; Derecho,
Programa Acadmico de Derecho, PUC, N 36, diciembre de 1982, Pgs. 86 y ss. Hay que advertir que
no debe confundirse personalismo con individualismo ya que como lo recuerda el mismo Fernandez
Sessarego, la persona en ningn momento deja de pertenecer a una dimensin comunitaria, ya que es un
ser estructuralmente social , que existe y se realiza solo en sociedad (Pgs. 88-89).- Sobre la orientacin
personalista de la Constitucin de 1993, se pronuncia: Enrique Chirinos Soto.- Constitucin de 1993.
Lectura y Comentario; 2 Edicin, Lima 1995, Pgs. 17-18.- Desde una perspectiva distinta: Enrique
Bernales Ballesteros (con la colaboracin de Alberto Otrola).- La Constitucin de 1993. Anlisis
Comparado, Constitucin y Sociedad-Rao Editora; 4 Edicin, Lima 1998, Pgs. 107-109.- Marcial
Rubio Correa.- Estudio de la Constitucin Poltica de 1993; Tomo I; PUCP, Lima 1999; Pgs. 110-115.
10
Sobre la persona y sus implicancias generales para el derecho nos permitimos remitir al excelente
trabajo de Carlos Fernandez Sessarego.- La Nocin Jurdica de Persona; UNMSM, Lima 1962.- Hay que
advertir empero que a nivel de la doctrina constitucional no se le ha dado a la persona un tratamiento
central sino nicamente referencial al revs del inters que si ha merecido en el derecho privado. En ste
sentido, el breve pero sustantivo trabajo de Domingo Garca Belaunde.- La Persona en el Derecho
Constitucional Latinoamericano; Derecho; Programa Acadmico de Derecho; N 34, PUC, Lima 1980,
Pgs. 115-120.
legtima aunque a veces incomprendida idea- de que el Estado es para el
hombre y no el hombre para el Estado11.

En consecuencia, los alcances que pueda suponer la asuncin de ste

personalismo por nuestra carta son muy importantes y no solo se limitan a una
simple o genrica enunciacin, de que la institucionalidad constitucional se
subordina a la persona humana, sino que tambin se proyectan o irradian a
cada uno de los campos de la vida social, donde tanto se hace necesario
trabajar en aras de superar esos inveterados como nocivos comportamientos
usualmente identificados con la ms frrea de las prepotencias (cuando se
trata de las autoridades) o la ms congelada de las indiferencias (cuando se
trata de otros individuos)12.

Pensamos que la Constitucin de 1993, en ste extremo, acert

indudablemente al ratificar la lgica de su predecesora. Por contrapartida, no
creemos que sea conveniente ni mucho menos legtimo apartarse de la misma.
Tanto ms, cuando, como veremos enseguida, el correcto entendimiento y
proteccin de la vida dependen en no poca medida de la orientacin
personalista recogida por nuestra Norma Fundamental.

III). CONTENIDO DEL DERECHO A LA VIDA.

Si bien el derecho a la vida es el ms elemental de los atributos concernientes

con el ser humano, en tanto y en cuanto aqul preside y se antepone a la
realizacin de otros atributos y, por otra parte, su reconocimiento suele resultar
indiscutible dentro de todo sistema jurdico, independientemente de la
orientacin que posea, en lo que no existe una idea muy precisa o uniforme, ni
en trminos positivos, ni tampoco doctrinarios, es en el contenido o los
alcances que se suele asignar a dicho atributo, motivo por el que consideramos

11
Emmanuel Mounier.- El Personalismo.- Cit. por Carlos Fernandez Sessarego.- Las Personas...;
Derecho; Programa Acadmico de Derecho; PUC; N 36; Diciembre de 1982; Pgs. 89-90.
12
Como es obvio suponer, mucho tiene que ver en la comprensin del rol que la persona tiene frente al
Estado, la aceptacin inicial y consolidacin posterior de un adecuado como decisivo sentimiento
constitucional. Al respecto, el estupendo trabajo de Pablo Lucas Verd.- El sentimiento constitucional;
Editorial Reus; Madrid 1985.
necesario ensayar una idea aproximativa del contenido integral que el mismo
supone.

A nuestro juicio, aunque no es sta la tendencia mayoritaria o por lo menos la

tradicional, el derecho a la vida supone dos dimensiones inescindibles: Una
dimensin existencial o formal y una dimensin material o sustancial. Conviene
analizar por separado ambos extremos.

1). La dimensin existencial o formal

La vida, resulta en principio, existencia de la persona. Por extensin tambin

implica la existencia del nasciturus o concebido, esto es, de la persona en
formacin. Cuando aquella existencia todava no se individualiza o cuando la
misma se extingue como consecuencia del deceso, no cabe, en puridad,
formular enjuiciamientos respecto del citado derecho.

Aunque es bien sabido que para efectos jurdicos, es una idea generalizada
que la nocin de persona, slo se refiere a quien ha nacido, mas no as a quien
esta por nacer, hay que precisar que la vida como proceso natural, no se inicia
en rigor con el nacimiento de la persona aunque ciertamente a partir de all se
de su principal manifestacin- sino que se proyecta desde el significativo
momento en que acontece la concepcin13.

De all que si hemos sostenido que la vida es inescindible de la persona, hay

que advertir empero, que por lo dicho, tambin lo es la del concebido o
nasciturus, ya que aquel no es ni representa, una simple prolongacin de la
existencia natural del humano, sino su primera o inicial etapa.

Por lo dems, si quisiramos utilizar una terminologa que englobara a una y

otra situacin, diramos que la dimensin existencial de la vida se refiere a la

13
No obstante lo cual no existe unanimidad de criterio en precisar con exactitud el instante mismo de la
concepcin o cuando es que se produce sta. Por lo dems, ni la Constitucin, ni otras normas como el
Cdigo Civil o la Ley General de Salud, se han pronunciado sobre este aspecto, habida cuenta de su
entraa discutible.
presencia tangible e individualizada del ser humano y ste ltimo, o puede ser
la persona o puede ser el concebido.

a). El derecho a la vida y el tratamiento jurdico diferencial entre la

persona y el concebido.

Si admitimos que el proceso existencial comprende o unifica, tanto a quien

naci como al que est por nacer, hay que precisar, sin embargo, que ello
tampoco significa ni debe entenderse como que ambas situaciones sean
exactamente iguales.

En realidad, tanto la primera como la segunda hiptesis se encuentran

primariamente diferenciadas por la naturaleza, ya que mientras la vida de la
persona es independiente o autnoma de cualquier otra presencia vivencial y,
por ende, es absoluta dentro de su propio desarrollo, la vida del concebido es,
a la inversa, orgnicamente indesligable o inseparable de la vida de la madre 14.
Por lo mismo aquella se nos presenta como decisivamente limitada, cuando
menos hasta la etapa o periodo de la viabilidad 15.

El derecho obviamente reconoce y protege la presencia o existencia del ser

humano en cualquiera de sus facetas, pero ya que como se ha visto, el proceso
existencial natural supone dos situaciones con caractersticas propias, resulta
evidente que ese mismo derecho se ve en la necesidad cuando no en la
obligacin de estructurar un tratamiento que aunque desde luego, no deviene ni
puede ser discriminatorio, si resulta en cambio y por certeza lgica, diverso,
desde que como repetimos no se trata de hiptesis en estricto iguales.

Tal vez una de las principales manifestaciones de dicho tratamiento diferencial

sea la de considerar que mientras el nacido tiene y mantiene su personalidad
jurdica, siendo adems destinatario tanto de las situaciones favorables como
de aquellas desfavorables que sobre aqul recaigan, el que est por nacer, en
14
Salvo que, que naturalmente, nos ubiquemos en la hiptesis, por dems excepcional, de la fecundacin
in vitro.
15
Para efectos mdico-legales no hay que olvidar que se considera como viable al feto salido del
vientre materno despus del sexto mes de embarazo y cuyo peso mnimo se establece en un aproximado
de 1200 gramos.
cambio16, carece en absoluto de personalidad jurdica y, por el contrario, solo
resulta beneficiario cuando determinadas situaciones, en efecto, le favorecen 17.

No puede sorprender, por consiguiente, que a partir de tan elemental

constatacin se pueda hablar de un cierto paralelismo en el tratamiento, pero
no pues, de una absoluta identidad o de una igualdad jurdica estrictu sensu.

b). Lo que dice la Constitucin de 1993, la Convencin Americana de

Derechos Humanos y el Cdigo Civil.

Admitida la extrapolacin de las dos situaciones existenciales que hemos

precisado, conviene detenerse unos instantes en el tratamiento que, respecto
del derecho a la vida, han desarrollado nuestra vigente Constitucin, la
Convencin Americana de Derechos Humanos, de la que somos signatarios
como Estado18 y el Cdigo Civil,

Nuestra norma fundamental ha sealado en el inciso 1 de su Artculo 2:

Toda persona tiene derecho: A la vida... agregando asimismo que El

concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece

Por su parte, el inciso 1, del Artculo 4 de la Convencin Americana de

Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, sostiene:

16
Para un planteamiento general respecto del status jurdico del concebido se puede consultar
preferentemente: Luis Diez Picazo & Alberto Gulln.- Sistema de Derecho Civil; Vol. I; 4 Edicin; Ed.
Tecnos; Madrid 1982; Pgs. 266 y ss.- Sobre la diferenciacin entre persona y concebido: Juan Espinoza
Espinoza.- Ob. Cit.; Pgs. 91-92.
17
El asunto de las situaciones favorables ha sido tambin recogido por nuestra Constitucin. Empero no
por ello resuelve el problema de lo que se entiende por dichas situaciones ya que de hecho estas pueden
ser muchas y no siempre totalmente favorables. Ello merced a que hay hiptesis en las que no se puede
desligar lo favorable de lo desfavorable como ocurre con las herencias y las deudas que recaen sobre las
mismas.
18
Hacemos referencia de los instrumentos internacionales, no slo por el hecho de que sigan formando
parte de nuestro ordenamiento jurdico, al margen del retroceso que supone su no jerarquizacin
constitucional, sino porque de todos modos, es la propia Constitucin vigente, la que impone interpretar
los derechos conforme a dichos instrumentos, segn lo dispuesto en su Clusula Final y Transitoria
Cuarta. Sobre el problema de la jerarqua de los tratados en la vigente carta nos remitimos a lo sostenido
en: Luis Senz Dvalos.- El dilema de los tratados internacionales sobre derechos humanos en la nueva
Constitucin; Revista Jurdica; Organo Oficial del Colegio de Abogados de la Libertad; N 134; Trujillo
Enero 1996-Julio 1999; Pgs. 737 y ss.
Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin...

