Você está na página 1de 59

Proposta de Guia de Anlise de ACs de concentrao Horizontal (2015)

1
Ministrio da Justia

Conselho Administrativo de Defesa Econmica

GUIA PARA ANLISE DE ATOS DE CONCENTRAO HORIZONTAL


Conselho Administrativo de Defesa Econmica
SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano
Cep: 70770-504 Braslia/DF
www.cade.gov.br

2
INSTITUCIONAL

Presidente interino da Repblica


Michel Miguel Elias Temer Lulia

Ministro da Justia e Cidadania


Alexandre de Moraes

Presidente interino do Cade


Mrcio de Oliveira Jnior

Conselheiros do Cade
Gilvandro Vasconcelos Coelho de Arajo
Alexandre Cordeiro Macedo
Joo Paulo de Resende
Paulo Burnier da Silveira
Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt

Superintendente-Geral do Cade
Eduardo Frade Rodrigues

Procurador-Chefe do Cade
Victor Santos Rufino

Economista-Chefe
Guilherme Mendes Resende

3
FICHA TCNICA

Coordenao
Mrcio de Oliveira Jnior
Luiz Alberto Esteves
Simone Maciel Cuiabano
Eduardo Frade Rodrigues

Edio
Ricardo Medeiros de Castro
Renata Patriota de Albuquerque

Reviso
Simone Maciel Cuiabano
Gerson Carvalho Bnia
Marcela Mattiuzzo
Juliana Rafaela Sara Sales DArajo

Colaborao
Kenys Menezes Machado
Mrio Srgio Rocha Gordilho Jnior
Cristiane Landerdahl de Albuquerque
Daniel Costa Rebello

Projeto Grfico
Assessoria de Comunicao Social do Cade

4
SUMRIO

1 INTRODUO ..............................................................................................................................7
2 ANLISE ..................................................................................................................................... 9
2.1 Introduo...........................................................................................................................9
2.1.1 Anlise clssica ...................................................................................................................................... 9
2.1.2 Anlises alternativas ............................................................................................................................ 10
2.2 Origem das informaes usadas na anlise ................................................................ 10
2.2.1 Requerentes ......................................................................................................................................... 11
2.2.2 Consumidores e clientes ...................................................................................................................... 12
2.2.3 Outros agentes..................................................................................................................................... 12
2.3 Mercado relevante (MR) ............................................................................................ 13
2.3.1 Introduo ........................................................................................................................................... 13
2.3.2 Dimenses do MR ................................................................................................................................ 13
2.3.3 Substitutibilidade sob a tica da oferta ............................................................................................... 16
2.3.4 Conceitos gerais ................................................................................................................................... 17
2.3.5 Metodologia ........................................................................................................................................ 18
2.3.6 Ponderaes ........................................................................................................................................ 21
2.4 Nvel de concentrao .............................................................................................. 22
2.4.1 Participao de mercado ...................................................................................................................... 22
2.4.2 ndice de concentrao e nexo de causalidade .................................................................................... 24
2.5 Efeitos unilaterais ..................................................................................................... 27
2.5.1 Anlise de entrada ............................................................................................................................... 27
2.5.2 Anlise de rivalidade ........................................................................................................................... 33
2.5.3 Poder de portflio ................................................................................................................................ 39
2.6 Poder de compra ............................................................................................................... 40
2.7 Efeitos coordenados .......................................................................................................... 42
3 GANHOS DE EFICINCIA ...........................................................................................................45
3.1 Benefcios provveis e verificveis .................................................................................... 45
3.2 Bem-estar do consumidor ................................................................................................. 45
3.3 Eficincias especficas ....................................................................................................... 46
3.4 Externalidades................................................................................................................... 47
4 MTODOS COMPLEMENTARES E ALTERNATIVOS DE ANLISE ................................................ 49
4.1 Anlise de contrafactual.................................................................................................... 49

5
4.2 Uso de simulaes ............................................................................................................ 50
4.3 Outros fatores de anlise .................................................................................................. 51
4.3.1 Eliminao de mavericks ..............................................................................................51
4.3.2 Concorrncia potencial ................................................................................................51
4.3.3 Integrao vertical vs. sobreposio horizontal ..................................................................52
4.3.4 Empresa atuante em mercado de dois lados ......................................................................52
4.3.5 Aquisies parciais .....................................................................................................53
5 PROCESSO CONCURSAL ............................................................................................................54
5.1 Teoria da Empresa Insolvente (Failing Firm Defence - FFD) ...................................................... 54
6 CLUSULA DE NO CONCORRNCIA ........................................................................................ 55
7 CONSIDERAES FINAIS .......................................................................................................... 56

6
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

1 INTRODUO

Compete ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica (Cade) apreciar atos de


concentrao econmica (ACs) que preencham os requisitos previstos nos artigos 88 e 90, incisos I
a IV, da Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011. Tal obrigao j existia em leis anteriores (como
a Lei no 8.884/94), embora seguisse requisitos distintos. O primeiro Guia de Anlise de Concentrao
Horizontal (Guia H) foi elaborado em 2001, pela Portaria conjunta Seae/SDE no 50, de 01/08/2001,
para alcanar os objetivos da Lei de 1994. Este Guia, por sua vez, uma segunda verso, com foco
na Lei de 2011, amplamente atualizada, de acordo com as melhores prticas adotadas em
importantes jurisdies como a norte-americana e a europeia.

Este Guia, assim, refere-se exclusivamente a ACs horizontais, ou seja, a operaes que
envolvam a integrao econmica entre empresas concorrentes ou potenciais concorrentes entre si
e possui os seguintes objetivos:

(i) dotar de maior transparncia a anlise empreendida pelo Cade;

(ii) orientar os membros do Cade a empregar as melhores prticas de anlise econmica de ACs
que produzam concentrao horizontal; e

(iii) auxiliar os agentes de mercado a compreender as etapas, tcnicas e critrios adotados nas
anlises realizadas pelo Cade.

A metodologia apresentada no possui carter obrigatrio ou vinculante, nem busca exaurir


todos os possveis mtodos de anlise. O processo analtico empreendido pelo Cade se adequar ao
caso concreto.

De acordo com os 5 e 6 do Artigo 88, Lei n 12.529/2011, os ACs que impliquem a


eliminao da concorrncia em parte substancial do Mercado Relevante (MR), a criao ou reforo
de uma posio dominante ou que possam resultar na dominao do MR de bens ou servios s
podero ser autorizados se, na anlise de ganhos de eficincia especfica da operao (item 3 deste
Guia), puder ser observado:

(i) cumulada ou alternadamente:

7
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

(a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

(b) melhorar a qualidade de bens ou servios;

(c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; e

(ii) repassar aos consumidores parte relevante dos benefcios decorrentes do ato.

ACs podem gerar efeitos negativos e positivos simultaneamente. Entre os efeitos negativos
de uma concentrao, por um lado, possvel mencionar os seguintes: elevao de preos aos
consumidores; diminuio da quantidade, de qualidade e/ou de variedade de produtos ou servios
a um dado preo; contrao do ritmo de inovaes com relao aos nveis que vigoravam antes da
operao.

Por outro lado, possvel tambm que exista uma srie de efeitos positivos especficos da
operao, tais como: eventuais incrementos de produtividade e competitividade derivados dos
ganhos de eficincia especfica da operao; melhorias na qualidade dos produtos; maior
diversidade de produtos, introduo de uma tecnologia melhor, etc.

Cumpre ao Cade verificar se os efeitos negativos do AC no superam seus efeitos positivos.


Ou seja, se o resultado lquido for no-negativo para os consumidores, haver condies de aprov-
lo.

No possvel definir, a priori, se a concentrao ser benfica ou prejudicial, sendo


necessria a anlise especfica caso a caso, com a ponderao das eficincias especficas da operao
vis--vis seus efeitos negativos derivados de uma maior probabilidade do exerccio do poder de
mercado. Trata-se da condio de efeito lquido no-negativo sobre o bem-estar econmico dos
consumidores.

8
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

2 ANLISE

2.1 Introduo

ACs horizontais resultam na sobreposio das atividades de empresas atuantes em um


mesmo elo da cadeia produtiva. A anlise sobre a existncia ou no de sobreposio requer das
partes envolvidas na operao (e seus respectivos grupos econmicos) informar todas as atividades
econmicas que desempenham no Brasil, indicando os produtos e servios vendidos da forma mais
desagregada possvel.1

De posse das descries das atuaes das requerentes, o Cade agregar produtos
semelhantes para verificar a existncia de sobreposies horizontais.

H vrios caminhos para proceder s etapas descritas e para empreender a anlise


concorrencial, conforme explicitado abaixo e referido graficamente no Anexo 1.

2.1.1 Anlise clssica

O Cade, em geral, procede a anlise em 4 ou 5 etapas, quais sejam:

(i) definio do MR;

(ii) anlise do nvel de concentrao horizontal, que aponta se possvel que a nova empresa
tenha condies de exercer o seu poder de mercado;

(iii) avaliao da probabilidade do uso de poder de mercado adquirido por meio de maior
concentrao na operao, considerando variveis como:

a possibilidade de uma entrada tempestiva, provvel e suficiente;

o nvel de rivalidade restante no mercado;

1
Entende-se que h sobreposio entre as partes ainda que exista apenas remunerao indireta pela venda de produtos
ou servios. Ou seja, a requerente faz parte de um mercado, mesmo que oferea o produto X como brinde (gratuito),
de forma vinculada aquisio de outro produto que esteja em mercado distinto. Nesses casos, o faturamento talvez
no se mostre a melhor forma de mensurar o desempenho das partes no mercado, mas, a depender de seu segmento
de atuao, podem-se considerar (i) as quantidades das unidades distribudas; (ii), o nmero de anncios veiculados;
(iii) a participao da empresa em outros segmentos de atuao; dentre outros elementos. Destaque-se ainda que h
casos em que a conduta de venda casada pode representar uma prtica anticompetitiva e/ou uma discordncia com o
Cdigo de Defesa do Consumidor.

9
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

(iv) avaliao do poder de compra existente no mercado ou criado pela operao, quando for o
caso de se tratar do mercado de insumo;

(v) ponderao das eficincias econmicas inerentes ao AC.

Essas etapas no so obrigatrias e no necessitam seguir qualquer sequncia. Na maior


parte dos casos, estas etapas so suficientes para que o Cade decida se a operao pode ser
aprovada sem restries, se so necessrios remdios, ou se a operao no pode ser autorizada.

2.1.2 Anlises alternativas

A participao de mercado no constitui o nico instrumento a ser utilizado na avaliao da


concentrao horizontal, como ser apresentado na parte 4 deste Guia.

Com efeito, a anlise do AC pode considerar os mtodos complementares e alternativos de


exame (tais como anlise de contrafactual e simulaes) e/ou outros fatores de anlise (nos casos de
eliminao de mavericks2, de mercado de dois lados, entre outros).

2.2 Origem das informaes usadas na anlise

O Cade pode, a critrio, instruir o AC com manifestao dos agentes de mercado e outras
provas usualmente admitidas em direito sem, contudo, ter que consultar todos os agentes do
mercado.

So fontes relevantes de informaes para a anlise do AC informaes advindas das


requerentes, dos consumidores, das concorrentes, dos fornecedores, das agncias reguladoras, dos
sindicatos e associaes, dos ministrios executivos, dos especialistas do mercado, dos institutos
setoriais, entre outras fontes.

A manifestao dos agentes de mercado e a anlise documental podem constituir um


caminho analtico autnomo e trazer informaes relevantes no captadas por outros instrumentos
de anlise.

