Administración de Justicia en Iberoamérica y Sistemas Judiciales Comparados

ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA
EN IBEROAMRICA
Y SISTEMAS JUDICIALES
COMPARADOS
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 293
Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero
Edicin: Jorge Snchez Casas
Formacin en computadora: Leticia Prez Sols
Revisin: Claudia Araceli Gonzlez Prez
ADMINISTRACIN
DE JUSTICIA
EN IBEROAMRICA
Y SISTEMAS JUDICIALES
COMPARADOS
JOS OVALLE FAVELA

Coordinador
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

MXICO, 2006
Primera edicin: 2006
DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Ciudad de la Investigacin en Humanidades
Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F.
Impreso y hecho en Mxico
ISBN 970-32-3367-8
CONTENIDO
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX
Jos OVALLE FAVELA
Discurso inaugural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

Mariano AZUELA GITRN
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN IBEROAMRICA

Y SISTEMAS JUDICIALES COMPARADOS
La administracin de justicia en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Roberto Omar BERIZONCE
O Poder Judicirio no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

Aluisio GONALVES DE CASTRO MENDES
Justicia y democracia en Chile (breve panorama de la imparticin

de justicia en el Chile del siglo XXI) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
Ral TAVOLARI OLIVEROS
La administracin de justicia en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

Jairo PARRA QUIJANO
La administracin de justicia en Costa Rica . . . . . . . . . . . . . . . . 175

Olman ARGUEDAS SALAZAR
La administracin de justicia en Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

Manuel SERRA DOMNGUEZ
La administracin de justicia en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

Jos OVALLE FAVELA
VII
VIII CONTENIDO
La administracin de justicia en el Per: la relacin del sistema

interno con el sistema interamericano de proteccin de dere-
chos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
Anbal QUIROGA LEN
Relatrio nacional portugus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

Carlos Manuel FERREIRA DA SILVA
Administracin de justicia en Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Alejandro ABAL OLI
Administracin de justicia en Venezuela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

Ricardo HENRQUEZ LA ROCHE
SISTEMAS JUDICIALES COMPARADOS
La Cour Europenne des Droits de lHomme . . . . . . . . . . . . . . . 397

Jean-Pierre MARGUNAUD
La Corte di Giustizia dellUnione Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . 411

Paolo BIAVATI
I sistemi giudiziari nelle tradizioni giuridiche di civil law e di co-

mmon law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
Michele TARUFFO
La Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . 463

Hctor FIX-ZAMUDIO
Administracin de justicia en Iberoamrica y
sistemas judiciales comparados, editado por
el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, se termin de imprimir el 3 de abril
de 2006 en Grupo Edicin, S. A. de C.V. En la
edicin se utiliz papel cultural de 70 95 de
50 kilos para las pginas interiores y cartulina
couch de 162 kilos para los forros; consta de
1,000 ejemplares.
PRESENTACIN
Este volumen recoge las ponencias presentadas en el Coloquio sobre Admi-

nistracin de justicia en Iberoamrica y sistemas judiciales comparados,
que fue organizado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM
y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, durante los das 26, 27 y 28 de
octubre de 2005.
Como lo indica el ttulo del Coloquio, el contenido de las ponencias fue
dividido en dos grandes partes. En la primera, los ponentes nacionales ex-
pusieron y evaluaron la situacin de la administracin de justicia en su
propio pas. Este ejercicio ya haba sido hecho en el Coloquio que sobre el
mismo tema se celebr en agosto de 1992, en el propio Instituto, cuyas
ponencias fueron publicadas en el libro Administracin de justicia en
Iberoamrica (Mxico, UNAM, 1993).
En el Coloquio de 2005 las ponencias nacionales reflejan los cambios y
las experiencias de los ltimos trece aos, e incluyen dos pases que no
fueron analizados en el Coloquio anterior: Chile y Portugal. De los ponen-
tes nacionales que participaron en el Coloquio de 1992 se pudo contar con
la colaboracin de los profesores Roberto Omar Berizonce (Argentina), Jairo
Parra Quijano (Colombia), Olman Arguedas Salazar (Costa Rica), Manuel
Serra Domnguez (Espaa) y del autor de esta presentacin, por Mxico.
En el Coloquio se record a dos grandes procesalistas iberoamericanos
que hicieron valiosas aportaciones en el anterior Coloquio, Jos Rodrguez
U. (Venezuela) y Enrique Vscovi (Uruguay), quienes lamentablemente
fallecieron.
En esta ocasin presentaron por primera vez ponencias nacionales, los
profesores Aluisio Gonalves de Castro Mendes (Brasil), Ral Tavolari
Oliveros (Chile), Anbal Quiroga Len (Per), Carlos Manuel Ferreira da
Silva (Portugal), Alejandro Abal Oli (Uruguay) y Ricardo Henrquez La
Roche (Venezuela).
En cada una de las ponencias nacionales se seala la evolucin histrica
que ha tenido la administracin de justicia, particularmente desde la poca
IX
X PRESENTACIN
de la independencia hasta nuestro das; las bases constitucionales y lega-

les de los sistemas judiciales nacionales; la integracin y competencia tan-
to de los rganos del poder o los poderes judiciales como de los tribunales
que no forman parte de tales poderes; la funcin y las caractersticas de la
jurisprudencia; las garantas judiciales de independencia, autoridad y res-
ponsabilidad; el gobierno y la administracin de los rganos jurisdicciona-
les; los principales obstculos al acceso a la justicia; los medios alternati-
vos de solucin de conflictos, como la mediacin, la conciliacin, el arbitraje
y el Ombudsman; as como los problemas fundamentales que enfrenta la
administracin de justicia y las propuestas de solucin formuladas por cada
ponente.
Si bien es cierto que las ponencias nacionales exponen y evalan la
situacin de la administracin de justicia dentro de cada pas, tambin lo es
que la informacin que proporcionan resulta de gran utilidad para el anli-
sis comparativo y para emprender investigaciones ms amplias sobre los
temas que abordan.
La segunda parte del Coloquio se dedic al anlisis de los sistemas judi-
ciales comparados. La ponencia general ms amplia fue la del profesor
Michele Taruffo, quien abord el tema de Los sistemas judiciales en las
tradiciones jurdicas romano germnica y del common law. De manera
ms particular, el profesor Jean-Pierre Margunaud se ocup de La Corte
Europea de Derechos Humanos; el profesor Paolo Biavati, de El Tribunal
de Justicia de la Unin Europea, y el profesor Hctor Fix-Zamudio, de La
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Las dos partes del Coloquio se complementan y equilibran. En la actua-
lidad no es suficiente con conocer la situacin de la administracin de
justicia o de los poderes judiciales de cada pas, sino que es preciso ubicar
a stos dentro los grandes sistemas, familias o tradiciones jurdicas reco-
nocidas en el derecho comparado. Pero adems de esta ubicacin, es nece-
sario determinar las relaciones de los tribunales nacionales con los tribu-
nales supranacionales que se han venido creando, particularmente en Europa
y en Amrica Latina. Esta necesidad tambin ocurre a la inversa: el cono-
cimiento de los tribunales supranacionales supone en forma indispensable
el de los tribunales nacionales con los que se van a relacionar aqullos.
El discurso inaugural del Coloquio estuvo a cargo del ministro Mariano
Azuela Gitrn, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
y del Consejo de la Judicatura Federal, el cual se incluye en este volu-
men. Tambin dictaron conferencias magistrales sobre el tema del Colo-
PRESENTACIN XI
quio, la ministra Margarita Beatriz Luna Ramos y el ministro Jos Ramn

Cosso Daz.
Aprovecho esta oportunidad para reiterar mi reconocimiento a mi esti-
mado amigo, Diego Valads, director del Instituto de Investigaciones Jur-
dicas, por haberme confiado la coordinacin acadmica del Coloquio y
por haber proporcionado todo su apoyo personal y el del Instituto para su
organizacin.
A mis estimados amigos y colegas que destinaron buena parte de su
tiempo para preparar sus ponencias y para venir a Mxico desde Euro-
pa, Centroamrica o Suramrica a exponerlas y debatirlas, les expreso
mi ms amplia gratitud. El Coloquio fue un excelente foro de anlisis y
debate sobre este tema central de nuestro tiempo, que es la administracin
de justicia, y un espacio de encuentro o reencuentro fraternal con colegas
que comparten preocupaciones, actitudes y valores muy similares.
Jos OVALLE FAVELA
Ciudad Universitaria, noviembre de 2005

DISCURSO INAUGURAL
Mariano AZUELA GITRN
Que todo aqul que se queje con justicia, tenga un tribunal que lo
escuche, lo ampare y lo defienda contra el fuerte y el arbitrario.
Jos Mara MORELOS Y PAVN
La consolidacin de la democracia no ha tomado desprevenida a Ibero-

amrica. Los pases de esta parte del mundo han sido perfectamente capa-
ces de adaptarse a la forma de vida democrtica y los retos que entraa. En
materia de administracin de justicia, el esfuerzo encaminado a su perfec-
cin ha sido constante y fructfero, pues se sabe que un gobierno respetuo-
so del sentir mayoritario colapsara sin el concurso de una judicatura pre-
parada, comprometida y, sobre todo, eficiente.
En este coloquio que me honra inaugurar, se hablar sobre diversos pro-
blemas capitales del aparato jurisdiccional de nuestros pases, entre ellos la
seleccin de los mejores hombres y mujeres para resolver conflictos jurdi-
cos, misin tan delicada como trascendente. Por fortuna, iniciativa y eficacia
no han faltado al momento de acometerla. La participacin del Poder Legis-
lativo ha jugado un papel fundamental en la construccin de democracias
cuidadas por jueces ntegros. Las leyes relativas a los poderes judiciales se
han conformado con el estado de cosas inherente al gobierno del pueblo,
originando procedimientos especiales para asegurar que el acceso a la judi-
catura corresponda a quienes en realidad lo merezcan.
Dado que en este encuentro se abordarn temas de derecho comparado,
cabra mencionar cmo se han preparado los jueces en diversos pases. No
obstante, en va de ejemplo puede servir el caso de Mxico, apenas dife-
rente al de las naciones hermanas. En particular desde 1995, recin entra-
das en vigor las reformas constitucionales que modificaron la integracin
y competencia de la Suprema Corte de Justicia y, en consecuencia, el fun-
XIII
XIV MARIANO AZUELA GITRN
cionamiento del Poder Judicial de la Federacin, la integracin de hom-

bres y mujeres a la funcin de impartir justicia se ha depurado sensible-
mente. El juez constituye un pilar del Estado, de modo que su actuacin es
clave para el desarrollo social; as las cosas, debe contarse con sistemas
propicios para descubrir quines cuentan con mayores atributos para aco-
meter una tarea fundamental para el pas.
Es notable el inters de muchos abogados en fungir como jueces en el
Poder Judicial; sin embargo, contar con estudios de licenciatura, e incluso,
de posgrado, no constituye preparacin suficiente. Si los antecedentes uni-
versitarios bastaran, quiz los juzgados y tribunales se ocuparan con rapi-
dez por personas decididamente talentosas; no obstante, la funcin juris-
diccional involucra una especializacin complementaria a la recibida en
las aulas universitarias. Ello ha implicado la creacin de escuelas judicia-
les, como el Instituto de la Judicatura Federal de Mxico, donde se organi-
zan y celebran cursos para los futuros impartidores de justicia, asegurando
as que el justiciable sea atendido por genuinos profesionales.
El conocimiento del derecho es imprescindible para convertirse en juz-
gador, pero el enfrentamiento con casos concretos, donde pueden hallarse
en riesgo valores preciosos para el ser humano, demanda algo ms que un
cmulo de conocimientos abstractos. Lo ms hermoso de la funcin juris-
diccional radica en su interrelacin con la realidad cotidiana, fuente de
numerosas situaciones no siempre reguladas por las leyes. Para casos as,
donde al parecer el texto legal no ofrece una solucin exactamente aplica-
ble, debe acudirse a otras fuentes jurdicas que finalmente sern aplicadas
con prudencia. A fin de aprender la correcta redaccin de sentencias, cono-
cer los criterios jurisprudenciales de carcter obligatorio emitidos por los
rganos competentes del Poder Judicial de la Federacin, es indispensable
superar los concursos convocados por sus escuelas judiciales.
Las puertas del Poder Judicial de la Federacin estn abiertas para quien
desee comprometerse con el progreso de su pas, pero debern asumir el
reto y superarlo, acreditando satisfactoriamente todos y cada uno de los
requisitos establecidos. La recurrencia de los cursos permite que, quienes
no hayan tenido acceso a una categora de la carrera judicial en un momen-
to dado, vuelvan a intentarlo posteriormente. En cuanto a los designados,
protestan guardar la Constitucin, gesto cuyas implicaciones se asemejan
al ministerio anexo al apostolado. Luego de haber demostrado capacidad
para pronunciarse sobre un asunto sometido a su conocimiento, el juzga-
DISCURSO INAUGURAL XV
dor se incorpora a un mundo en el que slo cuenta una pretensin: servir a

la sociedad a travs de la justicia.
Para velar por la autonoma, la imparcialidad y la independencia de
los rganos del Poder Judicial de la Federacin, salvo de la Suprema
Corte de Justicia, desde 1995 el Consejo de la Judicatura Federal se erige
como rgano con independencia tcnica, de gestin y para emitir sus
resoluciones, asumiendo las funciones administrativas que antao tena
la Suprema Corte.
rganos como el Consejo de la Judicatura, que en otros pases reciben
denominaciones distintas y que incluso pueden no pertenecer al Poder Ju-
dicial, han revelado su eficiencia para identificar y reparar fisuras en el
aparato jurisdiccional, ya sea federal o local. En gran medida, a esas ins-
tancias corresponde tambin la adecuada preparacin de los eventuales
juzgadores, pues, al menos en el caso de Mxico, el Instituto de la Judica-
tura Federal es un rgano auxiliar del Consejo. Con una notable plantilla
de profesores y un sistema publicitario particularmente transparente, que
posibilita la recepcin de alumnos no pertenecientes al Poder Judicial, el
Instituto cuida que nuestros juzgadores se preparen para los inmensos de-
safos propuestos por una sociedad siempre dinmica.
Ahora bien, dnde yace el porqu de la funcin jurisdiccional? El plan-
teamiento de un problema jurdico ante un juez presupone la existencia de
un medio de control previsto constitucional y legalmente. Si el justiciable
careciera de formas de accin ante los tribunales, el sistema de justicia se
equiparara a una ficcin. En este sentido, coloquios como ste tambin
alientan el anlisis de los procesos y procedimientos de que dispone el
justiciable o incluso los rganos del Estado para reclamar violaciones a la
Constitucin o a la ley.
Un ejemplo que no puede pasarse por alto es el juicio de amparo, medio
de proteccin de las garantas individuales. Con ms de un siglo de anti-
gedad, el amparo ha servido como paradigma de salvaguarda de los dere-
chos fundamentales, influyendo en el orden jurdico de muchos pases del
orbe, donde, no obstante, ha adoptado formas y alcances distintos de los
que presenta en Mxico.
Como el estudio comparado de toda figura jurdica permite identificar
escollos siempre superables, conviene estar al tanto del desarrollo de las
instituciones en pases ajenos, a fin de apreciar lo que podra tomarse en
cuenta en beneficio propio. As, por ejemplo, no fue gratuita la introduc-
cin en nuestra carta federal de instituciones como la accin de incons-
XVI MARIANO AZUELA GITRN
titucionalidad, de factura indiscutiblemente extranjera. Gracias al escruti-

nio de otros sistemas, se ha logrado que las minoras legislativas puedan
impugnar una norma general o un tratado que contradigan los postulados
constitucionales, y se ha ampliado la posibilidad de que la proteccin de la
Constitucin no dependa exclusivamente del inters de individuos aisla-
dos, sino de un porcentaje de sus representantes en las Cmaras legislati-
vas, del procurador general de la Repblica o de los partidos polticos.
Es de esperar que este coloquio rinda frutos para el futuro de nuestros
sistemas de justicia. Iberoamrica se ha caracterizado por tender a la van-
guardia en materia jurisdiccional, y es preciso disear estrategias para que
contine as.
Ciertamente, en ocasiones no basta con la discusin interna para profundi-
zar sobre los aspectos que deben superarse; por ello son bienvenidos encuen-
tros como stos, donde el intercambio de ideas sirve a fines no slo de cultura
jurdica universal, sino fundamentalmente al inters inagotable de mantener
a la judicatura en el lugar que le corresponde, es decir, en la base del moderno
Estado de derecho que a su vez permitir cristalizar lo que desde hace ms de
dos siglos dijo nuestro ilustre compatriota michoacano, don Jos Mara Morelos
y Pavn: Que todo aqul que se queje con justicia, tenga un tribunal que lo
escuche, lo ampare y lo defienda contra el fuerte y el arbitrario.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN ARGENTINA
Roberto Omar BERIZONCE*
SUMARIO: I. Preliminar. II. Antecedentes histricos. III. Bases consti-

tucionales. IV. Ordenamiento legislativo. V. Integracin y competen-
cia del Poder Judicial. VI. El Consejo de la Magistratura (CMN) y el
Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados (JEMN). Composicin y
competencia de los rganos que no forman parte del Poder Judicial.
VII. Funcin y caractersticas de la jurisprudencia. VIII. Garantas
judiciales (independencia, autoridad, responsabilidad). IX. Gobier-
no y administracin de los rganos jurisdiccionales. X. Principales
obstculos al acceso a la justicia. XI. Medios alternativos de solu-
cin de disputas. XII. Problemas fundamentales del sistema de jus-
ticia y propuestas de solucin. XIII. La reforma de los sistemas de
justicia en Iberoamrica. Bases para una armonizacin gradual y
paulatina. XIV. Bibliografa.
I. PRELIMINAR
La Repblica Argentina posee una poblacin de 36,260,130 habitantes y

un territorio de 3,761,274 km2. El 90% de la poblacin habita en zonas
urbanas. La ciudad de Buenos Aires alberga a 2,776,138 hab. (13,679,6
hab./km2) y el rea del Gran Buenos Aires a 8,684,437 hab. (2,394,4 hab./
km2). Un tercio de la poblacin del pas (11,460,575 hab.) reside en la
concentracin urbana formada por la ciudad de Buenos Aires y el anillo de
ciudades que la circundan. Esas cifras contrastan con la densidad prome-
dio de la poblacin en el total del pas que es de 13 habitantes por km2.
* Profesor de derecho procesal II en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,

Universidad Nacional de La Plata, Argentina. Presidente Honorario del Instituto Ibero-
americano de Derecho Procesal.
3
4 ROBERTO OMAR BERIZONCE
De sus 23 provincias solamente siete superan el milln de habitantes:

Buenos Aires (13,827,203), Crdoba (3,066,801), Entre Ros (1,158,147),
Mendoza (1,579,651), Salta (1,079,051), Santa Fe (3,000,701) y Tucumn
(1,338,523). El pas registra una de las tasas de analfabetismo ms bajas de
Latinoamrica (3.1%). Son todos datos del Censo Nacional de 2001.
Desde 1998 Argentina sufri una aguda recesin que determin una
cada del producto bruto del 3.2% en 1999, del 0.5% en 2000 y del 4.4%
en 2001. A partir de 1991 se haba impuesto por ley una paridad entre el
peso y el dlar de Estados Unidos. En 2001, luego de declarar la incapa-
cidad de cumplir con su deuda soberana, el gobierno decidi una deva-
luacin que redujo un 70% el valor del peso. El PIB tuvo un ascenso en
2004 del orden del 8.1%. Los indicadores oficiales estiman el PIB en el
orden de los $290,000,000 (2004). El nivel de desempleo contina siendo
elevado ya que la desocupacin en el ao 2003 alcanz el 16.6% y la
subocupacin el 16.6%, cifras que con escasos altibajos se han mantenido
hasta la actualidad.
1. Lista de abreviaturas
RA: Repblica Argentina.

CN: Constitucin de la Nacin Argentina.
CBA: Constitucin de la Provincia de Buenos Aires.
CPCN: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
CPCBA: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Bue-
nos Aires.
CSN: Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
CADH: Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San Jos de Costa Rica).
Com. IDH: Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Estatuto,
1979).
Corte IDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos (Estatuto, 1979).
SCBA: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
RJN: Reglamento para la Justicia Nacional.
CMN: Consejo de la Magistratura Nacional.
JEMN: Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nacin.
PEN: Poder Ejecutivo Nacional.
PJN: Poder Judicial de la Nacin.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN ARGENTINA 5
PJBA: Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.

PGN: Procurador General de la Nacin.
LOJN: Ley de Organizacin de la Justicia Nacional, decreto-ley
1285/58.
LOPJBA: Ley Orgnica del Poder Judicial de la Provincia de Buenos
Aires.
CNA: Congreso de la Nacin Argentina.
CF: Capital Federal (Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
Fallos: Coleccin oficial de las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
II. ANTECEDENTES HISTRICOS
Las leyes de Indias, que se aplicaron en la Amrica espaola a partir del

descubrimiento en 1492, y especialmente la Recopilacin de las leyes de
Indias (1680), constituyen los antecedentes ms remotos del actual siste-
ma de enjuiciamiento argentino. En particular, el libro segundo de aquel
ordenamiento, referido a la justicia, estableci un orden de prelacin nor-
mativa y las preceptivas de aplicacin supletoria (Fuero Real, Fueros mu-
nicipales, Fuero Juzgo, Leyes de Partidas). La justicia se administraba por
alcaldes ordinarios de primera instancia, con competencia civil y comer-
cial, designados por el Cabildo. Los gobernadores conocan en grado de
apelacin de las resoluciones de aqullos. Las Reales Audiencias oficia-
ban como tribunales superiores, decidiendo los recursos deducidos contra
las resoluciones de gobernadores, intendentes u otros jueces en su juris-
diccin; y tambin, originariamente en supuestos de delitos graves o en
atencin a la condicin de las personas o en circunstancias excepcionales
(procesos de menores, viudas, iglesias, entre otros). La Real Audiencia de
Buenos Aires haba sido creada en 1661, pero al cabo de algunas vicisitu-
des, se estableci finalmente en 1783. El Real Consulado que fue creado
en 1704, estaba integrado por un tribunal al que qued confiada la admi-
nistracin de justicia en los pleitos entre comerciantes y una Alzada de
Comercio, instancia superior de apelacin. Por ltimo, el Consejo de Indias,
organismo instalado en Espaa, ejerca competencia exclusiva en los jui-
cios de residencia y visitas; tambin entenda por va de apelacin en los
asuntos provenientes de las Reales Audiencias cuando se trataba de causas
criminales graves o procesos civiles y comerciales que excedieran un monto
determinado; y, por ltimo, en instancia extraordinaria, en los recursos de

segunda suplicacin y de nulidad e injusticia notoria.
Con posterioridad a la emancipacin (1810) y hasta la reorganizacin
nacional y el dictado de la CN de 1853, estuvieron vigentes numerosos
ordenamientos que originaron el denominado derecho patrio, periodo
durante el cual se sustituyeron las instituciones coloniales crendose nue-
vos tribunales y establecindose diversos reglamentos de administracin
de justicia.
III. BASES CONSTITUCIONALES
La CN, sancionada en 1853, reformada en 1860, 1866, 1898, 1957 y

1994, adopta como forma de gobierno la representativa, republicana y fe-
deral (artculo 1o.). Entre los objetivos de la CN expresados en el prem-
bulo se incluye el afianzamiento de la justicia. La primera parte de la CN
contiene un catlogo de derechos entre los que se destacan la igualdad
(artculo 16), la inviolabilidad de la defensa en juicio (artculo 18), el prin-
cipio liberal de la autonoma de la voluntad (artculo 19), la nocin de
legalidad y supremaca constitucional (artculo 31). La reforma de 1994
ampli notablemente el catlogo de los derechos y garantas.
La estructura institucional de la CN respeta el principio de divisin
de poderes que se manifiesta a travs de tres modos diversos. En primer
lugar, por la separacin entre el poder central, federal o nacional y los
locales o provinciales. De acuerdo con la CN las provincias conservan todo
el poder no delegado al gobierno federal (artculo 121), dictan sus propias
Constituciones bajo el sistema representativo y republicano y deben asegu-
rar la administracin de justicia (artculo 5o.). La reforma constitucional de
1994 dot a la ciudad de Buenos Aires de un rgimen de gobierno autnomo
con facultades propias de legislacin y jurisdiccin (artculo 129). En segun-
do lugar, se estableci el principio del equilibrio entre las distintas funcio-
nes del Estado. El gobierno federal cuenta con poderes independientes que
ejercen atribuciones legislativas, ejecutivas y judiciales. La CN divide el
gobierno entre los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La CSN, cabe-
za del Poder Judicial, tiene la palabra final en materia de constitucionalidad
de las leyes y de los actos del Poder Ejecutivo y constituye la ltima
instancia de las decisiones de los superiores tribunales de las provincias. El
control de constitucionalidad es difuso. En tercer lugar, la CN reconoce la
diversidad entre poder constituyente y poderes constituidos.
La reforma constitucional de 1994 estableci, entre otras significativas

reformas, que los tratados poseen un rango superior a las leyes y le asign
jerarqua constitucional a: la Declaracin Americana de Derechos y Debe-
res del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la CADH;
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facul-
tativo; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discri-
minacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre los Dere-
chos del Nio (artculo 75, inciso 22). Si bien la CADH adquiri jerarqua
constitucional con la reforma de 1994, ya en agosto de 1984 la RA haba
ratificado la Convencin y reconoci la competencia de la Com. IDH y de
la Corte IDH.
Igualmente, a partir de 1994 se ha generado en Argentina, desde el nivel
constitucional, una amplia y profunda transformacin en aspectos viscerales
de la organizacin y funcionamiento del sistema judicial, que incluye tanto
al PJN como al de la PJBA y al de la flamante Ciudad Autnoma de Bue-
nos Aires la CF de la Repblica (1996). El eje comn y la idea
inspiradora central afinca en la creacin, en las distintas esferas jurisdic-
cionales, de organismos novedosos en la experiencia argentina: el Consejo
de la Magistratura (CMN) y el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados
(JEMN), que sin embargo reconocan antecedentes en algunos casos aqui-
latados, en el derecho pblico de los Estados locales. Por otro lado, en el
orden nacional, se ha jerarquizado al Ministerio Pblico, reconocindole
de modo explcito el carcter de rgano independiente con autonoma
funcional y autarqua financiera, cuyos miembros gozan de inmunida-
des funcionales e intangibilidad de remuneraciones (artculo 120, Consti-
tucin Nacional). Similar estatus se le ha reconocido histricamente en las
Provincias.
En paralelo, se destaca en todo el mencionado movimiento constitucio-
nal el reconocimiento y consagracin de nuevos derechos y garantas, que
incluyen los relativos a la defensa del sistema democrtico, el ejercicio de
los derechos polticos, el derecho de iniciativa y la consulta popular, el
derecho a la preservacin del ambiente, del patrimonio natural y cultural,
la tutela de los derechos de los consumidores y usuarios, la constitucio-
nalizacin de la accin de amparo, incluyendo sus variantes del amparo
colectivo, el habeas data y el habeas corpus (Constitucin Nacional,
Primera Parte, captulo II, artculos 36 a 43).
La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires (CBA) incorpor en

1994 nuevos derechos y garantas, similares a los consagrados en el or-
den nacional. Se destaca el nuevo artculo 15:
La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso

irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trmites y la asistencia letrada a
quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defen-
sa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o
judicial. Las causas debern decidirse en tiempo razonable. El retardo en
dictar sentencia y las dilaciones indebidas cuando sean reiteradas, constitu-
yen faltas graves.
En los antecedentes del texto constitucional, tanto como en el debate

constituyente, qued claro que la creacin del CMN y el marco de las com-
petencias que se le acord ha tendido a superar la crtica situacin del
sistema de justicia y mejorar su imagen pblica, notablemente deteriorada
por el cuestionamiento de la independencia de los jueces y por la manifies-
ta falta de eficacia en la prestacin del servicio jurisdiccional. Precisamen-
te, para responder a los requerimientos sociales de una administracin de
justicia ms eficiente, se libera los jueces de la CSN de las tareas adminis-
trativas en general y de la administracin de los recursos, para que puedan
concentrarse en las esenciales labores jurisdiccionales. La conjuncin de
las facultades disciplinarias, tambin detradas y transferidas, junto con el
poder de decisin en la apertura del procedimiento de remocin de los
jueces, con las relativas a la administracin, permitira al CMN encarar
una profunda reforma judicial para el logro de los objetivos propuestos.
Coincidentemente se sostuvo en ese entonces que para superar la crisis
judicial, que es tcnica, institucional y poltica, la sociedad argentina ape-
tece mayor transparencia en el nombramiento de sus jueces, mayor efi-
ciencia en la remocin de magistrados respecto de los cuales se acredite
actos de inconductas y mayor confiabilidad en la administracin de la cosa
judicial, mientras los jueces desempean su funcin especfica, que es re-
solver casos contenciosos. A esos objetivos apunta la reforma judicial que
se instrumenta mediante la creacin del CMN. Tan profunda reforma tuvo
por finalidad acentuar la independencia externa del Poder Judicial, consti-
tuyendo un paso significativo para revertir la crtica situacin existente, al
establecer un nuevo equilibrio de poderes con un PJN independiente y jerar-
quizado, que pueda ejercer en plenitud su funcin de guardin de la CN.
IV. ORDENAMIENTO LEGISLATIVO
El ordenamiento jurdico argentino responde a una tradicin en la que

confluyen la corriente del derecho continental europeo y la del common
law de origen anglosajn.
La incidencia del derecho continental europeo forma parte de las pro-
pias races histricas argentinas que se remontan al periodo colonial. La
colonizacin hispana abarca un largo proceso de ms de tres siglos iniciado
bajo el poder de los reyes catlicos. El siglo XVII es el comienzo de la deca-
dencia espaola. Durante la dinasta de los Borbones (siglo XVII) a los
virreinatos de Mxico y Per, se agrega el del Ro de La Plata (1776). En
1810, en plena crisis de Espaa producto de la invasin napolenica, se
produce la Revolucin de Mayo. Con ella comienza el proceso de inde-
pendencia argentino que culmina en 1816. Las ideas de pensadores como
Montesquieu (1689-1755) y Rousseau (1712-1778) tuvieron particular in-
cidencia en el movimiento independentista, en el que predominaban las
concepciones iluministas de la revolucin francesa.
Al sancionarse la CN de 1853 los constituyentes tomaron como modelo
la Constitucin de Filadelfia de 1787. El derecho constitucional argentino
adopta el sistema institucional diseado para Estados Unidos. La CSN ar-
gentina, de similares caractersticas que la de Estados Unidos, ha seguido
la jurisprudencia de esta ltima. En el caso Sojo (Fallos, 32:120-1887) en
el que la CSN deba pronunciarse sobre su propia competencia para enten-
der en un pedido de un periodista detenido por la Cmara de Diputados de
la Nacin en una discutible decisin de esta ltima, sigui expresamente el
precedente de su par de Estados Unidos en el caso Marbury vs. Madison
(1803), en cuanto a su atribucin de declarar la inconstitucionalidad de las
leyes.
No obstante la adhesin al modelo norteamericano la CN puso en ma-
nos del Congreso el dictado de cdigos en materia civil, comercial y penal,
siguiendo la tradicin racionalista del derecho continental europeo (artcu-
lo 75, inciso 12 del actual texto de la CN). Adems de la adhesin a las
ideas de pensadores como Montesquieu y Rousseau, la inspiracin de la
codificacin napolenica tuvo marcada incidencia en la legislacin dicta-
da por el CNA luego de la organizacin definitiva.
Una vez institucionalizado el pas con la sancin de la CN de 1853 y su
reforma de 1860, se sancionaron las leyes que organizaron el Poder Judi-
cial de la nacin cuya mxima autoridad es la CSN encargada de fijar la
interpretacin final de la CN. La ley 27 (1862), vigente con numerosas

modificaciones, estructur los juzgados federales y la intervencin de la
CSN en grado de apelacin. En 1863 fue sancionada la ley 48 que, con
algunas variantes, reproduce la Judiciary Act de Estados Unidos de 1789.
Al igual que la ley norteamericana, la ley 48 regul la competencia de la
CSN como ltima instancia y su jurisdiccin extraordinaria, as como las
relaciones entre la justicia federal y los tribunales de provincia. En 1902,
con la sancin de la ley 4055, el CN crea las primeras cuatro cmaras
federales de apelacin. Luego fue sancionada la ley 13.998 (1950) que
organiz el PJN y en 1958, con el Decreto Ley 1285 (RJN), que con modi-
ficaciones se encuentra vigente, se adopt un reglamento sobre organiza-
cin, competencia y procedimientos ante los tribunales del PJN.
En cuanto a la codificacin de las normas procesales, en el mbito na-
cional se sigui la tradicin espaola. El primer Cdigo de Procedimientos
en materia civil y comercial fue sancionado por la ley 1144 de 1880. De los
800 artculos del Cdigo de 1880, 392 tomaron como fuente la Ley de
Enjuiciamiento Civil Espaola de 1855, tributaria del proceso comn, de-
rivado de la recepcin que de l hiciera en el siglo XIII Las Partidas. El
ordenamiento de 1880 fue modificado parcialmente por las leyes 4128, 14.237
y por el decreto ley 23.398/56. En 1968 se produce una reforma general al
sancionarse la ley 17.454 que pone en vigencia un nuevo cdigo que con las
modificaciones de las leyes 22.434 (1981), 23.744 (1990), 24.573 (1995) y
24.588 (2001) mantiene su vigencia. El CPCN en vigor se compone de siete
libros referidos a: disposiciones generales, procesos de conocimiento, de
ejecucin, especiales, universales, arbitrales y voluntarios.
V. INTEGRACIN Y COMPETENCIA DEL PODER JUDICIAL
En la RA es posible trazar una primer diferencia entre los jueces con

competencia federal (cuestiones vinculadas con prescripciones de la CN y
con la legislacin sancionada por el CNA, con excepcin del derecho sus-
tancial; artculo 116, CN) y aquellos jueces comunes cuya competencia es
sobre el derecho sustancial (civil, comercial, penal, del trabajo, artculo 75,
inciso 12, CN) o local (dictado por las autoridades provinciales y por las
de la CF).
La justicia federal ordinaria en materia civil distribuida a lo largo del
pas, sin tomar en cuenta la justicia federal con asiento en la CF, est com-
puesta por 83 juzgados de primera instancia y 15 cmaras de apelacin. El
territorio asignado a cada cmara federal excede, en algunos casos, el terri-

torio de una sola provincia. La cmara con sede en Comodoro Rivadavia,
por ejemplo, tiene jurisdiccin sobre las provincias de Santa Cruz y Tierra
del Fuego. La cmara con sede en la ciudad de Salta tiene jurisdiccin
sobre las provincias de Salta y Jujuy.
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (CF) estn radicados 37 jue-
ces federales y tres cmaras de apelacin (nueve jueces de cmara).
Si bien la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha dictado su propia Cons-
titucin (1996) y cuenta con un Tribunal Superior de Justicia, los jueces
con competencia civil siguen perteneciendo al Poder Judicial de la Nacin,
debido a lo establecido por la ley 24.588 que no autoriz su traspaso a la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Los juzgados de primera instancia y
las cmaras de apelacin nacionales (un total de aproximadamente 300
jueces incluyendo ambas instancias) dividen su competencia entre las mate-
rias civil, familia, comercial y laboral.
En los procesos seguidos en cada uno de los juzgados de primera instan-
cia federales y nacionales en todos los temas civiles, definida dicha mate-
ria por oposicin a la jurisdiccin penal, se aplican las normas del CPCN,
con algunas diferencias en funcin de la especialidad de los procesos.
El PJN es ejercido por la CSN, con asiento en la CF, y los tribunales
inferiores que el CNA establece en el territorio nacional (artculo 108, CN).
La CSN est compuesta actualmente por nueves jueces, actuando ante ella
el PGN y los procuradores fiscales (artculo 21, LOJN). En caso de recusa-
cin, vacancia o licencia de alguno de los miembros de la CSN, el tribunal
se integra mediante sorteo con los magistrados o conjueces abogados se-
gn lo establecido por la LOJN, artculo 22.
El CNA ha creado numerosos tribunales inferiores que pueden
clasificarse en atencin al mbito de su competencia territorial y material.
As, ejercen competencia en todo el territorio nacional exclusivamente so-
bre materia federal, la Cmara Nacional Electoral y la cmara federal de
Seguridad Social, junto con los respectivos jueces federales de primera
instancia. Tambin tiene competencia en todo el territorio de la Repblica
la Cmara Nacional de Casacin Penal, para conocer de materias federal y
ordinaria. A su vez, las Cmaras Federales de Apelacin, los jueces federa-
les de primera instancia y los tribunales orales en lo Criminal Federal,
ejercen su competencia en el territorio de las Provincias.
En el mbito de la CF tienen competencia territorial y para las materias
federales las cmaras nacionales de apelacin federales y los jueces nacio-
nales de primera instancia federales, en lo civil y comercial, en lo conten-

cioso-administrativo, criminal y correccional; como tambin los tribuna-
les orales en lo criminal federales. La competencia ordinaria es atendida
por las cmaras nacionales de apelaciones y los jueces nacionales de pri-
mera instancia en lo civil, en lo comercial, del trabajo; en cuanto al fuero
penal, por la Cmara Nacional de Apelaciones y los jueces nacionales de
primera instancia en lo criminal y correccional y los tribunales orales en lo
federal. A su vez, ejercen simultneamente competencia federal y ordina-
ria la cmara y los jueces nacionales de primera instancia en lo penal eco-
nmico y los tribunales orales de menores.
La Organizacin de los poderes judiciales de las diversas provincias se
regula en las respectivas Constituciones locales (artculo 5, CN). En la
Provincia de Buenos Aires cuyas instituciones son comunes, en general,
a las restantes provincias, la CBA establece que el PJBA ser desempe-
ado por la SCBA, cmaras de apelacin, jueces y dems tribunales que la
ley establezca. La LOPJBA prev adems el Tribunal de Casacin en lo
Penal, tribunales de familia, tribunales del trabajo, tribunales de menores,
juzgados de paz letrados y un juzgado notarial. La competencia por mate-
ria se divide en civil y comercial, penal, laboral, de familia y contencioso-
administrativa.
La SCBA, compuesta por nueve miembros y el procurador general, ejerce
su jurisdiccin en todo el territorio provincial, de modo originario (accio-
nes de inconstitucionalidad locales, conflictos de competencia) y por ape-
lacin extraordinaria como tribunal de casacin.
El Poder Judicial en Argentina goza de una indudable trascendencia en
la vida pblica. Las sentencias de la CSN, de los superiores tribunales de
las provincias y las de los jueces inferiores siguen el pulso de los debates
sociales. Durante el siglo XX se discuti el papel del Estado en la econo-
ma y su capacidad para limitar la libre decisin de los individuos sobre la
forma de entablar relaciones comerciales. En el caso Ercolano vs. Lanteri
(Fallos, 136:164-1922) la CSN se pronunci a favor de la constitucionalidad
de una ley que permita al Estado intervenir en las relaciones locativas,
antes consideradas una tpica materia de ndole privada a concertar entre
las partes. Cuando el fenmeno de la inflacin produca graves efectos en
la paridad de prestaciones entre las partes producto de la prdida de valor
del dinero, en el caso Vieytez de Fernndez vs. Provincia de Buenos Aires
(Fallos, 295:973-1972), la CSN aplic principios de justicia conmutativa
para reconocer la posibilidad de actualizacin de la moneda a los efectos
de igualar las recprocas obligaciones de las partes. En el caso Smith vs.

Poder Ejecutivo Nacional (Fallos, 325:2002-2002) la CSN censur las
medidas del gobierno que restringan el retiro de los depsitos de los ban-
cos y la legislacin de emergencia por violar garantas constitucionales.
Las sentencias citadas a ttulo de ejemplo tuvieron particular repercusin
en el rumbo de los acontecimientos polticos.
En otro orden de conflictos sociales, cabe recordar que restaurada la vida
democrtica a la CSN le toc pronunciarse sobre las reformas legales que
permitieron el enjuiciamiento de las Juntas Militares que gobernaron Argen-
tina entre 1976 y 1983. En el caso Videla (Fallos, 306:2101-1984) la CSN
declar la constitucionalidad de la legislacin que permita el juzgamiento
por tribunales civiles de delitos que antes de las reformas slo podan ser
juzgados por tribunales militares. Una de las cuestiones que preocupaban a
la sociedad argentina de los aos ochenta era la limitacin legal de las pare-
jas para obtener el divorcio. El CNA producto de una fuerte presin de la
Iglesia Catlica no lograba obtener los consensos necesarios para sancionar
una ley que permitiera resolver la cuestin. La CSN en el caso Sejean vs.
Zaks de Sejean (1986) declar la inconstitucionalidad de la legislacin que
censuraba el derecho de divorciarse. En el caso Portal de Belen (Fallos, 325:
303-2002) confirm la prohibicin de venta del frmaco conocido como
la pldora del da despus o anticoncepcin de emergencia. El fallo fij la
posicin de la CSN sobre el comienzo de la vida y el aborto.
La significacin de los casos emblemticos citados excedi el mero inte-
rs de las partes que plantearon el conflicto ante los jueces. El Poder Judicial
al definir materias trascendentes para la sociedad integra el gobierno del
Estado. La comprensin de este fenmeno en un pas con profundas races
en la tradicin del civil law, que en buena medida entiende el papel de los
jueces como voceros de la ley, llev largos aos. El inters por los problemas
del proceso comn se ha renovado producto de la mayor comprensin por la
funcin trascendente de la justicia en una ingeniera constitucional que des-
cansa en el equilibrio de las funciones del Estado democrtico.
VI. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA (CMN) Y EL JURADO

DE ENJUICIAMIENTO DE MAGISTRADOS (JEMN). COMPOSICIN Y COMPETENCIA
DE LOS RGANOS QUE NO FORMAN PARTE DEL PODER JUDICIAL
En Argentina la totalidad de los rganos que desempean funciones juris-

diccionales judiciales integran el PJN. No existe un Tribunal Constitucio-
nal similar a los modelos europeos clsicos; al igual que en la Constitucin

norteamericana, la CSN ejerce en ltima instancia el control de
constitucionalidad. La justicia electoral integra el PJN.
Interesa analizar la composicin y atribuciones de los rganos funda-
mentales creados por la reforma constitucional de 1994: el CMN y el JEMN.
Precisamente, tanto su composicin como el singular catlogo de las atri-
buciones conferidas a uno y otro constituye el fundamento central de las
divergencias que se han suscitado a propsito de la naturaleza institucional
de los mismos.
El artculo114 CN crea el CMN, que ha de regularse por una ley especial
sancionada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cmara legislativa, que tendr a su cargo la seleccin de los magistrados y
la administracin del PJ (artculo114, apartado primero). La ley reglamenta-
ria fue dictada a fines de 1997 (ley 24.937, con las reformas de la ley 24.939)
y el nuevo organismo comenz a funcionar en noviembre de 1998.
El CMN ser integrado peridicamente de modo que se procure el equi-
librio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la elec-
cin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la
matrcula federal. Se compone por otras personas del mbito acadmico y
cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley (artculo114, ap.
segundo). La idea central de la integracin equilibrada del cuerpo que
ciertamente no es sinnimo de igualdad numrica de los sectores es una
concepcin instrumental, en el sentido que se persigue instituir un rgano
independiente del poder poltico y de los sectores de inters profesional de
origen judicial. De acuerdo con la ley especial reglamentaria en vigor, el
CMN qued integrado por veinte miembros titulares y otros tantos suplen-
tes; correspondiendo cinco al sector judicial, incluyendo al Presidente de
la CSN, cuatro representantes de la matrcula de abogados federal, ocho
legisladores y un representante del PEN y dos miembros del sector cient-
fico y acadmico (artculo 2o.), cuyos mandatos tienen una duracin de
cuatro aos (artculo 3o.).
La misma ley determin la composicin del JEMN, que se integra por
nueve miembros titulares y otros tantos suplentes; tres representan al sector
judicial, incluyendo un ministro de la CSN, tres abogados de la matrcula y
tres legisladores (artculo 22), elegidos por cuatro aos (artculo 23).
El texto constitucional adjudica al Consejo un haz sumamente amplio y
generoso de atribuciones y competencias, que por su magnitud e implican-
cias encierra vivas disputas polticas y aun doctrinarias particularmente
centradas en el trasvasamiento de potestades antes radicadas en la rbita

de la CSJ de la nacin, que se trasladan al cuerpo. La nueva distribucin de
competencias constitucionales aparece, entonces, cuestionada en tanto
podra rozar la independencia del PJ.
La primera atribucin es la de seleccionar mediante concursos pbli-
cos los postulantes de las magistraturas inferiores se excluye a los ma-
gistrados del ms alto tribunal de la nacin y se integra con la de emitir
propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los magistrados
de los tribunales inferiores (artculo114, tercer prrafo, apartados 1 y 2).
Corresponde a la competencia del CNA establecer las normas a que se
han de sujetar los concursos pblicos para cubrir las vacantes de magistra-
dos judiciales, desarrollando los principios genricos contenidos en el tex-
to constitucional: a) seleccin mediante concursos pblicos; b) propuestas
en ternas vinculantes, dirigidas al PE; c) acuerdo del Senado en sesin
pblica; d) se tendr en cuenta la idoneidad de los candidatos (artculo 99,
inciso 4, apartado segundo, Const. Nacional). As lo ha regulado la ley
reglamentaria aludida.
El Consejo tendr a su cargo, asimismo, la administracin del Poder
Judicial, siendo sus atribuciones las de administrar los recursos y ejecutar
el presupuesto que la ley asigne a la administracin de justicia (artcu-
lo 114, prrafo tercero, inciso 3).
La administracin presupuestaria interna de los rganos del Poder Judi-
cial, originariamente confiada al poder administrador, haba sido paulati-
namente transferida a la CSN, al cobijo de una interpretacin extensiva del
antiguo artculo 99 de la Constitucin histrica. La acumulacin de fun-
ciones de administracin econmica en el Tribunal concluy por limitar su
propia capacidad operativa, restndole aptitud en el cumplimiento del ge-
nuino cometido jurisdiccional constitucional, lo que, por otra parte, agre-
g una considerable cuota de desprestigio a todo el sistema. De ah que la
reforma de 1994 centraliza la administracin econmica y presupuestaria
en un rgano especializado y ajeno a la funcin jurisdiccional.
La traslacin al CMN del ejercicio de las potestades disciplinarias sobre
los magistrados (artculo 114, tercer prrafo, apartado 4, CN) est directa-
mente vinculada con la atribucin de decidir la apertura del procedimien-
to de remocin de magistrados, en su caso ordenar la suspensin, y formular
la acusacin (apartado 5). Son segmentos que integran el control de la
responsabilidad de los magistrados judiciales, ahora confiada al nuevo
Cuerpo. Conviene acotar el marco de operatividad de las potestades disci-
plinarias concedidas al CMN, que se limitan al enjuiciamiento de los actos

funcionariales de los magistrados de las instancias inferiores, pero no in-
cluye a los que provienen de los jueces de la CSN, cuyo enjuiciamiento
sigue radicado directa y exclusivamente en el CNA.
Incumbe igualmente al CMN la apertura del procedimiento de remo-
cin y la facultad de suspender al magistrado enjuiciado; al igual que la
acusacin ante el JEMN, funcin requirente que constituye el ejercicio de
la potestad acusatoria pblica, con prescindencia de la actuacin del Mi-
nisterio Pblico.
La ltima aunque no menos significante atribucin que se confiere
al CMN es la de dictar los reglamentos relacionados con la organizacin
judicial y todos aquellos que sean necesarios para asegurar la independen-
cia de los jueces y la eficaz prestacin de los servicios de justicia (ar-
tculo 114, prrafo 3, apartado 6), regla esta ltima de particular importancia
por cuanto se comunica a todo el amplio espectro de competencias del CMN.
En el rgimen histrico de la CN corresponda a la Cmara de Dipu-
tados acusar ante el Senado de la nacin para su juzgamiento en juicio
pblico, entre otros, a los miembros de la CSN y dems tribunales inferio-
res de la nacin, en las causas de responsabilidad contra ellos, por mal
desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crmenes
comunes (artculos 45, 51, 52, texto 1853-60). La reforma de 1994 mantie-
ne el clsico juicio poltico solamente para los jueces de la Corte Suprema,
creando el JEMN con competencia para conocer en las acusaciones contra
los dems jueces de la nacin.
El nuevo cuerpo incorporado, como el CMN, en el captulo dedicado al
PJN, est integrado por legisladores, magistrados y abogados de la ma-
trcula federal, segn se determina en la misma ley especial, la que regula
el procedimiento respectivo (artculo 115, texto 1994; ley 24.937 con las
reformas de la ley 24.939).
El CMN y el JEMN, por su conformacin plural, tanto como por la
naturaleza y entidad de las potestades que se le adjudican en el diseo
constitucional constituyen rganos extrapoder, que no integran el PJN ni
dependen jerrquicamente de la CSN. El CMN y el JEMN son rganos
creados directamente por la CN para ejercer funciones especficas. La CSN
ha declarado que el JEMN no puede ser considerado un tribunal de justicia
stricto sensu; sin embargo, los procedimientos de remocin de magistra-
dos deben observar la garanta del debido proceso y sus decisiones estn
sujetas a revisin de la CSN en caso de violaciones graves a dichas reglas

(Fallos, 316:2940-1993; B-450 XXXVI, 11-12-2003).
En la evaluacin final, puede afirmarse que las nuevas instituciones el
CMN y el JEMN, ms all de las dificultades iniciales para su puesta en
marcha y adecuacin, han generado renovados espacios de poder demo-
crtico, en los que el principio de pluralidad participativa cobija y auspicia
la interaccin como componentes legitimados de los distintos segmentos y
sectores comprometidos con el servicio de justicia, que concurren en ar-
mnico equilibrio de fuerzas. Una decisiva conjugacin de factores, en
definitiva, que pone el acento en la articulacin de la participacin social
como sustento de una ms amplia legitimacin institucional del sistema
jurisdiccional, al propio tiempo que desgaja de los poderes polticos, y aun
de los poderes profesional-corporativos, potestades de hecho o de derecho
cuyo ejercicio desnaturalizador haba conducido, en el pasado inmediato,
a desdibujar tanto la independencia de los jueces como la contrapartida de
su responsabilidad poltico-social.
En el corto lapso de funcionamiento del CMN menos de siete aos,
se realizaron 108 concursos para cubrir 221 vacantes en el PJN, en tanto
que otros 36 estn en trmite para ocupar 60 cargos. Se ha ganado mucho
en transparencia aun al costo de la excesiva duracin de algunos concur-
sos. En el mismo periodo 14 jueces fueron acusados ante el JEMN; ello
contrasta con las 28 acusaciones acumuladas por el CNA en los 138 aos
que el juicio poltico estuvo a su cargo. De los 14 magistrados acusados,
ocho fueron removidos de sus cargos por el JEMN, dos renunciaron du-
rante el proceso en su contra, y otros estn siendo enjuiciados en la actua-
lidad (agosto de 2005).
La contracara de todo ello ha sido las poco menos que constantes dispu-
tas de poder desatadas entre el CMN y la CSN, prcticamente desde su
instalacin. Primero el motivo fue el intento de la CSN por retener la com-
petencia para aplicar sanciones disciplinarias a los magistrados, atribucin
conferida al CMN. Otras veces, el deslinde de las atribuciones reglamenta-
rias. El ltimo choque se produjo a fines de 2004 cuando ambos cuerpos se
disputaron la competencia para otorgar aumentos salariales a magistrados
y empleados judiciales. Mientras tanto, las iniciativas para instaurar un
registro de declaraciones juradas patrimoniales de los jueces estn estan-
cadas desde hace aos, frenadas por el estamento de los magistrados.
Suerte decididamente adversa viene padeciendo, en cambio, el JEMN.
Cuestionado por supuesta inoperancia, burocratizacin, presupuesto des-
medido, crece la idea de reformarlo y aun sustituirlo por otro rgano de

integracin ad hoc, siguiendo el modelo de enjuiciamiento adoptado en la
mayora de las cartas locales (as, la CBA vigente desde 1934).
Sea como fuere, habr que convenir que aun no cabe formular un juicio
definitivo acerca de las nuevas instituciones que comentamos.
VII. FUNCIN Y CARACTERSTICAS DE LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia y la doctrina autoral, aun sin ser fuentes primarias,

han tenido una importancia significativa en el desarrollo progresivo de las
instituciones jurdicas en general, como resultado de la interpretacin
creativa de los operadores abogados y jueces, reflejo de las exigencias de
efectividad del sistema de justicia como valoracin comunitaria.
La jurisprudencia, aunque subordinada naturalmente a la ley, por la pro-
pia fuerza convictiva de las decisiones, especialmente las emanadas de los
tribunales superiores, ha generado instituciones procesales novedosas que
pasaron a integrar el derecho vigente. En un sistema cuya tradicin jurdi-
ca no ha admitido en forma plena el principio del stare decisis se han crea-
do instituciones novedosas fruto de la sola autoridad de la jurisprudencia.
As, entre otras, el recurso extraordinario federal por arbitrariedad de sen-
tencia, creacin de la CSN cuyos orgenes se remontan a 1909 y que se ha
mantenido y acrecentado hasta el presente; o la doctrina no menos fructfe-
ra del exceso ritual manifiesto y la verdad jurdica objetiva; y aun, el
reconocimiento en sus orgenes de la accin de amparo, ms tarde regula-
da por la ley e incluida en la CN. Recientemente, la admisin del habeas
corpus colectivo (2005).
Numerosos pronunciamientos de la CSN, fruto de un acentuado
activismo reflejado en diversas situaciones de la vida institucional ar-
gentina, se relacionan con las garantas fundamentales y su tutela efectiva.
La preceptiva constitucional sobre la inviolabilidad de la defensa en juicio
de la persona y sus derechos (artculo 18), fue enfticamente reforzada en
la reforma de 1994 que incorpor los tratados internacionales de protec-
cin de los derechos humanos (artculo 75, inciso 22), ampliando el marco
de la garanta del acceso a la justicia y a un debido proceso. En la interpre-
tacin de sus alcances por la CSN puede percibirse una significativa evo-
lucin, que en sus grandes lneas cabe sintetizar con la referencia a algunos
pronunciamientos ilustrativos.
En ese sentido, una de las primeras intervenciones de la CSN sobre la

garanta de la inviolabilidad de la defensa en juicio tuvo lugar en el caso
Martinez (Fallos, 63:102-1894) en donde consider que no se viola dicha
garanta cuando el procesado ha sido odo en su defensa con toda la ampli-
tud del procedimiento ordinario. Luego en el caso Mollo Martn (Fallos,
119:156-1913) sostuvo que la inviolabilidad de la defensa importa que
el litigante debe ser odo y encontrarse en condiciones de ejercitar su dere-
chos en la forma y con las solemnidades establecidas por las leyes comu-
nes de procedimiento. En esta primera etapa la Corte entenda que se
daba cumplimiento al parmetro constitucional con el seguimiento de los
pasos establecidos en los cdigos procesales. El juez desde esta lectura pare-
ciera que cumple su funcin con un mecnico seguimiento de las reglas
procesales.
La citada interpretacin de la CSN sufre una evolucin sustancial hacia
finales de la dcada de 1940 con la adopcin de la denominada doctrina de
la arbitrariedad de sentencia. La CSN en numerosos fallos admiti recur-
sos extraordinarios para examinar cuestiones procesales o desinterpreta-
ciones flagrantes y notorias del derecho sustancial. Un ejemplo de la
amplitud con que ha sido entendida la garanta de la defensa en juicio es el
caso Colalillo (Fallos, 238:550-1957) sobre exceso ritual manifiesto. All
sostuvo que el proceso civil no puede ser conducido en trminos estricta-
mente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos capri-
chosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento
de la verdad jurdica objetiva que es su norte. Que concordantemente con
ello la ley procesal vigente dispone que los jueces tendrn, en cualquier
estado del juicio, la facultad de disponer medidas necesarias para esclare-
cer los hechos debatidos.
Al referirse al concepto de duracin indebida e irrazonable en un proce-
so de divorcio iniciado en 1954 cuya litis no pudo ser trabada hasta 1960,
la CSN en el caso Cavura de Vlaslov c/Vlaslov (Fallos, 246: 86-1960)
sostuvo que la garanta constitucional de la defensa en juicio supone
elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algn rgano jurisdiccional
en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de
orden procesal o de hecho y que el concepto de privacin de justi-
cia puede ser referido a las circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de
ellas resulte que lo decidido y apelado prive al ejercicio del derecho en
debate de toda razonable utilidad.
Un obiter dictum de gran inters lo encontramos en el caso Perez de

Smith (Fallos, 300:1282-1978). Ante los sistemticos rechazos de los ha-
beas corpus por las autoridades del gobierno militar informando que las
personas a cuyo favor se interponan no se registraban como detenidas, la
CSN en el cuarto considerando precis:
la privacin de justicia no slo se configura cuando las personas se encuen-

tran ante la imposibilidad de recurrir a un tribunal competente o cuando la
decisin final se aplaza en forma irrazonable o indefinida, sino tambin
cuando no se dan las condiciones necesarias para que los jueces puedan
ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por
naturaleza, exige el orden jurdico, de manera que ste alcance su efectiva
vigencia en el resultado positivo de las decisiones que la Constitucin Na-
cional ha encomendado al Poder Judicial. Ello con tanta mayor razn cuan-
do, como en la situacin aqu planteada, estn en juego derechos funda-
mentales de las personas que merecen garantas inviolables, por ser tales e
integrar, adems, el valioso acervo del bien comn.
En cuanto a la interpretacin que deben realizar los jueces de las normas

procesales la CSN declar en el caso Oilher (Fallos, 302: 1611-1980) que
la normativa procesal, indispensable y jurdicamente valiosa, no se reduce

a una mera tcnica de organizacin formal de los procesos sino que, en su
mbito especfico tiene por finalidad y objetivo ordenar adecuadamente el
ejercicio de los derechos en aras de lograr la concrecin del valor justicia
en cada caso y salvaguardar la garanta de la defensa en juicio; ello no
puede lograrse si se rehuye atender a la verdad jurdica objetiva de los
hechos que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva rele-
vancia para la justa decisin del litigio.
VIII. GARANTAS JUDICIALES (INDEPENDENCIA,

AUTORIDAD, RESPONSABILIDAD)
El postulado de la independencia judicial, consustancial al Estado de

derecho, tiene carcter instrumental para asegurar la imparcialidad del jui-
cio, lo que presupone la libertad de criterio del juzgador independencia
sustancial o funcional para resolver los conflictos sin ataduras, compro-
misos ni interferencias extraas, bajo la sola sumisin a la ley y las valora-
ciones sociales comunitarias. La independencia de los tribunales no es una
reivindicacin de stos ni un privilegio establecido en beneficio de los

jueces, sino de los justiciables.
La independencia judicial se integra, adems, con la independencia per-
sonal de los jueces, que remite a las garantas de la duracin del cargo
(inamovilidad absoluta o seguridades de la designacin peridica), estabi-
lidad, retribuciones (y derechos de retiro) intangibles. A su vez, la inde-
pendencia colectiva, es la propia del sistema judicial en su conjunto, frente
a los poderes polticos. Por ltimo, tambin importa asegurar una cierta
independencia interna que coloque a los jueces a resguardo de presiones y
directivas provenientes de los propios colegas, y particularmente de los
tribunales superiores, derivadas de la estructuracin jerrquica, que pue-
dan bloquear la libre creatividad.
La independencia de los jueces tiene como contrapartida la responsabi-
lidad. En los sistemas democrticos no existe poder sin control. La respon-
sabilidad de los jueces en concreto es presupuesto indispensable para
cimentar la confianza pblica.
La independencia judicial implica la autoridad, la fuerza operativa, de
sus decisiones. La reciente reforma introducida a la CBA (1994) ha esta-
blecido de modo enftico que la SCBA, al igual que los restantes tribuna-
les, dispone de la fuerza pblica necesaria para el cumplimiento de sus
decisiones; sin perjuicio de las potestades que tradicionalmente se les re-
conoce para mandar a cumplir directamente los pronunciamientos contra
el Estado en las causas contencioso-administrativas.
Existe en los pases de Amrica Latina una reciente tendencia a incor-
porar al marco constitucional instituciones diversas con la finalidad de
asegurar la independencia judicial. En general, se han introducido con va-
riantes modelos continentales europeos como el Consejo de la Magistratu-
ra o Consejo General del Poder Judicial, especialmente los que estn
vigentes en Italia, Espaa y Portugal. Un ejemplo de esa tendencia se exhi-
be en Argentina, donde la reforma constitucional de 1994 cre el CMN y el
JEMN (artculos 114, 115), rganos a los que nos hemos referido supra.
Puede aseverarse que el modo e intensidad con que los jueces ejercitan
la tutela de las garantas fundamentales de los ciudadanos y el control de
constitucionalidad y legalidad es uno de los indicadores ms acabados y
objetivos del grado de independencia, en las circunstancias concretas. La
libertad efectiva que asuman para decidir los casos en que los poderes
polticos estn involucrados es decisiva y se sobrepone, casi siempre, a las
limitaciones derivadas de condicionantes funcionales (autarqua presupues-
taria, rgimen de gobierno de la magistratura, dotacin material, medios

tecnolgicos disponibles, etctera). Claro que la independencia paralela-
mente se apuntala a travs del rgimen apropiado de los nombramientos, la
estabilidad en el cargo, la intangibilidad de las remuneraciones y las ga-
rantas del proceso de enjuiciamiento disciplinario y poltico.
La CN y las leyes reglamentarias consagran diversas prerrogativas y
salvaguardas tendientes a asegurar la independencia judicial respecto de
los otros poderes estatales y dems factores o grupos de poder: la inamo-
vilidad en el cargo y la intangibilidad de sus remuneraciones. Por otro
lado, la CN y las leyes regulan los requisitos y modo de acceso a los cargos
judiciales, tanto como los deberes, derechos y facultades, responsabilida-
des, rgimen de disciplina e incompatibilidades.
La garanta de inamovilidad (artculos 99, inciso 4, 110, CN) implica
que todos los jueces conservan sus empleos mientras dure su buena con-
ducta y no pueden ser separados de sus cargos sino mediante juicio polti-
co por alguna de las causas previstas en la CN o en la ley (artculos 53, 59,
115, CN). Asimismo, el artculo 99, inciso 4, CN, prev la caducidad de las
designaciones por el cumplimiento de 75 aos. Dicho precepto, sin embar-
go, ha sido declarado inconstitucional por la CSN. La garanta de inamo-
vilidad comprende el derecho de los jueces a no ser trasladados, sin su
conformidad, a otra circunscripcin judicial, aun en el caso de que el nue-
vo destino asignado no comporte una disminucin jerrquica (CSN, Fa-
llos, 201:245).
La garanta de intangibilidad de las remuneraciones estatuida por el ar-
tculo 110, CN, asegura que los jueces recibirn por sus servicios una com-
pensacin determinada por ley y que no podr ser disminuida en manera
alguna, mientras permaneciesen en sus funciones. La compensacin, de acuer-
do con la LOJN, artculo 2o., ser uniforme para todos los jueces de una
misma instancia, cualquiera sea el lugar donde desempeen sus funciones.
IX. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES
Como se ha referido al abordar las atribuciones constitucionales del CMN,

el gobierno y administracin del PJN aparece compartido, con fronteras a
menudo difusas, entre la CSN que tradicionalmente y hasta la reforma de
1994 asuma ambas funciones, y el CMN desde entonces con atribuciones
que derivan del artculo 114 CN, incisos 3, 4, 5 y 6. Lo que ha venido gene-
rando de 1998 no pocos conflictos de competencia (supra V).
En cuanto a las jurisdicciones locales, incluyendo la CF, el gobierno y

administracin de sus tribunales est confiado a los tribunales superiores
respectivos, que concentran el ejercicio de las atribuciones correspondien-
tes. Actan por va de superintendencia, dictando sus propios reglamentos
y aplicando en lo dems las leyes orgnicas del PJ. Tiene a su cargo el
ejercicio de los poderes disciplinarios sobre magistrados, funcionarios y
auxiliares. Se les reconoce la facultad de iniciativa legislativa para propo-
ner reformas orgnicas y procedimentales tendientes al mejoramiento del
servicio judicial.
Corresponde en general a los tribunales de segundo grado (cmaras de
apelaciones) el nombramiento y remocin de los secretarios y empleados
de su dependencia.
El Ministerio Pblico tanto en el orden federal como en los regme-
nes locales es un rgano independiente con autonoma funcional y au-
tarqua financiera (artculo 120, CN). Ejerce, adems, el poder disciplinario
sobre integrantes del cuerpo, y funcionarios y empleados auxiliares, para
prevenir y sancionar las faltas o negligencias en el cumplimiento de los
deberes a su cargo.
X. PRINCIPALES OBSTCULOS AL ACCESO A LA JUSTICIA
En Argentina, al igual que en los pases de Iberoamrica, es verificable

la existencia de una situacin de consenso colectivo sobre la inaplazable
necesidad de asegurar operativamente el postulado del libre e irrestricto
acceso a la justicia. No obstante que dicho principio se asienta en la exi-
gencia de tornar efectivas las garantas judiciales y con ellas, la tutela de
los derechos para todos los habitantes sin trabas y a resguardo de restric-
ciones y obstculos menoscabantes, premisas consagradas en algunas car-
tas fundamentales as, en el artculo 15 de la CPBA de 1994, sin
embargo, poco se ha avanzado en la tarea de efectivizar en concreto sus
proyecciones.
Desentraar qu implica asegurar el acceso igualitario a la justicia
bandera indisputada, pero genrica e indeterminada, en su desgra-
namiento operativo, constituye al presente cometido inesquivable. Porque,
de lo contrario, la pauta valorativa del frontispicio que promete mucho y
no concreta nada, slo sirve para calmar conciencias, mientras nada cam-
bia para quienes padecen el desguarnecimiento que se pretende mitigar.
Cierto es que, como con toda agudeza ha sealado recientemente F. Carpi,

se evidencia en los ltimos aos una decadencia en el inters cientfico, el
apoyo poltico y la pasin que en las dcadas anteriores impulsaban toda la
temtica de los servicios legales a los pobres. Por un lado, la organizacin
de los grupos de consumidores que viene generando, en diversos pases,
mecanismos propios de defensa jurdica; y otros factores, como la crisis
del Estado benefactor y la tendencia general hacia la cobertura a travs de
seguros; la crisis de la propia nocin de carecientes (under-privileged),
en especial frente al fenmeno de la aparicin de nuevos sectores degrada-
dos que no estn cubiertos por el sistema legal; la tendencia a adoptar
mecanismos alternativos de solucin de conflictos, con procedimientos que
a menudo no requieren de la ayuda legal, y aun la propia ineficiencia de la
justicia que torna superflua la asistencia jurdica.
Sea como fuere, desde la perspectiva argentina y latinoamericana, pare-
ce evidente que la persistencia y aun la actual creciente agravacin en to-
dos nuestros pases de la marginacin y exclusin econmica y social de
grandes segmentos de la poblacin (supra Preliminar), requiere ms que
nunca de polticas efectivas tendientes a proteger a esos sectores de des-
amparados, tambin en la asistencia jurdica, como nico camino para
efectivizar el postulado del acceso irrestricto a la justicia.
En el camino anhelado de la concrecin de una justicia para todos,
habr que distinguir cuidadosamente, primero, entre vallas econmicas y
obstculos socioculturales, dado que los remedios son obviamente diver-
sos. Aqullas requieren una igualacin de oportunidades, que no se agota
con el ingresar, trasponer el umbral de la jurisdiccin con una demanda,
denuncia o querella, sino que exige tambin una igualdad de armas y
hasta una actitud de acompaamiento por parte del propio rgano juris-
diccional. Ha de comenzarse por instituir un rgimen de asistencia jurdica
abarcador, que asegure a todos y particularmente a los sectores ms
carenciados econmicamente, la posibilidad de contar con esa asistencia
en cada uno de los tramos del proceso, y aun antes, facilitando la consul-
ta y brindando el asesoramiento indispensable. Que sin ello no slo se
genera el riesgo de la prdida de los derechos, sino tambin lo que no es
menos grave en la estimativa global del servicio el acentuamiento de la
litigiosidad que entorpece el desarrollo de la labor jurisdiccional.
El trnsito desde un sistema como el que rige en Argentina, asentado en
el mecanismo del beneficio de litigar sin gastos o carta de pobreza y
sobre el deber caritativo de los abogados que han de atender a esos conflic-
tos, en proyeccin hacia instituciones ms abarcadoras que parten del re-

conocimiento objetivo ministerio legis del status del beneficiario de la
ayuda judicial y ponen nfasis en la asistencia jurdica extrajudicial con un
marcado matiz preventivo, con constituir una evolucin normal en la le-
gislacin comparada no puede afirmarse, en cambio, que hubiere ganado
terreno entre nosotros en su imprescindible concrecin no slo legislativa
sino, adems, en la realidad prctica.
Un punto principal de discordia, en el que todava no parecen claras las
ideas, se genera en torno a la eleccin de quines han de ser los operadores
profesionales sobre cuyas espaldas descansar el nuevo sistema de asisten-
cia legal. Por un lado, se propugna incrementar los cargos oficiales del
ministerio pblico (Defensoras Oficiales de Pobres) para cubrir la deman-
da de servicios o, como variante, multiplicar las asesoras de las oficinas
de la administracin. Desde una posicin diversa, se propicia que sean los
propios abogados en ejercicio privado de la profesin quienes asuman
tales menesteres, como un desarrollo natural de la experiencia en algunas
jurisdicciones. Claro que esta ltima tesitura presenta complejidades di-
versas que dificultan su implementacin, el control de calidad de las pres-
taciones, la determinacin de un estipendio razonable y otras aledaas.
Parece evidente que la satisfaccin de requerimientos masivos de servicios
jurdicos impone necesariamente la intervencin de abogados privados
en ejercicio liberal de su profesin, en forma coordinada con los funciona-
rios judiciales, de modo que sus tareas se complementen e integren. La par-
ticipacin institucionalizada de los abogados, en el marco organizativo de
los colegios profesionales, es el modelo que tiende a prevalecer en la legisla-
cin comparada y ha sido recogido en la vigente ley de asistencia jurdica
gratuita de Espaa (ley de 10 de enero de 1996, y reglamento R.D. del 20 de
septiembre del mismo ao). Bien podra ser adoptado entre nosotros.
Desde el mbito judicial, un innovador programa de Defensoras de
Pobres en Casas de Justicia se ha establecido recientemente en la provin-
cia argentina de Buenos Aires. Se trata de facilitar el acceso de los pobres
al servicio de justicia a travs de la creacin de unidades descentralizadas
de la defensa pblica judicial, que instala su asiento en localizaciones ale-
jadas de los tribunales. Mediante convenios con municipios, universida-
des, colegios profesionales (abogados, asistentes sociales, psiclogos) y
organismos oficiales y privados, se ofrecen servicios directos particular-
mente de asesoramiento, disuasin de conflictos y mediacin, en zonas
cercanas a los bolsones de pobreza.
Claro que la asistencia jurdica organizada que se brinde idealmente a

todos los que la necesiten, no sera bastante para asegurar el acceso a la
justicia. Quedan todava las invisibles pero formidables barreras cultura-
les, particularmente el desconocimiento del derecho y la ignorancia de los
mecanismo judiciales. La gigantesca tarea de difusin de los derechos para
en definitiva engendrar confianza en el sistema jurdico, est pendiente y
abierta a la imaginacin de todos. Jueces, funcionarios y abogados cum-
plen su parte, pero habr que convenir que se requieren vastas acciones
colectivas en los diversos niveles. Ser menester recurrir a las modernas
tcnicas de comunicacin social y al despliegue de los medios masivos,
sin desdear las misiones que pueden cumplir los colegios profesionales
en este campo.
En Argentina una reciente iniciativa del Colegio Pblico de Abogados
de la Capital Federal ha permitido la elaboracin de un Manual de dere-
chos del ciudadano, que se publicar en 11 fascculos coleccionables, de
aparicin en entregas semanales a partir de abril de 2002, a travs del dia-
rio La Nacin, de tirada masiva y circulacin en todo el pas. Se trata de
una explicacin en lenguaje simple y didctico, con ilustraciones a todo
color, diseo gil y de fcil lectura, que abarca temas bsicos y de singular
inters. As: 1. Los derechos del consumidor. Manual del consumidor inte-
ligente. 2. Cuestiones de familia. La ley y la pareja. 3. La ley y los hijos. 4.
La ley, el parentesco y la familia ensamblada. La violencia familiar, la
enfermedad mental de un miembro de la familia. La ley despus del falle-
cimiento. 5. Derechos de las vctimas de delitos. 6. Manual del vecino.
Contravenciones y faltas. 7. Consorcios de propiedad horizontal. Locacio-
nes y alquileres. Medianeras. Centros de gestin y participacin. 8. Acceso
a la justicia. Formas de acceso a la justicia. El Poder Judicial. El costo del
servicio de justicia. Asistencia letrada. 9. Cuestiones laborales. El trabajo
en relacin de dependencia. El contrato y las relaciones de trabajo. Dere-
chos y deberes del trabajador. Contratacin de trabajadores, remuneracin,
jornada de trabajo. 10. Rgimen general de descansos y licencias. Mujeres
y menores. Suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo. Extin-
cin del contrato. 11. Riesgos del trabajo. Organizacin colectiva del tra-
bajo. Procedimiento administrativo y judicial, reclamos. Resulta menester
imaginar acciones similares y multiplicarlas.
En definitiva, el aseguramiento del efectivo acceso a la justicia sigue
constituyendo una asignatura pendiente. Poco agrega su consagracin
formal, aun en textos constitucionales enfticos, mientras no se reglamen-
te adecuadamente las instituciones que en concreto posibiliten su necesa-

ria operatividad. Los tiempos histricos de Amrica Latina, tanto como
sus crecientes asimetras econmicas y sociales, poco tienen que ver con la
situacin en los pases centrales, de manera que no hay espacio entre noso-
tros para defeccionar ni ceder en este crucial desafo.
XI. MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE DISPUTAS
La conciliacin, la mediacin y el arbitraje, en sus diversas variantes,

constituyen verdaderos medios alternativos (o equivalentes) de la juris-
diccin estatal. No se trata de instrumentos propiamente novedosos, pero
se han revalorado y transformado de manera paulatina para asumir una
funcin ms dinmica y de vigorosa orientacin social, que tiende a su
organizacin institucionalizada. En realidad, a travs de ellos no se persi-
gue suplantar al proceso jurisdiccional sino, en todo caso, brindar instan-
cias diferenciadas, alternativas para dirimir los diferendos. La solucin del
conflicto puede provenir no slo del juez, sino tambin y a menudo, de las
propias partes, bajo la direccin de un tercero imparcial que no necesaria-
mente es letrado.
El moderno fenmeno de la eclosin de los medios alternativos de jus-
ticia plantea cuestiones de singular importancia, no siempre examinadas y
esclarecidas. En primer lugar, cabe advertir que el avance de tales equiva-
lentes jurisdiccionales implica, en no desdeable medida, poner en jaque
el principio tradicional tan caro al Estado de derecho de la exclusivi-
dad monoplica de la jurisdiccin judicial en la resolucin de los conflic-
tos. Porque tal pretendido monopolio aparece ahora disputado y, de hecho,
compartido por otras instancias propias de la denominada genricamente
justicia coexistencial, que enarbola frente al excesivo formalismo en que
el proceso judicial inevitablemente degenera, formas de justicia ms sim-
ples y sencillas.
Por otro lado y tampoco constituye un dato menor es a travs de
esos mecanismos que encuentran un cauce adecuado ciertos modos de par-
ticipacin popular en la justicia, en tanto son los simples ciudadanos, a
menudos legos, no profesionales, quienes intervienen integrando tribuna-
les arbitrales, actuando como amigables componedores, y ms extendida-
mente haciendo las veces de conciliadores o mediadores.
Sin embargo, el dato quizs ms relevante lo constituye el mtodo par-
ticular que se adopta para dirimir los conflictos, que excluye la confronta-
cin adversarial entre las partes y emplaza al rgano rbitro, compo-

nedor, conciliador o mediador y tambin a aquellas, en una dimensin
no menos singular. Porque el operador se desempea ms que como decisor
segn estrictas reglas jurdicas, en el rol de acompaante de aquellas,
para guiarlas a travs de la persuasin en la bsqueda de las soluciones
autocompuestas conciliacin, mediacin o ya para resolver el entuer-
to heternomamente pero segn reglas libradas a su leal saber y entender,
a verdad sabida y buena fe guardada amigable composicin. Con-
servando la imparcialidad, pero sin sujetarse a la neutralidad, porque
participa activamente en el logro del desenlace ms justo y razonable.
Todava se impone una precisin cualitativa implcita pero no siempre
atendida: slo cierta categora de conflictos son los que pueden ser canali-
zados por tales medios alternativos. La regla sigue siendo el sometimiento
a decisin judicial.
Precisamente es en este punto en que aflora lo que ha de considerarse un
equvoco conceptual, cual es el que sustenta la postura bastante corriente
que predica la necesidad de implantar los equivalentes jurisdiccionales,
como mero remedio para los crecientes problemas del sistema de justicia
tradicional.
El argumento es falaz porque no se repara que la institucin de medios
alternativos responde a la exigencia de soluciones tpicas, adecuadas a cier-
tas categoras de litigios, por manera que no puede vincularse al menos
de modo determinante como variable de ajuste para la solucin de los
problemas que afectan al aparato judicial. Tales litigios encuentran respuesta
ms propia por aquellas tcnicas y ello es razn suficiente para consagrar-
las, ms all de que ello coadyuve a la descongestin jurisdiccional.
Se confunde, en realidad, la cuestin de la necesidad de brindar vas
especiales simples y desformalizadas ms adecuadas para la resolucin
o la disolucin de ciertas cuestiones, con los medios para tornar
eficaz el servicio. Sin advertir no slo que aquellos merecen una respuesta
propia e independiente, sino que el problema de la congestin tribunalicia
y la sobrecarga de los rganos obedece principalmente a factores com-
plejos, como la admisin de procesos intiles o innecesarios, para los que
debera preverse soluciones plurales y articuladas.
No existe en Argentina un sistema de medios alternativos de solucin de
conflictos con vigencia en todo el pas, sino diferentes instituciones en las
diversas jurisdicciones.
La ley nacional 24.573, de 1995, instituy para regir en la CF el sistema

de mediacin de carcter previo y obligatorio, por regla, a todo juicio. La
reglamentacin en vigencia proviene del dec. PEN nm. 91/98. Se trata de
un rgimen administrativo, desde que los mediadores se registran en el
Ministerio de Justicia, que controla su actividad quedando sometidos a las
sanciones disciplinarias correspondientes. Para ser mediador se requiere
poseer ttulo de abogado y cumplir determinados requisitos de capacita-
cin (artculo 16, ley 24.573), funcionando una Comisin de seleccin y
control y un fondo de financiamiento. Precisamente por su naturaleza ad-
ministrativa se cuestion la constitucionalidad del sistema; sin embargo, la
CSN declar que no colisionaba con las garantas constitucionales del de-
bido proceso ni con el derecho del acceso a la justicia (B. 118 XXXV, 29-
7-2001). Su mbito de aplicacin, de todos modos, es limitado no slo por
el margen territorial en que rige, sino tambin desde que la mediacin que-
da excluida en los casos en que mediare acuerdo previo entre las partes y
en los diversos supuestos que prev la ley (causas penales, acciones de
familia salvo los aspectos patrimoniales, causas en que el Estado nacional
sea parte, amparo, habeas corpus e interdictos, medidas cautelares,
sucesorios y procesos voluntarios, concursos, causas laborales, etctera).
En la prctica, la mediacin en la forma en que est organizada, se ha
convertido en la mayora de los casos en un trmite burocrtico intil, que
entorpece la labor jurisdiccional y genera mayores demoras en la solucin
de los conflictos. Confluyen diversos aspectos, principalmente, la defi-
ciente capacitacin de los mediadores en las cuestiones jurdicas que se
debaten (por caso, conflictos derivados de las relaciones contractuales en
general y, especialmente, de la contratacin mercantil, seguros, etctera).
Concebida la mediacin y la misin del mediador como la de un mero
intermediario cuyo nico objetivo es el acercamiento de las posiciones
encontradas de las partes, para que sean stas quienes por ventura arriben a
la solucin del diferendo, pierde importancia lo que realmente interesa, la
justa composicin del entuerto. De ah que a menudo esa solucin, cuando
se logra, es ms fruto de la labor de los abogados que las representan y de
la negociacin por ellos conducida.
En los mbitos locales se estn experimentando sistemas diferentes. Uno
de los ms significativos es el implantado en la Provincia de Buenos Aires
en los procesos de familia, de competencia de los Tribunales Colegiados
de Familia (ley 11.453, de 1993). En tales tribunales se destaca la partici-
pacin de los consejeros de familia, funcionarios cuya actuacin principal
acaece en una etapa preliminar obligatoria, bajo supervisin del tribunal y

con el objetivo de armonizar las pretensiones encontradas de los conten-
dientes. Se trata de una alternativa valiosa que instaura una instancia de
composicin asistida abierta desde la generacin misma del conflicto y
que se mantiene operativa durante todo el proceso judicial. Se destacan
otras importantes funciones de asesoramiento y orientacin de las partes,
tambin asignadas al consejero, que lleva a cabo sus tareas con apoyo de
un gabinete auxiliar multidisciplinario (mdicos, psiclogos, asistentes
sociales). Estadsticas recientes han sealado que un muy significativo
porcentaje de las causas radicadas en los tribunales familiares concluyen
mediante conciliacin ante los consejeros; o bien ante los jueces en la au-
diencia preliminar o de vista de la causa.
En los aos ms recientes se perfila una creciente y promisoria tenden-
cia hacia la organizacin institucional de los medios alternativos, modali-
dad que presenta notorias ventajas respecto de las prestaciones ad hoc.
Al conjuro del impulso que va tomando el arbitraje institucional, se pro-
pugna una organizacin similar para dispensar en paralelo la conciliacin
o mediacin. Los medios alternativos administrados suponen un con-
junto de actividades de organizacin, gerenciamiento, control y consecuente
asuncin de responsabilidad por los resultados por parte de una entidad.
Dichos servicios han sido confiados tradicionalmente a organismos pbli-
cos estatales (cmaras de arbitraje o comisiones especiales para arbitrar
en conflictos individuales del trabajo, locaciones, materia agraria, etcte-
ra). Para atender la tutela de los derechos de consumidores y usuarios (ley
24.240, de 1993; dec. PEN 273/98) se cre el Sistema Nacional de Arbitra-
je de Consumo, instituyndose los tribunales arbitrales de consumo que
actan conforme a un procedimiento administrativo especial.
Sin embargo, por la propia esencia de los medios alternativos, la moda-
lidad por antonomasia de prestacin administrada es la que se organiza y
gestiona por entidades privadas, asociaciones, fundaciones, entes sectoria-
les (cmaras empresarias, organizaciones sindicales), incluyendo a ciertas
entidades paraestatales pblicas, aunque no estatales (colegios, rdenes o
barras profesionales) o autnomas (institutos universitarios) y aun
supranacionales (tribunales arbitrales del Mercosur). Al igual que en otros
pases iberoamericanos, en Argentina proliferan los organismos que ofre-
cen arbitraje administrado, aun sin una preceptiva legal que los regule.
Ocupan un lugar destacado los tribunales arbitrales que organizan las c-
maras empresariales, encabezados por el Tribunal Arbitral de la Bolsa de
Comercio de Buenos Aires. A partir de los aos noventa se vienen confor-

mando rganos de arbitraje permanente en el seno de los colegios profe-
sionales de abogados, notarios y de ciencias econmicas. Estos tribunales,
en realidad, en muchos de los casos que les son sometidos voluntariamente
actan como verdaderos conciliadores-mediadores; de ah que un porcen-
taje significativo de la composicin de los conflictos proviene de los acuer-
dos asistidos a los que arriban las propias partes, antes que de los laudos,
con lo que en la modalidad de la organizacin institucional se entrecruzan
y funden los diversos medios de solucin de conflictos.
XII. PROBLEMAS FUNDAMENTALES DEL SISTEMA DE JUSTICIA

Y PROPUESTAS DE SOLUCIN
Un inventario sistemtico de las causas de la ineficiencia del sistema de

justicia obviamente provisional, tentativo y sujeto a ajustes no podra
dejar de considerar al menos los siguientes factores.
1. Defectuosa regulacin de la organizacin judicial
Las reglas constitucionales, en cuanto no aseguran adecuadamente: a) la

independencia del Poder Judicial; b) la mejor seleccin de los jueces; c) una
carrera judicial, estructurada en bases racionales; d) la inamovilidad, sin
perjuicio de la itinerancia por razones de mejor organizacin; e) un rgi-
men de contralor efectivo, que asegure la responsabilidad de los jueces;
f) la participacin popular en las distintas etapas (planificacin, segui-
miento, control).
La normativa orgnica, en tanto no establezca: a) una adecuada distri-
bucin y emplazamiento geogrfico de los rganos; b) un equilibrado re-
parto y adjudicacin de la competencia material, incluyendo los necesarios
fueros u rganos especiales; c) organizacin eficiente del ministerio pblico.
2. Insuficiencia o aprovechamiento irracional de la infraestructura

(medios materiales)
Las reglas constitucionales que no aseguran una cierta autarqua eco-

nmico-financiera para el Poder Judicial.
Las preceptivas orgnicas que no prevn: a) una dotacin de jueces,
funcionarios y auxiliares suficientes para atender las causas que se radi-
can; b) la provisin de infraestructura y medios tcnicos modernos nece-

sarios; c) tcnicas adecuadas que impidan el aprovechamiento irracional
de los medios materiales aludidos.
3. Inadecuada planificacin del debate judicial
La normativa procesal de arcaica estructura, asentada sobre el modelo

escriturario con escasa o nula inmediacin. Con el consectario de la des-
mesurada sacralizacin de las formas, excesiva lentitud, onerosidad y falta
de publicidad. Insuficiencia de los poderes-deberes de los jueces. Entroni-
zacin de usus fori desnaturalizadores de la aplicacin del modelo norma-
tivo. Interpretaciones judiciales puramente conceptualistas. Falta de cola-
boracin de las partes y sus auxiliares. Proliferacin de procesos especiales.
Inoperancia de la ejecucin de las sentencias.
4. Defectuosa organizacin del despacho judicial
Inaplicacin de tcnicas burocrticas adecuadas de organizacin y de

gestin. Insularidad de cada uno de los despachos. Irracionalidad en la
divisin interna del trabajo. Falta de controles eficientes. Excesiva y des-
naturalizadora delegacin de funciones. Falta de profesionalidad en los
auxiliares.
5. Insuficiencia del sistema de asistencia jurdica
Mecanismos ineficientes de informacin y consejo jurdico y judicial.