Esta clusula, por otra parte, debe concordarse con el artculo 1 del mismo
Instrumento Internacional, cuyo inciso 2 ha establecido, previamente, que:
Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano

Finalmente el Cdigo Civil de 1984, establece, en su Artculo 1:

La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.

La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece...

Pues bien, auscultadas dichas normas por su contenido, no cabe duda, que el
atributo existencial del concebido, aparece como un postulado incuestionable.
Puede decirse que en ese aspecto y en lneas generales, coinciden, sin duda,
todos y cada uno de los dispositivos en mencin.

Sin embargo, muy a pesar de los contenidos descritos, lo cierto es que si se les
analiza con algn detenimiento es posible percibir, que entre lo que proclama el
derecho interno, por va de la Constitucin y el Cdigo Civil, y lo que proclama
el derecho externo, por va de la Convencin, se pueden extraer algunas
conclusiones no precisamente coincidentes en todos sus alcances.

Por de pronto, la Vigente Constitucin de 1993, que en este aspecto ha

efectuado ciertas modificaciones con relacin a su predecesora 19, ha previsto,
reiterando un criterio reconocido precedentemente por el Cdigo Civil, que el
concebido es sujeto de derecho en todo aquello que pueda resultarle
favorable20.
19
En la Carta del 79, era el segundo prrafo del Artculo 2 inciso 1) el que tena una redaccin no muy
tcnica que digamos, al establecer que Al que esta por nacer se le considera nacido para todo cuanto le
favorece, pues lo que con ella se pretenda era crear una ficcin jurdica, consistente en asumir que el
concebido era una suerte de persona imaginaria o ficticia. Sobre el particular Juan Espinoza Espinoza,
Ob. Cit. Pags. 47-48.
20
Con ello, a nuestro modo de ver, ha precisado con mayor rigor los alcances del derecho a la vida, fuera
de la hiptesis correspondiente a la persona en sentido estricto. En criterio similar: Alfredo Quispe
Correa.- Apuntes sobre la Constitucin y el Estado; Grfica Horizonte S.A., Lima 1998; Pgs. 97-102.
Conviene recordar, que cuando el Cdigo Civil de 1984, utiliz la nocin de
sujeto de derecho, lo hizo, por cierto, entendiendo que se trataba un status
jurdico de alcances generales, a partir del cual era factible invocar derechos y
exigir obligaciones (centro de imputacin de derechos y obligaciones). Como tal
comprenda, no slo a la persona sino al propio concebido, e incluso y de modo
extensivo a las personas jurdicas colectivas (sean o no inscritas).

Por consiguiente, si para la Constitucin y el Cdigo Civil, el que esta por nacer
resulta un centro de imputacin de derechos, y es sin duda uno de tales
derechos, la vida, queda claro que, para el derecho interno, por lo menos
desde una perspectiva rigurosamente positiva, nadie puede negar el atributo
existencial del concebido21.

A diferencia de lo que sucede con nuestro ordenamiento estrictamente interno,

el criterio que nos proporciona la Convencin Americana de Derechos
Humanos, resulta en cambio, en alguna medida discutible, pues por la forma
como se encuentran redactadas las normas concernientes con el derecho a la
vida, parecieran recoger la posicin (en algn momento, tambin manejada por
la Constitucin peruana, aunque con distinto lenguaje) de que quien esta por
nacer o ha sido concebido, resulta para los efectos de lo que se propone, una
suerte de persona imaginaria.

En efecto, cuando la Convencin Americana identifica a la persona como Ser

Humano, postulando que su derecho a la vida se protege por ley desde el
momento de la concepcin, no hace sino trasladar la idea implcita de
concebido, que obviamente es un ser humano aunque en proceso de
formacin- y unificarla con la idea de persona que anteladamente propone.

Ahora bien, no obstante que la formula de igualacin enarbolada por la referida

normatividad, respecto del derecho a la vida del que est por nacer y el nacido,
21
A lo que cabra aadir, que la Ley General de Salud N 26842 del 20-07-97, ha incorporado en el
Artculo III (prrafo segundo) de su Titulo Preliminar, la idea segn la cual El concebido es sujeto de
derecho en el campo de la salud, lo que incluso puede concordarse con el Artculo II del mismo cuerpo
normativo que contempla La proteccin de la salud es de inters pblico. Por tanto. Es responsabilidad
del Estado, regularla, vigilarla y promoverla.
pareciera en el fondo, inspirarse ms en un sentido deontolgico o estimativo,
creemos que sus alcances no dejan de ser ms formales que reales. La verdad
es que una norma jurdica, as como no puede decir, que el da comienza con
el crepsculo y la noche con la alborada, tampoco puede convertir al concebido
en persona slo porque as se le ocurre a sus artfices. Ambas nociones como
ya lo dijimos- se refieren a situaciones diferentes a pesar de que forman parte
de la dimensin existencial de la vida.

El concebido en no solo y como hemos adelantado, un ser humano cuya vida

resulta condicionada a la vida de la madre, sino que para efectos jurdicos
carece de personalidad22.

Eso no ocurre repetimos- con la persona, con el ya nacido, con el ser humano
individualizado frente a cualquier otra forma de vida, puesto que este ltimo
tiene una personalidad que el derecho le reconoce y que, desde luego, nadie
discute.

No se necesita pues ser muy exhaustivo para reparar en algo tan elemental,
salvo claro est, que se pretenda como ha ocurrido con el instrumento
internacional citado- adoptar una tesis acentuadamente fundamentalista, pero
como hemos visto discutible y harto confusa.

Si se trata por consiguiente, de optar desde la perspectiva doctrinaria, creemos

que el criterio correcto nos lo proporciona nuestro propio derecho interno, pues
la categora enunciada sujeto de derecho, como ya se ha visto, tiene alcances
genricos e incluye tanto a la persona como al concebido, idea que presupone
una distincin jurdica entre ambas situaciones, sin descartar y antes por el
contrario defender, que la vida es un atributo o derecho inescindible de las

22
Lo que no supone, claro esta, que carezca de personalidad moral, ya que a dicho nivel es evidente que
existen una serie de elementos prejurdicos que permiten justificar o fundamentar, en un sentido o en otro,
la necesidad de reconocimiento y tutela, que por va del derecho, se otorga al concebido. Un interesante
inventario de estos elementos (la animacin, la viabilidad, la socializacin y la individualizacin) as
como referencias a la casuistica que ha hecho uso de los mismos, lo encontramos en el trabajo de Alfonso
Ruiz Miguel.- El Aborto: Problemas Constitucionales; Cuadernos y Debates N 25; Centro de Estudios
Constitucionales; Madrid 1990; Pgs. 34-52.En sentido similar, puede verse tambin: Rocio Villanueva
Flores.- El Aborto: Un conflcto de derechos humanos; en AA.VV. Derechos Humanos de las mujeres.
Aproximaciones conceptuales; Manuela Ramos, Lima 1996; Pgs. 192-207.
mismas. Por lo tanto contra lo que ha pretendido alguna doctrina- no es cierto
cuando se dice que el no considerar como persona al concebido, origine el
riesgo absoluto de negarle su atributo existencial.

c). Lo que dicen otros Instrumentos Internacionales.

Pero el derecho a la vida no solo lo tenemos reconocido en los instrumentos

jurdicos mencionados, sino que otros textos internacionales, aplicables dentro
de nuestro sistema (algunos incluso, de naturaleza semejante a la Convencin
Americana) se refieren explcitamente a dicho atributo.

El Artculo 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece:

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su

persona.

El Artculo 1 de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, por su parte, seala:

Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la integridad de su

persona.

Y por ltimo, el inciso 1) del Artculo 6 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Polticos establece:

El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estar

protegido por la ley. Nadie podr ser privado de la vida arbitrariamente.

Ahora bien, si resulta cierto que, por los alcances que respecto del derecho a la
vida tienen estos instrumentos, se deduce una posicin no necesariamente
coincidente con aquella que postula nuestro ordenamiento interno por va de la
Constitucin y el Cdigo Civil, e incluso parte del derecho internacional por va
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, lo importante es subrayar,
que de una lectura preliminar de los textos en referencia, no aparece una
tentativa explcita de fusionar dentro de la nomenclatura de persona, nociones
como las del concebido y el ya nacido.

La comprobacin de tal criterio, por otra parte, no resulta difcil, porque tanto la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos utilizan, respectivamente, los trminos de
individuo y persona humana, sin efectuar precisiones en torno del momento
en que se inicia propiamente la vida. Con ello, a nuestro juicio, no slo eluden
la referencia explcita al concebido, sino que en el fondo denotan, que su
preocupacin se orienta exclusiva e inobjetablemente, respecto del status del
nacido23.

Aunque por cierto, alguna confusin podra originarse con la Declaracin

Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, habida cuenta que aquella
se refiere al derecho a la vida de todo ser humano, y dicha terminologa
como sugerimos anteriormente- s podra englobar dentro de sus alcances al
concebido, la verdad es que dicha posibilidad queda hoy en da mediatizada,
cuando ha sido la propia Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la
que al conocer de un caso en que se cuestionaba la legislacin de un Estado
por la que se legalizaba el aborto ha opinado que El criterio segn el cual la
vida humana debe ser protegida a partir de la concepcin no est implcito en
la Declaracin Americana, siendo obligatorio, entonces, nicamente para los
Estados partes de la Convencin Americana24.

Naturalmente la posicin asumida por la Comisin podra merituar un

enjuiciamiento crtico a favor o en contra y, ms an, si lo que est en discusin
es el derecho a la vida. No obstante, para efectos de lo que venimos
exponiendo, lo que nos interesa es recoger la idea de que en este instrumento,

23
Cfr. Daniel O Donnell.- Proteccin Internacional de los Derechos Humanos; CAJ-IIDH; 1 Edicin;
Lima 1988; Pgs. 47-49. Hay que resaltar que anlogamente a lo que ocurre en Amrica, en el viejo
continente el Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos, habla del derecho a la vida de
toda persona, y la doctrina vislumbra en el mismo no precisamente una referencia por lo menos
expresa- al concebido. A propsito: Eduardo Garca de Enterra, Enrique Linde, Luis Ignacio Ortega y
Miguel Snchez Morn.- El Sistema Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos; 2 Edicin;
Civitas; Madrid 1983; Pgs. 71-73.
24
Daniel O Donnell.- Proteccin Internacional...; Pg. 49.
al igual que en los anteriores, tampoco se estara fusionando la idea del
concebido con la persona.