2
Empresas mavericks so aquelas que apresentam um nvel de rivalidade do tipo disruptivo, isto , possuem um maior
incentivo a desviar que a maioria dos rivais.

10
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

2.2.1 Requerentes

As requerentes do AC so encorajadas a apresentarem documentos, relatos, dados, estudos


quantitativos e/ou qualitativos, alm de planos estratgicos, relatrios e outros documentos
elaborados no desenvolvimento da operao. Informaes prestadas por acionistas ou investidores
auxiliam a dimensionar o impacto da fuso. Os termos financeiros da transao tambm so
informativos sobre os efeitos competitivos do AC.

As requerentes e o Cade devem desenvolver um dilogo aberto e objetivo. As respostas


apresentadas precisam ser justificadas e as informaes, exatas e completas, com a indicao da
fonte para os clculos e a apresentao de documentos comprobatrios disponveis. Na
impossibilidade de fornecer informaes exatas, as requerentes podem apresentar estimativas com
a indicao das respectivas fontes e metodologia de clculo utilizada, de forma a possibilitar a
replicao de tais estimativas. Este ponto de fundamental importncia tanto para operaes
apresentadas sob o rito ordinrio quanto sob o rito sumrio.

Espera-se que as requerentes apresentem ao Cade, quando possvel3:

(i) estudos de mercado, pesquisas, relatrios, projees e qualquer outro documento, elaborado
por terceiros ou no, que estejam relacionados: ao posicionamento competitivo da empresa e
de suas concorrentes; s condies de demanda e oferta; disputa por clientes; ao
comportamento estratgico (como preo, venda, lanamentos, inovao e entradas/sadas); s
denncias de comportamento anticompetitivo de empresas que integram o MR, entre outros;

(ii) relatrio de marketing, relatrio comercial, planos e estratgias de divulgao da marca,


relatrio de posicionamento de produto e qualquer outro similar;

(iii) planejamento estratgico, plano de negcios, planos de expanso e conteno, e qualquer


outro similar4

As requerentes podem antecipar-se a solicitaes do Cade e apresentar na notificao da


operao: mapa informativo da localizao de suas plantas produtivas e das plantas de suas

3
Adicionalmente, as requerentes tambm podem auxiliar o Cade na elaborao das perguntas a serem realizadas aos
demais agentes de mercado.
4
Anexo I, da Resoluo 2/12 do Cade (item IV.2)

11
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

concorrentes, com as respectivas medidas latitudinais e longitudinais; abrangncia das vendas de


cada requerente e de suas concorrentes individualizados; estimativa do raio ao qual os consumidores
esto dispostos a se locomover para adquirir os produtos desejados.

Tais informaes e estimativas devem basear-se em contratos prvios, custo relativo do


produto/transporte, caractersticas do produto, e em outras ponderaes relevantes.

2.2.2 Consumidores e clientes

Os consumidores podem ser consultados quanto a questionamentos sobre a operao e o


mercado envolvido, como: em que medida desviam sua demanda ou consideram a possibilidade de
desvi-la em funo de mudanas nos preos relativos; se, no passado, desviaram ou cogitaram
desviar compras, em resposta a tais mudanas; se h possibilidade de segmentao de mercado
(com diferenciao de preos ou qualquer outra forma de discriminao) que permita s empresas
adotarem estratgias comerciais diferentes.

2.2.3 Outros agentes

Concorrentes, fornecedores, agncias reguladoras, associaes, especialistas envolvidos no


mercado, entre outros, podem oferecer informaes, por meio de documentos, estudos de mercado
e anlise de condies de mercado (preos, quantidades, qualidade, distribuio ou inovaes).

Concorrentes podem prover informaes sobre diferenas nas estruturas de oferta e/ou
preos entre reas geogrficas vizinhas, possibilidade de importaes, entrada, rivalidade.

Fornecedores podem prover evidncias do poder de compra das partes; da possibilidade de


entrada.

Instituies de governo (por exemplo, ministrios, agncias reguladoras e institutos setoriais)


podem subsidiar informaes sobre registro de produtos comercializados, nmero de empresas
credenciadas, requisitos para entrada entre outras.

12
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

2.3 Mercado relevante (MR)

2.3.1 Introduo

A delimitao do MR o processo de identificao do conjunto de agentes econmicos


(consumidores e produtores) que efetivamente reagem e limitam as decises referentes a estratgias
de preos, quantidades, qualidade (entre outras) da empresa resultante da operao.

O Cade pode definir os limites do MR ou deixar a definio do MR em aberto, em especial


quando houver baixa concentrao em todos os cenrios possveis, considerando diferentes
delimitaes geogrficas e/ou de produtos.

A delimitao de mercado uma ferramenta til, entretanto, no um fim em si mesmo. A


identificao dos possveis efeitos competitivos envolve avaliar condicionantes que, por vezes, esto
fora do mercado relevante pr-definido. Assim, a delimitao do MR no vincula o Cade, seja porque
um mero instrumento de anlise, seja porque o mercado dinmico.

2.3.2 Dimenses do MR

Na definio do MR, sero consideradas as dimenses produto e geogrfica.

Dimenso produto

Sob a tica da demanda, a dimenso do produto do MR compreende bens e servios


considerados, pelo consumidor, substituveis entre si devido a suas caractersticas, preos e
utilizao. Para auferir essa substitutibilidade, examina-se a possibilidade de os consumidores
desviarem sua demanda para outros produtos.

Para tal exame, o Cade considera diversos fatores, tais como:

perfis dos clientes (renda, idade, sexo, educao, profisso, localizao, mobilidade ou
outras caractersticas observveis);

dimensionamento do mercado desses clientes (quantidade ou faturamento);

natureza e caractersticas dos produtos e/ou servios;

13
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

importncia dos preos dos produtos e/ou servios;

importncia da qualidade dos produtos e/ou servios;

importncia da marca, do crdito, de prazos de pagamento, de forma e momentos de


consumo;

evidncias de alterao do padro de compra dos consumidores no passado, em


resposta a aumento de preos ou termos de comercializao;

informaes de pesquisas realizadas com consumidores, concorrentes, entre outros;

documentos das requerentes, em relao a como eles compreendem o grau de


substituio dos produtos quando apresentam o mercado a acionistas ou ao pblico em
geral;

evidncias de discriminao de preos entre consumidores, entre localidades e entre


marcas.

Dimenso geogrfica

A dimenso geogrfica refere-se rea em que as empresas ofertam seus produtos ou que
os consumidores buscam mercadorias (bens ou servios) dentro da qual um monopolista conseguir,
lucrativamente, impor elevaes de preos significativas.

Para fazer tal exame, o Cade pode considerar diversos fatores, tais como:

onde as requerentes esto localizadas;

onde as concorrentes esto localizadas;

onde os consumidores esto situados;

onde ocorrem as vendas;

qual o hbito de compra dos consumidores (se so os consumidores que se deslocam


para adquirir produtos ou se so os vendedores que se deslocam para vender os seus
produtos, ou ambos);

14
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

que distncia os consumidores geralmente se deslocam para adquirir o produto;

que distncia os fornecedores geralmente se deslocam para vender seu produto;

diferenas nas estruturas de oferta e/ou preos entre reas geogrficas vizinhas, inclusive
a possibilidade de importaes;

custo, em relao ao preo da mercadoria, de distribuio/transporte;

tempo e outras dificuldades de transporte da mercadoria (em termos de segurana do


transporte, da viabilidade do transporte, das questes referentes a aspectos regulatrios
e tributrios);

custos envolvidos na troca de fornecedores localizados em outro mercado geogrfico;

necessidade da proximidade dos fornecedores em relao aos consumidores;

participao das importaes na oferta domstica;

evidncias sobre migrao de consumidores entre reas geogrficas distintas em


resposta a aumento de preos ou alteraes de termos de comercializao.

Tais informaes so utilizadas para implementao do teste do monopolista hipottico (vide


item 2.3.4).

Em relao classificao geogrfica dos mercados, h aqueles baseados na localizao do


consumidor; na localizao dos fornecedores; e na localizao de ambos (mercados mistos).

Mercados distncia (baseados na localizao do consumidor) so aqueles aos quais o


vendedor, por meio de uma logstica de distribuio, disponibiliza seus produtos na
localidade dos consumidores. Dada a importncia da distribuio nesses mercados, deve-
se informar custos de frete, modais disponveis, tempo de entrega, as especificidades do
produto, entre outros elementos. Ser computado o total da mercadoria disponibilizada na
regio do consumidor, independentemente de onde se encontra o fornecedor do produto.

Mercados tradicionais (baseados na localizao dos fornecedores) so aqueles nos quais o


consumidor se locomove ao local de venda para adquirir o produto. Aqui, computam-se as

15
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

vendas realizadas na regio do vendedor, independentemente da localizao dos


consumidores. A mesma empresa pode atuar em diferentes mercados geogrficos, sem que
isso implique agregao geogrfica.5

Mercados Mistos so aqueles onde h uma mescla dos sentidos acima referidos. Lojas
tradicionais com servios de delivery so estabelecimentos em que consumidores tanto se
deslocam empresa [varejo tradicional], quanto a empresa, por meio de uma distribuidora,
disponibiliza o produto na localidade dos consumidores [varejo distncia]. Neste tipo de
situao, o Cade considerar: qual tipo de venda prevalece no comrcio (se o fluxo do
comrcio tradicional ou distncia); qual tipo de mercado mais envolvido com as partes
da operao; se o perfil dos consumidores que adquirem diretamente no estabelecimento
distinto daquele que adquire distncia; e qual a elasticidade cruzada entre ambos tipos
de compra.

2.3.3 Substitutibilidade sob a tica da oferta

A definio do MR sob a tica da oferta se relaciona avaliao da capacidade e


disponibilidade de outras empresas comearem a produzir e ofertar a mercadoria em questo na
rea considerada, aps um pequeno, porm significativo e no transitrio aumento de preos
(small but significant and non-transitory increase in price doravante apenas SSNIP) e em um curto
espao de tempo.

Em outras palavras, avaliado se, diante de um aumento do preo de venda, outras


empresas passam a ofertar o bem, no mesmo mercado geogrfico em que atuam as requerentes. A
anlise da substitutibilidade pelo lado da oferta a mesma feita na anlise de barreiras entrada
(vide item 2.5.1), com algumas especificaes: (i) a oferta deve ocorrer em menos de um ano e (ii)
sem a necessidade de incorrer em custos irrecuperveis.

5
Ou seja: no porque a mesma empresa oferta em diversos municpios de um mesmo estado que o escopo geogrfico
deva ser considerado estadual. Se, aps um pequeno, porm significativo e no transitrio aumento de preos ( small
but significant and non-transitory increase in price), conhecido como SSNIP, os consumidores alterarem suas demandas
para fornecedores localizados em outra regio a ponto de tornarem a elevao de preos no lucrativa, ento o escopo
geogrfico adotado abarcar ambas as regies.

16
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Em linha com a prtica internacional, o Cade privilegia a definio do MR pelo lado da


demanda e entende que ponderaes da substitutibilidade sob a tica da oferta so complementares
na anlise dos impactos da operao.

2.3.4 Conceitos gerais

Teste do monopolista hipottico (TMH)

O TMH empregado para auxiliar na definio do MR equiparando-o ao menor grupo de


produtos e menor rea geogrfica necessria para que um ofertante nico hipottico esteja em
condies de impor um SSNIP. O instrumental analtico utilizado envolve a avaliao da reao do
consumidor ao hipottico aumento de preos. A partir da, procura-se aferir o grau de
substitutibilidade entre bens ou servios para a definio do mercado relevante.