Operancia de la injusta regla que presume juris et de jure el conocimiento
del derecho. Defectuosa organizacin de la asistencia jurdica. Excesiva
onerosidad de los servicios jurdicos privados. Ineficiencia de la ayuda
legal a los carentes de recursos.
6. Defectuosa formacin profesional de los operadores y auxiliares
Falta de planificacin global de necesidades y requerimientos. Habilita-

cin automtica, con el solo ttulo acadmico, para el acceso al ejercicio
profesional. Deficiente organizacin y desactualizacin de los estudios
jurdicos. Fallas de la formacin de los auxiliares.
7. Ineficiencia de los mecanismos de contralor
Inoperancia del juicio poltico y de los procedimientos de enjuiciamien-

to de magistrados. Defectuoso control de superintendencia. Insuficiencia
de controles preventivos. Inexistencia de controles efectivos con partici-
pacin popular.
Con la mira puesta en el aseguramiento de una ms eficiente prestacin
de justicia, se multiplican comnmente los proyectos y propuestas enca-
minados a la reforma del sistema judicial. As, las cuestiones relativas a la
organizacin de las estructuras del servicio, como las que ataen a los
mecanismos procedimentales y dems aspectos complementarios. Propo-
siciones que se insertan tanto en el plano constitucional por ejemplo, las
preceptivas incorporadas, por caso, en los textos constitucionales argenti-
nos de 1994, cuanto en el marco legal o reglamentario.
Ha de convenirse que cualquier reforma o conjunto de propuestas ms
all de la bondad intrnseca de cada una de ellas, o de su viabilidad prcti-
ca no pasara de constituir un simple inventario o catlogo, ms o menos
completo, aunque siempre deshilvanado, de recetas, si no se las insertara y
considerara como componentes de un amplio programa transformador del
servicio de justicia, una verdadera y propia poltica judicial integral.
Las notas de globalidad e integralidad responden a una concepcin ra-
cional: el sistema de justicia constituye una organizacin y, por ende, una
estructura fraccionada en varios niveles: a) organizacin tribunalicia (le-
yes orgnicas del Poder Judicial); b) infraestructura (recursos materiales);
c) planificacin del debate judicial (normativa procesal); d) conflicto
(litigantes); e) asesoramiento y defensa (abogados, defensores oficiales);
f) tcnico auxiliar (peritos, consultores); g) burocrtico (organizacin y
gestin de la oficina judicial); h) control de funcionamiento (responsabili-
dades, procedimientos y sanciones). Todos esos factores, que son endgenos
y sin perjuicio de la gravitacin de otros exgenos al sistema (estabili-
dad poltica, estructura sociocultural, etctera) interactan y gravitan
como niveles propios de la estructura judicial. En ese contexto, un plan de
reforma global no puede agotarse en la sola consideracin de uno o varios
de tales niveles, ni aislarlos; ha de ser comprensivo de la totalidad y abar-
carlos en su plenitud orgnica.
Por lo dems, el esquema de poltica judicial integral debe correspon-
derse con un ideario compartido, ineludiblemente complejo y articulado,
enderezado a satisfacer las necesidades y exigencias concretas en un tiem-
po y lugar determinados. Una verdadera y propia poltica de la justicia,

consensuado a partir de un pacto de Estado.
Un plan general de reforma del servicio de justicia metodolgicamente
se integra con labores coordinadas en diversas y sucesivas etapas: a)
relevamiento del cuadro de situacin; b) diagnstico; c) diagramacin
de propuestas; d) implementacin; e) seguimiento, evaluacin y ajustes.
La improvisacin en la diagnosis tanto como la incoherencia legislativa, la
inorganicidad, la falta de una visin totalizadora de los problemas y de
cmo atacarlos en forma efectiva, y no menos principalmente la desna-
turalizacin e inaplicacin de los modelos tericos acuados, son los prin-
cipales macrodefectos que exhiben nuestros ordenamientos de justicia. De
lo que se trata es de organizar un verdadero sistema de justicia superador
de los empeos aislados asistemticos e inorgnicos por definicin, y, casi
siempre, frustradores de los mejores propsitos y expectativas.
No se puede ignorar que la estructuracin de un sistema de justicia cons-
tituye propiamente una operacin poltica. Porque definir metas y objeti-
vos, tanto como los medios para alcanzarlos, supone adoptar decisiones
que, cuando estn suficientemente sustentadas en el consenso general, pro-
ducen profundas incidencias, tanto en la sociedad como en el Estado. Y
nadie discute, por eso mismo, que una cierta tabla de valores, una ideolo-
ga tie siempre, necesariamente, la poltica jurisdiccional. Optar por la
perspectiva del litigante, la humanizacin de la justicia, la igualdad en con-
creto y el acceso irrestricto a la jurisdiccin, el proceso justo, por sealar
los principales arbotantes que modernamente se postulan en la doctrina y
recogen en la legislacin comparada, supone tomar partido sobre cuestio-
nes viscerales que asientan en la entraa misma de un sistema y que, por
ello, definen un perfil incanjeable. Pasar de un Estado de derecho a un
Estado de justicia.
Pero claro que no basta con la sola y formal consagracin de los mode-
los tericos si luego se los burla o inaplica. Un sistema debe prever enton-
ces, tambin, sus propios reaseguros.
Y no slo ha de exhibir coherencia de fines, sino, adems, pertinencia
en los medios. Articular un programa reformador no puede ser una opera-
cin aritmtica, ni una obra de gabinete, ni quedar enajenada al capricho
de un terico iluminado. Ser ms bien la labor de un equipo poltico con
fino olfato para evaluar y discernir acerca de los objetivos y de los instru-
mentos que permitan concretamente alcanzarlos.
Una poltica judicial con pretensin de cientificidad slo puede ser conce-
bida en la mancomunin del trabajo interdisciplinario. Si los juristas, magis-
trados y abogados son imprescindibles, no lo son menos los expertos en
planificacin y administracin, licenciados en recursos humanos, economis-
tas, analistas de costos, socilogos, psiclogos, especialistas en estadstica y
organizacin empresarial y otros que manejan las tcnicas pertinentes.
Identificadas las causas eficientes de la disfuncionalidad del sistema de
justicia, ser menester articular un catlogo coherente y sistemtico de pro-
puestas que conformen un plan integral de reformas. Claro que cualquier
empresa transformadora de semejante magnitud debe sustentarse necesa-
riamente en un amplio consenso de todos los sectores de la comunidad
involucrados, y de ese modo se estara generando una verdadera y propia
poltica de Estado para la justicia. Ninguna transformacin efectiva y du-
radera puede concretarse si no media una voluntad poltica clara y concre-
ta que le brinde soporte.
Lamentablemente, en Argentina no ha existido en las ltimas dcadas
una poltica judicial integral. Las reformas, casi siempre modestas, no han
podido superar hasta la actualidad la fragmentalidad de los enfoques po-
niendo al descubierto la falta en general de una voluntad poltica suficiente
para afrontar los grandes problemas que la aquejan.
Por supuesto la nsita complejidad de las cuestiones implicadas impide
abarcar y analizar aqu la batera de medidas y propuestas que, por otra
parte, se han sustentado con mayor o menor xito en muchas de las legisla-
ciones. Una enunciacin, siempre parcial e incompleta, de tales proposicio-
nes debera atender ciertos temas principales.
En relacin con la organizacin judicial. El aseguramiento de la inde-
pendencia; mecanismos adecuados de seleccin de los magistrados;
estructuracin de una carrera judicial que contemple equilibradamente los
deberes, obligaciones y derechos de los jueces y funcionarios; capacita-
cin permanente; rgimen de control de la labor judicial y las consiguien-
tes responsabilidades (disciplinarias, polticas, sociales); distribucin de la
competencia territorial y emplazamiento de los rganos de modo que faci-
lite el acceso a la justicia; organizacin del Ministerio Pblico indepen-
diente; integracin plural de los rganos jurisdiccionales.
Con relacin a los medios materiales. Reconocimiento de autarqua para
la administracin econmico-financiera del Poder Judicial, preferentemente
confiando su ejecucin a un organismo plural con participacin de los sec-
tores interesados, incluyendo representantes judiciales; dotacin y planti-
lla apropiada y suficiente de jueces, funcionarios y empleados; infraes-

tructura y medios tcnicos apropiados; rgimen de aprovechamiento y ad-
ministracin racional y controlada de los recursos.
En cuanto a los modelos procesales. Sustitucin de los arcaicos siste-
mas de enjuiciamiento por los procesos por audiencias; auspicio de los
modos alternativos de solucin de disputas en sus diversas modalidades;
reforzamiento de los poderes del juez en atencin a las nuevas misiones
(procesos de coexistencialidad, colectivos, sociales); proteccin cautelar
eficaz, incluyendo la tutela anticipatoria; rgimen recursivo simplificado;
ejecucin provisional de la sentencia; autoridad de las decisiones judicia-
les; mecanismos selectivos que impidan la sobrecarga de los tribunales
superiores; tutelas diferenciadas y sumarias; tribunales especiales de pe-
queas causas; redimensionamiento de la jurisdiccin extracontenciosa.
Organizacin del despacho (oficio) judicial y tcnicas de gestin.
Flexibilizacin de la estructura del despacho, servicios comunes para tri-
bunales; manejo del personal; gestin de los casos (case management);
informatizacin de los procesos de gestin; aplicacin de las tecnologas
de la informacin.
Sobre el sistema de asistencia jurdica. Estructuracin de un sistema de
asistencia jurdica integral, incluyendo la atencin preventiva y consultiva
y la difusin masiva de los derechos de los ciudadanos.
En cuanto a la formacin, capacitacin y adiestramiento permanente
de los operadores y auxiliares del derecho. Organizar escuelas judiciales
para jueces y magistrados, con programas tendientes a la transformacin
del sistema judicial, estableciendo la obligatoriedad de asistencia a los cur-
sos como condicin para ascensos y traslados; establecer mecanismos de
habilitacin y recertificacin para el ejercicio profesional de la abogaca, a
fin de asegurar la capacitacin y actualizacin de los conocimientos, creando
institutos de capacitacin y perfeccionamiento profesional.
Control y responsabilidad de los operadores. Instituir un sistema con la
participacin de los distintos sectores, que ponga nfasis en el control pre-
ventivo, acentuando el control interno por va de superintendencia y el
externo a cargo del Consejo de la Magistratura; mecanismos efectivos de
control del ejercicio profesional de la abogaca.
Medios alternativos de solucin de conflictos. Propiciar la utilizacin
de tales medios y fomentar la organizacin institucional de la conciliacin,
mediacin y el arbitraje, principalmente para facilitar la solucin de los
conflictos de coexistencialidad y sociales, en general.
Todo lo anterior ha de insertarse en un escenario en el que resulta evi-

dente la persistencia en todas las latitudes y aun el recrudecimiento de la
puja entre los poderes polticos y la magistratura, por el reparto de las
competencias sustanciales, en especial las relativas al gobierno del Poder
Judicial, su administracin y gestin financiera, el control disciplinario
sobre los jueces. En contrapartida, se cuestiona el alcance y medida del
control que el judiciario ejerce sobre los actos de los otros poderes. La
bsqueda de nuevos y ms adecuados equilibrios sigue siendo el gran de-
safo de polticos y juristas.
Esos conflictos se desarrollan en el marco de sociedades tendencialmente
ms plurales, abiertas y participativas, que privilegian valores sustanciales
como la igualdad en concreto de todos los sujetos (ciudadanos, administra-
dos, consumidores en general), la solidaridad, la justicia intrnseca, el Es-
tado de justicia superador del tradicional Estado de derecho. La indepen-
dencia judicial en tal contexto es un instrumento indefectible para el logro
de esos objetivos morales de las sociedades contemporneas; y tambin es
presupuesto de los propsitos econmicos del crecimiento sustentable y
autosostenido, que supone la seguridad jurdica. Sin independencia del
Poder judicial deviene inconcebible la concrecin de los objetivos morales
y econmicos que persiguen nuestras sociedades.
El necesario fortalecimiento de la independencia judicial exige el fron-
tal rechazo de todas formas de presin provenientes de grupos sectoriales
(polticos, econmicos, nacionales y multinacionales, organizaciones ile-
gales), y aun de los medios de comunicacin masiva, cuando de modo
agresivo interfieren la funcin judicial.
En ese escenario tan complejo, la misin de los jueces y la independen-
cia de la magistratura se asienta en los tiempos que vivimos ms que nunca
antes, en la propia labor judicial, en la forma cmo los jueces hacen justi-
cia a los ojos de la comunidad y en la medida que asumen y se hace efecti-
va su propia responsabilidad.
La legitimacin democrtica de los jueces, cuestin decisiva en la puja
por la cuota de poder que corresponde al judiciario, asienta en el perfec-
cionamiento y democratizacin de los sistemas de designaciones (y tam-
bin, de capacitacin y especializacin) cada vez ms abiertos y pluralistas,
tanto como en el incrementado protagonismo de aquellos, particularmente
por el acentuamiento del control de constitucionalidad y legalidad de los
actos de los poderes polticos y la tutela de las garantas fundamentales de
las personas. Es a travs de ello que los jueces se convierten en arbitradores
y garantes del catlogo de valores que cobija la Constitucin y, aun del

sistema poltico institucional que sta organiza, cuando asumen sus potes-
tades con coraje cvico para poner freno a desbordes y excesos menos-
cabantes.
Es notorio que en las modernas sociedades contemporneas mientras se
constata en las encuestas de opinin la ineficiencia del sistema judicial y el
desprestigio de la magistratura, paradjicamente el ciudadano comn re-
curre cada vez ms ante el Poder Judicial en la bsqueda de soluciones no
slo para sus conflictos individuales, sino tambin como gestor de los inte-
reses pblicos generales, a conciencia de que, en muchos casos, los otros
poderes polticos son incapaces de brindrselas, o las transfieren directa
o implcitamente a los jueces. Complejas cuestiones sobre tutela del medio
ambiente y de los consumidores en general, aspectos poltico-institucionales
relativos a la validez de actos de los restantes poderes, son buenos ejem-
plos de la creciente jurisdiccionalizacin de las disputas. Claro que este
fenmeno no puede justificar el imperialismo judicial que desarticula la
divisin de los poderes. Pero a alguien debe de adjudicarse la ltima pala-
bra; y si existen mecanismos adecuados de responsabilidad, la eleccin en
favor de los jueces no debera ser cuestionada. Son incuestionablemente,
unos de los componentes de un poder y, por ende, engranaje del Gobierno.
En la valoracin de las distintas actitudes que puede asumir el juez en la
sociedad contempornea, superado el modelo tradicional que lo conceba
como instrumento meramente pasivo, vocero inanimado de la voluntad
general, el denominado activismo judicial intenta responder a las reales
y concretas exigencias de una sociedad globalizada, democrtica, pluralista,
dinmica y participativa. Precisamente y en relacin directa porque la
comunidad se ha tornado crecientemente participativa, los hombres de jus-
ticia jueces, doctrinarios y, tambin abogados han asumido un rol cada
vez ms protagnico. Se han convertido en buena medida, en activistas
de una causa que es intemporal y ecumnica, ya que persigue el perfeccio-
namiento y progreso de las instituciones mediante la justicia en concreto.
XIII. LA REFORMA DE LOS SISTEMAS DE JUSTICIA EN IBEROAMRICA.

BASES PARA UNA ARMONIZACIN GRADUAL Y PAULATINA
En Iberoamrica los esfuerzos tendientes a armonizar los diferentes sis-

temas de enjuiciamiento de los pases de la regin comenzaron a concre-
tarse a partir de la elaboracin de los Cdigos Tipo Procesal Civil y Procesal
Penal para Iberoamrica, fruto de la feliz confluencia de diversos factores

que se cobijaron en el seno del Instituto Iberoamericano de Derecho Pro-
cesal, a partir de 1967 y hasta alumbrarse en los proyectos aprobados en
Ro de Janeiro (1988) y Mrida (1990). Entre aquellos factores incidentes
se destacaban, en cuanto al proceso civil, una comn raz y pertenencia de
todos los ordenamientos del subcontinente americano afiliados a las legis-
laciones de las madres patrias, Espaa y Portugal, inspiradas a su vez en el
proceso romano-cannico y en el modelo de las Siete Partidas del rey
Alfonso el Sabio. El logro naci de la necesidad de impulsar un cambio en
profundidad para transformar radicalmente los sistemas de enjuiciamiento
imperantes y sustituirlos por un nuevo paradigma sustentado en la idea-
fuerza de la oralidad y el proceso por audiencias, con todos sus consectarios,
principalmente la inmediacin del juez con las partes y el material liti-
gioso, la concentracin y publicidad de los actos, la desformalizacin
burocrtica de los procedimientos en general, como medio para la igual-
dad concreta de los litigantes ante la jurisdiccin. Se buscaba un camino
para superar la palmaria ineficacia del proceso y el estado de postracin de
la justicia.
La renovacin de los estudios procesales y el perfeccionamiento de la
doctrina en Iberoamrica, tanto como los avances debidos a la jurispruden-
cia, la toma de conciencia de que definitivamente el nuevo instrumental
tcnico deba conformarse a partir de la concreta realidad, coincidieron
para alumbrar los Cdigos tipo hacia finales de la dcada de los aos
ochenta.
Lo que ha seguido es historia reciente: la adopcin en algunas legisla-
ciones positivas del subcontinente, total o parcialmente, de las bases o di-
rectivas y aun de los textos del anteproyecto. Comenzando por el Cdigo
General del Proceso uruguayo (1989), con su tan positiva experiencia. Como
tambin, aunque parcialmente, en las reformas brasileas que arrancan en
1994, el Cdigo Procesal Civil de Per de 1993, el ordenamiento de la
Provincia argentina de Tierra del Fuego (1994), entre otros. Lo propio ha
acaecido, en distintos tiempos y lugares con el ordenamiento modelo pro-
cesal penal.
La recepcin de los cambios no ha sido fcil ni simple. En algunos pa-
ses del rea persiste la porfa entre quienes propugnan las transformacio-
nes estructurales y aquellos que, desde la vereda opuesta, afirman no tanto
la defensa de las instituciones tradicionales anacrnicas sino la imposibili-
dad prctica de instalar los nuevos sistemas. Es lo que acaece, por caso, en
Argentina, con la particularidad que el sistema federal de su organizacin

judicial permiti la recepcin del modelo formal civil en una provincia
austral, mientras, por el contrario, no ha existido permeabilidad hasta aho-
ra en el rgimen nacional ni en los principales estados.
La resistencia al cambio es muy fuerte en nuestros pases por razones
diversas, entre las cuales la tradicional formacin de las clases judiciales
jueces y abogados ocupa lugar destacado, tanto como los propios h-
bitos forenses usus fori a menudo distorsionantes y desnaturalizadores
de las normas formales, y extremadamente difciles de erradicar.
Por otro lado, la instalacin e implementacin de las reformas estructu-
rales plantea grandes desafos, no slo materiales (infraestructura judicial,
en general) sino por las carencias cualitativas o cuantitativas de los pro-
pios recursos humanos, o deficiencias de los mtodos organizativos. Casi
siempre resulta altamente traumtica la transicin con ms razn, la co-
habitacin entre los sistemas opuestos, el que pervive por algn tiempo
y puja por sobrevivir y el que comienza a instalarse, con todos los dolores
del parto.
Tan importante es un adecuado diseo del ordenamiento global, cuanto
su correcta puesta en marcha e implementacin que no es labor de frutos
instantneos, sino siempre menesterosa de necesarios ajustes y comple-
mentos. A menudo la puesta en operatividad ser escalonada, parcial, suje-
ta a verificacin al cabo de un plan piloto.
Un repaso del largo camino transitado en el seno del Instituto Iberoame-
ricano de Derecho Procesal, desde la conformacin de las bases iniciales
hasta la aprobacin final de los anteproyectos en 1988-1990, particular-
mente las referidas al proceso civil, permite advertir que por entonces pre-
valeci el criterio de articular tan slo un Cdigo Tipo que pudiera servir
como modelo para los pases de la regin, descartndose una metodologa
ms amplia que pudiera ser comprensiva del sistema de garantas y espe-
cialmente de los aspectos de la organizacin judicial en general.
Haba consenso de base, sin embargo, respecto de la necesidad de tute-
lar prioritariamente el sistema de garantas, a partir de la idea de garanta
constitucional del proceso; y tambin, se exterioriz la preocupacin en
torno de las normas superiores organizativas, si bien en este terreno no se
avanz ms all de ciertos sealamientos y de establecer algunos criterios
bsicos: a) asegurar la independencia econmica del Poder Judicial; b) el
sistema de un Consejo Superior de la Magistratura, con representacin de
los poderes de origen poltico y de los dems segmentos interesados; c) el
criterio orgnico ms jueces y menos funcionarios administrativos; d) la

indicacin de los requisitos de seleccin de magistrados, incluyendo los
aspectos psicolgicos y ticos; e) la adopcin por las escuelas judiciales y
la reserva de cierto nmero de cargos para los abogados especialmente
calificados.
Es tiempo, ha de convenirse, de continuar aquella tarea. No slo para
cumplir el mandato de los lcidos iniciadores y pioneros, sino porque el
modelo procesal y el sistema organizativo judicial constituyen partes
inescindibles de un todo. No existen obstculos para debatir, acordar y
propugnar bases orgnico-estructurales del sistema de justicia, en la multi-
plicidad de las regulaciones constitucionales de nuestros pases. No slo
porque la mayora de ellas han sido actualizadas en las dos ltimas dca-
das, o se encuentran en vas de reformas, sino tambin y principalmente
porque la crisis estructural que sufren todos los sistemas judiciales vigen-
tes impone aquel debate en pos de conclusiones y propuestas, aunque slo
sern naturalmente indicativas, con sustento en las tendencias generales.
Entonces, sin perjuicio de renovar la discusin de los tpicos centrales
del gobierno y administracin del Poder Judicial reducido en esencia al
debate sobre el Consejo de la Magistratura, su integracin y atribucio-
nes, cabe concentrar los esfuerzos en el rgimen de los deberes, obliga-
ciones y derechos, incompatibilidades e inhabilidades, responsabilidades
de los jueces la denominada carrera judicial, anlisis que incluye
necesariamente aspectos de poltica judicial, ms especficamente una propia
e imprescindible poltica de recursos humanos del Poder Judicial, para res-
ponder a las exigencias de cmo organizar un cuerpo tcnico apto para brin-
dar el mejor y ms adecuado servicio de justicia. Visin amplia que no se
agota en el mero diseo de un rgimen formal orgnico para la magistratura,
sino que incluye la visin ms amplia de un sistema orgnico que equilibra-
da y razonablemente conjugue los intereses en juego; y que, al mismo tiem-
po, sirva al propsito de conformar un cuerpo profesional bien dotado,
integrado con los mejores aspirantes, seleccionados y promovidos con base
en las capacidades requeridas, plenamente responsables de sus actos, en el
marco de un adecuado rgimen de premios y castigos, estmulos e incenti-
vos, que como contrapartida de las obligaciones cumplidas y las responsabi-
lidades asumidas, contribuya a generar en el cuerpo un sano espritu de
emulacin para el logro del objetivo de la eficiencia del conjunto. Para ga-
nar, en definitiva, cada da el respeto de la comunidad y para sentir, todos sus
integrantes, el orgullo de pertenecer y servir en el sistema judicial.
En paralelo, habr de tematizarse otra cuestin ntimamente vincu-

lada con las anteriores y que atiende a la exigencia de la eficacia de la
prestacin jurisdiccional en relacin con la mejor organizacin de las
labores de los jueces. En tal sentido, resulta menester acordar las bases
centrales de un modelo organizacional adecuado para abastecer las cre-
cientes demandas que cuantitativa y cualitativamente pugnan para ser
odas y tuteladas de modo concreto y puntual. Lo que se ha denominado
el caseflow management, o cmo manejar los casos a travs de la ges-
tin del tribunal. En esta visin se han de estudiar las normas procesales
y administrativas que se refieren al rgano judicial como entidad de ad-
ministracin de recursos humanos y materiales y, asimismo, en directa
vinculacin con el proceso judicial, en la perspectiva de un proceso
administrativo compuesto por objetivos, actividades, plazos y flujos
de trabajo. Se trata, en definitiva, de tcnicas especficas (caseflow
management) que si bien son auxiliares y accesorias constituyen nue-
vas herramientas en el modo de gestin del rgano jurisdiccional. En
los pases del common law son conocidas las reglas ya expuestas por
Vanderbilt y han cobrado actualidad en las ltimas dcadas las pro-
puestas contenidas en el Informe de Lord Woolf para Inglaterra y Ga-
les; bien pueden servir de punto de referencia para articular, desde
nuestra perspectiva y realidades latinoamericanas, el perfil de una ne-
cesaria reingeniera de las unidades orgnicas que integran el apara-
to jurisdiccional.
El objetivo y la aspiracin de sentar las bases firmes para la armoniza-
cin progresiva de los sistemas judiciales de los pases del subcontinente,
requiere, en los tiempos que corren, avanzar en conjuncin desde diversos
terrenos: en el camino realista de un acercamiento a partir de ordena-
mientos procesales y, al mismo tiempo, en conformar las estructuras judi-
ciales tipo para la aplicacin de aqullos. Con apoyo en la doctrina ms
actualizada y en las diversas experiencias acumuladas en todos nuestros
pases, y en las conclusiones aprobadas en el primer Coloquio sobre la
Administracin de Justicia en Iberoamrica (1992), debe darse el paso si-
guiente, que es complementario e integrativo de los esfuerzos que llenaron
las tres ltimas dcadas, pero tambin imprescindible para proyectarnos
fructferamente hacia el futuro en el marco de una armonizacin que cada
da resulta ms perentoria.
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O PODER JUDICIRIO NO BRASIL
Aluisio GONALVES DE CASTRO MENDES*
SUMARIO: I. Antecedentes histricos. II. Base constitucional. III. Le-

gislao. IV. Integrao e competncia dos rgos do Poder Judici-
rio. V. Funo e caractersticas da jurisprudncia. VI. Garantias
judiciais. VII. Governo e administrao dos rgos jurisdicionais.
VIII. Principais obstculos ao acesso justia. IX. Meios alternati-
vos de soluo dos conflitos. X. Problemas fundamentais e propostas
de soluo. XI. Anexo. A justia em nmeros. XII. Bibliografia.
I. ANTECEDENTES HISTRICOS
1. O Brasil Colnia
Embora descoberto oficialmente no ano de 1500, o Brasil passou por um

longo perodo de povoamento e ocupao das suas terras, que teve como
marco a adoo do sistema das capitanias hereditrias, em 1532, com a
diviso de terras doadas a fidalgos portugueses, que passaram a ter privil-
gios, dentre os quais o de exercer a justia dentro dos seus limites territoriais.
Em 1549, o Rei Dom Joo estabelece o Governo geral do Brasil, sendo
Tom de Sousa nomeado primeiro governador (1549-1553). A atividade
jurisdicional passa, assim, no mbito da colnia, a centralizar-se, nas mos
* Especialista em direito processual civil pela Universidade de Brasilia; mestre em

direito pela. Universidade Federal do Paran; mestre em direito pela Johann Wolfgang
Universitt (Frankfurt, Alemanha); doutor em direito pela Universidade Federal do Paran
em conjunto com a Johann Wolfgang Universitt; ps-doutor em direito pela Universida-
de de Regensburg (Alemanha); professor doutor da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ); professor doutor da Universidade Estcio de S (UNESA); professor
da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), y magistrado federal.
45
46 ALUISIO GONALVES DE CASTRO MENDES
do governador-geral, que tambm exercia atividades administrativas, au-

xiliado pelos encarregados dos negcios da Justia (Ouvidor-Mor)1 e da
Fazenda (Provedor-Mor).
No perodo colonial, foram criados, ainda, dois tribunais de instncia
superior, com o nome de Tribunal de Relao, sendo o primeiro na Bahia,2
em 1609, e o segundo o no Rio de Janeiro, em 1751. Em 1804, foi institudo
no Rio de Janeiro um tribunal denominado Mesa do Desembargo do Pao e
da Conscincia e das Ordens. Esses tribunais passaram a se chamar, posteri-
ormente, de Tribunais de Apelao e foram o embrio dos atuais Tribunais
de Justia, que so os tribunais de segundo grau na Justia Estadual.
As decises proferidas pelos Tribunais de Relao podiam ser impug-
nadas mediante recursos que eram julgados pela Casa de Suplicao em
Lisboa, como rgo de ltima instncia. Esse tribunal supremo foi transfe-
rido para o Rio de Janeiro, em 1808, passando a se chamar de Casa da
Suplicao do Brasil.
Nesse tempo, a estrutura judiciria de primeira instncia j havia se tor-
nado mais complexa, contando com os seguintes julgadores: a) ouvidor;3
b) juiz ordinrio4 ou de terra, que dava audincia duas vezes por semana e
trazia consigo, como smbolo do cargo, uma vara vermelha; c) juiz de vin-
tena,5 que era eleito pelas cmaras de vereadores, sendo um juiz para cada
vinte vizinhos; d) almotacis,6 em nmero de dois por municpio; e) juzes
1
O primeiro Ouvidor-Mor nomeado foi o desembargador Pero Borges.
2
O Tribunal da Relao da Bahia foi extinto em 1626 e restabelecido em 1652.
3
A sua competncia era para (1) conhecer e julgar, por ao nova, ou por avocao a
seu juzo, os processos cveis e criminais, em que fossem partes interessadas o juiz, alcaide,
procurador, tabelio, fidalgo, abade, prior ou pessoa grada; (2) conhecer e julgar as
suspeies de juiz e as causas em que este se desse por impedido; (3) conhecer e julgar os
agravos dos juzes ordinrios e de fora e as apelaes dos juzes ordinrios, nas causas em
que no excedessem a sua alada.
4
Competia-lhe: 1) processar e julgar os processos cveis e criminais; 2) exercer as
atribuies do juiz de rfos, onde no o houvesse; 3) processar e julgar, sem recurso,
com os vereadores, as injrias verbais, ou, monocraticamente, com recurso, quando se
tratasse de fidalgo ou cavaleiro; 4) julgar as apelaes e agravos das decises dos
almotacis. Cabia das suas sentenas recurso para o ouvidor ou para a Relao, confor-
me a alada.
5
Cabia-lhe julgar, em processo verbal, sem recurso, as questes de pequeno va-
lor, com excluso das relativas a bens imveis, bem como as infraes s posturas
municipais.
6
Decidiam sobre servides urbanas e nunciaes de obra nova.
O PODER JUDICIRIO NO BRASIL 47
de fora,7 nomeados pelo rei, tinham como smbolo uma vara branca, da
qual no podiam, quando em pblico, se apartar; e f) juzes de rfos.8
2. A independncia em 1822 e a Constituio Imperial de 1824
Declarada a independncia do Brasil no dia 07 de setembro de 1822,

promulgada em seguida, no ano de 1824, a primeira constituio brasilei-
ra, com o estabelecimento de um Estado unitrio e um governo monrquico,
regido pelo Imperador Dom Pedro I. A Constituio previa formalmente a
existncia de quatro Poderes (Legislativo, Moderador, Executivo e Judici-
al), mas, na prtica, a figura dos Poderes Moderador e Executivo, concen-
trados na pessoa do Imperador, ditava os rumos do Estado.
O Poder Judicial era nacional, em razo da forma simples do Estado, e
composto de juzes e Jurados, na primeira instncia; dos Tribunais das
Relaes, nas Provncias, como rgos de segunda instncia; e do Supre-
mo Tribunal de Justia, situado na Capital, ento no Rio de Janeiro.
A jurisdio era exercida, no primeiro grau, por juzes vitalcios e jura-
dos, que podiam ser removidos e at suspensos por ato do Imperador. Os
jurados deveriam se pronunciar, tanto em causas cveis como penais, sobre
as questes de fato, cabendo aos juzes a aplicao da lei, segundo ditava a
Constituio. Havia, tambm, os juzes de paz que eram juzes leigos e
locais com funes conciliatrias e os juzes rbitros, que formavam a
Justia consensual e arbitral.
3. A proclamao da Repblica em 1889 e a Constituio de 1891
A proclamao da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, cujas Pro-

vncias passaram a ficar reunidas pelo lao da federao, transformadas
em Estados federados, nos termos do Decreto nm. 1, de 15 de novembro de
1889, encerrou o Estado monrquico unitrio, possibilitando, assim, a orga-
nizao dualista do Poder Judicirio, ou seja, no mbito federal e estadual.
7
Tinham ampla competncia cvel, criminal e de rfos dentro do territrio de sua
jurisdio e, quando estavam presentes, cessava a competncia dos juzes ordinrios.
8
Eram eleitos ou nomeados quando o municpio possusse mais de quatrocentos vizi-
nhos, cabendo-lhes processar os inventrios, partilhas, causas em que incapazes fossem
parte ou relativas a tutela ou curatela.
Em 1890, criada a Justia Federal, composta inicialmente do Supremo

Tribunal Federal e por juzes federais, tambm denominados juzes de
Seco, inspirada na experincia norte-americana, com algumas modifica-
es. Cada Estado, bem como o Distrito Federal, formava uma seo judi-
ciria, Com um juiz federal e um juiz substituto, inamovveis e nomeados
pelo presidente da Repblica, sendo o primeiro vitalcio e o segundo, para
um mandato de seis anos. O Supremo Tribunal Federal era composto de
quinze ministros e possua competncia originria e recursal.
A primeira Constituio Republicana promulgada em 1891, manten-
do, sob a denominao de Poder Judicirio da Unio, o Supremo Tribunal
Federal, os juzes Federais e inovando, basicamente, na criao de Tribu-
nais Federais, embora no tenham sido efetivamente instalados. A Consti-
tuio previu a existncia de juzes e tribunais estaduais, deixando para os
Estados a estruturao dos seus rgos judiciais e a competncia residual.
O Poder Judicirio perdeu as caractersticas de submisso do perodo
imperial. Em reforma constitucional ocorrida em 1926, insere-se no texto
a garantia da inamovibilidade para os juzes, passando a ser uma terceira
garantia, ao lado da vitaliciedade e da irredutibilidade de vencimentos,
previstas na Constituio.
4. A revoluo de 1930 e as Constituies de 1934 e 1937
Em contraposio ao modelo liberal vigente na chamada Primeira Re-

pblica ou Repblica Velha e inspirada, de certo modo, nas revolues
mexicana e espanhol e na Constituio de Weimar, ocorre a Revoluo de
1930 no Brasil, levando ao poder a figura lendria de Getlio Vargas.
Em 1932, a preocupao do novo governo com as relaes trabalhistas
enseja a criao das Comisses Mistas de Conciliao, para dirimir confli-
tos coletivos, e as Juntas de Conciliao e Julgamento, com integrantes de
empregados e empregadores, presididas por pessoas estranhas s respecti-
vas classes e nomeadas pelo ministro do Trabalho, para solucionar confli-
tos individuais. As Comisses surgiram como rgos administrativos, mas
que seriam os embries da futura Justia do Trabalho.
Em 1933, convocada uma Assemblia Constituinte, resultando na
Constituio de 1934. Em termos de organizao do Poder Judicirio, a
nova carta magna modificou a denominao do Supremo Tribunal Federal
para Corte Suprema, mantendo-a como rgo de cpula; continuou pre-
vendo a existncia de juzes e tribunais federais, embora os tribunais fede-
rais continuassem sem ser criados; bem como fez meno expressa Justi-
a dos Estados, cuja estruturao permanecia na esfera das constituies e
leis estaduais, apesar da Constituio Federal fixar parmetros gerais, prin-
cipalmente no que se referia carreira da magistratura, cujo ingresso se
daria por concurso pblico, e composio dos tribunais superiores es-
taduais, que ocorreria por antigidade e por promoo dos integrantes da
carreira, reservando-se um quinto dos lugares para serem preenchidos por
advogados e membros do Ministrio Pblico, o que se passou a denominar
de quinto constitucional. A maior inovao foi a criao de duas justias
especializadas, ou seja, a dos juzes e tribunais militares e a dos juzes e
tribunais eleitorais.
Em relao ao estatuto da magistratura, a Carta de 1934 manteve as
garantias da vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimen-
tos, mas estabeleceu, como vedaes, a inacumulabilidade com outras fun-
es pblicas, salvo o magistrio, importando a violao em perda do cargo,
e a proibio de atividade poltico-partidria.
Para dirimir questes entre empregadores e empregados, a Constituio
de 1934 instituiu a Justia do Trabalho, mas previu expressamente que a
esta no se aplicariam as normas pertinentes ao Poder Judicirio, manten-
do-a, assim, no mbito administrativo e composta de Tribunais do Traba-
lho e de Comisses de Conciliao.
O ano de 1937 marcou o recrudescimento do regime poltico brasileiro,
inaugurando um perodo ditatorial conhecido como Estado Novo. Como
expresso dessa mudana, Getlio Vargas outorga, no dia 10 de novembro
de 1937, uma nova Constituio, na qual desaparecem as referncias
independncia dos Poderes Legislativo e Judicirio e sobressaem a fora
da Presidncia da Repblica e da Unio sobre os Estados-Membros.
A Carta de 1937 limitou a composio do Poder Judicirio ao Supre-
mo Tribunal Federal,9 composto no mnimo de onze ministros;10 aos juzes
e Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e aos juzes e
Tribunais Militares, extinguindo, portanto, as Justias Federal e Eleitoral.
A Constituio previu, ainda, a criao de uma Justia Especial, implanta-
da atravs do Tribunal de Segurana Nacional, em 1942, representando o
9
Artigo 97.
10
O pargrafo nico do artigo 97 estabeleceu a possibilidade de, sob proposta do
Supremo Tribunal Federal, o nmero de ministros ser elevado at dezesseis, vedada, em
qualquer hiptese, a sua reduo.
Estado de Exceo e a falta de liberdade e de democracia que reinava no

pas, com constantes violaes ao Poder Legislativo e inibio da capaci-
dade de julgar do Poder Judicirio. Os juzes no podiam exercer qualquer
outra funo pblica, inclusive a do magistrio.
5. A redemocratizao e a Constituio de 1946
A Constituio de 1946 marca os novos tempos de redemocratizao e

passa a ser um corolrio de direitos e garantias, bem como da independn-
cia e harmonia entre os Poderes no Brasil, fazendo ressurgir o controle
difuso da constitucionalidade das leis e criando, tambm, o controle da
constitucionalidade da lei em tese e expressamente o mandado de seguran-
a no nvel constitucional.
A Magna Carta, alm de restaurar a Justia Eleitoral e criar a Justia do
Trabalho, instituiu o Tribunal Federal de Recursos, reintroduzindo a Justi-
a Federal apenas no mbito da segunda instncia, mantendo o Supremo
Tribunal Federal e a Justia Militar como sendo os rgos que exercem o
Poder Judicirio. A presena da Justia dos Estados vem destacada no T-
tulo II da Constituio, porquanto o Ttulo I compreende apenas a Organi-
zao Federal. Como no foi restabelecida a Justia Federal de primeiro
grau, os juzes Estaduais continuaram a processar e julgar os feitos cuja
competncia anterior era dos juzes Federais.11
O Ato Institucional nm. 2, de 1965, restabeleceu a Justia Federal de
primeiro grau, alm de ter aumentado o nmero de ministros do Supremo
Tribunal Federal e do Tribunal Federal de Recursos, respectivamente para
dezesseis e treze membros. Em seguida, editada a Lei nm. 5.010, de
1966, tida como a Lei Orgnica da Justia Federal, que a estruturou em
sees judicirias estaduais, agrupadas em cinco regies, criando o Conse-
lho da Justia Federal e estabeleceu, como cargo inicial o de juiz Federal
Substituto, a ser provido por concurso pblico.
6. O regime militar de 1964, a Constituio de 1967 e a Emenda

Constitucional de 1969
O ano de 1964 representa o pice dos conflitos entre os movimentos

sociais e foras conservadoras na sociedade brasileira, culminando com
11
Gonalves de Castro Mendes, Aluisio, Competncia cvel da Justia Federal, p. 7.
um golpe de Estado que levou os militares ao poder. A ordem constitucio-

nal rompida, com a deposio do governo eleito e a edio de atos
institucionais pelos chefes do Exrcito, Aeronutica e Marinha.
Em relao ao Poder Judicirio, o Ato Institucional nm. 1, de 1964,
suspendeu as garantias de vitaliciedade e estabilidade, prevendo que, me-
diante investigao sumria, os titulares dessas garantias poderiam ser de-
mitidos ou dispensados, cabendo recurso para o presidente da Repblica.
Em seguida, o Ato Institucional nm. 2, de 1965, atribuiu Justia Militar
a competncia para processar e julgar crimes polticos ou contra a seguran-
a nacional cometidos por civis; manteve a possibilidade de que juzes
fossem postos em disponibilidade ou removidos; concedeu prevalncia s
sanes militares sobre as civis; admitiu a nomeao de juzes federais
pelo presidente da Repblica, sem concurso pblico, prtica esta sempre
rejeitada desde o incio da Repblica; excluiu da apreciao judicial os
atos praticados pelo Comando Supremo da Revoluo Militar e pelo go-
verno federal, dentre outras medidas autoritrias.
A Constituio de 1967 manteve as clssicas garantias da magistratura,
mas, logo depois, em 1968, mediante o Ato Institucional nm. 5, foram as
mesmas suspensas, procurando o Poder Executivo, a todo momento, en-
fraquecer e subjugar os demais Poderes aos seus atos e vontades.
Em termos estruturais, manteve o Poder Judicirio a sua organizao,
com um rgo de cpula (Supremo Tribunal Federal); com justias
especializadas (militar, eleitoral e do trabalho); e uma justia comum, sub-
dividida em federal (Tribunal Federal de Recursos e juzes federais) e esta-
dual (Tribunais de Justia e juzes estaduais). Os juzes federais, contudo,
voltaram a ser nomeados, exclusivamente, a partir da aprovao em con-
curso pblico de ttulos e provas.
As Emendas Constitucionais subseqentes no alteraram fundamental-
mente a estrutura, organizao, princpios e normas pertinentes ao Poder
Judicirio e magistratura, salvo questes pontuais, em termos de compe-
tncia, disposio topogrfica ou redacionais, bem como o nmero de in-
tegrantes do Supremo Tribunal Federal que, a partir de 1969, voltou a ser
de onze ministros.
O final da dcada de 1970 e o incio da de 1980 marcam o princpio do
processo de redemocratizao do Brasil, com o fortalecimento da oposi-
o, com a Emenda Constitucional nm. 11/78 restaurando as competnci-
as do Poder Legislativo, com a anistia de 1979 e com as Emendas nmeros
25 e 26, que previram a eleio direta para a escolha de presidente da
Repblica e a convocao de Assemblia Nacional Constituinte, instalada

em fevereiro de 1987 e que culminou com a denominada Constituio ci-
dad de 1988.
II. BASE CONSTITUCIONAL
A estrutura atual do Poder Judicirio encontra-se estabelecida na Cons-

tituio da Repblica promulgada no dia 05 de outubro de 1988. No dia 30
de dezembro de 2004, foi publicada, no entanto, a Emenda Constitucional
nm. 45, que representa a primeira de duas etapas pertinentes denomina-
da Reforma do Judicirio. A segunda parte dessa reforma est contida em
outra Proposta de Emenda Constitucional, PEC nm. 358, de 2005, que se
encontra ainda em tramitao no Congresso Nacional.
O artigo 2o. da Constituio da Repblica, inserido no Ttulo I, Dos
Princpios Fundamentais, estabelece que so Poderes da Unio, indepen-
dentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Por sua vez, o Ttulo IV, Da Organizao dos Poderes encontra-se subdi-
vidido em quatro captulos: I. Do Poder Legislativo; II. Do Poder Executivo;
III. Do Poder Judicirio; e IV. Das funes essenciais Justia. O presente
trabalho procurar discorrer sobre os dois ltimos captulos, com nfase,
naturalmente, em razo do tema, no captulo destinado ao Poder Judicirio.
O Captulo III. Do Poder Judicirio contm uma primeira Seo, que se
inicia com o artigo 92 dispondo que so rgos do Poder Judicirio: I. o
Supremo Tribunal Federal; I-A. Conselho Nacional de Justia; II. Superior
Tribunal de Justia; III. Tribunais Regionais Federais e juzes Federais; IV.
Tribunais e juzes do Trabalho; V. Tribunais e juzes Eleitorais; VI. Tribu-
nais e juzes Militares; VII. Tribunais e juzes dos Estados e do Distrito
Federal e Territrios.
de se salientar que a constituio brasileira extremamente analtica,
possuindo 250 artigos na sua parte permanente e 94 artigos nas suas dispo-
sies transitrias, totalizando, assim, 346 artigos no seu texto. Destes, 35
encontram-se no captulo do Poder Judicirio (artigos 92 a 126), com mui-
tos incisos e pargrafos, contendo, assim, a Constituio, uma ampla regu-
lamentao da estrutura, organizao, princpios gerais e a fixao de
competncias para os tribunais e juzes.
O Captulo IV. Das funes essenciais Justia, contm 8 artigos, que
tratam do Ministrio Pblico (Seo I, artigos 127 a 130), da Advocacia
Pblica (Seo II, artigos 131 e 132) e da Advocacia e da Defensoria P-

blica (Seo III, artigos 133 a 135).
Em linhas gerais, podemos dizer que o Poder Judicirio brasileiro est
estruturado, na sua cpula, com uma corte, o Supremo Tribunal Federal,
com a misso precpua de guarda da Constituio e com as funes judici-
ais atribudas, de modo geral, a trs ramos especializados de justia (traba-
lhista, eleitoral e militar) e a uma justia comum, porque com competncia
ampla para diversas matrias, que se subdivide em Justia Federal e Justi-
as Estaduais. A competncia da Justia Federal vem definida taxativamente
na Constituio, ficando, assim, para a Justia dos Estados a competncia
residual, ou seja, tudo o que no for da competncia das Justias Espe-
cializadas ou da Justia Federal. Registre-se, alm disso, a existncia do
Superior Tribunal de Justia, que funciona como tribunal superior da Jus-
tia Comum, mas, tambm, com outras funes amplas, como a de decidir
conflitos de competncia entre quaisquer tribunais, que no sejam superi-
ores, bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes
vinculados a tribunais diversos (o que faz com que decida conflitos relaci-
onados com tribunais e juzes especializados) ou a homologao de sen-
tenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias
(exhortos), nos termos do artigo 105 da Constituio.
Como se ver oportunamente, a Constituio estabelece as normas ge-
rais pertinentes estrutura do Poder Judicirio, independncia dos tribu-
nais, reservando-lhes atribuies pertinentes ao autogoverno, em termos
financeiros e administrativos, e competncia de iniciativa para leis perti-
nentes sua organizao interna, bem como as que dizem respeito ma-
gistratura, em termos de ingresso, promoo, garantias e vedaes que digam
respeito carreira da judicatura.
de se observar que a Constituio Federal estabelece, no seu artigo
125, os princpios norteadores da Justia no mbito estadual, deixando, no
entanto, para as Constituies e leis estaduais a organizao e fixao por-
menorizada de competncias.
III. LEGISLAO
Dentro da estrutura federativa brasileira, as normas podem ser caracte-

rizadas como de mbito nacional (quando aplicveis Unio e aos Estados
de modo geral), federal (quando destinadas apenas rea federal, sem apli-
cao nos Estados-Membros), estadual e municipal. Em termos de Poder
Judicirio, diante da inexistncia de rgos jurisdicionais municipais, a

legislao pertinente ser, no caso, nacional, federal ou estadual.
O artigo 93 da Constituio estabelece que Lei Complementar, de ini-
ciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magis-
tratura, ou seja, sobre as normas pertinentes organizao, ingresso,
promoo, garantias e vedaes pertinentes aos juzes em geral. Nesse sen-
tido, foi parcialmente recepcionada pela nova Carta Constitucional a Lei
Complementar nm. 35, de 1979, conhecida como LOMAN (Lei Orgnica
da Magistratura Nacional), editada sob a gide da Constituio anterior e
que permanecer vigente at o advento de nova lei complementar, cujo
Projeto de Lei foi remetido ao Congresso Nacional em 1992, mas, posteri-
ormente, em 1993, retirado de pauta por solicitao do prprio Supremo
Tribunal Federal, que resolveu modificar a proposta enviada.
A prpria Constituio Federal fixa, em boa parte, a estrutura e compe-
tncia dos rgos do Poder Judicirio brasileiro, dentro da concepo ana-
ltica de constituio. Nesse sentido, portanto, extrai-se diretamente da
Constituio a organizao bsica de diversos tribunais, como a do Supre-
mo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia, do Tribunal Superi-
or do Trabalho, do Tribunal Superior Eleitoral, dos Tribunais Regionais
Eleitorais e do Superior Tribunal Militar. A organizao interna, em geral,
dos tribunais brasileiros, fixada nos respectivos regimentos internos dos
tribunais, como previsto no artigo 96, inciso I, a, da Carta Constitucional.
Pode-se, apontar, dentre outras, como normas complementares impor-
tantes, no que diz respeito ao Poder Judicirio, em termos nacionais, a
Consolidao das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nm. 5.452, de 1943) em
relao Justia do Trabalho; o Cdigo Eleitoral (Lei nm. 4.737, de 1965)
para a Justia Eleitoral; a Lei de Organizao Judiciria Militar (Lei nm.
8.457, de 1992) para a Justia Militar; e o artigo 27, 6o., do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias, combinado com a Resoluo nm.
1 do extinto Tribunal Federal de Recursos e com diversas leis federais que
foram ampliando a composio dos cinco Tribunais Regionais Federais
atualmente existentes, bem como do nmero de magistrados federais, alm
da chamada Lei Orgnica da Justia Federal (Lei nm. 5.010, de 1966).
Por fim, os Estados-Membros da Federao possuem a estruturao fun-
damental das suas justias a partir das respectivas Constituies estaduais,
bem como dos regimentos internos dos Tribunais de Justia e dos Cdigos
de Organizao e Diviso Judicirias de cada Estado.
IV. INTEGRAO E COMPETNCIA DOS RGOS DO PODER JUDICIRIO
Os rgos que exercem a jurisdio, no Brasil, como j mencionado,

integram o Poder Judicirio, nos termos do artigo 92 da Constituio, e
sero abaixo analisados.
1. Supremo Tribunal Federal
Com sede na Capital Federal, o Supremo Tribunal Federal rgo de

cpula do Poder Judicirio brasileiro, composto de onze ministros, nome-
ados pelo presidente da Repblica, aps aprovao do Senado Federal,
dentre cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco e menos de
sessenta e cinco anos. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipua-
mente, a guarda da Constituio, embora o tribunal no seja apenas uma
Corte Constitucional, pois, como se pode ver do artigo 102 da Constitui-
o, possui uma ampla competncia originria e recursal.
Em termos de controle da constitucionalidade das leis, o sistema brasi-
leiro admite tanto o controle difuso, exercido por todo e qualquer juiz,
como o concentrado. Em sede de controle da constitucionalidade, caber
especialmente ao Supremo Tribunal Federal julgar: a) a ao direta de
inconstitucionalidade (inclusive por omisso) de lei ou ato normativo fe-
deral ou estadual, nos termos do artigo 102, inciso I, a, da Constituio; b)
a ao direta de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, pre-
vista tambm no artigo 102, inciso I, a, da Constituio; c) o mandado de
injuno, quando a elaborao de norma regulamentadora, que torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerro-
gativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, for atribuio
do presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Depu-
tados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do pr-
prio Supremo Tribunal Federal; d) o recurso extraordinrio, nas causas
decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida (I) con-
trariar dispositivo da Constituio; (II) declarar a inconstitucionalidade
de tratado ou lei federal; (III) julgar vlida lei ou ato de governo local
contestado em face da Constituio; (IV) julgar vlida lei local contestada
em face de lei federal.
O Supremo Tribunal Federal possui, tambm, competncia para proces-
sar e julgar originariamente, em matria penal: a) nas infraes penais co-
muns, o presidente da Repblica, o vice-presidente, os membros do Con-

gresso nacional, seus prprios ministros e o procurador-geral da Repbli-
ca; b) nas infraes penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os
ministros de Estado e os comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aero-
nutica, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas
da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente; c) o
habeas corpus, sendo paciente qualquer das pessoas referidas nas alneas
anteriores; d) o habeas corpus, quando o coator for Tribunal Superior ou
quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionrio cujos atos
estejam sujeitos diretamente jurisdio do Supremo Tribunal Federal, ou
se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica instncia; e e) a
reviso criminal de seus julgados.
Em termos de competncia cvel, cabe ao Supremo Tribunal Federal
processar e julgar originariamente: a) o mandado de segurana e o habeas
data contra atos do presidente da Repblica, das Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, do pro-
curador-geral da Repblica e do prprio Supremo Tribunal Federal; b) o
litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o
Estado, o Distrito Federal ou o Territrio; c) as causas e os conflitos entre
a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito Federal, ou entre uns e outros,
inclusive as respectivas entidades da administrao indireta; d) a extradi-
o solicitada por Estado estrangeiro; e) a ao rescisria de seus julgados;
f) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da auto-
ridade de suas decises; g) a execuo de sentena nas causas de sua com-
petncia originria, facultada a delegao de atribuies para a prtica de
atos processuais; h) a ao em que todos os membros da magistratura se-
jam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais da metade
dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou sejam direta ou
indiretamente interessados; i) os conflitos de competncia entre o Superior
Tribunal de Justia e quaisquer tribunais, entre Tribunais Superiores, ou
entre estes e qualquer outro tribunal; j) as aes contra o Conselho Nacio-
nal de Justia e contra o Conselho Nacional do Ministrio Pblico.
Em termos recursais, cabe ao Supremo Tribunal Federal, alm do recur-
so extraordinrio, sobre o qual j se fez meno, o recurso ordinrio se
denegatria a deciso proferida, em nica instncia pelos Tribunais Supe-
riores, em habeas corpus, mandado de segurana, habeas data e mandado
de injuno.
Em conformidade com a repartio de competncias e normas previstas

no seu Regimento Interno, o Supremo Tribunal Federal julga em Plenrio
ou em Turmas. O Plenrio, composto de onze ministros, precisa ter quorum
mnimo de seis ministros e cada uma das duas Turmas integrada por
cinco ministros e necessita uma presena mnima de trs ministros para a
realizao das sesses.
2. Superior Tribunal de Justia
O Superior Tribunal de Justia (STJ) tem como funo precpua a uni-

formizao da jurisprudncia no mbito da Justia Comum (Federal e Es-
tadual), mediante o julgamento dos recursos especiais, alm de outras
competncias originrias, inclusive algumas que j foram, no passado,
exercidas pelo Supremo Tribunal Federal.
Sediado tambm na Capital Federal, o STJ, nos termos do artigo 104 da
Constituio, composto de trinta e trs ministros, nomeados pelo presi-
dente da Repblica, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, den-
tre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos,
sendo (I) um tero dentre juzes dos Tribunais Regionais Federais; (II) um
tero dentre desembargadores dos Tribunais de Justia; (III) um tero, em
partes iguais, dentre advogados e membros do Ministrio Pblico Federal,
Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente.
Em termos de competncia originria, o Superior Tribunal de Justia
tem a sua competncia fixada no artigo 105 da Constituio, julgando em
matria penal: a) nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do
Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores
dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos
Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais
Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, os
membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do
Ministrio Pblico da Unio que oficiem perante tribunais; b) os habeas
corpus, quando o ato coator ou paciente for qualquer das pessoas mencio-
nadas na alnea a, ou quando o coator for tribunal sujeito sua jurisdio,
ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exrcito ou da Aero-
nutica, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; e c) as revises cri-
minais de seus julgados.
A competncia cvel originria do Superior Tribunal de Justia se d
para: a) os mandados de segurana e os habeas data contra ato de ministro
de Estado, dos comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica ou

do prprio Tribunal; b) os conflitos de competncia entre quaisquer tribu-
nais, bem como entre tribunal e juzes a ele no vinculados e entre juzes
vinculados a tribunais diversos, salvo se envolver tribunal superior; c) a
reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autorida-
de de suas decises; d) os conflitos de atribuies entre autoridades admi-
nistrativas e judicirias da Unio, ou entre autoridades judicirias de um
Estado e administrativas de outro ou do Distrito Federal, ou entre as deste
e da Unio; e) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal,
da administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia
do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia
Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal; f) a homologao de
sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias.
Em termos recursais, cabe ao Superior Tribunal de Justia, julgar: I) em
recurso especial, as causas decididas em nica ou ltima instncia, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito
Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou
lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo local
contestado em face de lei federal; e II) em recurso ordinrio: a) os habeas
corpus decididos em nica ou ltima instncia pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e de Territri-
os, quando a deciso for denegatria; b) os mandados de segurana decidi-
dos em nica instncia pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribu-
nais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando denegatria a
deciso; e c) as causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organis-
mo internacional, de um lado, e, do outro, Municpio ou pessoa residente
ou domiciliada no Pas.
O Superior Tribunal de Justia, nos termos do seu Regimento Interno,
funciona em Plenrio, Corte Especial, Sees e Turmas. O Plenrio com-
posto de todos os trinta e trs ministros. A Corte Especial integrada de
vinte e um ministros, sendo provida a metade por antigidade e a outra
metade por eleio. O STJ julga a maioria dos processos nas suas seis
turmas, sendo cada uma composta de cinco ministros. Por sua vez, duas tur-
mas reunidas compem uma Seo especializada. Em todos os rgos in-
ternos do Superior Tribunal de Justia exige-se, como quorum, a presena
da maioria absoluta dos seus membros.
3. Justias Especializadas
A. Justia do Trabalho
A Justia do Trabalho constituda do Tribunal Superior do Trabalho,

dos Tribunais Regionais do Trabalho e de Varas do Trabalho, nos termos do
artigo 111 da Constituio da Repblica.
O Tribunal Superior do Trabalho, sediado na Capital Federal, teve a sua
composio formalmente ampliada, a partir da Emenda Constitucional nm.
45, publicada no dia 31 de dezembro de 2004, para vinte e sete ministros,12
escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessen-
ta e cinco anos, nomeados pelo presidente da Repblica, aps aprovao
pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo (I) um quinto dentre advo-
gados e membros do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de ativida-
de; (II) os demais dentre juzes dos Tribunais Regionais do Trabalho,
oriundos da magistratura de carreira, indicados pelo prprio Tribunal Su-
perior, nos termos do artigo 111-A da Constituio.
A segunda instncia da Justia do Trabalho composta dos Tribunais
Regionais do Trabalho, cuja organizao vem regulada na Consolidao
das Leis do Trabalho (CLT). A Constituio impe que cada TRT tenha, no
mnimo, sete juzes, recrutados, quando possvel, na respectiva regio, e
nomeados pelo presidente da Repblica, dentre brasileiros com mais de
trinta e menos de sessenta e cinco anos, seguindo-se a regra do quinto
constitucional, ou seja, um quinto dos integrantes dentre advogados e
membros do Ministrio Pblico e os demais provenientes da carreira da
magistratura, nos termos do artigo 115 da Constituio. A redao origin-
ria da Carta Magna previa que haveria um TRT em cada Estado, mas o
texto atual estatui a possibilidade de funcionamento descentralizado de
Cmaras. Em conformidade com o artigo 670 da Consolidao das Leis do
Trabalho, a Justia do Trabalho est organizada em 24 regies, cada uma
delas possuindo um Tribunal Regional do Trabalho.
12
Em outubro de 2005, o TST ainda no havia provido os novos cargos, razo pela
qual ainda mantinha no seu regimento interno a estrutura pertinente ao nmero de dezessete
ministros, quantitativo este existente desde a extino dos juzes classistas, determinada
pela Emenda Constitucional nm. 24, de 1999.
A primeira instncia da Justia do Trabalho composta das Varas da Jus-

tia do Trabalho, compostas de um juiz do trabalho e de um juiz do trabalho
substituto. No Brasil, h, atualmente, cerca de 1.200 Varas do Trabalho.
A Justia do Trabalho contou, ao longo da sua existncia, at o ano de
1999, com a participao de juzes classistas, ou seja, representantes dos
empregadores e dos empregados, que participavam dos julgamentos no
mbito das suas trs instncias, razo pela qual os rgos de primeiro grau
eram denominados de Juntas de Conciliao e Julgamento. A prtica de-
monstrou que a representao classista era extremamente dispendiosa para
os cofres pblicos e muito pouco contribua para a prestao jurisdicional,
razo pela qual a Emenda Constitucional nm. 24, de 1999, colocou fim
antiga estrutura.
B. Justia Eleitoral
A Justia Eleitoral composta do Tribunal Superior Eleitoral, dos Tri-

bunais Regionais Eleitorais, dos juzes Eleitorais e das Juntas Eleitorais,
nos termos do artigo 118 da Constituio da Repblica.
O Tribunal Superior Eleitoral possui sete ministros, escolhidos (I) me-
diante eleio, pelo voto secreto, (a) de trs juzes dentre os ministros do
Supremo Tribunal Federal; (b) de dois juzes dentre os ministros do Supe-
rior Tribunal de Justia; (II) de dois juzes, por nomeao do presidente da
Repblica, dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade
moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 119
da Constituio da Repblica.
A segunda instncia da Justia Eleitoral constituda pelos Tribunais
Regionais Eleitorais, havendo um em cada Estado e no Distrito Federal.
Os Tribunais Regionais Eleitorais so compostos, tambm, por sete inte-
grantes, sendo (I) mediante eleio, pelo voto secreto, de (a) dois juzes
dentre os desembargadores do Tribunal de Justia; (b) de dois juzes de
direito, ou seja, da Justia Estadual no primeiro grau; (II) de um juiz do
Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito
Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso,
pelo Tribunal Regional Federal respectivo; (III) por nomeao, pelo presi-
dente da Repblica, de dois juzes dentre seis advogados de notvel saber
jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia, nos ter-
mos do artigo 120 da Constituio da Repblica.
Na base da Justia Eleitoral esto os juzes eleitorais e as juntas eleito-

rais, que possuem as suas competncias e atribuies definidas nos artigos
32 a 41 do Cdigo Eleitoral. Como a Justia Eleitoral no possui uma
carreira prpria de juzes, na verdade a funo de juiz eleitoral exercida
por um juiz estadual.
Os juzes eleitorais possuem atribuies administrativas e competncia
eleitoral cvel e penal, exercendo as suas funes nos limites das respecti-
vas zonas eleitorais (unidade da diviso jurisdicional da Justia Eleitoral).
As juntas eleitorais so compostas de um juiz eleitoral e mais dois a
quatro cidados de notria idoneidade, nomeados pelo presidente do res-
pectivo Tribunal Regional Eleitoral, mediante a aprovao do tribunal,
possuindo funes predominantemente administrativas relacionadas com
as eleies para as quais tiverem sido constitudas.
C. Justia Militar
A Justia Militar possui competncia para processar e julgar os crimes

militares, assim definidos no Cdigo Penal Militar, e composta, no mbi-
to federal, do Superior Tribunal Militar e, na primeira instncia, dos Con-
selhos de Justia Militar, nos termos do artigo 122 da Constituio da
Repblica e da Lei de Organizao Judiciria Militar, LOJM (Lei nm.
8.457/92).
O Superior Tribunal Militar constitui-se, conforme o artigo 123 da Cons-
tituio, de quinze ministros vitalcios, nomeados pelo presidente da Re-
pblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo quatro
dentre oficiais-generais do Exrcito, trs dentre oficiais-generais da Mari-
nha, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto
mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Estes ltimos sero escolhi-
dos pelo presidente da Repblica dentre brasileiros maiores de trinta e cin-
co anos, sendo (I) trs dentre advogados de notrio saber jurdico e conduta
ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional; (II) dois,
por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio P-
blico da Justia Militar.
O Superior Tribunal Militar possui competncia originria e recursal.
Julga, por exemplo, em primeiro grau de jurisdio, nos termos do artigo
6o. da Lei de Organizao Judiciria Militar, os crimes cometidos por ofi-
ciais-generais.
Na primeira instncia da Justia Militar, julgam os Conselhos de Justia

Militar, que so de duas espcies: (I) os Conselhos Especiais de Justia, com-
postos pelo juiz-Auditor, que um juiz togado, e por quatro juzes milita-
res, oficiais da carreira militar; (II) os Conselhos Permanentes de Justia,
compostos pelo juiz-auditor, por um oficial superior e por trs oficiais de
posto at capito-tenente ou capito.
4. Justia Comum
Enquanto que as Justias do Trabalho, Eleitoral e Militar possuem com-

petncia limitada s respectivas matrias e, por essa razo, so considera-
das especializadas, a Justias Federal e dos Estados podem julgar matrias
variadas, pertinentes ao direito civil, penal, administrativo, tributrio,
ambiental, motivo pelo qual so classificadas, no sistema brasileiro, como
integrantes da Justia Comum. Ressalte-se, contudo, que a competncia da
Justia Federal encontra-se taxativamente prevista na Constituio da Re-
pblica, enquanto que a competncia da Justia dos Estados residual, ou
seja, abrange tudo o que no for da competncia do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justia, das Justias Especializadas ou da
Justia Federal, sendo, assim, definida por excluso.
O rgo de cpula da Justia Comum o Superior Tribunal de Justia,
cuja estrutura e competncia foram supramencionados, cabendo, a seguir,
analisar, em separado, os rgos de primeira e segunda instncia da Justia
Federal e Estadual.
A. Justia Federal
A Justia Federal brasileira foi instituda no Brasil a partir de 1890,

inspirada na experincia dos Estados Unidos da Amrica, mas com algu-
mas modificaes. composta, na dico do artigo 106 da Constituio da
Repblica, dos Tribunais Regionais Federais e dos juzes Federais.
Em termos nacionais, a Justia Federal encontra-se estruturada por regi-
es, a exemplo dos circuitos estadunidenses, em nmero atual de cinco. As
regies, por sua vez, so internamente divididas em sees judicirias, sendo
uma por Estado, alm do Distrito Federal. A seo pode estar subdividida
em subsees judicirias (tambm denominadas de circunscries judici-
rias). Assim sendo, h cinco Tribunais Regionais Federais, cada um englo-
bando sees judicirias, que se subdividem em subsees, contendo uma
ou mais varas federais, que possuem, em regra, um juiz Federal (Titular) e

um juiz federal substituto.
A Constituio de 1988 previu a existncia de Tribunais Regionais Fe-
derais, com composio mnima de sete juzes,13 recrutados, quando pos-
svel, na respectiva regio e nomeados pelo presidente da Repblica dentre
brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos, sendo um quinto proveni-
ente da Advocacia e do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de ativi-
dade, e os demais mediante promoo de juzes federais, com mais de cinco
anos de exerccio, por antigidade e merecimento, alternadamente, con-
forme o artigo 107.
O artigo 27, 6o., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,
da Carta de 1988, criou cinco Tribunais Regionais Federais, com jurisdi-
o (rectius: competncia territorial) e sede fixadas pelo Tribunal Federal
de Recursos, tendo em conta o nmero de processos e sua localizao ge-
ogrfica. Nos termos da Resoluo nm. 1, de 6 de outubro de 1988, do
Tribunal Federal de Recursos, os Tribunais Regionais Federais, instalados
em 30 de maro de 1989, passaram a ter as seguintes sedes e competncia
territorial: a) 1a. Regio, com sede em Braslia, abrangendo as Sees Ju-
dicirias do Distrito Federal, Acre, Amap, Amazonas, Bahia, Gois,
Maranho, Mato Grosso, Minas Gerais, Par, Piau, Rondnia, Roraima e
Tocantins; b) 2a. Regio, com sede no Rio de Janeiro, abrangendo as Se-
es Judicirias do Rio de Janeiro e Esprito Santo; c) 3a. Regio, com
sede em So Paulo, abrangendo as Sees Judicirias de So Paulo e Mato
Grosso do Sul; d) 4a. Regio, com sede em Porto Alegre, abrangendo as
Sees Judicirias do Rio Grande do Sul, Paran e Santa Catarina; e) 5a.
Regio, com sede em Recife, abrangendo as Sees Judicirias de
Pernambuco, Alagoas, Cear, Paraba, Rio Grande do Norte e Sergipe.
Nos termos do artigo 110 da Constituio da Repblica, cada Estado,
bem como o Distrito Federal, constituir uma seo judiciria, que ter por
sede a respectiva Capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em
lei. A legislao ordinria prev a existncia de um juiz federal e um juiz
federal substituto em cada vara. As varas federais esto instaladas nas Ca-
pitais ou em cidades do interior, configurando, em cada Estado e no Distri-
to Federal, uma seo judiciria, que, por sua vez, pertence a uma Regio.
13
A composio dos Tribunais Regionais Federais vem sendo, com freqncia,
ampliada.
Em praticamente todas as regies h varas especializadas na matria crimi-

nal, previdenciria, em execuo fiscal, alm da concentrao de disciplinas
(como desapropriaes, opo de nacionalidade, lavagem de dinheiro) em
determinadas varas, com especializao parcial, e ainda os denomina-
dos Juizados Especiais Federais, destinados s causas de menor complexi-
dade.
A competncia cvel da Justia Federal fixada em razo da pessoa, da
matria (ratione materiae) e da funo.14 Os casos ratione personae de-
correm da presena da Unio, entidade autrquica ou empresa pblica fe-
deral, na condio de autoras, rs, assistentes ou opoentes (CR, artigo 109,
I); do litgio envolvendo Estado estrangeiro ou organismo internacional e
Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas (CR, artigo 109, II);
e da indicao de autoridade federal como coatora nos mandados de segu-
rana e nos habeas data (CR, artigo 109, VIII), conjugando-se, neste lti-
mo, com a natureza do processo. Fixadas ratione materiae so as causas
fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou orga-
nismo internacional (CR, artigo 109, III), a disputa sobre direitos indge-
nas (CR, artigo 109, XI), e as causas referentes nacionalidade, inclusive
a respectiva opo, e naturalizao (CR, artigo 109, X, in fine). Por
ltimo, decorrente do critrio funcional, a execuo de carta rogatria,
aps o exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao (CR,
artigo 109, X).
No mbito criminal, a Justia Federal competente para processar e
julgar os crimes polticos e as infraes penais praticadas em detrimento
de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas
ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a compe-
tncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral (CR, artigo 109, IV); os
crimes previstos em tratado ou conveno internacional, quando, iniciada
a execuo no Pas, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangei-
ro, ou reciprocamente (CR, artigo 109, V); as causas relativas a grave vio-
lao dos direitos humanos, mediante incidente de deslocamento de
competncia para a Justia Federal, a ser apreciado pelo Superior Tribunal
de Justia (CR, artigo 109, V-A e 5o.); os crimes contra a organizao do
14
Tambm chamada de hierrquica, embora a primeira denominao seja mais ampla,
porque abarca no apenas o sentido vertical, denotando a hierarquia, mas, tambm, a
funo sob o ponto de vista horizontal, no havendo nesta ltima qualquer conotao
hierrquica propriamente dita.
trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a

ordem econmico-financeira (CR, artigo 109, VI); os habeas corpus, em
matria criminal de sua competncia ou quando o constrangimento provier
de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra jurisdi-
o (CR, artigo 109, VII); os crimes cometidos a bordo de navios ou aero-
naves, ressalvada a competncia da Justia Militar (CR, artigo 109, IX); e
os crimes de ingresso ou permanncia irregular de estrangeiro (CR, arti-
go 109, X).
B. Justia dos Estados
A Constituio da Repblica definiu, no seu artigo 125, que os Estados

organizaro sua Justia, observando-se os princpios da Constituio Fe-
deral. O modelo compreende a existncia de um Tribunal de Justia em
cada Estado, conforme competncia definida na respectiva Constituio
do Estado, e uma organizao e diviso judiciria baseada em comarcas,
que podem abranger um ou mais municpios. A comarca passa a ser, assim,
o foro, a delimitao territorial da competncia internamente nos Estados-
Membros. Dentro da comarca, por sua vez, pode existir apenas uma nica
vara (rgo judicial), com competncia, assim, ampla para todas as matri-
as da Justia Estadual, ou vrias varas. Quanto maior a comarca, ou seja,
com maior nmero de varas (de rgos judiciais), maior tende a ser a espe-
cializao dos rgos judicantes. Normalmente so previstas especializa-
es em termos varas cveis, criminais, de execues penais, de Tribunais
do Jri (para os crimes dolosos contra a vida), de famlia, de rfos e su-
cesses, empresariais (ou de falncias e concordatas), agrrias, de Fazenda
Pblica e de Juizados Especiais para as causas de menor complexidade. As
varas possuem um juiz titular e, por vezes, um juiz substituto.
Os integrantes do Tribunal de Justia recebem a denominao de
desembargadores e os juzes de primeiro grau de juzes de direito.
A Constituio faculta aos Estados a instituio de representao
de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou muni-
cipais em face da Constituio Estadual, que ser apreciada pelo Tribu-
nal de Justia.
A organizao e diviso judicirias nos Estados-Membros devem vir
disciplinadas em leis estaduais, cuja iniciativa compete ao respectivo Tri-
bunal de Justia. Essas leis so normalmente denominadas de Cdigo de
Organizao e Diviso Judicirias do Estado.
A lei estadual poder criar, tambm, a Justia Militar estadual, constitu-

da, em primeiro grau, pelos juzes de direito e pelos Conselhos de Justia
e, em segundo grau, pelo prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de
Justia Militar nos Estados em que o efetivo militar estadual seja superior
a vinte mil integrantes.
5. Conselho Nacional de Justia
Previsto dentro da estrutura do Poder Judicirio, nos termos do artigo

