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Resumo.

A concepo funcional redutora do direito penal, fruto do labor de EUGENIO RAL


ZAFFARONI, ao longo das ltimas duas dcadas, est a reclamar, por sua importncia e
originalidade, ateno mais detida e debate mais intenso por parte da doutrina brasileira. No presente
artigo, com o intuito de favorecer a difuso das ideias de ZAFFARONI entre ns, tem-se o propsito
de examinar as bases da construo terica do funcionalismo redutor. Especialmente, visa-se a
analisar as categorias da teoria do delito sob a tica redutora. Outrossim, em questes fundamentais,
no se deixar de comparar o entendimento atual de ZAFFARONI com o anterior ao advento da
concepo redutora. Na medida do possvel, tambm se buscar apontar o estdio em que se
encontra a doutrina brasileira em relao recepo do pensamento de ZAFFARONI. O trabalho
ser encerrado com uma avaliao a respeito da pertinncia das propostas de ZAFFARONI.

1. Introduo

A concepo (funcional) redutora do direito penal trata-se de origina via de desenvolvimento da


teoria do delito. Elaborada por EUGENIO RAL ZAFFARONI, a partir do ensaio Em busca das
penas perdidas, cujo advento deu-se ainda no sculo passado (ano de mil novecentos e oitenta e
nove) [1], foi desenvolvida em trabalhos posteriores, entre os quais destacam-se, Derecho Penal.
Parte General[2] e Direito Penal Brasileiro[3], vindos lume j nos anos dois mil.

No trabalho em coautoria com ALEJANDRO SLOKAR e ALEJANDRO ALAGIA,


ZAFFARONI[4]destaca que a concepo funcional redutora no significa uma ruptura metodolgica
em relao s teorias anteriores. Ao neokantismo, reconhece o adestramento necessrio fina
construo sistemtica da teoria do delito. Ao finalismo, o mrito de advertir os dogmatas sobre a
necessidade de respeito aos limites impostos pelo mundo e seus dados elaborao dos conceitos
jurdicos. E, ao funcionalismo, a importncia de assumir claramente a funcionalidade poltica dos
conceitos jurdicos.

Do mesmo modo que acontece no funcionalismo alemo[5], ZAFFARONI busca lanar uma ponte
construtiva entre o funcionalismo redutor e a sociologia. Entretanto, diferentemente de ROXIN e
JAKOBS, que o fazem no mbito da sociologia sistmica, ZAFFARONI vale-se, para tanto, das
teorias sociais do conflito. Afastando-se, dessa forma, das mencionadas vertentes.

No presente artigo, originalmente escrito para a Revista Brasileira de Estudos Polticos, nmero 101,
tem-se por propsito examinar as bases da construo terica do funcionalismo redutor.
Especialmente, visa-se a analisar as categorias da teoria do delito sob a tica redutora. Outrossim,
em questes fundamentais, no se deixar de comparar o entendimento atual de ZAFFARONI com o
anterior ao advento da concepo redutora. Na medida do possvel, tambm se buscar apontar o
estdio em que se encontra a doutrina brasileira em relao recepo do pensamento de Zaffaroni.
O trabalho ser encerrado com uma avaliao a respeito da importncia e pertinncia de suas
propostas.
Aqui, para adaptar o texto s diretrizes metodolgicas da Revista da Escola Superior de Direito
Pblico, vai-se dividi-lo em trs partes: Primeira Parte: Introduo, funo do direito penal, teoria do
delito (linhas gerais) e conceito de conduta; Segunda Parte: Tipicidade; Terceira Parte: Ilicitude,
culpabilidade e consideraes finais.