Considera, inicialmente, os bens produzidos e vendidos pelas empresas participantes da


operao e toda a extenso territorial em que essas empresas atuam.

Passa-se, ento, para conjuntos sequencialmente mais amplos de produtos e mercados


geogrficos at o momento em que se defina um mercado no qual seria possvel um pequeno,
porm significativo e no transitrio aumento dos preos (SSNIP) para um suposto monopolista
destes bens nesta rea.

Se o resultado for tal que o suposto monopolista no considere o aumento de preos


rentvel, ento ser acrescentado definio do MR o produto que for o seu mais prximo substituto
e/ou adicionada regio de onde provm os produtos em questo (seus substitutos prximos em
dimenso espacial).

O primeiro grupo de produtos e localidades identificado ser o menor grupo de produtos e


localidades necessrio para que um suposto monopolista esteja em condies de impor um SSNIP,
sendo este o MR delimitado, em sua dimenso geogrfica e do produto. Caso exista informao
suficiente, o Cade utiliza-se da metodologia da perda crtica para implementar o TMH. Entretanto,
mesmo que no se utilize o TMH, a lgica do referido teste deve estar sempre presente no mbito
da escolha do MR, isto , deve-se tentar identificar os produtos e as regies geogrficas que possam
limitar a capacidade de deciso da nova firma criada quanto a preos e quantidades.

17
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Teste do monopsonista hipottico

O teste do monopsonista hipottico aplicvel para investigar efeitos unilaterais de poder


de compra.

Tal teste se destina a delimitar uma rea geogrfica, um produto e um perodo, em que a
criao de um monopsnio hipottico no mercado intermedirio poderia gerar incentivo e
possibilidade significativa e no transitria de imprimir um decrscimo do preo de compra de seus
insumos em valor, no mercado montante.

A situao acima traria preocupao antitruste, em especial, se gerasse incentivo ao


monopsonista para restringir a oferta e aumentar preo no mercado jusante. Portanto, o poder de
monopsnio do mercado intermedirio, mesmo hipottico, pode ser analisado em conjunto com
projees do poder de mercado na cadeia jusante.

2.3.5 Metodologia

O Cade pode definir o mercado relevante considerando, de forma simultnea ou alternada:


a) a anlise de informaes qualitativas; b) o uso de informaes de preos; c) a anlise do fluxo de
mercadorias e consumidores; d) a definio de raios; e) quando necessrio e possvel, mtodos
quantitativos podem ser adotados, como a anlise da perda crtica (ou da elasticidade crtica) 6.

As metodologias aqui citadas no limitam o Cade de usar outras formas de verificao e


definio de MR que venham a ser desenvolvidas.

a) Anlise de informaes qualitativas

A anlise qualitativa o ponto inicial para qualquer definio de MR de modo a permitir a


anlise das caractersticas dos produtos e sua utilizao final para verificao de substitutibilidade
funcional.

6
Avalia, de maneira quantitativa, se um aumento de preo (geralmente definido em 5%) ou no lucrativo, considerando
a margem de lucro e a elasticidade preo da demanda do mercado. Um exemplo de aplicao pode ser encontrado em
WERDEN G. J., Beyond Critical Loss: Tailoring Applications of the Hypothetical Monopolist Paradigm . US DOJ Antitrust
Division Economic Analysis Group Discussion Paper no. 02-9. 2002.

18
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Na anlise de informaes e evidncias qualitativas para definio de MR busca-se, alm das


informaes acima, observar a dinmica dos mercados conforme informaes dos fornecedores, das
concorrentes e dos clientes das requerentes (vide itens 2.2 e 2.3.2).

Informaes como estudos de mercado sobre desvios de demanda e dados sobre produtos
substitutos mais prximos permitem, por exemplo, a elaborao de cenrios plausveis de MR.

Sendo as respostas dos agentes de mercado consistentes e fundamentadas, esses dados


possibilitam uma definio razovel do MR ou, ao menos, a elaborao de cenrios que permitam a
anlise dos efeitos da operao.

b) Informaes de preos

A anlise da diferena de preos um fator que influencia a deciso de compra dos


consumidores e, portanto, delimitaes de MR. No possvel responder, a priori, quo grande deve
ser essa diferena, a ponto de sugerir segmentaes do MR.

possvel haver certa competio entre produtos com caractersticas e com preos diferentes.
Por isso, do ponto de vista antitruste, determinados produtos podem ser substitutos mesmo quando
exista diferena de preos e qualidades. A existncia de elevada disperso de preos, contudo,
relevante para eventuais segmentaes de nichos de mercado.

A anlise de como os preos se movimentam de forma conjunta pode contribuir para a


compreenso do mercado, tanto do ponto de vista da dimenso produto como no mbito geogrfico.
Produtos substitutos tendem a ter produtos com preos relacionados entre si, ou seja, preos que se
movimentam conjuntamente7.

Todavia, essa anlise pode no ser suficiente para definir um mercado relevante, visto que
movimentos comuns de preos podem ser derivados de outros fatores, como choques de custos
comuns (preos dos insumos), deslocamentos da demanda (variao na renda), inflao, entre
outros. Para tal esclarecimento, existem modelos empricos que possibilitam dirimir tal questo,
numa eventual disponibilidade de dados.

7
Exemplos de modelos empricos na definio de MR so as anlises de correlao e de cointegrao de preos.

19
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

c) Anlise de fluxo de mercadorias e consumidores

A anlise do fluxo de mercadorias e consumidores contribui para a identificao geogrfica


dos mercados.

Mtodos que permitam a anlise desse fluxo possibilitam avaliar, por exemplo, as medidas
de penetrao de importaes no MR considerado e a intensidade das exportaes, a fim de
mensurar a influncia e relao entre regies e a possibilidade de os mercados serem integrados.

Complementam-se esses exerccios com outros instrumentos, envolvendo no apenas o


fluxo, mas, principalmente, a reao das importaes e exportaes em relao ao preo relativo das
mercadorias.

d) Definio de raios

Quando possvel e necessrio, a metodologia visa a estimar a distncia mxima que o


consumidor est disposto a percorrer para adquirir o produto ou acessar o servio desejado.

Essa metodologia pode valer-se de pesquisas de opinio, de cadastro dos clientes nas lojas,
da localizao de anncios publicitrios, entre outras evidncias quantitativas e qualitativas.

e) Anlise de perda crtica

A anlise de perda crtica est relacionada ao TMH e representa um dos mtodos


quantitativos que podem ser aplicados, se possvel e necessrio, se valendo de informaes da
demanda e da elasticidade preo da demanda para fazer inferncias sobre a possibilidade de dois
ou mais produtos fazerem parte do mesmo MR.

A anlise busca avaliar o quanto as vendas precisam cair de modo a render um aumento
percentual de preo que torne o negcio no lucrativo.

Em geral, avalia-se se um aumento de 5% (sem prejuzo de outros parmetros) nos preos


torna o negcio no lucrativo, considerando as margens de lucro e poder de mercado pr-fuso8.

8
Detalhes metodolgicos podem ser encontrados em DAVIS, P., GARCES, E. Quantitative Techniques for Competition
and Antitrust Analysis. Princenton University Press. Capitulo 4.

20
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

2.3.6 Ponderaes

Aspecto temporal/sazonal

Relaciona-se com o perodo no qual o mercado opera. possvel, por exemplo, que as
estaes do ano e as datas comemorativas venham a alterar a estrutura de produo, de consumo
e de preos de um determinado mercado. Este tipo de discusso pode vir a ocorrer em: indstrias
em que h picos de servio e produo versus perodos naturais de ociosidade (como indstria de
transportes e de energia eltrica); e indstrias em que h variaes sazonais (como indstria de
alimentos).

Este aspecto vlido quando (i) os consumidores no conseguem substituir decises de


compra entre diferentes perodos de tempo; (ii) quando produtores no conseguem estocar seus
produtos ao longo do tempo.

O aspecto sazonal importa para a correta delimitao do MR, para a anlise de entrada e
tambm para a anlise de rivalidade.

MR e discriminao de consumidores

A possibilidade de as empresas discriminarem consumidores impacta na definio de MR a


ser adotada pelo Cade.

Caso uma empresa possa implementar um aumento de preos para um subconjunto de


consumidores (e manter o preo anterior para o restante do mercado, por exemplo), pode-se definir
o mercado apenas em torno do subconjunto de consumidores afetados.

Esta avaliao considera (i) a elasticidade preo dos produtos para os diferentes grupos de
consumidores; (ii) a possibilidade de negociao individual das condies de venda/compra do
produto; (iii) a possibilidade de segmentao em nichos de mercado, em oposio necessidade de
uma poltica nica de preos, alm de outros elementos relevantes.

21
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

MR e Medidas de Comrcio Exterior

A interao entre anlise antitruste e medidas de defesa comercial/alteraes na Tarifa


Externa Comum (TEC) so importantes, j que a ordem em que cada uma executada faz diferena
no resultado final.

Se a anlise antitruste ocorrer primeiro, o Cade analisar um determinado mercado nacional,


com menores barreiras entrada. Caso, aps a aprovao do Cade, se verifique a aplicao de uma
medida de defesa comercial ou de uma elevao da TEC, tal aspecto tender a modificar as variveis
mercadolgicas, podendo dificultar a importao de produtos.

O Cade ir considerar as atuais barreiras entrada e as potenciais/futuras barreiras entrada


(como a possibilidade de deferimento de direito antidumping, o que pode modificar a rivalidade
entre mercadorias nacionais em relao s internacionais).

Mercados de Tecnologia

O direito patentrio tem permitido a criao de monoplios temporrios para que se


incentive a criao de novas tecnologias.

Fuses entre empresas de tecnologia podem ser analisadas como uma concentrao de
empresas prestadoras de servios de pesquisa. A concentrao entre centros de pesquisas de um
determinado setor pode ser problemtica, ainda que tal preocupao seja decorrente de rivalidade
futura e potencial no mercado de tecnologia.

A aplicao de testes tradicionais de definio de MR (baseados em testes como perda crtica)


pode no captar o efeito deste tipo de operao, o que requer sua ponderao em qualquer etapa
da anlise.

2.4 Nvel de concentrao

2.4.1 Participao de mercado

Definido o MR, pode o Cade analisar as participaes de mercado dos produtores.

Em mercados envolvendo poder de venda, os dados refletiro a estrutura da oferta, podendo


ser referentes capacidade produtiva, quantidade de vendas do produto em unidades, ou ao valor

22
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

das vendas, ou outra medida que seja mais adequada ao caso para indicar as condies de
competio no MR.

No que diz respeito s quantidades, sempre que possvel as partes devem apresentar
diversas formas de mensurao como peso, volume, caixas, embalagens, dentre outros.

Em casos envolvendo poder de compra, as participaes de mercado dos consumidores


refletiro a estrutura da demanda montante, podendo ser calculadas a partir, por exemplo, do
volume ou do valor de compra de cada agente. Tais dados podero ser conjugados com a estrutura
de oferta jusante.

As parcelas de mercado estimadas devem considerar a maturao do mercado e sua


estabilidade ou no ao longo do tempo. A esse respeito, em alguns casos pode ser considerada a
existncia de contratos de curto e de longo prazo com os consumidores.

Nos casos de produtos homogneos, a capacidade instalada e a produo ofertada so


indicadores da relevncia dos produtores no mercado, enquanto que, em mercados de produtos
diferenciados9, os indicadores baseados no valor das vendas tendem a ser mais adequados.