92 da Constituio, a partir da Emenda Constitucional nm. 45, promulga-
da em 31 de dezembro de 2004, o Conselho Nacional de Justia foi insta-
lado em junho de 2005 e representa o mais elevado rgo de controle da
atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do cumprimento
dos deveres funcionais dos juzes, no lhe cabendo, portanto, o exerccio
ou reviso de decises jurisdicionais.
Dentre outras atribuies que lhe podero ser conferidas pelo Estatuto
da Magistratura, cabe-lhe, nos termos do pargrafo 4o., do artigo 103-B, da
Constituio: I) zelar pela autonomia do Poder Judicirio e pelo cumpri-
mento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares,
no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias; II) zelar pelas
disposies constitucionais pertinentes Administrao Pblica, obede-
cendo-se aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publi-
cidade e eficincia, e apreciar, de ofcio ou mediante provocao, a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do
Poder Judicirio, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para
que se adotem as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei,
sem prejuzo da competncia do Tribunal de Contas da Unio; III) receber
e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judici-
rio, inclusive contra seus servios auxiliares, serventias e rgos prestadores
de servios notariais e de registro que atuem por delegao do poder pbli-
co ou oficializados, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional
dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determi-
nar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios ou
proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes ad-
ministrativas, assegurada ampla defesa; IV) representar ao Ministrio P-
blico, no caso de crime contra a administrao pblica ou de abuso de
autoridade; V) rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos dis-
ciplinares de juzes e membros de tribunais julgados h menos de um ano;
VI) elaborar semestralmente relatrio estatstico sobre processos e senten-

as prolatadas, por unidade da Federao, nos diferentes rgos do Poder
Judicirio; VII) elaborar relatrio anual, propondo as providncias que jul-
gar necessrias, sobre a situao do Poder Judicirio no Pas e as ativida-
des do Conselho, o qual deve integrar mensagem do presidente do Supremo
Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasio da
abertura da sesso legislativa.
O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com
mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com man-
dato de dois anos, admitida uma reconduo, sendo: I) um ministro do
Supremo Tribunal Federal; II) um ministro do Superior Tribunal de Jus-
tia; III) um ministro do Tribunal Superior do Trabalho; IV) um desem-
bargador de Tribunal de Justia, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;
V) um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal; VI) um
juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de
Justia; VII) um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justia;
VIII) um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal
Superior do Trabalho; IX) um juiz do Trabalho, indicado pelo Tribunal Su-
perior do Trabalho; X) um membro do Ministrio Pblico da Unio, in-
dicado pelo procurador-geral da Repblica; XI) um membro do Ministrio
Pblico estadual, escolhido pelo procurador-geral da Repblica; XII) dois
advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil; XIII) dois cidados, de notvel saber jurdico e reputao
ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e outro pelo Senado
Federal.
V. FUNO E CARACTERSTICAS DA JURISPRUDNCIA
Embora a jurisprudncia, assim entendida como o entendimento pacfi-

co e reiterado de julgados sobre determinado assunto, no fosse, segundo a
opinio majoritria, considerada como fonte formal do Direito, diante da
falta de carter vinculativo para os demais julgadores nos pases de civil
law, a realidade brasileira vem sendo gradativa e fortemente modificada
nos tempos recentes.
de se salientar, em primeiro lugar, que, ainda que no fosse formal-
mente vinculativa, a jurisprudncia, na prtica, sempre cumpriu um impor-
tante papel norteador para os juzes, no sentido de assentarem os seus
julgados em conformidade com o entendimento dominante, tanto no mbi-
to do prprio tribunal, como em respeito s posies tomadas pelos tribu-

nais superiores.
De modo geral, os tribunais brasileiros, com base em incidente previsto
no prprio Cdigo de Processo Civil, artigos 476 a 479, possuem as suas
respectivas smulas de jurisprudncia dominante, contendo, nos verbetes
e enunciados aprovados pela maioria absoluta dos seus membros, as teses
predominantes que foram reconhecidas como sendo relevantes para figu-
rar como precedentes na uniformizao da jurisprudncia. Mas, de qual-
quer modo, e ressalvando-se a inovao contida na Emenda Constitucional
nm. 45 no artigo 103-A da Constituio, a incluso em smula e o enten-
dimento jurisprudencial no possuem efeito vinculativo, tal qual o de uma
lei, mas to-somente o de autorizar, nos termos do regimento interno do
tribunal ou com fulcro no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, que, por
exemplo, o Relator possa monocraticamente apreciar o recurso, sem a ne-
cessidade de que o mesmo seja includo em pauta e apreciado pelo rgo
colegiado, o que pode representar certa economia para os julgamentos.
Nesse sentido, dispe o artigo 557 do Cdigo de Processo Civil que o
relator negar seguimento a recurso manifestamente improcedente, preju-
dicado ou em conflito com smula ou com jurisprudncia dominante do
respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Supe-
rior. Por outro lado, o relator poder, tambm monocraticamente, dar pro-
vimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto conflito
com smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou
de Tribunal Superior.
A maior inovao, no sentido de apresentar uma ruptura com a tradicio-
nal falta de vinculao para a jurisprudncia, ocorreu por fora da nova
redao dada ao artigo 103-A da Constituio, em razo da Emenda
Constitucional nm. 45, publicada no dia 31 de dezembro de 2004. Com
base, agora, no texto Constitucional, o Supremo Tribunal Federal poder,
de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus
integrantes, ou seja oito dos onze ministros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na
imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do
Poder Judicirio e administrao pblica, bem como proceder sua revi-
so ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
A smula do STF, prevista no artigo 103-A, ter por objeto a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja
controvrsia atual, que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica. E, do ato administrati-

vo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal
que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deci-
so judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem
a aplicao da smula, conforme o caso.
VI. GARANTIAS JUDICIAIS
A Constituio de 1988 procurou estabelecer no apenas a independn-

cia formal do Poder Judicirio, ao lado do necessrio sistema de interao
e de controles recprocos entre os Poderes (checks and balances), mas cons-
truir um sistema efetivo de independncia, que passa, basicamente, a) pe-
las garantias do Poder Judicirio como um todo, a envolver principalmente
a prerrogativa de autogoverno, que ser vista e detalhada no item seguinte;
b) pelas garantias dos juzes, para que possam atuar com independncia,
em relao aos demais Poderes e tambm at mesmo quanto a outros r-
gos judicirios, que se corporificam no sistema nas prerrogativas da vita-
liciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos, bem como
nos impedimentos relacionados funo judicante.
A vitaliciedade, garantida pelo artigo 95, I, da Constituio, significa a
impossibilidade, conferida aos juzes, de perda do cargo, salvo por senten-
a judiciria transitada em julgado, dando-lhes segurana no exerccio das
atividades judicantes. A vitaliciedade, todavia, no obstante a denomina-
o, no significa a possibilidade de exercer as funes por toda a vida, na
medida que a Constituio brasileira estabelece a aposentadoria compul-
sria aos 70 anos de idade, embora esteja em tramitao Proposta de Emenda
Constitucional alterando o limite mximo para os 75 anos.
Os juzes dos tribunais adquirem a vitaliciedade ao entrarem em exerc-
cio nas suas funes jurisdicionais, enquanto que os julgadores de primei-
ro grau adquirem a vitaliciedade somente aps dois anos de exerccio do
cargo.
A segunda garantia insculpida na carta magna a da inamovibilidade,
que consiste na garantia do juiz se manter no exerccio do seu cargo, s
podendo ser removido ou at promovido se houver o seu consentimento.
O texto constitucional ressalva expressamente, no entanto, conforme
previsto no artigo 93, inciso VIII, que, por interesse pblico, poder ocor-
rer ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, desde
que a deciso seja por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou

do Conselho Nacional de Justia, assegurada a ampla defesa.
Por fim, ao juiz garantida a irredutibilidade de vencimentos, bem como
todo um sistema de fixao das remuneraes na rea pblica, que acaba
por considerar, como teto, o subsdio dos ministros do Supremo Tribunal
Federal. Do mesmo modo, o subsdio dos ministros do Superior Tribunal de
Justia correspondem a 95% (noventa e cinco por cento) do subsdio men-
sal fixado para os ministros do Supremo Tribunal Federal e os subsdios
dos demais magistrados sero fixados em lei e escalonados, em nvel fede-
ral e estadual, conforme as respectivas categorias da estrutura judiciria
nacional, no podendo a diferena entre uma e outra ser superior a 10%
(dez por cento) ou inferior a 5% (cinco por cento), nem exceder a 95%
(noventa e cinco por cento) do subsdio mensal dos ministros dos Tribu-
nais Superiores. Na prtica, a regra propicia que, na rea federal, um juiz
de primeiro grau no receba menos que 80% do subsdio dos ministros do
Supremo Tribunal Federal.
A Carta Constitucional prev, ainda, vedaes aos juzes, que acabam
sendo importantes na manuteno da sua imparcialidade e, por conseguin-
te, uma garantia para os jurisdicionados. Nesse sentido, o pargrafo nico
do artigo 95 da Constituio prev que aos juzes vedado: I) exercer,
ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo a de magist-
rio; II) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em
processo; III) dedicar-se atividade poltico-partidria; IV) receber, a qual-
quer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, enti-
dades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; V)
exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decor-
ridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.
VII. GOVERNO E ADMINISTRAO DOS RGOS JURISDICIONAIS
A Constituio brasileira de 1988 procurou assegurar ao Poder Judici-

rio a sua independncia, conferindo-lhe a possibilidade de autogoverno,
auto-regulamentao e auto-organizao, com o exerccio de atividades
normativas e da autonomia administrativa e financeira.
Nos termos do artigo 96 da Carta Magna, aos prprios tribunais cabe
eleger os seus rgos diretivos; elaborar os seus regimentos internos; orga-
nizar as suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes fo-
rem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional respectiva;
propor a criao de novas varas judicirias; prover, por concurso pblico

de provas, ou de provas e ttulos, os cargos necessrios administrao da
Justia; conceder licena, frias e outros afastamentos a seus membros e
aos juzes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados. Por sua
vez, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribu-
nais de Justia compete propor ao Poder Legislativo respectivo a alterao
do nmero de membros dos tribunais inferiores, a criao e a extino de
cargos e a remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzes que lhes
forem vinculados, bem como a fixao do subsdio de seus membros e dos
juzes.
Nos termos do artigo 99 da Constituio, assegurada a autonomia ad-
ministrativa e financeira ao Poder Judicirio, cabendo aos tribunais elabo-
rar suas propostas oramentrias dentro dos limites estipulados conjunta-
mente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias.
VIII. PRINCIPAIS OBSTCULOS AO ACESSO JUSTIA
O problema do acesso Justia15 preocupao mundial, que diz res-

peito ao efetivo exerccio do direito de ao. Envolve uma srie de fatores,
desde a formao cultural da populao at a confiana depositada na Jus-
tia, passando por outros entraves como os custos processuais.16
A Constituio brasileira17 prev a existncia da Defensoria Pblica,
como instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados.
Como decorrncia da forma federativa de Estado, estatui a Carta que lei
complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio e do Distrito
Federal e dos Territrios e prescrever normas gerais para sua organizao
nos Estados.18
15
Acesso Justia , de Mauro Cappelletti.
16
A expresso custos processuais entendida no Brasil de modo amplo, abarcando
no apenas as custas processuais, que so devidas em razo da prestao de jurisdio,
mas tambm outras despesas, como necessrias, por exemplo, para a produo da prova,
e os honorrios advocatcios, que, por sua vez, so livremente fixados, no havendo esti-
pulao pelo Estado.
17
Artigo 134, caput.
18
Pargrafo nico do referido artigo 134.
Embora prevista em 1988, a Lei Complementar da Defensoria Pbli-

ca19 s foi promulgada quase seis anos depois. Mas, o mais grave que a
Defensoria Pblica da Unio continua existindo quase que apenas no pa-
pel,20 pois no foi at agora devidamente estruturada.21 No mbito dos
Estados, a situao no uniforme, na medida em que alguns22 j a haviam
estruturado antes mesmo da Constituio, enquanto outros possuem orga-
nizao mais recente23 ou ainda no efetivada.
Em termos infraconstitucionais, a Lei nm. 1.060,24 de 5 de fevereiro
de 1950, vem exercendo importante papel para o acesso Justia, tendo
previsto, dentre outras medidas, a iseno de custas25 e despesas judiciais
e de honorrios de advogado e perito, mediante simples afirmao, na
prpria petio inicial, de que a parte no est em condies de pagar26
os respectivos custos. Todavia, sem a organizao da Defensoria Pblica,
torna-se sempre mais difcil, para quem no possui boa condio econmi-
ca, constituir um advogado, que aceite exercer as suas funes sem retri-
buio econmica ou recebendo, ao trmino do processo, os honorrios
que podem ser pagos, em alguns casos, pelo Estado.27
IX. MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DOS CONFLITOS
O direito brasileiro, de modo geral, tem previsto meios alternativos de

soluo de conflitos, embora haja, por um lado, falta de consenso a respei-
19
Lei Complementar nm. 80, de 12.1.94.
20
Hoje, a Defensoria Pblica da Unio conta com somente 96 defensores em atuao,
distribudos nos 24 ncleos existentes nos diversos estados. A instituio, no entanto, est
ausente na esmagadora maioria das cidades onde a Justia Federal j se instalou, deixan-
do os necessitados sem a defesa de um advogado.
21
A nomeao de defensores pblicos da Unio depende de prvia aprovao em con-
curso pblico de provas e ttulos, procedimento que se faz necessrio para todo e qualquer
cargo pblico efetivo
22
Como o Estado do Rio de Janeiro.
23
Por exemplo, Minas Gerais.
24
Conhecida como Lei da Assistncia Judiciria.
25
Em geral, as custas judiciais so pagas, em parte ou integralmente, no incio do
processo. Na Justia do Trabalho no h, todavia, qualquer adiantamento de custas pelo
reclamante.
26
Artigo 4o., da Lei nm. 1.060.
27
Na Justia Federal e em alguns Estados, diante da inexistncia de Defensoria Pbli-
ca estruturada, o Poder Pblico paga os honorrios advocatcios para o profissional que
atuou na defesa do necessitado. Todavia, os valores so extremamente baixos, no atrain-
do, assim, o interesse dos advogados.
to da definio exata de certos institutos, como a mediao e a conciliao,

e, por outro, resultados ainda tmidos, em termos de utilizao da arbitra-
gem, da conciliao e da mediao.
A conciliao j era prevista desde a Constituio Imperial de 1824,
cujo artigo 161 estabelecia: Sem se fazer constar, que se tem intentado o
meio da reconciliao, no se comear Processo algum.
Hoje em dia, contudo, no se exige mais, de modo geral, como requisito
para o ajuizamento da ao, a realizao de tentativa prvia de mediao
ou conciliao.
Na Justia do Trabalho, no entanto, por fora de modificao introduzida
pela Lei nm. 9.958, de 2000, foram previstas as Comisses de Concilia-
o Prvia, a serem instaladas no mbito das empresas e dos sindicatos.
Nesse sentido, prev o artigo 625-D, da Consolidao das Leis do Traba-
lho, que: Qualquer demanda de natureza trabalhista ser submetida Co-
misso de Conciliao Prvia se, na localidade da prestao de servios,
houver sido instituda a Comisso no mbito da empresa ou do sindicato
da categoria.
A conciliao endoprocessual encontra-se prevista expressamente no
Cdigo de Processo Civil, de 1973, que atribui, no seu artigo 125, ao juiz
o dever de tentar conciliar a qualquer tempo as partes. Em 1995, foi
editada a Lei dos Juizados Especiais, nm. 9.099, voltada para as causas
de menor complexidade, na qual se prev expressamente a figura dos con-
ciliadores e juzes leigos, como auxiliares da Justia, bem como o estabe-
lecimento de uma fase inicial de conciliao, na qual se poder optar tambm
pelo juzo arbitral, e que vem propiciando melhores resultados do que os
normalmente obtidos nos juzos ordinrios, embora ainda haja uma clara
falta de cultura de conciliao e de transao nos litgios instaurados.
No ano de 1996, foi editada a Lei nm. 9.307, conhecida como a Lei da
Arbitragem e que previu novas normas para o instituto, dando-lhe a de-
vida autonomia em relao ao Poder Judicirio. Assim sendo, a existncia
de conveno de arbitragem, na modalidade de clusula compromissria
ou de compromisso arbitral, ensejar a prpria extino do processo sem o
julgamento do mrito.
Encontra-se, por fim, em tramitao no Congresso Nacional brasileiro,
j tendo sido aprovado na Cmara dos Deputados e em discusso no Sena-
do Federal, Projeto de Lei (PLC 94, de 2002) que pretende regulamentar a
mediao, processual e extraprocessual.
X. PROBLEMAS FUNDAMENTAIS E PROPOSTAS DE SOLUO
1. Morosidade
Pode-se dizer que a consecuo de uma prestao jurisdicional mais

clere um objetivo mundialmente perseguido. Em pesquisa realizada no
Brasil, atravs de documentos relacionados com a Justia Federal,28 pelo
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, o tema mo-
rosidade foi o que mereceu o maior nmero de menes, dentre os proble-
mas assinalados. Da mesma forma,29 99,12% dos magistrados federais
responderam que a morosidade um problema, sendo hierarquizado como
o principal em termos de desempenho dos rgos judicirios. Em todas as
pesquisas efetuadas com a opinio pblica, a lentido vem sendo ventilada
sempre no pice das dificuldades vividas pelo Poder Judicirio brasileiro.
Ressalte-se, tambm, que a falta de celeridade repercute no prprio acesso
ao Judicirio, na medida em que a ausncia de solues rpidas e a conten-
to faz com que haja o descrdito da Justia, com a conseqente busca de
outros caminhos para a soluo dos conflitos.30
As causas mais apontadas, em relao ao problema da morosidade, se-
gundo os magistrados federais,31 so a insuficincia de juzes, o cresci-
mento do nmero de demandas e a legislao ultrapassada. A Associao
dos Magistrados Brasileiros e a Ordem dos Advogados do Brasil32 indica-
ram tambm as prerrogativas da Administrao Pblica,33 a existncia dos
Tribunais de Alada e o regime de precatrios como ensejadores de demo-
ra. A imprensa34 vem noticiando, alm disso, outros fatores, para explicar
a lentido, como o desaparelhamento dos rgos judicirios, principalmente
de 1o. grau; a insuficincia e falta de preparo dos juzes, sobretudo em face
28
In A Justia Federal atravs de documentos, pp. 21-24.
29
Ibidem, pp. 21 e 22.
30
O Direito e o Poder, de Boaventura de Souza Santos, e Direito e Justia, a demanda
social do Judicirio, organizado por Jos Eduardo Faria.
31
Conforme a pesquisa A Viso Interna da Justia Federal.
32
Nos termos do documento apresentado, pela Comisso Mista das duas entidades,
Cmara dos Deputados.
33
Principalmente o duplo grau obrigatrio de jurisdio e os prazos em qudruplo para
contestar e em dobro para recorrer, previstos, respectivamente, nos artigos 475 e 188 do
Cdigo de Processo Civil (CPC) brasileiro.
34
In A Justia Federal atravs de documentos.
de um aumento das demandas; falhas da organizao judiciria; mtodos de

trabalho obsoletos e irracionais; o excessivo formalismo das normas proce-
dimentais e o enfraquecimento do juzo de 1o. grau, na medida em que boa
parte das causas passa a ser efetivamente decidida pelos tribunais de 2o.
grau ou superiores.
Todavia, como bem apontado pelo Prof. Barbosa Moreira,35 necessrio
se faz que haja, em relao aos processos judiciais e organizao da Justi-
a, o desenvolvimento de tratamento mais cientfico para os problemas,
com o permanente levantamento e acompanhamento de dados, para que se
possa melhor dimensionar as dificuldades e as solues, rompendo-se com
a tradio emprica.36
2. Falta de juzes
Patente o nmero reduzido de juzes,37 diante da dimenso popula-

cional38 e territorial39 do Brasil, e, principalmente, em relao ao nmero
de processos40 existentes. Conforme dados colacionados pelo Supremo
Tribunal Federal, havia, proporcionalmente, em atividade no Pas, em 2003,
um juiz para cada 634,36 km2. Da mesma forma, a relao seria de 7,62
magistrados togados para cada 100.000 habitantes, ou seja, um juiz para
cada 13.123 pessoas.41 Na Alemanha a proporo de habitantes por juiz,
35
Temas de Direito Processual, pp. 81 e ss.
36
Nesse sentido, j existem levantamentos principalmente de nmero de processos,
recursos e juzes, que vm sendo feitos, cabendo destacar, em particular, o Banco Nacio-
nal de Dados do Judicirio, organizado pelo Supremo Tribunal Federal.
37
No ano de 1998 a Justia Comum e do Trabalho de 1o. grau possuam 11.953
cargos de juiz togado previstos em lei. Todavia, apenas cerca de 9 mil estavam providos.
Os dados so do BNDPJ, embora l estivessem computados tambm os chamados juzes
classistas do trabalho, que integravam as Juntas de Conciliao e Julgamento e eram pre-
sididas por um juiz togado. Em 2003, computando a Justia comum e a especializada,
alm dos tribunais superiores, o nmero de magistrados era de 13.474 (dados do Supremo
Tribunal Federal, em A Justia em nmeros, no site www.stf.gov.br, acessado em 24.10.2005.
38
De acordo com o ltimo censo geral realizado no Pas, no ano 2000, a populao
brasileira era de 169.799.170 habitantes. Hoje, segundo consta no site do Instituto Brasi-
leiro de Geografia e Estatstica (IBGE), a populao estimada de 184.821.566, confor-
me www.ibge.gov.br, em 25.10.2005.
39
A rea absoluta do pas de 8.547.403,5 km2.
40
Vide item seguinte (3. Nmero de processos).
41
Vide nota de rodap nm. 37.
levando-se em conta o nmero total de magistrados, da ordem de um para

cada 4.100 habitantes42 e em Portugal um para cada 6.572 ou 8.367, se con-
siderados, respectivamente, todos ou apenas os magistrados de 1o. grau.43
O nmero de processos por juiz, a cada ano, cresce mais, porque h, na
mdia, sempre uma grande diferena entre a quantidade de aes que in-
gressam e o montante de feitos que so julgados. No ano de 1998, por
exemplo, foram ajuizadas 10,2 milhes de aes novas, enquanto apenas
7,3 milhes foram julgados, havendo, portanto, um saldo remanescente de
quase 3 milhes de processos novos que se acumularam em apenas um
ano. Em termos proporcionais, cada juiz de 1o. grau teria recebido, em 1998,
cerca de 1.133 novas aes, tendo, ao final do ano, aumentado, em mdia,
o seu estoque em mais 320 processos.
Em 2003, o nmero de processos novos foi de 17.494.902 (sendo
14.955.955 s no 1o. grau), cabendo para cada juiz a mdia de 1.298 pro-
cessos distribudos. A carga mdia de trabalho para cada magistrado do 1o.
grau foi de 11.804 processos, incluindo neste somatrio os casos novos e
os casos pendentes. Pode-se ver, com facilidade, que, aps alguns anos, a
situao tende a se tornar cada vez mais catica, diante do crescimento
contnuo do nmero de processos em tramitao.
Em parte, no entanto, a responsabilidade do problema recai sobre o pr-
prio Poder Judicirio, pois cerca de um em cada cinco cargos de juiz en-
contra-se vago,44 o que enseja, em mdia, uma sobrecarga de servio da
ordem 25% para os demais magistrados em atividade. Alguns tribunais
tm procurado enfrentar o problema, realizando constantes concursos p-
blicos. H quem aponte, por outro lado, o despreparo dos candidatos como
causa para o no provimento dos cargos. Todavia, o argumento no con-
vincente, na medida em que os cargos precisam ser ocupados e, para tanto,
devem ser realizados mais concursos pblicos ou efetu-los em nvel con-
dizente com a formao acadmica dos novos tempos.
Correlato ao problema do nmero de juzes est a questo da boa distri-
buio dos rgos judicirios, tema que precisa ser tambm devidamente
levantado e equacionado, para que se possa ter um resultado proveitoso.
42
Considerando-se uma populao de 82 milhes de pessoas e 20 mil juzes, segundo
Perfil da Alemanha, pp. 15 e 198.
43
Considerando-se a populao de 9.957.270 e o total de 1.515 juzes, dos quais 1.190
seriam juzes de Direito, segundo as estatsticas da Justia, do ano de 1997.
44
A mdia nacional de vacncia no 1o. grau de 21,71%. Na Justia dos Estados e na
Federal os percentuais alcanam respectivamente 26,57% e 32,45%, segundo o BNDPJ.
Alm do quadro acima mencionado, em relao aos juzes singulares,

h a situao no menos preocupante dos tribunais. Outrossim, enquanto a
Corte de Cassao italiana tem 354 juzes e a francesa 190, o Superior
Tribunal de Justia (STJ) conta com apenas 33 ministros,45 tendo julgado
cada integrante, em mdia, nos anos de 1997 e 1998, aproximadamente 3,4
e 3, 3 mil feitos.46 Os dados do Supremo so ainda mais assustadores,
tendo cada ministro julgado, nos anos de 1997 e 1998, respectivamente,
em mdia, 4.085 e 5.247 feitos.47 No ano de 2003, no STJ, a carga de
trabalho, em quantitativo por julgador, chegou a 9.547 processos; e no
STF, esse nmero atingiu 23.996, gerando as taxas de congestionamento,
respectivamente, de 31,12% e 58,67%.
3. Nmero de Processos
O nmero de processos em tramitao, atualmente, no Brasil, extre-

mamente elevado e bem acima do registrado em outros pases, seja em
termos absolutos ou proporcionais. O fenmeno ocorre tanto na 1a. instn-
cia como nos tribunais locais, superiores e no Supremo Tribunal Federal
(STF), atingindo a Justia Comum (Estadual e Federal) e tambm a cha-
mada Justia Especializada do Trabalho.
A simples enumerao de alguns dados suficiente para atestar o
problema. O Supremo Tribunal Federal recebeu, no ano de 1970, 6.367 pro-
cessos; em 1980, foram 9.555; dez anos depois, 18.564; no ano de 1998 o
nmero atingiu o montante de 52.636 processos recebidos; e no ano de
2003 a quantidade de 111.916 novas aes.48 O STF, cabe lembrar, , na
essncia, a Corte Constitucional brasileira, composta de apenas 11 minis-
tros. rgos semelhantes, no cenrio internacional, apresentam realidade
completamente diversa. A Suprema Corte Americana julgou, em 1994, 300
processos. Em Portugal, foram julgados 900.
45
Dos 33 ministros do STJ, 30 funcionam na qualidade de relator nos processos distri-
budos, estando afastados da funo o presidente, o Vice-presidente e o Coordenador do
Conselho da Justia Federal.
46
Como consta no BNDPJ, foram julgados, respectivamente, nos anos de 1997 e 1998,
102.054 e 101.467 processos, pelo Superior Tribunal de Justia.
47
Segundo o BNDPJ e levando-se em considerao apenas 10 dos 11 ministros do
STF, pois o presidente no funciona como relator.
48
Dados do BNDPJ e do Ncleo de Estatstica do STF.
No Superior Tribunal de Justia, nos anos de 1989 e 1990, foram dis-

tribudos, respectivamente, 6.103 e 14.087 processos. Em 1994, o nmero
subiu para 38.670; em 1998, alcanou a quantidade de 92.107 feitos e, em
2003, chegou-se ao patamar de 238.982 casos novos. No Tribunal Supe-
rior do Trabalho, por sua vez, foram autuados, nos anos de 1990, 1994 e
1998, pela ordem, 20.276, 65.792 e 131.413 processos. Foi o nico rgo
que em 2003 apresentou uma pequena queda, registrando 128.788 proces-
sos novos.
Na 1a. instncia da Justia Estadual, Federal e do Trabalho entraram,
nos anos de 1990, 1994 e 1998, ao todo, 5.117.059, 5.147.652 e 10.201.289
processos, respectivamente. Todavia, o crescimento no foi uniforme nos
trs ramos. Entre 1990 e 1998, o nmero de processos distribudos aumen-
tou em 56,8% na Justia do Trabalho, 106,4% na do Estado e 206,4% na
Federal. Em 2003, os nmeros de processos novos atingiram os seguintes
nveis: Justia Estadual, 9.941.831; Federal, 3.011.730; e do Trabalho,
2.002.394.
As Justias Militar e Eleitoral concentram um nmero bem menor de
processos. Alm disso, no houve crescimento significativo da quantida-
de de demandas formuladas, tendo ocorrido, em alguns casos, at diminui-
o.49 Junte-se a isso, tambm, que a Justia Militar est organizada no
mbito federal e estadual, podendo-se considerar que, neste ltimo, est
integrada estrutura local.
A quantidade excessiva de processos distribudos e julgados acarreta a
perda de qualidade nos pronunciamentos judiciais, que no comportam,
inobstante o auxlio de funcionrios e recursos materiais, produo em
escala industrial, tendo em vista a natureza da atividade, que se desenvol-
ve, ou deveria ser realizada, com razovel firmeza e segurana, atravs do
exame minucioso dos autos, da anlise das provas, dos fatos e do direito. A
quantidade excessiva de processos j extrapolou o limite do suportvel,
pois os juzes so seres humanos e, para o bom desempenho da funo,
necessitam, alm de permanente estudo e aperfeioamento, de um mnimo
de serenidade e tempo para refletir.
49
Segundo consta do relatrio apresentado pelo Deputado Aloysio Nunes Ferreira, o
Superior Tribunal Militar julgou, de 1991 a 1998, apenas 4.260 processos, dos quais so-
mente 528 em 1998, numa mdia de aproximadamente 35 feitos anuais decididos por
cada um de seus 15 integrantes.
Last but not least, deve-se assinalar que a quantidade de processos no

representa necessariamente diversidade de questes submetidas ao Judici-
rio. Boa parte das demandas formuladas levam ao conhecimento do juiz
fatos semelhantes, o que vulgarmente passou a ser denominado de proces-
sos repetidos ou idnticos. Como exemplo, podem ser mencionadas as
milhares de aes individuais ajuizadas por funcionrios pblicos ou em-
pregados em busca reajustes salariais; pequenos investidores que discutem
ndices de correo monetria; aposentados com litgios em relao aos
seus benefcios previdencirios, contribuintes impugnando a constitucio-
nalidade do mesmo tributo ou a respectiva majorao, dentre inmeros
casos que poderiam ser apresentados.
O processo civil brasileiro no representa exceo ao molde individua-
lista de litigncia que ainda predomina na realidade contempornea. As
aes coletivas existentes contemplam, ou so permitidas a contemplar,
segundo a interpretao dominante, apenas espaos muito limitados. Conse-
qentemente, prossegue-se no caminho atomizado da prestao jurisdicio-
nal, embora os direitos individuais homogneos, coletivos e difusos estejam
cada dia mais presentes na sociedade de massa, que, no caso brasileiro,
atinge o quantitativo de quase 185 milhes de pessoas. A soluo individu-
al torna-se no apenas invivel, como, tambm, injusta, na medida em que
permite a diversidade de solues para situaes idnticas, fomentando-se
a desigualdade diante da lei.
A falta de percepo quanto homogeneizao e coletivizao dos di-
reitos e a estrutura individualista do processo impede e torna difcil a tare-
fa de elaborao de solues efetivas para o problema processual brasileiro.
4. Formao dos juzes
A formao do magistrado pode ser vista sob dois prismas: a) como

etapa prvia ao exerccio da funo, eventualmente repercutindo na pr-
pria escolha e seleo dos juzes; b) do aperfeioamento dos conhecimen-
tos ao longo da carreira.50
Segundo o juiz Federal Leandro Paulsen,51 a Procuradora do Estado
de Minas Gerais, Dra. Carmem Lcia Antunes Rocha, em uma de suas
50
Sobre o tema, vide Escola da Magistratura e Formao do juiz.
51
Justia Federal: propostas para o futuro, pp. 68 e 69.
palestras pelo Pas, procurou demonstrar a importncia do aperfeioamen-

to do magistrado e do profissional do Direito em geral, atravs de um con-
to que diz mais ou menos assim:
Um fazendeiro, precisando obter lenha, contratou dois lenhadores para tra-

balharem durante um dia, na sua propriedade. Iniciariam com o nascer do
sol e trabalhariam at o entardecer. Deu a cada lenhador um machado. O
primeiro dos lenhadores trabalhou incessantemente durante todo o dia, sem
descanso e com dedicao. O segundo dos lenhadores tambm mostrava-
se dedicado, mas a cada duas horas, retirava-se do local em que estava
cortando as rvores e somente voltava vinte minutos depois. Durante o dia,
pois, parou vrias vezes. Ao entardecer, um capataz do fazendeiro veio
conferir o trabalho e constatou que o segundo lenhador havia trabalhado
melhor e expressou isso verbalmente. De pronto, o primeiro insurgiu-se,
dizendo que tinha trabalhado sem trgua durante todo o dia e que o outro
fazendeiro volta e meia parava, de maneira que no poderia este ser consi-
derado o melhor. Diante do protesto, o capataz esclareceu que as paradas
do segundo lenhador haviam sido feitas para afiar o seu instrumento de
trabalho, o machado, e que ele aproveitava para recompor suas foras, alm
do que, no trecho que caminhava para retornar ao trabalho, avistava rvo-
res melhores para serem cortadas, de maneira que, ao final do dia, havia
produzido mais lenha e de melhor qualidade.
O Poder Judicirio opera, no momento, de modo contingencial. O gran-

de acervo de processos e o reduzido nmero de juzes vem, na prtica,
impedindo, salvo poucas excees, que se desenvolva a efetiva preparao
dos novos magistrados52 e o aperfeioamento e reciclagem dos integrantes
52
Na Justia Federal da 2a. (Estados do Rio de Janeiro e Esprito Santo) e 4a. (Estados
do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paran) Regies, so oferecidos, por exemplo,
cursos para os novos juzes. O mesmo ocorre, em geral, em outras Regies da Justia
Federal, da Justia do Trabalho e nos Estados, ou seja, o oferecimento de cursos de peque-
na durao, com apenas uma ou algumas semanas, que servem para efetuar a ambientao
dos juzes empossados. Na Justia Estadual de So Paulo, introduziu-se, como requisito
para o ingresso na carreira, a freqncia e aproveitamento em curso de formao de ma-
gistrados, com a durao de 6 meses. Todavia, a experincia acabava por limitar, na pr-
tica, a vinda de pessoas que j integravam outras carreiras, como a do Ministrio Pblico
ou Procuradorias, pois a participao no curso implicava em certo risco e possibilidade de
constrangimento, na medida em que a opo em concorrer tornava pblica a vontade de no
permanecer na funo at ento exercida, sem, contudo, qualquer segurana quanto ao
efetivo ingresso na magistratura. Por essa razo, modificou-se a sistemtica, sendo etapa
posterior aprovao, ou seja, j na condio de juiz substituto.
da carreira.53 O excesso de servio vem, da mesma forma, afastando,

gradativamente, muitos juzes da vida acadmica e universitria.54 O re-
sultado desse distanciamento prejudicial para o Poder Judicirio, que
deixa de receber, de modo mais intenso, os ares crticos e acadmicos de
renovao, e para as faculdades de direito, que perdem docentes experien-
tes e qualificados, bem como a proximidade com a prtica judicial.
O aprimoramento deve, por fim, vir acompanhado do enriquecimento
cultural e interdisciplinar55 do magistrado.56 A vida moderna e a dinmi-
ca das inovaes tecnolgicas levam aos tribunais, com freqncia cres-
cente, assuntos e litgios que no esto regulados em lei, exigindo dos
juzes, na prtica, a criao do direito, com a anlise de aspectos no
apenas jurdicos.57
53
Nos ltimos tempos, vrias Escolas de Magistrados foram criadas no Brasil. Na
Justia Federal, alm de Escolas Regionais, como existe na 2a. Regio (EMARF), h o
Conselho da Justia Federal, que tem promovido cursos de especializao e outras ativi-
dades voltadas para os magistrados federais.
54
No Brasil, diferentemente do que ocorre na Europa e nos Estados Unidos, quase
todos os professores de Direito so tambm juzes, membros do Ministrio Pblico ou
advogados. A justificativa ou defesa dessa cumulao de funes costuma ser apresentada
em razo da vinculao entre a prtica e a cincia jurdica e da baixa remunerao dos
professores brasileiros.
55
As lides concentram ou representam conflitos polticos, sociolgicos, psicolgicos,
histricos. Por outro lado, o conhecimento correlato de outras cincias pode ajudar o juiz
na sua atividade do dia a dia. Assim, por exemplo, a psicologia poder ser til na colheita
de provas e noes de administrao talvez facilitem a organizao e o planejamento das
funes cartorrias e judicias.
56
Nesse sentido, a rica experincia de vrias Escolas de Magistrados, como, por exem-
plo, a de Portugal, onde so lecionados conhecimentos interdisciplinares.
57
H inmeros aspectos no jurdicos que podem ou esto a influenciar os julgamen-
tos, por exemplo, a arquitetura da sala de audincias ou do tribunal, a formao poltica
do juiz, o horrio do julgamento, que podem e devem ser melhor estudados e compreen-
didos em conjunto com as cincias correlatas. Sobre o tema, vide Jos Carlos Barbosa
Moreira, Notas sobre alguns fatores extrajurdicos no julgamento colegiado.
XI. ANEXO. A JUSTIA EM NMEROS58
Magistrados
Magistrados por
mbito Magistrados
100 mil habitantes
Justia Federal 1.129 0,64
Justia do Trabalho 2.539 1,44
Justia Estadual 9.745 5,51
Supremo 11 0,006
STJ 33 0,018
TST 17 0,009
Total 13.474 7,62
Despesa do Judicirio
mbito Despesa Despesa por habitante

Justia Federal R$ 2.713.046.342 R$ 15,34
Justia do Trabalho R$ 4.905.414.540 R$ 28,04
Justia Estadual R$ 10.720.808.618 R$ 60,61
Supremo R$ 199.023.741 R$ 1,13
STJ R$ 403.972.493 R$ 2,28
TST R$ 305.661.245 R$ 1,73
Total R$ 19.247.926.979 R$108,82
58
Indicadores Estatsticos do Poder Judicirio no Brasil, elaborados pelo Ncleo de
Estatstica do Supremo Tribunal Federal e apresentados, em maio de 2005, no Seminrio
A Justia em Nmeros, acessvel no site www.stf.gov.br.
Pessoas
Pessoal por 100

mbito Pessoal Auxiliar
mil habitantes
Justia Federal 28.048 15,86
Justia do Trabalho 32.218 18,22
Justia Estadual 178.750 101,06
Supremo 1.895 1,07
STJ 3.528 1,99
TST 2.193 1,24
Total 246.632 139,44
rea
mbito rea (m2) Despesa por m2

Justia Federal 989.695 2.741,54
Justia do Trabalho 1.050.815 4.668,20
Justia Estadual 3.603.778 2.984,88
Supremo 62.607 3.178,94
STJ 211.094 1.913,71
TST 29.756 10.272,26
Mdia 991.276 3.236,22
Litigiosidade - Casos Novos
mbito 2o. grau 1o. grau

Justia Federal 365.295 3.011.730
Justia do Trabalho 623.316 2.002.394
Justia Estadual 1.061.650 9.941.831
Supremo 111.916
STJ 238.982
TST 128.788
Total 17.494.902
Litigiosidade - Carga de Trabalho

Justia Federal 10.070 6.505
Justia do Trabalho 1.300 1.898
Justia Estadual 1.307 3.401
Supremo 23.996
STJ 9.547
TST 19.562
Mdia 8.621
Litigiosidade - Congestionamento

Justia Federal 76,23% 81,37%
Justia do Trabalho 20,56% 62,97%
Justia Estadual 57,84% 75,45%
Supremo 58,67%
STJ 31,12%
TST 69,10%
Total 59,26%
Litigiosidade - Recorribilidade Interna

Supremo 15,96%
STJ 19,95%
TST 20,32%
Total 17,95%
Litigiosidade - Recorribilidade Externa

Supremo
STJ 8,94%
TST 9,37%
Mdia 27,11%
Litigiosidade - Reforma de Deciso

Justia Federal
Supremo 6,26%
STJ 8,94%
TST 22,27%
Mdia 27,11%
86
Insumos, Dotaes e Graus de Utilizao Litigiosidade e Carga de Trabalho
Justia Despensa R$ Magistrados Pessoal rea CN CT TC% TR TR TRD

100 mil hab 100 mil 100 mil Custo m2 1o. grau 1o. grau 1o. grau Interna Externa %
hab hab 2o.grau 2o. grau 2o. grau % %
JF 2.713.046.342 1.129 28.048 989.605 3.011.730 6.505 81,37 1,41 30,53

15,34 0,64 15,86 2.741,57 365.295 10.070 76,23 13,67 36,61
JT 4.905.414.540 2.539 32.218 1.050.815 2.002.394 1.898 62,97 22,36 55,41 38,37
28,04 1,44 18,22 4.634,79 632.316 1.300 20,56 23,24 42,19 27,99
JE 10.720.808.618 9.745 178.750 3.603.778 9.941.831 3.401 75,45 4,72 13,51 35,03
60,61 5,51 101,06 2.176,78 1.061.650 1.307 57,84 39,89 20,28 20,38
STF 199.023.741 11 1.895 62.607 111.916 23.996 58,67 15,96 6,26

1,13 0,006 1,07 3.695,10
STJ 403.972.493 33 3.528 211.094 238.982 9.547 31,12 19,95 8,94 8,94
2,28 0,018 1,99 1.913,71
ALUISIO GONALVES DE CASTRO MENDES
TST 305.661.245 17 2.193 29.756 128.788 19.562 69,10 20,32 9,37 22,27
1,73 0,009 1,24 6.955,38
Total 19.247.926.979 13.474 246.632 991.276 17.494.902 8.621 59,26 17,95 27,11 27,11
108,82 7,62 139,44 3.236,22
Insumos, Dotaes e Graus de Utilizao
Justia Despesa R$ Magistrados Pessoal rea

100 mil hab 100 mil hab 100 mil hab Custo m2
JF 2.713.046.342 1.129 28.048 989.605

15,34 0,64 15,86 2.741,57
JT 4.905.414.540 2.539 32.218 1.050.815

28,04 1,44 18,22 4.634,79
JE 10.720.808.618 9.745 178.750 3.603.778

60,61 5,51 101,06 2.176,78
STF 199.023.741 11 1.895 62.607

1,13 0,006 1,07 3.695,10
STJ 403.972.493 33 3.528 211.094

2,28 0,018 1,99 1.913,71
TST 305.661.245 17 2.193 29.756

1,73 0,009 1,24 6.955,38
Total 19.247.926.979 13.474 246.632 991.276

108,82 7,62 139,44 3.236,22
Litigiosidade e Carga de Trabalho
CN CT TC% TR TR
Justia 1o. grau 1o. grau 1o. grau Interna Externa TRD%
2o. grau 2o. grau 2o. grau % %
JF 3.011.730 6.505 81,37 1,41 30,53

365.295 10.070 76,23 13,67 36,61
JT 2.002.394 1.898 62,97 22,36 55,41 38,37

632.316 1.300 20,56 23,24 42,19 27,99
JE 9.941.831 3.401 75,45 4,72 13,51 35,03

1.061.650 1.307 57,84 39,89 20,28 20,38
STF 111.916 23.996 58,67 15,96 6,26
STJ 238.982 9.547 31,12 19,95 8,94 8,94
TST 128.788 19.562 69,10 20,32 9,37 22,27
Total 17.494.902 8.621 59,26 17,95 27,11 27,11
XII. BIBLIOGRAFIA
AGRA, Walber de Moura (org.). Comentrios reforma do Judicirio. Rio

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vil, vol. V, Rio de Janeiro, Forense, 2005.
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ro, So Paulo, Manole, 2002.
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ZAFFARONI, Eugenio Ral, Poder Judicirio, So Paulo, Revista dos Tri-
bunais, 1995.
JUSTICIA Y DEMOCRACIA EN CHILE
(BREVE PANORAMA DE LA IMPARTICIN DE JUSTICIA
EN EL CHILE DEL SIGLO XXI)1
Ral TAVOLARI OLIVEROS
SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes histricos. III. Estatuto

judicial legal presente. IV. La reforma procesal penal: un fen-
meno cultural chileno. V. La Corte Suprema chilena: un rgano de
gobierno del Poder Judicial dotado de mltiples competencias.
VI. Justicia constitucional. VII. La especializacin de la justicia.
VIII. Tribunales de familia. IX. Tribunales laborales. X. Justicia
electoral. XI. Preservacin de la libre competencia. XII. Una caren-
cia notable. XIII. Calidades de los jueces y sistema de nombramien-
to. XIV. Acceso a la justicia. XV. Bases legales y constitucionales de
la administracin de justicia chilena. XVI. Incidencia de la jurispru-
dencia de los tribunales. XVII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
Chile ha sido, histricamente, un pas observante de tradiciones y muy

conservador, salvo quizs en el mbito de las ideologas polticas,
terreno en el que durante el siglo XX florecieron las influencias europeas
para repetirse en el escenario nacional, desde un Frente Popular, a la usan-
za francesa y espaola, como movimientos filosficamente socialistas,
democratacristianos, comunistas, liberales, etctera.
No sorprende, entonces, al amparo de una cultura jurdica2 extremada-
mente positivista, devota de la exgesis, reacia a la innovacin y refracta-
1
En Chile, para este tema deber ser de obligada consulta, la esplndida monografa de
Romero, Alejandro, La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho, Santia-
go, Editorial Jurdica de Chile, 2004.
2
Cfr. La cultura jurdica chilena, Santiago, CPU, 1988.
91
92 RAL TAVOLARI OLIVEROS
ria a las influencias forneas, que las estructuras jurdicas resistieran en-
hiestas el paso de las dcadas y que ninguna diferencia notable pudiere
advertirse entre los tribunales de los siglos XIX y XX: un juez de primera
instancia, jefe y superior3 del servicio administrativo de justicia que repre-
senta cada tribunal.
En el nivel superior, una Corte tribunal colegiado, usualmente fun-
cionando en salas de tres miembros llamada a fallar las apelaciones que
se interpusieren, dotada, por su parte, de mayores atribuciones administra-
tivas y funcionarias.
Finalmente, la Corte Suprema, mxima autoridad jurisdiccional, indis-
cutida superior administrativa, nica instancia encomendada del control
de constitucionalidad de las leyes y, por ltimo, anhelada estacin termi-
nal de la carrera de todos los jueces chilenos.
Semejante esquema organizativo genera complejas realidades sociolgi-
cas: a las comprensibles ambiciones de ascenso, por los peldaos de la esca-
3
En 1818, existan juzgados subalternos, y un Supremo Tribunal Judiciario, que cono-
ca de los recursos de segunda suplicacin y otros extraordinarios que se interpusieran en
contra de las sentencias de la Cmara de Apelaciones y de Tribunales de Hacienda, Alza-
da, de Minera y Consulado.
Conforme al artculo 8o. del Reglamento de Administracin de Justicia de 4 de sep-
tiembre de 1819, las causas hasta 25 pesos las resolvan en juicio verbal los inspectores
funcionarios que por su instituto deben cuidar de la tranquilidad y buen orden de sus
respectivos distritos y, con arreglo al artculo 8o. del Reglamento provisorio que deben
observar los jueces de comisin llamados a velar por el buen orden y tranquilidad de
sus respectivas doctrinas o partidos stos, conocan de demandas verbales hasta cin-
cuenta pesos. Segn aparece del Senado Consulto de 1821, las causas hasta por cien
pesos, se decidan en juicio verbales por los alcaldes ordinarios o por los tenientes-gober-
nadores, sin recurso. Si la cuanta fuere superior a cien pesos y no excediere de quinientos
el juicio sera escrito ante las justicias ordinarias de la residencia del demandado y las
apelaciones se dirigiran al gobernador-intendente que conocera con su asesor letrado
cuya sentencia confirmatoria no sera susceptible de recurso alguno y la revocatoria, en
cambio, admita alzada ante la Cmara de justicia, en contra de cuyo fallo no haba spli-
ca ni otro recurso.
En la mayor cuanta de quinientos pesos, debern dirigirse las apelaciones a la Cma-
ra. La organizacin judicial se ajust con el Reglamento-lei de administracin de justi-
cia de 1824 conformado por los siguientes ttulos: I. Juicios de menor cuanta; II. Juicios
de conciliacin; III. Juicios de primera instancia; IV. Juicios prcticos; V. Alcaldes ordi-
narios; VI. Delegados de Apelaciones; VII. De la Corte de Apelaciones; VIII. Del Rejente
de la Corte de Apelaciones; IX. Conocimiento en negocios de Hacienda; X. De las
recusaciones; XI. Visitas de crcel; XII. Disposiciones jenerales. Para esta organizacin
judicial, todava tendrn importancia la Constitucin de 1833 y un conjunto de normas
denominadas leyes Marianas dictadas en 1837.
JUSTICIA Y DEMOCRACIA EN CHILE 93
la funcionaria, se unen no menos entendibles ejercicios de atribuciones je-

rrquicas de que cada cual est dotado, todo lo cual pergea un singular
movimiento en el que, en tanto se advierte una fuerza interior ascendente, se
observa, tambin, otra, defensora de prerrogativas y atribuciones.
Bajo este esquema propio, por lo dems, de toda gran organizacin
humana es preciso analizar el intenso cambio estructural que asola al
Poder Judicial chileno de nuestros das que, en sntesis, comienza a reme-
cerse con tanto impulso simultneo segn se explicar: represe, en este
sentido, en lo que significa, en el nivel mximo, (Corte Suprema) el verse
privado del control de constitucionalidad de las leyes, hasta ahora, celosa-
mente defendido por la Corte Suprema porque quin podra desconocer
que su asignacin a un Tribunal Constitucional, ajeno al Poder Judicial y,
ciertamente, no subordinado a la tutela correctiva de la Corte Suprema, no
representa una notable disminucin de la influencia de sta en la vida pol-
tica, social y jurdica del pas?
En la perspectiva nacional, que para cambiar la fecha de una audiencia,
el abogado deba dirigirse a un administrador de tribunal y no al juez, si
bien es ilustrativa de la mayor consideracin que se otorga al valioso tiem-
po del juez, que slo debe emplearse en el cumplimiento de su alta misin
jurisdiccional, indiscutiblemente, resta, a la persona juez, esferas de po-
der en un mbito en la vida profesional en el que ejerca nica e indiscutida
autoridad.
Tampoco puede ignorarse la influencia que las nuevas estructuras orga-
nizativas coherentes con las exigencias procedimentales y, en especial,
con las modalidades recursivas ejercen en el modo en que cada juez
desempea y entiende sus funciones: pinsese, para comprobar el aserto,
solamente, en la merma de posibilidades de actuacin para las tradiciona-
les Cortes de Apelaciones, que importa la eliminacin del recurso de ape-
lacin penal, al influjo de tribunales colegiados de instancia.
El Poder Judicial chileno, como acontece hoy en el derecho comparado
contemporneo, tiene un vigoroso sustento constitucional reflejado, desde
luego, en la denominacin que, en los trminos anticipados, recibe en el
captulo VI de la carta poltica vigente desde 1980,4 lo que representa una
4
Se ha generado una singular polmica en el pas, con motivo de recientes reformas
introducidas a la Constitucin de 1980 obra pues del rgimen militar encaminadas a
despojarla de severos caracteres autoritarios y ajustarla a patrones democrticos: elimina-
tradicin normativa que se remonta la Constitucin Poltica de 19255 y

constituye causa (o consecuencia?) del inalterable respeto institucional,
que los dems poderes del Estado le han dispensado, a lo menos, en el
ltimo siglo y medio.6
Conferida a los tribunales que la ley establece, la potestad jurisdiccio-
nal,7 la exclusividad de sus funciones se reafirma en la Constitucin con
la declaracin de que ni el Presidente de la Repblica ni el Congreso
pueden, en caso alguno, avocarse causas pendientes, revisar los funda-
mentos o contenidos de sus resoluciones ni hacer revivir procesos fene-
cidos (artculo 73, inciso 1o.), pero el mismo documento poltico se
encarga de agregar que dicha potestad no se agota slo en el juzgar las
causas sino, incluye, adems, el hacer ejecutar lo juzgado, a cuyo efecto
se confiere a los tribunales el poder de impartir rdenes directas a la
fuerza pblica, debiendo la autoridad requerida cumplir, sin ms trmi-
te, el mandato judicial y (sin que pueda) calificar sus fundamentos u
oportunidad, ni la justicia, o legalidad de la resolucin que se trata de
ejecutar (artculo 73, inciso 3o.).8
da hasta la referencia a la firma del entonces gobernante de facto, personeros del actual
gobierno aluden ya, con notoria exageracin, a la nueva Constitucin.
5
Es til recordar que en los ltimos 182 aos, Chile ha tenido solamente tres Constitu-
ciones: la de 1833, la de 1925 y la de 1980.
6
Constituye una caracterstica permanente en la historia jurdico-poltica chilena, el
respeto y consideracin que todos los gobiernos, incluyendo el militar de 1973 a 1990,
han conferido a los tribunales, cuya cabeza la Corte Suprema no ha sido modificada
para ajustarla a la ideologa del momento.
7
La Constitucin Poltica vigente rotula su Captulo VI como Poder Judicial y
declara en el artculo 73 que la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales esta-
blecidos por la ley.
8
La norma constitucional, si bien confirma un muy antiguo criterio nacional, vino a
terminar con una modalidad que, recogiendo ese viejo resabio de constituir la ejecucin
de las resoluciones, una de las materias propias del Poder Ejecutivo, contemplaba el que
fueran los intendentes y los gobernadores ambos funcionarios designados por dicho
Poder en las respectivas Regiones o en las antiguas Provincias, en las que el pas est
dividido administrativamente los que proporcionaran el auxilio de la fuerza pblica,
cuestin que hizo crisis en el gobierno de Salvador Allende (1970-1973) cuando muchsi-
mas resoluciones de los tribunales simplemente no se pudieron cumplir por la negativa de
los funcionarios del Ejecutivo, de proporcionar la fuerza pblica. Hoy, entonces, con
respaldo constitucional, el mandato va desde los tribunales, directamente a la polica, sin
intermediacin administrativa o poltica alguna.
Comisionado en 1863, para redactar una ley que organizara al Poder Judi-
cial, como lo dispona la Constitucin Poltica vigente, don Francisco Vargas
Fontecilla redact un Proyecto que el gobierno de la poca someti al estu-
dio de una Comisin Revisora, la que funcion en dos periodos consecu-
tivos, de 1864 a 1869 y de 1869 a 1874 y, con las modificaciones que resul-
taron de tan largo anlisis, el Proyecto se someti, en este ltimo ao, al
Congreso nacional, el que lo aprob como Ley de Organizacin y Atribucio-
nes de los Tribunales de 1875, comenzando a regir el 1o. de marzo de 1876.
En 1942, la Ley 7.200 facult al presidente de la Repblica para cam-
biar el nombre de la Ley por el de Cdigo Orgnico de Tribunales y, al
mismo tiempo, para que fijara su texto definitivo, encargo que el Ejecutivo
cumpli de forma destacable, por el camino de comisionar a la Universi-
dad de Chile, para que, a travs de su Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales, llevara a cabo la tarea, lo que aconteci con la presentacin de un
texto que el Ministerio de Justicia aprobara y se publicara como Ley nm.
7.241 y que conforma el actual Cdigo Orgnico de Tribunales.
III. ESTATUTO JUDICIAL LEGAL PRESENTE
Este cuerpo legal constituye la ley orgnica constitucional9 que deter-

mina la organizacin y atribuciones, esto es, la competencia, de los tribu-
nales necesarios para la pronta y cumplida administracin de justicia en
todo el territorio de la Repblica, seala las calidades que deben tener los
jueces y los auxiliares de la administracin de justicia y slo puede modi-
ficarse por el legislador, oyendo previamente a la Corte Suprema (artcu-
lo 74 y Disposicin Transitoria 5a. de la Constitucin).
9
El Cdigo Orgnico de Tribunales est estructurado en 17 Ttulos y un Ttulo final, y
en l se consagra el estatuto legal de los tribunales ordinarios y las bases o principios
sobre los que descansa la imparticin de justicia chilena, se determinan las reglas de
competencia, se consagran las causales de apartamiento de los jueces; se determina su
estatuto funcionario, esto es, el sistema de nombramiento, de calificacin de licencias,
permiso y feriados y las causales de suspensin y de remocin de los jueces. Se reglamen-
ta la normativa que rige a los auxiliares de la administracin de justicia, como notarios,
conservador de bienes races, archiveros judiciales, secretarios de tribunales, receptores,
relatores de los tribunales superiores, defensores de ausentes, menores y obras pas, admi-
nistradores de tribunales, etctera.
En el Cdigo Orgnico a que se viene haciendo referencia, se consagra

una importante clasificacin de los tribunales chilenos, los que, conforme
dispone el artculo 5 del cuerpo legal, pueden calificarse de ordinarios,
especiales y arbitrales. Entre los primeros, se anotan la Corte Suprema, las
Cortes de Apelaciones, los presidentes y ministros de Corte, los juzgados de
letras, los tribunales de juicio oral en lo penal y los juzgados de garanta.
Entre los segundos, aparecen varios de caractersticas y competencias dife-
rentes, pero los hay algunos que integran el Poder Judicial (Tribunales de
familia) y otros que estn fuera del mismo (Juzgados de Polica Local).
Finalmente, una categora de extraordinaria relevancia en el sistema jurdi-
co chileno, lo constituyen los tribunales arbitrales, que pueden estar consti-
tuidos, con arreglo a lo establecido en el artculo 223 del Cdigo Orgnico
de Tribunales, por rbitros de derecho, por arbitradores o amigables compo-
nedores y por una categora intermedia, que, en la jerga forense, denomina-
mos mixtos, todos los cuales presentan importante y permanente interven-
cin en la decisin de conflictos jurdicos en el pas,10 en cumplimiento a
una tradicin11 que, conforme a algunos estudios que hemos efectuado, a lo
menos en los pases del Cono Sur de Amrica, no resulta comn.12
10
Sin perjuicio de lo que adems dispongan leyes especiales, en el artculo 227 del
Cdigo Orgnico de Tribunales se dispone que son materias de arbitraje obligatorio, lo
que importa afirmar que no pueden resolverse por los tribunales ordinarios sino exclusi-
vamente por jueces rbitros, los asuntos siguientes:
1) La liquidacin de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandi-
ta civil y la de las comunidades.
2) La particin de bienes.
3) Las cuestiones a que diere lugar la presentacin de la cuenta del gerente o del
liquidador de las sociedades comerciales y los dems juicios sobre cuentas.
4) Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad annima o de una
sociedad colectiva o en comandita comercial o entre los asociados de una participacin en
el caso del artculo 415 del Cdigo de Comercio.
5) Los dems que determinen las leyes.
11
En la ms importante monografa sobre el arbitraje en Chile, se lee que entre las
grandes reformas patrocinadas por el Congreso Nacional, en los meses de septiembre y
octubre de 1811, se cont un acuerdo para pedir al Tribunal Supremo, de reciente creacin
que propusiera los reglamentos necesarios para implantar entre nosotros, los tribunales de
arbitraje, encargados de arreglar amistosamente los litigios antes de recurrir a los tribuna-
les, para evitar con soluciones de prudencia y equidad los largos pleitos que devoraban las
fortunas y envenenaban la vida colonial. Cfr. Aylwin, Patricio, El juicio arbitral, Santia-
go, Editorial Jurdica de Chile, 1958, p. 74.
12
Avanzando directamente al arbitraje institucional, la Cmara de Comercio de San-
tiago ha constituido un Centro de Arbitrajes Comerciales, al que se someten los principa-
Es preciso consignar que, para la ley chilena, la actividad arbitral es

jurisdiccional13 y las sentencias arbitrales pueden cumplirse forzadamente
sin necesidad de homologacin alguna, de modo que el arbitraje, si bien
representa, como acontece en otras latitudes, una forma alternativa de de-
cisin de conflictos, lo es slo en cuanto no intervienen los tribunales ordi-
narios, pero no en cuanto que se trate de equivalentes jurisdiccionales, en
la terminologa carneluttiana.14
El esquema de organizacin tradicional de los tribunales, supuso siempre
la existencia de Tribunales unipersonales de primera instancia, Cortes de
Apelaciones, para conocer de la segunda instancia en salas de tres o, excep-
cionalmente, cuatro jueces, denominados ministros y, en el vrtice superior,
la Corte Suprema, con un nmero de jueces o ministros que se ha venido
incrementando a lo largo de las dcadas, hasta llegar a 21 jueces en la actua-
lidad15 y cuya finalidad histrica, es conocer del recurso de casacin.
Formando parte importante de cada tribunal, se destacan los secretarios,
en principio uno, en cada caso, todos ellos abogados, miembros del Poder
Judicial, llamados a autorizar las resoluciones del tribunal, a subrogar o
reemplazar al juez titular en caso de ausencia o impedimento, y encarga-
dos, entre otras materias, de la gestin administrativa.
En los Tribunales Superiores Cortes de Apelaciones y Corte Supre-
ma es de destacar la intervencin de un funcionario denominado rela-
tor que, como lo adelanta su nombre, tiene por principal funcin la de
relatar o exponer a los jueces del tribunal colegiado, todas las cuestiones
de hecho y de derecho que constituyen el conflicto que el recurso sometido
propone a la decisin judicial.
les conflictos de esta ndole del pas y la Cmara Regional de Comercio, Produccin,
Turismo y Servicios de Valparaso, ha cobijado un centro semejante, con la denomina-
cin de Centro de Arbitrajes y Mediacin V Regin. Lo propio han realizado otras
cmaras regionales.
13
La conclusin se extrae del artculo 222 del Cdigo Orgnico de Tribunales que
afirma que los rbitros son jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en
subsidio, para la decisin de un asunto litigioso.
14
Lo que no obsta a que estn sujetos a la jurisdiccin disciplinaria de la Corte Supre-
ma y de las cortes de apelaciones de la Regin en la que ellos se desempean.
15
Existen 17 cortes de apelaciones en el pas, con un nmero de ministros que vara
desde los 31 de la de Santiago hasta los cuatro que tienen las seis de menor nmero.
IV. LA REFORMA PROCESAL PENAL: UN FENMENO CULTURAL CHILENO
Es extremadamente llamativo que todas las leyes que se mencionan en

el presente documento y por medio de las cuales, se introdujeron profun-
das y alentadoras modificaciones al sistema de justicia chileno, se hayan
dictado a partir de la dcada de los noventa del siglo pasado, esto es, con
posterioridad al advenimiento de la democracia en el pas. Tal circunstan-
cia, que no puede ser fortuita, explica el ttulo del trabajo, porque me ha
parecido que ha sido el ambiente del debate democrtico y los alentadores
acuerdos que se produjeron entre las fuerzas polticas, lo que ha permitido
que en un terreno tan reacio a las innovaciones, se pudiera, sin embargo,
efectuar transformaciones de la envergadura de las que aqu se resean.16
Coincidiendo con el diagnstico que afirma que la actual situacin lati-
noamericana en lo que respecta al tema judicial, se caracteriza, hoy da,
por dos fenmenos entrecruzados, a saber, por una parte, la constitucin
del tema judicial como un mbito autnomo de reflexin institucional y,
por otra, por la modernizacin concebida como un proceso autnomo de la
sociedad civil, frecuentemente fragmentario no deliberado, asimtrico y ca-
rente de metarrelatos que la legitimen.17
En esta ptica, puede ya anotarse que desde diciembre del ao 2000,
comenz a regir en el pas, un conjunto de cuerpos legales que reemplaz
el arcaico sistema de enjuiciamiento criminal que, junto con imponer nue-
vas instituciones, modos y prcticas, ha transformado, parcialmente la cul-
tura jurdica imperante,18 incluyendo estructuras orgnicas y modalidades
administrativas desconocidas en el Poder Judicial.
Los nuevos tribunales en la estructura judicial chilena, son los tribuna-
les con competencia penal, esto es, aquellos introducidos por la denomi-
16
Slo una firme voluntad poltica, consensuada, explica la inversin de ms de 500
millones de dlares de Estados Unidos en este proceso reformador de la justicia penal y
una asignacin presupuestaria del rango de 150 a 200 anualmente, con el sistema en
rgimen.
17
Cfr. Pea, Carlos, Situacin y problemas judiciales en Amrica Latina (presenta-
cin), Cuadernos de Anlisis Jurdicos, nm. 2, Escuela de Derecho Diego Portales, p. 8.
18
Acertadamente, Pea sostiene que lo que caracteriza a la justicia emergente (como
las latinoamericanas de las ltimas dcadas del siglo XX), es un cierto abandono de los
ideales decimonnicos y adems un escenario de problemas que nada tienen que ver con
los problemas de desarrollo inducidos en la regin hasta la dcada de los sesenta. Cfr.
Pea, Carlos, op. cit., nota 17.
nada Reforma Procesal Penal estos varios cuerpos legales que sustituye-
ron el viejo sistema de enjuiciamiento criminal por otro, acorde con las exi-
gencias actuales y los todava ms recientes son los tribunales de familia
que, sin embargo, se corresponden, en general, con el modelo de los pena-
les antes nombrados.
Entre estas variadas novedades orgnicas aportadas por el proceso de-
nominado Reforma Procesal Penal, destaca, en primer trmino, la insti-
tucionalizacin en la Constitucin Poltica, del Ministerio Pblico, como
rgano enteramente autnomo de los restantes poderes del Estado y llama-
do a dirigir la investigacin de los hechos que revisten caracteres de delito,
ejercer la accin penal y proteger a la vctima y testigos.
Se han creado, adems, los tribunales de juicio oral en lo penal que,
no obstante estar llamados a decidir en instancia nica, los juicios por cri-
men o simple delito, son colegiados (salas de tres miembros), lo que cons-
tituye una novedad absoluta en el rgimen judicial chileno.19
Se establecen, adicionalmente, juzgados de garanta que, por su parte,
estn constituidos por varios jueces quienes, sin embargo conforme lo
dispone el artculo 14 del Cdigo Orgnico de Tribunales tienen com-
petencia en un mismo territorio jurisdiccional (pero) actan y resuelven
unipersonalmente los asuntos sometidos a su conocimiento, esto es, a pesar
que el tribunal est conformado por varios jueces, se trata de un tribunal
unipersonal.
Los mencionados juzgados de garanta tienen por funcin principal, pre-
servar los derechos de las personas en la sustanciacin de las investigacio-
nes penales que dirija el Ministerio Pblico.
V. LA CORTE SUPREMA CHILENA: UN RGANO DE GOBIERNO DEL PODER

JUDICIAL DOTADO DE MLTIPLES COMPETENCIAS
La primera referencia a este mximo tribunal en el ordenamiento jurdi-

co chileno, se encuentra en el Reglamento de Administracin de Justicia
19
Es sorprendente y levemente cmico, comprobar que incluso entre los integrantes
de los nuevos tribunales se ha generado una curiosa relacin: quienes conforman los tri-
bunales colegiados de instancia nica en materia penal (tribunales de juicio oral en lo
penal) se autoatribuyen una consideracin superior a la de los jueces de garanta del siste-
ma penal, por la vieja idea de que, en el Chile tradicional, los tribunales colegiados siem-
pre fueron tribunales superiores, lo que importa olvidar que, hoy, en cambio, stos los
colegiados de instancia nica y los jueces de garanta, tienen idntica jerarqua.
de 1811, en el que se le denomina Tribunal Supremo Judiciario, denomi-

nacin que se mantiene hasta 1823, cuando aparece el nombre de Suprema
Corte de Justicia y se le designa como la primera magistratura judicial del
Estado. Ser, empero, en la Constitucin de 1828, en la que se le conferir
la denominacin de Corte Suprema de Justicia, con la que se le ha conoci-
do hasta nuestros das.
En relacin con su competencia, es preciso acotar que con el Cdigo de
Procedimiento Civil, de 1903, aparece en el sistema nacional, el recurso
de casacin que otorgar a la Corte la funcin de Tribunal de Casacin en
el clsico sentido de la casacin francesa.
Lamentablemente, manteniendo precedentes histricos, desde el siglo
XIX en adelante, la Constitucin actual, como sus predecesoras, declara
que la Corte Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y
econmica de todos los tribunales de la nacin (artculo 79) y las leyes le
han conferido, a lo largo de los aos, enormes facultades, poderes y atribu-
ciones, destacndose la atribucin para velar por la responsabilidad disci-
plinaria de los jueces y la de calificar anualmente su desempeo.
La amplitud de estas atribuciones puede comprobarse reparando en que
la propia Carta (artculo 77, inciso 3o.) sostiene que la Corte Suprema,
por requerimiento del Presidente de la Repblica, a solicitud de parte inte-
resada O DE OFICIO,20 podr declarar que los jueces no han tenido buen
comportamiento y, previo informe del inculpado, acordar su remocin, por
la mayora del total de sus componentes, lo que significa que la Corte
por propia iniciativa y sin ms exigencia que pedir un informe al afectado,
puede remover del Poder Judicial a cualquier juez.
Adicionalmente y, aunque sea preciso reconocer que la cuestin se ha
atemperado notablemente, en los aos recientes, siempre por va de ejercer
sus atribuciones disciplinarias, a travs de un denominado recurso de que-
ja, la Corte ha recibido y ha usado frecuentemente el poder de revi-
sar, modificar e invalidar sentencias de los tribunales nacionales,21 atribu-
20
Maysculas mas.
21
Los tribunales superiores de justicia, afirma un desdichado artculo 79 de la Carta,
en uso de sus facultades disciplinarias, slo podrn invalidar resoluciones jurisdicciona-
les en los casos y forma que establezca la ley orgnica constitucional respectiva lo
que, aunque aparece como una norma restrictiva, constituye, en esencia, el respaldo cons-
titucional para este verdadero absurdo jurdico procesal, que torna casi innecesarios los
recursos procesales.
yndoles haber incurrido en grave falta o abuso al pronunciarlas, lo que ha

importado que por va de la imputacin al juez o jueces que pronunciaron
el fallo, la comisin de ilcitos disciplinarios, se concluy modificando
sentencias por no compartir el criterio jurdico que las sustentaba.22
Desde otro punto de vista, las leyes, dando vida al precepto constitucio-
nal que consagra la mencionada superintendencia de la Corte Suprema,
establecen que la Corte Suprema ejercer la administracin de los recur-
sos humanos financieros, tecnolgicos y materiales destinados al funcio-
namiento de los tribunales, actividad que verificar a travs de una Corpo-
racin Administrativa del Poder Judicial, que depender exclusivamente
de la misma Corte y que ser dirigida por un Consejo, presidido por el
presidente de la Corte e integrado por otros cuatro de sus ministros.23
Durante la primera mitad de la dcada de los noventa se present, por el
Ejecutivo, un Proyecto encaminado a establecer un Consejo del Poder Ju-
dicial en la perspectiva de los que reconoce el derecho comparado, pero
fue objeto de un furibundo rechazo por la Corte Suprema y por sectores
polticos de oposicin, en trminos que nunca lleg a discutirse en el Con-
greso nacional sin que parezca existir, de momento, ambiente proclive a su
reformulacin.
VI. JUSTICIA CONSTITUCIONAL24
Tradicionalmente, en Chile, la justicia constitucional entendida en la

modalidad de conocimiento y fallo de acciones constitucionales y, primor-
dialmente, en funcin de la decisin de las cuestiones que pudiere susci-
tar la vigencia y aplicacin de normas jurdicas que fueren contrarias a los
preceptos de la carta poltica se confi a los denominados Tribunales
Superiores, vale decir, Cortes de Apelaciones y Corte Suprema.
A las primeras, se encomend, desde 1907, decidir, en primera instancia
sobre los habeas corpus,25 reservndose, la segunda, para la Corte Supre-
22
Cfr. Recursos de casacin y queja, Santiago, Editorial Jurdica Cono Sur, 1996.
23
Artculos 506 y 508 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
24
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxi-
co, Funda, 2002.
25
Hasta entonces, por decisin de la Constitucin de 1833, competa este conocimien-
to exclusivamente a la Corte Suprema para la historia del Habeas Corpus en Chile, cfr.
Habeas Corpus, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995, pp. 47-85.
ma y ya, promediando los setenta,26 se procedi, de idntica manera, con

el denominado recurso de proteccin que establece el artculo 20 de la
Constitucin y que corresponde a lo que, genricamente en Amrica Lati-
na y en Espaa, se denomina el amparo.
El control de constitucionalidad de las leyes, sin embargo, se ha asigna-
do, desde la Constitucin de 1925, de forma privativa a la Corte Suprema,
a travs de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, con efec-
tos limitados exclusivamente al caso en que la cuestin se promoviera.
A comienzos de la dcada de los setenta se estableci un Tribunal Cons-
titucional, de vida efmera, por la irrupcin del golpe militar del ao 1973,
tribunal que sin embargo, fue restablecido con la Constitucin de 1980,
aun cuando con funciones muy limitadas y reducidas, en lo medular, a un
control preventivo de la constitucionalidad de las leyes que se verificaba
antes de su promulgacin.
En virtud de una reciente reforma de 2005, se ha ampliado la competen-
cia del Tribunal Constitucional27 y, por vez primera, se consagra en el
26
As aconteci a partir del 11 de septiembre de 1976, en que se libr la denominada
Acta Constitucional nm. 3, dictada por el gobierno militar para reemplazar a la Cons-
titucin vigente hasta el 11 de septiembre de 1973.
27
La amplsima competencia conferida a partir del presente ao 2005 al Tribunal Cons-
titucional, se comprueba con la enumeracin que sigue:
1o. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto
de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado
que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin.
2o. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dic-
tados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de
Elecciones.
3o. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la trami-
tacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la
aprobacin del Congreso.
4o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto
con fuerza de ley.
5o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la
convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribu-
nal Calificador de Elecciones.
6o. Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario
o especial, resulte contraria a la Constitucin.
7o. Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dis-
puesto en el numeral anterior.
ordenamiento jurdico nacional, que el tema especfico del control de cons-

titucionalidad de las leyes,28 se le resta a la Corte Suprema para ser confiado,
al estilo del modelo kelseniano, directamente a un tribunal constitucional.
VII. LA ESPECIALIZACIN DE LA JUSTICIA
La necesidad de tribunales especializados, en un mundo de crecientes y

complejas regulaciones, parece ser una constante mundial en procura de
una justicia de mejor calidad, salvo, claro est, en Estados Unidos, donde, al
8o. Resolver los reclamos en caso de que el presidente de la Repblica no promulgue

una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente
corresponda.
9o. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del presidente de
la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo
inconstitucional, cuando sea requerido por el presidente en conformidad al artculo 99.
10o. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o
partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran teni-
do participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad, en
conformidad a lo dispuesto en los prrafos sexto, sptimo y octavo del nm. 15o. del
artculo 19 de esta Constitucin.
Sin embargo, si la persona afectada fuera el presidente de la Repblica o el presidente
electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado, adoptado por la
mayora de sus miembros en ejercicio.
11o. Informar al Senado en los casos a que se refiere el artculo 53, nm. 7, de esta
Constitucin.
12o. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.
13o. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una
persona para ser designada ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear
simultneamente otras funciones.
14o. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin
en el cargo de los parlamentarios.
15o. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los trminos del inciso
final del artculo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo.
16o. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el
vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autnoma del presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que
pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63.
28
El Tribunal Constitucional contemplado en la carta poltica de 1980, no tena un
papel relevante efectivo en el debate de constitucionalidad de las leyes, y su papel se
reduca a analizar, antes de que fueran promulgados, que determinados proyectos de ley
se ajustaran a la Constitucin. La decisin de declarar inaplicable una disposicin legal
por violentar la carta, en cambio, era de competencia privativa de la Corte Suprema, lo
que acrecentaba los mltiples poderes de esta Corte.
decir de Damaska, la especializacin en la judicatura contina siendo vis-

ta como un vicio ms que como una virtud.29
En Chile, en cambio, de antiguo, hemos contado con algunos tribunales
especiales y la idea es que se incrementen.
En armona con esta tendencia a la especializacin en la imparticin de
la justicia, ya en el ao 1995, la Ley 19.374, estableci que la Corte Supre-
ma dispondra, mediante auto acordado, cada dos aos, las materias civi-
les, penales constitucionales, contencioso administrativas, laborales de
menores, tributarias u otras, de que conocera cada Sala del Tribunal, en-
cargo que esa Corte cumpli mediante autos acordados de 7 de marzo de
1995, de 27 de marzo de 1996 y 1o. de abril de 1998, por los que resolvi
que la Primera Sala de la Corte conocera de las materias civiles, la Segun-
da, de las penales, la Tercera, de las constitucionales y contencioso admi-
nistrativas y la Cuarta, de las laborales y las de Minas.
Anticip que la existencia de tribunales especiales, vale decir, de los
llamados a conocer y resolver conflictos de caractersticas propias, como
los familiares, laborales, etctera, constituye una antigua realidad en el
sistema chileno.
VIII. TRIBUNALES DE FAMILIA
La ley 19.968, de 30 de agosto de 2004, ha creado nuevos tribunales de

familia que, adems de asumir la competencia asignada a los viejos juzga-
dos de menores, conocern y fallarn conflictos relacionados con el matri-
monio civil, la adopcin, la violencia intrafamiliar, maltratos, tuicin y
regmenes de visita, entre otros.
Continuando la moderna tendencia del derecho nacional, en cada tribu-
nal, existen varios jueces, cada uno de los cuales, como lo dispone el ar-
tculo 3o.: ejercer unipersonalmente la potestad jurisdiccional respecto
de los asuntos que las leyes encomiendan a los juzgados de familia.30
29
Cfr. Damaska, Mirjan R., Las caras de la justicia y el poder del Estado, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 82.
30
Los tribunales de familia, siempre dentro de esta tnica moderna de organizacin,
no slo cuentan con jueces sino con un Consejo Tcnico de profesionales (psiclogos,
asistentes sociales), que, como lo adelanta el nombre, asesorarn al juez en los casos de
que conozcan y, todava, se establece que se organizarn en unidades administrativas para
el cumplimiento eficaz y eficiente de las siguientes funciones:
La ley, incorpora la institucin de la Mediacin familiar,31 la que el juez

podr sugerir a las partes en funcin de los trminos y naturaleza del con-
flicto suscitado32 y no ser imperativa.
El cuerpo legal establece: Para los efectos de esta ley, se entiende por
mediacin aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero
imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar
por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
1o. Sala, que consistir en la organizacin y asistencia a la realizacin de las audiencias.