La tendencia entonces no deja de ser uniforme. Se trata, como dijimos, de dos

situaciones particulares o con caractersticas propias a las que, por
consiguiente, el derecho les otorga un tratamiento diferenciado.

Si esto repercute sobre los alcances del derecho a la vida, de modo relativo, es
una controversia que dejamos para mas adelante. Ya hemos visto que
internamente el problema est resuelto. La vida preliminarmente significa
existencia o como persona o como concebido. Externamente (aunque con
alguna vinculacin sobre nuestro sistema interno) la vida es un derecho
inalienable de la persona. La del concebido, en cambio, resultara discutible en
algunos casos, salvo que se quiera aceptar como vlida, la teora que, estricto
sensu, postula la Convencin Americana. Sin embargo, habra que recordar
que la misma, a tenor de las reglas del derecho internacional y nuestra
Constitucin en particular, slo sera marco referencial para aquellos pases
que, como el Per, en su oportunidad la suscribieron.

2). La dimensin sustantiva o material. A propsito del valor Dignidad.

Asumida una posicin en torno al derecho a la vida, que, como hemos visto,
tiende a identificarlo con la existencia pura y objetiva de los seres humanos,
cabe a rengln seguido preguntarse, desde una perspectiva diversa, aunque no
exenta de significado, si lo que se pretende al reconocer ste atributo,
nicamente se reduce al hecho de permitir o garantizar que los seres humanos
existan en cuanto tales, o si de modo independiente a dicha concepcin, se
abre paso la idea de que la vida tiene un contenido ms amplio que desborda
la presencia estrictamente formal.

Hacemos ste cuestionamiento porque aunque es tradicional que, respecto de

la vida se predique un cierto carcter sagrado y, bajo tal supuesto, se invoque
la necesidad de que los hombres como los Estados, le deban respeto, la
realidad, no siempre suele ser tan comprometida con las proclamas, ni del
derecho, ni menos an- de la tica. Ante ello y en la lgica de no poder sino
constatar, que el atributo del que tanto hablamos es por mala fortuna, no
siempre entendido en su real alcance, conviene reflexionar a la luz de dicha
realidad y acaso ensayar, un concepto mucho ms integral, del que ya se ha
venido vislumbrando.

Justamente es esa realidad la que, por desgracia, nos describe, una sociedad
donde miles de personas, antes que un derecho a la vivencia proclamada, slo
les queda resignarse con la sobrevivencia como destino, con la subsistencia
dramtica, no slo por falta de recursos sino de efectivas oportunidades de
realizacin. Es esa misma realidad, la que nos dice que el Estado, al margen
de los objetivos que le impone el derecho, padece sin embargo, de
indiferencias crnicas, y la que convierte, por ms de una razn, la existencia
formal en una triste irona, bastante lejana a lo que se supone es un legtimo y
fundamental atributo.

La verdad es que la vida, contextualizada como sobrevivencia, poco o nada es

lo que nos grafica de un real y efectivo existir como ser humano y
singularmente como persona. Podramos incluso preguntarnos, que tiene de
significativa la vida de una persona que no tiene la posibilidad de ingerir
diariamente los alimentos adecuados o por lo menos indispensables, que tiene
de valiosa la presencia de quien por buscar empleo en aras de mejorar su
condicin y la de los suyos, encuentra como respuesta cotidiana un cierra
puertas generalizado, o en fin, que tiene de rescatable, la existencia de quien
comprueba que la educacin y la salud resultan privilegios lejanos o
incompatibles con las grandes mayoras.

Creemos no equivocarnos al considerar que, frente a realidades como las

descritas, la razn natural o el sentido comn, imponen, al revs de la adopcin
de concepciones formalistas, convertir el derecho en un instrumento
autnticamente encaminado al servicio de los valores que le sirven de
fundamento: La justicia, la dignidad, la Igualdad, etc. Consecuentemente, si es
esta la premisa de la que partimos, no cabe aceptar como suficiente o completa
la clsica opcin unidimensional del derecho a la vida, no cabe interpretar dicho
atributo como un formal existir, ya que de ser ello as, no se estaran sino
legitimando, de modo indirecto, precisamente situaciones como las antes
descritas.

Que a distinguidos juristas y sobre todo aquellos que siguen una orientacin
iusprivatista- les parezca un gran avance lo que nuestro ordenamiento jurdico
proclama hoy en da y a simple vista sobre el derecho a la vida, puede ser y
es sin duda- una posicin muy respetable dentro del universo de alternativas de
opinin, porque en ella a fin de cuentas ocupa un papel primordial el ngulo
existencial del ser humano y haca la garanta de esa existencia es que dirigen
toda su tcnica y preocupacin, pero que ese modo de interpretar las cosas
sea la regla general para todo el derecho, y particularmente para el derecho
pblico, si nos parece un evidente exceso 25, claro esta, no por lo falso ya
adelantamos y nos ratificamos en que se trata de un ngulo cierto- sino porque
como lo hemos enunciado, tal ptica solo cubre una parte del contenido que
entendemos abarca el derecho a la vida26.

Empezaremos entonces por reconocer, que as como el atributo comentado,

supone una dimensin existencial, implica tambin y con mayor rigor, la
presencia de una dimensin que podemos tipificar como material, una
dimensin en la que dndose por aceptado que el ser humano tiene presencia
en el mundo, se entiende que su derecho a la vida aparece como una
verdadera oportunidad de realizar el proyecto vivencial al que se adscribe,
como una indiscutible potencialidad de realizacin humana. No se agota pues
en la existencia, la trasciende, reconociendo un sentido finalista, integral o, si
se quiere, sustancial.

25
Como fue un exceso la perspectiva unilateral, mostrada por quienes elaboraron la Constitucin de 1993,
para quienes la vida era un tema formal antes que material. Cfr. Las intervenciones de los constituyentes
Ricardo Marcenaro Frers, Carlos Torres y Torres Lara, Francisco Tudela Van Breugel-Douglas y sobre
todo, Enrique Chirinos Soto y, la solitaria aunque rescatable- posicin de Henry Pease Garca y en
alguna forma la de Roger Cceres Velsquez, en Congreso Constituyente Democrtico.- Diario de los
Debates (Debate Constitucional); Pleno 1993; Tomo I; especialmente Pgs. 58-65.
26
En el derecho privado, salvo muy pocas excepciones, el tema de la vida parece haber quedado zanjado
nicamente por el lado del reconocimiento de la dimensin existencial. El valor de la vida adquiere as
para los iusprivatistas capital importancia en la medida en que se exterioriza con la presencia de la
persona o la presencia del concebido. En el derecho pblico en cambio y particularmente en el derecho
constitucional- existen otros valores de tanta importancia como la vida y por ende no se trata nicamente
de reconocer la existencia, sino de encaminar esta de modo paralelo o simultneo a esos otros valores.
Un conocido constitucionalista ha graficado el derecho comentado y
particularmente por lo que respecta a la dimensin que nos preocupa, en los
siguientes trminos:

El derecho a la vida... no puede entenderse solo como respeto que los dems
deben a mi integridad, ni como discurrir en el mundo mediante satisfaccin de
necesidades primarias; fundamentalmente habra que comprenderlo como
materializacin de la oportunidad de desemvolverse libremente, no sobrevivir
en condiciones indignas, precarias, inhumanas.

Vivir es posibilidad de desarrollar facultades humanas y de satisfacer

necesidades biolgicas, culturales, estticas. Vivir no es impedir a otro atacar
mi ser; vivir es capacidad para realizarse con decoro; vivir es desterrar
sobresaltos que provienen de la falta de recursos; vivir en suma, es libertad de
poseer, cada uno, su destino.

Si el derecho a la vida significara tolerancia ajena, empequeecera la

definicin, porque no se puede vivir solamente del respeto a los dems si se
carece de trabajo, educacin, atencin mdica oportuna, alimentacin. Ello
supone la contraparte, ineludible, de la accin del gobierno, el de hacer
esfuerzos para construir un medio en que las libertades sean algo ms que el
sueo o inspiracin de poetas y filsofos27.

Al identificarse el derecho a la vida, no solo pues desde la dimensin

existencial, sino desde aquella material, evidentemente cambia en mucho la
situacin de los valores que entran en juego. Podra, claro est, esgrimirse
como principal objecin que una postura doctrinal en tal sentido, hara devenir
el atributo comentado en una nocin harto gaseosa e indeterminable, es decir,
lejos de la objetividad que se supone debe tener el derecho. Sin embargo,
contra lo que podra pensarse inmediatistamente, no se trata de convertir el
citado atributo en una prdica generalizada de los derechos bsicos que
reconoce el ordenamiento (libertad, honor, propiedad, educacin, salud,
trabajo, etc.) sino en vislumbrarlo a partir de un contenido esencial, cuyo
27
Alfredo Quispe Correa.- Temas Constitucionales; Editora Grfica Cisneros; Lima 1995; Pgs. 14-15.
fundamento reposa en uno de los valores ms importantes del derecho: La
Dignidad.

En efecto, an cuando no es ste el momento preciso para detenernos a

analizar en detalle, los alcances de tan significativo valor 28 es menester
reconocer, que si el mismo, es la base de la cual se desprenden todos los
atributos fundamentales del ser humano, el ncleo esencial del cual se derivan
y en el cual se residencia cualquiera de los alcances de dichos atributos 29, con
el derecho a la vida no ocurre una excepcin. De tal suerte que la nocin de
dignidad, que hace las veces de un ncleo bsico o intangible de la
personalidad, la razn por la que se justifica la audeterminacin humana,
conduce inexorablemente a que el mencionado derecho sea entendido ms
all de la ptica estrictamente existencial, siendo asimilado mas bien, como un
aceptable o racional modo de vivir, como un discurrir o desemvolvimiento
dentro de condiciones no reidas con la situacin o status natural que se
sobreentiende debe tener o poseer todo ser humano.