9
Mercados de produtos diferenciados so aqueles em que os produtos ofertados no se diferenciam somente em preos,
mas tambm por outras caractersticas especficas dos produtos (marca, peso, durabilidade, design, versatilidade, entre
outros) ou por caractersticas relacionadas a polticas de venda, distribuio ou mesmo servios pr e ps-venda, ou seja,
outros fatores definem o desempenho do produto no mercado que no os preos de uma dada oferta. A associao dos
produtos a marcas e nfase em propaganda sinaliza um mercado de produtos diferenciados.

23
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Fornecimento de insumos a concorrente

As requerentes, alm de fornecerem a parcela do mercado detida jusante, devem informar


ao Cade quanto venderam de insumos para suas concorrentes e quanto dessas vendas pode ser
refletido no market share do seu concorrente, quando for o caso10.

Empresa A e B pretendem se fusionar, ambas atuam na produo ( montante) e na comercializao no varejo (


jusante) do produto X, vendendo o referido produto para outros agentes [supermercados C e D], que tambm
competem no varejo, os quais revendem X com marcas prprias (com embalagens diferentes).

Ao preencher o formulrio ao Cade, as empresas A e B devem informar no apenas suas respectivas participaes
no mercado jusante (varejo), mas tambm devem relatar quais os market shares dos supermercados C e D
referentes aos seus produtos reembalados. Esta uma conduta esperada dos agentes de mercado, quando se solicita
a estrutura de oferta jusante e montante, uma vez que a participao das partes no mercado compreende market
share direto e indireto (via agentes dependentes, quase-verticalizados ou vinculados contratualmente), mesmo que
via estimao.

2.4.2 ndice de concentrao e nexo de causalidade

HHI

O ndice Herfindahl-Hirschman (HHI) pode ser utilizado para o clculo do grau de


concentrao dos mercados.

O HHI calculado com base no somatrio do quadrado das participaes de mercado de


todas as empresas de um dado mercado. O HHI pode chegar at 10.000 pontos, valor no qual h
um monoplio, ou seja, em que uma nica empresa possua 100% do mercado.

10
Este tipo de situao afetar a concorrncia jusante. Com efeito, dado que as requerentes atuantes na cadeia
montante passam (considerando-se sua condio de fornecedora) a ter interesse no sucesso de seus rivais no-
integrados, parte da rivalidade do mercado jusante diminui ( semelhana de uma participao societria passiva nos
rivais).

24
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Operaes simultneas ou em datas prximas podem ser somadas para fins de avaliao da
variao do HHI.

Compreende-se que os mercados so:

(i) Mercados no concentrados: com HHI abaixo de 1500 pontos;

(ii) Mercados moderadamente concentrados: com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos;

(iii) Mercados altamente concentrados: com HHI acima de 2.500.

Ademais, compreendem-se as seguintes definies:

(i) Pequena alterao na concentrao: operaes que resultem em variaes de HHI inferiores
a 100 pontos (HHI < 100) provavelmente no geram efeitos competitivos adversos e,
portanto, usualmente no requerem anlise mais detalhada;

(ii) Concentraes que geram preocupaes em mercados no concentrados: se o mercado, aps


o AC, permanecer com HHI inferior a 1.500 pontos, a operao no deve gerar efeitos
negativos, no requerendo, usualmente, anlise mais detalhada;

(iii) Concentraes que geram preocupaes em mercados moderadamente concentrados:


operaes que resultem em mercados com HHI entre 1.500 e 2.500 pontos e envolvam
variao do ndice superior a 100 pontos (HHI > 100) tm potencial de gerar preocupaes
concorrenciais, tornando recomendvel uma anlise mais detalhada;

(iv) Concentraes que geram preocupaes em mercados altamente concentrados: operaes


que resultem em mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam variao do ndice
entre 100 e 200 pontos (100 HHI 200) tm potencial de gerar preocupaes
concorrenciais, sugerindo uma anlise mais detalhada. Operaes que resultem em
mercados com HHI acima de 2.500 pontos, e envolvam variao do ndice acima de 200
pontos (HHI > 200) presumivelmente geram aumento de poder de poder de mercado. Essa
presuno poder ser refutada por evidncias persuasivas em sentido contrrio.

25
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Excees ao uso da regra do HHI

A regra do HHI, como indicativa de nexo causal uma suposio inicial, sensvel a outros
argumentos. Ressalte-se que a regra do HHI no deve ser utilizada de forma irrestrita em mercado
com grande franja e elevada disperso de mercado.

Para exemplificar a referida preocupao, pode-se pensar na seguinte simulao proposta: em um mercado
hipottico, h 200 players, cada um com uma participao pequena (0,5% de market share). Na referida hiptese,
tem-se um cenrio quase que de concorrncia perfeita. Todavia, se um nico agente do mercado fizer aquisies,
simultneas, mas separadas, uma a uma, adquirindo toda a franja do mercado, possvel chegar ao monoplio, sem
que o ndice heurstico HHI ultrapasse os 100 pontos.

A este respeito, na primeira aquisio, o agente adquirir 0,5% de market share (0,5% + 0,5%). Alm disto, tem-se
que:

= 2 1 2

=> = 2 0,5 0,5

=> = 0,5 ponto

Portanto, a variao de HHI inicial seria muito pequena (0,5 ponto), muito longe do nexo de causalidade preocupante
(100 pontos).

Na ltima aquisio o referido agente ter 99,5% e buscar adquirir a ltima parte da franja que lhe falta. Na referida
hiptese, portanto, se tratar da autorizao de um monoplio (99,5% + 0,5%). Mesmo na referida hiptese, no
se chegar a uma variao relevante de HHI (100 pontos), conforme demonstrado abaixo:

= 2 1 2

=> = 2 99,5 0,5

=> = 99,5 pontos

Olhando-se, assim, em perspectiva, verifica-se que a utilizao estrita da regra do HHI pelo Cade teria permitido a
total monopolizao do mercado, pelo simples fato de que foram feitas pequenas aquisies, uma a uma, cuja
variao de HHI no ultrapassou sequer os 100 pontos. Assim, em mercados com estas caractersticas, cabe ao Cade
flexibilizar a regra do HHI.

26
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

O uso do HHI ser flexibilizado: (i) se houver indcio de coordenao entre os agentes de
mercado; (ii) se uma das partes for uma empresa do tipo maverick, ou apresentar estratgia
disruptiva; (iii) quando a fuso envolver entrante potencial ou recente; (iv) se existir significativa
participao cruzada entre as requerentes e suas concorrentes, (v) nos casos em que o grau de
concentrao no refletir a real dinmica concorrencial (vide seo 4.3), (vi) se a fuso aumentar o
poder de portflio (vide seo 2.5.3), entre outros.

2.5 Efeitos unilaterais

O AC que envolver uma parcela de mercado suficientemente alta no implica


necessariamente que a nova empresa exercer de maneira unilateral seu poder de mercado.

A primeira parte deste captulo tratar da Anlise de Entrada e, em seguida, ser descrita a
Anlise de Rivalidade, considerando a natureza do produto envolvido - produtos homogneos e
diferenciados. Por fim, descreve-se a Anlise de Portflio.

2.5.1 Anlise de Entrada

Barreiras entrada

Barreiras entrada podem ser definidas como qualquer fator em um mercado que coloque
um potencial competidor em desvantagem com relao aos agentes econmicos estabelecidos.

Quanto mais elevadas as barreiras entrada em um dado mercado, maiores so os custos


financeiros e em termos de tempo que um potencial entrante dever incorrer para que o capital
investido seja adequadamente remunerado. Quanto mais elevadas so essas barreiras, menor a
probabilidade de entrada de novas empresas no mercado relevante definido.

As barreiras entrada possibilitam s empresas instaladas a manuteno dos preos em


patamares mais elevados e dificultam a entrada de novas concorrentes com capacidade produtiva,
uma vez que diminui a possibilidade efetiva de concorrncia.

Os seguintes fatores constituem as mais convencionais barreiras entrada: os custos


irrecuperveis (sunk costs); as barreiras legais ou regulatrias; os recursos de propriedade exclusiva

27
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

das empresas instaladas; as economias de escala e/ou de escopo; o grau de integrao da cadeia
produtiva; a fidelidade dos consumidores s marcas estabelecidas; e a ameaa de reao dos
competidores instalados.

Custos irrecuperveis so aqueles que no podem ser reavidos quando a empresa decide
sair do mercado. A extenso dos custos irrecuperveis depende principalmente de:

(i) grau de especificidade das mquinas e equipamentos usados;

(ii) grau de especificidade dos recursos humanos usados;

(iii) existncia e escala dos mercados para mquinas e equipamentos usados;

(iv) existncia e escala de mercado para o aluguel de bens de capital;

(v) existncia e escala de mercado para os recursos humanos;

(vi) volume de investimentos necessrios em distribuio do produto (promoo,


publicidade e formao da rede de distribuidores);

(vii) volume de investimentos necessrios em P&D, formao de equipes, treinamento de


pessoal e formao da rede de fornecedores.

Exigncias legais e regulatrias: criadas pelo governo ou por agncias reguladoras, definem
requisitos mnimos para a instalao e funcionamento de uma empresa (por exemplo: licenas
comerciais, permisses, autorizaes e alvars). Essas exigncias condicionam temporalmente,
espacialmente e tecnologicamente os investimentos de todos os potenciais entrantes.

Vantagem exclusiva das empresas: a propriedade, o acesso exclusivo ou o acesso


condicionado a qualquer insumo de produo com oferta restrita ou inelstica a preos pr-
concentrao (por exemplo, acesso a fornecedores e distribuidores, contratos com ofertantes de
servios e bens de capital especializados, localizao, controle ou propriedade de patentes, alm de
conhecimentos tcitos e intangveis de tecnologias).

As vantagens das empresas podem estar relacionadas constituio de organizaes ou


equipes de trabalho. A seleo de profissionais, o treinamento de tcnicos e especialistas de todos
os tipos, a articulao entre vrios grupos de especialistas e profissionais, a constituio de sistemas

28
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

administrativos, de monitoramento e de incentivos que tornam possvel a produo e a distribuio


eficiente de produtos so ilustraes das dificuldades de se organizar complexas equipes de trabalho.
A constituio de tais sistemas organizacionais pode levar um longo perodo e constituir barreiras
entrada. Dada a impossibilidade de se adquirir tais organizaes no mercado, pode-se tambm
considerar estes investimentos como custos irrecuperveis.

As economias de escala e escopo influenciam as condies de entrada, pois afetam as escalas


mnimas eficientes, o aumento nos custos associados a escalas sub-timas e o posicionamento da
entrante nos mercados de produtos em que as incumbentes atuam (variedade de produtos ofertada).

Economias de escala: so redues nos custos mdios derivadas da expanso da quantidade


produzida, dados os preos dos insumos. Os custos mdios podem diminuir, entre outros fatores,
porque: os custos fixos so uma parcela substantiva dos custos totais e, com aumento da produo,
no h um crescimento proporcional destes custos, o que gera uma reduo do custo marginal e
mdio; a produtividade fsica do trabalho aumenta devido, por exemplo, a uma maior especializao
dos trabalhadores com treinamento (maior diviso do trabalho); a produtividade das mquinas e
equipamentos aumenta devido, por exemplo, a maior continuidade nos fluxos de produo, menor
ociosidade entre fases do processo produtivo, incluso de equipamentos dedicados, menores custo
de manuteno.

Economias de escopo: so redues nos custos mdios derivados da produo conjunta de


bens distintos, dados os preos dos insumos. Os custos mdios podem diminuir, entre outros fatores,
porque: a ociosidade temporria ou persistente em equipamentos multifuno (ou flexveis) pode ser
utilizada para a fabricao de outros produtos; e as rede de distribuio e de comercializao (venda
e mercado) so utilizadas para oferta de um conjunto maior de produtos e servios pr e ps-venda.