2. A funo do direito penal redutor

A funcionalidade, entendida como relao entre conceitos jurdicos e seus efeitos polticos, mais
precisamente, como efeito poltico dos conceitos jurdicos, considerada por ZAFFARONI como
um dado ntico.[6]

Assim, afirma que o direito penal, ao elaborar os seus conceitos, no pode desconhecer que, ainda
quando no o faa teologicamente, esses cumprem uma funo poltica e, por isso, no resta outra
alternativa que os orientar politicamente, sob pena de construir-se conceitos jurdicos perversos.[7]

O direito penal, conforme ZAFFARONI, deve ser construdo de maneira muito parecida com o
direito humanitrio. Pois, tal como esse ltimo, trata-se de um ramo do direito que deve programar o
exerccio de um poder que est legitimado na medida em que contm, limita ou reduz o exerccio de
outro poder que no est legitimado.[8]

A pena, para ZAFFARONI, uma manifestao de poder que o poder dos juristas pode limitar ou
conter, porm, no eliminar. Portanto, somente resulta racional uma teoria do direito penal que o
programe para reduzir o poder punitivo at o limite do poder de deciso dos juzes.[9]

ZAFFARONI argumenta que as principais teorias que tm sido propostas para indicar a finalidade
da pena (teorias positivas da pena), ou so falsas (teoria da preveno especial)[10] ou, pelo menos,
falsa a sua generalizao (teoria da preveno geral negativa).[11]

Assim, em termos realsticos, o nico conceito de pena possvel seria o agnstico. Pois, pressupe a
incorporao de dados nticos.

Segundo a concepo agnstica da pena, o referido conceito passa a ter as seguintes caractersticas:
(a) uma coero, (b) que impe uma privao de direitos ou uma dor, (c) que no repara nem
restitui e (d) nem to pouco detm as leses em curso ou neutraliza os perigos iminentes. Trata-se de
um conceito de pena que negativo por duas razes: (a) no assinala nenhuma funo positiva
pena; (b) obtido por excluso ( a coao estatal que no entra no modelo reparador, nem no
administrativo). agnstico, quanto a sua funo, porque parte de seu desconhecimento. Esta teoria
negativa e agnstica da pena, segundo ZAFFARONI, o nico caminho que permite incorporar ao
horizonte do direito penal e, com isso, tornar matria do mesmo, as leis penais latentes e eventuais,
ao mesmo tempo que desautoriza os elementos discursivos negativos do direito penal
dominante.[12]

O direito penal, acatada uma perspectiva agnstica da pena, deve desempenhar em relao ao poder
punitivo uma funo corretiva redutora, que se leva a cabo por meio da interpretao das leis penais
manifestas. O saber penal deve operar como um dique de conteno das guas mais turbulentas e
caticas do estado de polcia, para impedir que atinjam o estado de direito.

A funo do direito penal evitar que as guas do poder punitivo invadam o dique, porm, ao
mesmo tempo, precisa impedir a conteno de uma quantidade to enorme de gua que provoque o
seu rompimento. Por isso, deve operar seletivamente, filtrando somente as guas mais sujas e
reduzindo sua turbulncia, valendo-se de um complexo sistema de comportas, que impeam a
perfurao de qualquer delas e que, para o caso de produzir-se, disponham de outras que as
reassegurem. Da que, se o poder punitivo exerce sua violncia seletivamente, a conteno redutora
que deve opor o direito penal tambm deve ser seletiva.[13]

No contexto dessa perspectiva funcional redutora do direito penal, pressupe-se duas grandes
divises de comportas seletivas: a) a primeira delas a teoria do delito. Nela se verifica se esto
dados os pressupostos para requerer da agncia judicial uma resposta que habilita o exerccio do
poder punitivo; b) a segunda a teoria da pena, onde o sistema se pergunta como a agncia jurdica
deve responder a esse requerimento.[14]

As comportas no poderiam operar a mencionada seleo se no se combinassem em forma de


sistema, entendido como unidade de diversos conhecimentos sob uma determinada ideia, ou seja,
conforme o ensinado por KANT. O direito penal redutor, construdo sem o auxlio da metodologia
da dogmtica penal, acabaria convertido em um discurso poltico juridicamente oco.[15]

3. A teoria do delito sob a perspectiva funcional redutora (linhas gerais)

Adiante, ser examinado como ZAFFARONI faz a anlise da teoria do delito sob a perspectiva
funcional redutora.