2o. Atencin de pblico, destinada a otorgar una adecuada atencin, orientacin e
informacin al pblico que concurra al juzgado, especialmente a los nios, nias y ado-
lescentes, y manejar la correspondencia del tribunal.
3o. Servicios, que reunir las labores de soporte tcnico de la red computacional del
juzgado, de contabilidad y de apoyo a la actividad administrativa, y la coordinacin y
abastecimiento de todas las necesidades fsicas y materiales para la realizacin de las
audiencias.
4o. Administracin de causas, que consistir en desarrollar toda la labor relativa al
manejo de causas y registros de los procesos en el juzgado, incluidas las relativas a las
notificaciones; al manejo de las fechas y salas para las audiencias; al archivo judicial
bsico, al ingreso y al nmero de rol de las causas nuevas; a la actualizacin diaria de la base
de datos que contenga las causas del juzgado, y a las estadsticas bsicas del mismo.
31
El Cdigo de Procedimiento Civil, consagra, como trmite esencial en los juicios,
esto es, bajo sancin de nulidad por la inobservancia, el llamado a conciliacin por el
juez, trmite que, empero, rinde escassimos frutos, en parte, porque aunque el juez est
llamado por ley a proponer bases de arreglo, ello jams acontece y la gestin, en lugar de
contar con la presencia participativa del magistrado, se agota en una simple comparecen-
cia ante un funcionario judicial de menor grado, que sin entusiasmo alguno, se limita a
preguntar a las partes si han convenido en una solucin, poniendo trmino a la gestin
ante la respuesta negativa.
El precedente histrico nacional, data del Reglamento de Administracin de Justicia
de 1824, en el que se dispona que todo el tuviere que demandar civilmente en materia de
mayor cuanta ocurrir ante uno de los jueces conciliadores del domicilio de la perso-
na a quien intentare demandar y el conciliador los oir a ambos con los justificativos que
presentaren de pronto y bastaren a dar nocin del negocio (artculo 7). Cuando alguna
de las partes rehusare la conciliacin, se dar al demandante un testimonio de la providen-
cia de conciliacin y su nota marginal, para que ocurra ante los jueces de conciliacin si
lo tuviere por conveniente (artculo 14). La parte que no se hubiere conformado con la
determinacin de conciliacin ser condenada precisamente en las costas del pleito desde
su principio, si seguida la instancia por el curso ordinario, el fallo definitivo de la causa
resultare el mismo sustancialmente o ms gravoso que el pronunciado por el juez conci-
liador (artculo 17).
32
Esto, en razn que hay materias que no se sometern a mediacin, as, la propia Ley
excluye de este proceso: los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en
los casos contemplados por la Ley de Matrimonio Civil; la declaracin de interdiccin;
las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes; y los procedimientos regulados
en la ley nm. 19.620, sobre Adopcin.
Cabe destacar que el Ministerio de Justicia ha efectuado un serio esfuer-

zo para capacitar mediadores, por lo que se confa en que el instituto habr
de arrojar positivos resultados en conflictos de tan especiales caractersti-
cas como los familiares.
Formando parte de estas nuevas categoras de tribunales, aparecen los
administradores de tribunales,33 que representan un intento renovado
para mejorar la calidad de la gestin de administracin,34 pero que impor-
tan, adems, una manera eficaz de concentrar a los jueces en lo netamente
jurisdiccional, separndolos de otras actividades que, inevitablemente, con-
sumen tiempo y esfuerzos y para las cuales, manifiestamente, carecen de
conocimientos adecuados.
IX. TRIBUNALES LABORALES
Con las leyes nm. 20.022 y nm. 20.023, promulgadas en 2005, se

duplicar el nmero de jueces del trabajo, que pasarn de los actuales 20, a
40 en todo Chile. Asimismo, se crearn nueve tribunales de cobranza labo-
ral y previsional. Estos nuevos juzgados del trabajo y su dotacin, en tan-
to, comenzarn a funcionar en todo el pas, a partir del 1o. de marzo de
2007 y su estructura y organizacin se corresponder estrictamente con el
rgimen de los tribunales del nuevo sistema penal, esto es, en cada juzgado
habr varios jueces, cada uno de los cuales, sin embargo, ejercer jurisdic-
cin en forma individual; habr un administrador de tribunales, etctera.
La experiencia reciente demostr que la labor de los actuales juzgados
del trabajo se agotaba, en un abrumador porcentaje, (quizs hasta 80%) en
conocer de juicios ejecutivos de cobro de imposiciones previsionales de-
ducidos por las administradoras de fondos de pensiones, sociedades anni-
mas privadas, copando hasta niveles inimaginables, la agenda de estos
juzgados, que no vacilaban, en las ciudades mayores, en convocar a au-
33
Los administradores de tribunales con competencia en lo criminal, sostiene el ar-
tculo 389 A del COT son funcionarios auxiliares de la administracin de justicia encarga-
dos de organizar y controlar la gestin administrativa de los tribunales de juicio oral en lo
penal y de los juzgados de garanta.
34
En 1992, consultados por las principales dificultades que enfrentaban, los jueces
con menos de cinco aos de ejercicio, segn se anota en un serio trabajo de investigacin,
claramente las cuestiones gerenciales importan ms que la falta de preparacin (del juez),
Cerda, Carlos, Seminario Nacional sobre Escuela Judicial. Necesidad y carencias del
Poder Judicial, Santiago, CPU, 1993, p. 19.
diencias para 6 u 8 meses ms tarde: la creacin de tribunales de cobranza

laboral y previsional constituye un positivo paso para entregar a los traba-
jadores una justicia rpida, indispensable en la conflictividad.
X. JUSTICIA ELECTORAL
Fuera del Poder Judicial, existen otros importantes tribunales especia-

les, de entre los que destaco, los que imparten la justicia electoral y que
estn encabezados por el Tribunal Calificador de Elecciones, llamado a
conocer, con arreglo a lo previsto en el artculo 84 de la Constitucin Pol-
tica, en general, el escrutinio general y de la calificacin de las elecciones
de presidente de la Repblica, de diputados y senadores y a resolver las
reclamaciones a que dieren lugar y a proclamar a los elegidos, sin perjuicio
de conocer de los plebiscitos y de otras materias que seala la ley.
Este tribunal est conformado por cinco miembros, de los cuales tres
son ministros o ex ministros de la Corte Suprema, elegidos por sta, un
abogado elegido por la misma Corte y un ex presidente del Senado o de la
Cmara de Diputados, elegido por sorteo.
En cada Regin del pas, adems, habr un Tribunal Electoral Regional,35
encargado de conocer del escrutinio general y de la calificacin de las elec-
ciones que la ley le encomiende como de resolver de las reclamaciones a que
ellas dieren lugar y de proclamar a los candidatos electos, siendo sus reso-
luciones apelables para ante el Tribunal Calificador de Elecciones.
XI. PRESERVACIN DE LA LIBRE COMPETENCIA
Por Ley 19.911, de 14 de noviembre de 2003, se ha creado el Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia, que reemplazando viejas estructu-
ras de ndole administrativa, ha asumido un muy importante papel resolu-
tivo y consultivo en materias de libre competencia.
El Tribunal de Defensa de la Competencia es un rgano jurisdiccional,
especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccio-
35
Conforman estos tribunales, tres miembros, uno de los cuales es un ministro de la
respectiva Corte de Apelaciones y los otros dos, son abogados elegidos por el Tribunal
Calificador (artculo 85, Constitucin Poltica).
nal y econmica de la Corte Suprema y cuya funcin ser la de prevenir,

corregir y sancionar los atentados a la libre competencia.
Este Tribunal de Defensa es presidido por un abogado, designado por el
presidente de la Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccio-
nada por la Corte Suprema y est integrado por cuatro profesionales uni-
versitarios, expertos en materia de libre competencia, dos de los cuales
debern ser abogados y dos licenciados o con posgrados en ciencias eco-
nmicas. Contar, adems, con cuatro suplentes, quienes tendrn las mis-
mas caractersticas del cuarteto anterior.
XII. UNA CARENCIA NOTABLE
En las primeras dcadas del siglo XX, premonitoriamente, Kelsen

sostena.
es ante todo en la jurisdiccin administrativa en la que hay que pensar, cuya

competencia debe ser extendida y reforzada en la misma medida en que los
actos administrativos son obra de instancias democratizadas y, en conse-
cuencia, accesibles a influencias del partido gobernante. El destino de la
democracia moderna depende en una gran medida de una organizacin sis-
temtica de todas estas instituciones de control. La democracia sin control
no puede durar. Si excluye esta autolimitacin que representa el principio
de legalidad, la democracia se disolver en s misma.36
La Constitucin Poltica, promulgada en 1925 y que rigi hasta el golpe

militar de 1973, creaba los tribunales de lo contencioso-administrativo,37
pero confiaba al legislador su establecimiento, lo que nunca aconteci,
generando agudas controversias entre los operadores y la jurisprudencia,
36
Cfr: Kelsen, Hans, Von Wesen und Wert der Democratie, en Garca de Enterra,
Eduardo, Democracia, jueces y control de la administracin, 5a. ed., Madrid, Civitas,
2000, p. 62. Cursivas mas.
37
El artculo 87 de la Constitucin Poltica de 1925 estableca: Habr tribunales ad-
ministrativos formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que
se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades polticas o
administrativas y cuyo conocimiento no est entregado a otros tribunales por la Constitu-
cin o las leyes. Su organizacin y atribuciones son materia de ley. Orgenes y comenta-
rios sobre la norma pueden verse en Guerra, Jos Guillermo, La Constitucin de 1925,
Santiago, Establecimientos Grficos Barcells, 1929, pp. 462-465.
toda vez que sta oscilaba entre proclamar que no competa a los tribunales
ordinarios conocer de estos conflictos y declarar que, a falta de tales tribu-
nales, los ordinarios no podan dejar de resolver las cuestiones que se les
promovan.
En la Constitucin de 1980, estos tribunales se mantuvieron, pero cuan-
do en vsperas del advenimiento de la democracia, se convino efectuar una
serie de modificaciones al texto de la carta, sorprendentemente, volvieron
a ser eliminados del ordenamiento nacional, en demostracin inequvoca
del sentir de la cultura jurdica nacional que, por deficiencias formativas o
por razones de ndole diversa, ms confa en los tribunales ordinarios que
en especializados, para dilucidar las controversias con el Estado.38
No puede sorprender, entonces, que en noviembre de 2000, las XXXI
Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, reunidas en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, a travs de la Comisin de Derecho Adminis-
trativo, acordara, por unanimidad de sus miembros:
reiterar, una vez ms, la absoluta necesidad de que Chile cuente con jueces
y procedimientos especializados en materias contencioso-administrativas,
como nica manera de salvaguardar adecuadamente, los derechos de las
personas y los intereses pblicos comprometidos en esos procesos.39
XIII. CALIDADES DE LOS JUECES Y SISTEMA DE NOMBRAMIENTO
1. La Academia Judicial
Siguiendo la certera sentencia que estableca: la justicia es ante todo

un problema de hombres, ms que de leyes40 y, tal y como ha acontecido
38
El inciso segundo del artculo 38 de la carta fundamental, sealaba: Cualquier
persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del Estado, de sus orga-
nismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales contencioso-adminis-
trativos que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el dao y su reforma consisti, exclusivamente, en
eliminar la frase en cursivas.
39
Cfr. La jurisdiccin contencioso-administrativa (Documentos), Facultad de Dere-
cho, Universidad de Chile, 2001.
40
Cfr. Sents, Santiago, Administracin de justicia y carrera judicial, en Berizonce,
Roberto y Bucito, Felipe, Los recursos humanos en el Poder Judicial, Facultad de Cien-
cias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional de La Plata, 1999, p. 18.
en otras latitudes,41 tambin entre nosotros se opt, despus de marchas y

contramarchas,42 por establecer una institucin que otorgara, a quienes
desean ingresar a la judicatura, una formacin especializada y, con ese fin
se constituy la Academia Judicial, que es una corporacin de derecho
pblico, creada por Ley nm. 19.346 de 18 de noviembre de 1994, encar-
gada de impartir cursos a quienes desean postular al Poder Judicial pero,
adems, tiene la tarea de capacitar anualmente a todos los integrantes he
dicho Poder y de dictar cursos especiales para quienes desean ingresar al
grado o cargo de ministro de Corte de Apelaciones.
Para los nuevos postulantes, el sistema cuenta con un rgimen de becas
que representa el financiamiento, mediante el pago de una verdadera re-
muneracin mensual durante el lapso que el curso toma, esto es, casi nueve
meses. De esta manera se resuelve algunas de las objeciones tradicional-
mente opuestas al funcionamiento de estas instituciones.
La Academia es dirigida por un Consejo, mayoritariamente conformado
por jueces y la aprobacin de sus cursos constituye condicin esencial
para ingresar al Poder Judicial, como para ser promovido en su interior.
En el actual sistema chileno, no existen ya, como alguna vez los hubo,
jueces no letrados, esto es, jueces que no sean abogados. Hoy, este ttulo es
condicin indispensable para incorporarse a la judicatura nacional, que
est constituida bajo un rgimen de estructura rigurosamente jerrquica,
conformando la denominada carrera judicial, que slo hace excepcin al
nivel de la Corte Suprema porque una reforma constitucional de 1997 im-
puso que de sus 21 jueces, cinco deban ser abogados extraos al Poder
Judicial.
2. Sistema de nombramiento
La preceptiva constitucional y legal vigente seala que a los jueces de

los juzgados de letras, de los juzgados de garanta, de los tribunales de juicio
oral en lo penal de los tribunales familia, de los Juzgados laborales, esto
es, aquellos llamados a resolver en primera instancia de los asuntos y que,
salvo la excepcin de los tribunales de juicio oral en lo penal, son tribuna-
41
Francia, Brasil, Venezuela, Portugal, Espaa, etctera.
42
La puesta en marcha de las escuelas judiciales, se lee en una investigacin nacional,
fue precedida de un largo proceso de maduracin. Cfr. Haeussler, Mara Josefina, Expe-
riencias comparadas de formacin judicial, Santiago, CPU, 1993.
les unipersonales, los nombra el Poder Ejecutivo de una terna, con nom-
bres de jueces o secretarios, esto es, con personas integrantes del Poder
Judicial salvo que se trate de una designacin para un cargo de juez de la
menor categora del escalafn (artculo 284, COT), en que se admitirn
nombres de extraos que le propone la Corte de Apelaciones de la Re-
gin en que el respectivo tribunal funciona. La composicin de esta terna
debe ajustarse a parmetros legales y, por tanto, es susceptible de ser im-
pugnada ante la Corte Suprema, en evento de desacatamiento.
A los ministros de Cortes de Apelaciones los designa el Poder Ejecutivo
de una terna que, confeccionada exclusivamente con nombres de miem-
bros del Poder Judicial, le propone la Corte Suprema.
Finalmente, a los ministros de la Corte Suprema (artculo 75 de la Cons-
titucin) los designa el Poder Ejecutivo, de un listado de cinco nombres,
que le propone esa Corte, con personas del mismo Poder, a menos que se
trate de proveer una vacante de entre los cinco cargos que no estn servi-
dos por personas de la misma carrera, desde que, en este evento, la lista se
forma con abogados extraos. Los nombramientos que de jueces para la
Corte Suprema efecte el Ejecutivo, deben ser aprobados por el Senado de
la Repblica por los dos tercios de sus miembros, exigencia sta que, entre
nosotros, no ha dado los resultados que se esperaban una mayor demo-
cratizacin del Poder Judicial sino se ha prestado, tan slo, para introdu-
cir un elemento de politizacin en las designaciones.43
XIV. ACCESO A LA JUSTICIA
Normalmente, son dos las principales razones que constituyen inconve-

nientes para un acceso fcil a la imparticin de la justicia: el costo de la
actividad y la exigencia de asesora letrada.
En Chile la imparticin de justicia es completamente gratuita y los ni-
cos gastos en que se debe incurrir son, ciertamente, el pago de honorarios
43
Tema de discusin en el medio jurdico-poltico chileno, lo constituye la institu-
cin de los abogados integrantes que no son sino abogados llamados a reemplazar a mi-
nistros de cortes de apelaciones y de la Corte Suprema, ante la falta de los titulares. Son
nombrados por el Ejecutivo, a proposicin del Poder Judicial. Con este fin, las cortes de
apelaciones confeccionan nminas, con las que la Corte Suprema prepara tantas ternas
cuantos abogados integrantes deban nombrase (esto, en razn de que el nmero vara de
corte en corte, principalmente, teniendo en cuenta el nmero de titulares del Tribunal).
de abogados, el de peritos, cuando se deba recurrir a ellos y los derechos de

los receptores, auxiliares encargados de practicar algunas notificaciones o
verificar diligencias como la traba de embargo.
Aunque las cuestiones de costos son siempre relativas, puede asegurar-
se que tales rubros no representan efectivos obstculos para que las perso-
nas requieran la intervencin judicial: en otros trminos se trata, en general,
de gastos no considerables y que las personas usualmente pueden afrontar.
A diferencia de lo que acontece en otros pases, en Chile no existen arance-
les de honorarios obligatorios, de forma que cada cual pacta con su aboga-
do en los trminos que estime adecuados.
Para quienes no pueden siquiera asumir esos costos, el sistema nacional
ofrece el servicio de la Corporacin de Asistencia Judicial, que atiende sin
cobro o con costos bajsimos, a las personas, las que, por el hecho de estar
representadas por esta corporacin gozan del denominado privilegio de
pobreza que, de acuerdo con lo prevenido en los artculos 129 y siguien-
tes del Cdigo de Procedimiento Civil, importa la prestacin gratuita de
los servicios auxiliares de la justicia.
Las corporaciones mencionadas cuentan con abogados contratados pero,
adems, conforme a la ley, en ellas, todos los egresados de las carreras de
derecho, deben efectuar una prctica profesional, gratuita y calificada, por
el lapso de seis meses, a fin de poder obtener el ttulo de abogado.
Siempre habr personas con mayor dificultad de ingresar a los servicios
de justicia, pero, mirada la situacin chilena en perspectiva, no parece que
corresponda incluir ste entre nuestros problemas de mayor consideracin.
XV. BASES LEGALES Y CONSTITUCIONALES DE LA ADMINISTRACIN

DE JUSTICIA CHILENA
La administracin de justicia chilena opera bajo un rgimen constitu-

cional y legal que descansa sobre las siguientes bases fundamentales.
1. Legalidad
La Constitucin Poltica establece en su artculo 6o.: los rganos del

Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas
conforme a ella, y el artculo 7o., agrega: los rganos del Estado ac-
tan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley, al paso que el artcu-
lo 19, nm. 3, inciso 5, dispone: toda sentencia de un rgano que ejerza

jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo, legalmente tramitado.
A lo anterior, cabe agregar la exigencia impuesta por los cdigos ritua-
les: el de Procedimiento Civil, agrega que las sentencias deben contener
la enunciacin de las leyes y, en su defecto, los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (artculo 170, nm. 5) y el
Procesal Penal, afirma que ellas deben incluir: las razones legales o
doctrinales que sirven para calificar jurdicamente cada uno de los hechos
y para fundar el fallo ( artculo 342, letra d).
De este modo, en mi concepto, tanto en cuanto al fondo de la decisin,
como en lo que dice relacin con las formas, el tribunal debe sustanciar y
decidir, con sujecin a la ley, resultando excepcional, la posibilidad de
invocarse criterios de equidad o principios de derecho.
2. La independencia
Esta fundamental caracterstica del Poder Judicial, viene consolidada,

entre nosotros, con la asignacin exclusiva a este poder de la actividad
jurisdiccional pero, adicionalmente, con la prohibicin explcita al presi-
dente de la Repblica y al Congreso, de ejercer, en caso alguno, funciones
judiciales, avocarse causas pendientes, revisar sus fundamentos o conteni-
do de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
En el nivel legal, la idea la confirma el artculo 12 del Cdigo Orgnico
de Tribunales que establece: el Poder Judicial es independiente de toda
otra autoridad en el ejercicio de sus funciones, con lo que la imposibi-
lidad de que otros rganos o poderes se inmiscuyan en las tareas del Poder
Judicial, parece adecuadamente preservada, pero no acontece lo propio
con lo que se ha venido denominando la independencia interna del mis-
mo poder, esto es, la libertad efectiva de que deben gozar los jueces para
decidir del modo que, conforme a la ley y a su criterio, corresponde diluci-
dar el conflicto. Esta falta de independencia interna es consecuencia de
reunirse, en los tribunales superiores, la doble potestad superior jerrqui-
ca, tanto jurisdiccional como disciplinaria, por lo que asiste, permanente-
mente, el temor de que el inferior termine resolviendo del modo como lo
hace su superior, que no slo est llamado a conocer del recurso que en
contra de la resolucin se interponga sino, adems, de la calificacin que
el desempeo de ese juez inferior le merece.
Como bien enseara Cappelletti:44 la independencia est lejos de ser

un fin en s misma, porque slo tiene un valor instrumental, cuyo objeto es
salvaguardar otro relacionado con la seguridad jurdica pero mucho ms
finalista, que es la imparcialidad judicial. De all que sea de lamentar,
que no existan, entre nosotros, disposiciones explcitas que aludan a la
fundamental caracterstica que debe acompaar al ejercicio de la funcin
jurisdiccional, cual es la imparcialidad: por razones de muy variada ndo-
le, hasta se ha entendido que el efectuar tales referencias importara afectar
la honorabilidad de los jueces. Lo singular del caso es que las leyes regu-
lan, minuciosamente de muy antiguo, las causales de apartamiento de los
jueces cuando, a su respecto, concurren circunstancias que obstan a su
imparcialidad y que en el derecho nacional, se conocen como causales de
recusacin e implicancia.45
3. La inamovilidad
Conforme a la Constitucin, los jueces permanecen en sus cargos du-

rante su buen comportamiento, lo que constituye un formidable respaldo
a la independencia de su gestin y les confiere la libertad necesaria para
proceder sin atender a otras consideraciones que resolver en justicia. His-
tricamente, se puede afirmar que no existen precedentes de sustituciones
masivas de jueces por consideraciones polticas o ideolgicas, lo que im-
porta reconocer que, efectivamente, se han mantenido en funciones en tan-
to no hubiere imputaciones referidas a su conducta. La funcin de los jueces
expira, tambin, al cumplirse los 75 aos de edad En sntesis, sin perjuicio
de la circunstancia de alcanzar la edad indicada, las funciones de los jueces
chilenos terminan:
a) Por remocin acordada por la mayora de los componentes de la

Corte Suprema tras or al afectado en razn de no haber obser-
vado el juez buen comportamiento.
44
Ibidem, p. 38.
45
Slo por va ilustrativa, expongo que el artculo 195 del Cdigo Orgnico de Tribu-
nales anota que son causales de implicancia: nm. 1: Ser el juez parte en el pleito o tener
en l, inters personal y que el 196 indica que son causales de recusacin; entre otras,
nm. 2: Ser el juez ascendiente o descendiente, hermano o cuado del abogado de alguna
de las partes.
b) Por haber sido el juez mal calificado.46

c) Por sentencia ejecutoriada dictada en el juicio de amovilidad en que
se declare que el juez no tiene el buen comportamiento exigido por
la Constitucin y las leyes.
d) Por haber sido condenado por crimen o simple delito.
e) Los ministros de Cortes, por la circunstancia de haberlos declarados
culpables el Senado, del cargo de notable abandono de deberes.
4. La responsabilidad
El problema de la responsabilidad de los jueces ante la sociedad, es tan

antiguo como el mundo, escribi alguna vez Mauro Cappelletti,47 al paso
que en esta parte del mundo, Couture sostuvo que libertad sin responsabi-
lidad es anarqua, poniendo de relieve la necesaria vinculacin que debe
existir entre la amplitud de derechos que se confieren y los deberes que
correlativamente se imponen. Los jueces chilenos tienen un variado esta-
tuto de responsabilidades que comprende, principalmente, responsabilida-
des penales propias del desempeo de sus cargos, disciplinarias y polticas.
La cuestin, empero, debe entenderse bajo el marco de la contundente de-
claracin contenida en el artculo 13 del Cdigo Orgnico de Tribunales,
que establece: las decisiones o decretos que los jueces expidan en los
negocios de que conozcan no les impondrn responsabilidad sino en los ca-
sos expresamente determinados por la ley, lo que representa una severa
limitacin al tema de la mencionada responsabilidad judicial.
En cuanto a las responsabilidades penales, el artculo 76 de la Constitu-
cin establece: los jueces son personalmente responsables por los delitos
de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que
reglan el procedimiento, denegacin y torcida administracin de justicia y,
en general, de toda prevaricacin en que incurran en el desempeo de sus
funciones.
Por la responsabilidad disciplinaria de los jueces en cada Regin, velan
las respectivas cortes de apelaciones (artculo 535, COT) y, por la de todos
46
De acuerdo con el artculo 278 del COT, las calificaciones del juez pueden ser las
siguientes: Sobresaliente, Muy bueno, Satisfactorio, Regular, Condicional y Deficiente.
El que obtiene esta calificacin o por dos aos consecutivos, la de Condicional, queda
removido del Poder Judicial por el solo ministerio de la ley (artculo 278 bis, COT).
47
Cfr. Cappelletti, Mauro, La responsabilidad de los jueces, La Plata, Fundacin Jus,
1988, p. 23.
los jueces de la Repblica, la Corte Suprema, a travs de distintas vas, resul-

tando las ms comunes, el llamado recurso de queja por el que los particu-
lares denuncian ante el Superior correspondiente, las graves faltas y abusos
que un juez hubiere cometido en el pronunciamiento de resoluciones judi-
ciales ( artculo 545 COT) y la queja, que constituye el camino para denun-
ciar las faltas en que el juez haya incurrido en el desempeo de sus funciones
y que no sea, precisamente, en la dictacin de una resolucin judicial.
Un tema extremadamente relevante, es el de la responsabilidad poltica
que asiste a los jueces que integran los tribunales superiores de justicia
cortes de apelaciones y Corte Suprema y que se hace efectiva me-
diante un juicio poltico incoado por la Cmara de Diputados y de que
conoce el Senado de la Repblica, actuando como jurado, para resolver si
el juez ha incurrido, o no, en notable abandono de sus deberes (artculos 48,
nm. 2, letra c, y 49, nm. 1, de la Constitucin).
Si se coincide con el juicio de Dworkin, en el sentido que: las decisio-
nes judiciales son decisiones polticas, por lo menos, en el sentido amplio
que interesa a la doctrina de la responsabilidad poltica,48 no cabe du-
das que la cuestin es de enorme trascendencia en un sistema democrtico.
No existe, hasta la fecha, una opinin convincente en torno al sentido de
la expresin notable abandono de deberes, puesto que, como es fcil
advertir, las interpretaciones varan conforme al bando que ocupe el intr-
prete. En general, dos son las opciones:
a) Para algunos, notable abandono de deberes representa infracciones

a lo que constituyen las obligaciones formales de los jueces, como asisten-
cia permanente al tribunal, entrega oportuno del trabajo encomendado,
puntualidad, cortesa en el trato a los justiciables, abogados y colegas jue-
ces, etctera.49
b) Para otros, es inconcebible que un juez de uno de los ms altos tribu-
nales de la Repblica, incurra en responsabilidad poltica que deba hacerse
48
Cfr. Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 2002, p. 155.
49
sta representa lo que en la gran parte de los estados de Estados Unidos se expresa
con la idea de willful and or persistent failure to perform judicial duties y que constituye
la ms conocida causal de responsabilidad disciplinaria. Al efecto vase La legislacin
reguladora de la evaluacin del trabajo judicial: algunas reflexiones desde la perspectiva
del derecho comparado, en Proyecto de capacitacin, formacin, perfeccionamiento y
poltica judicial, Santiago, CPU, 1991, t. III, p. 77.
efectiva por las dos Cmaras del Congreso, por la circunstancia de llegar
con atraso a la sala de su despacho, o demorarse ms de la cuenta en re-
dactar una sentencia: en otras palabras, se propugna que la gestin se
vincule al contenido de los fallos que el juez emita.50 sta, que comparto,
constituye la opinin de, entre otros, Pereira Anabaln, quien afirma que
no solamente hace notable abandono de sus deberes un alto magistrado
cuando vulnera, de manera reprochable, las referidas disposiciones del
Cdigo Orgnico de Tribunales (que consagran sus meros deberes funcio-
narios) sino tambin cuando desatiende en forma grave su deber supremo
de hacer justicia plena y oportuna.51
En relacin con el tema de la responsabilidad judicial, corresponde agre-
gar que la Constitucin Poltica establece el derecho de la persona someti-
da a proceso o condenada en cualquier instancia en causa penal y a cuyo
favor se hubiere dictado, sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria,
a la indemnizacin por el Estado, por los perjuicios patrimoniales y mora-
les que hubiere sufrido, a condicin que la Corte Suprema declare que la
sentencia que someti a proceso o conden al afectado, hubiere sido injus-
tificadamente errnea o arbitraria (artculo 19, nm. 7, letra i).
Los trminos de la norma constitucional pero, por sobre todo, la inter-
pretacin que la Corte Suprema ha efectuado de ella, han conducido al
resultado prctico de que en el pas es prcticamente imposible obtener la
indemnizacin estatal: es que en los fallos denegatorios de la Corte, se
discurre sobre tales trminos, que resulta que quien hubiere sido el juez de
la causa en que el error se cometi o ste incurri en delito al fallar o tena
un grado de incapacidad mental que lo torna casi inimputable.52
La explicacin para este restrictivo proceder judicial debe buscarse, entre
otras razones, en un muy antiguo criterio estatista de los tribunales nacio-
50
Hemos sido recientes testigos del enjuiciamiento, por el Congreso de la nacin ar-
gentina, de jueces de la Corte Suprema que constituyeron la denominada mayora
automtica y que, en tiempos del presidente Menem, aprobaba todo lo que a ese gobier-
no convena. Tal proceder acusatorio, conforme a la interpretacin chilena mayoritaria, no
sera posible en Chile.
51
Cfr. Pereira Anabaln, Hugo, Curso de derecho procesal, Derecho procesal orgni-
co, Santiago, Editorial Jurdica Conosur, 1993, t. I, p. 272.
52
Al efecto, vase Reflexiones sobre el derecho a la reparacin del error judicial en
Chile a propsito de la solucin amistosa ante la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en el llamado caso del Puente la Calchona, de Alex Carocca P., Ius et Praxis,
2002, vol. 8, nm. 2, pp. 641-661.
nales, que se sienten llamados a defender el erario nacional frente a los

particulares y, quizs inconscientemente, tambin, en un sentimiento de
solidaridad corporativa, ante la conviccin que el Estado condenado, repe-
tir, sin excepcin alguna, en contra del o de los jueces que pronunciaron
la sentencia que motiva la indemnizacin.
5. La inexcusabilidad
Como suele acontecer, impresionado el Constituyente de 1980, por si-

tuaciones de incertidumbre social y jurdica, vividas en el pas en las dca-
das precedentes, opt por llevar al nivel constitucional, una norma ante-
riormente recogida slo en la ley. Se trata de la regla de la inexcusabilidad
que, entre nosotros, se enuncia afirmando que reclamada su intervencin
(la de los tribunales) en forma legal y en negocios de su competencia, no
podrn excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuel-
va la contienda o asunto sometido a su decisin (artculo 73, inciso 2), lo
que constituye, no slo un manifiesto llamado a los tribunales para que no
dejen de asumir sus altas funciones sino, adems, un fortsimo respaldo a
su gestin.
A estos principios o verdaderas bases sobre las que se construye el siste-
ma judicial, chileno, se agregan normas tcnicas de funcionamiento, que
tienen un grado de importancia inferior. Entre tales, anoto la publicidad de
los actos de los tribunales (artculo 9, CO de tribunales), la territorialidad
de su gestin (artculo 7, CO de tribunales), la pasividad de los jueces
(artculo 10, CO de tribunales) la sedentariedad del rgimen tribunalicio,
etctera.
XVI. INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES53
Como acontece con todos los tribunales del sistema de derecho conti-
nental, en oposicin al rgimen de los del Common Law, entre nosotros,
la jurisprudencia de los tribunales superiores, no es vinculante para los
inferiores.
53
En Chile, para este tema deber ser de obligada consulta, la esplndida monografa de
Romero, Alejandro, La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho, Santia-
go, Editorial Jurdica de Chile, 2004.
La cuestin, claro est, se relativiza cuando se repara en que los tribuna-

les superiores y, en especial, la Corte Suprema, tienen la potestad discipli-
naria sobre todos los jueces del pas, lo que, inevitablemente conduce a
que, a un juez que permanentemente resuelve de modo diferente al que lo
hace esa Corte o la de Apelaciones de la que depende, le asista el justifi-
cado temor de pensar si su persistencia en mantener un criterio contrario al
de su superior calificador no le llevar a ganarse la antipata de ste y ello
redunde en calificaciones menores. Y lo que es definitivamente peor, es
que no se puede dejar de pensar si, posiblemente, algn juez superior ser
humano con virtudes, defectos y pasiones como todos en alguna oca-
sin, efectivamente no habr descargado en el proceso calificador su mo-
lestia con ese juez dscolo que, reiteradamente, contradice sus criterios
jurdicos.
1. Hacia la uniformidad de la jurisprudencia
En la ltima dcada, sin embargo, en la legislacin chilena se han pro-

ducido cambios orgnicos y procedimentales que claramente apuntan a un
rgimen, a lo menos, de mayor estabilidad jurisprudencial.
Entre los primeros destaco la especializacin de Salas de la Corte Su-
prema: como anot precedentemente, la ley 19.374, dispuso que las Salas
de la Corte Suprema, conoceran de materias diversas conforme a una divi-
sin de trabajo que la misma Corte debera efectuar. Esto constituye el
sistema de especializar las Salas para que, en definitiva, unos mismos mi-
nistros, sean los nicos que, en esa Corte, resuelvan las controversias civi-
les, las penales, las tributarias, las laborales, etctera, lo cual, inevitable-
mente, conduce a una coherencia jurisprudencial.
Entre los segundos hay tres normas de procedimiento, directamente re-
lacionadas con el tema.
El artculo 780 del Cdigo de Procedimiento Civil, introducido por la
misma ley citada, dispone:
Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes po-

dr solicitar, dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que
el recurso sea conocido y resuelto por el pleno del tribunal. La peticin slo
podr fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del
recurso.
El artculo 782 del mismo Cdigo seala:
Elevado un proceso en casacin de fondo, el tribunal examinar en cuenta

si la sentencia objeto del recurso es de aqullas contra las cuales lo concede
la ley y si ste rene los requisitos que se establecen en los incisos primeros
de los artculos 772 y 776.
La misma sala, aun cuando se renan los requisitos establecidos en el
inciso precedente, podr rechazarlo de inmediato si, en opinin unnime de
sus integrantes, adolece de manifiesta falta de fundamento.
Por ltimo el artculo 376 del Cdigo Procesal Penal, con el epgrafe de
Tribunal competente para conocer del recurso (de nulidad), precepta:
El conocimiento del recurso que se fundare en la causal prevista en el ar-

tculo 373, letra a, corresponder a la Corte Suprema.
La respectiva Corte de Apelaciones conocer de los recursos que se
fundaren en las causales sealadas en el artculo 373, letra b, y en el artcu-
lo 374.
No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, cuando el recurso se
fundare en la causal prevista en el artculo 373, letra b, y respecto de la
materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones
sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, corres-
ponder pronunciarse a la Corte Suprema.
De lo anterior artculo 780 del Cdigo de Procedimiento Civil se

desprende que, en materia civil, cuando el tema de derecho en que se funde
la casacin, haya sido objeto de diversas interpretaciones por la Corte, cual-
quiera de las partes puede pedir que del recurso conozca el Pleno de la Corte,
lo que, atendido el fundamento diversas interpretaciones y la solucin
de la ley intervencin del Pleno no permite sino llegar a una sola
conclusin: lo que se persigue es una decisin uniformadora de la jurispru-
dencia por el camino que la totalidad de los jueces de la Corte decidan cul
es la interpretacin que cuenta con tal respaldo mayoritario.54
Un reconocimiento implcito a la jurisprudencia de la misma Corte, lo
viene confiriendo el Tribunal al interpretar el citado artculo 782 que le
54
No parece probable que, dirimida una duda jurisprudencial por la decisin adoptada
por el Pleno de la Corte Suprema, los tribunales inferiores persistan en resolver de modo
contrario.
permite rechazar, liminarmente la casacin cuando, en opinin unnime de

los miembros de la Sala, l adoleciere de manifiesta falta de fundamentos:
la Corte en numerosas ovaciones, ha afirmado que existe tal falta de funda-
mentos, cuando lo propuesto por el recurso es contrario a lo que reitera-
damente viene resolviendo la Corte sobre la materia en discusin.55
Por ltimo, del nuevo Cdigo Procesal Penal, se desprende una clara
voluntad del legislador de otorgar a la Corte su funcin uniformadora de la
jurisprudencia: en efecto, de acuerdo con el artculo 373 b, procede el re-
curso de nulidad si en el pronunciamiento de la sentencia, el tribunal de
juicio oral en lo penal, hubiere hecho una errnea aplicacin del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Pues bien,
aunque de los recursos de nulidad conocen, por regla general, las cortes de
apelaciones, si sobre el punto de derecho propuesto en el recurso existieren
distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores, de l conocer la Corte Suprema, con la implcita
pero manifiesta intencin, de dilucidar tales controversias jurisprudenciales.
Un reconocimiento implcito a la jurisprudencia de la misma Corte, lo
viene confiriendo el tribunal al interpretar el citado artculo 782 que le
permite rechazar, liminarmente, la casacin cuando, en opinin unnime
de los miembros de la Sala, l adoleciere de manifiesta falta de fundamen-
tos: la Corte en numerosas ocasiones, viene afirmando que existe tal falta
de fundamentos, cuando lo propuesto por el recurso es contrario a lo que
reiteradamente viene resolviendo la Corte sobre la materia en discusin.
XVII. CONCLUSIONES
El problema de todos los sistemas de justicia consiste en armonizar la

calidad del producto con la celeridad de su produccin, bajo un marco de
recursos usualmente escasos. En esta perspectiva, me parece que debe
intentarse dar adecuado resguardo al tiempo del funcionario juez, para cuyo
55
En sentencia de 23 de enero de 2003, dictada en los autos Macaya con Pesquera
Itata SA, la Corte Suprema, tras recordar que el artculo 782 del Cdigo de Procedimien-
to Civil, le permite rechazar las casaciones por manifiesta falta de fundamentos, sostiene:
Que a esta conclusin (adolecer el recurso de manifiesta falta de fundamentos) ha
llegado el Tribunal, pues estima que las normas que se dicen infringidas, han sido correc-
tamente aplicadas por los jueces de la instancia y su interpretacin en el fallo concuerda
con lo resuelto reiteradamente por esta Corte.
efecto es preciso aliviar a ste de toda actividad que no sea la estricta-

mente jurisdiccional: a tal fin apunta la institucin de los administrado-
res de tribunales.
La calidad de la justicia, como la de toda actividad humana, depende, en
gran medida, de la versacin del operador. Una justicia especializada, lo
que representa la intervencin de jueces expertos, constituye una necesi-
dad imperiosa, por lo que las leyes deben tender a generar grandes lneas
de especializacin judicial.
Desde otro ngulo, no se puede desconocer que al interior del enorme
mundo del derecho, la tarea de impartir justicia constituye una labor espe-
cfica, compleja y requirente de habilidades y destrezas adicionales: los
operadores jurdicos jueces deben ser entrenados en ellas y resulta indis-
pensable la aprobacin de cursos de preparacin, para quienes se disponen
a incursionar en la actividad judicial.
El viejo apotegma de Couture: Estudia. Si no estudias cada da sers
menos abogado conserva plena validez y se corresponde enteramente con
la administracin de la justicia. En las mismas instituciones en que se pre-
para a los jueces, debe darse a stos la posibilidad de mantener sus conoci-
mientos actualizados.
Existe una inescindible vinculacin entre normas procedimentales, me-
dios materiales y estructuras orgnicas: es deber del legislador propender a
que el sistema legal imperante se estructure armnicamente, entregando
rganos jurisdiccionales modernamente organizados,56 reglas de actuacin
procedimientos que les permitan con eficiencia y celeridad cumplir
sus funciones. No escapa a esta exigencia, el deber de dotar a tales rganos
de los medios materiales y tecnolgicos adecuados, lo que, en definitiva,
importa la asignacin de recursos suficientes.57
56
Por ejemplo, creando tribunales constituidos por un cuerpo de jueces que utilizarn
unos mismos edificios, personal subalterno, etctera, pero que por su vinculacin jurdica
y material, obtendrn ventajas de tiempo, calidad del servicio y eficiencia.
57
En Chile esta asignacin al Poder Judicial alcanza hoy al 2% del presupuesto efec-
tivo del pas.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN COLOMBIA
Jairo PARRA QUIJANO*
SUMARIO: I. Antecedentes histricos. II. Bases constitucionales. III. Le-

gislacin. IV. Integracin y competencia de los rganos del Poder
Judicial. V. Composicin y competencia de los rganos que no for-
man parte del Poder Judicial. VI. Funcin y caractersticas de la
jurisprudencia. VII. Garantas judiciales (independencia, autoridad,
responsabilidad). VIII. Gobierno y administracin de los rganos
jurisdiccionales. IX. Principales obstculos al acceso a la justicia.
X. Medios alternativos de solucin de conflictos (mediacin, conci-
liacin, arbitraje, ombudsman). XI. Problemas fundamentales y pro-
puestas de solucin.
Varios hitos marcan la historia de la administracin de justicia en Colom-

bia, que pudiramos a grandes rasgos clasificar as:
1. La concurrencia de varios factores, en nuestro pas: el conflicto social

vivido, el surgimiento y confrontacin de grupos armados al margen de la
ley, el crecimiento de la corrupcin y otros fenmenos sociales, vincu-
lados a la congestin en los despachos penales, civiles y laborales; la mo-
rosidad, la lentitud en los procesos; la imposibilidad del sistema penal para
sancionar a los responsables de los diversos delitos, acentuada cuando se
trata de afrontar a la criminalidad organizada, toda vez que la misma re-
quiere de una logstica y coordinacin especial, entre los diferentes entes
* Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y del Instituto Iberoameri-

cano de Derecho Procesal.
123
124 JAIRO PARRA QUIJANO
estatales, provocan la promocin hacia la dcada de los aos setenta, ochenta

y noventa de varias reformas a la administracin de justicia, las cuales
incluyen la expedicin de varios cdigos de procedimiento, a travs de
decretos dictados al amparo del estado de sitio.1
Importa relevar en este punto como el pas, debido a las condiciones
sociales vividas, al igual que la desfragmentacin poltica evidenciada,
permaneci, en vigencia de la Constitucin de 1886, 32 aos en estado de
sitio; fenmeno que destacamos debido a la incidencia que registra en la
concepcin actual de la administracin de justicia en Colombia, de all
la necesidad de relevar como la recurrente declaratoria a este estado de
excepcin, gener cuatro factores primordialmente:
El primero atinente al debilitamiento de los principios constitucionales.

El segundo relativo a la expedicin de una normatividad, funda-
mentada en criterios volubles de poltica criminal de los distintos
gobiernos.
La restriccin de las garantas constitucionales y la inseguridad jur-
dica, generada por el continuo cambio de normatividad, fenmenos
que se evidencian en la sucesiva consagracin de delitos, para contro-
lar el orden pblico y el establecimiento de medidas restrictivas de
ciertas libertades como la expresin, la reunin, y el juzgamiento por
tribunales militares, cuya labor siempre ha sido cuestionada por au-
sencia de imparcialidad.
Se alude a la creacin de un pluralismo jurdico, en tanto, gracias a la
recurrente declaratoria de estado de sitio, se contaba en el pas con
una legislacin ordinaria, en la cual imperaban las garantas constitu-
cionales, cuyo cometido se contrae al ejercicio del control social so-
bre las desviaciones sociales cotidianas, cuya aplicacin corresponde
a los rganos judiciales ordinarios; a la par con la cual funciona una
normatividad especial, a la que se le asigna la finalidad de regular
ciertos comportamientos, como aquellas acciones desplegadas por los
grupos armados de oposicin, cuya aplicacin se confa a jurisdiccio-
1
Uprimny Yepes, Rodrigo, Las transformaciones de la administracin de justicia en
Colombia, en Sousa Santos, Boaventura de, y Garca Villegas, Mauricio, El caleidoscopio
de las justicias en Colombia, Bogot, Ediciones Uniandes, Centro de Estudios Sociales,
Universidad de Coimbra, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia, Universidad
Nacional de Colombia, Siglo del Hombre Editores, 2001, p. 272.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN COLOMBIA 125
nes especiales,2 en la cual se aumentan las sanciones y media una

restriccin a las garantas judiciales.
A estos fenmenos se vincula un debilitamiento de la justicia ordinaria

y una huida al derecho penal, que fue bastante cuestionada por varios sec-
tores, desestimulando la vigencia de mecanismos alternativos de solucin
de conflictos.3
2. Los anteriores fenmenos dan lugar a la promocin, a partir de la

dcada de los setenta, de reformas sustanciales a la administracin de jus-
ticia, las cuales se ven materializadas en la dcada de los ochenta y noven-
ta, cuando:
a) Se genera un hito fundamental para la cultura jurdica colombiana,

que genera una revolucin en lo que sera en adelante la administracin de
justicia, empezando desde la actividad ejercida por el Poder Legislativo,
hasta la actividad que corresponde desarrollar a los funcionarios encarga-
dos de aplicar la ley, se expide un nuevo texto constitucional, concebido
como la columna vertebral que permitira sentar las bases del pacto social,
un texto que en su concepcin involucra una doble devocin, por el Estado
liberal y por el Estado social, constituida como un texto fundamental libe-
ral, garantista, que surge en circunstancias histricas peculiares, toda vez
que media una extrema fragmentacin e incertidumbre en torno a las posi-
ciones de poder que habran de ocupar los grupos de diversa ndole que
concurrieron a su formacin. Una Constitucin que en materia penal y
poltico criminal, propugna por el garantismo.4
Una Constitucin que difiere con la antigua carta poltica de 1886, en
razn del carcter que se le reconoce, ya no slo como norma fundante y
suprema del ordenamiento jurdico, sino como norma a la cual se le reco-
noce un carcter normativo, toda vez que sus mandatos son invocables en
forma directa ante las autoridades judiciales, de all que se sostenga por
2
Ibidem, p. 278.
3
Idem.
4
Orozco Abad, Ivn, y Gmez Albarello, Juan Manuel, Los peligros del nuevo
constitucionalismo en materia criminal, Bogot, Ministerio de Justicia y del Derecho y
Universidad Nacional de Colombia, 1997.
algunos que la caracterstica que distingue a la nueva Constitucin del tex-

to derogado es su vocacin de aplicacin judicial.5
Innovacin sobre la cual se fundan grandes esperanzas como la materia-
lizacin de lo postulados inmanentes al Estado social de derecho y la juris-
prudencia de principios; no obstante los resultados parecen ir en contrava,
en razn de que caminamos con rumbo hacia un marcado eficientismo
social autoritario y la tirana de los valores.6
b) Se establece un organismo al cual se confa en forma prevalente,
que no exclusiva, el control de constitucionalidad de la ley, la Corte Cons-
titucional, cuya implantacin obedece, segn se advierte por los constitu-
yentes, en la necesidad de crear un organismo que integrado por verdaderos
especialistas en la materia, logre la consolidacin de una teora constitu-
cional coherente y uniforme, a ms de la advertencia relativa a como la
especificidad del derecho pblico hace imperioso un tratamiento propio de
los asuntos constitucionales.7
En torno a la composicin de dicho organismo se presentan dos postu-
ras al interior de la constituyente:
1) La de quienes propugnaban por un origen poltico de sus miembros.

2) La de quienes por el contrario consideraban que la composicin de
dicho organismo deba ser ajena a la intervencin de organismos
ajenos a la administracin de justicia, en aras de preservar su inde-
pendencia; alegando a su vez que una injerencia poltica en la desig-
nacin de los miembros de la Corte constitucional, conducira a una
limitacin importante en la funcin de los mismos, con el agravante
de que es a stos a quienes corresponde el ejercicio del control de
constitucionalidad de la ley. De all que se defendiera un ingreso por
carrera a esta corporacin fundamentado en los mritos del aspirante.8
No obstante, prevalece la primera postura y en la designacin de sus

miembros se involucra un origen poltico de los mismos, se reconoce que
la Corte constitucional ha mostrado independencia y un deseo de interpre-
5
Uprimny Yepes, Rodrigo, op. cit., nota 1, p. 298.
6
Orozco Abad, Ivn y Gmez Albarello, Juan Manuel, op. cit., nota 4, p. 29.
7
Gaceta constitucional, 4 de abril de 1991, Gaceta 036, p. 16.
8
Ibidem, p. 16. Ponentes: Mara Teresa Garcs LLoreda y Jos Mara Velasco Guerrero.
tar la Constitucin en forma progresista, adoptando decisiones en favor de

los derechos individuales, en proteccin de las minoras y el pluralismo,
ha dotado de cierta eficacia a los derechos sociales, etctera.9
c) Se instaura un control ms estricto sobre la funcin cumplida por los
poderes constituidos, toda vez que la norma constitucional, plasma una
consagracin de derechos amplia, que incluye, tanto los de primera gene-
racin, como algunos derechos civiles y colectivos; fenmeno que se tra-
duce en un mayor reforzamiento y garanta de los derechos humanos, a los
cuales se reconoce tanta fuerza y vigencia en el orden interno, que incluso
se hacen consagraciones expresas en las cuales se otorga a los mismos,
carcter prevalente en el orden interno (artculo 93), se prohbe su suspen-
sin en estados de excepcin (artculo 214), se introduce una clusula
innominada de derechos fundamentales (artculo 94) y se reconoce la vi-
gencia, en materia laboral, de los convenios internacionales del trabajo,
debidamente ratificados (artculo 53, C. P.), en consagraciones que han
dado lugar a la creacin, a nivel jurisprudencial, de la figura conocida en el
mbito internacional como bloque de constitucionalidad, conforme a la
cual se genera la incorporacin de la legislacin internacional en el orden
interno, a nivel de norma constitucional, suprema, con invocacin directa
ante las autoridades judiciales.
d) A la par con estas consagraciones normativas, se produce la instaura-
cin de acciones constitucionales que permitirn en forma rpida garanti-
zar la vigencia de los derechos fundamentales, por ejemplo, accin de
habeas corpus, las acciones populares.
e) Mencin especial, merece la instauracin de la accin de tutela, con-
cebida como un procedimiento, subsidiario preferente y sumario, que per-
mite a todos los habitantes del territorio nacional, la inmediata proteccin
de sus derechos fundamentales, cuando los mismos resulten afectados por
la actuacin de una autoridad pblica, no obstante jurisprudencialmente se
ha extendido su vigencia frente a la accin u omisin de particulares.
Accin, que tal y como se ha dejado consignado en estudios referidos a
la transformacin de la justicia en Colombia, ha generado un cambio sus-
tancial en la actividad tanto del Poder Legislativo como del Judicial, que
ha llevado a muchos y en numerosas oportunidades a hablar de una
constitucionalizacin del derecho incluso de un nuevo derecho, en tanto
9
Upirmny, Rodrigo, op. cit., nota 1, p. 300.
los valores y principios, postulados por la Constitucin, irradian la inter-

pretacin y aplicacin del derecho, por parte de los jueces, quienes adquie-
ren un protagonismo inusitado, en defensa de los derechos fundamentales
de las personas; pero sobre todo ha hecho del texto constitucional, una
consagracin til y eficaz para la defensa de los derechos inmanentes a
los ciudadanos, abandonando su antigua concepcin como documento que
interesaba solamente al legislador, quien en el diseo de un determinado
cuerpo normativo deba tener en cuenta las disposiciones consagradas en
el texto constitucional, al punto que hoy se puede sostener que la Constitu-
cin ya no es fuente del derecho, sino fuente de derechos.
3. A mediados de los setenta, empieza a surgir en Colombia un activis-

mo judicial incipiente que encuentra su manifestacin en varios factores,
por ejemplo la jurisprudencia emanada por la sala constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, la cual empieza a emitir algunos fallos que dan cuen-
ta de un control constitucional ms riguroso, diverso al que se ejerci en
pocas pretritas, en las cuales dicho organismo se mostraba ms compla-
ciente con el Poder Ejecutivo, por ejemplo, avalando la declaratoria cons-
tante y prolongada de estados de sitio, que incluso llegaron a constituir la
normalidad.
4. Igualmente, aludiendo a las transformaciones de la administracin de

justicia en Colombia, importa destacar cmo se generan en los ltimos
aos, reformas importantes al sistema penal, que podemos agrupar en tres
grandes sucesos:
a) El establecimiento por la Constitucin de1991 de la fiscala general
de la nacin, organismo que en comienzo encuentra su razn de ser en la
necesidad de generar un cambio radical en torno a la manera como se veri-
ficaba la investigacin de los hechos, reputados como delictuales, toda vez
que permita crear una unidad entre los miembros del Poder Judicial y
aquellos que integran los diferentes organismos a los cuales se confa la
investigacin; fue as como en verdad la creacin de la fiscala general de
la nacin gener un cambio en la estructura de la investigacin criminal;
no obstante el sistema procesal penal, vigente para entonces, se adscribe a
una tendencia inquisitiva, con algunos elementos del sistema acusatorio;
toda vez que al ente requirente le asistan hasta 2005, en todo el pas, con
vigencia en la actualidad para la gran mayora de las regiones, facultades
jurisdiccionales como la adopcin de medidas que afectaban los derechos
fundamentales de las personas, por ejemplo, medidas de aseguramiento, e

incluso la funcin de emitir decisiones de carcter judicial, como la califi-
cacin del sumario, constitutiva en muchas ocasiones de una redaccin
anticipada de la sentencia condenatoria.
b) La promocin a partir de 2002, cuando se crea a iniciativa del enton-

ces Fiscal General de la Nacin, una comisin interinstitucional encargada
de la redaccin de un acto legislativo que permitiera introducir una refor-
ma constitucional al sistema judicial de procesamiento penal.
As, el 19 de diciembre de 2002, el Congreso de la Repblica de Colom-
bia, aprueba el acto legislativo nm. 03, por el cual se reforman los artcu-
los 116, 250, 251 de la Constitucin nacional, atinentes a los organismos
que administran justicia, as como a las funciones que corresponde cum-
plir a la Fiscala General de la Nacin y aquellas que en forma especial se
asignan al director del ente acusador.
La reforma est orientada a introducir en Colombia un sistema con ten-
dencia acusatoria, en el cual a la Fiscala se reservan algunas actuaciones de
carcter judicial; muy pocas, como la facultad de ordenar registros y allana-
miento, a ms de la vigencia de ciertos institutos, que no se avienen a un
sistema acusatorio puro, por ejemplo, preclusin de la investigacin; no obs-
tante se tiene claro que el proceso penal que regir a futuro en nuestro pas se
encuentra regido por un principio acusatorio, de cara al cual las funciones
de investigacin y fallo se encuentran radicadas en personas diferentes, en
tanto se exige la instauracin de un organismo al cual se confa la acusacin
y otro, claramente diferenciado, a quien corresponder el juzgamiento.
Del estudio de las bases ideolgicas que sustentan la reforma, como de
la exposicin de motivos presentada al gobierno nacional y de las actas
redactoras correspondientes a las sesiones efectuadas por la comisin cons-
titucional redactora, se extrae que la misma pretende materializar garan-
tas postuladas desde los tratados internacionales sobre derechos humanos,
como la imparcialidad, que entendida desde una perspectiva objetiva, su-
pone la divisin tajante de tareas en el proceso, en forma tal que se esta-
blezca un organismo al cual se confe la investigacin, la persecucin penal
o funcin requirente, como lo llaman algunos;10 y otro al cual se asigna la
10
Marn, Jess Antonio, Derecho a un juicio, justo, pblico, rpido y contradictorio,
Memorias del plan nacional de entrenamiento para defensores pblicos.
tarea de juzgar; todo ello en aras de garantizar la plena vigencia del princi-
pio de imparcialidad, en su aspecto objetivo, de cara al cual se requiere que
el tribunal o juez ofrezca suficientes garantas que eliminen toda duda en
torno a la imparcialidad de la justicia, garanta que no se cumple en aque-
llos eventos en que se refunden en manos de un mismo funcionario las
tareas de instruccin y juzgamiento, en consideracin a que en tal situa-
cin el hecho de que la misma persona haya estado en contacto con las
fuentes que llevaron al juicio, puede generar en su nimo prevencin en
torno a la culpabilidad.11
As, partiendo de reconocer que el sistema que rige en la actualidad
constituye un atentado contra el principio de imparcialidad, de rango cons-
titucional, toda vez que se faculta al fiscal para el decreto, prctica y valo-
racin de la prueba, en aquellos eventos en que profiere decisiones de ca-
rcter judicial medida de aseguramiento, calificacin del sumario se
propugna por la diferenciacin clara de las labores de investigacin, con-
trol de garantas y juzgamiento; abogando por un fortalecimiento de la
capacidad investigativa de la fiscala, entidad a la cual se despoja de fun-
ciones judiciales donde se comprometan derechos fundamentales de los
sindicados a objeto de que se especialice en la funcin de su cargo, con-
cretada en la documentacin de sus hallazgos y la bsqueda del material
probatorio.
Se instaura la figura del juez de control de garantas, al cual se confa la
adopcin de las medidas que aseguren la comparecencia de los imputados
al proceso penal, la conservacin de la prueba, la proteccin de la comuni-
dad, as como de las vctimas. Igualmente, en consideracin a que se facul-
ta a la Fiscala General de la Nacin para realizar excepcionalmente captu-
ras, se faculta al juez de control de garantas para que ejerza un control
posterior, dentro de las 36 horas siguientes, vigilancia que se extiende a las
diligencias de registros, allanamientos e incautaciones verificadas por el
ente acusador.
Al lado de estos funcionarios opera un juez de conocimiento al cual
compete dirigir el juicio y proferir la sentencia respectiva.
c) En la Ley 906 de 2004, es decir, el actual Cdigo de Procedimiento
Penal para los delitos de genocidio, terrorismo, etctera, se establece la
11
Parra Quijano, Jairo, Manual de derecho probatorio, 12a. ed., Bogot, Librera del
Profesional, 2002, pp. 14 y ss.
competencia en los jueces penales de circuitos especializados. Para ese

tipo de delitos igualmente se establece la detencin preventiva.
5. Por su parte en la jurisdiccin civil se evidencia la concurrencia de

varios fenmenos que han llevado a su continua congestin, a saber:
a) El gran nmero de procesos, con alta incidencia de los que provie-

nen del sector financiero.
b) La poca efectividad que han mostrado los mecanismos alternativos
de solucin de conflictos, como la conciliacin, en materia de des-
congestin judicial.
c) La continua dilacin de los trminos procesales.
d) La imposibilidad de los jueces de dar por terminados procesos, que
han sido abandonados por las partes.
e) La congestin con un nmero importante de procesos, referidos al
cobro de pequeas deudas.12
En tanto por su parte la jurisdiccin de familia, se caracteriza por trami-

tar a diario, quejas, impetradas por personas, de bajos recursos econmi-
cos, fundadas en el incumplimiento de obligaciones alimentarias, as como
el trmite de procesos por divorcio.
Esta circunstancia ha generado, a partir de los aos setenta, una situa-
cin de congestin permanente en los despachos judiciales, que ha preten-
dido remediarse acudiendo a mecanismos alternativos de solucin de
conflictos, como la conciliacin, el arbitraje, a las cuales se aludir en el
acpite correspondiente.
As, a las transformaciones que ha sufrido la administracin de justicia
en las ltimas dcadas, pudiramos decir a grandes rasgos que la misma se
destaca por tres fenmenos primordialmente:
1. El primero atinente a las reformas normativas e institucionales, den-

tro de las cuales se destaca la promulgacin reciente de un nuevo texto
12
Al respecto se puede consultar a Rodrguez, Csar, Justicia civil y de familia, en
Sousa Santos, Boaventura de, y Garca Villegas, Mauricio, El caleidoscopio de las justicias
en Colombia, Bogot; Ediciones Uniandes, Centro de Estudios Sociales, Universidad de
Coimbra, Instituto Colombiano de Antropologa e Historia, Universidad Nacional de Co-
lombia, Siglo del Hombre, 2001, pp. 547 y ss.
constitucional en 1991, que sin duda ha repercutido en la concepcin y

reformulacin de gran cantidad de textos legales, cdigos procesales y sus-
tantivos, a la par con una reformulacin en torno a los mtodos de inter-
pretacin y concepcin de la normatividad.
2. El segundo, atinente al inusitado protagonismo que ha adquirido el
Poder Judicial, no slo por la repercusin que sus fallos ostentan frente a la
evolucin global del pas, sino por que las reformas atinentes al mismo se
han tornado en un aspecto relevante en la agenda poltica, como bien lo
destaca Rodrigo Uprimny Yepes,13 cuestin que difiere de la situacin re-
gistrada en pocas pretritas, en las cuales los jueces no ocupaban el centro
de los debates polticos, en donde la evolucin del Poder Judicial, era con-
siderada una variante de otros procesos sociales, como los enfrentamientos
de las fuerzas polticas.
Este protagonismo obedece igualmente a fenmenos sociales como la
violencia y consecuente violacin de derechos humanos, el incremento de
la corrupcin y la delincuencia, acontecimientos en los cuales se atribuye
responsabilidad al aparato jurisdiccional, que se muestra ineficaz en la
tarea de administrar justicia; se destaca as la impunidad creciente, recla-
mando reformas que promuevan su erradicacin, especialmente en el cam-
po penal, en tanto otro sector destaca la incidencia que tal estado de cosas
ostenta, en materia econmica; todo lo cual ha llevado a la promocin
constante de una serie de reformas, a todo nivel, que propugnan por una
mayor eficacia en la administracin de justicia, las cuales incluyen no slo
cambios a nivel normativo, sino modificaciones atinentes a su estructura,
la forma de ingreso al Poder Judicial, etctera.
Estas transformaciones obedecen a fenmenos sociales, concurrentes
primordialmente a partir de los aos setenta, en donde la estabilidad co-
lombiana se ve afectada por varios factores, como el debilitamiento del
poder ideolgico de la iglesia, la lealtad del pueblo a los partidos polti-
cos tradicionales, la urbanizacin y el incremento de la escolarizacin; el
incremento en la actividad blica de los movimientos guerrilleros, surgi-
da en los aos ochenta y noventa, la aparicin de movimientos paramilitares
que actuaban con la aquiescencia de los militares y apoyo de grupos
narcotraficantes que generaron una recomposicin econmica, social y
poltica en el pas, a la par con un recrudecimiento en el conflicto arma-
13
Uprimny Yepes, Rodrigo, op. cit., nota 1, p. 261.
do;14 todos estos fenmenos generan un impacto negativo en el respeto de

los derechos humanos.
Asimismo, importa tener en cuenta el panorama que se registra a nivel
internacional, no slo porque los procesos de globalizacin superan lo eco-
nmico, con incursin en lo jurdico y normativo, sino porque Colombia,
que adquiere una importancia inusitada frente a pases como Estados Uni-
dos, adquiere otra posicin en la poltica mundial.
3. El tercero, alusivo a la fuerza e incidencia que las actuaciones del
Poder Judicial ostentan en materia legislativa, toda vez que sus decisiones,
especialmente las emanadas por la corte constitucional, subyugan la labor
y produccin del legislativo a futuro, bajo el entendido de que los fallos
que declaran la inconstitucionalidad de un mandato legal, proyectan sus
efectos a futuro, prohibiendo la expedicin por el rgano al cual se confa
la emisin del derecho de mandatos con igual o idntico contenido.
II. BASES CONSTITUCIONALES
A fin de poder determinar las bases constitucionales, que gobiernan a la

administracin de justicia en Colombia, es necesario acudir a los princi-
pios que fueron acordados por el constituyente del 91, como parmetros
que guiaran la instauracin y ejercicio de la administracin de justicia en
Colombia, recogidos por el texto constitucional de 1991.
Revisadas las actas redactoras de la Constitucin de 1991, se sabe que se
acord por los comisionados la instauracin de varios principios, que de-
ban informar la labor cumplida por la administracin de justicia, cuyo
objetivo primordial, se contrae a dotar a la rama judicial de independencia
y autonoma y su manumisin respecto de las otras ramas de poder pbli-
co, es decir de la rama ejecutiva y del Poder Legislativo,15 as como asegu-
rar el cumplimiento cabal de la justicia, en forma rpida y eficaz, a saber:
1. El principio de transparencia. Su objetivo se contrae al logro de tres

cometidos:
a) Relevar la responsabilidad que asiste a la administracin ante el pue-

blo, tornndola en una actividad inteligible a todo nivel.
14
Ibidem, p. 270.
15
Gaceta constitucional, nm. 054, p. 17.
b) La insercin de la comunidad en la rama judicial, se propugna enton-

ces por el establecimiento de jueces de paz, designados popularmente.
c) La erradicacin de jueces y testigos sin rostro.16
2. Prevalencia del derecho sustancial. Bajo el entendido de que la for-

ma se ha tornado en negacin del derecho, dando lugar incluso a fallos
inhibitorios y un nmero elevado de decisiones declaratorias de nulidad,
se promueve el entendimiento de que forma y contenido son categoras
inseparables del debido proceso y el derecho de defensa y que los descui-
dos o errores, en que a veces se incurre por funcionarios y sujetos procesa-
les, no pueden sacrificar el derecho sustancial.
Se recalca por los constituyentes como en Colombia el ejercicio y apli-
cacin del derecho, se ha tornado en un impedimento para el proferimiento
de fallos de fondo y que por ende su inters es que se aplique el derecho y
que ste no se desvirte por los mecanismos para hacerlo efectivo.17
3. Principio de seguridad jurdica. Entendido en dos sentidos:
a) En cuanto se aboga por una mayor consistencia en la legislacin

imperante, producto de las constantes reformas suscitadas en los ltimos
aos, especialmente en materia procesal.
b) Se defiende una mayor solidez de la jurisprudencia, a la cual se quie-
re dotar de mayor fuerza vinculante; no obstante en la discusin del articu-
lado, referente a los principios rectores de la administracin de justicia, se
advirti que no poda introducirse un oficialismo interpretativo que de-
ba respetarse la visin que cada juez tiene del derecho, a ms que resulta-
ba peligroso reemplazar la vinculacin a ley por una sujecin a la
jurisprudencia, postura a la que adhirieron, el constituyente Velasco, quien
afirma que el juez debe estar sometido al imperio de la ley y el constitu-
yente Salgado Velsquez, quien advierte que otorgando fuerza vinculante
a la jurisprudencia significa dar la espalda a la ley dando paso a la insegu-
ridad jurdica.18
16
Ibidem, p. 19.
17
Acta constituyente de 1991. Intervencin de Mara Teresa Garcs. Sesin del 10 de
abril de 1991. Gaceta 064, Acta nm. 10, p. 15.
18
Ibidem, p. 16.
4. Principio de celeridad. De cara al cual, el cumplimiento de los trmi-

nos procesales sea un imperativo que extienda su vigencia a los funciona-
rios judiciales tambin, de all la necesidad de establecer causales de mala
conducta que se funden en el cumplimiento de los mismos.
5. Principio de gratuidad. En aras de garantizar la vigencia del princi-

pio de igualdad en la administracin de justicia y evitar que el poder eco-
nmico tenga incidencia en la misma, se establece la gratuidad en la justicia,
excepto en ciertas materias en las cuales la eficacia de la administracin de
justicia y su celeridad, imponen el pago de algn dinero, por ejemplo, en
materia comercial.19
6. Principio de equidad. Persigue que los jueces en sus decisiones con-

sulten tambin la equidad.
7. Principio de responsabilidad. Se busca que el Estado responda por las

fallas del servicio de la administracin de justicia, por error grave o presta-
cin tarda o inadecuada de este servicio, en aras de dar cumplimiento al
mandato contenido en el artculo 10 de la convencin americana de dere-
chos humanos.
8. Principio de motivacin. Busca que los jueces, en el proferimiento de

sus decisiones, expliciten el anlisis fctico y jurdico que respalda su de-
terminacin.
9. Principio de la doble instancia. De cara al cual se busca que las deci-

siones, emanadas por los jueces, puedan ser revisadas por un superior je-
rrquico independiente, como manifestacin de un derecho procesal
democrtico.
10. Principio de autonoma. Que propugna por la asignacin de un pre-

supuesto propio para la rama, administrado por un organismo indepen-
diente, como prctica que evita el resquebrajamiento de la fortaleza
democrtica que asiste a la administracin de justicia.
19
Ibidem, p. 20.
11. Principio de independencia. Bajo el entendido de que la justicia

debe permanecer alejada del Ejecutivo y del poder poltico, como condi-
cin necesaria para la vigencia del Estado de derecho.
12. Principio de permanencia. De cara al cual se propugna por los cons-

tituyentes, por el establecimiento de un postulado que garantice la presta-
cin del servicio de la administracin de justicia en forma ininterrumpida,
aunado a la necesidad de que este servicio se preste por organismos estata-
les, a fin de evitar la tendencia a desmontar la justicia estatal.20
13. Principio de contradiccin. Conforme al cual, la validez de la prue-

ba requiere que la parte contra la cual se haya aducido, tenga la oportuni-
dad procesal de contradecirla.
14. Principio de correlacin entre acusacin y sentencia y previsin en

la imputacin de cargos. Se busca lograr la garanta efectiva del derecho a
la defensa, con el establecimiento para las autoridades judiciales, de pro-
ceder en forma rpida a la formulacin de cargos imputados al sujeto pasi-
vo del proceso penal, los cuales no podrn ser variados, al momento en que
se emita el fallo definitivo.
15. Invalidez de las pruebas obtenidas ilegalmente. Postulado, que pro-

pugna por el respeto debido, por parte de los poderes constituidos a los
derechos fundamentales de las personas, inclusive en desarrollo de la acti-
vidad de investigacin y juzgamiento de comportamientos, reputados como
delictuales.
16. Vigencia del derecho de defensa. Entendido como la imposibilidad

de emitir una condena, si previamente no se le ha brindado a la persona la
oportunidad de ser escuchado y vencido en juicio.
17. La presuncin de inocencia. Reconoce al sujeto pasivo del proceso

penal un estatus jurdico de inocencia hasta tanto no haya sido declarada
su culpabilidad, mediante sentencia ejecutoriada.21
20
Intervencin de Mara Teresa Garcs.
21
Los principios atingentes al ordenamiento penal, fueron formulados en su integridad
por Londoo Jimnez, Hernando, en la intervencin, que aparece registrada en el Acta
nm. 13 del 16 de abril de 1991, Gaceta judicial, nm. 065, p. 13.
18. El principio del debido proceso. Se extiende a todo tipo de actuacio-

nes judiciales y administrativas. Postulado que involucra, conforme a la
voluntad de los constituyentes, las garantas mnimas operantes en materia
penal, a saber: principio de legalidad del delito y del proceso, juez natural,
favorable.
19. Se proscribe la responsabilidad objetiva. Se instaura la correlativa

obligacin de acreditar en cada caso la culpabilidad.
20. Principio de legalidad de las penas y medidas de seguridad. Alude

a la exigencia de previa previsin de la sancin a imponer a quien incurre
en un comportamiento delictual, vinculada a la cual se asigna a la ejecu-
cin de las penas, privativas de la libertad y las medidas de seguridad, el
objetivo de reeducar y contribuir a la reinsercin y rehabilitacin social
del condenado.
21. El principio de proporcionalidad de la pena. Propugna porque en la

fijacin de la pena y medida de seguridad imponible, se tenga en cuenta
la gravedad de la lesin causada al bien jurdico o la puesta en peligro del
mismo.
22. Se proscribe del ordenamiento jurdico colombiano, la pena de muerte

y la prisin perpetua o derivada de obligaciones civiles, al igual que la
imposicin de medidas de seguridad imprescriptibles, aunado a la prohibi-
cin de inflingir tratos inhumanos, crueles o degradantes.
23. El principio de no agravacin, de cara al cual se prohbe al superior,

agravar la situacin del condenado.
24. El principio de la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio

y las comunicaciones. Conforme al cual se garantiza a todas las personas
su libertad, la cual slo podr ser restringida, en virtud de mandamiento
escrito, emanado de autoridad competente, con observancia de las formali-
dades legales y por motivo previamente establecido por la ley.
Previsiones a las cuales se agrega la posibilidad, para toda persona de
capturar a quien sea sorprendido en flagrancia, con el deber de que la per-
sona sea conducida ante una autoridad judicial competente.
25. El principio de Habeas Corpus. De cara al cual se establece una

accin rpida a favor de las personas que crean estar privadas de la liber-
tad, en forma ilegal, a las cuales se faculta para interponer, por s o por
interpuesta persona, el recurso de habeas corpus en aras de recobrar rpi-
damente la libertad.
Finalmente, cabe destacar en este punto, como la carta poltica de 1991,

adopta a la administracin de justicia como un servicio pblico, cuyas de-
cisiones son independientes, su actuacin pblica y permanente, salvo las
excepciones legales, con prevalencia del derecho sustancial.
III. LEGISLACIN
El tema atinente a la legislacin, regente en Colombia, amerita, al igual

que ha sucedido con la administracin de justicia, una reflexin en torno a
la evolucin que ha tenido el derecho en Colombia y Amrica Latina en
general, hasta arribar al fenmeno de la globalizacin, que parece impo-
nerse en la actualidad.
As, siguiendo en ello, trabajos emprendidos por la sociologa jurdica,
se tiene como hacia los aos sesenta y setenta, los individuos aceptan el
poder del Estado, porque considera que ste favorece sus intereses, las
normas emanadas se crean con el fin de satisfacer intereses comunes y son
aplicadas en forma igual a los individuos, quienes obedecen las normas
jurdicas vigentes; aunado a lo cual se tiene como el derecho es aplicado en
forma imparcial por los jueces.22
Se caracteriza este periodo por la vigencia plena de la legalidad. El go-
bierno acta a travs de normas abstractas, con vigencia primordial de las
reglas, a las cuales se tiene gran apego, en tanto, como lo veremos poste-
riormente, los valores, principios y sobre todo la jurisprudencia, no ocu-
pan un lugar preponderante. Es decir impera en este periodo la vigencia de
los cdigos, los cuales son aplicados, sin tener referente material alguno,
que permita establecer su validez y legitimidad, entre otras cosas, porque
si bien existe una Constitucin, sus mandatos slo adquieren relevancia
prctica en la medida en que encuentren desarrollo legislativo.
22
Rodrguez, Csar, Globalizacin, reforma judicial y Estado de derecho. El regreso
de los programas de derecho y desarrollo, Nuevos rumbos en la administracin de justi-
cia, Bogot, ILSA, 2000, p. 20.
Vendra luego otra era, que tendra comienzo, alrededor de los aos
ochenta, en la cual empieza a surgir la promocin de los derechos huma-
nos, entre otras cosas debido al incremento en las violaciones sistemticas
a los mismos, en los cuales intervienen cuerpos armados estatales; situa-
cin que viene a reflejarse en la concepcin del derecho23 y la legislacin
vigente en nuestro pas a la par con lo cual pudiramos decir se generan
transformaciones polticas y econmicas, que inciden en la concepcin de
la legislacin, toda vez que la globalizacin de la economa, repercute,
igualmente en la globalizacin del derecho.
De otro lado el giro que se ofrece hacia la administracin de justicia,
con propsitos claros, como el fortalecimiento de su eficacia, con inciden-
cia en la previsibilidad de sus decisiones y el impacto que ello genera en
materia econmica; la necesidad de consolidar un Poder Judicial indepen-
diente, capaz de ejercer mayor control sobre la actividad de las otras ramas
de poder pblico; la necesidad de mejorar las condiciones de acceso a la
administracin de justicia; el reforzamiento de mecanismos de control so-
cial y el consecuente fortalecimiento de la capacidad de los jueces y fisca-
les, para investigar y sancionar los delitos, son fenmenos que generan la
promocin de reformas legislativas, con nfasis en el aspecto procesal,
que incluso propugnan por la entronizacin de mecanismos alternativos
para la solucin de conflictos, con el propsito de eliminar formalidades
que tienen impacto en la mora judicial.
Todos estos fenmenos, vinculados a los ya anunciados, en el acpite
atinente a la evolucin histrica, hacen que se implemente en 1991, la
vigencia de un texto constitucional vivo que irradia en la actualidad el
funcionamiento no slo de todas las instancias judiciales, sino la labor
ejercida por el legislador.
Se genera entonces, no un abandono, pero s una atenuacin de la vi-
gencia del principio de legalidad, el cual es sustituido por la vigencia de un
principio de constitucionalidad, conforme al cual se reconoce la vigencia
de la ley, empero sometida, subyugada a un estrato ms alto del derecho, la
Constitucin; una ley cuya legitimidad deviene de la concordancia que
ella tenga con un conjunto de valores y principios que se encuentran postu-
lados por la norma constitucional y ms all de ella por principios y pre-
ceptos que aunque no aparecen formalmente consagrados en el texto
23
Ibidem, p. 29.
constitucional sirven como referente que imprime validez y legitimidad a

los mandatos normativos, los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos y todos aquellos mandatos que integran lo que la Corte constitucio-
nal colombiana, siguiendo la jurisprudencia francesa, denomina el bloque
de constitucionalidad.24
Y al lado de la norma constitucional, la vigencia de los tratados interna-
cionales sobre derechos humanos, a los cuales se reconoce por el propio
texto constitucional prevalencia sobre el ordenamiento jurdico interno, lo
que ha dado lugar a la implantacin de la figura del bloque de constitucio-
nalidad, conforme al cual al lado de las normas formalmente constituciona-
les, se reconoce la vigencia, con la misma jerarqua y carcter a la legislacin
internacional, que versa sobre derechos humanos, no susceptibles de res-
triccin, bajo estado de excepcin, al punto que se llega a sostener que al
lado de los derechos, reconocidos constitucionalmente, imperan los dere-
chos postulados desde los tratados internacionales sobre derechos huma-
nos, en un proceso de retroalimentacin recproca.25
En conclusin, la labor de las instancias judiciales en Colombia, se en-
cuentra regida, por lo menos formalmente, por la vigencia con carcter
prevalente y normativo de un texto constitucional, que establece los valo-
res, principios y fines que debe orientar la actuacin de todos los poderes
constituidos, en aras de obtener los propsitos acordados por el constitu-
yente y que fundan el actual pacto social; norma a la cual se vinculan, en la
misma categora y con la misma fuerza normativa, los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos, ratificados por Colombia, en preceptos que
subyugan la validez y legitimidad del derecho aplicable y guan tanto la
labor del legislador, en la promulgacin de la ley, como la interpretacin y
aplicacin de los textos legales, contenidos en los cdigos sustantivos y de
procedimiento penal.
IV. INTEGRACIN Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS DEL PODER JUDICIAL
En torno a la estructura de la rama judicial, el artculo 116 de la Consti-

tucin Poltica establece, que por regla general la funcin de administrar
24
Parra Archiva, Mara Victoria, El proceso penal, desde una perspectiva internacional,
garantas que lo rigen, Bogot, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, XXII Congreso
Colombiano de Derecho Procesal, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 111.
25
Ibidem, p. 113.
justicia est confiada a la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justi-

cia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala
General de la Nacin, los tribunales, los jueces y la justicia penal militar.
Igualmente se concede al Congreso de la Repblica, la potestad de ejer-
cer determinadas funciones judiciales.
En forma excepcional, la ley podr atribuir funciones judiciales a deter-
minadas autoridades administrativas, con la advertencia de que las mismas
no podrn adelantar instruccin, sumarios, ni juzgamiento de delitos.
Tambin faculta el mandato constitucional, para que los particulares,
puedan ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justi-
cia, en calidad de jurados de conciencia, para el juzgamiento de delitos;
conciliadores o rbitros, habilitados por las partes, para emitir fallos fun-
dados en derecho, en equidad o en los trminos sealados por la ley. La
rama judicial en Colombia, aparece integrada por:
1. Una jurisdiccin ordinaria, a la cabeza de la cual se encuentra la Cor-

te Suprema de Justicia,26 integrado por 23 magistrados, que son elegidos
por la misma, para periodos individuales de ocho aos, de listas que son
enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura.27
Con una estructura interna que la divide: en sala plena, para el conoci-
miento de determinados asuntos, relacionados con la designacin de ma-
gistrados de tribunal superior y las cuestiones atinentes a la carrera judicial
de los mismos, as como la resolucin de los asuntos jurisdiccionales y
administrativos, que correspondan a la corporacin y el adelantamiento de
ciertas investigaciones, por ejemplo, procesos disciplinarios que se siguen
al procurador general de la nacin28 y tres salas especializadas: la sala de
casacin civil y agraria, la sala de casacin laboral y la sala de casacin
penal, las cuales actuarn como tribunal de casacin, en cada una de sus
especialidades y se ocuparn de dirimir los conflictos de competencia sus-
citados en su especialidad, entre salas de un mismo tribunal, entre tribuna-
les, o entre stos y juzgados pertenecientes a otro distrito o juzgados que
pertenezcan a diversos distritos judiciales. Son atribuciones del Supremo
Tribunal de Justicia:
26
Constitucin Poltica, artculo 235.
27
Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, 270/96, artculo 96.
28
Cdigo Disciplinario nico. Ley 734 de 2002, artculo 192.
a) Actuar como tribunal de casacin, labor en la cual le corresponde

verificar, si los enunciados normativos, contenidos en la norma jurdica a
aplicar en un caso determinado, han sido correctamente interpretados por
el juzgador de instancia y si en la labor ejercida por el mismo, vivificadora
del derecho, no se ha incurrido en violacin de la ley sustancial, para lo
cual se fijan unas causales, que como bien lo dejar consignado la Corte
constitucional,29 atienden prevalentemente al examen de la argumentacin
interna de la decisin atacada, en lo que se refiere a la formulacin lgica
frente a los supuestos de la ley sustancial que le sirven de fundamento.
Causales que de paso sea decirlo, se han caracterizado por un excesivo
rigor, que tiende a ceder en los ltimos aos, precisamente en aras de dar
cumplimiento a uno de los principios fundantes de la administracin de jus-
ticia, como lo es la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedi-
mental, aunado a la necesidad de cumplir con uno de los cometidos esen-
ciales, que han guiado a travs de la historia la necesidad de crear un tribunal
de casacin, cual es la unificacin en la interpretacin del derecho.
b) Juzgar al presidente de la Repblica, magistrados de la Corte Supre-
ma de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional, Consejo Superior
de la Judicatura y el Fiscal General de la Nacin.
c) Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.
d) Juzgar, previa acusacin formulada por el Fiscal General de la Na-
cin, a altos dignatarios, por ejemplo, al procurador general de la nacin, a
los ministros del despacho, al procurador, defensor del pueblo, contralor
general, embajadores, etctera.
e) Conocer de los negocios contenciosos de agentes diplomticos, acre-
ditados ante el gobierno de la nacin, en los eventos previstos por el dere-
cho internacional.
2. Una jurisdiccin contencioso-administrativa, cuyo objeto se contrae

al juzgamiento de las controversias y litigios administrativos, originados
en la actividad de las entidades pblicas y las personas privadas que ejer-
zan funciones propias de los diferentes rganos del Estado, a la cabeza de
la cual se encuentra el Consejo de Estado,30 ubicado en el mismo plano
de la Corte Suprema de Justicia, integrado por veintisiete magistrados,
29
Corte Constitucional, SC 586, 12 de noviembre de 1992. M. P. Fabio Morn Daz.
30
Consttucin Poltica, artculo 236.
elegidos por la misma corporacin de listas que son enviadas por la sala
administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para periodos indivi-
duales de ocho aos.31
Con una estructura interna, que lo divide en tres salas: la sala plena, la
sala de lo contencioso administrativo y la sala de consulta o servicio ci-
vil.32 Corresponde al Consejo de Estado:
a) Fungir como tribunal supremo de la jurisdiccin contencioso admi-

nistrativo.
b) Conocer de las acciones de nulidad, por inconstitucionalidad de los
decretos dictados por el gobierno, cuya constitucionalidad no co-
rresponda conocer a la Corte Constitucional.
c) Actuar como cuerpo consultivo del gobierno, en ciertos eventos con
carcter obligatorio, por ejemplo, trnsito de tropas extranjeras por
el territorio nacional, labor en ejercicio de la cual, le corresponde
preparar los proyectos de ley y cdigo, que le sean encomendados
por el gobierno nacional.33
d) Presenta y prepara proyectos de actos reformatorios de la Constitucin.
e) Conoce de la prdida de investidura de congresistas.
f) Elige a los miembros del Consejo Nacional Electoral, as como al
auditor ante la Contralora General de la Repblica.
g) Los asuntos relacionados con la eleccin y carrera judicial de los
magistrados de los tribunales contencioso-administrativos de distri-
to judicial.
3. Una jurisdiccin constitucional, a la cabeza de la cual se encuentra la

Corte Constitucional,34 a la cual corresponde la guarda de la integridad y
supremaca de la Constitucin. El carcter supremo de la norma funda-
mental, se cimienta en el establecimiento de un control de constituciona-
lidad, de cara al cual, en caso de mediar contradiccin entre un mandato
constitucional y una norma legal, se prefiera a la primera en abandono de
la segunda, tal como lo expresara la propia corporacin. El ejercicio de la
funcin de defensa del orden constitucional, contribuye de manera eficaz a
31
L. E. 270/96, artculo 34.
32
Idem.
33
L. E. 270/96, artculo 35.
34
configurar la realidad constitucional, como quiera que su misin es la de

que la Constitucin trascienda su expresin formal y se convierta en Cons-
titucin en sentido material.35
Esta jurisdiccin se pone en movimiento, bien por iniciativa ciudadana,
cuando en presencia de una accin de inexequibilidad se trata,36 o bien a
peticin de la persona agraviada, que acude en aras de lograr la tutela y
restablecimiento de sus derechos fundamentales.37
Integrada por nueve magistrados, elegidos por el Senado de la Repbli-
ca, para periodos individuales de ocho aos, de ternas presentadas por el
presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de
Estado y que debern ser conformadas con abogados de distinta especia-
lidad, en aras de constituir una corporacin que corresponda a un criterio
de diversidad en su composicin.38
Organismo al lado del cual, se faculta, en forma excepcional, y para

cada caso en concreto a los jueces de la Repblica y corporaciones investi-
das de competencia para ello, para resolver las acciones de tutela impetradas
por los ciudadanos, en aras a la proteccin inmediata de sus derechos cons-
titucionales fundamentales, cuando quiera que los mismos resulten vulne-
rados o amenazados por la accin u omisin de cualquier actividad pblica
y de los particulares, segn se ha venido entendiendo jurisprudencialmente.
Importa destacar en este punto, como Colombia, adopta un sistema de
control de constitucionalidad mixto, en el cual se refunden un control
prevalente de constitucionalidad, radicado en la Corte constitucional, a la
cual corresponde, en forma prioritaria el control de constitucionalidad de
la ley, el cual ejercer mediante el proferimiento de fallos que hacen trn-
sito a cosa juzgada constitucional y bajo la previsin de que ninguna auto-
ridad podr reproducir el contenido material del acto jurdico, declarado
inexequible por razones de fondo, en tanto subsistan las previsiones cons-
titucionales que dieron lugar a la declaratoria de nulidad;39 labor a la cual
se vincula aquella que en forma subsidiaria se otorga al Consejo de Estado,
respecto de decretos dictados por el gobierno nacional, cuya competencia
35
Corte Constitucional. ST. 12/92. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.
36
37
Ibidem, artculo 86.
38
L. E. 270/96, artculo 44.
39
no corresponda a la Corte Constitucional,40 as como la constitucionalidad

que le corresponde ejercer sobre la actuacin administrativa.
Al lado de este control, que bien pudiramos denominar concentrado,
concurre el ejercicio de un control difuso, toda vez que se conserva la
figura de la excepcin de inconstitucionalidad, el artculo 4o. de la carta
poltica, reconoce carcter prevalente a la Constitucin, advirtiendo que
en caso de incompatibilidad entre la ley y la norma fundamental, debe
preferirse esta ltima, con lo cual se dota a todos los servidores judiciales
para que se abstengan de aplicar normas legales que aparezcan manifiesta-
mente incompatibles con la Constitucin, en fallos, que poseen fuerza
vinculantes inter partes.
Jurisdiccin a la cual se ha reconocido una funcin importante, toda vez
que como lo destaca la propia guardiana de la Constitucin, ella se erige en
garanta fundamental del Estado constitucional de derecho; asegura que
todos los poderes constituidos sujeten sus actos a los valores y principios
constitucionales, de modo tal que las tarea estatales se traduzcan en el co-
rrecto y legtimo ejercicio de la funcin constitucional; permite un equili-
brio de poderes, as como la salvaguarda de la libertad y los derechos
inmanentes a las minoras; permite asegurar la primaca del ncleo esen-
cial de la Constitucin, atinente a los derechos fundamentales de las perso-
nas, etctera.41
4. Una jurisdiccin especial, que comprende:
a) A la jurisdiccin indgena, que consagra la posibilidad de que existan

autoridades judiciales propias, para los pueblos indgenas; la posibilidad
de que los mismos establezcan normas y procedimientos propios; la suje-
cin de dicha jurisdiccin a los postulados constitucionales y la posibili-
dad al legislador para establecer mecanismos de coordinacin entre el
sistema judicial de los indgenas y el sistema judicial nacional.42
b) Los jueces de paz, a los cuales se confa la solucin integral y pacfi-
ca de los conflictos comunitarios o particulares, que la comunidad o las
personas, en forma voluntaria, someta a su conocimiento, bajo estrictas
40
Ibidem, artculo 237, numeral 2.
41
Corte Constitucional. ST. 006 de mayo 12 de 1992, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.
42
Corte Constitucional. ST. 1127 de octubre 25 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentara.
condiciones. Sus fallos sern fundados en equidad y su eleccin se genera

a travs de mecanismos democrticos, como la eleccin popular.43
5. La Fiscala General de la Nacin, entidad que, en Colombia, pertene-

ce a la rama judicial, cuyas funciones se contraen al ejercicio de la accin
penal, la investigacin y acusacin de los hechos que revistan las caracte-
rsticas de delitos, con sujecin a un principio de legalidad, al cual se intro-
ducen recientemente consagraciones atinentes a la vigencia de un principio
de oportunidad, de carcter reglado.
Se trata de un organismo, que en la actualidad, aparece despojado de
funciones jurisdiccionales, salvo, la posibilidad, de alentar registros,
allanamientos, incautaciones interceptacin de comunicaciones, en una
actividad sometida a control judicial, por parte del juez de control de ga-
rantas, cuya labor fundamental se contrae al acopio, durante la etapa de
indagacin e investigacin, de los elementos materiales de prueba, eviden-
cia fsica e informacin, que le permitan sustentar con xito ante un juez de
conocimiento y una acusacin.
6. El Consejo Superior de la Judicatura,44 concebido por los constitu-

yentes45 como un rgano ajeno a la rama judicial, no obstante hace parte
de la misma, al cual se le asignan tres funciones:
a) Administrativa, relativa al trmite del presupuesto que debe ser asig-

nado a la rama judicial, por el ministerio de justicia. As como la seleccin
de funcionarios y empleados al servicio de la misma.
b) Jurisdiccional, conforme a la cual, corresponde al Consejo, dirimir
los conflictos de competencia, suscitado entre las diversas jurisdicciones.
c) Disciplinaria, en tanto se confa al mismo la investigacin y juzga-
miento de la conducta de los funcionarios, al servicio de la rama judicial y
los abogados en ejercicio de su profesin.
En torno a la composicin del Consejo Superior de la Judicatura, se

tiene como ste se encuentra al nivel de la Corte Suprema de Justicia, apa-
43
Constitucin Poltica, artculo 247, reglamentado por la ley 497/99 y el decreto 413
de 2002.
44
45
Gaceta constitucional, sesin del 17 de abril de 1991. Gaceta 054.
rece integrado por trece magistrados, cuya eleccin corresponde al Senado

de la Repblica.
Su estructura interna alude al funcionamiento en una sala plena,46 a la
cual se confan funciones como la presentacin del informe anual, referido
al funcionamiento de la administracin de justicia en Colombia; la adop-
cin del plan de desarrollo de la rama judicial, la expedicin de reglamen-
tos para el eficaz funcionamiento de la administracin de justicia y la
proposicin de proyectos de ley, relativos a la administracin de justicia,
al igual que de proyectos de cdigos sustantivos y procesales.
Con dos salas: la sala administrativa,47 a la cual se confan labores, que
como su nombre lo ndica versan sobre cuestiones eminentemente admi-
nistrativas, como la elaboracin de presupuestos, celebracin de contratos
y convenios de cooperacin, que faciliten el adecuado funcionamiento de
la justicia, la aprobacin de proyectos de inversin, as como la creacin,
ubicacin, fusin, traslado, supresin de juzgados y tribunales, en forma tal
que se garantice en forma adecuada la prestacin del servicio de justicia.
La sala disciplinaria, a la cual se asigna la funcin de investigar y san-
cionar a los funcionarios, abogados litigantes y personas que en forma
transitoria ejerzan funciones jurisdiccionales, por infraccin al rgimen
disciplinario.48
V. COMPOSICIN Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS

QUE NO FORMAN PARTE DEL PODER JUDICIAL
Dentro de los rganos que no forman parte del Poder Judicial, se en-
cuentra el Consejo Nacional Electoral, compuesto por nueve miembros,
elegidos por el Congreso de la Repblica, para un periodo de cuatro aos,
mediante el sistema de cifra repartidora, previa postulacin de partidos o
movimientos polticos, con personera jurdica; con calidades iguales a las
que poseen los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
La vigencia de dicho organismo aparece justificada por la necesidad de
establecer una organizacin electoral, que se encargue de la estructuracin
de las elecciones, su direccin y control, habida cuenta de la importancia
46
L. E. 270/96, artculo 79.
47
L. E. 270/96, artculo 85.
48
L. E. 270/96, artculo 112.
que tales procedimientos ostentan frente a una sociedad democrtica que

elige directamente la responsabilidad de producir las normas que los va a
regir, al punto que se llega a sostener que las funciones electorales y la
organizacin electoral, deban ser consideradas como la expresin orgnica
e institucional del principio democrtico.49
La competencia asignada a este organismo se contrae al ejercicio de la
direccin y vigilancia de la organizacin electoral; con la posibilidad de
presentar proyectos de ley y actos legislativos, atinentes a los asuntos elec-
torales servir como organismo consultor del gobierno en materia electoral;
al igual que funciones relativas al buen ejercicio de los partidos, tales como
la debida distribucin de aportes, la participacin de stos en los medios de
comunicacin social del estado, al igual que prestar la colaboracin debida
en la realizacin de consultas internas para la seleccin de sus candidatos.50
VI. FUNCIN Y CARACTERSTICAS DE LA JURISPRUDENCIA
En torno a la funcin que reconoce el ordenamiento jurdico colombia-

no, a la jurisprudencia, nos habamos pronunciado en oportunidad ante-
rior,51 en la cual indicamos, como Colombia, siguiendo la tradicin neo-
romanista del derecho, reconoce a nivel normativo constitucional, un ca-
rcter meramente secundario o auxiliar a la jurisprudencia, lo cual se evi-
dencia en el contenido del artculo 230 de la Constitucin de 1991, que a la
letra reza: Los jueces en sus providencias slo estn sometidos al imperio
de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del dere-
cho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Postura incluso en vigencia de la Constitucin anterior, en la cual se
establecen institutos que propugnan por dotar de mayor peso a la jurispru-
dencia, tales como la doctrina probable52 y la doctrina constitucional.53
49
Corte constitucional, SC 055, de marzo 4 de 1998. M. P. Alejandro Martnez Caba-
llero y Hernando Herrera Vergara.
50
51
Informe Congreso Internacional, Roma, 20-22 de mayo de 2004.
52
Artculo 4o. de la ley 169 de 1896, de cara al cual se dispone: Tres decisiones unifor-
mes dadas por la Corte Suprema como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de
derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos,
lo cual no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las
decisiones anteriores.
53
Artculo 4o. Cdigo Civil. Ley es una declaracin de la voluntad soberana manifes-
tada en la forma prevenida en la Constitucin nacional. El carcter general de la ley es
No obstante la previsin normativa, aludamos entonces a la necesidad

de establecer qu valor prctico tiene en realidad la jurisprudencia en nuestro
pas, de cara al acaecer que se registra en la prctica judicial colombiana,
en la cual se evidencia la frecuencia con la cual los miembros de la admi-
nistracin de justicia, acuden a la cita jurisprudencial, en aras de dotar de
autoridad a sus decisiones, teniendo en cuenta la fuente material de la cual
proceden estos fallos: las Cortes ubicadas en la cspide de la administra-
cin de justicia, a las cuales se hizo relacin en el tema atinente a la orga-
nizacin de esta rama del poder pblico.
Asimismo, advertamos, en aquella oportunidad la necesidad de destacar
el tratamiento que la Corte constitucional, ha ofrecido al tema de la fuerza
vinculante que ha de reconocerse a la jurisprudencia en la cultura jurdica
colombiana, partiendo de reconocer, como se ha hecho con antelacin, el
cambio radical que introduce la instauracin de una corte constitucional,
toda vez que los jueces, otrora concebidos como simples operadores jurdi-
cos y por ende aplicadores de una normatividad dada por el legislador, pasan
a ser creadores de sub-reglas, en una prctica, que si bien tuvo mayor impac-
to, en su inicio, en el rea constitucional, fue extendiendo posteriormente su
vigencia a las otras reas del derecho. Este fenmeno incide en la entroniza-
cin en la cultura jurdica colombiana, adscrita al imperio de la ley, de la
doctrina del precedente judicial, en abandono del carcter simplemente auxi-
liar de la ley. Doctrina que parece haber pasado por tres periodos:
1. Un periodo de negacin de la vigencia de tal doctrina, que se ubica

hacia el ao 93, poca en la cual la Corte constitucional emite sentencias,
como la C-113 de 1993, por medio de la cual se revisa la constitucionalidad
de varios artculos contenidos en el decreto 2067 de 1991, por medio del
cual se dicta el rgimen procedimental de los juicios y actuaciones que
deban surtirse ante la Corte Constitucional, concretamente, para los efec-
tos de la materia que nos ocupa, el artculo 23, atinente al valor de la
doctrina constitucional, mandato que pretenda otorgar a la misma carc-
ter obligatorio; no obstante fue sta la palabra declarada inexequible por la
propia Corte, fundamentando tal decisin en los siguientes razonamientos:
mandar, prohibir, permitir o castigar. Artculo 8o. Ley 153 de 1887. Cuando no haya ley
exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarn las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, y las reglas generales del
derecho.
a) Es la Corte el organismo al cual corresponde precisar los efectos de

sus sentencias.
b) La propia carta fundamental en el artculo 230, reconoci cierta cate-
gora a las fuentes formales del derecho, dotando de carcter principal a la
ley, en tanto respecto de la jurisprudencia y doctrina seal que se trata de
criterios auxiliares de la administracin de justicia.
c) Las sentencias de la Corte constitucional obligan a todas las autorida-
des y los particulares, prohibiendo su aplicacin o reproduccin, mas
represe en que tal criterio lo entiende la Corte vigente para las senten-
cias que declaran la exequibilidad o inexequibilidad de una norma.
d) Distingue el alto tribunal de justicia los conceptos de cosa juzgada
constitucional expresa e implcita, indicando que slo adquieren el carc-
ter de cosa juzgada explcita e implcita, la parte resolutiva de la sentencia
y la parte motiva que guarda unidad de sentido con la decisin adoptada,
para colegir que las consideraciones plasmadas en la parte motiva de un
fallo que no ostentan tal carcter, tendrn un carcter meramente auxiliar.
2. Una poca de recepcin y establecimiento de la doctrina de preceden-

tes, que en nuestro sentir se ubica en el ao 1995, en el cual se emite por la
Corte, la sentencia C 083/95,54 por medio de la cual se revisa la constitu-
cionalidad del artculo 8o. de la ley 153 de 1887.
Diferencia la Corte en esta decisin los conceptos de jurisprudencia y
doctrina constitucional, reconociendo a esta ltima como fuente de inte-
gracin del derecho, en los casos en que se registren lagunas en el ordena-
miento jurdico; obligatoria en aquellos eventos en que intentada la
aplicacin analgica del derecho vigente, el vaco persiste, caso en el cual
se autoriza la aplicacin directa de las normas constitucionales, cuyo con-
tenido, dado su carcter, es fijado por el intrprete de dichos mandatos.
Igualmente diferencia la Corte los conceptos de doctrina constitucional
integradora e interpretativa, indicando respecto a la segunda que la misma
es aplicable frente a casos dudosos.
As las cosas concluye la guardiana de la Constitucin, indicando que
tanto la doctrina constitucional interpretativa como la jurisprudencia,
ostentan un carcter auxiliar o subsidiario, en la labor del administrador de
54
Corte Constitucional SC 085 del 1o. de marzo de 1995, M. P. Carlos Gaviria Daz.
justicia, en tanto sirven como gua ilustrativa de la actividad judicial y como

corolario de ello su desconocimiento no genera consecuencia alguna.
Vendra luego la sentencia T- 123/95,55 decisin en la cual se pretende
aumentar el valor de la jurisprudencia emanada por los altos tribunales
de justicia, finalidad para cuyo logro plantea la Corte la funcin unificado-
ra que cumplen tales fallos y su relacin con la vigencia del principio de
igualdad, del cual predica debe entenderse en un doble sentido, igualdad
ante la ley e igualdad de trato por los tribunales, indicando que se predica
vulneracin de este postulado en aquellos eventos en que se desconozca
por el juzgador la lnea jurisprudencial trazada por un alto tribunal respec-
to de un tema determinado, evento en el cual es dable pregonar que incu-
rri el juzgador en va de hecho, por violacin a esta garanta procesal,
toda vez que situaciones similares recibieron trato diferente; situacin que
faculta al juez de tutela para la revisin del fallo respectivo.
Plantea la Corte que el ordenamiento constitucional reconoce la vigen-
cia del principio de independencia judicial, el cual parece entrar en contra-
diccin con el principio de igualdad, al exigirse a los juzgadores acatar no
slo la doctrina fijada por los fallos emanados por los altos tribunales,
sino los criterios plasmados con antelacin por ellos mismos en la resolu-
cin de casos similares; no obstante encuentra la alta corporacin que el
aparente conflicto parece superarse al autorizar al juzgador apartarse tanto
del criterio fijado por las altas Cortes, como del suyo propio a condicin de
que justifique suficiente, adecuada y razonablemente el cambio de postura.
Esta decisin, en nuestro sentir, ostenta gran trascendencia, en tanto no
slo instaura la doctrina del precedente judicial, extendida a la doctrina
sentada por las autoridades ubicadas en el vrtice de la administracin de
justicia, a travs de su jurisprudencia, ensanchando el campo de vigencia
del instituto que ya escapa al campo constitucional exclusivamente, sino
que adems reconoce la vigencia del auto precedente; a todo lo cual se
agrega el carcter que se quiere imprimir a este instituto, que no se ubica
en una lnea rgida, sino moderada.
Esta doctrina es reiterada en la sentencia T-260, de 1995, en la cual
destaca la Corte que su papel cuando aborda la revisin eventualmente
consagrada en la carta poltica, es el de:
55
Corte Constitucional, ST. 123 del 21 de marzo de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes
Muoz.
a) Unificar a nivel nacional, los criterios judiciales imperantes en la

interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales.
b) Precisar el alcance de los derechos fundamentales.
c) Fijar la doctrina constitucional, de obligatoria observancia por parte
de los jueces en las condiciones reseadas anteriormente.
Destaca la alta corporacin que la Constitucin es una sola y por ende el

contenido no puede variar, segn el criterio de cada juzgador, increpando
que si bien la jurisprudencia no es obligatoria, las pautas trazadas por la
Corte sientan el sentido y alcance de la normativa fundamental; de all que
en aquellos eventos en que un juez desconoce la doctrina constitucional,
incurre en violacin de la carta poltica.
3. Un periodo de consolidacin de la doctrina, periodo, que se ubica en

los aos 1996-1999, poca de la que es dable destacar la sentencia C 037/
96, por medio de la cual se ejerce el control previo y automtico de la ley
estatutaria de la administracin de justicia, fallo en el cual sienta la Corte,
en relacin con la naturaleza, fuerza y vinculacin de sus fallos, los si-
guientes postulados.
a) Recogiendo la doctrina, sentada en fallos anteriores, proclama nue-

vamente la Corte, la competencia que le asiste para fijar los efectos de sus
sentencias.
b) Es la Corte la responsable de interpretar con autoridad y definir los
alcances de los preceptos contenidos en la carta fundamental.
c) En cuanto a los apartes que hacen trnsito a cosa juzgada constitucio-
nal, reitera la corporacin los conceptos de cosa juzgada constitucional
explcita e implcita, a que se hizo alusin con antelacin; distincin con
apoyo en la cual distingue la fuerza vinculante de la doctrina contenida en
las motivaciones o ratio decidendi de sus fallos. As, tratndose de funda-
mentos que guardan relacin directa con la parte resolutiva, se entiende
que los mismos adquieren fuerza vinculante y son de obligatorio acata-
miento por parte de los miembros de la administracin de justicia y corri-
gen, en palabras de la corporacin, la jurisprudencia. En tanto frente a
otras motivaciones, reputadas como obiter dicta, se reconoce a las mismas
el carcter de criterio auxiliar, que le otorga la Constitucin, por mandato
del artculo 230 a la doctrina.
d) En punto a las decisiones que resuelven asuntos sometidos a la ac-

cin de tutela, seala la corte que sus efectos son inter partes; no obstan-
te aclara que la doctrina constitucional, que define el contenido y alcance
de los derechos fundamentales, trasciende a las situaciones concretas
que le sirven de base y se convierten en pauta que unifica y orienta la
interpretacin de la Constitucin, y si bien se advierte que la misma no
ostenta carcter vinculante, se precisa, que el desconocimiento de la lnea
jurisprudencial fijada por la Corte, si no ha sido justificada en forma sufi-
ciente y adecuada, infringe el principio de igualdad.
e) Reitera la Corte, en esta oportunidad que la jurisprudencia emanada
por los altos rganos que integran la administracin de justicia persigue la
realizacin del principio de igualdad, a travs de la unificacin doctrinal.
Igualmente cabe destacar en este periodo las sentencias, C-063/98, SU

047 /999, fallos en los cuales se sientan mtodos de interpretacin de prece-
dentes importados del common law, como la distincin en los apartes de
una decisin de los conceptos de ratio decidendi, decisum y obiter dictum.
Posteriormente vendra la sentencia SC 836 de 2001, proferida con
ocasin de la demanda de inconstitucionalidad impetrada en contra del
artculo 4o. de la ley 169 de 1896, fallo en el cual se aborda por la alta
corporacin el problema jurdico atinente a la fuerza vinculante que se
reconoce a los fallos emanados por la Corte Suprema de Justicia, tanto
frente a los tribunales y jueces de inferior jerarqua, precedente vertical,
como a ella misma, autoprecedente. Sentencia en la cual reconoce la
Corte constitucional, que el respeto al precedente es esencial a un Estado
de derecho. Pronunciamiento en el cual se sientan varios postulados por
la guardiana de la Constitucin, a saber:
a) La autonoma judicial y la libertad reconocida a los jueces para inter-

pretar y aplicar la ley no puede implicar desconocimiento de los derechos
fundamentales.
b) Se destaca la funcin creadora del juez, a travs de la jurisprudencia,
reconociendo que ste se erige como agente racionalizador e integrador
del derecho.
c) Reconoce la alta corporacin, fuerza normativa a la doctrina sentada
por la Corte Suprema de Justicia, la cual deriva de varios factores: la auto-
ridad constitucionalmente otorgada a la misma, como organismo al cual se
confa la unificacin de la jurisprudencia; la obligacin de los jueces de mate-
rializar el principio de igualdad en su doble dimensin: ante la ley y ante

los tribunales; el principio de la buena fe, traducido en la confianza legti-
ma hacia las actuaciones de las autoridades pblicas; el carcter decantado
de la interpretacin ofrecida por la jurisprudencia a los mandatos legales.
d) Rechaza la alta corporacin la autonoma judicial que se funde en la
interpretacin y aplicacin de la ley en el entendimiento individual de un
funcionario, toda vez que ello implica vulneracin al principio de igualdad.
e) El valor normativo de la doctrina judicial, es consecuencia de la se-
guridad jurdica, fundada sobre la previsibilidad de las decisiones judicia-
les, as como de la confianza legtima en la administracin judicial, derivada
de la proteccin a las expectativas legtimas de los individuos en torno a
una interpretacin de los jueces legtima, consistente y uniforme.
f) Colombia se erige como un Estado social de derecho, organizado
como repblica unitaria; de donde se colige la necesidad de que exista
unidad en el ordenamiento jurdico, la cual se logra mediante una adecua-
da unificacin de la jurisprudencia que imprima coherencia al ordenamiento.
g) Respecto del alcance de la vinculacin del juez a los precedentes; le
atribuye la Corte un carcter relativo, toda vez que se autoriza el aparta-
miento del mismo en varios eventos, por ejemplo, cambio de legislacin;
la capacidad de una decisin para responder a la realidad social, en aque-
llos eventos en que concurre una transformacin de la situacin poltica,
social y econmica, considerada en fallos anteriores, de tal magnitud que
incida en la formulacin del principio jurdico que sirvi de fundamento a
la misma.
Lo cierto es que culmina la Corte declarando exequible el precepto de-
mandado, a condicin de que se entienda: que la Corte Suprema de justi-
cia, como juez de casacin, y los dems jueces que conforman la jurisdiccin
ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, estn
obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurdicos que
justifican su decisin.
De donde se colige, sin titubeos que se sienta por la guardiana de la
Constitucin la vigencia relativa de la doctrina de precedentes en Colom-
bia, referida ya, no slo a la jurisprudencia emanada por la Corte constitu-
cional, sino por la Corte Suprema como intrprete autorizado del derecho.
Ahora, si bien pudiramos sostener que en Colombia se reconoce fuerza
vinculante a la jurisprudencia, no obstante la previsin constitucional, exis-
tente al respecto, es necesario en este punto hacer una diferenciacin rela-
tiva al tipo de sentencia de que se trate, en tanto uno es el carcter vinculante
que se reconoce a los fallos emanados por la Corte constitucional e incluso

frente a las decisiones proferidas por la misma corporacin y otro al reco-
nocido a la jurisprudencia que se genera por las Cortes que se encuentran
en el vrtice de la jurisdiccin ordinaria.
As aludiendo a las sentencias que produce la Corte constitucional, en
ejercicio del control constitucional de la ley, que corresponde cumplir a
este organismo, bien sea en forma automtica o por demanda impetrada
por cualquier ciudadano en ejercicio de la accin pblica de constituciona-
lidad, la Corte Constitucional emite fallos a los cuales se les ha reconocido
fuerza vinculante y efectos erga omnes, en su parte resolutiva, desde la
vigencia del Acto legislativo nm. 3 de 1910;56 bajo el supuesto de que en
aquellos eventos en que se ha emitido por la Corte un fallo en el cual se
declara la exequibilidad o inexequibilidad de un mandato, dicha determi-
nacin debe ser acatada tanto por los operadores jurdicos, que en adelante
no podrn acudir a este mandato para decidir la controversia que se les
plantea; como por el legislador, que queda atado, a futuro, por tales fallos
y a quien se impone la obligacin de no reiterar tales mandatos.
No obstante la forma de entender el problema jurdico ha variado. As
con ocasin de la emanacin de la ley estatutaria de la administracin de
justicia, se dispuso en el artculo 48, tratndose del alcance de las senten-
cias emanadas en ejercicio del control constitucional:
Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tie-

nen el siguiente efecto: 1. Las de la Corte Constitucional dictadas como
resultado del examen de las normas legales, ya sea por va de accin, de
revisin previa o con motivo del control automtico de constitucionalidad,
slo sern de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte
resolutiva. La parte motiva constituir criterio auxiliar para la actividad
judicial y para la aplicacin de las normas de derecho en general. Slo, la
interpretacin que por va de autoridad hace el Congreso de la Repblica
tiene carcter obligatorio general. 2. Las decisiones judiciales adoptadas en
56
En cuyo artculo 41 se indica: A la Corte Suprema de justicia se le confa la guarda
de la integridad de la Constitucin. En consecuencia, adems de las facultades que le
confieren sta y las leyes, tendr la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad
de los actos legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el gobier-
no, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como
inconstitucionales, previa audiencia del procurador general de la nacin.
ejercicio de la accin de tutela tienen carcter obligatorio nicamente para

las partes. Su motivacin slo constituye criterio auxiliar para la actividad
de los jueces.
La constitucionalidad de esta norma es examinada por la Corte en la sen-

tencia C-037 del 96, fallo en el cual se sientan varios postulados, a saber:
1) Es la Corte constitucional el nico organismo autorizado para fijar

los efectos de los fallos emitidos por sta, de conformidad con el texto y el
espritu de la Constitucin, de cara a lo normado por el artculo 241, inciso
1o., del texto fundamental. Al respecto, el rgano judicial expres: En
conclusin, slo la Corte Constitucional, de conformidad con la Consti-
tucin, puede, en la propia sentencia, sealar los efectos de sta. Este prin-
cipio, vlido en general, es rigurosamente exacto tratndose de las senten-
cias dictadas en asuntos de constitucionalidad.57
2) En segundo lugar, seala la alta corporacin, que es la Corte Consti-
tucional el organismo encargado de interpretar con autoridad y definir
los alcances de los preceptos contenidos en la ley fundamental.
3) En relacin con las sentencias de constitucionalidad proferidas por la
alta corporacin, indic la misma, que ellas ostentan las siguientes carac-
tersticas:
a) Tienen efectos erga omnes.

b) Vinculan frente a casos futuros.
c) Al fallo proferido se le reconoce certeza y seguridad, sin que sea
dable emitir nuevo juzgamiento, por los mismos motivos.
4) En torno a la parte de las sentencias que hace trnsito a cosa juzgada, la

Corte distingue entre los conceptos de cosa juzgada explcita e implcita.
As, se reconoce fuerza de cosa juzgada explcita, a la parte resolutiva
de las sentencias, por disposicin del artculo 243 de la Constitucin; en
tanto se reconoce cosa juzgada implcita a los conceptos de la parte
motiva que guardan unidad de sentido con la parte dispositiva de las
sentencias, vale decir, los contenidos necesarios para entender lo resuel-
to. Aunado a lo cual se reconoce fuerza vinculante a los fundamentos
57
Corte Constitucional, S C 037 / 96.
contenidos en la parte motiva aludidos expresamente en el resuelve o

decisum por la corporacin.58 Tema que vendra a ser ampliado, con
ocasin de la sentencia SU 047/99, en la cual se examinan las partes que
integran a un fallo judicial, para atribuir a cada una de ellas un carcter y
fuerza vinculante diversos.
Vinculado a lo anterior, tratndose de fallos de tutela, el concepto de
jurisprudencia vinculante, tal como qued expresado con antelacin, se ha
ido consolidando, por va jurisprudencial, en virtud del tratamiento y desa-
rrollo que en torno al tema ha ofrecido la Corte Constitucional colombia-
na, a saber: Desde los albores de funcionamiento de la corporacin, se
pretende por algn sector, la entronizacin de la vigencia del precedente
constitucional en materia de doctrina constitucional.
As, en primera instancia se advierte a los jueces y tribunales, que
ostentan competencia para conocer acciones de tutela, en torno al valor
de la doctrina constitucional, contenida en los fallos emanados por la
corporacin;59 de donde se puede sostener que surge ya el planteamiento
atinente a la vigencia de una doctrina sentada en la parte motiva de los
fallos de tutela que deba ser acatada por los miembros de la jurisdiccin
constitucional.
Posteriormente se emiten, en el ao 1995, algunos fallos en los cuales
se ndica que la doctrina constitucional plasmada en las decisiones ema-
nadas por la Corte constitucional, constituye fuente de derecho, aten-
58
Ya en oportunidad anterior, en la sentencia C-131/93, de la cual fue M. P. Alejandro
Martnez Caballero, se haba ocupado la Corte de indicar a qu parte de los fallos de
constitucionalidad se les reconoca fuerza de cosa juzgada. Al efecto haba indicado la cor-
poracin: Qu parte de las sentencias de constitucionalidad tiene la fuerza de la cosa
juzgada? La respuesta es doble: poseen tal carcter algunos apartes de las sentencias en
forma explcita y otros en forma implcita. Primero, goza de cosa juzgada explcita la
parte resolutiva de las sentencias, por expresa disposicin del artculo 243 de la Constitu-
cin. Segundo, gozan de cosa juzgada implcita los conceptos de la parte motiva que
guarden una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se
pueda entender ste sin la alusin a aqullos. En efecto, la parte motiva de una sentencia
de constitucionalidad tiene en principio el valor que la Constitucin le asigna a la doctrina
en el inciso segundo del artculo 230: criterio auxiliar no obligatorio, esto es, ella se
considera obiter dicta. Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las senten-
cias de la Corte Constitucional que guarden relacin directa con la parte resolutiva, as
como los que la corporacin misma indique, pues tales argumentos, en la medida en que
tengan un nexo causal con la parte resolutiva, son tambin obligatorios y, en esas condi-
ciones, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.
59
Corte Constitucional, ST 463 del 16 de julio de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes.
dible por los servidores pblicos, a condicin de que no exista norma apli-
cable al caso.60
Posteriormente, aludiendo a la vigencia del principio de igualdad, in-
dica la Corte que la administracin de justicia, no puede ofrecer trato
diferencial frente a situaciones similares; ms an si se trata de resolver
casos que ya fueron objeto de pronunciamiento por la alta corporacin,
en tanto en sentir de la misma no se entendera que frente a casos particu-
lares, no regulados legalmente, en los cuales la Corte constitucional tuvo la
oportunidad de fijar el alcance y sentido del precepto constitucional apli-
cable, se produzcan fallos diversos, en virtud de la discrepancia del fun-
cionario judicial respecto a las decisiones emanadas por el alto tribunal;
proceder que de acuerdo con el rgano de justicia constituye una violacin
de la Constitucin.61
No obstante, aunque pareca se haba implantado en Colombia la teora
del precedente judicial, por lo menos en materia constitucional, ello no se
reflejaba en la prctica, en razn del desconocimiento que la mayora de
los operadores judiciales mostraban frente a las decisiones emanadas por
la Corte Constitucional, lo que llev a la guardiana de la Constitucin a
reiterar en diversas oportunidades, la fuerza precedencial de sus fallos.62
Luego vendra la sentencia SU 047 de 1999, en la cual la Corte puntualiza
varios aspectos que tocan con la vigencia del precedente constitucional,
enfatizando en la relacin que ostenta el tema con el principio de seguri-
dad jurdica; previsibilidad en el actuar judicial, con la consecuente inci-
dencia que ello registra en materia econmica; principio de igualdad y el
control de la propia actividad judicial.
Igualmente establece la Corte, en el fallo en comento, que en las senten-
cias emitidas por el alto tribunal, se distinguen tres conceptos, a los cuales
se reconoce una fuerza vinculante diversa, a saber:
Resolutiva o decisum: vinculante solamente para los intervinientes en la

actuacin procesal.
60
Ejemplo de ello se encuentra en las sentencias SC 083 del 1o. de marzo de 1995,
M. P. Carlos Gaviria Daz; SC 367 del 16 de agosto de 1995, M. P. Jos Gregorio Hernndez
Galindo y SC 037 del 5 de febrero de 1996.
61
Corte Constitucional, ST 175 de 1997.
62
Al respecto se puede consultar, entre otros fallos, las sentencias: SU 640/98, SU 168/
99, ST009/00 y ST 068/00.
Ratio decidendi: entendida como el principio abstracto que sirvi de

base a la decisin, vinculante para los funcionarios judiciales, a futuro.
Obiter dicta: concebida como la argumentacin que se ofrece por el
juez, para mayor abundamiento, sin que sirva en forma directa como argu-
mento, en consecuencia dicho acpite se erige en criterio auxiliar de la
administracin de justicia, al cual se reconoce fuerza persuasiva.
En torno a la jurisprudencia emanada por las altas Cortes, que se en-
cuentran en el vrtice de la administracin de justicia, se tiene como su
fuerza vinculante deviene del reconocimiento, que por va jurisprudencial,
ofrece la Corte constitucional a su labor, tal como se dej consignado en
precedencia. Concepto que empieza a dibujarse en 1995, poca en la
cual se hace nfasis en la relacin que la jurisprudencia, emitida por los
altos tribunales de la administracin de justicia, con el principio de igual-
dad y la consecuencia que genera en una decisin judicial, el desconoci-
miento de la lnea jurisprudencial trazada por estos rganos de justicia;
circunstancia que al decir de la Corte constitucional, conduce a pregonar
que el funcionario que as acta incurre en va de hecho que faculta al juez
constitucional para revisar por va de tutela un fallo y ordenar su conse-
cuente invalidacin.
Concepcin que es reiterada por la Corte, en la revisin de la ley esta-
tutaria de la administracin de justicia, en la cual destaca la relevancia que
ostenta la unificacin jurisprudencial, confiada a las altas cortes en el res-
peto al principio de igualdad.
Finalmente vendra la SC 836, que como se indic con antelacin, sien-
ta en Colombia, la vigencia de la doctrina de precedentes, con carcter
relativo, en tanto si bien compele al juez a acatar la doctrina, sentada por las
altas cortes, sobre un mismo tema por va jurisprudencial, autoriza su desco-
nocimiento a condicin de que se justifique razonadamente el cambio.
VII. GARANTAS JUDICIALES

(INDEPENDENCIA, AUTORIDAD, RESPONSABILIDAD)
Siguiendo con la lnea trazada en torno a la evolucin histrica de la

administracin de justicia y los cambios generados en el campo legislati-
vo, se tiene como, a nivel internacional y local, se emprende hacia la
dcada de los ochenta, un movimiento que coloca su mirada en el funcio-
namiento de las instancias judiciales, a las cuales se busca no slo fortale-
cer econmica y logsticamente, sino dotar de independencia, para lo cual

se implementan varios mecanismos, como la creacin, como se enuncia en
esta ponencia de instituciones, como el Consejo Superior de la Judicatura,
a la cual se confa la administracin de los recursos y el presupuesto del
Poder Judicial, as como del sistema judicial,63 se incrementa el presu-
puesto asignado a esta rama y el nmero de funcionarios al servicio de la
misma, al igual que los salarios a devengar por jueces y fiscales; reformas
a las cuales se vinculan los cambios estructurales que la constituyente de
1991, quiso introducir en la rama judicial y la implementacin de la carre-
ra judicial, para la seleccin de jueces, en todo nivel, hasta alcanzar el
grado de magistrado de tribunal superior de distrito judicial y un constante
control sobre la labor ejercida, a travs de la calificacin permanente de
servicios. Todo lo cual se acompaa de un proceso permanente de capacita-
cin, dirigida a funcionarios judiciales, en el cual se han invertido grandes
recursos, en aras del diseo e implementacin de una enseanza acorde con
las necesidades de la justicia. No obstante, tal como lo han denunciado algu-
nos doctrinantes, tales esfuerzos no han generado mayores resultados.64
As, compartimos la apreciacin de quienes sealan que las fallas admi-
nistrativas que presenta la rama judicial, se originan en la inadecuada es-
tructura que se implement en la Constitucin de 1991, con incidencia en
el logro de independencia de la rama judicial, por diversas razones:
a) Se estableci una estructura compleja, en la cual coexisten diversos

organismos, sin que medie una clara delimitacin de tareas y competen-
cias, lo que ha generado que en Colombia, al igual que lo sucedido en otras
latitudes, se presente en la actualidad el llamado fenmeno de choque de
trenes, conforme al cual, frente a un asunto determinado, las altas cortes,
ubicadas en el vrtice de la administracin de justicia, se enfrentan, soste-
niendo posturas diversas, a tal punto que las decisiones adoptadas por un
organismo son revocadas, o mejor refutadas, por el otro, en una situacin
que llega a tal punto, que se ha presentado el caso, que a travs de la inter-
posicin de tutelas, se revoquen fallos condenatorios, proferidos por la
63
Rodrguez, Csar, Globalizacin, reforma judicial y Estado de derecho en Amrica
Latina, op. cit., nota 22, p. 36.
64
Al respecto consultar, Franco, Andrs, Independencia judicial y poltica en Colom-
bia, documento preparado para ser presentado en el encuentro de 1997, Latin Studies
Association, Guadalajara, Mxico, abril 17-19 de 1997.
Corte Suprema de Justicia; sumado a lo cual sta se niega a acatar los

fallos proferidos por la Corte constitucional, en ejercicio del control de la
constitucionalidad de la ley, en un fenmeno que obedece a la inexisten-
cia de hilo conductor que oriente la actuacin de estos organismos en pro
de la consecucin de unos planes y programas y objetivos perfectamen-
te definidos, que gue el proceder de los miembros del Poder Judicial.
b) La implantacin de sistemas de rendicin de cuentas y evaluaciones
peridicas, logra que la actuacin de los poderes pblicos, sea ms trans-
parente.
c) El sistema de autogobierno judicial colombiano, la Constitucin del
91, cre un organismo, al cual se confi el presupuesto de la rama judicial
y la administracin de la carrera judicial.
d) Las instituciones creadas por la Constitucin de 1991 no han produ-
cido los efectos esperados, en materia de descongestin judicial.
A estas quiebras se suma la ausencia de carrera para el ingreso y ascenso

de los funcionarios al servicio de la Fiscala General de la Nacin.
VIII. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES
Otro de los aspectos que ha sufrido en las ltimas dcadas modifica-

cin, es el atinente a la dependencia orgnica y financiera, que mediaba
entre el aparato judicial y el gobierno, toda vez que si bien se pregonaba una
independencia orgnica por parte del Poder Judicial, mediaba una depen-
dencia marcada del ejecutivo, a nivel administrativo y financiero.
As, tal como qued registrado en el estudio emprendido por varias uni-
versidades que condensaron estudios sobre el Estado, el derecho y la reso-
lucin de conflictos en Colombia; nuestro pas registraba, a partir del
plebiscito de 1957, una independencia orgnica, que se reflejaba en la for-
ma como se designaban los miembros de las altas cortes y dems funciona-
rios judiciales hasta 1991, sin que mediara injerencia del poder poltico,
hecho que sin duda generaba el distanciamiento del Poder Judicial de la
clase poltica, en nuestro sentir favorable, para garantizar independencia
en la toma de decisiones.
Importa destacar como con antelacin a 1957, los miembros de las altas
cortes, eran designados por las cmaras y stos a su vez intervenan en la
designacin de los magistrados de los tribunales y miembros del Poder
Judicial, circunstancia que generaba una considerable influencia de los
rganos polticos en la conformacin de los tribunales; situacin que llev

al frente nacional, a considerar la necesidad de introducir modificaciones
tendientes a garantizar la independencia de la justicia de los poderes Eje-
cutivo y Legislativo y especialmente de una clase poltica, que para este
momento haba conducido al pas a la violencia y la barbarie.65
Empero, no obstante se haba logrado la independencia orgnica del
Poder Judicial, ste dependa presupuestal y administrativamente del Po-
der Ejecutivo, toda vez que la administracin de sus recursos, estaba asig-
nada al Fondo rotatorio de justicia, dependencia del Poder Ejecutivo, de
all que se lleg a afirmar, que el manejo cotidiano y los niveles de remu-
neracin de los miembros del Poder Judicial, se encontraban fuertemente
condicionados por decisiones gubernamentales despus de darle presupues-
talmente al Poder Judicial que llev a algunos a afirmar, que si bien se
poda pregonar de la administracin de justicia independencia, no ocurra
lo propio frente a la autonoma.66
No obstante esta situacin, que pareca favorable, en tanto aseguraba la
independencia del Poder Judicial, fue criticada, toda vez que se entendi
que la designacin de los miembros de las altas cortes, por el mtodo de la
cooptacin y la atribucin de competencias a los mismos, para designar a
los miembros de los tribunales y stos a los jueces, generaba efectos noci-
vos en el contexto democrtico, en tanto permita que se generara una elite
judicial, con visos aristocrticos, situacin que a su vez conduca a que
se generara clientelismo al interior de la rama judicial. Aspecto al cual se
vincula el perjuicio que en materia de interpretacin judicial, causaba esta
manera de concebir el entramado judicial, en tanto la clase judicial esta-
blecida, no facilitaba el acceso de quienes defendan una lnea interpretativa
diferente a la fundada por los altos rganos que conforman el vrtice de la
administracin de justicia.
Vendran posteriormente cambios que coadyuvaron a fortalecer la auto-
noma e independencia del Poder Judicial, como la creacin en 1991 de
una Corte Constitucional, que implica el fortalecimiento del control judi-
cial a la actuacin de los poderes constituidos y el Consejo Superior de la
Judicatura, concebido como un rgano propio de administracin para
la rama judicial, al cual se confiara en adelante la designacin de los miem-
65
Ibidem, p. 275.
66
Ibidem, p. 276.
bros de la misma; su entronizacin en la cultura jurdica colombiana, re-

forz la autonoma de la rama judicial.
Y es que precisamente, en torno a la instauracin en Colombia de un
Consejo propio, al cual se confiara la administracin de los recursos per-
tenecientes a la rama judicial, as como a la designacin de quienes inte-
graran esta rama del poder pblico, tiene bondades que se le reconocen en
el mbito nacional e internacional.
De otra parte es necesario reconocer como ha habido un incremento
notable, en los ltimos aos en las asignaciones pblicas en seguridad y
justicia, aunado a la implementacin de ayudas a este sector por parte de
gobiernos extranjeros, como el americano, promotor en la actualidad, de la
capacitacin para funcionarios, polica judicial y otros rganos de investi-
gacin en el nuevo sistema penal acusatorio.
Circunstancias a las cuales se vincula la implantacin de un sistema de
seleccin de la mayora de los miembros del Poder Judicial, jueces, muni-
cipales, del circuito y magistrados de tribunales superiores de distrito, fun-
damentada en el concurso de mritos, circunstancia que fortalece la
autonoma y profesionalismo de la misma.
IX. PRINCIPALES OBSTCULOS AL ACCESO A LA JUSTICIA
La Corte Constitucional colombiana, en reiterada jurisprudencia, ha sos-

tenido como la Constitucin de 1991, incluy en su articulado el derecho
de acceso a la administracin de justicia, o derecho a la tutela judicial
efectiva, concebido como derecho fundamental que hace parte del ncleo
esencial del debido proceso, de cara al cual se reconoce la posibilidad a
todos los habitantes del territorio nacional, para acudir a las instancias ju-
diciales, en condiciones de igualdad, en aras de obtener el restablecimien-
to de sus derechos y la integridad del ordenamiento jurdico, con sujecin
a los procedimientos legalmente establecidos y observancia de las garan-
tas judiciales fundamentales. Todo ello con la finalidad de evitar situacio-
nes que coloquen a una persona en estado de indefensin, en la resolucin
de las controversias que puedan suscitar entre los particulares o entre stos
y el Estado.
Ms an, aade la corporacin, que el acceso a la administracin de
justicia, se erige como un pilar fundamental del Estado social de derecho,
en la medida en que el mismo contribuye al logro de los fines trazados por
el Estado, atinentes a la garanta de un orden poltico, econmico y social
justo, al igual que la promocin de la convivencia pacfica y la proteccin

de la vida, bienes y honra de los ciudadanos. Ms an, se indica por el alto
tribunal de justicia, que el acceso a la administracin de justicia es inhe-
rente a la condicin humana, en tanto el mismo se hace necesario para el
desarrollo y convivencia armnica de los coasociados, toda vez que la
resolucin de los conflictos que cotidianamente se presentan en la socie-
dad deben ser resueltos por el ente estatal y no en forma privada por los
coasociados.
Asimismo, se ha reconocido, como el derecho de acceso a la adminis-
tracin de justicia, se concibe como derecho fundamental de contenido
complejo, toda vez que supone:
1. El derecho de accin de la actividad jurisdiccional.

2. El derecho a obtener de las instancias judiciales, pronunciamientos
de fondo que decidan sobre las pretensiones planteadas.
3. El derecho a la existencia de procedimientos adecuados idneos y
efectivos para la resolucin de las pretensiones y excepciones deba-
tidas.
4. El derecho a que los procesos se ventilen en forma rpida, sin dila-
ciones injustificadas y con observancia de las garantas judiciales
fundamentales.
5. El derecho a que se instauren en el ordenamiento jurdico, una am-
plia gama de mecanismos judiciales, para la efectiva resolucin de
los conflictos suscitados al interior de la comunidad.67
Efectuadas estas consideraciones, fcil resulta establecer cules son los

obstculos que impiden el acceso a la administracin de justicia, dentro de
los cuales se destaca:
1. Una interpretacin rigurosa y formalista de los textos legales proce-

dimentales, sin entender que los mismos se conciben como instrumentos
establecidos al servicio del derecho sustancial; de all que coincidamos ple-
namente con la Corte constitucional colombiana, al indicar que si bien los
recursos y acciones estn sujetos en su ejercicio al cumplimiento de cier-
67
Corte constitucional. SC. 426, 29 de mayo de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
Expediente D.3798.
tos presupuestos, tal hecho debe ser valorado por el juez, acudiendo a cri-
terios razonables, en aplicacin al principio pro actione. Circunstancia que
en la prctica no parece haberse superado por algunos operadores jurdi-
cos, quienes sujetan los fallos en este sentido emitidos, a una interpreta-
cin formalista, que impide en ocasiones dar trmite a los asuntos sometidos
a su conocimiento, por ausencia de requisitos formales intrascendentes.
Importa aclarar en este punto, como un planteamiento tal, no se dirige a
desconocer la importancia de las reglas de procedimiento establecidas por
el legislador, ni la funcin que stas cumplen en la ordenacin del derecho
de acceso a la administracin de justicia, sino simplemente destacar, como
stos deben ser aplicados en forma que cumplan con los fines constitucio-
nales, establecidos por la norma fundamental, bajo el entendido de que la
actuacin de los funcionarios al servicio de la administracin de justicia
deben sujetarse a criterios de ponderacin, razonabilidad, necesidad , cri-
terio que incluso se erige hoy en da como norma rectora de su actuacin.68
De all que la propia Corte constitucional al respecto haya indicado: la
aplicacin de la ley sustancial y procesal debe cumplirse a partir de un
criterio de interpretacin sistemtica, que obligue al operador a fijar su
alcance consultando los principios, derechos y garantas que consagra la
Constitucin Poltica, los cuales, como es sabido, constituyen a su vez
la base o punto de partida de todo el ordenamiento jurdico.
2. Siendo la motivacin de los fallos judiciales, parte integral del acceso

a la administracin de justicia, por el supuesto de que los jueces basarn su
determinacin en un supuesto fctico, acreditado dentro de la investiga-
cin de cara a una debida valoracin de los medios de prueba, allegados al
plenario; premisa que se erige como presupuesto fundamental para la co-
rrecta seleccin de la premisa jurdica, que va a permitir establecer la conse-
cuencia jurdica que permite ofrecer resolucin al conflicto planteado, se
tiene como uno de los problemas medulares que afecta el acceso a la admi-
nistracin de justicia, en la actualidad, se contrae, precisamente a la pre-
sin ejercida sobre los miembros del Poder Judicial, para que muestren
68
Ley 906 de 2004, artculo 27. Moduladores de la actividad procesal. En desarrollo
de la investigacin y en el proceso penal los servidores pblicos se ceirn a criterios de
necesidad, ponderacin, legalidad y correccin del comportamiento, para evitar excesos
contrarios a la funcin pblica, especialmente a la justicia.
resultados inmediatos de su gestin, y la exigencia de estadsticas que los

permita evidenciar; hecho que segn se advierte en estudios sociolgicos,
genera dos fenmenos: el primero atinente a que algunos fiscales se con-
centren en la resolucin de casos fciles, que les permitan lograr condenas
ms rpidamente en abandono del propsito fijado de fortalecer la eficien-
cia en la administracin de justicia,69 aunado a lo cual parece surgir un
abandono en la argumentacin, situacin que incide en la asertividad en la
toma de decisiones, toda vez que parece implantarse una corriente, que se
ha traducido en eficientismo, reflejado slo en estadsticas.
3. Otro de los factores, que sin duda obstaculizan el acceso a la adminis-

tracin de justicia, destacado por la mayora de estudios sociolgicos en
torno al funcionamiento y eficacia de la administracin de justicia, alude a
la morosidad que se registra en la resolucin de los asuntos puestos a su
conocimiento, derivada del cmulo de asuntos sometidos a su resolucin y
la congestin cada da creciente; circunstancia que ha generado que las
decisiones tarden meses, en la mayora aos por emitirse, desconociendo,
que como reiteradamente se ha sostenido el tiempo es condicionante en la
eficacia de la justicia.
4. Igualmente, dentro de los fenmenos que obstaculizan el acceso a la

administracin de justicia, se incluye la implantacin de mecanismos al-
ternativos de solucin de conflictos, que se encuentran disponibles para
sectores econmicos poderosos y se constituyen en instrumentos de difcil
acceso para personas que cuentan con escasos recursos, quienes padecen
entonces las consecuencias de la ineficiencia del sistema judicial. De all
que coincidimos, con quienes propugnan por la necesidad de impulsar refor-
mas participativas,70 que ofrezcan solucin al problema de acceso a la jus-
ticia y que propendan ms por la defensa de los derechos sociales, econ-
micos y culturales.
5. Asimismo importa destacar, como la problemtica registrada al inte-

rior de la administracin de justicia, referida esencialmente a su conges-
69
Rodrguez, Csar, Globalizacin, reforma judicial y Estado de derecho en Amrica
Latina, op. cit., nota 22, p. 42.
70
Idem.
tin, a la morosidad en el trmite de los procesos, a la incapacidad del

sistema para afrontar asuntos novedosos que requieren de una mayor lo-
gstica, etctera, ha generado la promocin continua de una serie de refor-
mas, acentuadas en el campo procesal penal, que ostenta influencia en el
acceso a la administracin de justicia, a ms de la incidencia que ostenta
en el aspecto econmico, en razn del temor que ello genera en los inver-
sionistas, al punto de hacerse necesaria la promulgacin de una ley de
estabilidad jurdica.
6. De otro lado cabe destacar la poca efectividad que se reconoce a la

implantacin de mecanismos de solucin alternativa de conflictos, en ali-
viar la congestin judicial, a ms de lo cual gracias al empleo irregular de
los mismos, los funcionarios que intervienen en su trmite y aprobacin,
se han tornado ms cautelosos en la solucin de la mora judicial.
X. MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS

(MEDIACIN, CONCILIACIN, ARBITRAJE, OMBUDSMAN)
Una de las innovaciones que se han reconocido a la carta poltica de 1991

alude a la previsin de espacios informales para la resolucin de conflic-
tos, fenmeno que parte de una desconfianza a la justicia formal del Esta-
do, que se presenta como incapaz para resolver las controversias cotidianas
de los ciudadanos, de manera tal que se propugna por alternativas ms
prximas a la comunidad, al ciudadano ordinario a fin de que el mismo
pueda obtener una pronta solucin a sus conflictos.71
Al respecto, la propia Constitucin, aludiendo a la funcin y estructura
de la rama judicial, establece que excepcionalmente la ley podr atribuir
funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades ad-
ministrativas, con la clara advertencia, en torno a que a las mismas no les
ser permitido adelantar la instruccin de sumario, ni el juzgamiento de de-
litos (artculo 116, Cdigo Penal y 13 de la ley 270 de 1996, Estatutaria
de la administracin de justicia).
Esta previsin, como lo ha indicado la Corte Constitucional colombia-
na, se fundamenta en la necesidad, primordialmente de permitir la partici-
pacin de la sociedad civil en el ejercicio de la administracin de justicia,
71
Caleidoscopio, p. 302.
coadyuvando de esta manera a evitar el conflicto social, con la implemen-

tacin de mecanismos, con clara estirpe democrtica, lo que imprime legi-
timidad al aparato de justicia, al cual favorece con la descongestin, ayu-
dando a su eficacia y permitiendo que el mismo se ocupe de asuntos que
ostenten verdadera trascendencia.72
Aludiendo a la naturaleza de estos mecanismos, alternativos de resolu-
cin de conflictos, se ha enfatizado por la guardiana de la Constitucin,
que se trata de una facultad que se reconoce a los particulares, para colabo-
rar con la administracin de justicia, ocasional o transitoria, toda vez que
por razones de orden pblico, no se posibilita el traslado permanente de la
funcin jurisdiccional a los particulares, a ms de la importancia, que en
materia judicial, las autoridades jurisdiccionales; aunado a lo cual se agre-
ga su carcter voluntario, toda vez que es a las partes a quienes se confiere
la posibilidad de someter la controversia que afrontan al conocimiento de
un particular.73
Este mandato constitucional encuentra desarrollo legislativo, entre otros,
en la ley 23 de 1991, por medio de la cual se produce la desjudicializacin de
diversos comportamientos que anteriormente eran reputados como delictuales
y adquieren la categora de contravenciones, cuyo conocimiento correspon-
de a las inspecciones de polica, autoridades administrativas, que propugna-
rn por la solucin del conflicto, acudiendo a la conciliacin de las partes.
El texto constitucional tambin dispone que los particulares pueden ser
investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia, bien sea
en calidad de conciliadores o rbitros, para proferir fallos sustentados en
derecho o en equidad, que pongan fin a las controversias que se les plan-
tean (artculo 116 de la Constitucin Poltica, en concordancia con el ar-
tculo 13 de la ley 270 de 1996, estatutaria de la administracin de justicia).
Esta consagracin recibe desarrollo legal, por el artculo 111 de la ley
446/98, que define al arbitraje como: un mecanismo por medio del cual las
partes involucradas en un conflicto de carcter transigible, defieren su so-
lucin a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la
facultad de administrar justicia, profiriendo una decisin denominada lau-
do arbitral, el cual puede estar fundamentado en derecho, en equidad o
tcnico, segn lo decidan las partes.
72
Corte Constitucional, sala plena, sentencia C. 893 de 2001, agosto 22 de 2001.
73
Idem.
En torno a la conciliacin, importa destacar como, la figura de la conci-

liacin, adquiere un especial auge en la actualidad, llegando incluso a
instaurarse como presupuesto de procedibilidad de la accin, como ocurre
en algunos procesos civiles. En un procedimiento que hoy extiende su vi-
gencia al rea penal,74 de familia y aquellos eventos en los cuales figura
como demandado el Estado.
As, tanta es la importancia que se reconoce a la solucin alternativa de
conflictos, a travs de fenmenos como el arbitraje y la conciliacin, que
se autoriza la creacin de centros de conciliacin y arbitramento, en ciertas
entidades no estatales como cmaras de comercio, consultorios jurdicos,
adscritos a la universidades, etctera, as como la creacin de conciliado-
res en equidad ante los cuales se pueden tramitar todos los asuntos plausi-
bles de transaccin.
Igualmente, en aras de preservar garantas fundamentales, como el ac-
ceso a la administracin de justicia, se adopta mediante decreto nm. 1477
de 2000, por la presidencia de la Repblica, el programa nacional de
casas de justicia, cuyo objeto, segn reza la misma disposicin, se contrae,
en general, a facilitar a la comunidad el acceso a la justicia, especialmente en
reas marginales, cabeceras municipales y centros poblados, con ms de
2,500 habitantes y especficamente a crear espacios de accin integral, en
materia de justicia, comunitaria y no formal; acercar la prestacin de cier-
tos servicios de justicia formal a la comunidad; ampliar la cobertura de la
administracin de justicia; involucrar a la comunidad en la resolucin, for-
mal y no formal, de conflictos; fomentar la cultura de la convivencia pac-
fica y el respeto por los derechos humanos, etctera.
All se presta una multiplicidad de servicios de justicia formal y no in-
formal, como informacin relativa a los derechos humanos, mecanismos
alternativos de solucin de conflictos, consultorios jurdicos, recepcin de
denuncias, investigacin por parte de la fiscala general de la nacin, peri-
taje mdico, prevencin de conflictos y delitos, articulacin entre la comu-
nidad y posprogramas de justicia estatales.
74
Al respecto la ley 906 de 2004, por medio de la cual se expide el actual Cdigo de
Procedimiento Penal, establece en el artculo 522, frente a delitos querellables, la nece-
sidad de llevar a cabo conciliacin, bien sea ante el fiscal al que corresponda o a un centro
de conciliacin o conciliador, reconocido como tal, como presupuestos de proseguibilidad de
la accin penal.
Otro de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, a los

cuales acude Colombia, en aras de lograr la descongestin del aparato ju-
risdiccional, la descentralizacin, de la justicia, implementar la justicia in-
formal, es la mediacin, conforme al cual se facilite un dilogo entre vctima
y victimario, en aras de alcanzar una solucin pacfica al conflicto suscita-
do entre stos.
XI. PROBLEMAS FUNDAMENTALES Y PROPUESTAS DE SOLUCIN
Los problemas que aquejan a la administracin de justicia, en la actua-

lidad, en nuestro sentir se contraen a unos aspectos generales esenciales y
otros pregonables a cada rama en particular, a saber.
En primer lugar se evidencia que parece no existir consenso en torno a
cul es el objeto y funcin que se debe asignar al proceso, si ste ha de
prestar un servicio a la justicia o por el contrario, su finalidad primordial
se contrae a la resolucin de conflictos; con la incidencia que ello ostenta
en torno a cul es el tipo de verdad que maneja el administrador de justi-
cia en la toma de decisiones y cul debe ser su actividad dentro del proce-
so.75 A todo lo cual se vincula la reflexin atinente a la funcin que cumple
el derecho, en general, y el proceso en particular dentro de la estructura del
Estado social de derecho y el reconocimiento y garanta de las prerrogati-
vas que postula esta forma de organizacin estatal.
Aspecto que adquiere mayor relevancia, si se observa que las reformas
procedimentales recientemente implementadas y en curso, parecen ir en
contrava, en tanto mientras en el proceso penal, en cuyo seno se debaten
asuntos de inters pblico, pareciera quererse implantar un modelo de pro-
ceso, antagonista, adversarial, en el que las partes tienen la potestad, inclu-
sive, de definir los problemas jurdicos en disputa, aportar las pruebas que
se pretenden hacer valer en juicio, decidir en algunos casos la convenien-
cia de ejercer la accin penal, etctera.
En tanto en materia civil, en cuyo contexto se debaten intereses subjeti-
vos particulares, se propugna por el retorno a la direccin del proceso, por
parte del juez, en aras de obtener que el mismo adopte una posicin proactiva
75 Sobre este tema, se puede profundizar en Racionalidad e ideologa en las pruebas

de oficio, Bogot, Temis, 2004. Asimismo una referencia al tema aparece en Taruffo,
Michele, Evidencia en el litigio civil, tradiciones culturales y tendencias tericas, con-
ferencia dictada en la Universidad de Medelln.
y pragmtica en la solucin de los problemas que afectan a la justicia, la

morosidad excesiva y los costos crecientes; en abandono de posturas vi-
gentes, hasta bien entrado nuestro siglo, conforme a las cuales las partes, y
especialmente el demandante, podan disponer de su derecho, controlan-
do directamente el objeto, la naturaleza y velocidad del proceso, es decir la
direccin del proceso se coloca en manos del demandante, olvidando que
en el proceso coexisten intereses particulares, al lado de los cuales median
objetivos sociales ineludibles, que propugnan por la igualdad material y
jurdica de las partes, controlando que la superioridad social y econmica
de las mismas, se traduzca en superioridad procesal. Sumado a lo cual es
necesario recordar como el proceso involucra el inters general que asiste
a la sociedad en lograr soluciones prontas, igualitarias, verdaderas y justas
de los conflictos civiles.76
De all la necesidad de adherirse al movimiento, generado en los aos
noventa, a nivel mundial, que propugna por el renacimiento de la idea de
direccin del proceso cuya finalidad se contrae a tres objetivos esenciales,
a saber:
a) Acentuar la igualdad real y material de las partes, social y mate-

rialmente.
b) Velar por el cumplimiento de los efectos redistributivos y democra-
tizadores del sistema jurdico.
c) Reconocer que quien debe dirigir el proceso, es el juez y no las par-
tes, en aras de lograr los fines pblicos e impedir que prevalezca en
su contexto solamente el inters privado.
La solucin que se plantea al respecto coincide con los planteamientos

efectuados por Csar Rodrguez y Diego Lpez, con quienes coincidimos
en la necesidad de hacer un replanteamiento del derecho, que considere el
papel que ste juega en el mbito social, as como la produccin de los
cambios sociales y econmicos que se suscitan al interior de la comuni-
dad, entendiendo que las reformas que sean emprendidas sirvan a cambios
sociales progresistas e igualitarios, que coloquen a la justicia como un ser-
vicio asequible a todos, en condiciones de igualdad y no de sectores pode-
76
Lpez Medina, Diego Eduardo, Direccin del proceso, Consejo Superior de la Judi-
catura, disco compacto.
rosos simplemente. En una concepcin que acepte que en el proceso co-

existen intereses individuales y objetivos sociales ineludibles que propug-
nan por la igualdad material y jurdica de las partes, desde el punto de vista
social y material de que el mismo debe velar por el cumplimiento de los
efectos redistributivos y democratizadores del sistema jurdico, en cumpli-
miento de los fines sociales propuestos por la carta fundamental y no slo
del inters privado.
Otro de los problemas estructurales que se evidencian en torno a la ad-
ministracin de justicia, se traduce en la traslacin a la cultura jurdica
colombiana de sistemas e institutos, propios de otras latitudes, que osten-
tan estructuras, sociales, econmicas y polticas divergentes, generando
resultados diversos a los esperados y obtenidos en otros contextos, tal como
se puede evidenciar en materia constitucional, frente a los efectos que tie-
nen all institutos incorporados al rgimen constitucional colombiano; si-
tuacin que ha llevado a la discusin en el plano de la teora del derecho en
torno a la distincin entre vigencia normativa y eficacia prctica del dere-
cho.77 De all la necesidad de construir las reformas procesales, sobre una
base sociolgica que permita conocer las necesidades de nuestro pas, el
funcionamiento de sus instituciones y as poder trazar los objetivos que
deban cumplir los mismos en el seno de la comunidad, en tanto slo as
lograremos contar con entramado normativo, que adems de vigente tenga
eficacia prctica. Labor en la cual juegan papel importante los estudios de
doctrinantes y acadmicos, que podrn con interpretaciones acordes al con-
texto social, contribuir con la administracin de justicia en el buen funcio-
namiento de este servicio fundamental.
En materia penal, los ndices de impunidad siguen creciendo, al igual
que la congestin de los despachos judiciales, lo cual implica, como se
ha detectado, en estudios relativos al funcionamiento de la administra-
cin de justicia que la probabilidad de que un comportamiento ilcito sea
sancionado efectivamente, sigue siendo muy baja, ocasionando el des-
crdito de las instancias judiciales y la poca confianza que en ellas tiene
el conglomerado, con la consecuente necesidad de acudir a la justicia
privada para vengar la vulneracin de los derechos pertenecientes a los
individuos.
77
Al respecto se puede consultar a Hierro, Liborio, en Eficacia de las normas jurdi-
cas, Barcelona, Ariel, 2003.
De otro lado la criminalidad contina en ascenso, no slo cuantitativa,

sino cualitativamente; situacin que provoca un continuo reforzamiento, a
nivel normativo, en la criminalizacin, incluida la restriccin de garantas,
en aras de poder combatir en algo, la corrupcin campante.
Frente a este fenmeno proponemos la implementacin de mecanismos
que permitan, que como los actualmente postulados a nivel internacional,
conciliacin, mediacin, principio de oportunidad; viabilicen la descon-
gestin del aparato jurisdiccional, en aras de permitir que el mismo se ocu-
pe primordialmente de combatir aquellos comportamientos que en verdad
conllevan el resquebrajamiento de los cimientos institucionales, como
la corrupcin en la contratacin pblica, las ilicitudes en las cuales partici-
pan quienes detentan el poder poltico, a fin de prestigiar su ejercicio y
asegurar una adecuada toma de decisiones. No obstante se sugiere la
implementacin de autoridades especiales que den trmite a estos asuntos
menores, a los cuales se contrae en la mayora de las veces la actividad
judicial y en la cual se basan las estadsticas que pretenden aparentar la
eficiencia del aparato jurisdiccional.
Asimismo, habida consideracin, que se emprende en Colombia una
reforma sustancial a la administracin de justicia en el rea penal, confor-
me a la cual se pretende la implantacin de un sistema con tendencia
acusatoria, propugnamos por la profesionalizacin de la polica judicial y
todos los organismos a los cuales se confa la tarea de colaborar en la in-
vestigacin criminal, toda vez que en los miembros de la misma descansa
el xito de las investigaciones y por ende de las acusaciones que sean lle-
vadas a juicio por los funcionarios judiciales; ms an si se tiene en cuenta
que en recientes declaraciones, ofrecidas por el recin posesionado fiscal
general de la nacin, se advierte que uno de los factores, que ha llevado a
que el sistema no muestre buenos resultados, descansa en la falta de capa-
citacin de los miembros de la polica judicial.
De otra parte, siendo el elemento humano, el principal factor que intervie-
ne en el xito de cualquier objetivo, necesario se hace el fortalecimiento de
la actividad desplegada por los fiscales, mediante el ingreso, permanencia
y ascenso al ente requirente, por medio del sistema de carrera judicial, que
permita no slo garantizar que la accin penal estar a cargo de funciona-
rios profesionales y probos, sino que a los mismos asiste la estabilidad
requerida para actuar sin temores, en la persecucin del delito, especial-
mente de los comportamiento en que toman parte las personas vinculadas a
sectores poderosos, bien sea econmica o polticamente.
En torno a la jurisdiccin civil y de familia, preocupa la congestin y

morosidad, que se presenta en los despachos judiciales, no obstante las
medidas implementadas, especialmente a finales de los aos ochenta y la
dcada de los noventa; hecho sustentado en estudios sociolgicos, relati-
vos al funcionamiento de la administracin de justicia en el rea civil y de
familia, que atribuyen dicho fenmeno, a la poca eficacia que en la prcti-
ca han tenido mecanismos de terminacin anticipada del proceso, como la
conciliacin; el no cumplimiento y excesiva prolongacin de los trminos
procesales; el indebido uso de las acciones judiciales por algunos aboga-
dos litigantes, que en ocasiones acuden al aparato jurisdiccional, como
mecanismo de coaccin contra el demandado; la imposibilidad en que se
encuentran los funcionarios judiciales, al servicio de la rama civil y de
familia, para evacuar procesos que han sido abandonados por las partes.78
Tambin ha de considerarse que en dicha jurisdiccin predominan los
procesos de cobro por deudas monetarias, lo que ha llevado a sostener que
los usuarios de esta jurisdiccin son litigantes al servicio del sector finan-
ciero, tornando a la justicia en una prctica altamente selectiva, no slo
desde el punto de vista de sus actores, sino de las ventajas que se poseen,
en defensa de sus intereses; aunado a lo cual se evidencia que el segundo
nmero de procesos, de que se ocupa esta jurisdiccin, alude a acciones de
responsabilidad civil extracontractual.79
78
Rodrguez, Csar, La justicia civil y de familia, op. cit., nota 12, p. 609.
79
Idem.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN COSTA RICA
Olman ARGUEDAS SALAZAR
SUMARIO: I. Antecedentes histricos. II. Bases constitucionales.

III. Legislacin. IV. Integracin y competencia de los rganos ju-
risdiccionales civiles. V. Garantas judiciales. VI. Sala Constitu-
cional. VII. Tribunal Supremo de Elecciones. VIII. Resolucin
alternativa de conflictos. IX. La oralidad en el arbitraje. X. La me-
diacin. XI. La conciliacin. XII. Principales obstculos para el
acceso a la justicia. XIII. Conclusiones.
Merece la pena hacer referencia a algunos aspectos histricos de la admi-

nistracin de justicia en Costa Rica. En primer lugar es menester indicar
que Costa Rica es un pas con una historia pequea en relacin con otros,
y que concretamente en cuanto al tema se refiere, la historia de la adminis-
tracin de justicia tiene su inicio con la independencia de Espaa, pues
remontarnos hasta la Colonia sera, en nuestro criterio, innecesario.
La vida independiente comenz el 15 de septiembre de 1821, y fue pre-
cisamente el 1o. de diciembre de ese ao, que se promulg el denominado
Pacto Social Fundamental Interino de Costa Rica, en cuyo prlogo se le da
al gobierno que por ese texto se creaba, el carcter de provisional; tambin
en esa seccin del texto mencionado se le da a lo que hoy es Costa Rica, la
denominacin de provincia; ese carcter de provisional que se le dio al
gobierno fue con la finalidad de llegar al establecimiento de un gobierno
supremo constitucional.
En lo que nos interesa, el artculo 8o. dispuso que para la administra-
cin, conservacin y prosperidad de la provincia se establecera una junta
de gobierno provisional, compuesta de siete vocales elegidos popular-
mente, y el artculo 9o. orden que ese gobierno permaneciera hasta que se
175
176 OLMAN ARGUEDAS SALAZAR
formara y estableciera la Constitucin del Estado a que la provincia se

adhiriera, y concretamente en cuanto a la administracin de justicia, la
organizacin era desde luego incipiente pues el artculo 41 deca textual-
mente: En lo judicial, la Junta, como tribunal de proteccin nicamente,
har que los jueces constitucionales administren pronta y rectamente justi-
cia conforme a la Constitucin espaola y leyes existentes, singularmente
la de 9 de octubre de 1812; el numeral 42 dispuso que para que no hubiera
lesin ni atraso en la administracin de justicia, la Junta determinaba las
competencias de jurisdiccin (extraa expresin, comentamos), y los re-
cursos de agravio y de fuerza. Y la norma 43 dispona que en los casos en
que litigara un pueblo con otro, o un particular como actor contra un
pueblo, la Junta sealara el juez constitucional inmediato que como im-
parcial debera conocer de la causa. Es interesante conocer la forma inci-
piente de administrar justicia, consecuencia lgica de una provincia pobre
como lo era, y lo sigue siendo ahora, Costa Rica. La totalidad del Pacto
era de 58 artculos, sin que se hubiera dedicado un captulo a eso que
llamamos administracin de justicia, sino que, como hemos visto, se le
dedic solamente cuatro normas que estaban localizadas dentro del articu-
lado referente a la instalacin y facultades de la mencionada Junta de
Gobierno provisional.
El 10 de enero de 1822 se le introdujeron reformas al Pacto, para dispo-
ner que la provincia se anexaba al Imperio Mexicano de Agustn de Iturbide,
y que as se daba cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 1o. del Pacto,
el cual estableci que la provincia podra adherirse a cualquier Estado o
potencia.
El 17 de marzo de 1823, y ya separada del Imperio Mexicano, se pro-
mulg el Primer Estatuto Poltico de la Provincia de Costa Rica, en el que
tampoco se le da a la administracin de justicia el tratamiento que mereca,
pues slo se incluyeron los artculos 29, 30 y 31, en los cuales se haca
referencia a la justicia pronta y cumplida. El artculo 29 haca referencia a
la solucin de conflictos de competencia, conocimiento de los recursos de
fuerza, agravio y nulidad; el 30 dispuso que la diputacin sealara el juez
constitucional inmediato que deba conocer de las causas civiles que ver-
sen entre los pueblos, o entre un pueblo y un particular, y, por ltimo, el
artculo 31 daba la potestad a la Diputacin de conocer en apelacin de los
delitos perpetrados contra la libertad de la provincia y la forma de gobier-
no, y tambin sobre los delitos que por ser de menos trascendencia no
traen aparejada pena corporis aflictiva y cuando sta no es grave.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN COSTA RICA 177
En el artculo 2o. de este Primer Estatuto Poltico se dispuso que Costa

Rica (an provincia), sera dependiente o confederada, nicamente de po-
tencia americana a quien le convenga adherirse. Igual situacin prevaleci
en el segundo estatuto poltico de la provincia de Costa Rica, de 16 de
mayo de 1823.
No es sino en la Constitucin de la Repblica Federal de Centroamrica,
de 22 de noviembre de 1824, cuando se le da a la administracin de justicia
un mejor tratamiento, pues en dicha Constitucin ya aparece el ttulo VIII
dedicado a la Suprema Corte de Justicia y sus atribuciones, la cual tendra
su sede en Guatemala; hay tambin en la seccin 4 del XII una referencia a
lo que entonces se llam el Poder Judiciario de los estados.
El 25 de enero de 1825 se promulg la ley fundamental del Estado
Libre de Costa Rica, en cuyo artculo 13 se ratifica que se forma parte de
la Federacin del Centro de Amrica. Es precisamente en esta ley funda-
mental en donde en el captulo 9o. por vez primera se usa la expresin
Poder Judicial, y con ello se hace referencia a la Corte Superior de Justi-
cia y a los tribunales y juzgados establecidos por la Ley (se respeta la
ortografa de la poca). Los magistrados de dicha Corte Superior eran
electos popularmente, segn lo dispona el artculo 88. En las reformas
que se le introdujeron a la ley fundamental el 15 de mayo de 1827 y el 22
de abril de 1830, se mantuvo la eleccin popular para los magistrados,
pero su nmero se redujo a tres, ya que en el texto original su nmero
oscilaba entre 3 y 5.
La situacin descrita contina en las reformas que se le hicieron a la
Constitucin Federal de Centroamrica el 13 de febrero de 1835.
Seguidamente, el 8 de marzo de 1841 se promulg la Ley de Bases y
Garantas cuyo mrito fue el de darle a Costa Rica la condicin de Estado
Soberano e Independiente, pero sin que a la administracin de justicia se le
coloque en el sitial que le corresponde, pues slo hay referencias en el
artculo 6, inciso 2, el cual ya hace mencin de los jueces de primera ins-
tancia con una remisin tambin, en cuanto a sus facultades, al Cdigo
General de ese mismo ao, que regul tanto el procedimiento civil como el
procedimiento penal, y contena tambin normas de derecho de fondo. De
all su nombre de Cdigo General. La ley de Bases y Garantas fue anulada
por los enemigos polticos de su autor Braulio Carrillo Colina, mediante
decretos de 6 de junio de 1842 y 27 de agosto de ese mismo ao, con lo
cual se restituy la vigencia de la Constitucin de 21 de enero de 1825; en
el primero de ellos, decreto nm. LXVII, se dispuso la expedicin de un
reglamento para la organizacin del Poder Judicial, lo que constituy des-

de luego un notable avance en este campo.
Siguiendo este rpido recorrido en el tiempo, nos encontramos con la
Constitucin Poltica del Estado de Costa Rica, de 9 de abril de 1844, en
la cual ya se da al Poder Judicial un ttulo, el VII, compuesto de tres sec-
ciones que en total suman 28 artculos. Es entonces a partir de esa Consti-
tucin, que se le da al Poder Judicial el lugar que le corresponde como
tal, lo cual se repite en las sucesivas Constituciones, a saber: Constitucin
Poltica de 10 de febrero de 1847; Constitucin Poltica reformada de 30
de noviembre de 1848; Constitucin Poltica de 27 de diciembre de 1859;
Constitucin Poltica de 15 de abril de 1869; Constitucin Poltica de 7
de diciembre de 1871; Constitucin Poltica de 8 de junio de 1917, y desde
luego, la que est vigente en la actualidad, de 7 de noviembre de 1949.
Como funcin pblica que es, la administracin de justicia en Costa

Rica tiene normas ubicadas en la Constitucin Poltica que podemos agru-
par en dos secciones que este texto legal denomina Ttulos. El primero de
ellos lleva como nombre Derechos y garantas individuales y el segundo
Poder judicial.
Los derechos y garantas individuales enfocan al hombre frente al Esta-
do, y, concretamente, en cuanto a lo que nos interesa, al hombre frente al
juzgador. El Poder Judicial es un ttulo de la Constitucin en que se mira a
los rganos jurisdiccionales como tales, es decir, en s mismos, y no frente
a los particulares. La Constitucin Poltica de Costa Rica, de 7 de noviem-
bre de 1949, naci como reaccin en contra de un rgimen autoritario y
antidemocrtico, lo cual trajo como consecuencia la guerra civil de marzo-
abril de 1948, y hoy se encuentra asegurada por el control que ejerce la
recientemente creada Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia. En con-
secuencia, hay en ella un amplio nmero de normas de carcter procesal,
concernientes tanto a los particulares como a los rganos jurisdiccionales.
Entre todas esas normas encontramos la que instituye una de las formas de
independencia de la funcin jurisdiccional, o autonoma, que establece el
sometimiento del Poder Judicial a la Constitucin y a la ley; no hay duda
de que en esta norma, consagrada en el artculo 154 se establece la separa-
cin del Poder Judicial de los otros cuatro poderes del Estado. Esa depen-
dencia comprende, inclusive, la potestad de nombramiento de los jueces,
salvo el de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, todo lo cual se

regula en la ley denominada Estatuto de Servicio Judicial. La prohibicin
de la existencia de tribunales especiales, prevista en el artculo 35, signifi-
ca la consagracin definitiva del concepto de juez natural, salvo la posibi-
lidad de arbitraje, institucin que est prevista y permitida en la norma 43,
y que luego los cdigos procesales se encargan de desarrollar. El derecho
de accionar, entendido como una forma tpica de la libertad de peticin,
encuentra acogida en el numeral 27, para la tutela de los intereses legti-
mos, el cual puede hacerse valer aun contra el Estado, conforme lo permite
el artculo 49 al disponerse en ste el establecimiento de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. El derecho a no declarar contra s mismo ni contra
determinados parientes constituye una forma de defensa en el proceso pe-
nal, que establece el artculo 36. Los requisitos para la detencin de una
persona, la previa ley para la condena por un delito o contravencin, el
plazo de la incomunicacin de una persona detenida, son tambin garan-
tas propias del proceso penal, que encuentran su lugar en los artculos 37,
39 y 44. Normas generales aparecen en los artculos 38, 40, 41, 42, relati-
vas a la imposibilidad de la prisin por deuda, prohibicin de tratamientos
crueles y penas perpetuas, el derecho a la justicia pronta y cumplida y la
prohibicin de ser juez en diversas instancias.
El Poder Judicial est formado por la Corte Suprema de Justicia y por
los dems tribunales que establezca la ley. As reza el artculo 152, primera
norma del elenco que forma el ttulo XI antes mencionado. La primera est
formada por salas que por disposicin expresa del artculo 157 podrn ser
creadas por ley. En la actualidad la forman cuatro salas cuya competencia
la determina la ley por razn de materia, as: la primera, asuntos civiles y
contencioso-administrativos; la segunda, asuntos familiares y laborales; la
tercera, asuntos penales, y la cuarta, asuntos constitucionales. Las tres pri-
meras se conocen como Salas de Casacin, salvo la segunda en materia de
trabajo, que en realidad conoce como una tercera instancia rogada; la lti-
ma conoce de los procesos de amparo, inconstitucionalidad y habeas cor-
pus. En el artculo 153 encontramos una norma enumerativa de las materias
que son de conocimiento de los rganos jurisdiccionales, y que en definiti-
va remite a la ley en cuanto a otras; el contenido de esa disposicin es
inadecuado, pues bastaba con indicar que las materias de conocimiento del
Poder Judicial sern las que indique la ley, sin necesidad de hacer la enu-
meracin. Es importante destacar que en esa norma 153 se cataloga a la
ejecucin como una manifestacin ms de la funcin jurisdiccional, con
ayuda de la fuerza pblica si fuere necesario. Tambin aparecen en este

ttulo normas relativas al nombramiento de los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, las cuales, por su trascendencia, comentaremos ms
adelante. Por ahora basta con indicar que el periodo es de ocho aos, se
consideran reelegidos para periodos iguales, y las vacantes se llenan para
periodos completos de ocho aos. Aparecen tambin reguladas determina-
das incompatibilidades para el nombramiento. Tales aspectos los regulan
los artculos 158, 159, 160 y 161.
Conviene mencionar que la Constitucin Poltica de Costa Rica es de
carcter rgido pues para ser modificada es necesario un procedimiento
especial que requerir en definitiva, para el proyecto, una votacin no menor
de los dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa.
Las anteriores son, en resumen, las normas constitucionales relativas a
la funcin jurisprudencial incluidas en los ttulos mencionados, esto es, los
ttulos VI y XI, a todo lo cual es obligado agregar la independencia econ-
mica, en virtud de la cual en el presupuesto del Estado el Poder Judicial
goza de una suma no menor del seis por ciento de los ingresos ordinarios
calculados para el ao econmico; cuando esa suma resultare superior a la
requerida para cubrir las necesidades fundamentales presupuestadas por
ese poder, el departamento especializado en la materia dependiente del
Poder Ejecutivo incluir la diferencia como exceso, con un plan de inver-
sin adicional, para que la Asamblea Legislativa determine lo que corres-
ponda. Esta independencia econmica fue introducida como una reforma a
la Constitucin, mediante ley nm. 2122 de 22 de mayo de 1957.
Las anteriores normas constitucionales son luego desarrolladas por le-
yes especiales tanto de carcter procesal como procesal orgnico y por
supuesto por los cdigos procesales respectivos.
Hemos dejado para un ltimo lugar el derecho de igualdad ante la ley,
que consagra el artculo 33 de la Constitucin porque por su importancia
merece tratamiento aparte. Adems, tanto las leyes especiales como los
cdigos procesales muestran preocupacin porque ese derecho se cristali-
ce cotidianamente.
III. LEGISLACIN
En el aspecto orgnico continan vigentes la Ley Orgnica del Poder

Judicial nm. 8 de 23 de noviembre de 1937, reformada por la ley 7333 del
5 de mayo de 1993, publicada en el alcance nm. 24 a La Gaceta nm. 124
del 1o. de julio de 1993 y la ley de Reorganizacin Judicial nm. 7728 del
15 de diciembre de 1997, publicada en el alcance 61 a La Gaceta nm. 249
del 26 de diciembre de 1997.
Como puede observarse, despus de la celebracin del anterior colo-
quio en el cual particip como ponente, se promulg una nueva ley, la
nm. 7728 antes citada, que vino a transformar los viejos despachos judi-
ciales en nuevas oficinas cuya finalidad era lograr una eficaz y eficiente
prestacin del servicio pblico de la administracin de justicia. La razn
por la que se promulg la ley 7728 fue la aprobacin, el 28 de marzo de
1996, mediante ley 7594, del Cdigo Procesal Penal. Pero la reforma del
proceso penal no slo afect a los tribunales sino que tambin lo hizo con
el Ministerio Pblico, al cual se le encarg, segn ese nuevo Cdigo, de la
etapa preparatoria del procedimiento ordinario. El Ministerio Pblico pas
a ser titular de la pretensin punitiva y tambin responsable de la investi-
gacin. Es importante hacer una comparacin de la estructura tradicional
del Poder Judicial, acorde con el sistema que estableci el Cdigo de Pro-
cedimientos Penales de 1973, con la estructura que se cre mediante la
Ley de Reorganizacin Judicial que comentamos. La estructura tradicio-
nal estaba compuesta por:
a) Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (recurso de casacin

contra sentencias por delitos penados en su extremo mayor con ms
de tres aos de prisin).
b) Tribunal Superior de Casacin Penal (recursos de casacin contra
sentencias por delitos penados en su extremo mayor, con pena de
hasta tres aos de prisin, apelaciones en procesos de extradicin y
recurso jerrquico impropio en materia migratoria).
c) Tribunales superiores penales (en segunda instancia resoluciones de
los juzgados de instruccin y la sentencia por delitos cuyo extremo
mayor de la pena excediera los tres aos de prisin).
d) Juzgados penales. Conocan de delitos penados en su extremo ma-
yor con pena que no supera los tres aos de prisin, y en primera
instancia los procesos de extradicin.
e) Juzgados de instruccin. Investigacin de causas penales para la
preparacin del juicio oral, mediante un trmite escrito.
f) Alcaldas de faltas y contravenciones. Conocan de las contraven-
ciones previstas en el Cdigo Penal y en leyes especiales. Adems
eran agentes fiscales y juzgados de instruccin en aquellos lugares

en que la nica autoridad judicial era la alcalda.
Comentario obligado es el de que tanto los tribunales superiores como

los juzgados penales actuaban bajo el principio de oralidad, y que el trmi-
no Alcalda palabra de origen rabe, fue sustituido por Juzgado con el
calificativo que correspondiera, segn la materia que fuera de su compe-
tencia. Adems, se trataba de un proceso dividido en dos etapas: instruc-
cin, que como ya vimos en ella predominaba la escritura, y el juicio
propiamente tal, inspirado en la oralidad. Recordemos que el Cdigo Pro-
cesal Penal se promulg mediante ley 7594 en el ao 1996 mientras que la
Ley de Reorganizacin Judicial es del ao siguiente: 1997. La razn de
que se creara esta ley es que el proceso penal regulado en el Cdigo Proce-
sal Penal de 1996 era de tres etapas: preparatoria, intermedia y de juicio,
no armonizaba con el que se haba regulado en el Cdigo Procesal Penal
de 1973, que era de dos etapas solamente. Para corregir ese desajuste la
Ley de Reorganizacin Judicial introdujo reformas a la Ley Orgnica del
Poder Judicial. Fue necesaria esta labor, y como era de esperarse, la nomi-
nacin de los distintos puestos dio lugar a que resultaran afectadas tambin
las otras materias. Entre otras reformas, se abandon el vocablo Alcal-
da para dar paso a la denominacin Juzgado que es la correcta. Lo que
ocurre es que el alcalde, juez que en el derecho rabe tena facultades judi-
ciales y administrativas, al acogerse el instituto en un determinado pas,
conserv las judiciales y perdi las administrativas, y en otros fue al con-
trario: conserv las administrativas y perdi las judiciales. En Costa Rica
haba ocurrido lo primero, pero al operarse el cambio, la Alcalda perdi
las atribuciones judiciales y conserv las administrativas, al punto de que
el alcalde es ahora el titular de una municipalidad, rgano eminentemente
administrativo. La nueva estructura qued entonces as:
a) Corte Suprema de Justicia (recurso de casacin interpuesto contra

sentencias dictadas por la Sala Tercera.
b) Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia (casacin contra sen-
tencias del Tribunal de juicio por delitos penados con prisin mayor
de cinco aos).
c) Tribunal de Casacin Penal (casacin contra sentencias de los tribu-
nales de juicio integrados unipersonalmente, en segunda instancia
extradicin, extensin temporal de medidas cautelares y sentencia

migratoria).
d) Tribunales de juicio (juicio oral por delitos penados con prisin de
hasta cinco aos, con un integrante. Con delitos penados con prisin
de ms de cinco aos, integrados con tres jueces).
e) Juzgados penales (etapas preparatoria e intermedia).
f) Juzgados contravencionales (contravenciones y faltas previstas en
el Cdigo Penal y en leyes especiales).
El abandono, justificado desde luego, del vocablo alcalda trascendi

a lo civil en donde aquellas otrora alcaldas pasaron a ser juzgados de
menor cuanta, o, como ocurre en lo civil de hacienda, Juzgado de Asuntos
Sumarios. En el Ministerio Pblico tenemos:
a) Fiscal General de la Repblica, quien dirige al Ministerio Pblico en

su totalidad.
b) Fiscales adjuntos regionales, uno en cada circuito judicial y por ma-
teria: narcotrfico, asuntos econmicos, tributarios, etctera.
c) Fiscales. Ejecutan la pretensin punitiva en los tribunales y llevan a
cabo la investigacin.
d) Fiscales auxiliares. Colaboran con los fiscales.
En virtud de las reformas introducidas por la Ley de Reorganizacin del