As economias de escopo dimensionam redues de custo em produo conjunta e, assim,


podem induzir uma entrada no mercado com uma cesta de produtos, o que pode significar uma
maior barreira entrada, caso a entrada tenha que ocorrer em dois mercados relevantes distintos,
simultaneamente (ver Poder de Portflio).

Grau de integrao da cadeia produtiva: pode aumentar os custos irrecuperveis das


entrantes potenciais ou exigir entrada em dois mercados ao mesmo tempo. Uma entrada em dois

29
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

mercados exige um maior volume de capital e requer maiores capacitaes tecnolgicas e


organizacionais.

Fidelidade dos consumidores a marcas estabelecidas: tende a ser maior em mercados em


que as estratgias de diferenciao do produto so importantes para a competio. Para gerar
fidelidade a seus produtos, a empresa entrante deve realizar gastos em publicidade que se
convertem em custos irrecuperveis.

Histrico das entradas

A anlise do histrico das entradas na indstria elemento adicional de anlise que auxilia
a verificar a efetividade das entradas passadas nos mercados debatidos.

O Cade pode analisar se nos ltimos cinco anos houve ou no: (i) entrada de qualquer nova
empresa; (ii) tentativas malsucedidas de entrada de novos agentes; (iii) outros indcios da efetividade
de entradas passadas.

Exemplos de empresas ativas que entraram no mercado nos ltimos cinco anos podem ser
utilizados como evidncia sobre as condies de entrada, desde que sejam representativos das
condies de entrada no momento em que a anlise esteja sendo realizada.

Probabilidade, tempestividade e suficincia

Aps considerar os elementos acima referidos, o Cade pode avaliar como ocorre e em quais
circunstncias ocorre a entrada no mercado.

Tal avaliao pode utilizar modelos estatsticos especficos, que buscam prever as condies
em que as entradas de novos agentes ocorrem e quais so os seus efeitos no mercado. O Cade
considera se ou no esperada uma entrada (i) provvel, (ii) tempestiva e (iii) suficiente.

Probabilidade

A Anlise da Probabilidade da Entrada (APE) averigua as Oportunidades de Vendas


disponveis (OV), a Capacidade Ociosa do mercado (CO), a Oportunidade de Venda Residual (OVR),
bem como a Escala Mnima Vivel (EMV).

30
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

OV Oportunidades de Vendas: so parcelas de mercado potencialmente disponveis aos


entrantes. So usualmente calculadas com base na relao entre as vendas atuais e a
expectativa de crescimento para os anos seguintes.

CO Capacidade Ociosa: trata-se da capacidade disponvel (no utilizada) de todas as


empresas que pertencem ao MR.

OVR Oportunidade de Venda Residual: refere-se diferena entre as Oportunidades de


Vendas (OV) e a capacidade ociosa das empresas j instaladas no mercado (CO). Ou seja, o
clculo da OVR contabiliza apenas oportunidades de vendas que efetivamente no seriam
normalmente capturadas pelos prprios agentes de mercado.

EMV Escala Mnima Vivel: o menor nvel de vendas anuais que o entrante potencial
deve obter para que seu capital seja adequadamente remunerado. Para tanto, analisa-se
qual o investimento necessrio e o lucro [retorno do investimento] que um entrante teria em
um determinado perodo no mercado em que pretende entrar (sendo necessrio especificar
o custo do entrante [fixo, varivel/marginal], o mark-up do entrante e o volume de vendas
esperado do entrante). As informaes podem ser apresentadas ou organizadas na forma de
fluxos de caixa de projeto de investimento. A anlise da entrada pode utilizar estimativas do
valor presente lquido, taxa interna de retorno, payback, payback descontado e outros
indicadores que mostram a viabilidade econmica e financeira da entrada.

APE Anlise da Probabilidade de Entrada refere-se operao em que se subtrai da


Oportunidade de Venda Residual (OVR) o valor da Escala Mnima Vivel (EMV), conforme
exemplo abaixo.

Assim, para que a entrada seja provvel, a APE no pode ser negativa. Ademais, quanto
maior a APE, maior seria a probabilidade de uma entrada no MR analisado.

31
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Tabela 1 Exemplo de Anlise de Probabilidade da Entrada

Oportunidade de Capacidade Oportunidade de Escala Mnima Anlise de Probabilidade Concluso


Venda Ociosa Venda Residual Vivel de Entrada

(OV) (CO) (OVR = OV CO) (EMV) APE = OVR-EMV

100.000 40.000 60.000 50.000 60.000- 50.000 > 0 Entrada Provvel

100.000 40.000 60.000 100.000 60.000 -100.000 < 0 Entrada

no-provvel

Tempestividade

A avaliao da tempestividade da entrada depende de examinar se a nova empresa tem


condies de estar em completo e adequado funcionamento em menos de 2 (dois) anos ou em
perodo adequado dinmica concorrencial do mercado atingido pela operao, desde que em
tempo suficiente para contestar eventual poder de mercado.

Neste prazo, incluem-se todas as etapas necessrias entrada no mercado, tais como,
planejamento, desenho do produto, estudo de mercado, obteno de licenas e permisses,
elaborao de arranjos financeiros, construo e operao da unidade produtiva, promoo e
distribuio do produto.

Se o tempo de ingresso da firma no mercado for mais longo que dois anos, considera-se que
essa potencial entrada no contestar o exerccio de poder de mercado das empresas fusionadas de
modo rpido o suficiente.

32
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Suficincia

A suficincia da entrada implica averiguar se novos potenciais entrantes tero condies de


efetivamente barrar os efeitos anticompetitivos decorrentes do AC.

Haver suficincia de entrada quando o incremento da oferta provocado pelos potenciais


entrantes for de tal monta que discipline o mercado, impedindo quaisquer elevaes de preos.

Nesse sentido, fala-se em competidor efetivo como aquele capaz de inibir uma diminuio
da concorrncia ps-fuso. Devem-se considerar o grau de substitutibilidade das concorrentes, a
existncia de barreiras reputacionais, entre outros elementos.

2.5.2 Anlise de rivalidade

A efetividade da competio entre a empresa resultante da operao e as demais empresas


instaladas (seus rivais) pode tornar pouco provvel o exerccio do poder de mercado adquirido.

Rivalidade efetiva provvel em contextos em que empresas estabelecidas tenderiam a


adotar estratgias agressivas para aumentar sua participao de mercado como reao ao exerccio
do poder de mercado da empresa resultante da operao. Mercados com elevado grau de rivalidade
so aqueles, por exemplo, em que se observam as seguintes caractersticas:

33
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Tabela 2 - Algumas variveis que podem influenciar a anlise de rivalidade

VARIVEL ANALISADA EM MERCADOS COM ALTA RIVALIDADE

Concentrao de mercado H baixa concentrao de mercado

Disperso dos preos H agentes que possuem preos para produtos semelhantes,
no havendo agentes com poder de precificao superior aos
demais. Caso um agente consiga precificar de forma
diferenciada dos demais, tal fator tende a indicar que o agente
tem poder de precificao superior mdia do mercado (no
contestado por meio de rivalidade) ou que eventualmente
esteja em um nicho de mercado diferenciado.

Margem de lucro A margem de lucro baixa, considerando que o preo


prximo do custo marginal.

Varincia dos Market Shares H elevada varincia de market shares, em razo da


contestabilidade do mercado por todos os agentes do
mercado.

Elasticidade prpria preo demanda A elasticidade preo da demanda elevada.

Elasticidade cruzada preo demanda H diversas concorrentes semelhantes s requerentes, como


substitutos prximos (ou seja, com elevada elasticidade
cruzada).

Elasticidade prpria preo oferta A elasticidade da oferta elevada, j que, de um lado, os


consumidores so muito responsivos a variaes de preos e,
de outro, qualquer elevao de preo far as demais empresas
rivais ofertarem muitos bens no mercado em resposta a
pequenos aumentos de preo.

34
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Crescimento da demanda O crescimento do mercado intenso, impedindo a estabilidade


dos shares dos agentes.

Ativos produtivos No h necessidade de ativos especficos ou que sejam de


propriedade exclusiva de apenas alguns agentes do mercado
(ou especficos das requerentes).

Monitoramento de condutas No h como um concorrente monitorar a conduta dos demais,


tanto em termos de volume de venda como de precificao.

Integrao vertical11 e portflio Concorrentes possuem o mesmo nvel de integrao vertical,


tendo portflios semelhantes.

Servios pr e ps-venda Caso seja importante, concorrentes possuem mesmo nvel de


servios pr e ps-venda.

Acesso a distribuidores e servios de logstica Concorrentes possuem acesso a servios de distribuio e de


eficientes logstica em geral igualmente eficientes.

Acesso a crdito Concorrentes possuem mesmo nvel de acesso a crdito.

Clientes e pontos de vendas comprometidos H poucas vendas j comprometidas, assim como h poucos
contratos de exclusividade e de fidelidade entre cliente e
ofertante ou entre ponto de venda e ofertante.

Economias de escala e escopo Todos os agentes do mercado tm o mesmo nvel de


economias de escala e escopo, possuindo, portanto, mesmo
nvel de custo de produo (ou qui at mesmo sendo mais
eficientes que as requerentes do AC).

11
Deve-se considerar o nvel de integrao da cadeia produtiva uma vez que a necessidade de verticalizao por parte
das empresas atuantes, entre elos de fornecimento de insumos e outros, pode dificultar a entrada ou a atuao
competitiva de um entrante, assim como a rivalidade por parte de agentes que tenham deficincias nessa integrao.

35
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Uso da capacidade ociosa Concorrentes teriam como aumentar sua produo no curto
prazo para atender um desvio de demanda, sem incorrer em
grandes custos.

Em mercados com intensa rivalidade, espera-se que existam rivais efetivos, isto , empresas
capazes de concorrer com a empresa resultante do AC, ou seja, que possuam capacidade tecnolgica
equivalente, nveis competitivos de custos e preos, escopo e qualidade de produtos anlogos, bem
como outros fatores considerados decisivos para o seu potencial competitivo exigido para a
contestao das empresas envolvidas na operao aps o AC.

Disponibilidade de capacidade ociosa

Do ponto de vista da efetividade da rivalidade, um fator crucial a ser avaliado a


disponibilidade de capacidade ociosa e de expanso por parte dos concorrentes instalados. Trata-se
de uma condio necessria para a constatao de rivalidade, j que, em no possuindo capacidade
ociosa disponvel em suas fbricas j instaladas ou capacidade de expanso, as concorrentes das
requerentes simplesmente no sero capazes de atender os consumidores que desejem desviar suas
compras no caso de um aumento de preos por parte da firma fusionada.

Vale destacar, entretanto, que a existncia de capacidade ociosa ou de expanso em


empresas rivais no incentivo suficiente para uma estratgia contestadora do exerccio do poder
de mercado da firma resultante, j que o uso da capacidade ociosa pode no ser lucrativo e possvel
haver mercados com baixa rivalidade (e at coluso tcita e explcita), mesmo na presena de
capacidade ociosa.

Teste da estabilidade/instabilidade das participaes de mercado (shares)

possvel aplicar teste de estabilidade/instabilidade de shares para verificar se h ou no h


rivalidade efetiva no setor. Em um mercado com elevado grau de rivalidade, espera-se que o
concorrente, em primeiro lugar, se sinta ameaado pelas demais concorrentes. Isso ocorre em
maior grau se as demais concorrentes possuem grande incentivo a atuar de forma agressiva no

36
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

mercado. Em um mercado com extrema rivalidade, bastaria que um rival aumentasse, ainda que
minimamente, o preo para ser penalizado pelos demais com perda de market share e perdas de
margem de lucro.