La vida, tamizada con ese ingrediente de dignidad asume as una presencia

mucho ms amplia de aquella a la que con frecuencia hemos estado
acostumbrados, en el plano formal. Dentro de esa presencia es posible
individualizar tanto a la colectividad organizada como al Estado, en cuanto

28
Un planteamiento general lo encontramos en: Ingo Von Mnch.- La Dignidad del Hombre en el
Derecho Constitucional; Revista Espaola de Derecho Constitucional; N 5; Mayo-Agosto de 1982;
CEC, Madrid; Pgs. 9 y ss. Aunque es menester anotar que este autor intuye ciertas dificultades para
delimitar un concepto preciso de dignidad.- Tambin puede verse: Jess Gonzales Perez.- La Dignidad de
la Persona; Civitas; 1 Edicin; Madrid 1986.- Ernesto Benda.- Dignidad humana y derechos de la
personalidad; en: Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Heyde.- Manual de Derecho Constitucional; Instituto
Vasco de Administracin Pblica; Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A.; Madrid 1996; Pgs.
117-144; Francisco Fernandez Segado.- La dignidad de la persona como valor supremo del
Ordenamiento Jurdico; en: Jos Palomino Manchego & Ricardo Velasquez Ramirez.- Modernas
tendencias del Derecho en Amrica Latina (I Convencin Latinoamericana de Derecho); Editorial
Jurdica Grijley E.I.R.L.; Lima 1997; Pgs. 59 y ss; Nestor Pedro Sagues.- El concepto constitucional de
dignidad de la persona y su precisin; en: Jos Palomino Manchego & Ricardo Velasquez Ramirez.-
Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina (I Convencin Latinoamericana de Derecho);
Lima 1997; Pgs. 255-273; Helder Domnguez Haro.- Crtica al artculo 1 de la Constitucin peruana de
1993 desde una perspectiva humanista; en Jos Palomino Manchego & Ricardo Velsquez Ramrez.-
Modernas tendencias del Derecho en Amrica Latina (I Convencin Latinoamericana de Derecho);
Lima 1997; Pgs. 341 y ss.
29
La dignidad trasciende todo tipo de derechos y situaciones jurdicas originadas a propsito de esos
derechos, razn por la que no puede hablarse de un atributo o libertad fundamental que no posea un
ingrediente de dignidad.
Por otro lado, tampoco debe confundirse, como erradamente lo hace alguna doctrina dignidad
con honor. Este ltimo derecho es slo una variante de aquella.
titulares de la responsabilidad de proteger y promover la vida. Cuando dicha
responsabilidad no se cumple o, se cumple parcialmente, la dignidad se
convierte en simple teora y la vida se reduce a la existencia formal y porque no
decirlo, hasta casual. Cuando, en cambio, se observa a cabalidad, el derecho
a la vida engrandece sus horizontes y puede, en efecto, hablarse con toda
razn de una perspectiva humanista.

De all pues que, en efecto, sea correcto cuando invoca como contrapartida de
la existencia, la creacin de un medio 30 en el que los derechos del ser humano,
no se reduzcan a los linderos de la romntica poesa o el declamatorio
idealismo.

a). La situacin diferencial pero no discriminatoria de la Persona y el

Concebido. A propsito de la vida digna.

Si hemos sostenido que la idea de la ptica material ensancha sustancialmente

el contenido del derecho a la vida, hay que precisar que aunque la misma no
sea exactamente igual para las situaciones de la persona y el concebido a las
que la propia dimensin existencial en principio distingue- ello no empero, no
ha de aparecer como algo excluyente o discriminatorio respecto de alguna de
dichas hiptesis. Urge pues precisar, que aunque diferencialmente, la
dimensin material sin duda alguna vincula a uno y otro status.

En el caso de la persona, a la que principalmente nos hemos referido, esta

vinculacin no ofrece dudas, pues los alcances de la vida digna son o seran
prcticamente absolutos encontrando nicamente sus lmites, por el lado de
aquellos otros derechos o principios fundamentales que la Constitucin
reconoce.

La discusin vendra en cambio por el lado del concebido, ya que si hemos

dicho que carece de personalidad jurdica, sera ms difcil an, reconocerle un
proyecto vital en condiciones dignas. Sin embargo, si se apela a la idea de
30
Alfredo Quispe Correa.- Temas Constitucionales; Pg. 15; Enrique Bernales Ballesteros (con la
colaboracin de Alberto Otrola Pearanda).- La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado;
Constitucin y Sociedad ICS; RAO Editora; 4 Edicin, Lima 1998; Pgs. 113 y ss.
personalidad moral31, eventualmente puede suplirse tal vaco, pues lo que a fin
de cuentas, dicho concepto intenta precisar, es que al margen de
concretizaciones jurdicas, la humanizacin del nasciturus, o los ingredientes
que le acompaan para predicar dicha condicin (cdigo gentico, sensibilidad,
autoconciencia, etc.) resultan en conjunto la mayor y ms efectiva justificacin
para invocar proteccin.

Se debe pues ponderar, que si la propia dimensin existencial es reconocida

sobre el nasciturus, no puede ser coherente que un valor de la trascendencia
de la dignidad le sea en absoluto indiferente desde que ste se enraiza con la
vida humana y la aquella, en rigor, se inicia en rigor con la concepcin 32.

Por consiguiente, la respuesta al dilema de si al carecer de personalidad

jurdica, le corresponde o no una vida en dignidad al que esta por nacer,
estimamos que debe ser resuelta, apelando, en primer trmino a la nocin de
humanidad, expuesta lneas atrs, ya que ello legitimara, por decirlo de algn
modo, la intervencin del Estado en aras de velar y proteger la vida. Esto
supone, que si bien el concebido no tendra en rigor y por razones obvias, una
facultad directa de invocar esa responsabilidad, en cambio si existira un deber
autnomo del Estado por tutelar la vida de los seres en formacin, aunque en
este caso, dentro de circunstancias muy especiales. De aqu pues, que siendo
el Estado el titular primario de dicho deber se podra intuir que la vida digna del
concebido no podra ser negada salvo casos muy extremos y siempre que el
ordenamiento jurdico, o su cuadro de valores materiales, as lo permita.

b). El Principio Dignidad en la Constitucin y otros instrumentos.

Para redondear los criterios expuestos, resulta conveniente hacer hincapie en

que el reconocimiento del principio dignidad, en relacin directa con los
derechos fundamentales y, particularmente, con el derecho a la vida, se

31
Cfr. Alfonso Ruiz Miguel.- El aborto: Problemas constitucionales; Pgs. 34 y ss.- Rocio Villanueva
Flores.- El aborto: Un conflicto de derechos humanos; en AA.VV. Derechos Humanos de las mujeres.
Aproximaciones conceptuales; Pgs. 192 y ss.
32
Cfr. Al respecto, Carlos Fernndez Sessarego.- Tratamiento jurdico del concebido, en AA.VV. La
persona en el Sistema Jurdico Latinoamericano (Contribuciones para la redaccin de un Cdigo Civil
Tipo en Materia de Personas); Universidad Externado de Colombia; Bogot 1995; Pg. 192.
encuentra presente en casi todos los instrumentos jurdicos de relevancia, tanto
nacionales como internacionales. No resulta por lo mismo, una antojadiza
elucubracin terica, sino una idea que reposa sobre slidos fundamentos
jurdicos.

Recurdese que la misma Constitucin, ha reconocido en su Artculo 1 que

La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.

Valga precisar que las nociones de defensa (que la relacionamos con la ptica
existencial) y de respeto (que la relacionamos con la ptica material) son aqu
especialmente significativas.

Particularmente trascendente, resulta asimismo, el Artculo 3 de la Norma

Fundamental33 que deja abierto un horizonte interpretativo inagotable en cuanto
a la existencia de derechos fundamentales derivados de principios de primer
orden que articulan y fundamentan nuestro sistema constitucional y donde
lugar especial, ocupa el relativo a la dignidad del hombre.

Coincidente con la misma orientacin y como demostracin palpable, que todos

los atributos del ser humano, tienen un fundamento en la dignidad, pueden
citarse el segundo prrafo del Artculo 7 de la norma suprema cuyo texto prev
que La persona incapacitada para velar por s misma a causa de una
deficiencia fsica o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un
rgimen legal de proteccin... o el Artculo 23, prrafo tercero, de la norma
suprema, que establece que Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio

33
Para estudio aparte dara este Artculo 3 de nuestra Constitucin cuya importancia y efectos han sido
en la mayor parte de los casos, y salvo notables excepciones, ignorados por nuestra doctrina
constitucional peruana, no obstante que, a nivel de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional,
ya se ha venido efectuado algunos aportes. Cfr. Nuestro trabajo de prxima aparicin: La clusula de los
derechos no enumerados y su aplicacin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; Revista
Peruana de Derecho Constitucional; N 3; Lima 2001. Por otra parte, conviene precisar que en este
extremo, la norma fundamental de 1993, ha reiterado el mismo concepto que manejaba la Carta del ao
1979, pero atenuado uno de sus principios esenciales habida cuenta que ya no se habla de un Estado
Social de Derecho como formula valorativa de la que se desprenden nuevos atributos, sino nicamente de
un Estado de Derecho. Tal temperamento como veremos luego tiene sus consecuencias como sucede por
ejemplo respecto de ciertas hiptesis restrictivas del derecho a la vida.
de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador.

Pero de manera similar a lo que ocurre con el derecho interno, los Instrumentos
Internacionales relativos a derechos humanos y que han sido suscritos por
nuestra Repblica, han consagrado inobjetablemente el papel que cumple el
principio dignidad.

As la Declaracin Universal de los Derechos Humanos sostiene:

...que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base en

reconocimiento de la dignidad intrnseca... (Preambulo) y que Todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos... (Artculo 1).

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre estima

asimismo que:

...todos los hombres nacen libres e iguales e dignidad y derechos...

(Preambulo).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos argumenta

a su vez que:

...la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento

de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus
derechos iguales e inalienables y que ...estos derechos derivan de la dignidad
inherente a la persona humana (Introduccin)34.

Y por ltimo, la Convencin Americana de Derechos Humanos advierte de

modo ms directo que Toda persona... (recurdese que para la Convencin
persona es todo ser humano) ...tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad (Artculo 11 inciso 1).

34
Similar enunciado se reconoce en el no menos capital Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.
Con alcances amplios en la mayora de los casos (es decir, con la posibilidad
que no solo se refieran a la persona sino al ser humano o al hombre en
general) vemos pues que se consigna la dignidad como principio
fundamentador de los derechos. Por consiguiente no se trata pues de
sublimaciones morales sino de convicciones nada equvocas. Y siendo aquellas
directrices interpretativas explcitas, su valor jurdico no puede ser ignorado.