O ponto de partida a concepo da teoria do delito como ao tpica, ilcita e culpvel. Cada uma
das mencionadas categorias seriam filtros, que permitem fazer-se sucessivas interrogaes sobre
uma resposta habilitante do poder punitivo por parte das agncias judiciais.[16]

O poder punitivo um fato poltico de fora irracional, e o direito penal deve ceder somente a parte
desse que menos comprometa a sua racionalidade: a seleo penal deve ser racional para compensar,
at onde possa, a violncia seletiva do poder punitivo.[17]

O conceito de ao, base da concepo estratificada da teoria do delito, constitui-se no primeiro dos
filtros que o acontecimento deve transpor a fim de ser considerado crime. Assim, tal como as demais
categorias, deve atuar de modo funcional reduo do poder punitivo.

A histria e a realidade do exerccio do poder punitivo demonstram que este sempre se esfora por
incidir sobre pessoas selecionadas em ateno a certos esteretipos historicamente condicionados,
conforme sua natureza essencialmente discriminatria. Por conseguinte, a funo desse primeiro
filtro de conteno do poder punitivo haver de ser impedir, tanto quanto seja possvel, o
desconhecimento desse primeiro nvel de racionalidade imposto pelo direito penal. Para tanto, h
que se construir um conceito jurdico-penal de ao que seja anterior anlise da tipicidade (pr-
tpico), como vlvula de segurana do nullum crimen sine lege, na forma de nullum crimen sine
conducta, de modo a conter o impulso seletivo pessoal do poder punitivo.[18]

4. O conceito de conduta

Para ZAFFARONI [19], o conceito jurdico penal de ao pode ser sintetizado nos seguintes termos:
un comportamiento humano (por ende, conforme a sentido) que se exterioriza con efectos en cierto
contexto mundano. Vejamos as caractersticas de tal conceito.

Em primeiro lugar, trata-se de um conceito normativo, ainda que pr-tpico.

O direito penal deve construir o conceito de ao procedendo por abstrao dos dados da realidade.
Da mesma forma como o fazem quaisquer cincias que se ocupam da conduta humana. No h um
conceito de ao real, mas uma realidade que a conduta humana. Cada saber, conforme o seu
interesse, abstrai o que entende til para seu conceito de ao.[20]

O conceito jurdico penal de ao, entretanto, como qualquer outro conceito do direito penal, no
pode inventar o que no mundo no existe.

O sistema deve admitir que, quando o legislador se refere a algum dado do mundo, no pode
invent-lo, deve respeitar elementarmente a sua onticidade. O que impossvel, pouco importa que o
seja por razes fsicas ou sociais, no se pode considerar juridicamente possvel, sob pena de
incorrer em um autismo discursivo ou em uma falsidade apelidada de fico.[21]

Em sntese, para ZAFFARONI, o ser da conduta no impe nenhum conceito de ao para o direito
penal. Entretanto, impe limites para a construo abstrata dos conceitos cientficos, pois no resta
outro recurso que abstrair aspectos da conduta humana para elabor-los, sem que isso implique
necessariamente que possa inventar o que resta e o que se abstrai. Deve-se pescar, recortar
pedaos do ser, porm no se pode recortar o que no existe. No h, pois, um conceito ntico de
ao, porm h limites nticos construo jurdica penal do conceito de ao.[22]

Outrossim, o conceito jurdico penal de ao, sob a perspectiva redutora, pr-tpico. Pois, a
identificao do conceito de ao com a ao realizadora do tipo (ao tpica), tem o srio
inconveniente, segundo ZAFFARONI, de permitir ao legislador penal que disfarce como aes,
dados que no o so. A ao seria o que os tipos individualizam como tal, o que provoca a derrocada
do nullum crimen sine conducta.[23]

O mesmo axioma exige um conceito pr-tpico de ao que, por imprio constitucional e


internacional, deve impor-se inclusive ao poder criminalizante primrio. Se, para constru-lo, toma-
se por fundamento os tipos, atos de criminalizao primria, o refgio no ser outra coisa que uma
jaula de lees.[24]

Em segundo lugar, o conceito de ao formulado por ZAFFARONI, no mbito da teologia redutora,


tem como elemento a finalidade que se exterioriza em um determinado contexto.
A integrao da finalidade ao mencionado conceito atende funcionalidade redutora que ao mesmo
cabe desempenhar. Pois, quanto mais elementos se tomem da realidade da conduta para a construo
do conceito jurdico penal, mais estreito o mesmo ser. E, desse modo, menos acontecimentos
estaro aptos a satisfaz-lo.