Poder Judicial se aprob en la Asamblea Legislativa, el 31 de marzo de 1993,
una nueva Ley Orgnica del Poder Judicial y el presidente de la Repblica
de entonces, Rafael ngel Caldern Fournier, la sancion el 5 de mayo de
1993. Fue publicada en el alcance nm. 24 a La Gaceta nm. 124 del 1o.
de julio de 1993, y en ella se dispone que su vigencia empieza seis
meses despus de su publicacin; de manera que esta ley rige desde el 1o. de
enero de 1994. Quiere decir que cuando se celebr el anterior coloquio, al
cual asist, estaba en efervescencia toda esa reforma, sin que an hubiera
estado en vigencia la llamada nueva Ley Orgnica del Poder Judicial.
IV. INTEGRACIN Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS

JURISDICCIONALES CIVILES
El organigrama en materia civil es como sigue:

a) Juzgado de Menor Cuanta.

b) Juzgado de Mayor Cuanta.
c) Tribunales colegiados.
d) Sala Primera de la Corte.
Siguiendo esa directriz, de conformidad con el artculo 114 de la Ley

Orgnica del Poder Judicial, existiran en Costa Rica los juzgados de
menor cuanta que se necesiten para garantizar la eficiencia y el buen
servicio y es la Corte Suprema de Justicia la que determinar su compe-
tencia territorial, as como tambin su competencia por razn de materia
y de cuanta. En cuanto a la territorial, es menester indicar que el territo-
rio de un pas no tiene que coincidir necesariamente con lo que se dispo-
ne en la divisin territorial administrativa de la Repblica, por lo que di-
cho territorio est determinado en primer lugar por la poblacin que hay
en una determinada circunscripcin, la cantidad de casos o conflictos
que se presenten en esa circunscripcin, y la lejana o cercana de un
centro de poblacin determinado. En lo que se refiere a la materia, es la
Corte de acuerdo con un estudio estadstico quien determinar qu mate-
rias o qu derechos de fondo son los que deben debatirse en procesos de
menor cuanta. Y en lo que hace a la cuanta, la misma norma menciona-
da, en su prrafo tercero dispone que la cuanta se determinar cada dos
aos tomando como punto de partida un informe del Banco Central de
Costa Rica sobre el ndice inflacionario. Si solicitado el informe transcu-
rriere un mes sin que haya respuesta, entonces ser hecha la fijacin co-
rrespondiente que regir un mes despus de su primera publicacin en el
Boletn Judicial. La competencia que tiene la Corte Suprema de Justicia
para determinar el lmite entre la menor y la mayor cuanta se la otorga
el artculo 59 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que en inciso 13
dispone: Establecer los montos para determinar la competencia, en
razn de la cuanta, en todo asunto de carcter patrimonial. Es el artcu-
lo 115 de la ley citada el que en forma concreta nos dice cules son los
procesos de los que conocern los juzgados de menor cuanta, entre los cua-
les se cuentan los ejecutivos, los desahucios regulados por la ley de arren-
damientos urbanos y suburbanos, diligencias de pago y consignacin y
dems asuntos cuya cuanta no exceda de la que fije la Corte, salvo si el
proceso es de competencia de la materia contencioso-administrativa y ci-
vil de hacienda.
V. GARANTAS JUDICIALES
1. Independencia
Dijimos en el coloquio de 1992 que existen tres clases de independen-

cia: orgnica, judicial y econmica. La primera consiste en la potestad de
cada rgano de tener bajo su conocimiento determinados casos y la consi-
guiente prohibicin de conocer de un caso que le corresponde a otro rga-
no. En realidad esta independencia desde el punto de vista orgnico no es
otra cosa que lo que en derecho procesal se llama competencia.
La segunda consiste en el sometimiento de los rganos judiciales nica-
mente a la Constitucin y a la ley. La tercera consiste en la asignacin que
el Poder Judicial tiene en el presupuesto nacional.
En realidad esta situacin se mantiene en la actualidad, es decir, los
rganos jurisdiccionales costarricenses continan siendo independientes
orgnica, judicial y econmicamente. No obstante, en cuanto a esta ltima,
si bien se le dota al Poder Judicial de un determinado porcentaje en el
presupuesto nacional, lo cierto es que, debido al encarecimiento en el cos-
to de vida, el Poder Judicial se ha visto imposibilitado para hacer determi-
nadas inversiones que en otro tiempo s llev a cabo en forma continua.
Me refiero a la construccin de edificios, lo cual, a pesar de ser una econo-
ma bien entendible ha debido suspenderse para atender otros gastos no
menos importantes. Y es que es necesario que los jueces trabajen en ofici-
nas cuyos inmuebles pertenecen al Poder Judicial, porque es de suponer
que cuando se instalan oficinas judiciales en un inmueble arrendado no se
tienen las mnimas comodidades que deben tenerse para el desempeo efec-
tivo de la funcin jurisdiccional.
2. Autoridad
Lo mismo podemos decir de la autoridad, esto es, de la potestad de

ejecucin que en Costa Rica se la considera funcin jurisdiccional y no
administrativa, como podra pensarse errneamente.
3. Responsabilidad
Repetimos aqu lo que dijimos en el ao 1992, en la siguiente forma: la

responsabilidad se debe enfocar en una triple direccin: disciplinaria, civil
y penal. La primera se deriva de las incorrecciones o faltas en que incurre

el juez que amerite su imposicin. As, tenemos: la advertencia, la suspen-
sin, la revocatoria del nombramiento. La imparcialidad se garantiza me-
diante tres institutos que son de uso cotidiano: impedimento, recusacin y
excusa, cuyas causales preestablecidas se extienden a los peritos y a los
rbitros.
Siguiendo una lnea descendente, despus de las Salas de la Corte exis-
ten tribunales colegiados, los cuales fueron llamados tribunales superiores
antes de las reformas introducidas por la ley 7333 de 5 de mayo de 1993
que modific la Ley Orgnica del Poder Judicial nm. 8 del 29 de noviem-
bre de 1937 y sus reformas. La que a su vez fue modificada en algunos
artculos por la ley nm. 7728 de 15 de diciembre de 1997. Esa ley nm.
7333 vino a darle una nueva organizacin al Poder Judicial en lo que a
composicin y competencia de salas, tribunales, y juzgados se refiere. Ya
tratamos lo relativo a las salas de la Corte. En lo que se refiere a los tribu-
nales colegiados el artculo 92 de la indicada ley dispone que existirn
tribunales colegiados de casacin, civiles, penales de juicio, de lo con-
tencioso-administrativo y civil de hacienda, de familia, de trabajo, agra-
rios, penales juveniles, as como otros que determine la ley. Los tribunales
podrn ser mixtos, cuando lo justifique el nmero de asuntos que deban
conocer.
En lo que respecta a tribunales de casacin, hasta el momento slo tene-
mos en Costa Rica un Tribunal de Casacin Penal, adems de la Sala Ter-
cera de la Corte, con una competencia definida, y el cual conocer, entre
otros, del recurso de casacin y del procedimiento de revisin, en asuntos
de competencia del tribunal de juicio integrado por un juez, en apelacin, de
las resoluciones que dicten los jueces del tribunal de juicio, cuando la ley
acuerde la procedencia de ese recurso, de las apelaciones en asuntos de
migracin y extranjera que la ley establezca, de impedimentos, recusaciones
y excusas de sus integrantes, propietarios y suplentes, de conflictos de com-
petencia que no sean de competencia de los tribunales de juicio, de los
conflictos que se suscitan entre juzgados contravencionales y tribunales
de juicio, y de los dems asuntos que determine la ley. Quiere decir que ese
tribunal podr llegar a tener competencia para conocer de determinado
asunto o asuntos, si una ley as lo dispusiera.
En lo que se refiere a la materia civil, no existe tribunal de casacin
civil. La razn ha sido que no se justifica su creacin debido a que no
resulta necesario tomando en cuenta el circulante del que conoce la Sala
Primera. De manera que la jerarqua en materia civil, en orden descenden-

te, despus de la Sala Primera, la constituyen los tribunales colegiados, los
cuales existen en todo el pas. A estos tribunales les competen los recur-
sos de apelacin que proceden contra las resoluciones de los juzgados ci-
viles, de impedimentos, recusaciones y excusas de sus integrantes propie-
tarios y suplentes, de conflictos de competencia en materia civil entre
autoridades de un mismo territorio, y, tambin, como en el caso de los
tribunales de casacin, los dems asuntos que determine la ley.
En lo referente a los tribunales penales de juicio, stos estn integrados
por cuatro jueces y se integrarn, en cada caso, con tres de ellos. Conocen
de la fase de juicio, entre otros, en procesos seguidos contra personas que
pertenecan a los supremos poderes, o por delitos sancionados en ms de
cinco aos de prisin, salvo que correspondan al procedimiento abreviado,
del proceso por delitos de injurias y calumnias realizado por los medios de
comunicacin colectiva, y por supuesto, de los impedimentos, recusaciones
y excusas de sus jueces propietarios y suplentes, y de los dems asuntos
que determine la ley.
Hay casos en que estos tribunales de juicio se integran con slo un juez,
para conocer en segunda instancia de las resoluciones del juez penal, de
los conflictos de competencia que ocurran entre juzgados penales de su
territorio, de recusaciones rechazadas y de conflictos surgidos por inhibitoria
de los jueces penales, de procesos por delitos que no tienen pena privati-
va de libertad o hasta con un mximo de cinco aos de prisin, de los
procesos de extradicin, del procedimiento abreviado, y de los dems asun-
tos que les encomiende la ley.
En materia contencioso-administrativa, los tribunales colegiados cono-
cern de las demandas de impugnacin por fijacin de impuestos en nica
instancia, impugnacin en materia municipal, impugnacin cuando se dis-
ponga la separacin de algn director de entidades descentralizadas, e im-
pugnacin de contratos de la administracin pblica y de la decisin final
en toda licitacin del Estado. Estos casos estn previstos en los artculos 82
a 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa
nm. 3667 del 12 de marzo de 1966 y sus reformas. Conocern en grado de
las resoluciones que dicten los juzgados de lo contencioso-administrativo
y civil de hacienda, en apelacin o consulta de todos los asuntos prove-
nientes de la administracin pblica, centralizada o descentralizada que
tengan ese recurso y dems recursos impropios que establezca la ley, de
los recursos de apelacin en materia registral, cuando as lo establezca la
ley de los impedimentos, recusaciones y excusas de sus jueces integrantes

propietarios y suplentes, de conflictos de competencia en materia conten-
cioso-administrativa y de los dems asuntos que determine la ley.
VI. SALA CONSTITUCIONAL
En el temario se tiene por establecido que el Tribunal Constitucional no

forma parte del Poder Judicial. Este es un aspecto interesante porque en
varias ocasiones ha surgido la idea en mi pas que este tribunal no debe
pertenecer al Poder Judicial. En primer lugar su nombre lo identifica como
lo que es: Sala Constitucional. Tan slo la presencia del sustantivo Sala
demuestra que dicho rgano forma parte del Poder Judicial. Por esa razn
hay un artculo: el 57 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que enuncia
las materias de que conocer esta Sala, a saber: recursos de habeas cor-
pus y de amparo, acciones de inconstitucionalidad, consultas de consti-
tucionalidad y conflictos de competencia entre los poderes del Estado,
incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, y los de competencia consti-
tucional entre los anteriores rganos y la Contralora General de la Rep-
blica, municipalidades, entes descentralizados y dems personas de derecho
pblico. La Ley Orgnica del Poder Judicial se limita a establecer la com-
petencia de la Sala Constitucional porque en lo que se refiere al procedi-
miento de cada una de esas materias es una ley especial la que lo determina.
Esa ley se denomina Ley de la Jurisdiccin Constitucional, nm. 7135 de
11 de octubre de 1989, y ella ordena las materias que son de competencia
de la Sala que son las mismas que indica la Ley Orgnica del Poder Judi-
cial en el artculo 57 antes mencionado, en una forma sistematizada, al
punto de que los primeros 14 artculos son disposiciones preliminares, que
en realidad deberan llamarse disposiciones generales. Entre las disposi-
ciones tenemos el artculo 1o. que establece el objeto de la denominada
jurisdiccin constitucional cual es el de garantizar la supremaca de las
normas y principios constitucionales y del derecho internacional o comu-
nitario vigente en la Repblica. Esa supremaca se lograr a travs de los
institutos o procesos que se regulan en esa ley y que son: los recursos de
habeas corpus y de amparo, as denominados y catalogados como recur-
sos, la accin de inconstitucionalidad, la consulta de constitucionalidad
y los conflictos constitucionales. Todas esas normas forman en conjunto la
ley dicha que consta de 111 artculos, a los que deben agregarse las dispo-
siciones finales que comprenden modificaciones legislativas, derogatorias,
fecha de vigencia, y tres artculos transitorios. El artculo cuatro, que es

una de las disposiciones preliminares, o generales, establece el principio
de que la jurisdiccin constitucional se ejerce por la Sala Constitucio-
nal de la Corte Suprema de Justicia establecida en el artculo 10 de la
Constitucin Poltica. Esta ltima disposicin dice: Corresponder a una
Sala especializada de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayora
absoluta de sus miembros, la inconstitucionalidad de las normas de cual-
quier naturaleza y de los actos sujetos al derecho pblico. No sern
impugnables en esta va los actos jurisdiccionales del Poder Judicial, la
declaratoria de eleccin que haga el Tribunal Supremo de Elecciones y los
dems que determine la ley.
Le corresponder adems: a) Dirimir los conflictos de competencia en-
tre los poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de Elecciones, as
como con las dems entidades u rganos que indique la ley. b) Conocer de
las consultas sobre proyectos de reforma constitucional, de aprobacin
de convenios o tratados internacionales y de otros proyectos de ley, segn
se disponga en la Ley. As reformado por ley nm. 5701 de 5 de junio de
1975 y por ley nm. 7128 de 18 de agosto de 1989 (ver artculo transito-
rio). De manera que est bien hecha la descripcin, tanto en la Constitu-
cin como en las dos leyes mencionadas, de lo que es la Sala Constitucional,
en su objeto y en su competencia.
Dos comentarios hechos a la nomenclatura usada en la Ley de la Juris-
diccin Constitucional:
El uso del vocablo jurisdiccin, que en este caso no est constituido por
un conjunto de rganos puestos en posicin vertical, sino que se entiende
claramente como funcin de decidir pretensiones. No es un conjunto de r-
ganos porque precisamente la funcin que menciona la realiza slo un rga-
no que es precisamente la Sala Constitucional.
El incorrecto uso del vocablo accin porque al adjetivarse con las pa-
labras de inconstitucionalidad cataloga la accin como un derecho de
fondo, posicin hoy da superada.
En el prrafo segundo del artculo 4 de la Ley de la Jurisdiccin Consti-

tucional se establece el nmero de magistrados que forman la Sala y que
son siete propietarios y doce suplentes, todos elegidos por la Asamblea
Legislativa en la forma prevista por la Constitucin, cuya atribucin la
dispone el inciso 3 de su artculo 121, y que no es otra cosa que una mani-
festacin de la funcin legislativa desde un punto de vista formal, pero que

es funcin administrativa de la Asamblea Legislativa desde un punto de
vista material.
Para concluir, dir que en cuanto al procedimiento referido a los proce-
sos que son de competencia de la Sala, el artculo 10 de la Ley de la Juris-
diccin Constitucional dispone que los trmites se realicen en forma oral,
en lo posible, cuando se trata de la inconstitucionalidad, y facultativamen-
te en los dems casos. De manera que aun tratndose de la materia consti-
tucional el legislador costarricense pens en que la oralidad puede beneficiar
el trmite y lograr celeridad a la decisin, como ya se pens y estableci
para lo penal, agrario y familiar; y se piensa para las restantes materias.
VII. TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES
Es en materia electoral en donde encontramos un tribunal que no forma

parte del Poder Judicial, pero que a pesar de eso legalmente tiene la con-
dicin de independiente. La Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Elec-
ciones y del Registro Civil nm. 3504 de 10 de mayo de 1965, en su artcu-
lo primero atribuye la organizacin, direccin y vigilancia los actos relativos
al sufragio exclusivamente al Tribunal Supremo de Elecciones, el cual goza
de independencia en el desempeo de su cometido. Del tribunal dependen
los dems organismos electorales. El tribunal lo integran tres magistra-
dos propietarios y seis suplentes que son nombrados por la Corte Suprema
de Justicia por el voto de dos tercios del total de sus miembros. Es decir, se
necesita el voto de 15 magistrados de la Corte Suprema de Justicia para ser
nombrado magistrado del Tribunal Supremo de Elecciones.
Es menester hacer mencin de que la integracin del tribunal sufre una
modificacin desde un ao antes y hasta seis meses despus de las eleccio-
nes generales para presidente y vicepresidente de la Repblica, y dipu-
tados a la Asamblea Legislativa, porque durante esa poca el tribunal se
ampla a cinco integrantes: los tres propietarios y dos suplentes.
VIII. RESOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS
En el Cdigo Procesal Civil promulgado mediante ley 7130 de 16 de

agosto de 1989, vigente desde el 3 de mayo de 1990, se incluy un captulo
dedicado al arbitraje y al llamado juicio pericial, formado por los artcu-
los 507 al 533. En este articulado se mantuvo una injerencia del juez
estatal como lo fue la calificacin del compromiso, la cual desapareci

posteriormente. Consista en que ambas partes le exponan al juez lo que
iran a debatir en el proceso arbitral y si el juez conclua que no haba roces
legales, proceda a aprobarlo, con lo cual se iniciaba el procedimiento ante
el rbitro. Se prevea la posibilidad (que ocurri en muchos casos) de que
quien ira a ser demandado se negaba rotundamente a firmar el compromi-
so. En ese supuesto esa negativa tena que demostrarse notarialmente, y
entonces era el juez quien redactaba el compromiso. Menudos problemas
en la prctica acarre esta norma, por lo que, con la entrada en vigencia de
la Ley Sobre Resolucin Alterna de Conflictos y promocin de la Paz So-
cial, nm. 7727 de 9 de diciembre de 1997, no slo fueron derogados los
artculos 507 al 529 del Cdigo Procesal Civil, sino que fue eliminando
ese mal llamado compromiso como trmite propio del arbitraje. Con el
advenimiento de la ley antes mencionada, se obtienen algunos logros en la
modernizacin del proceso arbitral, aunque en algn aspecto la reforma ha
sido contraproducente. Por ejemplo, en materia de notificacin a las partes
se puede hacer por fax o por cualquier otro medio de comunicacin similar
del que razonablemente puedan determinarse con certeza, la recepcin de
la comunicacin y su fecha. La notificacin se considerar recibida el da
en que haya sido recibida en alguna de las formas mencionadas. Tambin
esta ley prev la comunicacin y la propuesta, que como es sabido ocurren
entre las partes, y puede realizarse personalmente, o si se entrega en la
residencia habitual del destinatario o en el lugar donde lleva a cabo sus
actividades habituales, actividades que pueden ser de orden laboral, co-
mercial, empresarial, industrial o de cualquier otra naturaleza. Esto consti-
tuye un avance, puesto que hace que el proceso arbitral se aproveche del
adelanto tecnolgico en aras de una buena justicia arbitral. Lo dicho con
respecto a comunicaciones y notificaciones lo dispone el artculo 42. Asi-
mismo, el numeral 39 establece los principios rectores del procedimiento:
contradiccin, oralidad, concentracin e informalidad. Sin embargo, hay
una disposicin que en mi concepto significa retroceso y es la relativa a los
recursos contra el laudo, pues se disponen dos: el recurso de nulidad, que
se puede ejercer dentro del plazo de quince das posteriores a la notifica-
cin del laudo, y el de revisin, que tiene para formularse un plazo mxi-
mo de 10 aos. Este ltimo conspira contra la institucin del arbitraje puesto
que produce inseguridad jurdica, aunque s podra en algn caso lograrse
la justicia que el laudo no hubiera impartido. Digo que conspira contra la
institucin porque las partes depositan su confianza en el rbitro, por lo
que, reservarse dos recursos contra el laudo hace suponer que las partes
desconfiaban del rbitro, lo que no es lgico. Adems, en el fondo son dos
recursos de nulidad: el llamado con este nombre, que se puede ejercer den-
tro de 15 das, y el de revisin que tambin tiene como finalidad anular el
laudo. Lo que diferencia a uno y a otro son los causales y el plazo para
ejercerlo pues en ambos supuestos el rgano competente es el mismo: la
Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia. De todos modos, a pesar de
sus defectos, la ley ha impulsado el fomento del arbitraje, aunque no en el
porcentaje que debiera ser para, por ese camino, descargar a los tribunales
estatales. Ya existe en Costa Rica un inters por acudir al proceso arbitral,
inters que se ve claro tratndose de relaciones comerciales, en las cuales
se espera una solucin rpida para lo cual est construido el arbitraje.
IX. LA ORALIDAD EN EL ARBITRAJE
El artculo 39 de la Ley 7727 de repetida cita, en su prrafo segundo,

establece: a falta de acuerdo, el tribunal arbitral, con sujecin a la presen-
te ley, deber dirigir el arbitraje guiado por los principios de contradiccin,
oralidad, concentracin e informalidad.
Desde luego que es una norma muy interesante comparada con los prin-
cipios que rigen el proceso judicial, entre los cuales estn los tres prime-
ros, pero no el ltimo. No obstante, es menester hacer un comentario aun-
que sea breve, en cuanto a la oralidad, ya que se ha puesto en boga en estos
aos en toda Latinoamrica. La oralidad, como tambin ocurre en el pro-
ceso judicial, funciona en el arbitraje como un principio tcnico en la fase
probatoria, salvo que haya necesidad de celebrar alguna o algunas audien-
cias antes o despus de dicha fase. En unas o en otras prevalece la oralidad
como principio rector, debiendo tomarse en cuenta ciertas circunstancias
que siempre se presentan, trtese del arbitraje institucional o trtese del
arbitraje ad hoc. En primer lugar se plantea el problema del lugar en el que
se celebrar la audiencia: si se trata de un arbitraje ad hoc debe buscarse el
lugar adecuado, que necesariamente tiene que ser una sala acondicionada
con micrfonos y grabadora, para que quede documentado en un cassette
todo lo que se habl, expres, o discuti en ella. Si el arbitraje es
institucionalizado, es precisamente la institucin que lo administra (cma-
ra de comercio, colegio profesional, centro de arbitraje debidamente auto-
rizado), quien deber suministrar la sala con los implementos tecnolgica-
mente dichos, para la celebracin de la audiencia. Lograda la realizacin
de ese requisito y practicada la audiencia, lo tratado en ella debe reducirse

a escritura mediante la transcripcin que el prrafo final del artculo 51
prev, labor cuyo tiempo en realizarse es distinto en cada caso, pues ello
depende de varios factores, tales como la extensin de lo llevado a cabo en
la audiencia, la habilidad del empleado o empleada que hace ese trabajo, y
si ese empleado o empleada dedicara todo su tiempo laboral para hacer
esa transcripcin, o si esta labor debe combinarla con otras propias de su
puesto. En definitiva, segn sea el caso, la transcripcin podr estar lista
en 3, 8, 15 das, o ms. Repito, eso depende de cmo se presenten las
circunstancias antes dichas. Lista la transcripcin, el procedimiento conti-
na con los alegatos de conclusiones, lo que puede hacerse por escrito en
un plazo que el tribunal conferir a ambas partes, o fijar una audiencia
para que se hagan oralmente. Tal es la norma contenida en la primera parte
del prrafo primero del artculo 55. Y aqu es donde nacen dudas en cuanto
a los resultados del principio de oralidad. Si el alegato se hace oralmente,
habr que hacer esa transcripcin que ser usada para la produccin del
laudo. En una recta oralidad no habra que hacer transcripcin alguna, pues
bastara que los rbitros escucharan la grabacin, si es que tuvieran alguna
duda en relacin con un punto determinado. En este supuesto es menester
indicar que la recomendacin doctrinaria de que habindose celebrado la
audiencia en la maana, el laudo debera dictarse en la tarde, no se cumple.
Lo que s se cumple es con lo dispuesto en el artculo 5 del reglamento de
arbitraje de la Cmara de Comercio de Costa Rica en el sentido de que el
plazo mximo para laudar es de 155 das hbiles, contados a partir de la
notificacin de la demanda a todas las partes (sic). Ms claro resulta lo
ordenado en el artculo 32 del Reglamento de Arbitraje de la Cmara Cos-
tarricense-Norteamericana de Comercio (AMCHAM), el cual ordena que
el laudo deber emitirse a ms tardar dentro de un mes posterior a la fecha
de presentacin de las conclusiones de las partes, o del vencimiento del
plazo para su presentacin, plazo que podr extenderse, de oficio, por 15
das ms, si la naturaleza de la controversia lo amerita o hay una causa
justificada. Una u otra forma de proceder depender de si el arbitraje es
administrado por una u otra de las Cmaras mencionadas. Existe, en con-
secuencia, una mezcolanza de actos procesales escritos y orales durante
todo el procedimiento.
A pesar de lo dicho, el arbitraje est tomando auge, aunque no en el
porcentaje esperado. A saber: el Centro de Conciliacin y Arbitraje de la
Cmara de Comercio de Costa Rica tiene en trmite actualmente quince
procesos arbitrales; no sobra decir que ha habido ascensos y descensos en

aos anteriores, pues en 1998 se presentaron dos, en 1999 diecinueve,
en 2000 catorce, en 2001 diecisis, en 2002 veintiuno, en 2003 veintiuno
y en 2004 diecinueve; el Centro Internacional de Conciliacin y Arbitraje
de la AMCHAM tiene actualmente diecinueve procesos arbitrales; y en los
aos 2002, 2003 y 2004 se presentaron cinco, ninguno, nueve y diecinue-
ve, respectivamente.
X. LA MEDIACIN
No es un procedimiento al que se acuda con frecuencia. Se entiende por

mediacin un procedimiento no formal, voluntario y bajo condiciones de
confidencialidad conducido por un tercero imparcial y aceptado por las
partes de una disputa, que facilita el dilogo entre las mismas que haga
posible un acuerdo convenido por aqullas.1
Es decir, es un medio de resolucin alternativa de conflictos en el cual
el mediador no es quien formula una decisin sino que quienes lo hacen
son las partes en disputa. No obstante, el Centro de Conciliacin y Arbitra-
je de la Cmara de Comercio de Costa Rica as como el Centro Internacio-
nal de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara Costarricense-Norteamericana
de Comercio no tienen procesos de mediacin.
XI. LA CONCILIACIN
Este otro medio de resolucin alterna de conflictos s es usado en Costa

Rica con ms frecuencia y en mi pas puede ser extraprocesal o intraprocesal,
con lo cual estamos diciendo que puede ser judicial o no. Si la conciliacin
se lleva a cabo fuera de lo judicial su regulacin aparece en la Ley Sobre
Resolucin Alterna de Conflictos y Promocin de la Paz Social nm. 7727
del 9 de diciembre de 1997. Si se realiza dentro de un proceso judicial, hay
en dicha ley algunas disposiciones que luego son complementadas por el
Cdigo Procesal Civil. En trminos generales puede afirmarse que en todo
proceso judicial existe la posibilidad de llegar a una conciliacin; todo de-
pende de la voluntad de las partes de querer finalizar el proceso en esa
1
Bianchi, Roberto, Mediacin prejudicial y conciliacin, Buenos Aires, Zavalia, 1996,
p. 65.
forma, y tambin, de la habilidad del juez (en este supuesto estara actuan-
do como conciliador), o bien del conciliador si prefiere escoger a una per-
sona distinta del juez que lleve a cabo esa labor.
El Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio de
Costa Rica tiene en trmite ocho conciliaciones, y en los aos 1998, 1999,
2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, se presentaron quince, diecinueve, cator-
ce, ocho, doce y trece, respectivamente; asimismo, el Centro Internacional
de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara Costarricense Norteamericana de
Comercio tiene en trmite actualmente tres conciliaciones; y en los aos
2002, 2003 y 2004, se presentaron cinco, tres, y una, respectivamente.
XII. PRINCIPALES OBSTCULOS PARA EL ACCESO A LA JUSTICIA
La realidad nos demuestra que no se trata de un solo obstculo para el

acceso a la justicia, sino que son varios los que podran concurrir en un
caso determinado. Entre ellos tenemos:
Razones econmicas del justiciable. Estamos en presencia de la escasez

de medios para poder atender los propios intereses. Es decir, al justiciable
le es imposible pagar los servicios de un abogado, remuneracin que dicho
sea de paso, no es ilimitada, sino todo lo contrario, pues en mi pas el
Colegio de Abogados tiene establecida una tarifa que tiene limitaciones en
virtud de la estimacin de una demanda en unos casos, y, en otros, toman-
do en cuenta la importancia jurdico-social del servicio que se presta. Ante
esta realidad, las universidades se han preocupado por brindar a las perso-
nas que carecen de medios econmicos ese tipo de servicios en forma gra-
tuita a travs de los llamados consultorios jurdicos, atendidos por estu-
diantes de ltimo ao de la carrera y supervisados por profesores. En ese
mismo supuesto, es decir, cuando el justiciable no tiene medios econmi-
cos para proveer a su defensa, ha sido el Estado que, preocupado por la
negativa de acudir al ejercicio de la accin, ha instituido el beneficio de
litigar como pobre, el cual ha mermado aquella incapacidad econmica
pues exime al beneficiado de la obligacin de hacer depsitos de dinero
que s tienen que hacer los que no gozan del mencionado beneficio, salve-
dad hecha del depsito para garantizar daos y perjuicios en el embargo
preventivo. Nada dice la ley en este supuesto de los honorarios de aboga-
do, por lo que debe concluirse en que ese extremo no est cubierto por el
beneficio. Es necesario entonces que ste se extienda hasta la obligacin
del Estado de suministrarle un abogado pagado por l. Esto es, la condi-

cin de pobreza de un ciudadano no debe ser obstculo para recibir aseso-
ramiento y defensa profesional. Nada mejor que extender la defensa pbli-
ca de la materia penal hacia las otras materas, incluida la civil. Desde luego
que esa condicin de pobreza debe ser debidamente demostrada.
Morosidad judicial. La tardanza en la tramitacin y solucin de casos es

tambin un factor que constituye un obstculo para el acceso a la justicia,
lo que conduce, indudablemente, a que se fomente la conciliacin como
forma anormal de terminar el proceso, la cual en Costa Rica ya se est
llevando a cabo incluso en algunos tipos de delitos. El peligro (si es que se
le puede llamar as) de esta solucin es que una de las partes acepte una
conciliacin que no compense el dao producido, circunstancia que tam-
bin se puede producir en lo civil. Esta actitud podra responder a aquel
refrn popular de es mejor un mal arreglo que un buen pleito en lo cual
hay algo de razn, pues en el supuesto mencionado, el perjudicado estara
recibiendo hoy una suma que aos ms tarde estar devaluada. Eso no
ocurrira si en la misma ley se permitiera una adecuada indexacin. Para
evitar el peligro por la mora (periculum in mora), la ley prev las medidas
cautelares tpicas y atpicas. Pero aun as la lentitud en la tramitacin sigue
siendo un obstculo para el acceso a la justicia.
La impreparacin de los jueces. Constituye un serio obstculo para te-

ner acceso a la justicia, pues de existir esta situacin los justiciables tam-
bin prefieren resolver su problema en otra forma, como sera la
conciliacin, la transaccin, el arbitraje o, peor an, la renuncia a su dere-
cho. Mantener una educacin continua para los jueces es labor que compe-
te a las escuelas judiciales a travs de cursos de actualizacin y de
refrescamiento.
La corrupcin. El ms triste y preocupante es este problema puesto que

significa la huida del justiciable que no est en condiciones ni morales ni
econmicas de enfrentar.
XIII. CONCLUSIONES
El Estado debe dotar al ciudadano que carece de medios econmicos, de

defensores pblicos en todas las materias, y no slo en lo penal.
Deben crearse nuevos juzgados y tribunales, cuando los que existen

resulten insuficientes, a fin de que el circulante de cada oficina sea un
nmero razonable de expedientes para que el juez, que es un ser humano,
pueda ir resolvindolos con prontitud,
Las escuelas judiciales deben llevar a cabo cursos de actualizacin y de
refrescamiento para combatir la impreparacin de los jueces.
La corrupcin, si existiera, debe ser combatida eficazmente por diver-
sos caminos, como seran, entre otros, los siguientes: primero: excelente
remuneracin de los jueces que les permita gozar de una vida digna; se-
gundo: sancin fuerte y efectiva en los casos concretos, con imposicin no
slo de responsabilidad disciplinaria y civil, sino tambin penal.
Realizacin efectiva de una poltica para el fomento del arbitraje, que
d como resultado una cultura de este tipo, cultura arbitral, rodeada tam-
bin de garantas que eviten la corrupcin. Esta poltica arbitral debe co-
menzar en las ctedras universitarias como un compromiso de los profesores
hacia el fomento de los medios de solucin alterna de conflictos, con limi-
tacin a las pretensiones patrimoniales.
Sistema predominantemente oral en todos aquellos procesos que lo asi-
milen, rodeado de todos los elementos tcnicos y humanos que sean nece-
sarios para que produzcan buenos resultados, como sera: nmero adecuado
de juzgados y tribunales, introduccin de la tecnologa para beneficio del
proceso a fin de lograr una buena documentacin de las audiencias, todo
esto unido a lo que ya dijimos en cuanto a remuneracin y preparacin de
los jueces.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN ESPAA
Manuel SERRA DOMNGUEZ

gislacin orgnica. IV. Integracin y composicin de los rganos del
Poder Judicial. V. rganos que no forman parte del Poder Judicial.
VI. Funcin y caractersticas de la jurisprudencia. VII. Garantas ju-
diciales: independencia, autoridad y responsabilidad. VIII. Gobierno
y administracin de los rganos jurisdiccionales. IX. Obstculos al
acceso a la justicia. X. Medios de solucin alternativos. XI. Propues-
tas de solucin.
No se ha producido variacin alguna respecto de los que consignamos en

nuestra ponencia de 1992.1 La Ley Provisional sobre Organizacin del
Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870, modificada por la Ley Adicio-
nal de 14 de octubre de 1882, regul la administracin de justicia con slo
ligeras variaciones hasta la actual Ley Orgnica del Poder Judicial (LOPJ)
6/1985 de 1o. de julio, la cual ha sufrido constantes modificaciones a las
que nos referiremos en un prximo apartado, e incluso en la actualidad
est pendiente de aprobacin de un nuevo articulado.
La Constitucin de 1978 tampoco ha sufrido ninguna modificacin has-

ta la fecha por lo que continan subsistentes las bases expuestas en nuestra
ponencia de 1992,2 dedicndose a la administracin de justicia el ttulo VI
1
Serra Domnguez, La administracin de justicia en Espaa, La administracin de
justicia en Iberoamrica, Ovalle Favela, Jos (coord.), Mxico, 1993, pp. 179 y ss.
2
Ibidem, pp. 183 y ss.
199
200 MANUEL SERRA DOMNGUEZ
de la Constitucin que se encabeza con la rbrica tradicional Del Poder

Judicial, y comprende 11 artculos que regulan tanto los principios de la
administracin de justicia, cuanto del procedimiento, del Ministerio Fiscal
y de la Polica Judicial.
Aun cuando de conformidad con el artculo 149.5, CE, el Estado tiene
competencia exclusiva sobre la administracin de justicia, algunos esta-
tutos de Comunidades Autnomas confan a stas fijar la delimitacin de
las demarcaciones territoriales de los rganos jurisdiccionales y la deter-
minacin de su capitalidad,3 y en todas ellas se ha establecido un Tribu-
nal Superior de Justicia que culminar la organizacin judicial en el mbito
territorial de la Comunidad Autnoma. En la actualidad se pretende in-
cluso por algunas Comunidades Autnomas modificar dicho precepto cons-
titucional de forma que sean dichos tribunales superiores de justicia la ltima
instancia judicial, excepto en lo relativo a la interpretacin de la Constitu-
cin. En la prctica gran nmero de funciones del Estado relativas a la
administracin de justicia han sido ya transferidas a las Comunidades
Autnomas.
Podemos resumir los principios constitucionales en materia de adminis-
tracin de justicia en los siguientes trminos:
1o. Fundamento. La justicia emana del pueblo y se administra en nom-

bre del Rey por jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial (ar-
tculo 117.1, CE).
2o. Exclusividad. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo
de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclu-
sivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, segn las
reglas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan (ar-
tculo 117.3, CE). Dicha exclusividad no impide el mantenimiento de los
tribunales consuetudinarios y tradicionales (artculo 125, CE), de los que
prcticamente el nico que se mantiene es el Tribunal de las Aguas de
Valencia, 4 con restringidas funciones de resolucin de los problemas
3
As por ejemplo el artculo 18 del Estatuto de Autonoma de Catalua, reiterada en
los posteriores Estatutos de Autonoma de otras Comunidades Autnomas, lo que deter-
min incluso la promocin ante el Tribunal Constitucional de un recurso de
inconstitucionalidad contra la Ley Orgnica, desestimado en sentencia de 29 de marzo
de 1990.
4
Fairen, El Tribunal de las Aguas de Valencia y su proceso, Valencia, 1975.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN ESPAA 201
de distribucin de las aguas entre los regantes y sin facultades ejecutivas;

as como la jurisdiccin de de los rbitros, a la que aludiremos en un prxi-
mo apartado.
3o. Unidad. Es la base de la organizacin y funcionamiento de los
tribunales. La ley regular el ejercicio de la jurisdiccin militar en el mbi-
to estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo
con los principios de la Constitucin, prohibindose los tribunales de excep-
cin (artculos 117.5 y 6, CE). En aplicacin de este principio se supri-
mieron todos los tribunales especiales,5 si bien en algunos casos: tribunales
de contrabando y defraudacin y Tribunal de Orden Pblico, ms que de
su supresin se efectu su integracin en la jurisdiccin ordinaria creando
un rgano especfico de dudosa constitucionalidad a que nos referiremos
ms adelante: la Audiencia Nacional.
4o. Independencia. Garantizada no slo como principio: jueces y ma-
gistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, res-
ponsables y sometidos nicamente al imperio de la ley (artculo 117.1,
CE), sino tambin prohibiendo cualquier tipo de presin, tanto por parte
del Poder Ejecutivo: Los jueces y magistrados no podrn ser separados,
suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con
las garantas previstas en la ley (artculo 117.2, CE), as como prohibin-
doles formar parte de partidos polticos o sindicatos, sin perjuicio de auto-
rizarles su asociacin profesional (artculo 127.1, CE), y estableciendo un
rgimen de incompatibilidades de los miembros del poder judicial, que
deber asegurar la total independencia de los mismos (artculo 127.2 CE).
5o. Gobierno. El Consejo General del Poder Judicial es el rgano de
gobierno del mismo (artculo 122.2, CE). Desgraciadamente como vere-
mos en un prximo apartado, pese al detalle con que la Constitucin esta-
bleci la composicin de dicho Consejo General, que debera garantizar la
absoluta independencia de la magistratura, una laguna en la redaccin del
precepto ha conducido a una cada vez ms creciente politizacin de dicho
Consejo.
6o. Responsabilidad. Los daos causados por error judicial, as como
los que sean consecuencia del funcionamiento anmalo de la administra-
cin de justicia, darn derecho a una indemnizacin a cargo del Estado
5
Para un estudio de las diversas jurisdicciones especiales existentes con anterioridad a
la Constitucin y su crtica, Serra Domnguez, Jurisdiccin especial, Nueva Enciclope-
dia Juridica Seix, Barcelona, XIV, p. 461.
(artculo 121, CE). Este principio general ha sido no obstante muy debili-
tado en la Ley Orgnica del Poder Judicial y reducido a una posibilidad
utpica en las ms recientes resoluciones jurisprudenciales, como veremos
ms adelante.
7o. Auxilio judicial. Es obligado cumplir las sentencias y dems reso-
luciones firmes de los jueces y tribunales, as como prestar la colaboracin
requerida por stos en el curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto
(artculo 118 CE).
8o. Gratuidad. La justicia ser gratuita cuando as lo disponga la ley, y,
en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para
litigar (artculo 119, CE). La gratuidad ha quedado limitada actualmente
a slo las personas fsicas y a las jurdicas sin nimo de lucro o de entidad
reducida respecto de los servicios prestados en los cuatro rdenes jurisdic-
cionales por los juzgados y tribunales; pero no comprende los honorarios y
derechos de los abogados y Procuradores elegidos por los litigantes que no
disfruten del beneficio de justicia gratuita.
9o. Tribunal Supremo. El Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda
Espaa, es el rgano jurisdiccional mximo en todos los rdenes, salvo lo
dispuesto en materia de garantas constitucionales (artculo 121.1, CE).
Frente a las resoluciones del Tribunal Supremo cabe nicamente recurso
de amparo ante el Tribunal Constitucional por infraccin de determinados de-
rechos fundamentales.
10o. Participacin popular. Los ciudadanos podrn ejercer la accin
popular y participar en la administracin de justicia mediante la institu-
cin del jurado (artculo 125 CE). La accin popular est en un desuso en
la prctica y el jurado a los 13 aos de la Constitucin an est pendiente
de regulacin legal.
III. LEGISLACIN ORGNICA
La Ley Orgnica del Poder Judicial, 6/1985 de 1o. de julio, ha sido

modificada en varias ocasiones, principalmente para la creacin de nuevos
rganos judiciales:
a) La L.O. 7/1988 de 1o. de julio cre los juzgados de lo penal, encarga-

dos de dictar sentencia en los procesos penales.
b) La L.O. 16/1994 de 8 de noviembre, modific la composicin del
Consejo General del Poder Judicial.
c) La L.O. 5/1995 de 22 de mayo instituy el Tribunal de Jurado.

d) La L.O. 6/1998 de 13 de julio modific determinadas competencias
de los tribunales contencioso-administrativos.
e) La L.O. 5/2000 de 22 de diciembre regul los tribunales de menores.
f) La L.O. 2/2001 de 28 de julio modific las atribuciones del Consejo
General del Poder Judicial.
g) La L.O. 8/2002 de 24 de octubre modific las competencias de los
juzgados de instruccin.
h) La L.O. 2/2003 de 14 de marzo modific las competencias en materia
de extradicin pasiva.
i) La L.O. 5/2003 de 27 de mayo modific los juzgados de vigilancia
penitenciaria.
j) La L.O. 8/2003 de 9 de julio cre los juzgados de lo mercantil.
k) La L.O. 19/2003 de 23 de diciembre modific sustancialmente gran
nmero de preceptos de la LOPJ.
l) La L.O. 20/2003 de 23 de diciembre modific las competencias judi-
ciales en materia de arbitraje.
ll) La L.O. 1/2004 de 28 de diciembre cre los juzgados de violencia de
gnero.
m) La L.O. 2/2004 de 28 de diciembre ampli la mayora necesaria para
la designacin por el Consejo General del Poder Judicial de presidentes de
Sala y magistrados del Tribunal Supremo, as como de presidentes de los
tribunales superiores de justicia de las Comunidades Autnomas.
Puede observarse la constante modificacin de la organizacin judicial

espaola como consecuencia del gran nmero de reformas de la LOPJ.
Para completar dicha exposicin bastar con sealar un fracaso legislativo
y dos nuevos proyectos de modificacin aprobados por el gobierno el pa-
sado mes de julio de 2005 y pendientes de discusin en las Cortes:
1o. La discutida reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil por Ley 1/2000,6

en cuanto pretenda introducir un perturbador recurso extraordinario por
infraccin procesal ante los tribunales superiores de justicia, precisaba una
reforma orgnica que no fue aprobada por las Cortes al no reunir la mayo-
6
Para una exposicin crtica de dicha Ley nos remitimos a nuestro trabajo sobre La
Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil, Barcelona, 2000.
ra precisa de dos tercios. Aun cuando dicho recurso subsista en la actual

LEC, su regulacin ha quedado aplazada sine die, mientras no se aprue-
be una reforma orgnica, que no se ha reflejado en las posteriores y exten-
sas reformas de la LOPJ.
2o. Han sido aprobados por el gobierno dos proyectos de ley que han
sido remitidos a las Cortes y que sern debatidos en la prxima sesin de la
legislatura:
a) Un Anteproyecto de Ley Orgnica adaptando la legislacin procesal

a la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre, en lo relativo a la creacin de una
oficina judicial que permita agilizar el funcionamiento de los tribunales de
justicia, mediante la concesin de mayores facultades a los secretarios.
b) Un Anteproyecto de Ley Orgnica tendente a dar satisfaccin a deter-
minadas Comunidades Autnomas mediante la creacin en cada una de
ellas de consejos de justicia a los que se atribuyen varias de las funciones
del Consejo General del Poder Judicial, y se crean igualmente a instan-
cias de las Comunidades Autnomas en las poblaciones ms importantes
los llamados juzgados de proximidad, con funciones jurisdiccionales tan
slo temporales, a los que aludiremos en un prximo apartado.
IV. INTEGRACIN Y COMPOSICIN DE LOS RGANOS DEL PODER JUDICIAL
Para conseguir una mayor eficacia de la administracin de justicia se vie-

ne incrementando en el ordenamiento jurdico espaol el principio de es-
pecializacin judicial, mediante la creacin de nuevos rganos judiciales,
lo que se ha mostrado insatisfactorio por los siguientes motivos:
a) La creacin de nuevos rganos judiciales ya de por s origina difciles

problemas de competencia objetiva en cuestiones conexas. Por ejemplo,
cuestiones que hasta la creacin del Juzgado de lo Mercantil podan ser
resueltas en un nico proceso por los juzgados de primera instancia, como
la reclamacin de una deuda a una sociedad y la exigencia de responsabi-
lidad a sus administradores, deben ser actualmente tratadas separadamen-
te: la reclamacin de la deuda ante los juzgados de primera instancia y la
responsabilidad de los administradores al Juzgado de lo Mercantil.
b) Existe siempre el riesgo de que el nmero de los nuevos juzgados
peque por exceso: no alcanzan nmero suficiente de asuntos, como ha ocu-
rrido, por ejemplo, con los tribunales superiores de justicia; o por defecto,
al ser insuficientes para el gran nmero de asuntos, producindose un co-

lapso en su funcionamiento, que se ha producido con la reciente creacin
de juzgados de lo mercantil.
c) Adems, la unificacin de criterios por parte de los nuevos juzgados,
digna de elogio si dichos criterios son acertados y conformes a la ley, puede
ser contraproducente en cuanto no se ajusten a las necesidades sociales
o sean contrarios a las normas legales. Al mantenerse dicha especializa-
cin en los tribunales superiores que entiendan de los recursos, se corre el
gravsimo riesgo de fosilizar las instituciones jurdicas. En la actualidad
cabe distinguir los siguientes rdenes de tribunales:
1. Jurisdiccin civil
Es el ms afectado por las reformas producidas con posterioridad a nues-

tra anterior ponencia de 1992, al haberse creado un buen nmero de nue-
vos juzgados especializados y modificado totalmente el procedimiento con
motivo de la aprobacin de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil.
Resulta ciertamente difcil resumir en esta ponencia cuales sean actual-
mente los rganos jurisdiccionales en materia procesal civil, mxime habi-
da cuenta que algunos de ellos tienen bsicamente competencia penal y
slo accidentalmente competencia civil, por lo que nos limitaremos a tra-
zar sus lneas generales.
En principio, la jurisdiccin civil se ejerca en primera instancia exclu-
sivamente por los juzgados de primera instancia, con competencia en los
partidos judiciales, y adems en las principales ciudades, en los que existe
un nmero variable segn el volumen de procesos. Contra sus sentencias
cabe apelacin ante las audiencias provinciales, rgano colegiado con sede
en la capital de la provincia y jurisdiccin en cada provincia. Y contra las
sentencias de las audiencias provinciales procede recurso de casacin ante
el Tribunal Supremo siempre que la cuanta del proceso sea superior a
150,000 euros, o el asunto revista inters casacional.7 nicamente en los
7
Resulta ciertamente criticable la actual regulacin del llamado inters casacional,
tendente a la uniformidad de la jurisprudencia, que se produce respecto de la interpreta-
cin de leyes con menos de cinco aos de antigedad, y cuando exista jurisprudencia con-
tradictoria. Una interpretacin correctiva de la ley por parte del Tribunal Supremo ha
motivado una dudosa incompatilidad entre el recurso de casacin por razn de la cuanta
y el recurso de casacin por inters casacional, que ha motivado la repulsa de la totalidad
asuntos de menor importancia econmica8 intervenan los jueces de paz,

de carcter lego, sin precisar conocimientos jurdicos, en aquellas pobla-
ciones que carecieran de Juzgado de Primera Instancia.
En la actualidad, en un claro retroceso respecto de la situacin anterior
al Decreto de Unificacin de Fueros de 1868 que suprimi gran nmero de
tribunales especializados, se estn creando nuevos tribunales con compe-
tencias especficas no slo por razn de la materia, sino lo que es ms
grave, tambin por razn de la persona. Prescindiendo incluso de los lla-
mados juzgados de familia, al conservar la denominacin de juzgados de
primera instancia pese a su especializacin en materias relacionadas con el
matrimonio y la filiacin, cabe sealar como juzgados de muy reciente
creacin con competencias civiles los siguientes:
a) Los juzgados de lo mercantil. Su competencia se extiende no slo a

los procesos concursales, cuya vis atractiva se extiende incluso a deter-
minados procesos administrativos y laborales, sino tambin a los procesos
societarios, sobre propiedad industrial e intelectual, publicidad, condicio-
nes generales de la contratacin y competencia desleal, as como en mate-
ria de transportes y derecho martimo (artculo 86, LOPJ, modificado por
L.O. 8/2003 de 9 de julio), cuya jurisdiccin se extiende a toda la provin-
cia con sede en su capital (artculo 85 bis, LOPJ).
b) Los juzgados de violencia sobre la mujer, que pese a tener funciones
bsicamente penales encaminadas a la proteccin de las mujeres frente a
las agresiones de quienes hayan sido o sean sus cnyuges, o de quienes
estn o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectivi-
dad, an sin convivencia (artculo 1.1, L.O. 1/2004 de 28 de diciembre),
pueden tener igualmente competencia civil exclusiva y excluyente respec-
to de los procesos sobre filiacin, matrimoniales y paterno-filiales, cuando
se haya iniciado proceso penal (artculo 87, LOPJ). La doctrina9 se ha
de la doctrina procesal. Serra Domnguez, El recurso de casacin en la LEC 1/2000, en

Revista Jurdica de Catalua, 2001, pp. 1135 y ss., y Nieva Fenoll, El recurso de casa-
cin civil, Barcelona, 2002, pp. 183 y ss.
8
Actualmente fijada en 90 euros en el artculo 47, LEC.
9
Nieva Fenoll, La instruccin y el enjuiciamiento de delitos causados por la violen-
cia de gnero, 2005, pendiente de publicacin; Ferrante, Anlisis de las novedades
penales y procesales de la L.O. 1/2004 de 28 diciembre, de Medidas de Proteccin inte-
gral contra la Violencia de Gnero, Actualidad Jurdica Aranzadi, 28 de julio de 2005. A
destacar que en el concurso celebrado para la provisin de las nuevas plazas de magistra-
manifestado totalmente contraria a dicha figura, por responder exclusiva-

mente a presiones mediticas, llegando a considerarlas inconstitucionales.
c) Mayor gravedad presentan todava los previstos juzgados de proxi-
midad, cuyo anteproyecto fue aprobado por el gobierno el pasado mes de
julio de 2005 bajo presiones de determinadas Comunidades Autnomas,
ya que ni siquiera seran desempeados por jueces profesionales, sino ex-
clusivamente por licenciados en derecho con una cierta antigedad, con
una duracin temporal de seis aos y nombramientos efectuados por el
Consejo General del Poder Judicial a propuesta de los consejos de justicia
autonmicos de entre una terna aprobada por cada ayuntamiento.
Aun cuando sus funciones civiles queden reservados en una ley pos-
terior, y nicamente se prevean respecto de los principales municipios
espaoles que disfruten de rgimen municipal especial, es fcil com-
prender que los principios de independencia y unidad jurisdiccional
quedaran seriamente comprometidos de llegarse a aprobar el nuevo
proyecto de ley.
2. Jurisdiccin penal
Las modificaciones ms importantes producidas desde la anterior po-

nencia de 1992, consisten en la regulacin del jurado por L.O. 5/1995 de
22 de mayo, la instauracin de los jueces de menores por L.0. 5/2000 de 22
de diciembre, y la creacin de los jueces de violencia sobre la mujer por
L.O. 1/2004 de 28 de diciembre.
Nos detendremos en el estudio de esas tres novedades, pero antes resu-
miremos los rganos jurisdiccionales ordinarios del proceso penal que no
han sufrido modificaciones:
a) Los juzgados de paz, de carcter lego, siguen conociendo de los pro-

cesos por faltas menores, por mientras no sean sustituidos por los previstos
juzgados de proximidad en las poblaciones en que se instauren de ser apro-
bado por las Cortes el anteproyecto informado favorablemente por el
gobierno.
dos de los juzgados de violencia de gnero de Barcelona no acudi ningn magistrado

voluntariamente, por lo que tuvieron que efectuarse nombramientos forzosos para cubrir
los nuevos juzgados, que a los pocos meses de su funcionamiento han quedado ya
colapsados.
b) Los juzgados de instruccin han visto incrementadas sus funciones

de instruccin de los procesos penales y diligencias previas, con la posibi-
lidad de dictar sentencias de conformidad cuando acten en juzgados de
Guardia (artculo 87.1.a, LOPJ, en la redaccin dada por la L. O. 8/2002
de 28 de octubre), as como en los juicios de faltas no atribuidos a los
juzgados de paz. La aspiracin de un importante sector doctrinal de con-
fiar la instruccin de los procesos penales al Ministerio Fiscal no ha tenido
reflejo en la legislacin. Subsisten los criticados juzgados de instruccin
centrales con residencia en Madrid con competencia para los delitos de
terrorismo, de contrabando, de trfico de drogas, y de defraudaciones que
excedan del mbito provincial, as como de los delitos cometidos en el
extranjero de que deban conocer los tribunales espaoles.
c) Los juzgados de lo penal, rganos unipersonales con sede en la capi-
tal de cada provincia, pero que pueden establecerse tambin en otras ciu-
dades importantes cuya jurisdiccin se extienda a varios partidos judiciales,
cuya competencia se limita a dictar sentencia en primera instancia en los
procesos penales por delito cuya pena no sea superior a cinco aos,10 de
tratarse de privacin de libertad, o de diez aos si son de distinta naturale-
za, as como de las penas de multa. Subsiste igualmente el Juzgado Central
de lo Penal para dictar sentencia en los procesos penales instruidos por los
juzgados centrales de instruccin.
f) Las audiencias provinciales, con sede en las capitales de provincia,
cuya competencia se extiende al conocimiento y fallo de los delitos de ma-
yor gravedad excluidos de la competencia de los juzgados de lo penal, as
como de las apelaciones de las sentencias dictadas por los juzgados de lo
penal. Subsiste en Madrid la Audiencia Nacional para el conocimiento y
fallo de los procesos penales instruidos por los juzgados centrales de instruc-
cin y las apelaciones de las sentencias de los juzgados centrales de lo penal.
g) Est previsto que la Sala de lo Penal de los tribunales superiores de
justicia conozca de las apelaciones contra las sentencias dictadas en pri-
mera instancia por las audiencias provinciales (artculo 73.3.c, LOPJ, en la
redaccin dada por la L.O. 19/2003 de 23 de diciembre), si bien en la actua-
lidad dicho recurso de apelacin no est regulado todava en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.
10
La Ley 38/2002 de 24 de octubre redujo a cinco aos el anterior lmite superior de
seis aos.
h) Por ltimo, corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo,

con sede en Madrid, conocer de los recursos de casacin contra las sen-
tencias que establezca la ley (artculo 57.1.1, LOPJ). Cuando se trate de
procesos seguidos contra personas aforadas de las que conoce en primera
instancia el Tribunal Supremo, se prev formar dos secciones en dicho
Tribunal Supremo, una de primera instancia, y otra de apelacin, para pre-
servar el derecho fundamental de la doble instancia en el proceso penal.11
Frente a dicho esquema, al que habra que aadir los juzgados de vigi-
lancia penitenciaria, de discutido carcter jurisdiccional al conocer de las
incidencias surgidas en el cumplimiento de las penas de privacin de liber-
tad cuyo carcter administrativo es unnimemente admitido por la doc-
trina, hay que resumir las tres novedades de que hemos hecho mencin al
inicio de este apartado:
1o. Los tribunales de Jurado, en cuya regulacin se ha seguido el mode-

lo de jurado puro, integrado por nueve jurados legos, y un magistrado de la
Audiencia Provincial, cuyo mbito se extiende a la provincia, y que cono-
ce slo de determinados delitos taxativamente previstos en la ley.12 Contra
las sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado cabe una apelacin res-
tringida ante el Tribunal Superior de Justicia, y contra la sentencia dictada
por ste un ulterior recurso de casacin ante el Tribunal Supremo.
2o. Los juzgados de menores, competentes para conocer de los hechos
tipificados como delitos cometidos por personas mayores de catorce aos y
menor de dieciocho aos, cuya competencia puede extenderse excepcio-
nalmente a las personas mayores de dieciocho aos y menores de veintin
aos. Se trata de un proceso singular,13 cuya finalidad es la proteccin del
menor, que ha sido muy controvertido en su aplicacin prctica, y que
presenta como novedad la instruccin del expediente por el Ministerio Fis-
cal, correspondiendo al juez de menores la adopcin de medidas cautelares
11
Dicha posibilidad est prevista en el Anteproyecto aprobado por el gobierno en el
mes de julio de 2005, pendiente de aprobacin por las Cortes.
12
Dentro del elenco de delitos enumerados en el artculo 1 de la Ley del Jurado, muy
discutida por la doctrina, destaca como ms frecuente en la prctica el delito de homici-
dio, siempre que sea consumado. Otros delitos previstos en la ley, como los de amenazas,
normalmente son calificados como faltas para evitar su enjuiciamiento por el Tribunal de
Jurado.
13
Entre los autores que lo han estudiado cabe destacar a Ostos, Martn, Jurisdiccin
de menores, Barcelona, 1994.
y dictar sentencia, con posibilidad de apelacin ante la Audiencia Provin-

cial, y recurso de casacin ante el Tribunal Supremo, pero exclusivamente
por uniformidad de doctrina.
3o. Por ltimo, los juzgados de violencia sobre la mujer, a los que nos
hemos referido anteriormente, con doble competencia tanto en lo penal
como en determinados procesos civiles conexos, mediante los que se pre-
tende no slo la represin de determinados delitos cometidos contra la
mujer por su pareja estable, sino tambin la prevencin de dichos delitos,
mediante medidas de alejamiento o de proteccin de la mujer.
3. Jurisdiccin contencioso-administrativa
La nica modificacin producida ha sido la entrada en funcionamiento

de los juzgados unipersonales de lo contencioso-administrativo con sede
en las capitales de Provincia, previstos en la LOPJ 1985, pero que tuvieron
que esperar la entrada en vigor de la nueva Ley 29/1998 de 13 de julio para
su constitucin.
Aun cuando en principio sea elogiable la introduccin de los juzgados
de lo contencioso-administrativo para descargar de sus funciones a las sa-
las de lo contencioso-administrativo de los tribunales superiores de justi-
cia, totalmente colapsadas con retrasos de varios aos, la distribucin de
competencias entre los juzgados de lo Contencioso-administrativo y los
tribunales superiores de justicia presenta graves lagunas, que incluso han
aumentado en las ms recientes reformas, que determinan un peregrinaje
jurisdiccional de los ciudadanos entre los juzgados y los tribunales supe-
riores de justicia. Contra las sentencias dictadas por los juzgados de lo con-
tencioso-administrativo cabe recurso de apelacin ante las salas de lo conten-
cioso-administrativo de los tribunales superiores de justicia.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo cono-
ce no slo de los recursos de casacin frente a las sentencias dictadas por
los tribunales superiores de justicia, sino tambin en nica instancia de los
procesos contra actos del Consejo de Ministros, del Consejo General del
Poder Judicial, y de los rganos de gobierno del Congreso de los dipu-
tados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y
del Defensor del Pueblo.
Subsiste la criticada competencia de la Sala de lo Contencioso-adminis-
trativo de la Audiencia Nacional para conocer de los procesos contra actos
administrativos de los ministros y secretarios de Estado.
4. Jurisdiccin social
No se ha modificado en absoluto la situacin descrita en nuestra ponen-

cia de 1992. Siguen conociendo en nica instancia los juzgados de lo social,
unipersonales y con jurisdiccin sobre toda la provincia y sede en su capi-
tal, sin perjuicio de que puedan trasladarse en casos concretos a determina-
dos municipios de la provincia; con un recurso de suplicacin similar a la
casacin y con motivos limitados frente a las salas de lo social de los tribu-
nales superiores de justicia de las Comunidades Autnomas, y un ms res-
tringido todava recurso de casacin para uniformidad de doctrina ante la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo.14
V. RGANOS QUE NO FORMAN PARTE DEL PODER JUDICIAL
1. Tribunal Constitucional
Aun cuando el Tribunal Constitucional en principio no forme parte de la

organizacin judicial espaola, bastando para ser miembro de dicho Tribu-
nal con ser jurista de reconocida competencia con ms de quince aos de
ejercicio profesional, constando de doce miembros, designados por un
periodo de nueve aos, cuatro de ellos por el Congreso y cuatro por el Sena-
do, por mayora cualificada de tres quintos, otros dos a propuesta del go-
bierno y los dos ltimos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial
(artculo 159, CE), es lo cierto que renen gran parte de las caractersticas
atribuidas a los tribunales ordinarios:15
a) La Ley Orgnica 2/1979 de 3 de octubre, califica como Magistra-

dos a los miembros del Tribunal Constitucional.
14
Para una completa crtica de dicho recurso de casacin, Nieva Fenoll, La casacin
en materia social: la decadencia de la casacin, en Relaciones Laborales, agosto de 2004.
15
El carcter jurisdiccional del recurso de amparo es conmnmente admitido en la
doctrina espaola. Citaremos al respecto a Prez Gordo, El Tribunal Constitucional y sus
funciones, Barcelona, 1983, pp. 27 y ss.; De la Oliva, El Tribunal Constitucional como
ltima instancia jurisdiccional, Boletn del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 1982,
pp. 9 y ss.; Gimeno Sendra, El recurso de amparo, Madrid, 1984, pp. 83 y ss.; Cordn
Moreno, El proceso de amparo constitucional, Madrid, 1987, pp. 5 y ss.; y Serra
Domnguez, La defensa de la empresa ante el Tribunal Constitucional, La empresa en
la Constitucin espaola, Barcelona, 1989, pp. 617 y ss.
b) Los magistrados del Tribunal Constitucional son independientes e

inamovibles, y tienen las incompatibilidades propias de los miembros del
Poder Judicial (artculo 159.4 y 5, CE).
c) Cuando conocen de los recursos de amparo por violacin de los dere-
chos y libertades fundamentales que tienen su origen inmediato y directo
en una actuacin jurisdiccional, la sentencia que otorga el amparo no se
limita a la declaracin de nulidad de la resolucin judicial recurrida, sino
que llega incluso al restablecimiento al recurrente en la integridad de su
derecho (artculo 55, LOTC), lo que implica declaracin del derecho en lo
concreto, con fuerza de cosa juzgada, y por consiguiente verdadera actua-
cin jurisdiccional.
En la prctica, la gran mayora de los recursos de amparo lo son contra

resoluciones jurisdiccionales, y muy principalmente sobre cuestiones rela-
tivas a los principios de contradiccin, congruencia, audiencia y defensa
garantizados por el artculo 24, CE, habiendo determinado la jurispruden-
cia constitucional un profundo cambio en todas las instituciones procesa-
les y muy especialmente en la valoracin probatoria en el proceso penal.16
Lamentablemente en estos ltimos tiempos el Tribunal Constitucional
se ha tornado formalista hasta el punto de que ms de un 95% de los recur-
sos de amparo que se formulan son inadmitidos por supuesta carencia de
relevancia constitucional, considerando las manifiestas infracciones pro-
cesales como cuestiones de legalidad ordinaria no revisables en va consti-
tucional, lo que unido al considerable retraso de ms de seis aos con que
se resuelven los recursos de amparo, ha contribuido a un creciente des-
prestigio de dicho tribunal, siendo varios los juristas, entre los que me
cuento, partidarios de suprimir por intil, contraproducente y creador de
falsas expectativas, el recurso de amparo ante dicho Tribunal.
2. El Tribunal de Cuentas
Est regulado por la L.O. 2/1.982 de 12 de mayo y por la Ley de Funcio-

namiento 7/1988 de 7 de abril, teniendo entre sus funciones el enjuicia-
16
Muy interesantes al respecto son las monografas de Almagro, La justicia constitu-
cional, Madrid, 1980; de Gonzlez Perez, El proceso constitucional, Madrid, 1980; y de
Vzquez Sotelo, La presuncin de inocencia en el proceso penal, Barcelona, 1984, ade-
ms de las especficas del recurso de amparo citadas en la nota 12.
miento de la actividad contable del Estado y del sector pblico. Ha sido

muy discutido su carcter jurisdiccional, reconocido por el artculo 136 de
la Constitucin, pero que parece contrario a los principios de unidad y
exclusividad de la jurisdiccin ordinaria exigidos por el artculo 117 de
dicha Constitucin.
Dicha discusin ha sido zanjada por la STC 215/2000 de 18 septiembre,
desestimando el amparo solicitado frente a la inadmisin por el Tribunal
Supremo de un recurso contencioso-administrativo frente a una sentencia
dictada por el Tribunal de Cuentas, con base en considerar el carcter juris-
diccional de las funciones del Tribunal de Cuentas en el enjuiciamiento
contable.17
Las principales dudas derivan de la composicin de dicho Tribunal, in-
tegrado por doce Consejeros de Cuentas, cuyo nombramiento tiene carc-
ter poltico, sindolo seis por el Congreso de los diputados y seis por el
Senado, entre magistrados, fiscales, profesores de Universidad, abogados,
economistas o profesores mercantiles, de reconocido prestigio con un ejer-
cicio efectivo de quince aos en su profesin, siendo su cargo de naturale-
za temporal, de nueve aos.
Pese a ello, su jurisdiccin se considera en la L.O. 2/1982 como nece-
saria e improrrogable, exclusiva y excluyente (artculo 17), teniendo los
Consejeros garantas de independencia e inamovilidad (artculo 30), y
estando sujetos a las mismas incapacidades, incompatibilidades y prohibi-
ciones establecidas en la LOPJ para los jueces y magistrados (artculo 33).
Su procedimiento es similar al de la jurisdiccin contencioso-adminis-
trativa, incluso en lo que hace referencia a los recursos, remitindose su D.
A. 2a. como normas supletorias a la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-
Administrativa, a la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la Ley de Enjuicia-
miento Criminal. Es ms, pese a la preferencia de la jurisdiccin penal
para conocer de los posibles delitos de apropiacin de caudales del Esta-
do, la competencia para conocer de la responsabilidad civil derivada del
17
No nos es posible entrar en la polmica suscitada al respecto bastando con sealar
que dicha sentencia ha sido criticada por la doctrina, Pulido Quecedo, El Tribunal de
Cuentas como rgano jurisdiccional, en Revista del Tribunal Constitucional, 15/2000; y
Alsina Enrquez, La STC 215/2000 o la infundada consideracin de la naturaleza juris-
diccional de la funcin de enjuiciamiento contable del Tribunal de Cuentas, REDA, 112/
2001, Civitas, p. 613. El propio Consejo General del Poder Judicial, en su informe de 29
de enero de 1986 expres sus dudas en torno al carcter jurisdiccional del enjuiciamiento
contable del Tribunal de Cuentas.
delito corresponde al Tribunal de Cuentas (artculo 49.3, L. 7/1988). Con-

tra las sentencia dictadas por el Tribunal de Cuentas proceden recursos
de casacin y revisin ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Supremo (artculo 49, L.O. 2/1982), que se tramitan por el mis-
mo procedimiento que los recursos procedente contra las sentencias dic-
tadas por los tribunales superiores de justicia en la jurisdiccin conten-
cioso-administrativa.
En cualquier caso hay que excluir de la jurisdiccin contable del Tribu-
nal Constitucional, sus funciones fiscalizadora de las actividades econ-
micas de los rganos pblicos, de carcter administrativo, y de cancelacin
de fianzas que segn la propia exposicin de motivos de la L. 7/1988 pre-
senta analogas con la jurisdiccin voluntaria.
Junto al Tribunal de Cuentas, funcionan en algunas Comunidades Aut-
nomas otros rganos encargados de las mismas funciones, entre ellos la
Sindicatura de Cuentas de Catalua, o el Consejo de Cuentas de Galicia,
cuya naturaleza jurisdiccional, pese a no tener la denominacin de tribuna-
les, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional.18
3. El Tribunal de Defensa de la Competencia
Distinta es la situacin del Tribunal de Defensa de la Competencia, al

cual la STC 50/1983 de 10 de octubre le ha negado carcter jurisdiccional,
entendiendo que frente a sus resoluciones cabe recurso contencioso-admi-
nistrativo, lo que implica negarles la autoridad de cosa juzgada y por tanto
su carcter jurisdiccional.19
El Tribunal de Defensa de la Competencia fue creado por la Ley 16/1989
de 17 de julio, que lo considera como un organismo autnomo con ads-
cripcin administrativa dependiente del Ministerio de Economa, cuya fi-
nalidad es preservar el funcionamiento de la competencia de los mercados
y garantizar una competencia efectiva, cuya sede est en la capital del
Estado y con atribuciones en todo el territorio nacional (artculo 20).
18
SsTC 187/1988 de 17 de octubre respecto de la Sindicatura de Cuentas de Catalua
y 18/1991 de 31 de enero respecto del Consejo de Cuentas de Galicia.
19
En orden a la necesidad de cosa juzgada para la existencia de una actividad jurisdic-
cional nos remitimos a nuestro estudio sobre jurisdiccin, en Estudios de derecho proce-
sal, Barcelona, 1969, pp. 60 y ss.
Est constituido por un presidente y ocho vocales, designados por Real

Decreto entre juristas, economistas, y profesores de universidad de reco-
nocido prestigio por el plazo de cinco aos, renovables por una sola vez, y
pese a que se garantice su plena independencia y sometimiento al ordena-
miento jurdico, carecen de funciones jurisdiccionales, teniendo la consi-
deracin de altos cargos administrativos y estando sujetos a las mismas
incompatibilidades.
Los expedientes de sancin son instruidos por el Servicio de Defensa de
la Competencia, el cual puede sobreseerlos si considera inexistente o no
acreditada la infraccin, y someterlos a la decisin del tribunal en caso
contrario, el cual los resolver con sujecin a normas de procedimiento
administrativo, siendo recurribles sus resoluciones ante la jurisdiccin con-
tencioso-administrativa (artculo 49), por lo que carecen de cosa juzgada y
por tanto de carcter jurisdiccional.
4. Procesos electorales
La L.O. 5/1985 de 19 de junio, reguladora del Rgimen Electoral Gene-

ral, con buen criterio, no crea tribunales especiales para las impugnaciones
que se formulen contra los acuerdos de las juntas electorales de zona y las
juntas provinciales, sino que confa la decisin de las cuestiones que sur-
jan en materia de presentacin de candidaturas y proclamacin de candi-
datos electos a los mismos tribunales del orden contencioso-administrativo.
La competencia para resolver dichas impugnaciones vara segn se tra-
te de elecciones generales o europeas, en cuyo caso corresponde al Tribu-
nal Supremo, o de elecciones autonmicas o locales, atribuida a los tribunales
superiores de justicia de las Comunidades Autnomas (artculo 110).
El procedimiento se caracteriza por su carcter urgente, con acortamiento
de los plazos, y preferente, siguindose en principio la normativa de la
Ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa (artculo 116).
Contra la sentencia que se dicte nicamente cabe recurso de amparo
ante el Tribunal Constitucional, que debe interponerse en el plazo de tres
das y resolverse en los quince das siguientes (artculo 114).
El artculo 1.6 del Cdigo Civil reconoce expresamente el carcter de

fuente de derecho de la jurisprudencia disponiendo que complementar el
ordenamiento jurdico con la doctrina que de modo reiterado establezca el

Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los princi-
pios generales del derecho.
Aun cuando personalmente siempre hemos considerado la jurispruden-
cia como principal y primera fuente de derecho,20 frente a la opinin do-
minante de la doctrina y del propio Tribunal Supremo, en las ms recientes
regulaciones de la casacin se tiende precisamente a exagerar el valor de la
jurisprudencia, considerando que la funcin primordial de la casacin es
precisamente garantizar la uniformidad de dicha jurisprudencia.
A garantizar dicha uniformidad tiende precisamente el nico motivo del
recurso de casacin en la jurisdiccin laboral, finalidad que se pretenda
introducir tambin en la nueva Ley 1/2000 sobre Enjuiciamiento Civil, y
que afortunadamente qued limitada a una sola de las tres posibilidades de
casacin: el mal llamado recurso de casacin por inters casacional.
Somos totalmente contrarios a dicha orientacin, que parece inspirar el
proyecto de reforma de la LOPJ aprobado por el gobierno el pasado mes
de julio de 2005 por las siguientes y claras razones:
a) Que dicha orientacin es contraria precisamente al mismo funda-

mento histrico de la casacin, pensada para proteger la ley frente a los
posibles abusos jurisdiccionales, y en forma alguna para robustecer la ju-
risprudencia.
b) Que la uniformidad de la jurisprudencia puede conducir precisamen-
te a una persistencia en el error y a un anquilosamiento de la jurispruden-
cia. Es perfectamente posible que las sentencias contradictorias sobre las
que debe resolver el Tribunal Supremo sean errneas y contrarias a la ley,
en cuyo supuesto no es admisible que el Tribunal Supremo confirme la
sentencia recurrida, pese a ser errnea, simplemente por serlo tambin
la sentencia de contraste. Ms grave es todava que una sentencia total-
mente contraria al ordenamiento jurdico no slo no pueda ser revisada por
el Tribunal Supremo de no existir una sentencia contradictoria anterior,
sino incluso que pueda servir de fundamento para recurrir en casacin una
sentencia posterior conforme al ordenamiento jurdico.
c) La jurisprudencia no debe tener nunca valor en s misma, por el mero
hecho de serlo, sino nicamente como expresin del derecho en lo concre-
20
Ibidem, pp. 114 y ss.
to, y por consiguiente no es admisible fundar un recurso de casacin en un

simple contraste de sentencias, sino nicamente en que la sentencia recu-
rrida sea contraria al ordenamiento jurdico, haya sido o no interpretado
por una sentencia anterior.
d) La configuracin propuesta del recurso de casacin sustituira el im-
perio de la Ley por la tirana de la jurisprudencia, con el retroceso de va-
rios siglos que ello supone. De prosperar la reforma lo importante no sera
la norma legal, que podra ser impunemente infringida por los tribunales,
sino encontrar un precedente jurisprudencial que, de no ser acogido en la
sentencia recurrida, pueda fundar un ulterior recurso de casacin.
El Tribunal Supremo ha reducido considerablemente el valor de la juris-

prudencia en la jurisdiccin civil, limitando el recurso de casacin por
inters casacional, a supuestos extremos.
a) nicamente cuando se trate de procesos especiales que no pueden

tener acceso a casacin por razn de la cuanta.
b) Se precisan como mnimo dos sentencias del Tribunal Supremo para
constituir jurisprudencia.
c) Las sentencias dictadas por las audiencias provinciales no constitu-
yen jurisprudencia,21 siendo preciso para fundar un recurso de casacin
que se aleguen dos grupos de sentencias contradictorias, constituido cada
uno de dos sentencias, que sostengan uno de ellos el mismo criterio de la
sentencia recurrida y el otro un criterio contrario.22
En todo caso la estimacin del recurso por inters casacional nicamen-

te afecta a la sentencia recurrida ante el Tribunal Supremo, y no a las sen-
tencias contradictorias con la misma, cuya eficacia y ejecutividad se
mantienen ntegramente.
21
En la prctica se califican como jurisprudencia menor, careciendo de valor
vinculante ni siquiera por el mismo Tribunal que las ha dictado, pese a lo cual tienen una
doble importancia, tanto por la autoridad de sus razonamientos, cuanto por la posibilidad
de que sean mantenidos por el mismo u otros tribunales.
22
En la prctica el Tribunal Supremo se ha mostrado muy formalista en la admisin de
recursos de casacin por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales, bien
exigiendo que se citen las sentencias y se razone la contradiccin ya en el escrito de
preparacin, bien exigiendo que la contradiccin se produzca entre sentencias del mismo
tribunal, bien negando que el caso resuelto en dichas sentencias tenga relacin con el de la
sentencia recurrida.
VII. GARANTAS JUDICIALES: INDEPENDENCIA,