Asumir entonces el derecho a la vida no solo desde una dimensin existencial

o formal sino tambin material o integral, esto es, como existencia plena pero
dentro de un contexto compatible con la dignidad, es pues una verdadera
exigencia que se impone al razonar de quienes interpretan y aplican el
derecho.

IV). La interrupcin voluntaria del embarazo. El Aborto.

Como se ha enunciado desde el principio, una de las situaciones que con

mayor sensibilidad coloca sobre el tapete de la discusin la vigencia del
derecho a la vida, es sin duda alguna, la concerniente con la interrupcin
voluntaria del embarazo o simplemente, aborto provocado 35.

Curiosamente sin embargo y a diferencia de lo que ocurre con otro tpico igual
de polmico, como el de la pena de muerte, en el presente caso y como
resultado de una tradicional postura conservadora, donde mucho han a tenido
35
Sobre el tema existe abundante bibliografa. En este trabajo (independientemente de las posiciones en
uno u otro sentido) se ha recurrido principalmente, a parte de la bibliografa especfica que aparece citada,
a: L. Portes, P. Tiberghien, R. Fontaine y A. Monsaingeon.- El Aborto; Ediciones Studium de Cultura;
Madrid-Buenos Aires 1951; Narciso Martinez Morn.- El derecho a la vida en la Constitucin espaola
de 1978 y en Derecho Comparado: aborto, pena de muerte, eutanasia y eugenesia; Revista de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense; Nueva Epoca; N 02; Madrid 1979; AA.VV. El
Aborto: Un tema para el debate (Seminario); Fundacin de Investigaciones Marxistas; Madrid 1982.-
Tomas Vives Anton.- Valoraciones Etico-Sociales y Jurisprudencia Constitucional: El problema del
aborto consentido; Revista Espaola de Derecho Constitucional; N 15; Setiembre-Diciembre de 1985;
CEC; Madrid; Pgs. 121 y ss.- Alfred Grosser.- Cours Constitutionnelles et valeurs de rfrenze. A
propos de dcision sur Lavortement; Pouvoirs. Revue francaise d tudes constitutionnelles et
politiques; N 13; Nouvelle edition; 1986; Pgs. 125 y ss.- Angeles Lpez Moreno, Angel Fenor de la
Maza y Cornide Quiroga.- La estimativa jurdica de la doctrina del Tribunal Constitucional Espaol y
del Consejo Constitucional Frances en el conflicto vida-libertad con ocasin de la interrupcin del
embarazo; Suplemento Humana Iura de derechos humanos; Universidad de Navarra; N 3; 1993; Pgs.
91 y ss.; Ronald Dworkin.- El dominio de la vida. Una discusin acerca del aborto, la eutanasia y la
libertad individual; Ariel Barcelona 1994;
que ver, ciertos sectores eclesiasticos, no ha existido en nuestro medio, por lo
menos hasta hoy, un tratamiento constitucional verdaderamente frontal 36. Su
regulacin, en el mejor de los casos, ha sido recogida en trminos muy
escuetos por la normativa del Cdigo Penal y, principalmente, para
considerrsele de antemano como una ms de las tantas figuras delictivas
pasibles de censura y susceptibles de represin 37.

Esta circunstancia de aparente indiferencia jurdica, no ha ocultado, por cierto,

la controversia de fondo que siempre se ha mantenido latente, la misma que
por otro lado, tampoco podra ser ignorada si es que como se sabe, en este
problema ms que en ningn otro, se ponen de manifiesto valoraciones,
pensamientos y creencias de todo orden.

Consideramos sin embargo, que el tradicional temor de encarar desde el

ngulo jurdico-constitucional el tema del aborto como producto de la
enmaraada discusin valorativa que supone, no aparece como el camino ms
adecuado, y ello, no solo porque supone ignorar una realidad latente tanto en
nuestro medio (por supuesto, tambin en otros), sino porque si el derecho
pretende disear para la sociedad una idea mnima de lo justo, no es pues con
silencios que se resuelve el problema. Ya se ha visto adems, que esos
silencios sumados a ciertas interpretaciones confusas, han conducido a que
algunos estudiosos simplemente entiendan el aborto por la va de su previa
descalificacin, sin apelar a argumentos verdaderamente satisfactorios en
trminos jurdicos38.
36
Salvo claro est a nivel de la doctrina, donde en los ltimos aos, se ha venido incidiendo sobre esta
temtica. Cfr. Violeta Bermudez.- Aborto por violacin: Colisin de derechos constitucionales; Revista
de Derecho y Ciencias Polticas; UNMSM; Vol. 49, Lima 1991-1992, Pgs. 145 y ss.- Rocio Villanueva
Flores.- El aborto.... en AA.VV. Ob. Col. Cit.; Lima 1996.- Jos Hurtado Pozo.- Aborto y Constitucin; en
AA.VV. Ob. Col. Cit.; Pags. 219-236.- Mara Isabel Rosas Ballinas.- Aborto por .violacin: Dilemas
ticos y jurdicos; DEMUS; Lima 1997. Conviene agregar a estos aportes el estupendo inventario
jurisprudencial publicado por la Defensora del Pueblo bajo el ttulo Los derechos de la mujer en la
jurisprudencia constitucional comparada; Volumen I; Lima 2000.
37
Ciertamente en la doctrina del derecho penal ste tema ha merecido un tratamiento ms amplio y
reflexivo que aquel que quisieron darle los redactores del Cdigo Penal. Empero la necesaria orientacin
de esta disciplina ha forzado a sus estudiosos a analizar el tema del aborto preponderantemente como una
figura delictiva, dejndose solo para el plano tangencial, los efectos que tendra con relacin al derecho a
la vida.
38
Un ejemplo de esos argumentos poco convincentes es el de hacer referencia al segundo prrafo del
inciso 1 del Artculo 2 de la Constitucin que determina una situacin favorable para el concebido ya
que dicha idea, como ms adelante se ver, no garantiza por si sola, una inviolabilidad absoluta o radical
respecto de la vida de quien esta por nacer.
Urge consecuentemente encuadrar este problema, antes que eludirlo. Como
luego veremos, el resultado de nuestro anlisis no pretende ser el correcto,
pero s una aproximacin hacia la bsqueda mas exacta de lo justo por va del
derecho.

a). La controversia entre el derecho a la vida de la persona como madre y

el derecho a la vida del concebido.

Prescindiendo por ahora de definiciones de orientacin penal, simplemente

caracterizaramos la interrupcin voluntaria del embarazo o aborto, como la
supresin de la existencia del concebido en proteccin de la vida y por decisin
de quien aparece como su progenitora.

De lo dicho es posible afirmar, como ya se adelant al principio de este trabajo,

que cuando se habla de esta hiptesis se pone de manifiesto, principalmente o
antes que nada, la presencia de una controversia entre la vida de la madre
gestante y la vida que corresponde al nasciturus o concebido. Quiere ello decir,
que, a nuestro juicio, el conflicto es entre dos vidas y no entre un derecho a la
vida y un derecho a la autonoma de la voluntad 39, ya que frente a esta ltima
opcin, no existe, como luego se ver, posibilidad alguna, de optar por un
status contrario a la garanta existencial.

Por otra parte y para estos efectos de analizar dicha problemtica, la vida como
ya se dijo, no slo puede, sino que debe ser entendida en cualquiera de sus
dos dimensiones, o formal o material, y la controversia o distensin que surge a
propsito de la que corresponde a una u otra situacin humana, por fuerza ha
de llevar a la opcin o preferencia entre una de aquellas.

b). Las formas de aborto y los lmites frente al derecho a la vida.

39
En este aspecto, disentimos del criterio manejado por distinguidas estudiosas de la materia como Roco
Villanueva.- El aborto....; AA.VV. Ob. Col. Cit.; Pg. 210-211, o Rosa Mavila Len.- Aborto: de lo
prohibido y lo sugerido; Derecho y Sociedad; Revista de Derecho; Asociacin Derecho & Sociedad; Ao
3; N 4; Lima 1992; Pg. 45. an cuando coincidamos, como luego se ver en las razones por las que
ciertas clases de aborto podran, dentro de una temtica de valores ponderables, perfectamente prosperar.
Ahora bien, emitir un enjuiciamiento jurdico respecto de la prevalencia o no
que pudiera tener la vida de la persona (en este caso, de la madre) con la del
concebido, impone el referirse, con algn detalle, a las clases de aborto, habida
cuenta que el problema, como luego se ver, arroja conclusiones muy
particulares para cada caso.

Desde un ngulo en rigor, esquemtico, el aborto puede ser agrupado o

clasificado hasta en cinco variables, dentro de las que a su vez, pueden darse
o no, indicaciones de orden temporal. Estas variables responden a razones
teraputicas, a razones eugensicas, a razones ticas, a razones econmico-
sociales, y a razones de libertad o autonoma personal.

Cuando hablamos del aborto por razones teraputicas, indudablemente nos

referimos a aquella situacin en la que se pone fin a la vida del concebido
como consecuencia de que el proceso del embarazo, puede amenazar o de
hecho, colocar en situacin de peligro, la vida de quien aparece como gestante.

Ante la contingencia de un enfrentamiento as de radical entre la vida de la

madre en su dimensin ms elemental, que sin duda es la existencial, y la vida
del concebido, contemplada desde una ptica semejante, es indudable que la
idea de lo justo (razonabilidad) y el sentido finalista del ordenamiento, impone
preferir a la primera. Tal decisin, naturalmente, encuentra su fundamento no
en la creencia de que es a la gestante a quien se le conoce y por consiguiente,
se aprecia en desventaja del nasciturus40, sino en la firme voluntad de
considerar a la persona como un fin en si misma antes que en un instrumento
preliminarmente productor de vida y luego, a discrecionalidad deshechable.

Por lo tanto no es pues de sorprender que frente a este tipo de aborto, las
legislaciones comparadas, y dentro de ellas, la nuestra, consagren la
irresponsabilidad penal excluyendo cualquier tipo de sancin en el entendido

40
Cfr. Gustavo Ordoqui.- Daos y perjuicios causados al concebido an no nacido (en la
Jurisprudencia); Aequitas. Revista de Derecho y Ciencia Poltica; Ao 1; N 1; CIDDE; Lima 1989; Pg.
41.
que de por medio existe una vida que ante los ojos del derecho se presenta
como decididamente incuestionable41.