O teste busca identificar se h a presena de um comportamento X, em que um concorrente


rouba a posio do seu oponente ao longo do tempo. Caso existam, portanto, modificaes
constantes de posies relativas, isso pode ser um indcio de rivalidade no mercado (que pode ser
ponderado com outros indcios, em especial com o nvel de preos e com as margens de lucro dos
agentes). Alm disso, h necessidade de se avaliar se o comportamento ocorre com maior frequncia
entre as requerentes (caso em que a operao pode vir a reduzir ou mesmo acabar com a rivalidade
antes existente no mercado analisado), ou se haveria outros agentes do mercado que tambm
contestavam as posies relativas de mercado (e se aps a operao tais agentes permaneceriam
com a mesma capacidade de rivalizar, frente nova empresa formada).

Equilbrio de mercado

A princpio, uma operao de fuso pode ser boa para todos os participantes do mercado, j
que todos os concorrentes (mesmo no envolvidos na fuso), eventualmente, podero ter preos
maiores e se beneficiar de parte do desvio da demanda, caso a empresa objeto da operao queira
aumentar seus preos no perodo ps-fuso. Se os concorrentes seguirem este padro de
comportamento, estaro, na realidade, se acomodando ao mercado, podendo ter preos mais
elevados e, inclusive, maior demanda.

Caso as requerentes queiram se utilizar do argumento de rivalidade de forma a corroborar


sua tese pela aprovao do AC, tero que demonstrar que tal efeito de acomodao no se verificar
no mercado, em termos de preos e de volume, pelos seus rivais. Assim, o argumento de rivalidade,
caso seja utilizado, deve demonstrar que haver, por parte das concorrentes, um reposicionamento
de seus produtos, acarretando a manuteno do nvel de oferta ou at aumento do nvel de oferta,
a preos pr-operao.

A distino entre produtos homogneos e diferenciados auxilia a compreender as variveis


que influenciam a rivalidade. Porm, ela meramente didtica, pois a maioria dos produtos
guardam, em alguma medida, caractersticas dos dois tipos de mercado.

37
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Mercado de produtos homogneos

Em mercados de produtos homogneos, o exerccio do poder de mercado da empresa


resultante do AC depender da sua capacidade de reduzir quantidades produzidas e elevar preos
de forma unilateral. Nesses mercados, analisa-se se a empresa resultante da concentrao entender
como lucrativa a supresso unilateral do nvel de produo e a elevao do preo de mercado.

Tal reduo da produo poder ocorrer caso a empresa resultante: a) aumente ou deixe
estvel sua capacidade ociosa; b) abstenha-se de construir ou de obter capacidade adicional,
aumento este que seria esperado na ausncia da concentrao, ou; c) elimine a capacidade de
produo pr-existente ou desvie tal capacidade para outro MR, de modo a gerar restrio de oferta
e aumento de preo no mercado em que houve a concentrao.

Ademais, em um mercado com produtos homogneos, os nveis de custo das rivais so


determinantes da sua capacidade de restringir o poder de mercado da empresa resultante de um AC.
Sendo assim, espera-se que sua capacidade de rivalizar ou de absorver desvio de demanda seja, em
grande medida, determinada por fatores relacionados ao custo de produo (competitividade entre
as empresas).

Mercado com produtos diferenciados

Em mercados de bens diferenciados correto dizer que o clculo das participaes de


mercado e de ndices de concentrao tende a ser menos representativo para inferir sobre a
possibilidade de efeitos anticompetitivos do que no caso de bens homogneos.

Em indstrias de produtos diferenciados, alguns produtos podem ser substitutos muito


prximos e competir fortemente entre si, enquanto outros produtos so substitutos mais distantes e
menos aptos a competir fortemente.

So esperados efeitos unilaterais de aumento de preos em razo de uma concentrao de


bens diferenciado de forma mais intensa na medida em que as requerentes possuam produtos muito
prximos entre si (com caractersticas semelhantes e que os consumidores vejam como substitutos
prximos 1 e 2 opes, por exemplo). Por isto, h necessidade de se ponderar a elasticidade de

38
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

preo cruzada e o percentual de desvio12 entre as empresas fusionadas, j que, quanto maiores tais
ndices, maior a probabilidade de efeitos unilaterais derivados da operao.

O grau de substituio menor quando as caractersticas tcnicas dos produtos so bastante


rgidas ou quando as informaes sobre as distintas combinaes de preo e qualidade disponveis
no mercado so de difcil compreenso13.

2.5.3 Poder de portflio

O poder de portflio pode dificultar a entrada efetiva de novos agentes, a capacidade de


rivalizar das concorrentes presentes no mercado e facilitar a prtica de condutas lesivas
concorrncia.

Em mercados caracterizados por economias de escopo, empresas que possuam maior


portflio sero beneficiadas por possurem custos mdios de produo menores do que as
concorrentes com menor variedade.

A deteno de portflios extensos pode diminuir os custos de transao do cliente, que passa
a lidar apenas com uma empresa que possui diversos tipos de produtos e marcas, ao invs de vrios
pequenos fornecedores, um para cada produto.

O relacionamento com muitos fornecedores gera um custo de transao relevante,


decorrente de aspectos como negociaes de preos e condies com cada produto, confeco e
controle de contratos, entre outros.

Entretanto, esse poder pode dificultar o acesso das concorrentes menores ao mercado, pois
a negociao com eles importaria em maiores custos para o cliente. Em mdio e longo prazos, a
empresa beneficiada pode aproveitar essa situao e exercer o poder de mercado conquistado,
elevando o preo de seus produtos e, eventualmente, ganhando participao de mercado das
empresas de menor porte do segmento analisado.

12
Do ingls, diversion ratio.
13
Note-se que quando as empresas concentradas controlam o primeiro e o segundo substitutos (e os demais no so
substitutos prximos), um aumento de preos do principal produto, que desviaria a demanda para o produto dois, no
diminui a receita total da empresa resultante da operao, embora muito provavelmente diminusse os lucros da empresa
antes da operao.

39
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

O agente pode utilizar seu amplo portflio para adotar estratgias agressivas e conseguir o
fechamento de mercado s concorrentes, como a diminuio de preos em um segmento onde deseja
conquistar participao de mercado enquanto compensa a perda em outros mercados (subsdios
cruzados14).

A deteno de um portflio extenso tem efeitos importantes em termos de marketing dos


agentes. A oferta de vrios produtos maximiza a exposio da marca da empresa e o esforo de
propaganda mais eficiente quando a empresa detm um portflio grande de produtos, pois, ao
divulgar a marca, ela automaticamente est divulgando tambm todos os seus produtos.

2.6 Poder de compra

Alguns ACs envolvem empresas que absorvem parcelas significativas de tipos de insumos.
Essas concentraes horizontais podem gerar empresas com poder de mercado na compra.

O aumento do poder das empresas no mercado de compra pode elevar a probabilidade de


prejuzos concorrncia decorrente da operao e resultar, inclusive, em poder de monopsnio.

Por outro lado, corrente o argumento que a concentrao no mercado de compras pode
gerar um poder compensatrio que seja benfico ao consumidor.

Avalia-se se a concentrao no mercado de compras de insumos: (i) gera ou refora a


assimetria de tamanho em relao aos fornecedores e/ou (ii) d condies para as requerentes
aumentarem sua influncia sobre as condies de mercado.

A anlise de poder de compra complexa, dado que, a princpio, o poder de compra resulta
em menores preos nos insumos que pode implicar descontos tambm no preo final praticado aos
consumidores. O escrutnio do poder de compra, portanto, deve ser feito com cuidado, para que
eventuais efeitos positivos aos consumidores sejam preservados.

14
Subsdios cruzados correspondem formao da poltica de preos em diferentes mercados, baixando, por exemplo,
o preo em mercados onde as concorrentes estejam ganhando participao, enquanto compensam essa perda de receitas
com o aumento de preos em mercados onde seu domnio seja mais estabilizado ou diluindo esse aumento em diversos
mercados.

40
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Poder de Monopsnio

O poder de monopsnio o poder de mercado na compra de insumos usado pelo comprador


para se apropriar de parte do excedente do fornecedor.

O Cade considera a possibilidade de um AC entre grandes compradores de insumos


constranger o mercado montante por meio de discriminao ou imposio de preos de compra.

O poder de monopsnio que leva reduo dos preos de compra abaixo do nvel
competitivo, pressionando demasiadamente os fornecedores, pode ser prejudicial concorrncia.
Por exemplo, impor preos demasiadamente baixos aos seus fornecedores e causar desequilbrios
no mercado destes agentes.

O poder de monopsnio pode gerar efeitos negativos, inclusive no mercado jusante, com
potenciais implicaes sobre os consumidores.

O exame de poder de compra importante usualmente nos casos em que os compradores


so os formadores do preo e os fornecedores atuam como tomadores de preos. o caso de
indstrias nas quais o mercado de compra dos produtos concentrado (com poucas empresas
adquirindo toda a produo de insumos) e os fornecedores, normalmente, so menos concentrados
e mais numerosos.

Havendo poder de compra, a primeira questo relevante identificar se, de fato, os


compradores so capazes de exercer poder de monopsnio e em que grau.

Avalia-se, primeiramente, se no h outros compradores no mercado geogrfico para o qual


os ofertantes possam fornecer seus produtos ou servios de modo suficiente.

Caso se verifique que, efetivamente, a empresa compradora detm condies de exercer


poder de compra em nveis relevantes, deve-se ento avaliar se h reais incentivos para que ela
assim o faa e se esses incentivos so incrementados em razo do AC.

Caso conclua-se que h incentivos ao exerccio de poder de monopsnio e que tal exerccio
tem nexo de causalidade com a operao, deve ser realizada a anlise de probabilidade de exerccio
de poder de mercado, embora com foco na compra, a fim de se aferir o grau de efeitos prejudiciais
potencialmente gerados aos consumidores e ao bem-estar econmico.

41
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Poder Compensatrio

Chama-se o ato de criar poder compensatrio a situao em que ofertantes e/ou


demandantes de um determinado produto/bem ou servio se renem para fazer frente a um poder
de mercado pr-existente. Portanto, a teoria do poder compensatrio pode funcionar para ambos os
lados de uma relao comercial, entre dois elos de uma cadeia produtiva.

No cenrio de assimetria no poder de barganha entre dois elos de uma cadeia produtiva, a
questo saber se h aumento de bem-estar, em especial do consumidor final, em permitir a criao
de poder de mercado de um dos elos gerando poder compensatrio por haver poder de mercado
pr-existente em outro elo.

Para saber se h eficincias geradas na operao derivadas do poder compensatrio de uma


das partes, h que se fazer uma anlise pela regra da razo, conforme convenincia e oportunidade
do Cade.

2.7 Efeitos coordenados

Um AC pode reduzir a rivalidade entre as firmas de um MR e elevar a probabilidade de


coordenao explcita ou tcita que, uma vez exercida, impacta negativamente no bem-estar dos
consumidores.

A operao pode tambm ter o efeito de intensificar ou tornar mais abrangentes estratgias
de coordenao pr-existentes.

A fim de prevenir o exerccio abusivo de poder de mercado, avalia-se se a operao torna


mais provvel a coordenao entre as empresas e o arrefecimento da rivalidade a ponto de tornar
lucrativo um aumento conjunto de preos ou mesmo a alterao de outras variveis competitivas,
tais como inovao e qualidade, todas com forte impacto no bem-estar do consumidor.