AUTORIDAD Y RESPONSABILIDAD
No se han modificado legalmente las garantas judiciales detalladas en

nuestra ponencia de 1992, por lo que las reproducimos ntegramente, dada
su importancia para garantizar la eficacia de la funcin judicial.
1. Independencia judicial
Constituye la condicin indispensable para el correcto desempeo de la

funcin jurisdiccional, hasta el punto de que se la ha configurado como
nota distintiva de la jurisdiccin frente a otras funciones del Estado. No
basta, sin embargo, con establecer el principio general de independencia
judicial (artculos 117.1 y 127.2, CE), sino que es preciso establecer las
garantas precisas para que dicha independencia sea efectiva en la prctica.
Para conseguirla el Ttulo II del Libro IV de la LOPJ establece un com-
plejo sistema de normas encaminadas a evitar todo tipo de presiones, di-
rectas o indirectas, sobre los jueces, bien provenientes del Estado, bien de
la sociedad, bien de sus relaciones con las partes:
a) Para asegurar la absoluta independencia del juez frente al Estado y

frente al Consejo General del Poder Judicial, se garantiza el principio ge-
neral de que los jueces nicamente estn sujetos al imperio de la ley a base
de unas declaraciones generales y de la proclamacin del principio de la
inamovilidad judicial.
1o. Los jueces y tribunales no aplicarn los reglamentos o cualquier

otra disposicin contraria a la Constitucin, a la ley o al principio de jerar-
qua normativa (artculo 6, LOPJ).
2o. En el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los jueces y magistra-
dos son independientes respecto a todos los rganos judiciales y de gobier-
no del Poder Judicial. No podrn los jueces y tribunales corregir la aplicacin
o interpretacin del ordenamiento jurdico hecho por sus inferiores en el
orden jerrquico judicial, sino cuando administren justicia en virtud de los
recursos que las leyes establezcan. Tampoco podrn los jueces o tribuna-
les, rganos de gobierno de los mismos, o el Consejo General del Poder
Judicial dictar instrucciones, de carcter general o particular, dirigidas a
sus inferiores, sobre la aplicacin o interpretacin del ordenamiento jurdi-
co que lleven a cabo en el ejercicio de su funcin jurisdiccional (artcu-

lo 12, LOPJ).
3o. Los jueces y tribunales no podrn ser separados, suspendidos, tras-
ladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con las garantas pre-
vistas en esta ley (artculo 15, LOPJ). Los artculos 378 a 388 desarrollan
dichos supuestos excepcionales, estableciendo que los expedientes se ins-
truyan con audiencia del interesado y previo informe del Ministerio Fiscal
y de la Sala de gobierno, resolvindose por el Consejo General del Poder
Judicial.
b) Ante la sociedad, se intenta evitar que prevalezcan los intereses per-

sonales del juez frente a los de la funcin jurisdiccional, procurando aislar-
lo, en lo posible, de presiones sociales, a cuyo efecto:
1o. Se establece el principio general de la independencia econmica del

juez: El Estado garantiza la independencia econmica de los jueces y
magistrados mediante una retribucin adecuada a la dignidad de la funcin
jurisdiccional (artculo 402, LOPJ). En la prctica dentro del sistema ge-
neral de retribuciones a funcionarios pblicos las asignadas a los jueces
ocupan los niveles ms elevados.
2o. Se establece un rgimen de incompatibilidades que evite cualquier
posible influencia externa en el desempeo de la funcin jurisdiccional,
siendo incompatible el cargo de juez con cualquier nombramiento popular
o poltico, con el desempeo de cualquier tipo de empleos o profesiones,
con el ejercicio de la abogaca y la procuradura, con el ejercicio de cual-
quier actividad mercantil, por s o por persona interpuesta, y con funciones
directivas en sociedades o empresas (artculo 389 LOPJ). Incluso se prohbe
desempear el cargo de juez en aquellos municipios de poblacin inferior
a cien mil habitantes en las que bien personalmente, bien a travs de su
cnyuge o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad,
tengan intereses econmicos que puedan obstaculizar su imparcialidad (ar-
tculo 393, LOPJ). nicamente estn autorizados para la docencia, investi-
gacin jurdica, y produccin y creacin literaria, artstica, cientfica y
tcnica. El derecho de asociacin profesional est minuciosamente deta-
llado en el artculo 401, LOPJ, habindose constituido en Espaa varias
asociaciones profesionales, cuya influencia se manifiesta en la eleccin de
miembros del Consejo General del Poder Judicial, de magistrados del Tri-
bunal Supremo y de presidentes de los tribunales superiores de justicia.
3o. La incompatibilidad alcanza incluso a las relaciones familiares: no

podrn pertenecer a una misma Sala magistrados que estuvieren unidos
por vnculo matrimonial o situacin de hecho equivalente, o tuvieren pa-
rentesco entre s dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad
(artculo 391 LOPJ), o donde ejerzan habitualmente, como abogado o
procurador, su cnyuge o un pariente dentro del segundo grado de consan-
guinidad o afinidad (artculo 393.1, LOPJ).
c) En relacin con las partes, se establece la obligatoria abstencin de

oficio, y en su caso la recusacin por las partes, de aquellos jueces que
tengan bien en relacin a las partes, bien en relacin al objeto concreto del
proceso, cualquier inters personal que pueda afectar a su imparcialidad.
El artculo 219.1, LOPJ, establece once causas distintas de abstencin o
recusacin.
2. Autoridad
El precepto general de obligatoria colaboracin y cumplimiento de las

resoluciones judiciales proclamado por el artculo 118, CE, es desarro-
llado en los artculos 117 y 118, LOPJ: Las administraciones pblicas,
las autoridades y funcionarios, las corporaciones y todas las entidades
pblicas y privadas, y los particulares, respetarn, y en su caso, cumpli-
rn las sentencias y las dems resoluciones judiciales que hayan ganado
firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las leyes. Las sentencias se
ejecutarn en sus propios trminos. Slo por causa de utilidad pblica o
inters social, declarada por el gobierno, podrn expropiarse los dere-
chos reconocidos frente a la administracin pblica, en una sentencia
firme, antes de su ejecucin.
Para que dicha autoridad sea efectiva los artculos 398 y ss., LOPJ, bajo
el significativo aunque equvoco23 epgrafe De la inmunidad judicial,
establecen que los jueces y magistrados en servicio activo slo podrn ser
detenidos por el juez competente o en caso de flagrante delito, dando cuen-
ta por el medio ms rpido posible al presidente del tribunal; y que las
autoridades civiles y militares se abstendrn de intimarlos y de citarlos
23
Prieto Castro, Derecho de tribunales, Pamplona, 1986, I, p. 275, critica tcnicamen-
te dicha denominacin, ya que en rigor tcnico-jurdico la nica inmunidad posible es la
del jefe del Estado.
para que comparezcan a su presencia, debiendo solicitar por escrito cuan-

tos datos precisen.
Por ltimo, el artculo 379, LOPJ, establece los honores y tratamientos
del personal jurisdiccional: El presidente y los magistrados del Tribunal
Supremo, el presidente de la Audiencia Nacional y los de los tribunales su-
periores de justicia tienen el tratamiento de excelencia. Los presidentes de
las Audiencias Provinciales y dems magistrados, de seora ilustrsima.
Los jueces, el de seora.
3. Responsabilidad
La exigencia de responsabilidad a los jueces es un lgico corolario de

las importantes funciones que les han sido confiadas. A mayor autoridad,
lgicamente debe corresponder una mayor exigencia de responsabili-
dad. Dicho principio general se encuentra limitado no obstante por dos
premisas: preservar la independencia judicial, y garantizar a los jueces
un proceso justo para pronunciarse en torno a su responsabilidad.
La dificultad de armonizar dichos postulados contradictorios determina
que en la experiencia jurdica la responsabilidad personal de jueces sea
ms terica que real, habiendo conducido en la prctica a la necesidad de
objetivar dicha responsabilidad, centrando en el Estado la obligacin de res-
ponder objetivamente por los eventuales errores judiciales.
Podemos, pues, distinguir cuatro grandes grupos de responsabilidad en
el derecho positivo espaol.
a) Responsabilidad disciplinaria. Se exige por las faltas cometidas por

los jueces al margen de su funcin jurisdiccional y en el cumplimiento de
sus deberes como funcionarios, establecindose un preciso catlogo de actos
u omisiones que son tipificadas como faltas leves, graves o muy graves.
Las sanciones, que van desde la simple advertencia hasta la separacin de
la carrera judicial, se imponen bien por los presidentes (faltas leves), bien
por las salas de gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional
y de los tribunales superiores de justicia (faltas graves), bien por la Comi-
sin Disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial (faltas muy gra-
ves), bien por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (traslado
forzoso y separacin), previo expediente en el que es odo el interesado, y

contra cuya resolucin cabe recurso contencioso-administrativo.24
b) Responsabilidad civil. Los jueces y magistrados respondern civil-
mente por los daos y perjuicios que causaren, cuando, en el desempeo
de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa (artculo 411, LOPJ). La
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha suprimido el procedimiento
especial para la exigencia de dicha responsabilidad (artculos 903 a 918,
LEC 1881), con la nica especialidad de no poder formularse hasta tanto
no se haya dictado sentencia firme y que se haya recurrido oportunamente
en el proceso el acto u omisin determinante de los perjuicios (artculo 403.2,
LEC). En la prctica resulta muy difcil obtener una sentencia condenato-
ria, motivo por el cual la exigencia de responsabilidad civil de los jueces y
magistrados est en absoluto desuso. La sentencia pronunciada en el juicio
de responsabilidad obliga tan slo al juez condenado a indemnizar los per-
juicios causados, pero sin modificar la resolucin firme recada en el pro-
ceso (artculo 413.2, LOPJ).
c) Responsabilidad penal. La responsabilidad penal de jueces y magis-
trados por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de las funciones de su
cargo, requera un antejuicio que se sigue ante el mismo tribunal que deba
conocer de la causa, en el que se declarara si exista o no lugar a la forma-
cin de causa penal (artculo 410, LOPJ y 757 a 778, LECr). Se haba
suscitado la posible inconstitucionalidad de dicho antejuicio previo, ha-
bindose mantenido por el Tribunal Constitucional, con algn voto parti-
cular discrepante, su ajuste a la Constitucin. La L.O. 5/2005 del Tribunal
del Jurado suprimi dicho antejuicio derogando el artculo 410, LOPJ y
los artculos 757 a 778, LECr. Pese a ello la posterioridad L.O. 19/2003 de
23 de diciembre mantuvo con algunas modificaciones el derogado artcu-
lo 410, LOPJ, facultando al juez ante quien se hubiera propuesto la quere-
lla para apreciar con carcter previo la relevancia penal de los hechos
objeto de la misma o la verosimilitud de la imputacin.
d) Responsabilidad objetiva del Estado por error judicial. Ante la esca-
sa frecuencia y el rarsimo xito de las acciones de responsabilidad frente
a jueces, la Constitucin espaola sent el principio de responsabilidad
24
En la prctica, por las razones que expondremos al tratar del Consejo General del
Poder Judicial, son muy raras las sanciones disciplinarias que se imponen a los jueces y
magistrados.
objetiva del Estado por error judicial que fue muy bien acogida por los
juristas y origin la publicacin de importantes monografas.25 Sin embar-
go, tanto los artculos 292 a 297 LOPJ, primero, como la actuacin de
los tribunales despus han desvirtuado notablemente dicho principio.
1o. La reclamacin de responsabilidad civil por error judicial debe ejer-

citarse ante el Tribunal Supremo de Justicia dentro de los tres meses si-
guientes a la firmeza de la resolucin a que se impute dicho error. El
procedimiento por el que se tramita es el del recurso de revisin, con impo-
sicin de costas de no darse lugar a la declaracin del error judicial. En la
prctica este procedimiento requiere unos dos aos para su tramitacin.
2o. No basta con la declaracin de error judicial para que tenga lugar la
indemnizacin. Es indispensable reclamar con posterioridad la efectividad
de la indemnizacin ante el Ministerio de Justicia, contra cuya resolucin
cabe nuevo recurso ante los tribunales contencioso-administrativos, que
puede tardar de dos a tres aos. En definitiva, el particular perjudicado por
el error judicial puede tener que esperar unos cinco aos para ver satisfe-
cha su reclamacin.
3o. Pero por si la propia Ley Orgnica no era de por s excesivamente
restrictiva, hasta el punto de que no bastaba la sentencia absolutoria para
indemnizar los perjuicios derivados de una prisin preventiva, sino que
era indispensable que dicha sentencia tuviera por causa la inexistencia del
hecho imputado (artculo 294, LOPJ), la jurisprudencia del Tribunal Su-
premo (sentencia del 11 de julio de 1991) exige que el error judicial sea
grosero o manifiesto, no bastando la mera disconformidad del juzgador
con la ley o con la jurisprudencia para poder apreciar la existencia de error
judicial.
A la luz de lo expuesto, es fcil concluir que la necesaria responsabili-

dad judicial, como contrapeso a la autoridad judicial, dista mucho de haber
sido conseguida en la actual realidad positiva espaola, lo que es particu-
25
Almagro Nosete, Responsabilidad judicial, Crdoba, 1984; Montero Aroca, Res-
ponsabilidad civil del juez y del Estado por la actuacin judicial, Madrid, 1988; Diez-
Picazo Ponce de Len, Poder judicial y responsabilidad, Madrid, 1990; y Jimnez
Rodrguez, La responsabilidad del Estado por el anormal funcionamiento de la adminis-
tracin de justicia, Granada, 1991; constituyen claras muestras de las expectativas
despertadas por la nueva regulacin constitucional, defraudadas luego en la prctica.
larmente grave en unos momentos de deterioro progresivo de la adminis-

tracin de justicia.
La politizacin del rgano de gobierno de la administracin de justicia, el

Consejo General del Poder Judicial, denunciada ya en nuestra ponencia
del ao 1992,26 se ha incrementado desde entonces hasta el punto de que los
miembros del Consejo del Poder Judicial siguen las orientaciones del partido
poltico que los ha propuesto, formndose dos bloques en su seno que en oca-
siones, como ocurre en la actualidad, difieren de los partidos gobernantes.
La reforma operada por L.O. 2/2001 de 28 de junio, restaurando el esp-
ritu del artculo 122, CE, y modificando los artculos 110 a 116, LOPJ, en
el sentido de que doce de sus miembros seran elegidos entre jueces y
magistrados presentados por las asociaciones profesionales y slo ocho lo
seran por las Cortes entre abogados de reconocido prestigio, no ha ser-
vido para despolitizar dicho Consejo habida cuenta que existe una fuerte
politizacin entre las asociaciones profesionales de jueces, y adems se li-
mitan a presentar un nmero triple de candidatos para que fueran las Cor-
tes quienes los eligieran.
El resultado es ciertamente lamentable y se ha puesto recientemente de
manifiesto con motivo de la eleccin de magistrados del Tribunal Supremo,
en la que el gobierno elev las mayoras dentro del Consejo mediante una
ley aprobada con suma urgencia para evitar que los magistrados propues-
tos por ste se ajustaran a las orientaciones del partido poltico que haba
perdido las elecciones, determinando la pendencia de un recurso de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y retrasando la elec-
cin de los magistrados ante la dificultad de los miembros del Consejo en
lograr dichas mayoras cualificadas.
26
Ya Becea, Magistratura y justicia, Madrid, 1928, desconfiaba del gobierno de los
jueces. Y el propio presidente del Tribunal Supremo, Castn adverta en 1951 en el Dis-
curso de apertura de los tribunales que el autogobierno de la Judicatura es la meta, la
solucin ltima y ms perfecta, pero hay que prepararla con mucho cuidado. En la VI
Reunin de profesores de derecho procesal celebrada en Madrid en abril de 1970, cuyas
conclusiones se publicaron bajo el ttulo Autogobierno de la Magistratura, Madrid, 1970,
se reiter la desconfianza de los procesalistas respecto del autogobierno de la administra-
cin de justicia en cuanto arriesgaba a convertirse en el gobierno de la Magistratura por la
administracin.
Es ms, las presiones de ciertos partidos polticos minoritarios en el

Congreso, pero cuyo apoyo es determinante para que el partido en el go-
bierno tenga mayora, han determinado incluso que en el proyecto de ley
aprobado por el gobierno en el pasado mes de julio de 2005 se proponga
descentralizar gran parte de las funciones del Consejo General del Poder
Judicial para transferirlas a unos consejos de justicia a crear en cada Co-
munidad Autnoma.
Todo ello nos mueve a reafirmarnos en las conclusiones que propona-
mos en nuestra ponencia de 1992:
a) Es aconsejable en principio separar del Poder Ejecutivo la adminis-

tracin de justicia.
b) Es muy peligroso que el gobierno de la Judicatura se atribuya a los
propios jueces, dado el poder extraordinario que les es concedido por el
ordenamiento jurdico.
c) Por consiguiente, hay que establecer unos organismos mixtos, inte-
grados por jueces y por abogados, que cuiden de los nombramientos, as-
censos y rgimen disciplinario de los jueces.
d) Es conveniente que sean los propios jueces quienes elijan a sus repre-
sentantes dentro del rgano de gobierno, sin intervencin alguna de los
poderes polticos.
e) Los juristas designados por el poder legislativo, deben serlo princi-
palmente entre abogados en ejercicio, sin que puedan ser designados jue-
ces o fiscales que desequilibraran las funciones del rgano.
f) Debe excluirse la intervencin del Consejo General del Poder Judi-
cial en la designacin de cargos ajenos a las funciones jurisdiccionales.
IX. OBSTCULOS AL ACCESO A LA JUSTICIA
Lamentablemente la situacin no ha mejorado en el momento actual

respecto de la existente en 1992, habindose agravado adems como con-
secuencia de la entrada en vigor en el mes de enero de 2001 de la Ley 1/2000
de 7 enero sobre Enjuiciamiento Civil.
1. Resurgimiento del formalismo
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, redactada por personas desco-

nocedoras de la realidad forense, se caracteriza por un exceso de dogmatismo
y por un retorno a situaciones formalistas afortunadamente ya superadas

desde la dcada de 1970. Ello se traduce en la prctica en una manifiesta
indefensin de los ciudadanos en sus relaciones ante la administracin de
justicia, dndose la paradoja de que la tutela judicial efectiva, garantizada
por el artculo 24 de la Constitucin, es actualmente muy inferior a la exis-
tente antes de la aprobacin de la Ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil.
No es posible en esta ponencia sealar los importantes defectos, que
alternan con indiscutibles aciertos, de la nueva Ley de Enjuiciamiento Ci-
vil, aprobada precipitadamente por las Cortes sin la necesaria reflexin y
con minoras insuficientes para aprobar la paralela reforma orgnica.27 Nos
limitaremos nicamente a sealar algunos ejemplos en que el excesivo
formalismo impide el acceso a los recursos de apelacin y casacin.
a) El escrito de preparacin del recurso siempre haba tenido un carcter

meramente formulario, limitado a manifestar la voluntad de interponerlo.
La jurisprudencia viene exigiendo actualmente que se resuman, en el corto
plazo de cinco das, los motivos de impugnacin que luego se desarrolla-
rn en el escrito de interposicin del recurso, lo que origina que un gran
porcentaje de recursos no sean admitidos a trmite incluso antes de in-
terponerlos.
b) Muy grave es tambin que el Tribunal Supremo en una labor preten-
didamente correctora de los errores del legislador haya aprobado en di-
ciembre de 2000 unos criterios, carentes de valor jurisdiccional pero que
luego han sido aplicados tanto por el Tribunal Supremo como por las au-
diencias territoriales, limitando el acceso a la casacin de la mayora de los
asuntos. Pese a que dichos criterios han sido criticados por la totalidad de
la doctrina procesal, incluso por los que intervinieron en la redaccin de la
Ley,28 se han visto reforzados ante la pasividad del Tribunal Constitucio-
nal rechazando los recursos de amparo interpuestos contra las inadmisiones
de la casacin no slo por el Tribunal Supremo, sino tambin por las au-
diencias provinciales.29
27
Nos remitimos, entre otras, a las crticas efectuadas por Ramos Mndez, Gua para
una transicin ordenada de la LEC, Barcelona, 2001; y Serra Domnguez, La ley 1/2000
sobre Enjuiciamiento Civil, Barcelona, 2001, y Algunas reformas urgentes de la Ley 1/
2000 sobre Enjuiciamiento Civil, en Revista Jurdica de Catalua, 2003, pp. 187 y ss.
28
Nieva Fenoll, op. cit., nota 7, pp. 68 y ss.
29
Los votos particulares a la sentencia 164/2004 de 4 de octubre del Tribunal Consti-
tucional en los que se destacaba la trascendencia constitucional de la casacin, alentaban
c) Un nuevo atentado al acceso a la casacin se ha producido reciente-

mente con la complicidad criticable del Tribunal Constitucional. En la le-
gislacin espaola tanto el recurso de apelacin como el de casacin se
interponen por escrito ante el Tribunal a quo, quien lo remite al Tribunal
ad quem, el cual, salvo que se acuerde excepcionalmente el recibimiento
a prueba o ms excepcionalmente todava la celebracin de vista oral, se
limita a dictar sentencia sin intervencin alguna de las partes. Pues bien,
una reforma extravagante de la Ley de Enjuiciamiento Civil, efectuada en
la Disposicin Final Tercera de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio,
dispuso el emplazamiento de las partes ante el Tribunal ad quem por el
plazo de treinta das, pero sin prever sancin alguna por la falta de perso-
nacin, totalmente intil en la mayora de los casos. Todas las Audien-
cias Provinciales de Espaa, salvo una, interpretaron dicha reforma en el
sentido de que la falta de personacin implicaba nicamente la prdida
de oportunidades procesales en la segunda instancia. Pero la Audiencia
Provincial de Badajoz interpret extensivamente la reforma en el sentido
de que la no comparecencia implicaba que el recurso fuera declarado de-
sierto. Pues bien, interpuesto recurso de amparo ante el Tribunal Consti-
tucional, ste, en auto de 6 julio de 2004 lo inadmiti reiterando su
discutible doctrina respecto de que el principio pro actione no era apli-
cable a la segunda instancia. Dicha resolucin ha motivado que tanto las
audiencias provinciales como el Tribunal Supremo hayan declarado de-
siertos todos los recursos de apelacin y de casacin en los que el recu-
rrente no haya comparecido.
La situacin de la administracin de justicia en Espaa en el siglo XXI ha
empeorado lamentablemente respecto de la existente en el siglo XX, sien-
do responsables de dicha regresin no slo el legislador, al aprobar una ley
imperfecta y con graves lagunas, sino tambin el Tribunal Constitucional
al declinar su funcin de garante de la tutela judicial efectiva.
la esperanza de que la doctrina contra legem del Tribunal Supremo limitando el acceso
a la casacin fuera anulada por el Tribunal Constitucional. Lamentablemente el Tribunal
Constitucional cuando abord directamente la cuestin en su sentencia 150/2004 de 20
septiembre se abstuvo de resolver dicho problema alegando se trataba de una cuestin de
legalidad ordinaria sin relevancia constitucional. Buena muestra de la anarqua existente
al respecto es que gran nmero de Comunidades Autnomas han rechazado en sus recur-
sos de casacin sobre leyes dictadas en su Comunidad la interpretacin dada por el Tribu-
nal Supremo.
2. El costo del proceso
Tambin se ha producido un importante retroceso por lo que respecta al

costo del proceso, ya que se han reintroducido las tasas judiciales, supri-
midas por Ley 25/1.986 de 24 de diciembre, habindose reintroducido por
Ley 53/2002 de 30 de diciembre unas tasas judiciales cuyo pago es obliga-
torio antes de iniciar cualquier actuacin judicial, habiendo llegado inclu-
so, en algunos casos, a declararse desiertos los recursos interpuestos sin
justificar el pago de dicha tasa judicial.
Aun cuando estn exentas de dicha tasa judicial las personas fsicas, as
como las personas jurdicas sin nimo de lucro o de dimensin reducida, es
lo cierto que el pago por anticipado de unas tasas judiciales para poder acce-
der a los tribunales supone una nueva e importante quiebra del derecho a una
tutela judicial efectiva garantizado por el artculo 24 de la Constitucin.
Dicho costo se ha agravado considerablemente al exigirse en la nueva
LEC el previo pago a los peritos judiciales de sus honorarios, de forma tal
que caso de impago se entiende renunciada dicha prueba, sin posibilidad
de designar un nuevo perito. nicamente las personas que tengan derecho
al beneficio de asistencia gratuita, regulado actualmente por la Ley 52/
1997 de 27 noviembre, tienen derecho a la designacin de peritos sin pre-
vio abono de sus honorarios, si bien dichos peritos son designados prefe-
rentemente entre funcionarios pblicos.
La nueva LEC 1/2000 ha reducido incluso la aplicacin del principio de
vencimiento atenuado que regulaba la imposicin de costas desde la refor-
ma urgente de la LEC en 1984, exigiendo en su artculo 394 que nica-
mente cuando existan serias dudas de hecho o de derecho debidamente
razonadas puedan dejar de imponerse las costas al litigante vencido.
3. La duracin del proceso
Uno de los males endmicos de la administracin de justicia lo constitua

el incumplimiento por los tribunales de los llamados plazos impropios, es
decir los legalmente establecidos para realizar cualquier actuacin proce-
sal, siendo una clusula de estilo de cualquier resolucin judicial la de
indicar que se haban cumplido las normas procesales excepto el plazo
para dictar sentencia ante el gran cmulo de asuntos pendientes ante el
Tribunal.
La nica solucin a dicho retraso es una reforma a fondo de la Oficina

Judicial, que pese a la introduccin de los modernos sistemas informticos y
en gran parte debido al defectuoso manejo de los mismos, se encuentra en
una situacin incluso peor a la existente a inicios del siglo XX.
Pero el ingenuo legislador ha querido remediar dicha insostenible situa-
cin a base de acortar los plazos procesales, lo que se ha traducido si cabe
en un superior retraso ante la imposibilidad de cumplirlos. Por ejemplo, el
artculo 486, LEC, fija el plazo de treinta das para que el Tribunal Supre-
mo dicte sentencia en casacin. Pues bien, actualmente la duracin media
de un recurso de casacin es superior a seis aos.
Lo mismo ocurre en la primera instancia, que legalmente podra tener
una duracin mxima de tres meses, y que en algunos casos se prolonga
durante dos o tres aos; o en la apelacin, que debera ser resuelta en el
plazo de un mes desde la remisin de los autos, y no lo es hasta transcurri-
dos unos dos aos.
El Tribunal Constitucional ha criticado reiteradamente dichos retrasos,
que contrastan con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ga-
rantizado por el artculo 24 de la Constitucin. Pero paradjicamente es el
propio Tribunal Constitucional el que acumula mayores retrasos, que pue-
den llegar a cuatro o cinco aos.
Las nicas soluciones tienen carcter sociolgico y no legislativo, reite-
rando las propuestas efectuadas en nuestra ponencia de 1992:
a) Ante todo la modernizacin de la oficina judicial, dotndola no slo

de los indispensables medios informticos, sino tambin de personal efi-
ciente que sepa utilizarlos debidamente.
b) Pero tambin considerando que dichos retrasos suponen un funcio-
namiento anormal de la administracin de justicia, y por consiguiente, en
aplicacin del artculo 121, CE, dan derecho a una indemnizacin a cargo
del Estado.
X. MEDIOS DE SOLUCIN ALTERNATIVOS
Aun cuando se consiguiera una organizacin judicial perfecta y unas

normas de procedimiento ideales, el proceso seguira siendo un mal: la
declaracin procesal del derecho habra originado unos costos inevitables
a las partes y al Estado y habra consumido un tiempo que en definitiva
redundara en un detrimento del derecho declarado. No debe extraar que
las soluciones alternativas lleguen incluso a considerarse como deberes

deontolgicos del abogado.30
En Espaa, excepto las soluciones extrajudiciales propiciadas por los
abogados que cada vez con mayor frecuencia huyen de los inconvenientes
y riesgos del proceso, no han tenido gran aceptacin las soluciones alter-
nativas previstas en otros pases. Por ello dedicaremos un breve estudio a
las tres instituciones objeto de la ponencia, y dedicaremos un apartado
especial al juicio monitorio, el principal acierto de la nueva LEC.
1. La mediacin
En Espaa la mediacin estaba prevista exclusivamente en materia la-

boral regulndose por RDL 5/1979 de 26 de enero el Instituto de Media-
cin, Conciliacin y Arbitraje, cuya finalidad era bsicamente intentar la
conciliacin previa entre las partes indispensable para poder formular cual-
quier demanda ante los juzgados de lo social (artculos 63 y 154 Ley Pro-
cedimiento Laboral), si bien en la prctica su principal funcin era la de
certificar bien la conciliacin entre las partes, la cual poda ser ejecutada
en va jurisdiccional, bien la tentativa frustrada de conciliacin.
Con el reconocimiento constitucional de las Comunidades Autnomas
las funciones laborales desempeadas por el Instituto de Mediacin, Con-
ciliacin y Arbitraje fueron transferidas a dichas Comunidades, las cuales
las regularon en forma distinta. Concretamente en Catalua se constituy
el Tribunal Laboral de Conciliacin, Mediacin y Arbitraje como Funda-
cin Privada, cuyo reglamento se aprob el 21 de marzo de 1996, teniendo
como finalidad realizar funciones de mediacin y conciliacin, y de no dar
stas resultado funciones arbitrales, siendo precisa en todo caso la confor-
midad de los empresarios y de los trabajadores, que estaban representados
paritariamente en dicha fundacin.
Actualmente, y como consecuencia de la Recomendacin 1/98 del Con-
sejo de Europa seguida del Libro Verde europeo de 19 de abril de 2002 se
estn propiciando otras modalidades alternativas de solucin de los con-
flictos, teniendo especial importancia la mediacin familiar regulada en
30
El artculo 10 del Cdigo de Deontologa Profesional, elaborado por la International
Bar Association dispone que un abogado deber siempre esforzarse por llegar a una
solucin mediante un arreglo extrajudicial antes de iniciar un procedimiento judicial. Un
abogado no debe nunca estimular a que se vaya a pleito.
varias Comunidades Autnomas. Concretamente en Catalua por Ley 1/2001

de 15 de marzo se ha fomentado la mediacin familiar como mtodo de
resolucin de conflictos que se caracterizan por la intervencin de una
tercera persona imparcial y experta, a iniciativa de las partes o a indicacin
de una autoridad judicial, que tiene por objeto ayudar a las partes y facili-
tar la obtencin de un acuerdo satisfactorio, sealando como caractersti-
cas de la mediacin la voluntariedad, la confidencialidad, la imparcialidad
y el asesoramiento tcnico, creando un Centro de Mediacin Familiar de
Catalua, el cual al igual que los colegios profesionales, pueden designar
a abogados, socilogos, trabajadores y educadores sociales, y pedagogos,
encargndoles dicha funcin de mediacin, que si es aceptada por las par-
tes puede incluso suspender el curso del proceso.
Se ha extendido la mediacin a gran nmero de Comunidades Autno-
mas, en las cuales incluso se ha previsto la mediacin en materias de con-
sumo,31 y en materia de arrendamientos rsticos y turismo.32
En todo caso, con la nica excepcin de la mediacin laboral, que ade-
ms se encamina a la celebracin de una conciliacin obligatoria, las expe-
riencias recientes en materia de mediacin no pueden considerarse que
hayan tenido una especial aceptacin como medio alternativo de solucin
de conflictos.
2. La conciliacin
Tiene especial relevancia nicamente la conciliacin laboral, en su do-

ble modalidad de presupuesto necesario para la admisin de la demanda, y
de primera actuacin procesal en el juicio oral, justificable por la senci-
llez de los conflictos laborales y la conveniencia de conseguir una solu-
cin rpida de los conflictos.
Por el contrario, la conciliacin previa en el proceso civil sigue reguln-
dose por la LEC 1881, cuyos artculos 460 a 480 se declaran vigentes en la
Disposicin derogatoria de la nueva LEC 1/2000, teniendo carcter volun-
tario, lo que explica su escasa frecuencia.
Se generaliza en el juicio ordinario una eventual conciliacin intrapro-
cesal: una vez iniciado el proceso y presentados los escritos de demanda y
31
Ley 3/2003 de 12 de febrero, de Canarias, y Ley 6/2001 de 24 marzo, de Extremadura.
32
El Decreto 94/1.983 de 15 abril, del pas vasco, regula la mediacin en materia de
arrendamientos rsticos.
contestacin, se cita a las partes a una audiencia previa, al inicio de la cual

se interroga a las partes sobre la subsistencia del litigio, y en caso de conse-
guirse un acuerdo podrn solicitar del tribunal que lo homologue a efectos
de proceder a su ejecucin. En la prctica dicho intento de conciliacin
no se consigue, teniendo adems el efecto perturbador de obligar a las partes
a comparecer personalmente o a otorgar a los procuradores poder especial
para transigir, ya que de no comparecer o no presentar poder especial, se
tiene a la parte actora por desistida en su demanda.
3. Arbitraje
En tan slo cincuenta aos se han promulgado y curiosamente todas

ellas en el mismo mes de diciembre nada menos que tres leyes regulando el
arbitraje: 22 de diciembre de 1953, 5 de diciembre de 1988 y 23 de diciem-
bre de 2003, sin que se haya producido la esperada utilizacin del arbitra-
je, como remedio a los defectos sociolgicos del proceso judicial antes
sealados.
En la prctica existe una desconfianza generalizada a acudir al arbitraje,
pese a los esfuerzos de los colegios profesionales por apoyarlo mediante la
creacin de tribunales arbitrales de los que el que goza de mayor prestigio
es el Tribunal Arbitral de Catalua, encargado de la gestin de arbitraje
mediante la designacin de los rbitros que estimen ms adecuados para la
solucin del conflicto y la fijacin de tarifas que eviten el costo excesivo
de un arbitraje privado.
XI. PROPUESTAS DE SOLUCIN
La situacin en Espaa de la administracin de justicia en el siglo XXI

es lamentablemente inferior a la del pasado siglo XX, sin que los esfuerzos
para dotar de mayores medios materiales, principalmente informticos, a
los tribunales de justicia hayan dado el resultado apetecido.
Dicho deterioro es en gran parte debido a errneas iniciativas legislati-
vas tendentes a remediar los defectos sociolgicos con leyes excesivamen-
te dogmticas sin tener en cuenta las necesidades prcticas del proceso.
Por consiguiente, nos vemos obligados a mantener las propuestas de
solucin indicadas en nuestra ponencia de 1992, con slo algunos ligeros
retoques y adems aadiendo la necesidad de evitar experimentos legisla-
tivos en materia procesal.
1o. Ante todo constatar que el grado de madurez del ordenamiento

jurdico de un pas determinado debe valorarse partiendo del correcto fun-
cionamiento de la administracin de justicia a travs de la cual se concreta
el derecho.
2o. Una organizacin correcta de la administracin de justicia exige
ante todo simplificar al mximo el nmero de sus tribunales. Parece acon-
sejable instaurar una doble instancia en todos los rdenes jurisdiccionales,
y un Tribunal Supremo encargado del recurso de casacin para velar por la
interpretacin uniforme de las leyes en los tribunales inferiores.
3o. La seleccin de los jueces debe efectuarse no slo a travs de una opo-
sicin libre entre licenciados en derecho, sino sobre todo a travs de un ulterior
periodo de prcticas activas bajo la direccin del juez titular en un organismo
jurisdiccional.
4o. Es indispensable establecer un sistema mixto de promocin de los
jueces a los tribunales superiores, que atienda no slo a la antigedad, crite-
rio automtico insustituible, sino tambin a la especializacin y prepara-
cin, criterios ambos que deben controlarse a travs de precisos baremos
establecidos legalmente, evitando cualquier discrecionalidad.
5o. Los tribunales que intervengan en la seleccin y promocin de los
jueces deben ser paritarios, compuestos por jueces y por miembros de
otras profesiones jurdicas, principalmente abogados, sin que puedan pre-
dominar ninguna de ambas categoras.
6o. La independencia judicial constituye un presupuesto indispensable
para la correcta determinacin de la justicia del caso concreto, debiendo
regularse minuciosamente las garantas que la aseguren, entre las que debe
figurar la independencia econmica, la inamovilidad, y un completo siste-
ma de incompatibilidades.
7o. La importancia de la funcin judicial, aconseja aplicar severamente
un sistema de responsabilidades que, sin detrimento de la independencia
judicial, permita a los particulares resarcirse de los perjuicios originados
por los errores judiciales. Debe potenciarse al respecto la responsabilidad
objetiva del Estado por error judicial.
8o. El gobierno de la administracin de justicia debe confiarse a orga-
nismos mixtos integrados tanto por jueces, designados democrticamente
por la propia Judicatura, cuanto por abogados y juristas excluyendo los
jueces y fiscales, designados por el Poder Legislativo por mayora cua-
lificada, evitando tanto un excesivo predominio de la administracin del
Estado, cuanto el peligro de prevalencia del Poder Judicial.
9o. Para facilitar el acceso a una justicia efectiva, es indispensable redu-

cir los costos y retrasos inherentes a la funcin jurisdiccional, eliminan-
do cualesquiera tasas o derechos que perciba el Estado por la prestacin de
servicios judiciales, estableciendo un principio de vencimiento atenuado en
materia de costas, modernizando la oficina judicial y responsabilizando
al Estado por los retrasos en la tramitacin procesal.
10o. Deben reducirse los inconvenientes del proceso, potenciando unos
medios alternativos para la solucin de conflictos, de los que deben desta-
carse la conciliacin anterior al proceso y ante un rgano distinto del que
deba resolverlo, y la promocin de tribunales arbitrales constituidos en el
seno de los colegios de abogados.
11o. Al ser las leyes procesales de aplicacin indispensable en los pro-
cesos jurisdiccionales, deben evitarse reformas precipitadas con descono-
cimiento de las exigencias prcticas del proceso, evitando tanto un excesivo
dogmatismo, como un formalismo estril que conducen a una total inefica-
cia y descrdito de la administracin de justicia.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN MXICO
Jos OVALLE FAVELA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes histricos. III. Bases cons-

titucionales y leyes orgnicas. IV. Integracin y competencia de los
rganos de los Poderes Judiciales. V. Composicin y competencia de
los rganos que no forman parte del Poder Judicial. VI. Funcin y
caractersticas de la jurisprudencia. VII. Garantas judiciales. VIII. Go-
bierno y administracin de los rganos jurisdiccionales. IX. Princi-
pales obstculos al acceso a la justicia. X. Medios alternativos de
solucin. XI. Problemas fundamentales y propuestas de solucin.
I. INTRODUCCIN
Vittorio Denti propona para la enseanza universitaria del derecho, la crea-

cin de departamentos de ciencias jurdicas, cuyo tejido conjuntivo entre
las diversas materias ya no deba ser buscado sobre la base de las divisio-
nes tradicionales de las facultades de derecho, sino sobre el terreno de los
grandes centros de problemas, propios de la experiencia jurdica contem-
pornea: la empresa, la familia, la urbanstica, etctera.1
El maestro de la Universidad de Pava sealaba que las nuevas estructu-
ras departamentales podan encontrar una oportuna actuacin con la crea-
cin, al lado de los departamentos de la empresa, de la urbanstica, de la
familia, etctera, de un departamento de administracin de justicia, en el
mbito del cual podran ser enseadas las materias propias de orientacin
* Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas y profesor de la Facultad de

Derecho, ambos de la UNAM. Para la preparacin de esta ponencia he contado con la
valiosa colaboracin de Vernica Cruz Zamora, valiosa ex alumna y becaria del Instituto.
1
Denti, Vittorio, Linsegnamento del diritto processuale nei dipartimenti, Un progetto
per la giustizia civile, Bologna, Il Mulino, 1982, p. 91.
235
236 JOS OVALLE FAVELA
forense: adems de los derechos procesales, el derecho penal, el derecho

concursal, el ordenamiento judicial, la medicina legal, la criminologa, et-
ctera. Para Denti, la unificacin de estas disciplinas en un solo departa-
mento, poda constituir la ocasin para integrar el estudio tradicional con
aquellas perspectivas culturales de ms amplio respiro, que ya se han di-
fundido ampliamente en todo ambiente cientfico avanzado: de la sociolo-
ga del derecho a la antropologa jurdica, de la iusciberntica a la teora
de la argumentacin. Es slo en este cuadro cultural, sostena, que los
estudios procesales pueden aspirar a una efectiva renovacin, libern-
dose de los vnculos dogmticos y conceptuales que han hecho perder a
los estudios mismos el contacto con las exigencias de justicia de la socie-
dad contempornea.2
Las propuestas de Denti rebasan el tema de este Coloquio, pero sirven
para subrayar la necesidad de superar las limitaciones dogmticas y con-
ceptuales al momento de abordar uno de los grandes temas centrales de la
experiencia jurdica contempornea, as como para ampliar las perspecti-
vas de anlisis a otras ciencias sociales.
1. El siglo XIX
En el Acta Constitutiva de la Federacin del 31 de agosto de 1824 se

prevea el establecimiento de la Corte Suprema de Justicia y de los tribu-
nales estatales (artculo 18). La Constitucin Federal del 4 de octubre de
1824 dispuso que el Poder Judicial de la Federacin se depositaba en la
Corte Suprema de Justicia, en los tribunales de circuito y en los juzgados
de distrito (artculo 123). La ley de 20 de mayo de 1826 determin que
los tribunales de circuito seran colegiados, pues se integraran por un juez
letrado y dos asociados; sin embargo, la ley del 30 de enero de 1857, esta-
bleci que dichos tribunales de circuito seran unitarios.3
En trminos generales, se puede afirmar que esta estructura del Poder
Judicial de la Federacin es sustancialmente la que est vigente, con tres
2
Ibidem, pp. 94 y 95.
3
Cfr. Pallares, Jacinto, El Poder Judicial, Imprenta de Comercio de Nabor Chvez,
Mxico, 1874, p. 496.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN MXICO 237
importantes modificaciones: la creacin de los tribunales colegiados de

circuito, en 1950, la introduccin del Consejo de la Judicatura Federal, en
1994, y el establecimiento del Tribunal Electoral, en 1996. A partir de 1950,
los anteriores tribunales de circuito, que ya funcionaban en forma unitaria,
se denominaron oficialmente tribunales unitarios de circuito.
No es posible desconocer la influencia que pudo tener el derecho esta-
dounidense tanto la Constitucin de 1787 como la ley orgnica de 1789
en la organizacin judicial federal prevista en la Constitucin Federal mexi-
cana de 1824,4 aunque quiz dicha influencia no haya ido ms all de los
nombres de nuestros tribunales federales, los cuales recogieron en mayor
medida la experiencia de la organizacin judicial virreinal, y tuvieron que
enfrentar una realidad histrica y cultural muy diferente a la de los tribuna-
les federales estadounidenses.5
En trminos generales, en la Constitucin de 1824 se atribua a la Corte
Suprema el conocimiento de las controversias entre los estados, los con-
flictos sobre contratos celebrados por el gobierno federal, las cuestiones
de competencia entre tribunales federales y de los estados y entre tribuna-
les estatales, as como los procesos penales previstos en la Constitucin
contra el presidente de la Repblica, los diputados y senadores, los gober-
nadores y los secretarios de despacho (artculo 137).
Esa Constitucin, acorde con el sistema federal norteamericano en el en
que se inspir, previ dos sistemas judiciales distintos y separados: por
un lado, el Poder Judicial de la Federacin, y por el otro, los poderes judi-
ciales de los Estados. En este sentido estableci que todos los asuntos de la
competencia de los tribunales de los Estados deban ser resueltos, en lti-
ma instancia, por dichos tribunales, sin que en tales asuntos pudiesen tener
intervencin alguna los tribunales federales.6
4
Cfr. Cabrera, Lucio, El Poder Judicial Federal y el Constituyente de 1917, Mxico,
UNAM, 1968, pp. 15 y 16.
5
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El poder judicial en la Constitucin Federal de 1824, en
Valads, Diego, y Barcel, Daniel A. (coords.), Examen retrospectivo del sistema consti-
tucional mexicano. A 180 aos de la Constitucin de 1824, Mxico, UNAM, 2005, pp.
111-152.
6
El artculo 160 de la Constitucin dispona: El Poder Judicial de cada estado se
ejercer por los tribunales que establezca o designe la Constitucin (del estado respecti-
vo); y todas las causas civiles o criminales que pertenezcan al conocimiento de estos
tribunales, sern fenecidos en ellos hasta su ltima instancia y ejecucin de la ltima
sentencia.
Las disposiciones de la Constitucin de 1824 sobre el Poder Judicial de

la Federacin fueron reglamentadas por la ley del 14 de febrero de 1826,
que estableci las bases para la organizacin de la Corte Suprema, y por la
ley de 20 de mayo de 1826, que regul a los tribunales de circuito y a los
juzgados de distrito.7
Por decreto del 12 de mayo de 1826 se otorgaron a la Corte Suprema las
atribuciones que la ley del 9 de octubre de 1812 asignaba a las Audiencias,
en lo que concerna al Distrito y Territorios Federales, por lo que la Corte
Suprema vino a desempear en estas entidades las funciones de que tena
la Audiencia virreinal de la Ciudad de Mxico, hasta la creacin del Tribu-
nal Superior de Justicia del Distrito y Territorios Federales, ocurrida en
virtud de la Ley sobre Administracin de Justicia y Orgnica de los Tribu-
nales de la Nacin, del Distrito y Territorios del 23 de noviembre de 1855.8
A partir de 1836 la estructura y las funciones de la Corte Suprema, de
los tribunales de circuito y de los juzgados de distrito se vieron afectados
por el establecimiento y restablecimiento del rgimen centralista y las su-
cesivas restauraciones del sistema federal, hasta que ste fue consolidado
de manera definitiva en la citada Ley sobre Administracin de Justicia del
23 de noviembre de 1855.9
Antes de esta ltima Ley, el sistema federal haba sido reestablecido por
el Acta Constitutiva y de Reformas promulgada el 21 de mayo de 1847, en
7
Cfr. Pallares, op. cit., nota 3; pp. 499-504 y 526-536; y Cabrera, Lucio, La Suprema
Corte de Justicia en el siglo XIX, Mxico, Poder Judicial de la Federacin, 1997, t. I,
pp. 72-79.
8
Cfr. Soberanes Fernndez, Jos Luis, El Poder Judicial Federal en el siglo XIX, 2a.,
ed., Mxico, UNAM, 1992, p. 73, y Bremauntz, Alberto, Antecedentes del proyecto de
Ley Orgnica y puntos de vista generales, en Anales de Jurisprudencia, ao XIX, t. LXXVIII,
julio-agosto-diciembre de 1953, p. 10. La Ley de 1855 fue promulgada por el presidente
interino Juan N. lvarez, a propuesta de Benito Jurez, entonces ministro de Justicia, por
lo que tambin es conocida como Ley Jurez. Esta ley no slo reorganiz los tribunales
federales y del Distrito y Territorios Federales sobre la base del sistema federal, sino que
tuvo el gran valor de suprimir los numerosos fueros que todava existan y que eran evi-
dentemente contrarios al principio de la igualdad ante la ley. Slo dej subsistentes los
tribunales militares y eclesisticos, pero limit su competencia a las materias estrictamen-
te militar y eclesistica. Los tribunales eclesisticos no subsistieron a la Constitucin
Poltica de 1857. Cfr. Ovalle Favela, Jos, Garantas constitucionales del proceso, 2a.,
ed., Mxico, Oxford University Press, 2002, p. 412.
9
Para un anlisis de la creacin y desarrollo de la Suprema Corte hasta antes de la
Constitucin Poltica de 1857, vase Arnold, Linda, Poltica y justicia. La Suprema Corte
mexicana (1824-1855), Mxico, UNAM, 1986.
la que se introdujo por primera vez, en el mbito nacional, el juicio de

amparo, conforme al proyecto propuesto por Mariano Otero.10
La Constitucin del 5 de febrero de 1857 regul los mismos rganos
del Poder Judicial de la Federacin, con la variante de que invirti el nom-
bre del mximo tribunal federal, al cual denomin Suprema Corte de Justi-
cia de la Nacin, que es el nombre que conserva en nuestros das. El artcu-
lo 97 de dicha Constitucin enumer los asuntos de la competencia de los
tribunales federales, en general: a) las controversias sobre cumplimiento
y aplicacin de las leyes federales; b) las que versen sobre derecho marti-
mo; c) aquellas en las que la Federacin fuese parte; d) las que se susciten
entre estados; e) las concernientes a los agentes diplomticos o consulares,
y f) las suscitadas a consecuencia de tratados internacionales.
El conocimiento y la resolucin de las controversias entre las entidades
federativas y de las cuestiones de competencia entre tribunales federales y
de los estados y entre stos entre s, fueron atribuidos directamente a la
Suprema Corte de Justicia (artculos 98 y 99). En los dems casos, la Su-
prema Corte intervena como tribunal de apelacin o de ltima instancia,
segn los grados previstos en las leyes orgnicas.
En los artculos 101 y 102 de la Constitucin de 1857 se regul el juicio
de amparo, que ejercera una influencia fundamental en la estructura y
funcionamiento del Poder Judicial de la Federacin, as como en los pode-
res judiciales de los estados. El artculo 101 enunciaba la competencia de
los tribunales federales en esta materia, en idnticos trminos a como lo
hace el actual artculo 103 de la Constitucin de 1917. La doctrina sola
denominar extraordinaria a la competencia en materia de amparo, y ordi-
naria a la competencia en las dems materias (la prevista en el artculo 97).
En rigor, esta clasificacin no dejaba de ser muy relativa, pues el desa-
rrollo del juicio de amparo desde la segunda mitad del siglo XIX, trajo
como consecuencia que los tribunales federales conocieran del juicio de
amparo en mayor medida que de todos los dems asuntos. Si se tomara
como criterio de clasificacin la frecuencia o el nmero de los asuntos, o la
clase de asuntos de los que los tribunales federales conocan normalmente,
habra que invertir los trminos, pues la llamada competencia ordinaria era
10
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Acta constitutiva y de reformas de 1847, Bogot, Instituto
de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1997; y Cabrera Acevedo, Lu-
cio, 150 aos del Acta de Reformas, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
1997.
la menos requerida en la prctica, al contrario de lo que ocurra con la

denominada extraordinaria.
Las funciones originales del juicio de amparo se referan fundamental-
mente a la proteccin de los derechos humanos en contra de actos de auto-
ridad y al control de la constitucionalidad de las leyes.11
En la Constitucin de 1857 se advierte una tendencia a darle mayor
relevancia poltica a la Suprema Corte. As, entre otras cosas, se prevea
que los once ministros deban ser electos en forma indirecta, conforme a las
disposiciones de la ley electoral (artculo 92); se atribuan a la Suprema
Corte funciones de jurado de sentencia, para los casos de enjuiciamiento
de altos funcionarios por delitos oficiales, los cuales deberan ser acusados
por la Cmara de Diputados, actuando como jurado de acusacin (artcu-
lo 105), y, en fin, se asignaba la suplencia en los casos de faltas temporales
o absolutas del presidente de la Repblica, al presidente de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (artculo 79).
Si bien la Suprema Corte de Justicia tuvo en un principio, particular-
mente durante los gobiernos de Jurez y Lerdo de Tejada, una participa-
cin importante en la bsqueda del equilibrio de los poderes federales, la
tendencia posterior estuvo marcada por su marginacin del juego poltico
y su sometimiento al Ejecutivo, sobre todo durante el porfiriato. As, desde
la reforma del 13 de noviembre de 1874 al artculo 105 de la Constitu-
cin, la Corte dej de tener las atribuciones de jurado de sentencia, las
cuales fueron trasladadas a la Cmara de Senadores, introducida en la Cons-
titucin en la misma fecha. El 3 de octubre de 1882 se promulg la refor-
ma al artculo 79, para retirar la suplencia del presidente de la Repblica
al presidente de la Corte y atribursela al presidente del Senado. Y aun-
que formalmente haya subsistido el sistema de eleccin indirecta a favor
de los ministros, fue la voluntad del presidente de la Repblica la que, dadas
las circunstancias de la poca, decidi, en definitiva, sobre el nombramiento
de aqullos.
A partir de la resolucin que dict el 29 de abril de 1869 la Suprema
Corte de Justicia en la que consider inconstitucional el artculo 8o. de la
Ley de Amparo de 1869, que prohiba expresamente la procedencia del
11
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El amparo mexicano como instrumento protector de los
derechos humanos, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3a. ed., Mxico, UNAM-Porra,
2003, p. 621.
amparo en contra de resoluciones judiciales,12 se increment en forma con-

siderable el nmero de amparos (de los que conocan en primera instancia
los jueces de distrito y en segunda instancia, a travs de la revisin de
oficio, la Suprema Corte) y se inici el proceso de centralizacin de la
administracin de justicia, al admitirse la posibilidad de que cualquier sen-
tencia definitiva pronunciada por los tribunales estatales o federales pu-
diera ser revisada, a travs del amparo, por los jueces de distrito y por la
Suprema Corte de Justicia. De este modo, todos los asuntos de la compe-
tencia de los tribunales locales podan ser sometidos a la revisin final del
mximo tribunal federal. La resolucin de 1869 de la Suprema Corte, in-
trodujo una nueva funcin del amparo, la del amparo judicial con caracte-
rsticas similares al recurso de casacin;13 y modific sustancialmente
las relaciones entre el Poder Judicial de la Federacin y los tribunales de los
estados, al superar la separacin entre ambos sistemas judiciales prevista en
el artculo 160 de la Constitucin Federal de 1824, precepto que no repro-
dujo la Constitucin de 1857.
2. El siglo XX
Durante el siglo XX las ms relevantes reformas al Poder Judicial de la

Federacin son las que se derivaron de la Constitucin Poltica del 5 de
febrero de 1917, as como las modificaciones hechas a la propia Constitu-
cin, que fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federacin del 20
de agosto de 1928, 15 de diciembre de 1934, 19 de febrero de 1951, 25 de
octubre de 1967, 10 de agosto de 1987 y 31 de diciembre de 1994.
En la Constitucin Poltica de 1917 se pretendi fortalecer la indepen-
dencia del Poder Judicial de la Federacin frente al Poder Ejecutivo Fede-
12
En la resolucin de 29 de abril de 1869, la Suprema Corte de Justicia revoc el auto
dictado el 27 de marzo de 1869 por el juez de distrito en el estado de Sinaloa, en el
que desech la demanda de amparo interpuesta por Miguel Vega en contra de la resolu-
cin del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad federativa, que lo haba suspendido
en el ejercicio de su profesin de abogado. El desechamiento de la demanda se haba
basado en lo que dispona el artculo 8o. de la Ley de Amparo de 1869, el cual expresaba:
No es admisible el amparo en los negocios judiciales. Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, La
Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional, en Las nuevas bases constitu-
cionales y legales del sistema judicial mexicano, Mxico, Porra, 1987, pp. 364-367.
13
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Presente y futuro de la casacin civil a travs del juicio
de amparo mexicano, en op. cit., nota 11, pp. 249-260.
ral. As, se estableci que los 11 ministros de la Corte, la cual funcionaba

slo en Pleno, deban ser electos por el Congreso de la Unin, funcionando
como colegio electoral, dentro de los candidatos propuestos por las legis-
laturas de los estados (artculo 96); se consagr la inamovilidad de los
ministros, los cuales, salvo un periodo de prueba que conclua en 1923, no
podan ser destituidos sino mediante un juicio de responsabilidad (artcu-
lo 94); se facult a la Suprema Corte para que nombrara a algunos de los
miembros del Poder Judicial federal o algn comisionado especial, ni-
camente para que averige la conducta de algn juez o magistrado fede-
ral o algn hecho o hechos que constituyan la violacin de alguna garanta
individual, o la violacin del voto pblico o algn otro delito castigado
por la ley federal (artculo 97, tercer prrafo); se regularon con mayor
precisin las bases del juicio de amparo en el artculo 107 constitucional
y, en fin, se suprimi la Secretara de Justicia, la cual haba sido conside-
rada como el instrumento administrativo del Ejecutivo para someter al
Poder Judicial.
Por lo que se refiere al juicio de amparo, el Congreso Constituyente de
1916-1917 estableci los fundamentos para distinguir dos tipos de proce-
dimientos: el amparo directo y el indirecto. Las bases para esta distincin
fueron las ideas que expres Emilio Rabasa en 1906 sobre la diversa natu-
raleza del amparo, como juicio y como recurso. Para este distinguido
constitucionalista el amparo tena carcter de juicio cuando se reclamaba
la violacin de cualquier artculo de la Constitucin de 1857 que no fuera
el 14, pues en este caso se inicia el ejercicio de una nueva accin para
reclamar la satisfaccin del derecho del derecho violado por el acto de
autoridad; y de recurso, cuando el amparo se interpona contra una reso-
lucin judicial para reclamar la revisin y tiene por objeto que se corrija la
mala aplicacin de la ley.14
Para decirlo ms brevemente, cuando en el amparo se reclamara la
proteccin de los derechos humanos en contra de actos de autoridad
(distintos de las sentencias o resoluciones judiciales) o se impugnaran
leyes por considerarlas inconstitucionales, se estaba frente a un verdade-
ro juicio; en cambio, cuando slo se impugnaran sentencias o resolucio-
14
Rabasa, Emilio, El artculo 14. Estudio constitucional (aparecido originalmente en
1906), publicado conjuntamente con El juicio constitucional, 5a. ed., Mxico, Porra,
1984, pp. 97-102.
nes judiciales, por considerarlas ilegales, el amparo funcionaba como un

recurso.15
En el texto original del artculo 107 de la Constitucin el amparo direc-
to (contra sentencias) tena su fundamento en las fracciones III a VIII, y el
amparo indirecto (contra leyes o actos de autoridad que no sean senten-
cias), en la fraccin IX. El adjetivo directo e indirecto no aparece en el
precepto constitucional, sino en las leyes de amparo de 1919 y 1935, esta
ltima todava en vigor, aunque con numerosas reformas. Es probable que
estos calificativos obedecieran al hecho de que entonces el amparo contra
sentencias era un procedimiento de una sola instancia que se interpona
directamente ante la Suprema Corte de Justicia, la cual emita la sentencia,
que tena carcter inimpugnable; mientras que el amparo contra leyes o
actos de autoridad que no fueran sentencias, era un procedimiento de dos
instancias, que se iniciaba ante el juez de distrito, pero que se poda conti-
nuar ante la Suprema Corte si se interpona el recurso de revisin, por lo
que de este amparo la Suprema Corte conoca en forma indirecta, slo si se
interpona dicho recurso.
Otras innovaciones que introdujo la Constitucin de 1917 fueron la pre-
visin de que las sesiones de la Suprema Corte se deban llevar a cabo, por
regla general, en audiencias pblicas (artculo 94); la exigencia del ttulo
profesional de abogado para poder ser electo ministro de la Corte (ar-
tculo 95, fraccin III); la aceptacin expresa del amparo judicial (artcu-
lo 107, fracciones II a VIII) y la regulacin de la responsabilidad de la
autoridad demandada que no cumpla con la resolucin que ordene la sus-
pensin del acto reclamado o que desobedezca las sentencias de amparo
(artculo 107, fracciones X y XI).
Algunas de las reformas a la Constitucin Poltica de 1917 afectaron la
estructura del Poder Judicial de la Federacin. As, con la reforma consti-
tucional publicada el 20 de agosto de 1928 se dividi la Suprema Corte
en tres salas, de cinco ministros cada una, en funcin de la materia de com-
petencia; por tanto, el nmero de ministros se elev de once a diecisis. La
reforma constitucional publicada el 15 de diciembre de 1934 introdujo la
Cuarta Sala, por lo que aument el nmero de ministros a veintiuno. Y, por
15
Para un anlisis ms amplio de esta distincin, vase Fix-Zamudio, Reflexiones
sobre la naturaleza procesal del amparo y Presente y futuro de la casacin civil a travs
del juicio de amparo mexicano, ambos en op. cit., nota 11, pp. 121-141 y 260-268, res-
pectivamente.
ltimo, la reforma constitucional publicada el 19 de febrero de 1951 intro-

dujo cinco ministros supernumerarios, que formaran la Sala Auxiliar, por
lo que el nmero de ministros, incluyendo a los supernumerarios, qued en
veintisis.
Por otro lado, la citada reforma publicada en 20 de agosto de 1928
modific tambin el artculo 96 para atribuir al presidente de la Repbli-
ca la facultad de nombrar de los ministros de la Corte (que deba someter
a la aprobacin del Senado), con lo cual se contradijo cabalmente el con-
senso que haba predominado en el Congreso Constituyente de 1916-1917
de conferir plena independencia al Poder Judicial y de no atribuir el nom-
bramiento de los ministros al presidente de la Repblica.
En virtud de la reforma constitucional promulgada el 30 de diciembre de
1950, y publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 19 de febrero
de 1951, se crearon los tribunales colegiados de circuito, con competencia
para conocer de juicios de amparo directo (en contra de sentencias definiti-
vas), con la finalidad de auxiliar las tareas de la Suprema Corte de Justicia.
Hasta antes de la entrada en vigor de esta reforma, los juicios de amparo
directo eran de la competencia exclusiva de la Suprema Corte de Justi-
cia de la Nacin. La reforma permiti distribuir el conocimiento de este
tipo de juicios de amparo entre la Suprema Corte (cuando el quejoso ale-
gara que se cometieron violaciones de fondo o in iudicando) y los tribuna-
les colegiados de circuito (cuando se invocaran violaciones de procedi-
miento o in procedendo). Los criterios de distribucin no fueron muy
afortunados, pues con frecuencia los quejosos invocaban ambos tipos de
violaciones, con lo que prolongaban ms la duracin de los juicios de am-
paro, los cuales finalmente llegaban al conocimiento de la Suprema Corte.
La reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federa-
cin del 25 de octubre de 1967, tuvo como finalidad igualmente reducir el
rezago del mximo tribunal federal. La reforma sustituy los criterios esta-
blecidos inicialmente para la distribucin de la competencia entre la Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin y los tribunales colegiados de circuito,
por criterios objetivos de basados en la competencia por cuanta o por
materia. En la misma reforma se facult a la Suprema Corte de Justicia
para establecer jurisprudencia no slo sobre leyes federales, sino tambin
sobre leyes locales; y se extendi la facultad para crear jurisprudencia a los
tribunales colegiados de circuito.
La reforma constitucional publicada el 10 de agosto de 1987 tambin
persigui abatir el rezago, pero esta vez la modificacin fue ms radical: se
busc transformar a la Suprema Corte de Justicia en un tribunal constitu-

cional,16 por lo que se limit su competencia en materia de amparo a cono-
cer de los recursos de revisin en los juicios de amparo indirecto en los que
se impugnen leyes, tratados internacionales y reglamentos por estimarlos
directamente violatorios de un precepto de la Constitucin, y subsista en el
recurso el problema de constitucionalidad; y a los recursos de de revisin
en los juicios de amparo indirecto en los que se controvierta el posible
ejercicio, por la autoridad federal, de facultades reservadas a los estados, o
por las autoridades de stos, de atribuciones constitucionales privativas de
la Federacin.
La competencia para conocer de los juicios de amparo directo se atribu-
y exclusivamente a los tribunales colegiados de circuito, aunque se reser-
v a la Suprema Corte de Justicia la facultad para atraer a su conocimiento
aquellos juicios de amparo directo que por sus caractersticas especiales
as lo ameriten (artculo 107, fraccin V, prrafo ltimo). Esta reforma
convirti a los tribunales colegiados de circuito en los rganos competen-
tes para conocer de todos los juicios de amparo directo. En contra de las
sentencias dictadas por los tribunales colegiados de circuito en los juicio
de amparo directo, se previ que slo proceda el recurso de revisin
ante la Suprema Corte de Justicia cuando tales sentencias decidan sobre
la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretacin directa
de un precepto de la Constitucin, en cuyo caso la decisin del recurso se debe
limitar a las cuestiones propiamente constitucionales.
La misma reforma de 1987 facult al Pleno de la Suprema Corte de
Justicia para determinar el nmero, la divisin en circuitos, la competencia
territorial y la especializacin por materia de los tribunales de circuito y de
los juzgados de circuito. Tambin le otorg atribuciones para emitir acuer-
dos generales con el fin lograr, mediante una adecuada distribucin entre las
salas de los asuntos que competa conocer a la Suprema Corte de Justicia, la
mayor prontitud en su despacho (artculo 94, prrafos quinto y sexto).
Entre las principales modificaciones introducidas con la reforma cons-
titucional publicada el 31 de diciembre de 1994, podemos destacar las si-
guientes: a) se cre el Consejo de la Judicatura Federal, como rgano
responsable de conducir la administracin, vigilancia y disciplina del Poder
Judicial de la Federacin, con excepcin de la Suprema Corte de Justicia
16
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 7, pp. 345-390.
de la Nacin (artculo 100, primer prrafo); b) se redujo el nmero de

ministros de 26 a 11, que era el previsto originalmente en las Constitucio-
nes de 1824, 1857 y 1917, con la idea de que la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin slo se ocupara de cuestiones de constitucionalidad y ya no de
legalidad (artculo 94, prrafo segundo); c) se consolid la funcin de la
Suprema Corte de Justicia como tribunal constitucional, al ampliar los ti-
pos de controversias constitucionales de las que poda conocer conforme
al artculo 105 y al introducirse las acciones de inconstitucionalidad en el
propio artculo 105, cuyo conocimiento tambin se atribuy a la Suprema
Corte; d) se modific el sistema de nombramiento de los ministros, los
cuales ahora son designados por el Senado, dentro de la terna presentada
por el presidente de la Repblica (artculos 89, fraccin XVIII, y 96), y
e) se transfirieron al Consejo de la Judicatura Federal las facultades que
tena el Pleno de la Suprema Corte para determinar el nmero, la divi-
sin en circuitos, la competencia territorial y la especializacin por ma-
teria de los tribunales de circuito y de los juzgados de circuito (artculo 94,
prrafo quinto).
Por ltimo, es pertinente advertir que las Constituciones de 1824, 1857
y 1917 no establecieron reglas especficas para los poderes judiciales de
los estados de la Repblica y del Distrito Federal. No fue sino hasta la
reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federacin
del 17 de marzo de 1987 que se adicion el artculo 116 de la Constitu-
cin para establecer en su fraccin III las bases conforme a las cuales las
constituciones y leyes locales deben regular a los poderes judiciales esta-
tales. De esas bases, la que resulta de mayor relevancia es la contenida en
el prrafo tercero, que prev que los magistrados locales que sean ratifi-
cados en sus cargos adquieren la inamovilidad, pues slo podrn ser priva-
dos de sus puestos a travs de los procedimientos de responsabilidad de
los servidores pblicos que establezcan las leyes estatales. La interpreta-
cin que la Suprema Corte de Justicia ha hecho de este precepto consti-
tucional se ha orientado normalmente a asegurar la inamovilidad de los
magistrados y, por tanto, a fortalecer la independencia de los poderes
judiciales locales.17
17
En el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XII, octu-
bre de 2000, pp. 11-34, se publican las principales tesis de jurisprudencia del Pleno de la
Suprema Corte sobre este tema. Entre esas tesis podemos destacar las que llevan los rubros:
Magistrados de los poderes judiciales de los estados. Bases a las que se encuentra sujeto
Bases similares a las de los poderes judiciales estatales fueron estableci-

das para el Poder Judicial del Distrito Federal, primero en el artculo 73,
fraccin VI, base 6a. y, a partir de la reforma publicada en el Diario
Oficial de la Federacin del 22 de agosto de 1996, en el artculo 122,
apartado C, base cuarta, de la Constitucin Poltica.
III. BASES CONSTITUCIONALES Y LEYES ORGNICAS
Las bases del Poder Judicial de la Federacin se encuentran contenidas

en los artculos 94 a 107 de la Constitucin, con exclusin del artculo 102.
La Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin de 1995 reglamenta
esas bases.
Los fundamentos del Ministerio Pblico Federal, aparte de lo dispuesto
por el artculo 21, se hallan previstos en el artculo 102, apartado A.; y los
del Ministerio Pblico del Distrito Federal, en el artculo 122, apartado D.
La Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica, de 2002, y
la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Distrito Fede-
ral, de 1996, se encargan de regular, respectivamente, estas bases.
Las bases del Poder Judicial del Distrito Federal y de los Poderes Judi-
ciales de los Estados se encuentran contenidas en los artculos 122, aparta-
do C, base cuarta, y 116, fraccin III, de la Constitucin, respectivamente.
Cada uno de ellos cuenta con su respectiva Ley Orgnica.
el principio de ratificacin de aqullos conforme a lo dispuesto en el artculo 116, frac-

cin III, de la Constitucin federal; magistrados de los poderes judiciales de los esta-
dos. La seguridad o estabilidad en el ejercicio del cargo lo obtienen desde el inicio de su
desempeo y no hasta que se logra la inamovilidad judicial, aunque con la condicin de
que se lleguen a distinguir por su diligencia, excelencia profesional y honestidad invulne-
rable; Magistrados de los tribunales superiores de justicia de los estados. antes de con-
cluir el periodo por el que fueron nombrados, debe emitirse un dictamen de evaluacin
por el rgano u rganos competentes en el que se precisen las causas por las que se consi-
dera que deben o no ser reelectos; Magistrados de los tribunales superiores de justicia
de los estados. Si al concluir el periodo por el que fueron nombrados no se designa en su
lugar a otro y transcurre el periodo necesario para alcanzar la inamovilidad, sin un dicta-
men valorativo en el que se funde y motive la causa de su no reeleccin, debe entenderse
que adems de haber sido reelectos tcitamente, alcanzaron esa prerrogativa constitucio-
nal (interpretacin de la fraccin III del artculo 116 de la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos). Poderes judiciales de los estados. Criterios que la Suprema
Corte ha establecido sobre su situacin conforme a la interpretacin de la fraccin III del
artculo 116 de la Constitucin Federal.
Los tribunales del trabajo tienen su fundamento en el artculo 123, apar-

tado A, fraccin XX; y apartado B, fraccin XII. Las Juntas Federal y
Locales de Conciliacin y Arbitraje tienen su regulacin en la Ley Federal
del Trabajo de 1969, y el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje, en
la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado de 1963.
Los tribunales administrativos tienen sus bases constitucionales en los
artculos 73, fraccin XXIX-H, y 116, fraccin IV; y su regulacin en la
Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de
1995 y en la Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo
del Distrito Federal del mismo ao.
Los tribunales agrarios tienen su sustento en la fraccin XIX del artcu-
lo 27 constitucional; y su regulacin en la Ley Orgnica de Tribunales
Agrarios de 1992.
Por ltimo, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin tiene
sus bases en los artculos 41, fraccin IV, y 99 de la Constitucin, y su regu-
lacin en la citada Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin.
IV. INTEGRACIN Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS

DE LOS PODERES JUDICIALES
1. Poder Judicial de la Federacin
De acuerdo con lo que dispone el artculo 94 de la Constitucin, los rga-

nos del Poder Judicial de la Federacin son: a) la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin; b) el Tribunal Electoral; c) los tribunales colegiados de circui-
to; d) los tribunales unitarios de circuito, y e) los juzgados de distrito.
A. Suprema Corte de Justicia de la Nacin
La Suprema Corte se compone de 11 ministros numerarios y funciona

en Pleno o en salas. El Pleno se integra por los 11 ministros, pero basta la
presencia de siete de ellos para que pueda funcionar, salvo cuando conozca
de controversias constitucionales en las que la sentencia pueda declarar la
invalidez de una ley u otra disposicin jurdica general, o de acciones de
inconstitucionalidad, pues en estos supuestos el quorum es de ocho minis-
tros (artculo 4o. de Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin).
Como consecuencia de la reduccin del nmero de ministros prevista
en la reforma constitucional de 1994, actualmente la Suprema Corte de
Justicia se integra por dos salas: la Primera Sala, que conoce de las mate-
rias penal y civil, y la Segunda, de asuntos administrativos y del trabajo.18
Cada una de dos salas se compone de cinco ministros; pero basta la presen-
cia de cuatro para que puedan funcionar (artculo 15 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial de la Federacin, en los sucesivo LOPJF).
Cada cuatro aos el Pleno elige, de entre los ministros, al presidente de
la Suprema Corte de Justicia, el cual no puede ser reelecto (artculo 12 de la
LOPJF). El presidente de la Suprema Corte, que obviamente no integra
ninguna de las salas, tiene, entre otras atribuciones, las de dirigir los deba-
tes en las sesiones del Pleno; representar a la Suprema Corte de Justicia en
los actos oficiales; llevar la correspondencia oficial y tramitar todos los
asuntos de la competencia del Pleno (artculo 14 de la LOPJF).
l. Entre las funciones del Pleno que no tienen carcter jurisdiccional
en sentido estricto, podemos sealar que le corresponde emitir acuer-
dos generales, a fin de lograr una adecuada distribucin entre las salas de
los asuntos que competa conocer a la Suprema Corte, as como remitir
a los tribunales colegiados de circuito, para mayor prontitud en su despa-
cho, aquellos asuntos en los que hubiere establecido jurisprudencia o los
que la propia Corte determine para una mejor imparticin de justicia
(artculos 94, prrafo sptimo, de la Constitucin; y 11, fracciones IV y
VI de la LOPJF). Asimismo, el Pleno est facultado para dictar acuerdos
generales a fin de remitir a las salas, para su resolucin, los asuntos de su
competencia. Cuando las salas estimen que existen motivos razonables
para que alguno de estos asuntos los resuelva el Pleno, los harn de su
conocimiento para que ste determine lo que corresponda (artculo 11,
fraccin V, de la LOPJF).
2. Dentro de las funciones propiamente jurisdiccionales de la Supre-
ma Corte de Justicia destaca la concerniente al control jurisdiccional de
la constitucionalidad de las leyes. El Pleno de la Suprema Corte de Justi-
cia desempea esta funcin a travs del conocimiento y la resolucin de
los procesos sobre controversias constitucionales y acciones de inconstitu-
cionalidad, as como de los recursos de revisin en los amparos en los
18
Acuerdo 1/1995 del Tribunal Pleno, de 7 de febrero de 1995 (Diario Oficial de la
Federacin del 13 de febrero de 1995 y Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
novena poca, t. I, marzo de 1995, p. 71). La divisin de la Suprema Corte de Justicia en
dos salas fue confirmada por el artculo 15 de la LOPJF publicada en el Diario Oficial de
la Federacin del 26 de mayo de 1995, que es la que est vigente.
que controvierta sobre la constitucionalidad de una ley, un tratado o un

reglamento.
3. Las llamadas controversias constitucionales se encuentran previstas
en el artculo 105, fraccin I, de la Constitucin, y son aquellas que pueden
surgir entre los diversos poderes de un mismo nivel de gobierno o entidad
(Federacin, estado o Distrito Federal), y entre las propias entidades entre
s (incluidos en ellas, los municipios). La solucin de estas controversias
tiene por objeto preservar los lmites que la Constitucin establece para el
ejercicio de las facultades que corresponden a los poderes federales, esta-
tales y municipales. Cuando las controversias constitucionales versen so-
bre disposiciones generales de la Federacin, de los estados, del Distrito
Federal o de los municipios, y la sentencia declare la inconstitucionalidad
de tales disposiciones, la misma tendr efectos generales si fue aprobada
por una mayora de, cuando menos, ocho votos.
4. Las acciones de inconstitucionalidad tienen como finalidad impug-
nar la contradiccin que pueda existir entre las leyes y los tratados, por un
lado, y la Constitucin Federal, por el otro; y se otorgan a los miembros
que representen cuando menos el 33% de los propios rganos legislati-
vos que hayan aprobado la ley o el tratado impugnado, as como al Procu-
rador General de la Repblica. En caso de que la Suprema Corte considere
fundada la accin de inconstitucionalidad, la sentencia (que deber ser apro-
bada cuando menos por ocho ministros) declarar la invalidez de las leyes
o los tratados impugnados (artculo 105, fraccin II, de la Constitucin).
5. Por ltimo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia ejerce esta fun-
cin de control constitucional tambin cuando conoce de los recursos de
revisin que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por los jue-
ces de distrito, en los juicios de amparo indirecto, en las dos siguientes
hiptesis: a) cuando en la demanda de amparo se hubiese impugnado una
ley federal o local o un tratado internacional, por estimarlos directamente
violatorios de un precepto de la Constitucin, y subsista el problema de cons-
titucionalidad en el recurso, y b) cuando la cuestin planteada en el recurso
de revisin implique el posible ejercicio, por parte de la autoridad fede-
ral, de facultades reservadas a las autoridades estatales, o por stas de atri-
buciones constitucionales privativas de la Federacin, en los trminos
previstos en las fracciones II y III del artculo 103 constitucional (artcu-
lo 10, fraccin II, de la LOPJF).
6. El Pleno tambin ejerce esta funcin cuando conoce del recurso de
revisin que excepcionalmente puede interponerse en contra de las senten-
cias dictadas por los tribunales colegiados de circuito, en los juicios de

amparo directo, cuando decidan sobre la constitucionalidad de una ley fe-
deral o local o de un tratado internacional, o cuando en los conceptos de
violacin se haya planteado la interpretacin directa de un precepto de la
Constitucin Federal (artculo 10, fraccin III, de la LOPJF).
7. Las salas de la Suprema Corte de Justicia ejercen la funcin de control
constitucional en los mismos supuestos del recurso de revisin en los juicios
de amparo indirecto que hemos sealado para el Pleno en el numeral 5,
pero en relacin exclusivamente con la constitucionalidad de los regla-
mentos expedidos por el Ejecutivo Federal o por los ejecutivos de los esta-
dos, dentro de las materias que compete conocer a cada una de ellas (artcu-
lo 21, fraccin II, inciso a, de la LOPJF).
8. Adems de estas hiptesis en las que las salas conocen del recurso de
revisin, el citado artculo 21, fraccin III, inciso a, agrega aquella en la
que dicho recurso se interponga en contra de una sentencia dictada por un
tribunal colegiado de circuito, en un juicio de amparo directo, cuando ha-
bindose impugnado la constitucionalidad de un reglamento federal expe-
dido por el presidente de la Repblica o de reglamentos expedidos por el
gobernador de un estado o del Distrito Federal, o en los conceptos de vio-
lacin se haya planteado la interpretacin directa de un precepto de la Cons-
titucin en estas materias, se haya decidido o se haya omitido decidir sobre
la misma inconstitucionalidad o interpretacin constitucional.
9. A diferencia de lo que ocurre con las sentencias dictadas en las con-
troversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad, que
pueden tener efectos generales si son aprobadas por una mayora de votos
de cuando menos ocho ministros, la sentencias dictadas en los recursos de
revisin en el amparo tienen efectos limitados exclusivamente al caso par-
ticular planteado en el amparo (principio de la relatividad de las senten-
cias, tambin llamado frmula Otero).19
19
El artculo 107, fraccin II, recoge este principio en los siguientes trminos: La
sentencia ser siempre tal, que slo se ocupe de individuos particulares, limitndo-
se a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer
una declaracin general respecto de la ley o acto que la motivare. A este principio se le
llama frmula Otero, porque fue propuesto en trminos muy similares por Mariano
Otero en el proyecto de la minora, que se convirti en el Acta de reformas de 1847 a la
Constitucin Poltica de 1824. Este principio ha sido cuestionado por la doctrina. Cfr.
Fix-Zamudio, Hctor, La declaracin general de inconstitucionalidad y el juicio de ampa-
ro, en op. cit., nota 11.
B. Tribunales colegiados de circuito
Los tribunales colegiados de circuito se integran por tres magistrados.