A incluso da finalidade no conceito de conduta, de maneira anloga teoria finalista da ao,


segundo ZAFFARONI, til para precisar e, por fim, limitar o seu conceito jurdico e garantir de
maneira mais efetiva o nullum crimen sine conducta.[25]

Por outro lado, ZAFFARONI explica que, medida que a Constituio consagra o princpio da
ofensividade, os tipos obrigatoriamente tero de abarcar apenas aes conflitivas, ou seja, situaes
em que algum lesione outrem. Em decorrncia disso, elementar que tenham um sentido que se
exteriorize no mundo. Pois, caso contrrio, no se poderia produzir um conflito (leso)[26]

Assim, em qualquer conceito jurdico penal de ao, a exteriorizao da mesma, que fenmeno que
nem sempre a integra, porm, que necessariamente a acompanha, deve ocupar uma posio
sistemtica pr-tpica, pois do contrrio o tipo abrangeria o vazio, o que seria o mesmo que criar uma
exteriorizao. Contudo, evidente que esses efeitos no podem ser analisados no nvel pr-tpico,
porque se trata de uma funo jurdica de definio do conflito que apenas realizvel mediante o
emprego do tipo como instrumento.

O conjunto de infinitos efeitos possveis de uma ao exteriorizada no abarcvel pelo


conhecimento humano. Consequentemente, to pouco pode interessar ao tipo penal, segundo um
mnimo de racionalidade. Porm, a lei penal no somente no pode proibir efeitos que no so
abrangveis nem controlveis pelo sujeito de uma ao, como elementar que somente lhe
interessam os efeitos que modificam o mundo de maneira lesiva para algum ou para todos, e que
possam vincularem-se a ao como obra do autor. A ao e a obra constituem o pragma conflitivo
que o que o tipo capta: certo pragma conflitivo, certa ao, que reconfigura o mundo de certa
maneira conflitiva.[27]

Na obra intitulada Teoria del delito[28], datada da dcada de setenta, ZAFFARONI pronunciava-
se em conformidade com uma postura rigidamente finalista. Assim, defendia a existncia de um s
conceito de ao (ntico-ontolgico), com o qual inevitavelmente deveria coincidir o conceito penal
se que o direito pretendesse lograr o seu objetivo.[29]

A ideia de inexistncia de um conceito jurdico penal de ao, devido a completa identidade entre o
conceito ntico-ontolgico de ao e o jurdico-penal de conduta est presente tambm no trabalho
intitulado Manual de Direito Penal brasileiro. [30]Entretanto, cabe enfatizar que os autores, no
prlogo referida edio inaugural[31], advertiam que no se tratava de um labor esttico.
Trabalhos parciais dos ltimos anos anunciam mudanas de perspectivas, que clamam por
modificaes estruturais num futuro prximo
J, em Direito Penal Brasileiro, obra em coautoria com NILO BATISTA, ALEJANDRO
SLOKAR e ALEJANDRO ALAGIA, encontra-se a mais fiel manifestao na doutrina brasileira do
atual entendimento de ZAFFARONI sobre o conceito jurdico penal de ao: no h um
conceito ntico de ao, mas h limites nticos construo jurdico-penal do conceito de
ao.[32]

[1] Na obra En busca das penas perdidas, publicada, na Argentina, em 1989, No Brasil, a mesma
obra , com traduo de Vania Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio, editora Revan.

[2] Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte


general.1 ed.Buenos Aires: Ediar, 2000.

[3]Cf. BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR,


Alejandro.Direito penal brasileiro.Rio de Janeiro: Revan, 2003.

[4] Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte


general.2 ed.Buenos Aires: Ediar, 2002, p.388 e 389.

[5]Desde os anos setenta do sculo passado, a partir da Alemanha, tem sido desenvolvido importante
esforo no sentido de construir e desenvolver um novo sistema do direito penal, racional-final(ou
teleolgico).Apesar de muitas diferenas, os defensores dessa orientao, de acordo com o que
assinala Claus Roxin, pretendem todos refutar o ponto de partida do sistema finalista: consideram
que a elaborao do sistema penal no pode vincular-se a realidades ontolgicas prvias, mas devem
guiar-se exclusivamente pelas finalidades do direito penal. ROXIN, Claus.Derecho penal.Parte
general.Fundamentos.La estructura de la teoria del delito.Traduccin y notas Diego-Manuel Luzn
Pea, Miguel Diaz y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal.Madrid: Civitas, tomo I, p.203.