Primeiramente, verifica-se a presena de caractersticas no mercado que favoream condies


coordenao, como consenso entre agentes, facilidade e rapidez na deteco de condutas de
desvio da coordenao, punio e garantias de cumprimento do acordo.

42
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

O clculo do market share agregado das N maiores empresas do mercado (Concentration


Ratio N ou CRN) permite caracterizar o mercado para essa finalidade. Por exemplo, caso verificada
que a concentrao aumenta o ndice CR4 (market share agregado das 4 maiores empresas do
mercado), tornando-o igual ou superior ao patamar de 75%, deve-se aprofundar a anlise sobre a
possibilidade de a operao permitir ou no exerccio abusivo de poder coordenado.

Os seguintes fatores, portanto, tornam maior a probabilidade de que as empresas exeram


coordenadamente poder de mercado:

Reduzido nmero de empresas e/ou concentrao de grande parcela da oferta em poucas


empresas;

Interao em vrios mercados (por exemplo, contatos recorrentes em vrios mercados por
meio de vrios produtos e unidades produtivas e distribuio);

Reduzida capacidade de rivais em expandir a oferta no curto prazo;

Simetria produtiva entre firmas ou homogeneidade tecnolgica;

Homogeneidade de produto e sem necessidade de customizao;

Reduzido poder de compra de clientes;

Ordens frequentes e pequenas;

Baixa elasticidade da demanda do mercado;

Transparncia nos preos, operao de capacidade, base de clientes, e de outras informaes


relevantes sobre os competidores e seus comportamentos;

Estabilidade tecnolgica de produtos e processos;

Maturidade do mercado e previsibilidade da demanda;

Ausncia de formas de conduta de precificao mais agressiva e no comprometidas com a


cooperao (mavericks);

43
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Histrico de coordenao no MR em questo, ou em mercados de produtos ou de dimenses


geogrficas comparveis;

Relaes societrias, empresariais ou comerciais que possam restringir a rivalidade ou


aumentar a transparncia de informaes das empresas no mercado;

Baixo custo de capital.

A inexistncia de algumas das caractersticas acima ou a presena de outras que reduzam a


probabilidade de coordenao devem ser ponderadas e avaliadas conjuntamente com as demais
evidncias sobre o caso.

Mesmo quando as condies estruturais do mercado no so propcias coordenao, um


ambiente favorvel pode ser criado por meio de prticas facilitadoras, tais como o anncio
antecipado de aumento de preos, a troca de informaes e estratgias de precificao de cobrir a
oferta, entre outros.

A existncia de relao de causalidade entre a concentrao e a elevao da probabilidade


de coordenao dever ser analisada. Por exemplo, a fuso pode reforar os incentivos ao conluio
ou estratgia concertada devido diminuio do nmero de empresas, criao de uma estrutura
de mercado mais simtrica ou aquisio de competidor que adota condutas agressivas de
competio.

44
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

3 GANHOS DE EFICINCIA

A Lei n 12.529/2011 estabelece que o Cade deve ponderar as eficincias especficas de cada
AC vis--vis seus efeitos negativos (art. 88, 6o). Trata-se do j mencionado critrio do efeito lquido
no-negativo.

Os efeitos lquidos advindos do AC sero avaliados a partir da comparao entre os


benefcios especficos resultantes da realizao do AC e os potenciais prejuzos para o bem-estar dos
consumidores advindos da eliminao de concorrncia.

Destaque-se que, nos termos da Lei, a transferncia relevante dos benefcios aos
consumidores componente necessrio nesta avaliao final dos efeitos do AC.

O Cade adota critrios para considerar as eficincias geradas pela operao.

3.1 Benefcios provveis e verificveis

Prever e quantificar eficincias no constitui tarefa trivial. Trata-se de uma projeo, por
vezes, de difcil mensurao, com elevado grau de incertezas, que comumente depende de vrios
fatores e que pode ou no se concretizar, em maior ou menor grau.

Nos casos em que h risco relevante de danos ao mercado, deve-se afastar qualquer
benefcio que seja puramente especulativo ou que no seja concretamente provvel e verificvel,
sob pena de se subestimar, equivocadamente, efeitos negativos severos aos consumidores e
coletividade em geral.

3.2 Bem-estar do consumidor

ACs se justificam, do ponto de vista empresarial, pela perspectiva de explorao de sinergias


econmicas e financeiras entre as empresas e pela expectativa de maiores excedentes para as
requerentes aps a operao.

45
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Entretanto, para que uma eficincia seja contabilizada no sentido de compensar os provveis
efeitos negativos ao bem-estar coletivo, no basta que gere redues de custos, aumento de lucros
ou outros benefcios que sejam incorporados unicamente pelas empresas fusionadas.

Sendo a coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos LDC, o art. 88, 6, II, coloca
como condio para aprovao de um AC, com base em eficincias especficas do AC, que parte
relevante dos benefcios decorrentes seja repassada aos consumidores.

3.3 Eficincias especficas

Consideram-se eficincias passveis de contabilizao apenas aquelas que sejam especficas da


operao, ou seja, somente aquelas que no poderiam ser alcanadas de outra forma seno por meio do AC.

Entende-se que no sero consideradas eficincias especficas da concentrao aquelas que


podem ser alcanadas, em um perodo inferior a 2 (dois) anos, por meio de alternativas factveis,
que envolvem menores restries para a concorrncia.

Dessa forma, se as mesmas ou semelhantes eficincias puderem, de modo factvel, ser


geradas por meio de mero esforo ou alteraes internas da prpria empresa requerente, por meio
de uma fuso com outra empresa (que gere menos danos concorrncia) ou por quaisquer outras
alternativas menos danosas para o mercado, ento as eficincias alegadas pelas firmas fusionadas
no devem ser consideradas.

Sero consideradas como eficincias especficas da concentrao aquelas cuja magnitude e


ocorrncia possam ser verificadas e para as quais as causas (como) e o momento em que sero
obtidas (quando) estejam comprovadas.

As eficincias alegadas no sero consideradas quando forem estabelecidas genericamente,


quando forem especulativas ou quando no puderem ser verificadas, ou ainda quando adotarem
hipteses ou cenrios no condizentes com a previso de impacto do AC sobre o mercado15.

15
Podero ser efetuadas previses de eficincias com base em modelos economtricos, matemticos ou de engenharia,
incluindo, por exemplo, estimaes de funes de custos ou de produo.

46
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

No sero considerados como eficincias os ganhos pecunirios decorrentes de aumento de


parcela de mercado ou de qualquer AC que represente apenas uma transferncia de recursos entre
agentes econmicos.

As eficincias especficas concentrao econmica horizontal podem se dar sob a forma de


economias de escala, de escopo, da introduo de inovaes eficientes de produto ou processo, da
apropriao de externalidades positivas ou eliminao de externalidades negativas e da gerao de
um poder de mercado compensatrio. Estas devem ser consideradas como eficincias quando no
puderem ser obtidas no mercado e requererem uma concentrao econmica.

3.4 Externalidades

Externalidades so efeitos sobre uma terceira parte, derivados de uma transao econmica,
sobre a qual essa parte no tem controle.

Externalidades positivas aumentam o bem-estar (por exemplo, reduzindo os custos de


produo), enquanto externalidades negativas reduzem o bem-estar (por exemplo, aumentando os
custos de produo).

A gerao de externalidades positivas, a eliminao de externalidades negativas e a


apropriao de externalidades podem ser consideradas eficincias especficas da concentrao.

A apropriao de externalidades positivas aumenta a eficincia dos mercados. exemplo de


efeito desse tipo a apropriao de spillovers tecnolgicos, a racionalizao da oferta em setores
caracterizados por problemas de excesso de capacidade instalada e a disponibilizao de mais e
melhores informaes para os consumidores, de modo a subsidiar o processo de tomada de decises.

Ainda que as externalidades negativas sejam bastante frequentes, importante considerar


que diferentes opes de polticas pblicas esto disponveis para tratar do tema e que, portanto, a
autorizao de um AC no necessariamente a melhor forma de elimin-las do ponto de vista do
bem-estar econmico.

47
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Ao considerar o argumento de que a eliminao de externalidades negativas um


incremento de eficincia especfica da concentrao, ser analisada a possibilidade de obter o mesmo
efeito por meio de outras polticas pblicas.

Somente nos casos em que no existam medidas de polticas pblicas alternativas para tratar
o tema se considerar que a eliminao de externalidades negativas um incremento de eficincia
especfico da concentrao.

48
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

4 MTODOS COMPLEMENTARES E ALTERNATIVOS DE ANLISE

Nesta seo expe-se uma lista no exaustiva de caminhos complementares e/ou


alternativos de anlise antitruste, da qual possvel escolher um ou mais mtodos.

4.1 Anlise de contrafactual

A anlise de contrafactual desenha concluses vlidas, independentemente da definio


estrita das fronteiras do MR ou de avaliao do market share dos agentes envolvidos na operao.

O Cade pode comparar diferentes cenrios em busca de evidncias que demonstrem os


efeitos concorrenciais da fuso sob anlise.

Pode-se considerar provas a respeito de mercados similares e avaliar como o preo varia de
um lugar para outro a depender do nmero de competidores existentes no mercado, da entrada ou
sada de concorrentes.

Caso as requerentes sejam concorrentes apenas em alguns lugares, mas no em outros,


pode-se comparar os preos das regies em que h competio com preo das regies em que no
h competio para aferir o nvel de rivalidade.

Talvez as regies onde h apenas um concorrente tenham caractersticas de oferta ou de


demanda especficas que justificam preos altos, no relacionadas com a varivel concorrncia.
Por isso, a anlise de contrafactual exige um grupo de controle, por meio do qual controlam-se as
demais variveis que afetam o preo e a demanda.

possvel selecionar mercados relevantes geogrficos comparveis para isolar o efeito


apenas da varivel que se busca observar (por exemplo, comportamento do preo), separando esse
efeito das demais variveis ou choques que eventualmente poderiam explicar a variao de preos
entre cidades.

49
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

4.2 Uso de simulaes

Modelos matemticos e economtricos que simulem os efeitos da operao podem ser


dependentes ou no da definio de MR.

No caso de uma simulao de efeitos, estimam-se alguns parmetros atuais da demanda e


da oferta para tentar aferir o que pode acontecer no futuro (aps a fuso) com relao aos preos do
mercado, controlando eventuais nveis de ganho de eficincia derivado da operao.

Dentre os parmetros que podem auxiliar a compreenso do mercado, o Cade pode analisar
(i) o nvel real de preos, a margem de lucro da indstria e de cada agente do mercado; (ii) a frao
de consumidores que desviam sua demanda para concorrentes das requerentes em razo de
aumento de preos; e (iii) outros fatores que podem impactar no nvel de concorrncia e de
lucratividade do mercado.

A simulao pode, ainda, incorporar a anlise das mais diferentes estimativas que no digam
respeito apenas aos mercados sob anlise.

Por exemplo, nos mercados baseados em leiles16, possvel avaliar quais so as empresas
que participam nos leiles (quais suas colocaes) e para que clientes ofertam seus produtos, para
medir a distribuio dos certames em que ambas concorrentes competem conjuntamente vis--vis o
nmero de licitaes em que as concorrentes participam ou se habilitam separadamente. Nos leiles
em que ambos esto presentes, possvel captar a magnitude da rivalidade entre as partes de um
leilo, em especial considerando o impacto de outras concorrentes no mercado.

16
Compreende-se que mercados baseados em leiles so aqueles em que h um processo, muitas vezes formal, baseado
em lances ou propostas (de compra ou venda, dependendo do caso). No se refere, necessariamente, ao disposto na
Lei 8.666/93.