Cuando se habla, por otra parte, del aborto por razones eugensicas se hace
referencia a la posibilidad de suprimir el producto de la concepcin, tras
haberse comprobado cientficamente que aquel adolece de especficas
anomalas, sean estas fsicas, fisiolgicas o psquicas, las mismas que al no
poder corregirse, haran de un eventual nacido un ser no precisamente
humano.

La controversia con la vida de la madre en ste caso particular no existe

propiamente, sino un conflicto entre las dos dimensiones de la vida del
nasciturus, debindose optar entre aceptar su existencia o proceder a su
eliminacin al constatar inobjetablemente el mal sobre el que est inmerso el
ser que se viene gestando y, la imposibilidad de materializar, en momento
alguno, un proyecto de vida digna.

Naturalmente en este tipo de medida tiene mucho que ver el criterio de la

ciencia, pues no es de otro modo que puede determinarse, si es que, en efecto,
el mal somtico-psquico del que adolece el feto es irreversible y por
consiguiente, puede derivar en una vida distinta a la de una persona comn y
corriente que es a quien el ordenamiento normalmente protege. Por lo mismo,
cuando se discute acerca de esta opcin abortiva, se procura en todo orden de
ideas, no hacer prejuzgamientos sobre la base de una simple deformidad que
por si sola no legitima nada, sino sobre la idea de un mal evidente que destruya
la esencia de un verdadero ser humano en formacin y lo convierta en algo
muy prximo a la monstruosidad manifiesta (verbigracia: La anencefala).

En el contexto descrito, la supresin de la vida del nasciturus, es algo que a

nuestro entender no puede ser proscrito por la Constitucin, an cuando la
legislacin penal no lo permita y, por el contrario, lo considere un delito 42 ya que
41
Aunque hay quienes apelan a la teora del estado de necesidad en estos casos, nosotros entendemos que
tal argumento es insuficiente por si mismo, pues con igual lgica que se intenta salvar a la madre, se
puede intentar salvar al concebido. El tema, en consecuencia, pasa por una obligatoria ponderacin
respecto del papel que cumple la gestante y el concebido.
42
Al menos eso es lo que puede deducirse de la actual normativa que nos rige.
si lo que se proclama es el derecho a la vida de la persona y naturalmente del
concebido, la existencia que aquel supone, no es pues dentro de condiciones
reidas con la humanidad43.

En el peor de los casos, si se aceptara una opinin contraria, dando cabida a la

creencia orientada a considerar que un feto en las circunstancias enunciadas,
no deja en ningn momento de aparecer como un ser humano, habra que
reiterar que la dimensin material le reconoce tambin una vida digna, la que
sin embargo y por paradoja solo quedara reducida a un simple enunciado,
habida cuenta que la misma no sera compatible, ni con la imposibilidad de
materializar su proyecto vital, ni mucho menos con el espectculo triste y
deprimente de ser aislado en una vitrina frente a los ojos de una ciencia que en
nada o para nada lo respeta.

Una tercera hiptesis es la que concierne al aborto por razones eticas, que,
en rigor, es aquel que se propugna a instancia de una violacin cometida sobre
la persona de quien aparece como gestante y que, por lo mismo, recusa la
existencia del concebido.

Esta modalidad, al igual que la anterior, tampoco ha sido considerada como

vlida por nuestra normativa penal. No obstante ello, la polmica sobre su
legalizacin siempre ha estado latente44 y es muy probable que lo siga estando,
43
Contrario sensu, si el producto de la concepcin no tuviese esas condiciones incompatibles con lo
estrictamente humano, y existieran elementos que, avalados por la ciencia, permitiesen presumir
razonablemente una existencia mnimamente humana, el aborto sera ilegitimo, y por el contrario, el
Estado, tendra la obligacin de preservar la vida y salud de ese ser en formacin, conforme la lgica de la
Ley General de Salud N 26842 (Artculos II y III del Ttulo Preliminar).
44
Tal vez uno de los mayores intentos que se haya dado en nuestro medio por legalizar el aborto motivado
en razones ticas, haya sido el que se produjo poco antes de promulgar el Cdigo Penal que actualmente
nos rige (1991). Hay que recordar que en el proyecto inicial se contempl la despenalizacin del llamado
aborto sentimental. Sin embargo debido a las crticas surgidas por entonces y sobre todo, al peso e
influencia del sector eclesistico que como es sabido, siempre tuvo una posicin radicalmente opuesta-
la tsis del referido proyecto no prosper. Lamentable oportunidad para plantearse un debate ms serio y
amplio sobre el particular. Por entonces la polmica en los medios de comunicacin, estuvo a la orden del
da, como lo acreditan algunos artculos entre los que recordamos: Rossana Favero Gomez.- Aborto
emocional. Humanizacin de la Ley; Diario La Repblica del 13-07-90; Pg. 18.- Iglesia Catlica
reafirma su defensa de la vida y su total condena al aborto (Comentario al comunicado emitido por la
Comisin Episcopal de la Familia de la Iglesia Catlica Romana); Diario La Repblica del 13-07-90; Pg.
5.- Mara I. Rosas Ballinas.- Existe para las mujeres el derecho a la libertad?; Diario La Repblica del
18-07-90; Pg. 18.- El Aborto. Grave Problema (Reportaje por Claudio Cano Paredes); Suplemento
Dominical (Diario El Comercio) del 22-07-90; Pgs. 4-5.- Hctor Cornejo Chvez.- El problema del
aborto (En el proyecto del nuevo Cdigo Penal); Diario La Repblica del 06-08-90; Pg. 15.- Hctor
Cornejo Chvez.- El concebido... Tumor Maligno? (Aborto por Violacin); Diario La Repblica del
no slo por los alcances que supone, sino por la realidad criminal de nuestro
pas.

Somos, empero, de la opinin, que cuando se produce un aborto motivado por

las causas sealadas, no se plantea como lo piensan los sectores
conservadores, una controversia entre la vida del nasciturus y la sola y nica
voluntad de la madre. Decididamente no es as. Que por otro lado, algunas
connotadas representantes feministas (aunque no todas) orienten su
razonamiento, por ese mismo lado, pensando de buena fe, que as despiertan
sensibilidad social, no quiere decir que se sea el verdadero problema de
fondo.

En realidad, lo que se presenta en estos casos, es un conflicto mucho ms

importante, un conflicto que trasciende la simple voluntad de la madre para
comprometer decididamente su vida. Naturalmente su vida, no desde el ngulo
formal o existencial sino mas bien desde la ptica sustantiva o material.

Esto quiere decir, que cuando una mujer aparece como agraviada directa de un
delito de violacin, no es nicamente porque se atenta contra su libertad
sexual45, sino preponderantemente, porque se distorsiona y en algunos casos
hasta se destruye, su proyecto de realizacin como persona. La madre que
idea y concibe un hijo lo hace tomando como presupuesto el amor, no la
violencia o imposicin irracional.

Son precisamente concepciones indiferentes o materialistas las que piensan

que cuando se comete un delito de violacin, no se produce otra cosa, que un
simple acto de acceso carnal contra la voluntad de quien aparece como
agraviada. Olvidan que con semejante situacin, se niega en esencia el sentido
de realizacin o la expectativa de vivencia que dentro del plano amoroso o

27-11-91; Pg. 11.- Rosa Mavila Len.- Aborto: delo prohibido y lo sugerido; Derecho y Sociedad.
Revista de Derecho; Asociacin Derecho & Sociedad (PUCP); Ao 3; N 4; Lima 1992; Pgs. 44-46.-
Sobre el aborto sentimental como delito ya incorporado al Cdigo Penal Cfr. Edwar Alvarez Yrala.- El
aborto sentimental y el nuevo cdigo penal; El Jurista. Revista Peruana de Derecho; Ao I; N 3; Lima
1991; Pgs. 217 y ss.
45
El slo hecho de que el Cdigo Penal considere el delito de violacin como una conducta que afecta el
bien jurdico libertad sexual o una de las variantes de la libertad en general, ya nos advierte, acerca de
la importancia que para el legislador peruano, tiene el proyecto vital de la mujer.
sentimental experimenta la mujer. Cuando se escucha afirmaciones tendientes
a minimizar estos hechos, se nos viene a la memoria la prdica de aquellos
mismos razonamientos que en el pasado se utilizaron para cuestionar el alma
de las fminas. Si hoy vivimos otras pocas, otros pensamos, deberan ser los
argumentos.

De aqu que si el conflicto que se plantea, supone optar entre la vida del
concebido en su dimensin formal o existencial y la vida de la madre en su
dimensin sustantiva o material, es decir, como realizacin en dignidad, pero
que ha sido trastocada como consecuencia de una existencia no deseada y,
por el contrario, impuesta en correlato de una violencia irracional, nosotros nos
inclinaramos decididamente a favor de la persona, es decir, a favor de la mujer.
Consideramos adems, que ello no sera en absoluto inconstitucional, desde
que como se ha visto, la controversia producida impone una preferencia
explcita que, como en otras hiptesis, el derecho esta llamado a ponderar de
la manera ms justa.

En todo caso no hay que pasar por alto que la concepcin es una situacin que
tiene presupuestos bastante claros, los que no pueden ser sustituidos ni
manipulados en flagrante contradiccin de los valores que el mismo
ordenamiento reconoce. La existencia de los seres humanos se hace legtima
cuando su gnesis se inicia con el amor o, en el ms pequeo de los casos,
con la voluntad. Pero si se va a pensar que la existencia es vlida aunque
provenga de la violencia y el instinto salvaje, pues con ello se estara negando
el derecho y sus valores cuando no instrumentalizando a la persona (es decir, a
la mujer) como si la nocin de su vida digna no significara nada en absoluto. Y
hasta donde sabemos, ningn sistema jurdico en el mundo considera a la
violacin, en cualquiera de sus modalidades, como fuente del derecho, ni
menos como fuente indiscutible de la vida46.

46
Urge pues replantear a nivel del derecho penal el tema de la despenalizacin del aborto en el caso
comentado. El Estado no puede seguir optando por la fcil y al mismo tiempo contradictoria
incriminacin de la vctima de una violacin. Sancionar y aplacar moralmente a quien no contribuy a la
conformacin del concebido no tiene modo de armonizarse, y ni siquiera de acercarse, a la idea de que el
Estado protege la persona humana y sobre todo, defiende su dignidad.
La cuarta variable a la que procede referirse es la del aborto por razones
econmico-sociales que, en resumen se refiere, a la posibilidad de suprimir el
producto de la concepcin cuando la persona gestante as lo decide, tras
carecer de recursos econmicos suficientes para mantener a un futuro ser
nacido o, simplemente, cuando el nacimiento del mismo viene a sumarse a una
familia excesivamente numerosa y producto de lo cual, ste el concebido- no
tendra la posibilidad de contar con las oportunidades necesarias como para
desarrollarse luego de nacido.