[6] Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte


general.p.386.

[7]C f.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte


general.p.387.

[8] Ibidem, p.52. A ideia de que a pena tem semelhana com a guerra, segundo Zaffaroni, no
nova.Afirma que a mesma foi sustentada por Tobias Barreto, a quem considera um dos penalistas
mais criativos do sculo XIX.(Ibidem, p.53).Efetivamente o professor da Faculdade do Recife afirma
expressamente: La pena constituye un medio extremo; como tal es tambin considerada la
guerra.En la fuente em que cualquier dichoso pudiera gloriarse de beber la razn filosfica de una,
encontraria igualmente el fundamento de la outra.(Cf.BARRETO, Tobias.Introduccion al estudio
del derecho penal.Trad.Pablo de Vega.Buenos Aires: Hammurabi, 2009, p.54).

[9] Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte


general.p.52 e 53.
[10] A falsidade da pretenso de ressocializar o homem, por meio da pena privativa de liberdade,
est fartamente comprovada pela experincia. Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro.
SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte general. p.62 e 63.

[11] A preveno geral negativa pode, eventualmente, funcionar em relao a um nmero pequeno
de pessoas e crimes.Entretanto, na maior parte das vezes, a pessoa, na realidade, no deixa de
praticar crimes pela ameaa da pena, mas por questes , ticas, jurdicas e afetivas.
Cf.ZAFFARONI, E.Ral.ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro.Derecho penal.Parte general,
p.58.

[12] Ibidem, p.45 e 46.

[13] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Ibidem,p. 372.A


atividade seletiva do direito penal, segundo Zaffaroni, deve guiar-se pelos seguintes princpios:
princpio da limitao mxima da resposta contingente, princpio da lesividade, princpio da mnima
proporcionalidade, princpio do respeito mnimo humanidade, princpio da idoneidade relativa,
princpio limitador da lesividade da vtima e o princpio da transcendncia mnima da interveno
punitiva. Cf.ZAFFARONI, Eugenio Ral.Em busca das penas perdidas.A perda de legitimidade do
sistema penal.cit.p.240 a 243

[14] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General.p. 372 e 373.

[15] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho


Penal.Parte General.p.376.

[16] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General p. 372 e 373.

[17] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General p. 376.

[18]Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General.p.399.

[19] .ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General.p., p. 421.

[20] Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho


Penal.Parte General. p. 413 e 414.

[21]Cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General.p.94 e 95.

[22] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General.p p.415.
[23] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte
General.p.409.

[24] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General.p.414.

[25] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General.p p.416.

[26] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General.p.416 e 417.

[27] .ZAFFARONI, Eugenio Raul.ALAGIA, Alejandro.SLOKAR, Alejandro.Derecho Penal.Parte


General.. p. 417.

[28] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.Teoria del delito.Buenos Aires: Ediar, 1973. No presente
artigo, importa-nos tambm notar as alteraes significativas que se processaram no pensamento de
Zaffaroni, quanto a maneira de compreender as diferentes categorias do delito a partir da elaborao
da concepo funcional redutora.

[29] Cf.ZAFFARONI, Eugenio Raul.Teoria del delito.Buenos Aires: Ediar, p.82.

[30] Inclusive em sua mais nova edio.Cf.ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos
Henrique.Manual de Direito Penal Brasileiro.9 ed.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p364 e
365.

[31] Tal trabalho, desenvolvido em parceria com Jos Henrique Pierangeli, teve sua primeira
edio publicada no ano de mil novecentos e noventa e sete.

[32] Cf. BATISTA, Nilo.ZAFFARONI, Eugenio Ral.SLOKAR, Alejandro e ALAGIA,


Alejandro.Direito Penal Brasileiro.Segundo volume.Teoria do delito.Rio de Janeiro: Revan,
2010, p.100 e 101.