50
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

4.3 Outros fatores de anlise

4.3.1 Eliminao de mavericks

Empresas mavericks so aquelas que apresentam um nvel de rivalidade do tipo disruptivo.

Geralmente so empresas com um baixo custo de produo e uma baixa precificao que
fora os preos de mercado para baixo ou empresas que se caracterizam por sua inventividade e
estimulam a permanente inovao no segmento em que atuam. Nesse sentido, sua presena
independente no mercado pode disciplinar os preos das empresas com maior market share.

O Cade pode considerar que o AC que envolva uma empresa com uma estratgia de liderana
de custos, de inovao ou de nicho, por exemplo, pode diminuir a concorrncia atual ou potencial
do segmento, diminuir a rivalidade e desestimular a inovao no mercado em anlise, ainda que a
variao do HHI seja baixa.

No que se refere possibilidade de efeitos coordenados gerados pela operao, importante


considerar que empresas do tipo maverick podem dificultar a formao de cartis, caso estejam
dispostas e sejam capazes de ampliar sua produo diante de uma restrio de oferta por parte das
empresas em conluio.

4.3.2 Concorrncia potencial

ACs de concentraes entre uma empresa j ativa e um concorrente potencial em um mesmo


MR podem ter efeitos anticoncorrenciais semelhantes aos AC entre duas empresas ativas no mesmo
MR.

Isso decorre do possvel papel desempenhado por um concorrente potencial: uma empresa
pode desempenhar um papel relevante (atual, via disciplina de preos, ou futuro) mesmo que tenha
deixado ou ainda no tenha ingressado no mercado.

Analisa-se (i) se a empresa est na iminncia de entrar no mercado; se possui ativos


relevantes, que possam ser facilmente utilizados para sua volta ao mercado, sem incorrer em custos
irrecuperveis significativos; (ii) se a empresa poderia suportar os custos necessrios para entrar no
mercado num prazo relativamente curto, (iii) outros elementos.

51
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

A fim de analisar a concorrncia potencial, o Cade poder demandar, por exemplo, a


apresentao de pedidos de registro, licena e/ou autorizao, realizados junto ao poder pblico.

4.3.3 Integrao vertical vs. sobreposio horizontal

Uma concentrao horizontal montante pode gerar uma concentrao horizontal jusante,
ainda que as requerentes no atuem diretamente nesta etapa da cadeia.

o caso de mercados em que contratos entre fornecedores e compradores correspondem


situao de controle compartilhado e implicam a quase-verticalizao das empresas.

ACs cujas requerentes atuam montante e, igualmente, no segmento jusante, por meio de
empresas quase verticalizadas, podem provocar concentrao horizontal.

Essa hiptese ilustrada na tabela abaixo:

Tabela 3- Exemplo de integrao diagonal


Cadeia produtiva A Cadeia produtiva B
Mercado jusante Competidor A: 50% Competidos B: 50%
Mercado montante Competidor C: 50% Competidor D: 50%

CONSUMIDOR

Para que fique clara tal hiptese, pode-se pensar em dois caminhos logsticos, em que uma
empresa controla a cadeia montante do primeiro caminho logstico e jusante no segundo caminho
logstico. Muito embora a empresa esteja presente em dois elos diferentes da cadeia de cada
caminho logstico, tal empresa poder controlar o fluxo de ambos caminhos logsticos, podendo ter
incentivos para elevar os preos cobrados nos dois casos, a depender das caractersticas do mercado.

4.3.4 Empresa atuante em mercado de dois lados

O que define um mercado de dois lados no unicamente o fato de se ter uma plataforma
que conecte os dois usurios finais, mas principalmente a relao do volume total de transaes com
a estrutura de preos, ou seja, como o preo dividido entre os dois usurios finais.

52
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

A estrutura de preos e a definio de quem responde pelos custos devem incentivar a


presena de ambos os lados no mercado, o que significa dizer que o preo pago por um dos players
no est relacionado ao custo da sua entrada no sistema. Nessa estrutura de precificao, enquanto
um dos lados paga o preo de custo o outro paga o preo do qual se extrai o lucro da indstria17.

O Cade decidir, a depender do segmento envolvido na operao, se ir mensurar a


concorrncia do agente em apenas um dos mercados ou em ambos, o que, por isso, ir requerer
como recurso adicional uma literatura alm do que este Guia prope, pois h peculiaridades a serem
consideradas.

4.3.5 Aquisies parciais

Do ponto de vista societrio, analisa-se se a operao modifica o poder de controle ou a


influncia sobre a empresa adquirida, avaliando se o AC gera participaes societrias ativas, que
conferem ao detentor do capital o poder de controle (isolado ou compartilhado) ou o poder de
exercer influncia relevante sobre o comportamento da sociedade empresarial

Importa avaliar se o AC gera participaes societrias passivas, que no conferem ao scio


o poder de controlar ou de influenciar de modo minimamente relevante as decises da empresa,
mas em que h a possibilidade de acesso a informaes sensveis ou gerem incentivos financeiros
para coordenao.

Todas as informaes sobre como ocorrer o controle ou influncia de uma empresa sobre a
outra devero ser informadas ao Cade, incluindo acordo de acionistas, direitos de voto e veto de
uma sociedade sobre a outra, quantum de influncia interna e externa que uma empresa poder ter
ou aumentar com a operao.

Caso se trate de interesse apenas passivo, deve-se informar como se d o fluxo de informao
na empresa, quanto de participao passiva uma empresa ter na outra e informaes sobre acesso
a lucros de uma empresa na outra.

Essa anlise influencia a avaliao de rivalidade e a anlise dos efeitos coordenados.

17
Rochet, J.C. e Tirole, J., Plataform Competition in Two-Sided Markets. Journal of the European Economic Association,
v. 1, n. 4, p. 990-1029, junho. 2003.

53
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

5 PROCESSO CONCURSAL

A leitura da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperao Judicial, Extrajudicial e Falncia) demonstra


a necessidade de dilogo entre o Poder Judicirio e o Cade, especialmente em observncia aos
institutos da recuperao judicial e extrajudicial.

O instituto da recuperao tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise


econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego
dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa,
sua funo social e o estmulo atividade econmica.

A Lei descreve meios de recuperao18 que, em determinados casos, por corresponderem a


ACs19, devem ser notificados ao Cade.

Observados os critrios de notificao, entende-se que a empresa parte em processos de


recuperao judicial ou extrajudicial deve notificar o Cade do trmite do processo concursal para que
seja guardada a coerncia da atuao do poder pblico20.

Orienta-se que propostas de concentrao econmica efetuadas no mbito de recuperaes


judiciais sejam feitas sempre com a estipulao sine qua non de que a efetivao e implementao
da proposta dependero da deciso final do Cade.

5.1 Teoria da Empresa Insolvente (Failing Firm Defence- FFD)

Tpico relevante na discusso da Lei de Recuperao Judicial a validao da teoria da


empresa insolvente.

18
Art. 50 da Lei 11.101/2005.
19
Art. 90 da Lei 12.529/2011.
20
Caso entendam que, dada a complexidade da operao, o AC demandar um tempo de anlise superior mdia
praticada pelo Cade, as requerentes podem valer-se do instituto da Autorizao Precria, previsto no art. 59, da Lei
12.529/2011, desde que se preserve a reversibilidade da operao, e o Cade entenda recomendarem as condies do
caso concreto.

54
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

A prtica internacional e a jurisprudncia do Cade tm adotado extrema cautela na aplicao


dessa teoria, restringido sua validade a casos em que as requerentes comprovem, cumulativamente,
a satisfao das seguintes condies:

(i) Caso reprovada a operao, a empresa sairia do mercado ou no poderia cumprir suas
obrigaes financeiras em decorrncia de suas dificuldades econmicas e financeiras;

(ii) Caso reprovada a operao, os ativos da empresa no iriam permanecer no mercado, o que
poderia significar uma reduo da oferta, um maior nvel de concentrao do mercado e uma
diminuio do bem-estar econmico21; e

(iii) Se a empresa demonstrar que empreendeu esforos na busca de alternativas com menor
dano concorrncia (por exemplo, por meio de compradores alternativos ou de um processo
de recuperao judicial) e que no resta outra soluo para a manuteno de suas atividades
econmicas que no a aprovao da operao.

Igualmente, aqui, o requisito de efeitos lquidos no-negativos deve ser preenchido. dizer
que o Cade deve concluir que os efeitos antitrustes decorrentes da reprovao da operao (e da,
acredita-se, provvel falncia da empresa) seriam piores que a concentrao gerada pela operao.

O nus da prova da existncia desses elementos recai sobre as requerentes.

6 CLUSULA DE NO CONCORRNCIA

O Cade entende que clusulas de no concorrncia impem uma restrio ao livre mercado
e livre iniciativa.

Excepciona-se esse entendimento apenas a clusulas de no concorrncia que visem garantir


o fundo de comrcio ou viabilizar o estabelecimento de uma joint-venture22.

21
recomendvel que a parte (que se utiliza deste argumento) apresente provas de que sua empresa est com
dificuldades financeiras, como, por exemplo, apresente ao Cade cpia do processo de falncia ou recuperao (judicial
ou extrajudicial).
22
Smula nmeros 4 e 5, publicadas no D.O.U. de 09/12/2009.

55
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

A clusula de no concorrncia estipulada deve se restringir ao mercado de atuao (sob a


tica geogrfica e do produto) da joint-venture ou escopos do fundo de comrcio.

Deve tambm se limitar ao prazo de cinco anos, podendo, entretanto, esse prazo ser reduzido
ou estendido a depender do perodo de maturao do negcio envolvido.

Para que uma clusula de no concorrncia seja vlida e possa surtir efeitos no ordenamento
jurdico, deve ser colateral e ancilar ao negcio jurdico: colateral, pois deve ser subordinada ao
negcio jurdico principal, e ancilar, porque deve ser capaz de gerar ganhos de eficincias
compensatrios restrio concorrencial imposta.

A clusula de no concorrncia ser considerada ilegal se objetivar limitar, falsear ou de


qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa; dominar MR de bens ou
servios; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva posio dominante23.

7 CONSIDERAES FINAIS

Quando os benefcios da operao forem superiores aos prejuzos da eliminao da


concorrncia, ou seja, quando se concluir que a consumao no diminuir o bem-estar do
consumidor e que parte relevante dos benefcios ser transferida aos consumidores, o Cade poder
aprovar o AC sem restries.

Nos casos em que os benefcios do AC no forem superiores aos prejuzos da eliminao da


concorrncia, o Cade poder aprovar o AC com restries, aplicadas de forma unilateral ou por meio
de um Acordo com as partes24, sempre que ficar comprovado que a imposio das restries
restabelecer o bem-estar dos consumidores e a eficincia econmica.

Quando o dano causado pela eliminao da concorrncia no puder ser saneado por nenhum
tipo de restrio/remdio, o Cade reprovar a operao.

23
Art. 36 da Lei 12.529/2011.
24
Nesse caso, celebrado um Acordo em ACs de concentrao ACC.

56
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Nas aprovaes dos ACs com restrio, o Cade poder utilizar medidas estruturais e/ou
comportamentais para restabelecer o ambiente concorrencial.

Medidas estruturais visam a restabelecer a dinmica concorrencial nos mercados relevantes


definidos, eliminando a necessidade de controles futuros. Por exemplo, a alienao de ativos de
empresas, tais como a venda de marcas ou de fbricas e a quebra de patentes.

Medidas comportamentais visam a restabelecer a dinmica concorrencial nos mercados


relevantes definidos com base em intervenes e compromissos assumidos pelas partes envolvidas
na operao em no abusar de certos ativos disponveis

57
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

Anexo

58
Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal

59