Aunque esta variable tampoco ha sido contemplada por el derecho penal, a los
efectos de convalidarse, constituyendo por el contrario y en las actuales
circunstancias, un delito perseguible, tambin ha merituado innumerables
debates y sobre todo en nuestro medio, en que no solo la pobreza es una regla
que admite reducidas excepciones, sino que, por paradoja motivada por una
serie de factores culturales, mdicos, sociales, etc- las familias mas
desprovistas de recursos son precisamente las ms numerosas.

Ha sido esta situacin la que ha llevado a que se sostenga algo bastante

similar a lo que se pensaba respecto de las razones que justifican el aborto por
motivos ticos. Se ha pensado por muchos, que en el aborto por razones
econmico-sociales la justificacin principal vendra por el lado de la vida de la
persona gestante en su dimensin sustantiva o material, as como la vida de
los integrantes de la familia que aquella posee, desde una ptica similar. En la
medida que la llegada de un nuevo ser al seno familiar, de por s numeroso,
restringira los recursos y opciones de sus integrantes, empezando por la
propia gestante, se ha credo que el aborto en tales circunstancias se hara
legtimo. As, teniendo de por medio un conflicto, entre la vida del nasciturus en
su dimensin formal y la vida de la madre y sus otros hijos, en su dimensin
material, la realidad y el derecho favoreceran a los ltimos.

Esta argumentacin, desde luego, es bastante sugerente y no deja de tener, a

parte de seguidores, cierta verosimilitud. A su favor tambin tendra la
constatacin que ofrecen las estadsticas, y en virtud de las cuales, la mayor
parte de abortos clandestinos, se producen motivados por razones econmico-
sociales47.

Si embargo, si bien en este caso, nos encontraramos ante una situacin que,
en efecto, podra plantear un conflicto respecto de la vida desde uno u otro
sector y desde una u otra dimensin, consideramos que el referido conflicto,
puede arrojar dos respuestas, totalmente contrarias, la una de la otra, de
acuerdo a la orientacin que eventualmente pudiese deducirse del texto
constitucional.

En efecto, como lo comentamos en otro momento, debe repararse que el

derecho a la vida, no solo vincula a los individuos como integrantes de la
sociedad, sino tambin al Estado. En cualquiera de ambas hiptesis, as como
implica una actitud de abstencin que proscriba todo atentado irracional,
tambin supone y con igual rigor, un comportamiento positivo o prestacional, un
comportamiento encaminado a crear un conjunto de condiciones, a partir de las
cuales la vida pueda ofrecer verdaderas posibilidades de realizacin del ser
humano.

Esta ltima idea, no es por cierto, simple literatura, sino que se conecta
directamente con lo que en doctrina se conoce como principio del Estado
Social de Derecho48, principio, con el que se quiere relievar como una
responsabilidad de primer orden para el Estado, el estructurar un medio en que
la vida de los seres humanos este rodeada de las necesarias oportunidades de
realizacin, tanto en el plano econmico-social como incluso cultural.

47
A esto ltimo se puede agregar el riesgo de mortalidad que se crea como consecuencia de la deficiente o
psima atencin que reciben las gestantes que carecen de recursos, la mayora de las cuales, ni siquiera
recurren a profesionales, sino a curanderos y empricos que les dan el servicio dentro de condiciones de
higiene y tratamiento absolutamente deplorables.
48
Sobre la nocin de Estado Social de Derecho la bibliografa es abundante y no solo se refiere, por
cierto, a la tutela y promocin de la vida, sino a una multiplicidad de derechos humanos, principalmente a
los de contenido econmico, social y cultural. Sobre el particular nos limitamos a citar: Karl Doehring,
Wolfgang Abendroth, Ernst Forsthoff.- El Estado Social; CEC, Madrid 1986.- Manuel Garca Pelayo.-
Las Transformaciones del Estado Contemporneo; Ed. Alianza; Madrid 1977.- Luciano Parejo y
Alfonso.- Estado Social y Administracin Pblica (Los Postulados Constitucionales de la Reforma
Administrativa); Ed. Civitas; Madrid 1983.
Pregunta previa y obligada en este contexto argumental, sera entonces la de
saber, si nuestra Constitucin vigente reconoce dicho principio.
Lamentablemente, una respuesta sincera, nos ofrece un resultado poco
alentador, ya que es por dems evidente, que la Carta de 1993, a diferencia de
su predecesora de 1979, expresamente suprimi de la clusula de los
principios concernientes con los derechos no enumerados, el atinente al
referido Estado Social49. Por otro lado, lo poco que hoy en da aparece en
nuestra Constitucin, como reglas de un Estado supuestamente promotor,
resulta tan insuficiente para predicar un constitucionalismo social, que lo nico
que puede decirse es que no hay certeza de que, por lo menos formalmente,
pueda predicarse un rol prestacional de parte del Estado en aras de la
consecucin real de todos los objetivos que puedan asegurar una vida en
condiciones dignas.

Esto origina ciertos problemas, porque por supuesto, si una Constitucin

reconoce inobjetablemente el Estado Social de Derecho, como lo hizo,
verbigracia, nuestra Carta precedente, es difcil que la misma pueda intentar
convalidar un aborto por motivos econmico-sociales, cuando es precisamente
la presencia de condiciones de pobreza, lo que el Estado esta llamado a
combatir. Dicho en otras palabras, si la vida de quien va a nacer, supone la
restriccin o carencia de oportunidades para proyectarse, y a su vez, la vida de
la madre gestante como la de su numerosa familia, pueden verse
obstaculizadas en proyecto por un nuevo nacimiento Podra ello solucionarse
con un aborto, cuando precisamente desde el Estado, se pretende garantizar
que los seres humanos se realicen dentro de condiciones econmicas y
sociales adecuadas o por lo menos suficientes?

49
Aqu no vamos a juzgar en detalle si dicha opcin fue buena o mala, pues reconocemos que hoy en da
hay quienes piensan, que la mejor manera de consolidar un estado es bajo los principios, no de un
liberalismo social (que bueno fuera), sino de un neoliberalismo a ultranza, donde mientras menos roles se
encomiende al Estado, mucho mejor. Nosotros, seguimos pensando, que dicho cambio, lejos de
representar un avance, fue mas bien un retroceso. Por consiguiente, reinvindicamos el principio del
Estado Social, que no es como algunos lo piensan, sinnimo de socialismo o cosas por el estilo, sino
respuesta necesaria, frente a las evidentes desigualdades sociales y urgencias de desarrollo que afectan
sociedades como las nuestras. Con esto queremos decir, que respetamos a los idelogos del liberalismo
econmico, pero nuestra forma de pensar va por un camino distinto, que no siendo incompatible con el
liberalismo como doctrina, tampoco lo concibe como una insensible y antihumana mercadolatra.
Creemos que desde el punto de vista de un autntico Estado Social, la
respuesta no puede ofrecer dudas. No se puede encontrar la solucin
simplemente por el lado de la negacin existencial del concebido. En la medida
que una Constitucin individualiza una clara y concreta responsabilidad de
proteccin y promocin, ello aleja en mucho la alternativa legitimadora del
aborto por razones econmico-sociales. Y la aleja an ms, la presencia de
otras alternativas perfectamente viables, una de las cuales perfectamente
podra ser, la del diseo y aplicacin de una amplia e irrestricta poltica de
planificacin familiar, que, sin transgredir los alcances de la paternidad
responsable, de la que se ha venido hablando en nuestras dos ltimas
Constituciones50, permita disminuir progresivamente y hasta desaparecer, las
situaciones de caresta y necesidad, principalmente respecto de las familias
numerosas.

Lo que ocurre sin embargo, es que como se dijo lneas atrs, la idea de
cuestionar la validez del tipo de aborto comentado, depende decisivamente del
reconocimiento del principio que hemos enunciado, es decir, de la existencia
del un Estado Social de Derecho. Pero si, como en efecto ha ocurrido, nos
hemos apartado de dicho principio, no lo hemos reconocido y, por el contrario,
se alienta cada vez ms un liberalismo econmico incompatible con toda
posibilidad de un Estado promotor, no existe, por lo menos jurdicamente, un
argumento valedero para recusar esta variable de supresin de la vida del
concebido. Por consiguiente, somos de la idea, que el aborto en las
circunstancias descritas, si resulta legtimo o no reprochable en trminos
constitucionales, pues all donde la norma fundamental no reconoce un Estado
comprometido con garantizar condiciones dignas de vida, pues una opcin en
pro de la vida del concebido, es una invitacin a un destino indefinido, cuando
no absolutamente riesgoso.

50
Naturalmente la planificacin familiar no supone imposicin vertical del Estado sino bsicamente una
poltica indicativa que correctamente divulgada contribuya a crear o fortalecer una nueva conciencia
respecto de la autntica paternidad responsable. Sobre la idea de esta paternidad puede verse: Hector
Cornejo Chavez.- Derecho Familiar Peruano; T. I. Ed. Studium; Lima 1985; Pgs. 54-59.- Alfredo
Quispe Correa.- De la Familia; en Libro Homenaje a Mario Alzamora Valdez; Cultural Cuzco; Lima
1988; Pg. 400.
Una ltima hiptesis, dentro del recuento que venimos efectuando, se refiere al
aborto como libertad o por razones de autonoma personal, opcin que
supone que la decisin de interrumpir el embarazo, debe asumirse como una
libertad irrestricta, libertad proveniente de la propia autonoma que posee la
madre gestante, producto de lo cual, aquella puede disponer,
independientemente de la circunstancia o razn que la motive, interrumpir el
proceso de embarazo. En otras palabras, como la causa en estas
circunstancias no interesa, el aborto no tiene porque responder a razones
teraputicas, eugensicas, ticas o socio-econmicas, ya que aqul puede
darse por estas o por cualquier otra discrecional motivacin.

Para esta postura, oportuno es sealarlo, se parte del criterio que el concebido
forma parte del cuerpo de la madre, le pertenece como cualquier otra
membrana no vital para su existencia o salud, por lo que aquella, as como
puede disponer de las mismas, puede igualmente, disponer con toda libertad,
de la presencia del nasciturus, situacin que aunque resulte duro decirlo,
supondra reducirlo a la misma categora de un rgano o elemento corporal
prescindible. Resultara entonces que el concebido no tendra sino el mismo
valor que los riones, las glndulas o, peor an, las uas o hasta los cabellos.

En el contexto descrito, sinceramente poco es lo que podemos agregar,

respecto de la posicin que ante la norma fundamental, ocupa la variable en
mencin. Desde que el argumento de fondo, radica en la sola y nica voluntad
de la persona que concibe, sin importar para nada las causas que la justifican,
nos parece imposible poder encontrarle un sustento normativo y sobre todo
valorativo o principialista. La sola libertad, cualquiera que sea su modalidad y
en este caso, el aborto es una libertad- creemos que no puede estar por
encima de la vida.

Naturalmente habrn quienes digan, que no se puede hacer distincin,

sustentndose para ello, en un plano de jerarquizacin de derechos. Nosotros,
respetando esa posicin, y por supuesto, a quienes la hacen suya, no la
compartimos. Creemos por el contrario, que si es posible una prelacin de
valores constitucionales, con tanta o mayor razn es posible una prelacin de
derechos, habida cuenta que todos los atributos y libertades fundamentales, no
tienen el mismo rol o los mismos alcances para la realizacin del ser humano.
Procede en tales casos aplicar, lo que la jurisprudencia constitucional,
denomina como la tcnica de la ponderacin 51.

Sin vida, simplemente no hay libertad. Es una cuestin de simple sensatez o

sentido comn. Por lo que un derecho que para su propia existencia requiere
de otro, no puede instrumentalizarse, no puede utilizarse en aras de
desnaturalizar, vaciar de contenido, o simplemente eliminar al atributo, no
menos fundamental, que le da sentido o razn de ser a su propia existencia y
ejercicio.

Nos ratificamos en consecuencia, en que la opcin que propugna el aborto

como libertad o por razones de autonoma personal, es a nuestro entender,
inconstitucional.

El tema de las indicaciones.

Esquematizadas las opciones de interrupcin de embarazo, y el criterio que a

nuestro juicio, debe asumirse frente a las mismas, conviene sealar que, como
se dijo ms atrs, en todas ellas puede presentarse o no y ello depende de lo
que resuelva cada ordenamiento jurdico, un rgimen especial de indicaciones,
rgimen consistente en la presencia obligada de unos plazos, dentro de los
cuales, necesariamente, deber producirse el aborto para considerarse vlido.

Lo dicho quiere significar que la decisin de interrumpir el embarazo, al margen

de la causa que la motive, tampoco es algo que pueda decidirse en cualquier
momento, sino en aquellos, en los que el producto de la concepcin aun no
resulte viable. Porque contrario sensu, si el aborto pudiese prosperar en

51
Tcnica que, por cierto, adems de no ser extraa en la jurisprudencia constitucional comparada,
tampoco lo ha sido para nuestro propio Tribunal Constitucional, quien la ha hecho suya en algunas
ocasiones (Cfr. La sentencia emitida en el Exp. N 298-96-AA/TC. Por otra parte, hemos efectuado un
comentario de esta sentencia, en Luis Senz Dvalos.- Tratamiento de la familia, de la mujer y del nio
en la Constitucin Poltica del Per; en AA.VV. La Justicia Constitucional a finales del siglo XX;
Revista del Instituto de Ciencias Polticas y Derecho Constitucional; Ao VII; N 6; Huancayo 1998;
Pgs. 221 y ss.)
cualquier momento y circunstancia, y por consiguiente, pudiese practicarse en
un periodo de gestacin absolutamente avanzado, ya no se estara hablando,
en rigor, de suprimir la vida de quien para existir an depende fisiolgicamente
de la vida de la madre, sino de un ser humano, con todas las condiciones y
potencialidades, como para asumir una vida inobjetablemente independiente.
Sera, como legalizar la procedencia de un infanticidio.

Precisamente por lo dicho, es que se admite como regla general, que el punto
referencial para calcular el periodo de su procedencia toma en cuenta que el
producto de la concepcin, no tenga ms de diez a catorce semanas de
existencia. La idea en el fondo es pues la de evitar que la supresin de la vida
afecte o recaiga sobre un ser acentuadamente formado o casi viable.

Naturalmente y an cuando habr quienes puedan objetar que si la vida se

puede negar antes de las diez o catorce semanas de gestacin y no
posteriormente, la concepcin terminara por convertirse en un seccionamiento
caprichoso a discrecionalidad del tiempo, o peor an, en un instrumento de
discriminaciones de acuerdo con las apariencias o morfologas humanas, sin
embargo, consideramos, que no deja de ser menos cierto, que el referente
cientfico ms exacto, sigue siendo el de la viabilidad, motivo por el que se trata
no de negar derechos por razones de tiempo, sino de posibilidades de vida.

Creemos por consiguiente que el tema de las indicaciones, es plenamente

vlido all donde pueda normarse el aborto.

c). Los efectos no absolutos del segundo prrafo del inciso 1 del Artculo
2 de la Constitucin.

Dentro de un esquema rigurosamente positivo, ya hemos dicho, que el

concebido tiene reconocido su derecho a la vida, siendo la ms directa
demostracin de ello el segundo prrafo del inciso primero correspondiente al
artculo 2 de la norma fundamental que a la letra dice El concebido es sujeto
de derecho en todo cuanto le favorece.
Por otra parte, es un hecho inobjetable que la mayor parte de autores y
estudiosos que en nuestro medio recusan cualquier opcin abortiva, utilizan
este mismo prrafo constitucional como principal argumento jurdico-normativo.
Con ello, piensan de buena fe, haber encontrado la llave maestra para
proscribir no solo las hiptesis del aborto libremente deseado que, como hemos
visto, es recusable por si solo, o la discutible opcin del que responde a
motivos econmico-sociales, sino incluso para cuestionar, los abortos llamados
ticos y eugensicos. Por arte de magia sin embargo, estos mismos estudiosos
se curan en salud y defienden como nica, extrema y excepcional alternativa la
del aborto teraputico y pretenden afirmar que aquel si es constitucional, a
diferencia de cualquier otra variable.

Pues bien, a nuestro entender, la funcin que cumple el prrafo del dispositivo
citado tiene una importancia que no le vamos a negar. Esa importancia se
exterioriza en el hecho de reconocer sobre el nasciturus, un tratamiento jurdico
similar (aunque no igual) al de la persona propiamente dicha.

La consecuencia inmediata y si se quiere, de mayor trascendencia, es pues,

como ya se ha dicho, que con un prrafo as, el concebido o quien esta por
nacer, tendra reconocido su derecho a la vida al igual como ocurre con la
persona.

Consideramos, sin embargo, que al margen de la constatacin efectuada,

resulta francamente exagerado, por no decir inaceptable, que el entusiasmo
inmediatista de algunos autores, los lleve a pensar y ms an a sostener, la
imposibilidad de que una tesis pro-aborto, en determinadas circunstancias,
distintas a la teraputica, prospere.

En efecto, al igual como el reconocimiento de la vida sobre la persona humana,

por si mismo no puede llevar a la apresurada conclusin, que la pena de
muerte queda absoluta o totalmente prohibida, pues es imprescindible reforzar
dicha postura con el principio personalista que recoge nuestra norma
fundamental y precisar los alcances excepcionales de dicha medida
sancionatoria52, de igual manera, con el reconocimiento de la vida sobre el
concebido, no se est proscribiendo nada, de modo radical o absoluto.
Simplemente se esta enunciando una regla general, que como cualquier otra
admite sus excepciones, como ocurre por ejemplo con respecto a la vida de la
persona (siempre claro esta, que esas excepciones tengan apoyo o base en los
principios que la Constitucin enuncia).

Si por el contrario, como sostienen los enemigos acrrimos del aborto, la

clusula citada fuera excluyente y antes bien, protectora a ultranza del
nasciturus, habra que cuestionar por inconstitucional, no solo los abortos libres
y los motivados en razones econmico-sociales, ticas y eugensicas, sino que
hasta el propio aborto teraputico aparecera como ilegtimo o acaso la
Constitucin en algn artculo dice que tal opcin es vlida? de donde surgi
entonces la excepcin, si no fue de la propia ponderacin de los valores
constitucionales en juego?.

Es indudable pues, que si nadie que sepamos- ha hecho objecin respecto de

la procedencia del aborto motivado en razones teraputicas, es porque la idea
de justicia que aquel supone es producto de un encuadramiento valorativo que
el derecho esta llamado a reconocer. Si as no fuera, insistimos, habra que
declarar inconstitucional, la parte pertinente del Cdigo Penal.

Esto nos lleva pues a la conclusin de que el segundo prrafo del inciso 1 del
Artculo 2, no es argumento que por si solo impida una adecuada regulacin
del tema aqu analizado. El legislador tiene por lo mismo, libertad para discernir
los casos y situaciones en los que puede considerarse vlido un aborto. Los
lmites en su razonamiento, estarn nica pero decisivamente representados
por los principios constitucionales y aquellos sern la mejor garanta respecto
de su legitimidad53.
52
Cfr, Luis Senz Dvalos.- Tratamiento Constitucional de la vida; El Jurista. Revista Peruana de
Derecho; Ao II; N 9-10; Lima 1993; especialmente Pgs. 158-166.
53
No se puede decir tampoco, como lo hacen algunos autores, que la solucin hay que buscarla en la
propia Convencin Americana de Derechos Humanos que, como se sabe, tiene en apariencia, una
posicin mucho ms radical que la Constitucin en relacin con la vida del concebido. Hay que percatarse
que dicho instrumento internacional, no tiene en este extremo, una redaccin muy precisa que digamos (la
frase en general y las comas que le acompaan), y por otra parte, as tuviera una posicin absolutista
con relacin a la vida del concebido, no podra imponer un criterio interpretativo vertical, sin que con ello
 Lima 01 de Agosto del 2001.

forzara a nuestro sistema a prohibir incluso el aborto teraputico. A ello debe agregarse, que otros tratados
internacionales de igual importancia no se pronuncian sobre el problema estudiado debido a que existe el
sano criterio de dejar a los Estados el decidir respecto de la regulacin del mismo. La solucin en
consecuencia, a de darse en el derecho interno y como dijimos, debe pasar necesariamente por aquilatar
los valores en controversia.