De acuerdo con lo que hemos expuesto, estos tribunales son competentes
para conocer tanto de los juicios de amparo directo que se promuevan en
contra de sentencias definitivas o laudos y en contra de resoluciones que
pongan fin al juicio, como de los recursos de revisin que se interpongan
en contra de las sentencias dictadas por los jueces de distrito, en los juicios
de amparo indirecto, con exclusin de las hiptesis de la competencia de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin (artculos 107, fracciones V y VIII,
ltimo prrafo, de la Constitucin; y 37 de la LOPJF).
Los tribunales colegiados pueden tener competencia especializada por
materia (penal, administrativa, civil o laboral),20 pero tambin pueden te-
ner competencia para conocer de todas esas materias (artculos 38 y 39 de
la LOPJF).
Al igual que la Suprema Corte, los tribunales colegiados conocen de
otros recursos que se hacen valer en el juicio de amparo (revisin, queja,
reclamacin).
C. Tribunales unitarios de circuito
Como su nombre lo indica, estos tribunales se integran por un solo ma-

gistrado. A diferencia de los rganos que hasta ahora hemos estudiado, los
tribunales unitarios originalmente no conocan de juicios de amparo, sino
de manera fundamental de los recursos de apelacin y denegada apelacin
que se interpusieran en contra de las resoluciones dictadas por los jue-
ces de distrito, en los juicios civiles, mercantiles y penales de carcter fede-
ral, de los cuales siguen conociendo actualmente (artculo 29, fraccin II,
de la LOPJF).
Sin embargo, el artculo 29, fraccin I, de la LOPJF faculta a los tribu-
nales unitarios de circuito para conocer de los juicios de amparo promo-
vidos en contra de actos de otros tribunales unitarios, que no constituyan
sentencias definitivas, en trminos de lo previsto por la Ley de Amparo
respecto de los juicios de amparo promovidos ante juez de distrito. Se
20
Como sucede en los circuitos Primero, Segundo, Tercero, Cuarto, Sexto, Sptimo,
Dcimo Cuarto, Dcimo Sptimo, Dcimo Noveno y Vigsimo Primero.
trata de juicios de amparo indirecto de los que normalmente deben conocer

los jueces de distrito, pero como en este supuesto la autoridad responsable
es un tribunal unitario de circuito, rgano de superior jerarqua a los jueces
de distrito, se atribuye su conocimiento a otro tribunal unitario de circuito.
Por ltimo, cabe sealar que el artculo 31 de LOPJF prev la posibi-
lidad de que se establezcan tribunales unitarios con competencia especiali-
zada (civil, penal, etctera), como ya ha venido ocurriendo en el Primer
Circuito.
D. Juzgados de distrito
Los juzgados de distrito tienen como titular a un juez. La competencia

de los juzgados de distrito es muy amplia, ya que incluye, por un lado, el
conocimiento y la resolucin de todos los juicios de amparo indirecto; y
por el otro, el de los juicios penales, civiles y mercantiles de carcter fede-
ral (artculos 48 y 50 a 55 de la LOPJF).
En todo caso, los juzgados de distrito actan como juzgadores de primera
instancia. Ya hemos visto que en contra de las sentencias dictadas en los
juicios de amparo indirecto procede el recurso de revisin ante la Suprema
Corte de Justicia, cuando se controvierte la constitucionalidad de una ley,
tratado internacional o reglamento o la invasin de facultades de las auto-
ridades federales o locales; y en los dems casos, ante los tribunales cole-
giados de circuito, salvo la facultad de atraccin que conserva la Suprema
Corte de Justicia; y, asimismo, que en contra de las sentencias pronuncia-
das en los juicios penales, civiles y mercantiles de carcter federal, pro-
cede normalmente el recurso de apelacin ante los tribunales unitarios de
circuito.
Tambin los juzgados de distrito pueden tener competencia especia-
lizada por materia (penal, administrativa, de trabajo y civil), como su-
cede en el Primer, el Segundo y el Tercer Circuitos. Fuera de estos
casos, y de aquellos que expresamente determine el Consejo de la Judica-
tura Federal, los juzgados de distrito conocen de todas las materias (artcu-
lo 48 de la LOPJF).21
21
Sobre los rganos del Poder Judicial de la Federacin que se han analizado, Fix-
Zamudio, Hctor, y Cosso Daz, Jos Ramn, El Poder Judicial en el ordenamiento mexi-
cano, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, pp. 154-202, y Carranco Ziga, Joel,
El Poder Judicial, Mxico, Porra, 2000, pp. 155-209.
E. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin
Este Tribunal fue establecido por la reforma constitucional publicada en

el Diario Oficial de la Federacin del 22 de agosto de 1996. En 1988 se
haba creado el Tribunal de lo Contencioso Electoral (TRICOEL), con el
que se inici el control jurisdiccional de los procedimientos electorales,
aunque con facultades todava muy limitadas. En 1990 se estableci el
Instituto Federal Electoral (IFE), como autoridad administrativa encarga-
da de la organizacin de las elecciones federales, en sustitucin de la Co-
misin Federal Electoral, y se ampli la competencia del Tribunal, al que
se llam Tribunal Federal Electoral (TRIFE). Tanto el Tribunal de lo Con-
tencioso Electoral como el Tribunal Federal Electoral no formaron parte
del Poder Judicial de la Federacin.
Con la reforma constitucional de 1996, que fue acordada por el consen-
so de los partidos polticos, se consolid la autonoma del IFE, y se cre,
en sustitucin del TRIFE, al Tribunal Electoral como mxima autoridad
jurisdiccional en la materia y rgano especializado del Poder Judicial de la
Federacin (artculo 99, primer prrafo de la Constitucin). El carcter de
mxima autoridad jurisdiccional en materia electoral lo tiene este tribu-
nal, con la salvedad de las atribuciones que corresponden a la Suprema
Corte para conocer de las acciones de inconstitucionalidad previstas en el
artculo 105, fraccin II, de la Constitucin, a travs de las cuales se puede
controvertir la constitucionalidad de las leyes electorales.
El Tribunal Electoral funciona a travs de una Sala Superior, integrada
por siete magistrados, y de cinco salas regionales, compuestas cada una
de tres magistrados. Los magistrados de la Sala Superior eligen, dentro de
ellos, al presidente del Tribunal, quien ejerce el cargo por cuatro aos y
tiene funciones similares a las del presidente de la Suprema Corte de Justi-
cia (artculos 99, prrafos segundo y tercero, de la Constitucin, y 185,
187, 190, 191 y 192 de la LOPJF).
La Sala Superior y las salas regionales conocen de los juicios y medios
de impugnacin que se enuncian en el artculo 99 de la Constitucin y se
regulan en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Ma-
teria Electoral, de acuerdo con la distribucin de competencias previstas
en la LOPJF (artculos 186, 189 y 195).22
22
Sobre el Tribunal Electoral del Poder Judicial, vase Galvn Rivera, Flavio, Dere-
cho procesal electoral mexicano, McGraw-Hill, Mxico, 1997; Melgar Adalid, Mario, La
2. Poder Judicial del Distrito Federal
De acuerdo con el artculo 122, quinto prrafo, de la Constitucin Pol-

tica, el Tribunal Superior de Justicia y el Consejo de la Judicatura, con los
dems rganos que establezca el Estatuto de Gobierno, ejercern la fun-
cin judicial en el Distrito Federal. En sentido estricto, el Consejo de
Judicatura no ejerce regularmente funcin jurisdiccional, sino que se en-
carga de la administracin, vigilancia y disciplina del Poder Judicial del
Distrito Federal, en trminos muy similares a como lo hace el Consejo de
la Judicatura Federal respecto del Poder Judicial de la Federacin. La ni-
ca funcin del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal que se asemeja
a la jurisdiccin es la que ejerce para conocer y resolver de las quejas que
se presenten en contra de los servidores pblicos de dicho Poder, por actos
u omisiones que puedan implicar faltas disciplinarias u oficiales; procedi-
mientos que pueden concluir con la imposicin de una sancin disciplina-
ria al servidor pblico responsable (artculo 201, fraccin VI, de la Ley
Orgnica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, en lo suce-
sivo LOTSJDF).
Adems del Tribunal Superior de Justicia, la LOTSJDF regula los siguien-
tes juzgadores: a) los juzgados de lo civil; b) los juzgados de lo penal; c) los
juzgados de lo familiar; d) los juzgados del arrendamiento inmobiliario, y e)
los juzgados de paz (artculo 2o.). Vamos a referimos brevemente a cada uno
de estos rganos.
A. Tribunal Superior de Justicia
El Tribunal Superior de Justicia funciona en Pleno y en salas (artcu-

lo 27, de LOTSJDF).23 El Pleno se compone por los 70 magistrados que
integran el Tribunal y tiene, entre otras facultades, la de resolver las con-
justicia electoral, UNAM, Mxico, 1999; Orozco Henrquez, J. Jess, La justicia electo-
ral en el umbral del siglo XXI, Mxico, UNAM, 1999; del mismo autor, Justicia electoral
y resolucin de conflictos, en Justicia Electoral. Revista del Tribunal Electoral del Po-
der Judicial de la Federacin, nm. 11 de 1998, pp. 39-56; y autores varios, Evolucin
histrica de las instituciones de la justicia electoral en Mxico, Mxico, Tribunal Electo-
ral del Poder Judicial de la Federacin, 2002.
23
Los artculos que se citen en lo sucesivo dentro de los apartados IV.2.A y IV.2.B, sin
que se indique su fuente, corresponden a la LOTSJDF.
tradicciones de criterios generales sustentados por las salas y los magistra-

dos, as como expedir los acuerdos generales y dems disposiciones re-
glamentarias para el adecuado ejercicio de sus propias funciones y de las
relativas a la funcin jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal, del Servicio Mdico Forense y de los rganos judiciales
(artculo 32, fracciones III y V). El presidente del Tribunal, que es electo
por el Pleno para un periodo de cuatro aos y no puede ser reelecto, no
integra sala y tiene, entre otras funciones, las de representar al tribunal en
los actos oficiales, presidir las sesiones y dirigir los debates del Pleno, as
como tramitar todos los asuntos del Pleno hasta ponerlos en estado de re-
solucin (artculos 33, 36, fraccin I, y 37, fracciones I, III y V).
Los restantes 69 magistrados integran las 23 salas del Tribunal, cada
una de las cuales se forma por tres magistrados. La competencia de las
salas se encuentra especializada en tres materias: civil (diez salas), penal
(nueve) y familiar (cuatro) (artculo 38).
En la LOTSJDF se prev que los magistrados pueden actuar en forma
unitaria o colegiada. Los magistrados pueden resolver en forma unitaria
los recursos de apelacin que se interpongan en contra de autos y senten-
cias interlocutorias que no pongan fin a la instancia; y deben actuar en
forma colegiada, con los tres magistrados que integran la sala, para resol-
ver los recursos de apelacin que se promuevan en contra de sentencias
definitivas y dems resoluciones que pongan fin a la instancia (artculos 43,
44 y 45, prrafo final). Esta forma de distribucin de la competencia entre
magistrados unitarios y salas colegiadas ya haba sido prevista por la
Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Durango del 13 de di-
ciembre de 1947, cuyo Tribunal Superior de Justicia funciona en salas
unitarias, integradas por un solo magistrado, que conocen de apelaciones
en contra de autos y sentencias interlocutorias, y en salas colegiadas,
compuestas por tres magistrados (de los mismos que individualmente
forman las salas unitarias), y que conocen de las apelaciones en contra de
las sentencias definitivas.
B. Juzgados del Poder Judicial del Distrito Federal
La competencia de los juzgados del Poder Judicial del Distrito Federal,

todos ellos de composicin unipersonal, se encuentra prevista en la LOTSJDF,
de la siguiente manera.
l. Los juzgados de lo civil conocen de juicios sobre la propiedad y de-

ms derechos reales sobre inmuebles, cuando el valor de stos sea mayor
de 60 mil pesos, y de los dems juicios sobre cuestiones patrimoniales
cuya cuanta exceda de 20 mil pesos, siempre que estos ltimos no sean de
la competencia de los juzgados de lo familiar o del arrendamiento inmobi-
liario. Estas cantidades se deben actualizar cada ao, con base en el ndice
Nacional de Precios al Consumidor que el Banco de Mxico determine. En
el ao 2005, el Consejo de la Judicatura fij estas cantidades en $197,681.00
para los juicios que versen sobre la propiedad y dems derechos reales, y
$65,894.00 para los dems juicios civiles patrimoniales.24 Los juzgados
de lo civil tambin conocen de los interdictos, independientemente de su
monto, y de los procedimientos de jurisdiccin voluntaria que no sean de
la competencia de los juzgados de lo familiar o del arrendamiento inmobi-
liario (artculo 50).
El decreto de reformas y adiciones a la LOTSJDF, publicado en la Ga-
ceta Oficial del Distrito Federal del 24 de mayo de 2003, suprimi los
juzgados de lo concursal y los juzgados de inmatriculacin judicial; y atri-
buy a los juzgados de lo civil la competencia para conocer de los juicios
de concurso civil y de los procedimientos de jurisdiccin voluntaria sobre
informacin de dominio o de posesin sobre inmuebles que no se encuen-
tren previamente inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad, y que se
siguen para obtener dicha inscripcin (a la que se llama inmatriculacin),
de acuerdo con lo que disponen los artculos 3046 a 3049 del Cdigo Civil
vigente en el Distrito Federal (artculo 55, LOTSJDF).
La Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la
Federacin del 12 de mayo de 2000, establece que slo los jueces de dis-
trito son competentes para conocer de los juicios de concursos mercantiles
(artculo 17).
2. Los juzgados penales conocen de los procesos por delitos que tengan
como sancin una pena privativa de la libertad que exceda de cuatro aos
(artculo 51, en relacin con el 72, fraccin I, LOTSJDF).
3. Los juzgados de lo familiar tienen competencia para conocer de los
juicios y procedimientos concernientes a las relaciones familiares y al es-
tado civil de las personas, as como de los juicios sucesorios (artculo 52).
24
Acuerdo V-9/2004, del 14 de diciembre de 2004, publicado en el Boletn Judicial del
3 de enero de 2005.
4. Los juzgados del arrendamiento inmobiliario conocen de los juicios

en los que se controvierta sobre contratos de arrendamiento de inmuebles,
cualquiera que sea su destino y monto (artculo 53).
5. Los juzgados de paz en materia civil conocen de juicios sobre propie-
dad y dems derechos reales sobre inmuebles y de los dems juicios civi-
les cuyo monto no exceda de las cantidades sealadas en el prrafo 1, para
los juzgados de lo civil, siempre que no sean de la competencia de estos
ltimos ni de los juzgados de lo familiar o del arrendamiento inmobiliario
(artculo 71).
6. Los juzgados de paz en materia penal tienen competencia para cono-
cer de los procesos por delitos sancionados con penas no privativas de
libertad o con pena privativa de libertad hasta de cuatro aos (artculo 72).
3. Poderes judiciales de los estados
Como qued indicado anteriormente, las bases para la organizacin de

los poderes judiciales de los estados se encuentran establecidas en la frac-
cin III del artculo 116 de la Constitucin Federal, de acuerdo con el texto
de las reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federacin del 17 de
marzo de 1987 y del 31 de diciembre de 1994. Estas bases, a su vez, deben
orientar el contenido de las disposiciones de las constituciones estatales
sobre el poder judicia1 y de las 1eyes orgnicas de ste.
Ante la falta de espacio para analizar las disposiciones constituciona-
1es sobre el Poder Judicial de cada estado, nos limitaremos a sealar algu-
nas de las ms comunes.
A. Tribunal superior estatal
El rgano superior de los poderes judiciales estatales suele denominarse

Tribunal Superior de Justicia o Supremo Tribunal de Justicia.25 Si bien en
todos los supuestos el rgano superior es colegiado, pues se integra por
varios magistrados cuando menos tres, su funcionamiento adopta nor-
malmente tres modalidades: a) en Pleno, integrado por todos los magistra-
25
La mayor parte de los estados utiliza el nombre de Tribunal Superior de Justicia. El
nombre de Supremo Tribunal de Justicia es usado en los estados de Chiapas, Chihuahua,
Colima, Guanajuato, Jalisco, Michoacn, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora y Tamaulipas.
dos, para resolver todo tipo de asuntos tanto los administrativos como los
jurisdiccionales; b) en Pleno y en salas, el primero para atender las cuestio-
nes administrativas y las segundas para resolver los asuntos jurisdicciona-
les (bsicamente la ape1acin y los dems recursos en contra de las resolu-
ciones de los juzgados de primera instancia), y c) en Pleno, para atender el
gobierno y la administracin del poder judicial; en salas colegiadas, para
resolver los recursos en contra de las sentencias definitivas de primera
instancia, y en salas unitarias, para resolver los recursos en contra de las
dems resoluciones. Esta ltima modalidad es la que existe en el estado de
Durango, en el que las cuatro salas colegiadas se integran, cada una, por
tres magistrados, y los mismos doce magistrados pueden constituirse en
salas unitarias para conocer de los recursos en contra de resoluciones que
no sean sentencias definitivas.26
B. Juzgados locales
En trminos generales, los juzgados locales suelen ser de tres clases: a)

los llamados de primera instancia, que son los juzgadores ordinarios de los
asuntos de mayor cuanta o importancia y que pueden tener competencia
especializada en asuntos penales, civiles o familiares (particularmente en
las capitales de los estados y en las ciudades principales) o bien competen-
cia en dos o ms materias (mixtos, como se les denomina regularmente);
b) los menores, que son los juzgadores con cuanta o importancia interme-
dia, y c) los de mnima cuanta, que reciben diversas determinaciones: de
paz, locales, municipales o alcaldes (conforme a la tradicin espaola).27
V. COMPOSICIN Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS

QUE NO FORMAN PARTE DEL PODER JUDICIAL
En el texto original de la Constitucin de 1917 se encontraba implcito

el principio de unidad de jurisdiccin, conforme al cual corresponde fun-
26
Ovalle Favela, Jos, El Poder Judicial en los estados de la Repblica, en Temas y
problemas de la administracin de justicia en Mxico, 2a. ed., Mxico, Porra, 1985, pp.
252-256.
27
Sobre el tema puede verse Concha Cant, Hugo Alejandro, y Caballero Jurez, Jos
Antonio, Diagnstico sobre la administracin de justicia en las entidades federativas. Un
estudio institucional sobre la justicia local en Mxico, Mxico, UNAM-National Center
for State Courts, 2001.
damentalmente al Poder Judicial el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

Por un lado, la Constitucin estableca como lo sigue haciendo el
principio de la divisin de poderes, y por el otro, atribua el ejercicio de la
funcin jurisdiccional al Poder Judicial Federal y a los poderes judiciales
de los estados, con slo dos salvedades: las funciones jurisdiccionales que
asign a los tribunales militares, para conocer de los delitos y faltas contra
la disciplina militar (artculo 13), y a las juntas de conciliacin y arbitraje,
para conocer de los conflictos entre los trabajadores y los patrones (artcu-
lo 123, fracciones XX y XXI). Estos dos tipos de tribunales quedaron den-
tro del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, la evolucin posterior se ha caracterizado por la perma-
nente creacin de tribunales fuera de la organizacin judicial y dentro del
Poder Ejecutivo: el Tribunal Fiscal de la Federacin (1936), que se trans-
form en Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, a partir de
2001; el Tribunal de Arbitraje(1938), convertido posteriormente en Tribu-
nal Federal de Conciliacin y Arbitraje; el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo del Distrito Federal (1971); el Tribunal de lo Contencioso Elec-
toral (1988), transformado en 1990 en Tribunal Federal Electoral, el cual
fue sustituido en 1996 por el Tribunal Electoral, pero desde entonces ubi-
cado dentro del Poder Judicial de la Federacin; el Tribunal Superior Agrario
y los tribunales unitarios agrarios (1992); los tribunales fiscales, adminis-
trativos y burocrticos de los estados, etctera. Haremos una breve refe-
rencia a este tipo de tribunales no judiciales.
1. Tribunales del trabajo
Podemos distinguir tres clases de tribunales del trabajo: a) las juntas de

conciliacin y arbitraje, que son los tribunales encargados de resolver
los conflictos laborales entre el capital y el trabajo sujetos al apartado A
del artculo 123 de la Constitucin y su ley reglamentaria, la Ley Federal del
Trabajo; b) el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje, al que compete
resolver los conflictos laborales de los empleados pblicos sujetos al apar-
tado B del artculo 123 de la Constitucin y su ley reglamentaria, la Ley
Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, y c) los tribunales de
conciliacin y arbitraje de los estados, que deben resolver los conflictos
laborales entre las autoridades estatales y municipales y sus trabajadores,
de acuerdo con las leyes expedidas con base en lo dispuesto por la fraccin
V del artculo 116 de la Constitucin federal.
A. Juntas de conciliacin y arbitraje
Aunque la legislacin del trabajo reglamentaria del apartado A del ar-

tculo 123 constitucional tiene carcter federal, la competencia para su apli-
cacin se distribuye entre las autoridades federales y las estatales. Las
primeras y dentro de ellas, la Junta Federal de Conciliacin y Arbitra-
je slo conocen de asuntos laborales concernientes a las ramas indus-
triales y a las empresas previstas en la fraccin XXXI del citado apartado
A, a las cuales alude tambin el artculo 527 de la Ley Federal del Trabajo
(en lo sucesivo LFT). De los dems asuntos laborales conocen las autori-
dades estatales, dentro de las cuales estn las juntas locales de conciliacin
y arbitraje.
La Junta Federal de Conciliacin y Arbitraje cuenta con un presidente,
designado por el Presidente de la Repblica, con representantes guberna-
mentales nombrados por la Secretara del Trabajo y Previsin Social, as
como con representantes de los trabajadores y de los patrones designados
por ramas de la industria o de otras actividades, de conformidad con la
clasificacin y convocatoria que expida esa Secretara. La Junta funciona
en Pleno, integrado por su presidente y la totalidad de los representantes
de los trabajadores y de los patrones, y en juntas especiales, que se inte-
gran con el presidente de la Junta, cuando se trate de conflictos colectivos,
o el representante gubernamental, presidente de la junta especial, y con los
representantes de los trabajadores y de los patrones (artculos 605, 606,
607, 608, 609 y 612 de la LFT).
El Pleno de la Junta Federal conoce slo de los conflictos que afecten
a la totalidad de las ramas de la industria y de las actividades representadas
en la Junta, hiptesis de muy difcil verificacin. Fuera de este supuesto,
la Junta Federal ejerce su funcin jurisdiccional por medio de las juntas
especiales, las cuales se encuentran ubicadas tanto en el Distrito Federal
(con competencia por ramas y actividades), como en los estados (con com-
petencia por razn del territorio, en todas las ramas y actividades del cono-
cimiento de las autoridades federales, con exclusin de los conflictos
colectivos) (artculos 606 y 614, fraccin II, de la LFT).
Las juntas locales de conciliacin y arbitraje funcionan en cada una de
las entidades federativas. Les corresponde el conocimiento y la resolucin
de los conflictos que no sean de la competencia de la Junta Federal de
Conciliacin y Arbitraje. Las juntas locales tienen la misma integracin
tripartita de la federal, con la aclaracin de que el Ejecutivo local es el que
designa a los representantes gubernamentales, y puede establecer una o

ms juntas en la entidad de que se trate (artculos 621-623 de la LFT).28
B. Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje
Este Tribunal tambin funciona en Pleno, integrado por la totalidad de

los magistrados, y en salas, que sern cuando menos tres, y se integrarn,
cada una, por un magistrado designado por el gobierno federal, un magis-
trado representante de los trabajadores, designado por la Federacin de
Sindicatos de Trabajadores al Servicio del Estado, y un magistrado tercer
rbitro, que ser nombrado por los dos primeros y fungir como presiden-
te de sala (artculo 118 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio
del Estado, en lo subsecuente, LFTSE).
El Pleno del Tribunal es competente para conocer, entre otras cosas, de
los conflictos colectivos que surjan en el Estado y los sindicatos y de los
conflictos sindicales e intersindicales. A las salas corresponde conocer de
los conflictos individuales que se susciten entre los titulares de las depen-
dencias o entidades y sus trabajadores (artculos 124-A, fraccin III, y
124-B, fraccin I, de la LFTSE).
Es pertinente sealar que la Ley en cita tambin prev la posibilidad de
que se establezcan salas auxiliares en las capitales de los estados, con la
misma integracin de las salas y con competencia para conocer de los con-
flictos individuales, pero hasta los alegatos de las partes, sin poder emitir
el laudo, el cual se atribuye al Tribunal por medio de la sala que correspon-
da (artculos 118, prrafo segundo, y 124-C).
Para lograr realmente la desconcentracin del Tribunal, lo ms adecua-
do sera que las salas auxiliares estuvieran facultadas para resolver los con-
flictos individuales. Esto es tambin lo ms pertinente desde el punto de
vista del principio de la inmediacin, ya que ste no se cumple cuando el
juzgador que conoci directamente del proceso y del litigio no es el que
decide sobre ste.
28
Para un anlisis ms detallado de las juntas de conciliacin y arbitraje, Buen Lozano,
Nstor de, Derecho procesal del trabajo, Mxico, Porra, 1990, pp. 111-155 y 171-216.
2. Tribunales administrativos
Tambin en esta materia existe un tribunal federal, que es el Tribunal

Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, un tribunal en el Distrito Fede-
ral, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal, as
como tribunales administrativos en la mayor parte de los Estados. Nos
vamos a aludir solo a los dos primeros tribunales, los cuales tienen su fun-
damento en los artculos 73, fraccin XXIX-H, y 122, apartado C, base
quinta, de la Constitucin, respectivamente.
A. Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
De acuerdo con el artculo 1o. de la Ley Orgnica del Tribunal Fede-

ral de Justicia Fiscal y Administrativa (en la sucesivo, LOTJFA), el Tribunal
Federal de Justicia Fiscal y Administrativa es un tribunal administrativo,
dotado de plena autonoma para dictar sus fallos. Esto significa que es un
tribunal administrativo de justicia delegada, segn la terminologa tradi-
cional. El Tribunal se integra por una Sala Superior y por las salas regiona-
les (artculo 20 de la misma ley).
La Sala Superior se compone de 11 magistrados y funciona en Pleno,
integrado por los 11 magistrados, aunque basta la presencia de siete para
satisfacer el quorum; y en dos Secciones, compuestas cada una por cinco
magistrados (el presidente del Tribunal no forma partes de ellas), con un
quorum de cuatro magistrados (artculos 12 y 17 de la LOTFJFA). El Ple-
no tiene funciones administrativas, de resolucin de conflictos de compe-
tencias entre las salas regionales y conoce, adems, de los juicios de nulidad
que decida atraer a su conocimiento por estimar que sea necesario estable-
cer, por primera vez, la interpretacin directa de una ley o fijar el alcance de
los elementos constitutivos de una contribucin, hasta fijar jurisprudencia
(artculos 16, fraccin V, de la LOTFJFA y 239-A, fraccin I, inciso b del
Cdigo Fiscal de la Federacin, en lo subsecuente, CFF).
El Pleno puede atraer a su conocimiento los juicios de la competencia
de las Secciones, cuando stas lo soliciten y el Pleno lo considere conve-
niente (artculos 16, fraccin V, y 20 de la LOTFJFA).
Las Secciones de la Sala Superior conocen de los siguientes juicios de
nulidad fiscal: a) los que se promuevan en contra de las resoluciones dicta-
das en materia de comercio exterior previstas en el artculo 94 de la Ley de
Comercio Exterior, con excepcin de los actos de aplicacin de las cuotas
compensatorias; b) los que se inicien en contra de resoluciones fiscales que

se hayan fundado o dejado de fundar en tratados o acuerdos internacionales
para evitar la doble tributacin o en materia comercial, suscritos por Mxi-
co, y c) los que la Seccin determine atraer a su conocimiento porque el
valor del negocio exceda de tres mil quinientas veces el salario mnimo
general diario del rea geogrfica correspondiente al Distrito Federal, vigen-
te en el momento de la emisin de la resolucin combatida (artculos 20,
fraccin I, de la LOTFJFA y 239-A, fraccin I, inciso a, del CFF).
La Sala Superior designa cada dos aos, de entre sus miembros, al pre-
sidente del Tribunal Fiscal de la Federacin, que tambin lo ser de aqu-
lla, y no podr ser reelecto en forma inmediata (artculo 23 de la LOTFJFA).
Tiene funciones similares a las del presidente de la Suprema Corte de Jus-
ticia (artculo 26 de la LOTFJFA).
Las salas regionales del Tribunal se integran, cada una, por tres magis-
trados. Para la distribucin de la competencia de estas salas, el territorio
nacional se divide en las regiones que determine la Sala Superior, en cada
una de las cuales habr el nmero de salas regionales que seale la propia
Sala Superior. Los acuerdos que dicte sta sobre esta materia debern
publicarse en el DOF. (artculos 27, 28 y 20 de la LOTFJFA).
A travs de las salas regionales se ejercen normalmente las funciones
jurisdiccionales del Tribunal, salvo los juicios que sean de la competencia
de la Sala Superior. De este modo, las salas regionales son competentes para
conocer de los juicios que se promuevan en contra de los siguientes tipos
de resoluciones definitivas:
1. Las propiamente fiscales (relativas a la determinacin de la existen-
cia de una obligacin fiscal o su liquidacin; la negativa de devolucin de
ingresos previstos en el CFF, indebidamente percibidos por el Estado; la
imposicin de multas administrativas, y las que causen cualquier otro agra-
vio en materia fiscal).
2. Las que afecten prestaciones de seguridad social que las leyes conce-
dan en favor de los miembros del Ejrcito, de la Fuerza Area y de la
Armada, as como de los servidores pblicos federales, o de sus familiares
o derechohabientes, y a cargo del Instituto Mexicano del Seguro Social de
las Fuerzas Armadas o del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los
Trabajadores del Estado, respectivamente, o del erario federal.
3. Las que se dicten sobre interpretacin y cumplimiento de contratos
de obras pblicas celebrados por las dependencias de la administracin
pblica federal centralizada.
4. Las que constituyan crditos por responsabilidades en contra de ser-

vidores pblicos federales, as como en contra de particulares involucrados
en dichas responsabilidades (artculos 11 y 30 de la LOTFJFA).
Las salas regionales tambin conocen de los juicios que promuevan las
autoridades federales para demandar la anulacin de resoluciones admi-
nistrativas favorables a particulares (artculo 11, prrafo final, de la LOTFF).
El decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 31 de
diciembre de 2000, que reform a la LOTFJFA, otorg a las salas regiona-
les competencia para conocer de los juicios que se promuevan en contra de
las resoluciones definitivas dictadas por las autoridades administrativas
que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una instancia o re-
suelvan un expediente, en los trminos de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo (artculo 11, fraccin XIII).
B. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal
De acuerdo con lo que dispone el artculo 1o. de la Ley del Tribunal de

lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal (en lo sucesivo LTCADF),
este Tribunal es un tribunal administrativo con la organizacin y compe-
tencia que esta Ley establece, dotado de plena autonoma para dictar sus
fallos e independiente de las autoridades administrativas. Es, pues, tam-
bin un tribunal de justicia delegada.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal se
compone de una Sala Superior, integrada por siete magistrados, y por tres
salas ordinarias, de tres magistrados cada una. Cuando a juicio de la Sala
Superior el servicio lo requiera, se podrn formar salas auxiliares, integra-
das tambin por tres magistrados (artculo 2o.).29
La Sala Superior elige cada dos aos, de entre sus miembros, al presi-
dente del Tribunal, quien tambin lo ser de la Sala Superior (artculos 5o.
y 6o. de la LTCADF). Las funciones del presidente del Tribunal son muy
similares a las del presidente de la Suprema Corte (artculo 22 de la
LTCADF). La Sala Superior es competente, entre otras cosas, para fijar
la jurisprudencia del Tribunal y resolver los recursos que se interpongan
en contra de de las resoluciones de las salas del Tribunal (artculos 20,
fracciones I y II, y 87).
29
Los artculos que se citen en adelante dentro del apartado V.2.B, sin que se indique
su fuente, corresponden a la LTCADF.
Las salas del Tribunal son los juzgadores de primera instancia, y son
competentes para conocer, entre otros asuntos, de:
1. Los juicios promovidos en contra de los actos administrativos que las

autoridades de la administracin pblica del Distrito Federal dicten, orde-
nen, ejecuten o traten de ejecutar en agravio de personas fsicas o morales.
2. Los juicios en contra de de los actos administrativos de la administra-
cin pblica paraestatal del Distrito Federal, cuando acten con el carcter
de autoridades.
3. Los juicios que se promuevan en contra de resoluciones definitivas
en materia fiscal dictadas por la administracin pblica del Distrito Fede-
ral (en los mismos trminos que los indicados para el Tribunal Fiscal de la
Federacin).
4. Los juicios interpuestos en contra de la falta de contestacin de las
mismas autoridades, dentro de un plazo de 30 das naturales, a las promo-
ciones presentadas ante ellas por los particulares, a menos que las leyes o
los reglamentos fijen otros plazos o la naturaleza del asunto lo requiera.
5. Los juicios que se hagan valer en contra de lo que se llama resolucin
negativa ficta en materia fiscal, que es aquella que se presume cuando las
autoridades fiscales del Distrito Federal no emitan resolucin sobre la pe-
ticin o solicitud del demandante, dentro del plazo de cuatro meses conta-
dos a partir de la presentacin de la ltima promocin de ste, a menos que
las leyes fiscales fijen otros plazos.
6. Los juicios que se promuevan en contra de lo que se denomina reso-
lucin positiva ficta, es decir, aquella que alguna ley presuma afirmativa a
una solicitud, cuando las autoridades de la administracin pblica del Dis-
trito no den respuesta dentro del plazo que prevea dicha ley, as como los
juicios que se inicien en contra de la negativa de las autoridades a certificar
la configuracin de dicha resolucin positiva ficta.
7. Las quejas por incumplimiento de las sentencias que dicten.
8. Los juicios que promuevan las autoridades para demandar la anula-
cin de resoluciones fiscales favorables a personas fsicas o morales y que
causen lesin a la Hacienda Pblica del Distrito Federal (artculo 23 ).30
30
Para un estudio ms amplio de los tribunales administrativos mexicanos, incluidos
los de los estados, Gonzlez Prez, Jess (con la colaboracin de Jos Luis Vzquez
Alfaro), Derecho procesal administrativo mexicano, 3a. ed., Mxico, Porra, 2005, t. I,
pp. 379 y ss., y t. II, passim.
3. Tribunales agrarios
De acuerdo con lo que dispone el artculo lo. de la Ley Orgnica de los

Tribunales Agrarios (LOTA), stos son los rganos federales dotados de
plena jurisdiccin y autonoma para dictar sus fallos, a los que correspon-
de... la administracin de justicia agraria en todo el territorio nacional.
Los tribunales agrarios son: a) el Tribunal Superior Agrario, y b) los
tribunales unitarios agrarios (artculo 2o. de la LOTA).31
A. Tribunal Superior Agrario
El Tribunal Superior Agrario se integra por cinco magistrados, uno de

los cuales lo preside (artculo 3o.). Es el tribunal fundamentalmente de se-
gunda instancia, pues conoce de los recursos de revisin promovidos en
contra de las sentencias dictadas por los tribunales unitarios agrarios en de-
terminados tipos de juicios agrarios (artculo 9o., fracciones I, II y III). Sin
embargo, el Tribunal Superior Agrario tambin tiene la facultad de atraer a
su conocimiento los juicios agrarios que por sus caractersticas especiales
as lo ameriten (artculo 10).
Igualmente, el Tribunal Superior Agrario conoce de los juicios agrarios
a travs de los cuales se deben resolver los asuntos relativos a ampliacin
o dotacin de tierras, bosques y aguas, as como a la creacin de nuevos
centros de poblacin, que se encontraban en trmite al 7 de enero de 1992,
fecha en que entr en vigor la reforma al artculo 27 constitucional (artcu-
lo cuarto. transitorio, fraccin II).
B. Tribunales unitarios agrarios
Los tribunales unitarios agrarios estn a cargo de un magistrado. Estos

tribunales ejercen su jurisdiccin dentro de los lmites territoriales de
los distritos determinados por el Tribunal Superior Agrario, y conocen de los
juicios agrarios en primera instancia. Entre dichos juicios podemos men-
cionar los que versan sobre: a) controversias por lmites de terrenos entre
dos o ms ncleos de poblacin ejidal o comunal, y de stos con pequeos
31
En adelante, los artculos que se citen dentro de los apartados V.3.A y V.3.B, sin que
se indique su fuente, corresponden a la LOTA).
propietarios o sociedades o asociaciones; b) restitucin de tierras, bosques

y aguas a los ncleos de poblacin ejidal o comunal; c) el reconocimiento
del rgimen comunal, y d) la nulidad de resoluciones dictadas por las auto-
ridades agrarias que alteren, modifiquen o extingan un derecho o determi-
nen la existencia de una obligacin (artculo 18).32
En su significado original la palabra jurisprudencia haca referencia a

la ciencia o conocimiento del derecho.33 Este es el significado que regu-
larmente se otorga a la jurisprudence (o teora del derecho) en la tradi-
cin del common law. Sin embargo, en los pases de la tradicin romano-
germnica tambin se utiliza esta palabra, y seguramente con mayor
frecuencia, para designar a los criterios de interpretacin de la ley soste-
nidos por los tribunales en sus sentencias. En este ltimo sentido utiliza-
mos esta palabra.
En Mxico, la jurisprudencia fue reconocida con carcter de obligatoria
desde 1882. Uno de los juristas ms relevantes del siglo XIX, Ignacio L.
Vallarta, quien fue presidente de la Suprema Corte de Justicia de 1878 a
1882, fue el autor de la idea de crear el sistema de la jurisprudencia obli-
gatoria. Vallarta conoca muy bien el derecho norteamericano,34 pero tam-
bin saba que no poda trasplantar el precedente a Mxico, tomando en
cuenta la diversidad de las tradiciones jurdicas de ambos pases.
Vallarta prepar el proyecto de Ley de Amparo que el Congreso de la
Unin aprob en 1882. En esta Ley se estableci que la jurisprudencia se
formaba por los principios o criterios de interpretacin de la Constitucin
sostenidos por la Suprema Corte de Justicia en cinco sentencias (a las se
llama ejecutorias) conformes; y que dicha jurisprudencia era obligatoria
32
Sobre los tribunales agrarios, Garca Ramrez, Sergio, Elementos de derecho proce-
sal agrario, Mxico, Porra, 1993, pp. 215-270.
33
Es muy conocida la definicin de Ulpiano: iurisprudentia est divinarum atque
humanarum rerum notitia, iusti adque iniusti scientia (la jurisprudencia es el conocimien-
to de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto). Cfr. Arangio-
Ruiz, Vincenzo, Instituciones de derecho romano, Buenos Aires, Desalma, 1986, p. 25.
34
As lo confirma una de sus obras fundamentales, El juicio de amparo y el writ of
habeas corpus, 3a. ed., Mxico, Porra, 1980.
para los jueces de Distrito. Las sentencias eran dictadas en los juicios de
amparo de los que conoca en segundo grado la Suprema Corte.35
Con la salvedad del Cdigo de Procedimientos Federales de 1897, que
no regul la jurisprudencia obligatoria, a partir del Cdigo Federal de Pro-
cedimientos Civiles de 1908 dicha institucin se ha venido consolidando y
ha ido extendiendo su campo de accin. En este ltimo Cdigo se ampli
la materia de la jurisprudencia para comprender, en adicin a la interpreta-
cin de la Constitucin, la de las leyes federales.36
La Ley de Amparo de 1919 extendi el nmero de rganos jurisdic-
cionales para los que era obligatoria la jurisprudencia: adems de los
jueces de distrito, los magistrados de circuito y los tribunales de las enti-
dades federativas. Tambin incluy la interpretacin de los tratados in-
ternacionales.37
La Ley de Amparo de 1935, todava en vigor, reiter esta regulacin de
la jurisprudencia. Las reformas de 1951 dieron fundamento constitucional
a la jurisprudencia y crearon los tribunales colegiados de circuito, con la
finalidad que conocieran de determinados amparos directos contra senten-
cias judiciales, de los que haba venido conociendo la Suprema Corte de
Justicia. Pero no fue sino hasta 1968 cuando los tribunales colegiados
de circuito fueron facultados para establecer jurisprudencia obligatoria en
las materias de su competencia.
Actualmente la Suprema Corte de Justicia, tanto a travs del Pleno como
de sus Salas, puede crear jurisprudencia de dos formas: por reiteracin de
criterios uniformes sostenidos en cinco ejecutorias o por una sola determi-
nacin cuando resuelven sobre una contradiccin entre las tesis de juris-
prudencia o tesis aisladas sostenidas por las Salas o por los tribunales
colegiados de circuito. Estos ltimos slo pueden crear jurisprudencia por
reiteracin de criterios. Para que los criterios puedan llegar a constituir
jurisprudencia, se requiere que las sentencias hayan sido aprobadas por
35
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones acerca del origen y de la evolucin
de la jurisprudencia obligatoria de los tribunales federales, en Lecturas Jurdicas, nm.
41, octubre-diciembre de 1969, pp. 88-89; Carmona Tinoco, Jorge Ulises, La jurispru-
dencia obligatoria de los tribunales del Poder Judicial de la Federacin, en Boletn Mexi-
cano de Derecho Comparado, nm. 83, mayo-agosto de 1995, pp. 527-531.
36
Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 35, pp. 90-92; Carmona Tinoco, Jorge Ulises,
op. cit., nota 35, pp. 531-537.
37
Carmona Tinoco, Jorge Ulises, op. cit., nota 35, p. 533.
ocho ministros, cuando las dicte el Pleno; por cuatro ministros en el caso
de las Salas, y por los tres magistrados que integran cada tribunal cole-
giado de circuito.38
La jurisprudencia es obligatoria para todos los rganos jurisdiccionales
mexicanos, ya sea que se ubiquen dentro o fuera del poder judicial, o que
sean federales o locales.39 En este sentido, es posible afirmar que dentro
del derecho mexicano la jurisprudencia constituye una verdadera fuente
formal del derecho.40 Para que pueda ser conocida por los magistrados,
jueces, abogados y, en general, por quienes se ocupan del derecho, la juris-
prudencia se da a conocer a travs del Semanario Judicial de la Federa-
cin, publicacin mensual de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
que fue establecida desde 1870, y tambin por medio de los discos com-
pactos que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha venido elaboran-
do desde 1992, particularmente su serie anual de discos Ius.41
Eduardo Garca Mynez seal con toda precisin las dos funciones
fundamentales de la jurisprudencia: interpretar la ley e integrarla en sus
lagunas.42 La jurisprudencia slo puede establecer la interpretacin de la
38
Carmona Tinoco, ibidem, p. 542. De acuerdo con el artculo 194 de la Ley de Ampa-
ro, la jurisprudencia se interrumpe, por lo que deja de tener carcter obligatorio, cuando el
rgano que la emiti pronuncie una sentencia en sentido contrario; y se modifica siguien-
do el mismo camino para su formacin. Cabe aclarar que el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia tambin puede establecer jurisprudencia con base en una sola sentencia aprobada
por lo menos por ocho ministros, cuando decide sobre una controversia constitucional o
una accin de inconstitucionalidad, de acuerdo con lo que disponen los artculos 43 y 73
de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
39
Artculos 192 y 193 de la Ley de Amparo.
40
Cfr. Zertuche Garca, Hctor Gerardo, La jurisprudencia en el sistema jurdico mexi-
cano, 2a. ed., Mxico, Porra, 1990, pp. 6 y ss.
41
El Semanario Judicial de la Federacin dej de publicarse de 1876 a 1880, periodo
en el cual las sentencias fueron dadas a conocer en el peridico El Foro; y de 1914 a 1918,
con motivo de la Revolucin Mexicana. Su nombre actual es Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, en el cual se incluyen tanto las tesis de jurisprudencia como la
ltima de las sentencias con base en las cuales se constituye aqulla. Por periodos que han
variado de diez a cinco aos, la Suprema Corte ha venido publicando los Apndices al
Semanario Judicial de la Federacin en los que rene las principales tesis de jurispruden-
cia. El ltimo Apndice se public en el ao 2000, por lo que se espera que el nuevo
Apndice se publique en el 2005. Para un anlisis histrico del Semanario Judicial de la
Federacin, vase Guerrero Lara, Ezequiel, Manual para el manejo del Semanario Judi-
cial de la Federacin, Mxico, UNAM, 1982.
42
Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho, 54a. ed., Mxico,
Porra, 2002, p. 70.
ley dentro del marco que el propio legislador establece, pero no puede
modificar su texto expreso. La integracin de las lagunas de la ley tiene
que apegarse al propio contexto y fines de la ley y, en su caso, a los princi-
pios generales del derecho, conforme a lo que dispone el artculo 14, p-
rrafo cuarto, de la Constitucin. La jurisprudencia que modificara la ley o
la integrara al margen de su marco normativo, estara usurpando la funcin
que corresponde al legislador. Se tratara de una verdadera jurisprudencia
legislativa evidentemente contraria a lo que disponen los artculos 49 y
107 de la Constitucin.
En los ltimos aos ha crecido en forma muy considerable la creacin
de tesis de jurisprudencia, sobre todo por parte de los tribunales colegia-
dos de circuito. En septiembre de 2005 haba nada menos que 178 tribuna-
les colegiados en toda la Repblica, cada uno de los cuales puede crear su
propia jurisprudencia. De las contradicciones entre las tesis de los tribuna-
les colegiados conoce el Pleno o las Salas de la Suprema Corte. El proble-
ma es que hasta que no se resuelva la contradiccin de las tesis, se crea una
grave situacin de incertidumbre jurdica y de desigualdad ante la ley. Son
tantas las contradicciones de tesis, que es muy probable que Suprema Cor-
te de Justicia est estableciendo ms jurisprudencia por contradiccin de
tesis que por reiteracin de criterios.
La enorme dispersin de la creacin de la jurisprudencia por tantos tri-
bunales colegiados, y el tiempo que lleva cada resolucin de contradiccin
de tesis, debe hacernos reflexionar sobre la necesidad de buscar un sistema
que permita que la jurisprudencia pueda uniformar la interpretacin de la
ley y no que multiplique los criterios de interpretacin. Con toda razn,
Piero Calamandrei afirmaba que la diversidad de la jurisprudencia deriva-
da de la pluralidad de los tribunales que la pueden crear, viola el principio
de la igualdad ante la ley y destruye la certeza del derecho.43
Por otro lado, es tambin fundamental que la jurisprudencia se limite a
interpretar la ley y, a lo sumo, a integrar sus lagunas. El problema en este
tema es que no existe ningn medio para impugnar las tesis de jurispru-
dencia que van ms all de la interpretacin de ley, o de su integracin, y
que abiertamente la modifican. Podemos impugnar una ley, un tratado o un
reglamento que estimamos inconstitucionales, pero no tenemos ningn
43
Calamandrei, Piero, La casacin civil (Bosquejo general del instituto), Mxico,
Oxford University Press, 2001, vol. 3, pp. 67-70.
medio para impugnar una tesis de jurisprudencia que consideramos con-

traviene el texto de una ley o, peor an, de la Constitucin.
Quiz la solucin al problema de la diversidad pueda encontrarse si se
previera que los tribunales colegiados no estuvieran facultados para esta-
blecer por s mismos la jurisprudencia, sino que debieran someterla a la
aprobacin de un rgano del Poder Judicial de la Federacin que coordine
y uniforme la jurisprudencia.
Por garantas judiciales se suele entender el conjunto de condiciones

previstas en la Constitucin, con el fin de asegurar, en la mayor medida
posible, el desempeo efectivo y justo de la funcin jurisdiccional.
Couture agrupaba tales condiciones en las tres siguientes garantas: a)
la garanta de independencia, apoyada en el principio de la divisin de
poderes, y la cual debe permitir a los juzgadores emitir sus decisiones con-
forme a su propia certeza de los hechos y de acuerdo con e1 derecho que
estimen aplicable, sin tener que acatar o someterse a indicaciones o suges-
tiones provenientes de sus superiores jerrquicos (independencia interna)
o de miembros de los otros poderes (independencia externa; b) la garanta
de autoridad, la cual hace posible que los juzgadores estn en condicio-
nes de lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones, y c) la garanta
de responsabilidad, que debe permitir exigir en forma institucional la res-
ponsabilidad civil, disciplinaria y penal de los juzgadores, por los actos
ilcitos en que incurran.44
Sin la garanta de independencia, el juzgador no puede cumplir su mi-
sin fundamental de impartir justicia; deja de ser juez y se convierte en
simple ejecutor de decisiones ajenas. Sin la garanta de autoridad, las reso-
luciones de los juzgadores devienen simples recomendaciones o sugeren-
cias; y sin la garanta de responsabilidad, los actos de los juzgadores pueden
ingresar, sin ningn obstculo ni sancin, en el terreno de la arbitrariedad
y de la corrupcin.
44
Couture, Eduardo J., Las garantas constitucionales del proceso civil, Estudios de
derecho procesal en honor de Hugo Alsina, Buenos Aires, Ediar, 1946, p. 205. Este ar-
tculo tambin fue publicado en el libro del propio autor, Estudios de derecho procesal
civil, t. I, La Constitucin y el proceso civil, 3a. ed., Depalma, Buenos Aires, 1998, y en
Anales de Jurisprudencia, Mxico, ao XVII, ts. LXV y LXVI, abril-mayo y julio-sep-
tiembre de 1950.
A las garantas de independencia y de autoridad hace referencia el tercer

prrafo del artculo 17 constitucional: Las leyes federales y locales esta-
blecern los medios necesarios para que se garantice la independencia de
los tribunales y la plena ejecucin de sus resoluciones. Tambin se re-
fiere a la garanta de independencia el artculo 116, fraccin III, prrafo
segundo, de la propia Constitucin.
Para que se pueda hacer efectiva esta garanta de independencia no es
suficiente, sin embargo, su proclamacin en la norma constitucional. Se
requiere, por un lado, establecer mtodos de seleccin y designacin aje-
nos a los factores polticos; y por el otro, otorgar a los juzgadores derecho
a la estabilidad y a ascensos, de acuerdo con condiciones y factores previa-
mente determinados, as como una remuneracin decorosa. Para asegurar
la independencia de los juzgadores tambin es preciso exigirles dedicacin
exclusiva a su funcin (artculo 101 de la Constitucin).
Por ltimo, si bien el ttulo cuarto de la Constitucin conserva la regula-
cin de la responsabilidad de los servidores pblicos, incluida la de los
juzgadores, en la LOPJF se prev en forma especfica la responsabilidad
disciplinaria de los magistrados de circuito y los jueces de distrito, cuya
aplicacin se atribuye al Consejo de la Judicatura Federal.
La reforma constitucional de 1994 cre el Consejo de la Judicatura Fe-

deral como rgano encargado de la administracin, vigilancia y discipli-
na del Poder Judicial de la Federacin, con exclusin de la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin, as como de la preparacin, seleccin, nombra-
miento y adscripcin de los magistrados de circuito y los jueces de distrito
(artculos 97 y 100 de la Constitucin).45
El Consejo se integra por siete miembros, los cuales, conforme a la re-
forma publicada en el Diario Oficial de la Federacin del 11 de junio de
1999, son los siguientes: el presidente de la Suprema Corte de Justicia,
quien tambin preside el Consejo; tres consejeros designados por el Pleno
45
Dentro de la amplia bibliografa sobre este tema, podemos destacar los trabajos de
Fix-Zamudio, Hctor, y Fix-Fierro, Hctor, El Consejo de la Judicatura, Mxico, UNAM,
1996; Fix-Zamudio, Hctor, Breves reflexiones sobre el Consejo de la Judicatura, Mxi-
co, Consejo de la Judicatura Federal, 1997; y Melgar Adalid, Mario, El Consejo de la
Judicatura, 3a. ed., Mxico, Porra, 1998.
de la Suprema Corte de Justicia por mayora de cuando menos ocho vo-

tos, de entre los magistrados de circuito y jueces de distrito; dos consejeros
designados por el Senado y uno por el Presidente de la Repblica (artcu-
lo 100, prrafo segundo, de la Constitucin).
Todos los consejeros debern cumplir los requisitos que el artculo 95
de la Constitucin establece para ser ministro de la Suprema Corte de Jus-
ticia y debern ser personas que se hayan distinguido por su capacidad
profesional y administrativa, honestidad y honorabilidad en el ejercicio de
sus actividades; los consejeros que designe la Suprema Corte debern
contar, adems, con reconocimiento en el mbito judicial. Sin embargo,
todas estas frmulas parecen muy genricas y subjetivas, pues no resulta
objetivamente demostrable cundo y en qu medida una persona se ha
distinguido por tener la aptitud y los valores que expresa el prrafo
transcrito, o que cuenta con reconocimiento en el mbito judicial, con-
diciones que ms bien deberan ser los requisitos mnimos no slo de los
consejeros, sino de todos los integrantes del Poder Judicial.
Por esta razn nos parece ms adecuada la exigencia de que los conseje-
ros designados por el Poder Legislativo (y en nuestro pas, el del Poder
Ejecutivo) sean catedrticos universitarios de derecho o abogados con un
mnimo de 15 aos en ejercicio docente o profesional, respectivamente,
como se establece en la Constitucin italiana (artculo 104).
Por otro lado, en la reforma de 1994 se haba previsto que los tres con-
sejeros judiciales seran un magistrado de los tribunales colegiados de cir-
cuito, un magistrado de los tribunales unitarios de circuito y un juez de
distrito, los cuales eran designados por insaculacin. En otros trabajos he-
mos sealado que este procedimiento de designacin no permita hacer
una eleccin con base en criterios objetivos, pues dejaba el resultado, en
muy buena medida, al azar, a la suerte de la insaculacin.
Pero tampoco parece acertada la designacin de los consejeros judicia-
les por la Suprema Corte de Justicia, tal como ha quedado establecida en la
reforma del 11 de junio de 1999, porque afecta sustancialmente la inde-
pendencia del Consejo de la Judicatura Federal, el cual ha quedado subor-
dinado a la Suprema Corte de Justicia. Pensamos que son preferibles
mtodos de eleccin por parte de los propios magistrados y jueces, como
sucede en Italia y Francia.
Las decisiones del Consejo de la Judicatura son definitivas e inatacables,
salvo las que se refieran a la designacin, adscripcin y remocin de ma-
gistrados y jueces, las cuales pueden ser revisadas por la Suprema Corte de
Justicia, para verificar su apego a las reglas que establece la LOPJF (ar-
tculo 100, prrafo noveno, de la Constitucin).
El Consejo de la Judicatura Federal designa a los jueces de distrito y a
los magistrados de circuito, por medio de concursos de oposicin; resuelve
sobre su ratificacin y adscripcin; conoce, mediante queja o de oficio, de
las probables responsabilidades en que puedan haber incurrido dichos fun-
cionarios y los dems servidores pblicos del Poder Judicial de la Federa-
cin, con exclusin de la Suprema Corte de Justicia; y les impone la sancin
disciplinaria que corresponda, entre las que se incluyen la destitucin del
puesto y la inhabilitacin temporal para desempear otro empleo, cargo o
comisin en el servicio pblico (artculos 81, fracciones VII, XII y XXXVI,
111 y 135 de la LOPJF).
Sera recomendable que el Consejo de la Judicatura Federal no slo
designara a los magistrados de circuito y los jueces de distrito, sino que
tambin nombrara a los dems juzgadores federales, para lo cual se inte-
grara con un magistrado del rgano jurisdiccional respectivo, ya que no se
compagina con la independencia judicial la designacin de los jueces por
parte del Poder Ejecutivo. Couture deca que este tipo de designacin cons-
tituye, en sus ltimos trminos, una contradiccin con la teora republica-
na de la divisin de poderes.46
Esta medida tambin podra propiciar la posible integracin de todos
los rganos jurisdiccionales federales al Poder Judicial Federal, para hacer
posible en nuestro pas el principio de unidad de jurisdiccin, conforme al
cual slo los rganos del Poder Judicial deben ejercer la funcin de juzgar,
de impartir justicia, es decir, la funcin jurisdiccional. Este principio, que
rige entre otros pases en Italia y Espaa, contribuye a fortalecer la
independencia judicial, permite organizar con mayor unidad y coherencia
los mtodos de preparacin, seleccin, designacin, ascensos y de disci-
plina de los juzgadores y propicia un estatuto jurdico ms uniforme y
equitativo para los mismos.47
Con la reforma de 1994 a la Constitucin Poltica se introdujo tambin
el Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, al que se encarg conducir
la administracin, vigilancia y disciplina del Tribunal Superior de Justi-
cia, de los juzgados y dems rganos judiciales del Distrito Federal. Este
46
Couture, Eduardo J., op. cit., nota 44, pp. 154 y 155.
47
Cfr. Ovalle Favela, Jos, op. cit., nota 8, pp. 423 y 424.
Consejo se integra igualmente con siete miembros: el presidente del Tribu-

nal Superior de Justicia, que preside al Consejo; un magistrado, un juez de
primera instancia y un juez de paz, designados por insaculacin; un miem-
bro nombrado por el jefe de gobierno del Distrito Federal, y otros dos por la
Asamblea Legislativa (artculo 122, apartado C, base cuarta, fraccin II).
En la mayor parte de los estados de la Repblica se han creado consejos
de la judicatura con estructura y funciones similares a las del Consejo de la
Judicatura Federal.48
Desde el punto de vista constitucional, el derecho de acceso a la justicia

se encuentra reconocido en el artculo 17 de la Constitucin. La Suprema
Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido que cualquier disposicin que
tienda a impedir que se administre justicia, de acuerdo con las prevencio-
nes de la ley, importa una violacin al artculo 17 constitucional.49 De
acuerdo con este criterio, la Suprema Corte ha declarado inconstituciona-
les leyes estatales que exigan a la parte actora acompaar a su demanda un
documento que acredite que estaban al corriente en el pago de sus contri-
buciones,50 o aquellas leyes que establecen como requisito para poder com-
parecer ante los tribunales, el que el interesado se encuentre asesorado o
representado por un licenciado en derecho.51 Por la misma razn, la juris-
prudencia y los precedentes del Poder Judicial de la Federacin han consi-
48
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor y Fix-Fierro, Hctor, op. cit., nota 45.
49
Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. V, septiembre de 1919, p. 417,
Administracin pblica.
50
Semanario Judicial de la Federacin, quinta poca, t. XLVIII, p. 3479, Inquilinato
en el estado de Yucatn, inconstitucionalidad de la ley de.
51
Cfr. la tesis de jurisprudencia 185 del Apndice al Semanario Judicial de la Federa-
cin 1917-2000, t. I, pp. 226 y 227, Ejercicio profesional, inconstitucional del artcu-
lo 23 de la Ley Reglamentaria del, en el estado de Michoacn; vase tambin Semanario
Judicial de la Federacin, sexta poca, vol. XCVIII, p. 23, Profesiones, inconstituciona-
lidad del artculo 119 del Cdigo de Procedimientos Civiles del Estado de Mxico; en la
misma compilacin, sptima poca, vol. 64, abril de 1994, Profesiones. Los artculos 20
y 23 de la Ley Reglamentaria del ejercicio profesional para el estado de Baja California,
son inconstitucionales; y Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena
poca, t. XIII, enero de 2001, pp. 1669-1670, Abogados, firma de autorizacin de los.
Es innecesaria en las peticiones de los interesados directos (legislacin del Estado de
Mxico).
derado inconstitucionales leyes que establecen recursos administrativos o

instancias conciliatorias que deben agotarse en forma obligatoria antes de
acudir a los tribunales.52
Pero si bien es cierto que el artculo 17 de la Constitucin y los criterios
de la Suprema Corte de Justicia permiten remover los obstculos formales
al acceso a la justicia individual, tambin lo es que en el ordenamiento
mexicano no se han regulado y desarrollado con toda amplitud las accio-
nes para la tutela de los intereses colectivos y de grupo. Slo se prevn
algunas acciones colectivas. En el proceso del trabajo se regulan las accio-
nes para promover conflictos colectivos econmicos (artculos 900 a 919
de la Ley Federal del Trabajo).
En el proceso agrario todava se contemplan las acciones para la dota-
cin y ampliacin de tierras, bosques y aguas a los ncleos de poblacin
ejidal; la restitucin, reconocimiento y titulacin de bienes comunales, que
se encontraban en trmite al entrar en vigor el decreto que reform el ar-
tculo 27 constitucional, publicado en el Diario Oficial de la Federacin
el 6 de enero de 1992 (artculo tercero transitorio de dicho decreto y artcu-
lo tercero transitorio de la Ley Agraria). Igualmente se regulan las accio-
nes de amparo de los ncleos de poblacin comunal y ejidal para impugnar
actos de autoridad que afecten sus derechos colectivos (artculos 212 a
215, 217, 225, 230, 231, 233 y 234 de la Ley de Amparo).
Por ltimo, en materia de proteccin al consumidor se prevn las accio-
nes de grupo, pero se otorga legitimacin para ejercerlas solo a la Procura-
dura Federal del Consumidor (artculo 26 de la Ley Federal de Proteccin
al Consumidor), la cual, por su dependencia de la Secretara de Economa,
no ha ejercido una sola accin de grupo.
52
Cfr. tesis de jurisprudencia I.5o..T.J/31, publicada en el Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XI, abril de 2001, pp. 894-895, Seguro social.
Recurso de inconformidad previsto por su propia Ley, vigente a partir del primero de julio
de mil novecientos noventa y siete. No es obligatorio agotarlo, en tanto se trate de los
asegurados con anterioridad a esa fecha; as como los precedentes publicados en el Se-
manario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, t. XI, abril de 2000, pp.
999-1000, Seguro social, inconstitucionalidad de los artculos 294 y 295 de la Ley del;
t. VI, julio de 1997, p. 15, Justicia pronta y expedita. La obligatoriedad de agotar un
procedimiento conciliatorio, previamente a acudir ante los tribunales judiciales, contra-
viene la garanta prevista en el artculo 17 constitucional; t. VI, julio de 1997, p. 18,
Seguros, instituciones y sociedades mutualistas de, la fraccin i del artculo 136 de la ley
que las regula, viola el artculo 17 constitucional, en tanto que establece la obligatoriedad
de agotar un procedimiento conciliatorio antes de acudir a los tribunales judiciales.
An estn pendientes de regularse adecuadamente las acciones para la

tutela de los intereses colectivos en los temas de la proteccin al consumi-
dor, el derecho ambiental53 y el derecho de amparo.54
Por otro lado, es claro que en el plano de la realidad cultural, social, y
econmica existen factores que inciden para impedir o reducir el acceso
a la justicia. Entre tales factores podemos enunciar la muy desigual dis-
tribucin del ingreso que existe en nuestro pas,55 que no ha podido ser
atenuada por los sistemas de defensora de oficio, los cuales funcionan
con muchas deficiencias en los estados de la Repblica y en el Distrito
Federal. En el mbito federal se han hecho serios esfuerzos por preparar y
seleccionar adecuadamente a los defensores pblicos y a los asesores jur-
dicos, sobre todo con la creacin del Instituto Federal de la Defensora
Pblica, con base en la Ley Federal de la Defensora Pblica, publicada en
el Diario Oficial de la Federacin del 28 de mayo de 1998. Este instituto
constituye un modelo a seguir por parte de las entidades federativas.
Otro de los factores que tambin dificultan u obstruyen el acceso a la
justicia, es la existencia de numerosos grupos tnicos, en los que, a muy
bajo nivel de ingreso, se agrega su marginacin cultural y el desconoci-
miento del idioma espaol.56 Se han hechos reformas legales para prever
que cuando estas personas comparezcan ante los tribunales cuenten los
servicios de un traductor y, en su caso, de un defensor que conozca su
lengua. Sin embargo, el problema es contar con los recursos presupuestales
para cubrir los servicios de los traductores y los defensores.
53
Cfr. Pea Chacn, Mario, La legitimacin procesal en el derecho ambiental, en
Lex difusin y anlisis, 3a. poca, ao VII, nm. 92, febrero de 2003.
54
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El juicio de amparo y el inters legtimo, Mxico,
Porra, 2003; y del mismo autor, El acceso a la justicia de los intereses de grupo (Hacia
un juicio de amparo colectivo en Mxico), en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.),
Derecho procesal constitucional, 4a. ed., Mxico, Porra, 2003.
55
Cfr. Oate Laborde, Santiago, El acceso a la justicia y los no privilegiados en
Mxico, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, Madrid, nm. 1 de 1978; y
Rubio, Luis et al., A las puertas de la ley. El Estado de derecho en Mxico, Mxico, Cal
y Arena, 1994, especialmente el captulo Los costos del acceso a la justicia.
56
Cfr. Lemos Igreja, Rebeca, Justicia y diferencia tnica. El reconocimiento tnico
en el contacto con los grupos indgenas migrantes en la Ciudad de Mxico con la adminis-
tracin de justicia capitalina, en Revista Mexicana de Ciencias Polticas y Sociales, nms.
188-189, mayo-diciembre de 2003.
X. MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN
Al igual como ocurre en la mayor parte de los pases, en Mxico la

conciliacin judicial llevada a cabo antes del proceso (preprocesal) o du-
rante su desarrollo (intraprocesal), ha carecido normalmente de eficacia
prctica. Es muy probable que los grados de ineficacia o eficacia tenga
alguna diferencia en razn del tipo de tribunal ante el cual se realice la
conciliacin: por ejemplo, si la conciliacin se lleva a cabo ante los tribu-
nales de trabajo o ante los tribunales civiles.
En cambio, la conciliacin extrajudicial parece ofrecer mejores resulta-
dos. Esto ocurre particularmente con el procedimiento conciliatorio que se
lleva a cabo ante la Procuradura Federal del Consumidor, para solucionar
las diferencias entre consumidores y proveedores (artculo 24, fraccin
XVI, de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor). Tambin tiene algu-
na eficacia el procedimiento conciliatorio que se sigue ante la Comisin
Nacional para la Proteccin y Defensa de los Usuarios de los Servicios
Financieros, para solucionar los conflictos entre los usuarios de los servi-
cios financieros y las instituciones financieras (artculos 11, fracciones II y
III, 60 y 68 de la Ley de Proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios
Financieros).
En los ltimos aos se ha venido configurando una conciliacin, a la
que tambin podramos llamar judicial porque se lleva a cabo en rganos
dependientes del poder judicial, pero que, a diferencia de la conciliacin
judicial tradicional, no se desarrolla ante los tribunales, sino ante rganos
distintos de los tribunales. Este tipo de conciliacin es el que se realiza
ante Centros de Asistencia Jurdica, de Justicia Alternativa, de Mediacin,
que dependen de los poderes judiciales, pero que realizan su funcin en
lugares y procedimientos distintos a los de los tribunales. Esta clase de
centros se han creado en los estados de Aguascalientes, Baja California
Sur, Coahuila, Guanajuato, Michoacn, Puebla, Quertaro, Quintana Roo
y Sonora, as como en el Distrito Federal. Tambin se han promulgado
leyes de mediacin en los estados de Chihuahua y Colima; y existen ini-
ciativas sobre el tema en los estados de Jalisco, Nayarit, Nuevo Len y
Tamaulipas.57
57
Sobre el tema de la mediacin y conciliacin, vase Azar Mansur, Cecilia, Media-
cin y conciliacin en Mxico: dos vas alternativas de solucin de conflictos, Mxico,
Porra, 2003.
Por otro lado, en Mxico existen instituciones pblicas y privadas que

desempean la funcin arbitral. Entre las primeras, podemos mencionar a
la Procuradura Federal del Consumidor y a la Comisin Nacional para la
Proteccin y defensa de los Usuarios Financieros, as como a la Comisin
para la Proteccin del Comercio Exterior en Mxico (Compromex). En el
mbito privado, existen las comisiones de arbitraje de las Cmaras de Co-
mercio y de Industria (como el Centro de Mediacin y Arbitraje Comercial
de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de Mxico), el Centro de
Arbitraje de Mxico (CAM), la seccin mexicana de la Comisin Inter-
americana de Arbitraje Comercial (CIAC), etctera.58
En nuestro pas la institucin del ombudsman se introdujo en 1976 con
la Procuradura Federal del Consumidor, pues este organismo tiene fun-
ciones similares a las del ombudsman sueco del consumidor. Adems de la
funcin conciliatoria que hemos sealado, la Procuradura tambin puede
requerir a las autoridades competentes para que tomen las medidas ade-
cuadas para combatir todo gnero de prcticas que lesionen los intereses
del consumidor (artculo 24, fraccin XIX, de la Ley Federal de Protec-
cin al Consumidor).
Posteriormente, en 1985 se introdujo en la UNAM la Defensora de los
Derechos Universitarios, para conocer de las reclamaciones de estudiantes
y miembros del personal acadmico por la afectacin de los derechos que
les otorga la legislacin universitaria; realizar las investigaciones necesa-
rias y proponer a las autoridades de la UNAM las soluciones que considere
adecuadas. En 1989 se cre la Procuradura Social del Distrito Federal,
que conoce de las reclamaciones de los particulares contra las autorida-
des de dicha entidad federativa, realiza investigaciones sobre las mismas y
formula recomendaciones.
El 5 de junio de 1990 se cre la Comisin Nacional de Derechos Huma-
nos, la cual fue elevada a rango constitucional por decreto publicado en el
Diario Oficial de la Federacin del 28 de enero de 1992. En el apartado B
del artculo 102 de la Constitucin se autoriza al Congreso de la Unin y a
las legislaturas de los estados para establecer organismos de proteccin de
los derechos humanos, que conocern de las quejas en contra de actos u
omisiones de naturaleza administrativa, provenientes de cualquier autori-
58
Cfr. Gonzlez de Cosso, Francisco, Arbitraje, Mxico, Porra, 2004; y Silva Silva,
Jorge Alberto, Arbitraje comercial internacional en Mxico, 2a. ed., Mxico, Oxford
University Press, 2001, p. 106.
dad o servidor pblico, que violen esos derechos, con exclusin del Poder
Judicial Federal.
Estos organismos (la Comisin Nacional, las comisiones estatales de
derechos humanos y la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Fede-
ral) conocen, dentro de sus respectivas competencias, de las quejas de pro-
bables violaciones a derechos humanos; llevan a cabo las investigaciones
sobre stas; procuran la conciliacin entre los quejosos y las autorida-
des sealadas como responsables, y formulan recomendaciones pblicas
autnomas no vinculantes.
Durante el desarrollo de este trabajo, hemos expuesto algunos de los

problemas fundamentales de la administracin de justicia en Mxico. Ahora
nos vamos a concentrar en los ms relevantes.
La reforma constitucional de 1987 busc transformar a la Suprema Cor-
te de Justicia en un tribunal constitucional, por lo que atribuy a los tribu-
nales colegiados de circuito el control de la legalidad a travs de todos los
juicios de amparo directos (salvo los que atrajera a su conocimiento la
Suprema Corte), y reserv a sta el conocimiento y resolucin de aquellos
recursos de revisin en los se controvirtieran cuestiones de inconstitucio-
nalidad. En la misma tendencia, la reforma constitucional de 1994 redujo
el nmero de ministros de 26 a 11 con la idea de que la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin slo se ocupara en lo sucesivo de cuestiones de cons-
titucionalidad y ya no de legalidad, y ampli su competencia constitucio-
nal al extender las controversias constitucionales a otras entidades (como
es el caso del Distrito Federal y los municipios) y al introducir las acciones
de inconstitucionalidad.
Es actualmente la Suprema Corte de Justicia slo un tribunal constitu-
cional? A los pocos das de que entr en vigor la reforma de 1994, la propia
Suprema Corte tom una medida que demostr que todava no es slo un
tribunal constitucional: decidi crear dos salas: la primera, con competen-
cia en las materias civil y penal y la segunda, con competencia en las ma-
terias administrativa y del trabajo.59 Lo cierto es actualmente la Suprema
59
Acuerdo 1/1995 del Tribunal Pleno, de 7 de febrero de 1995 (Diario Oficial de la
Federacin del 13 de febrero de 1995 y Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
novena poca, t. I, marzo de 1995, p. 71).
Corte ejerce atribuciones que corresponden ms a un tribunal supremo

que a un tribunal constitucional, como son la resolucin de contradiccin de
tesis en temas de legalidad; la solucin de conflictos de competencia entre
tribunales federales, entre stos y los de los Estados o los del Distrito Fede-
ral, entre los de un Estado y otro o los de un Estado y el Distrito Federal; los
recursos de queja; los incidentes de inejecucin de sentencias y de repeticin
del acto reclamado; los recursos de revisin administrativas, etctera.60
Por eso pensamos que la reforma de 1994 dej todava pendiente la
creacin de un tribunal que conozca exclusivamente de cuestiones consti-
tucionales, y la de otro que ejerza las funciones de un supremo tribunal de
amparo, que se ocupe fundamentalmente de cuestiones de legalidad. Este
ltimo debera asumir la funcin de unificar la creacin de la jurispruden-
cia de legalidad, ahora diluida en 178 tribunales colegiados de circuito.
Por otro lado, es necesario fortalecer las funciones de los poderes judi-
ciales de los estados, a fin que en cada uno de ellos se hagan efectivas las
garantas de independencia, autoridad y responsabilidad. Pienso que la ju-
risprudencia de la Suprema Corte debe abrir la interpretacin del artcu-
lo 133 de la Constitucin Poltica, de tal modo que permita a los jueces y
magistrados estatales dejar de aplicar las disposiciones locales que sean
contrarias a la Constitucin Poltica, tal como lo dispone expresamente ese
precepto constitucional.
Por ltimo, uno de los ms grave problema que enfrenta la administra-
cin de justicia es de la multiplicidad de cdigos civiles, penales, procesa-
les civiles y procesales penales: 31 estatales, uno del Distrito Federal y
otro de la Federacin, en cada una de esas materias (en total suman 132
cdigos).
Esta multiplicidad de cdigos plantea graves dificultades para la admi-
nistracin de justicia, las cuales han sido sealadas por la doctrina: proble-
mas de aplicacin de la ley procesal en el espacio; desigualdades manifiestas
dentro del territorio nacional; dificultades para la renovacin de la legisla-
cin procesal, cuya evolucin se diluye en una pluralidad de rganos y
fuentes; escasez cuando no ausencia completa de estudios sobre cada
uno de dichos cdigos y los consecuentes problemas tanto para su inter-
pretacin cuanto para su enseanza, etctera. Por estas razones, un sector
60
Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica,
Quertaro, Fundap, 2002, p. 109.
importante de la doctrina se ha pronunciado por la necesidad de unificar

especficamente la legislacin procesal civil (aunque la propuesta debe ex-
tenderse a las otras materias), otorgando expresamente al Congreso de la
Unin la facultad para expedir un solo Cdigo con vigencia en todo el
territorio nacional, como ya ocurre en otros Estados federales como Brasil
y Venezuela, en Amrica Latina, y la Repblica Federal de Alemania, en
Europa.61
61
Cfr. Alcal-Zamora y Castillo, Niceto, Unificacin de los cdigos procesales mexi-
canos, tanto civiles como penales, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico,
nms. 37 a 40, enero-diciembre de 1960, pp. 265-309, y tambin en Derecho procesal
mexicano, Porra, Mxico, 1976, t. I, pp. 39-43; y Ovalle Favela, Jos, Bases para un
nuevo Cdigo Procesal Civil del Estado de Durango, en Revista del Supremo Tribunal
de Justicia del Estado de Durango, nms. 22 y 23, abril-septiembre de 1986, pp. 65 a 67;
y del mismo autor, Derecho procesal civil, 9a. ed., Mxico, Oxford University Press,
2003, p. 25.
LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL PER: LA RELACIN
DEL SISTEMA INTERNO CON EL SISTEMA INTERAMERICANO
DE PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS
Anbal QUIROGA LEN*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La problemtica de la administracin

de justicia en el Per. III. Los elementos de crisis de la administra-
cin de justicia en el Per. IV. Los parmetros establecidos por la
normatividad supranacional en materia de administracin de justi-
cia y su aplicacin en el derecho interno peruano. V. La adecuacin
del ordenamiento interno peruano frente a los criterios de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en materia de administracin
de justicia. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
El apoderamiento de la justicia realizado por Napolen, cuya

expresin ms clara fue la conversin de los jueces en funcio-
narios nombrados por el Poder Ejecutivo result, tan compleja
que hasta la doctrina se apresur a justificarlo.
Los procedimentalistas franceses partieron ya de negar la
existencia del Poder Judicial, y as Garsonnet hablaba de dos
poderes, el Legislativo y el Ejecutivo, mientras que el judicial
entraba necesariamente en el segundo puesto que su funcin es
slo aplicar la ley. La teora de los tres poderes deca po-
dra defenderse en un rgimen en el que los jueces fueran elegi-
dos, pero no es admisible en un sistema en el que corresponde
al Poder Ejecutivo el nombramiento de aqullos.
Ms an, a principios de este siglo deca Hauriou que el
rgimen democrtico excluye el poder de juzgar de la lista de
poderes pblicos. A pesar de todo el camino que conduce al
gobierno autnomo del Poder Judicial ya est abierto y, aunque
* Profesor principal y ex editor de la revista Derecho-Puc, Facultad de Derecho,

Pontificia Universidad Catlica del Per. Investigador becario del Instituto Internacional
para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma.
285
286 ANBAL QUIROGA LEN
se produzcan retrocesos parciales, ser muy difcil que no va-

yan dndose pasos adelante que acaben por producir efectiva-
mente el desapoderamiento del Poder Ejecutivo, terminando
con un sistema que es incompatible con la tutela de los dere-
chos de los ciudadanos conforme a la ley, que es la funcin
asignada constitucionalmente al Poder Judicial.
Juan MONTERO AROCA
El derecho procesal en el siglo XX
I. INTRODUCCIN
El Per vive lo que, parafraseando a Jorge Basadre1 se podra denominar

un estado de Reforma Judicial permanente; un estado de insatisfaccin
social permanente con el servicio de la administracin de justicia, un esta-
do de histrica asignatura pendiente que no ha logrado hasta hoy ha-
biendo pasado por muchas y muy variadas frmulas, desde las ms
ingeniosas hasta las ms radicales, pasando, qu duda cabe, por las autori-
tarias eliminar los elementos histricamente suprstites que lastran de
modo dramtico el ejercicio de la administracin de justicia.
Sin embargo, todas estas reformas permanentemente cclicas, han sido
consistentemente ineficaces para encontrar una solucin satisfactoria del
problema. En el presente ao, por ejemplo, se ha pretendido iniciar una
verdadera reforma judicial que involucra la participacin tanto de los jue-
ces, ciudadanos como abogados con la finalidad de solucionar la ineficiencia
y falta de confianza en nuestro sistema judicial y que an luce inacabada y
con resultados desalentadores.
Hemos pasado una etapa en la cual uno de los poderes del Estado (el Poder
Ejecutivo) tuvo una injerencia evidente en todas las instancias del Poder Judi-
cial, afectando con ello los derechos de las partes y acentuando la descon-
fianza que siempre ha existido por parte de la ciudadana de la actuacin
imparcial de los jueces.
Con lo expuesto no se quiere dejar intuir que anteriormente no exista
injerencia de algunos de los otros poderes del Estado en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, sino que en el curso de la dcada pasada la intromi-
sin del Poder Ejecutivo en la labor jurisdiccional fue expresada de modo
1
Basadre, Jorge, Los fundamentos de la historia del derecho peruano, Lima, Librera
Internacional del Per, 1956.
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL PER 287
grosero, en niveles excesivos y en forma evidente. Por ello, ya se haba

dicho que la reforma del Poder Judicial no deba ser coyuntural, sino evo-
lutiva, progresiva y sostenida con la necesaria participacin de todos los
sectores de la sociedad.
Una adecuada administracin de justicia no slo debe centrarse en tratar
de cumplir o suplir los aspectos formales de las garantas del proceso, sino
que la misma deber otorgar una adecuada tutela efectiva y razonable so-
bre cualquier asunto que los justiciables pretendan solucionar ante un r-
gano jurisdiccional. La comprensin cabal de esta idea fundamental es
indispensable para que el proceso no slo sea formalmente justo, sino ma-
terialmente idneo.
La jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos nos
otorga ciertos parmetros en funcin de los cuales la administracin de
justicia deber regirse en cada ordenamiento jurdico interno, incluyendo
el peruano. Es objeto del presente trabajo analizar dichos aspectos a efec-
tos de entender en su real dimensin una administracin de justicia eficaz
y socialmente aceptable en el siglo XXI de hoy.
II. LA PROBLEMTICA DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL PER
1. Las funciones de las partes, los abogados y el juez
Como en todo sistema jurdico, en el sistema legal peruano, los sujetos

procesales asumen una funcin determinada para el adecuado cumplimiento
de la finalidad del proceso, el debido proceso legal y la tutela judicial efi-
caz dentro de los parmetros de la ley y de la Constitucin. Esas funciones
procesales se podran definir del siguiente modo.
A. Las partes
La teora general del proceso ha sealado que el concepto de parte se

deriva del concepto mismo del proceso y de la propia relacin procesal
que todo proceso genera. En tal sentido, se seala que es parte tanto aquel
que pide en nombre propio (o en cuyo nombre se pide con legtimo ttulo)
la actuacin de una voluntad de la ley, cuanto aquel quien es emplazado
con tal peticin.2
2
Chiovenda, Giuseppe, Curso de derecho procesal civil, Mxico, Harla, 1997, p. 322.
La idea de parte tiene origen en el litigio mismo, en la relacin procesal

y en la demanda. Es uno de los elementos consustanciales del proceso.
Est definida por cada uno de los elementos subjetivos que la bilateralidad
del proceso exige para su formacin. Por ello, se seala que no hay que
buscarla fuera de la litis, y en particular, en la relacin sustantiva que es
objeto de la controversia. En consecuencia, la relacin procesal y las par-
tes existen en virtud de la simple afirmacin de la accin, independiente-
mente de su existencia efectiva. Ello ha sido ratificado en nuestra
jurisprudencia, siendo ejemplo de ello la Ejecutoria Suprema del 18 de no-
viembre de 1998 expedida por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica (Exp. nm. 983-1998), que seala lo siguiente: Parte en el
proceso es aquel que pide tutela jurisdiccional y pretende la actuacin de una
norma legal a un hecho determinado y aquel respecto del cual se formula esa
pretensin, los que quedan individualizados en la demanda.
Por su parte, el artculo 57 del TUO, del Cdigo Procesal Civil peruano,
seala quines son los que tienen la capacidad para ser parte en un proceso,
conforme sealamos a continuacin: Artculo 57. Capacidad para ser parte
material en un proceso. Toda persona natural o jurdica, los rganos consti-
tucionales autnomos y la sociedad conyugal, las sucesin indivisa y otras
formas de patrimonio autnomo, pueden ser parte material en un proceso.
El requisito principal para la intervencin del sujeto procesal denomi-
nado parte del proceso se refiere a un necesario anlisis de su inters y
legitimidad tanto en relacin con el objeto o fondo de la controversia (rela-
cin jurdica-sustantiva), como en relacin al proceso en si mismo (relacin
jurdica-procesal).
Dependiendo del tipo de proceso frente al cual nos encontremos podre-
mos analizar la actuacin de las partes:
En el proceso civil las partes procesales, y especficamente el actor

tiene una funcin esencial que es la del impulso de parte, nuestro
sistema legal prev un proceso civil bajo el principio dispositivo don-
de slo a iniciativa de parte se podr dar la intervencin del rgano
jurisdiccional.
En el proceso penal la situacin es diferente,3 y la regla general es el
principio inquisitivo en su primera parte, donde ser el juez quien d
3
Dicho sistema se modificar sustancialmente con la entrada en vigencia del Nuevo
Cdigo Procesal Penal-Decreto Legislativo nm. 957.
inicio al proceso penal cuando dicte el auto de apertura de instruccin

que tenga como antecedente una denuncia fiscal (la accin penal es
titularidad del Ministerio Pblico), en tanto que se regir por un prin-
cipio oral/acusatorio en su segunda fase (lo que en suma da como
resultado un verdadero proceso mixto).
En materia civil nuestra legislacin procesal se ha adecuado a lo que

prescribe el Cdigo Modelo para Iberoamrica al haberse previsto un sis-
tema procesal por audiencias, donde se ha buscado dar prevalencia al prin-
cipio de inmediacin por el cual se pretende que el juzgador en tanto
director del proceso tenga una mayor aproximacin a las partes del pro-
ceso, y tenga ms instrumentos de autoridad sobre las mismas y sobre el
manejo del proceso en concreto, a fin que la decisin a la que arribe sea
producto de la constatacin personal de los hechos sometidos al debate
judicial.
B. El juez
La teora general del proceso seala que el juez es el tercero imparcial

(Tertium Inter Pares) ubicado en el vrtice superior del esquema
heterocompositivo que resuelve un conflicto intersubjetivo de intereses o
una incertidumbre de relevancia jurdica entre dos o ms partes procesales,
que pueden estar conformadas por dos o ms personas fsicas o jurdicas.
La funcin principal del juez es ejercer la jurisdiccin,4 entendida en sus
dos acepciones: en sentido lato5 y en sentido estricto.6 La diferencia radi-
ca, en puridad, en que la jurisdiccin que no es la del Poder Judicial (la
4
Quiroga Len, Anbal, Conceptos bsicos en el estudio del derecho procesal: a pro-
psito de la ciencia del proceso, Revista de Derecho, Lima, nm. 40, diciembre 1996.
5
Su definicin sera: Por jurisdiccin (iuris-dictio = decir derecho) puede entenderse
toda declaracin de derecho que se hace en nombre del Estado en un caso concreto para la
determinacin de un conflicto o de incertidumbre de derecho, entre s y los particulares, o
entre los particulares entre s.
6
Su definicin sera: Por jurisdiccin (iuris-dictio = decir derecho) debe entenderse
la posibilidad del Poder Judicial, en nombre del Estado, de decir el derecho que corres-
ponda en un caso concreto en la determinacin de un conflicto o de incertidumbre de
derecho entre los particulares, o entre los particulares y el Estado por medio de la admi-
nistracin pblica.
administrativa, la privada, la arbitral, la asociativa, la poltica, etctera,

con excepcin de la jurisdiccin militar por expresa previsin constitu-
cional, artculo 139, inciso 1o., 2o. pargrafo) normalmente se encuentra
sujeta al posterior control judicial (con las muy contadas excepciones de
los reconocidos casos no judiciables, bsicamente referidos a excepcio-
nales decisiones polticas o de poltica exterior que no pueden, por su natu-
raleza, ser materia de controversia en un estrado judicial); en tanto que la
jurisdiccin del Poder Judicial no es recontrovertible o recurrible y, por
ende, es la nica que genera el efecto y la cualidad de la cosa juzgada,
tambin por expreso mandato constitucional.
C. Los abogados
Los abogados son aquellos profesionales del derecho que ejercen una
funcin social al servicio de la justicia.7 El ejercicio de su profesin de
abogado no solamente implica el patrocinio, representacin y defensa
de una determinada persona dentro de un proceso judicial, sino la titula-
ridad en una serie de deberes y obligaciones que se podrn de manifiesto
dinmicamente.
En el Per existe el principio de la defensa cautiva, es decir cualquier
actuacin judicial para ser validada por la autoridad judicial debe estar
asesorada por un letrado, y en el caso que el justiciable carezca de medios
econmicos para ejercer su defensa penal con el patrocinio de un abogado,
el Estado a travs de la institucin de los defensores de oficio ser el encar-
gado de proveer al justiciable de esta defensa cautiva.
El TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial seala en su artculo 293
que toda persona tiene derecho de asistir a cualquier diligencia a la que sea
convocado por una autoridad judicial, administrativa, poltica, policial etc-
tera, con la asesora de un abogado, ello en tanto que nuestra legislacin
entiende que la defensa cautiva es un derecho de los justiciables, a fin que no
vean mermados sus derechos sin haber recibido una adecuada asesora legal.
La legislacin procesal civil, en el artculo IV del Ttulo Preliminar del
TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ha previsto entendemos de
modo general y aplicable para cualquier naturaleza de proceso que los
letrados deban actuar bajo los mismos principios que las partes y los jue-
7
Segn el artculo 284 del TUO Ley Orgnica del Poder Judicial Peruano.
ces, esto es, nuestra condicin de letrados no nos exime de cumplir los
principios de buena fe, lealtad y veracidad procesal, puesto que la trasgresin
de estos no solamente importar en la apreciacin que deber realizar el
juez respecto de la conducta que se manifieste, sino tambin la imposicin
de sanciones patrimoniales destinadas a evitar este tipo de conductas que
transgreden el adecuado orden procesal.
2. Las relaciones entre las partes, el abogado y el juez
Las relaciones entre los sujetos del proceso son de naturaleza compleja
que es imposible encasillarlas en una sola categora. Debemos tener en
consideracin que el mbito en el cual se desarrollan dichas relaciones es
el proceso, que es un mecanismo heterocompositivo de solucin de con-
flictos a travs de un sujeto imparcial, que es el juzgador. En tal sentido, si
la finalidad del proceso es la solucin de un conflicto, es necesario que el
sujeto imparcial quien lo resuelva sea investido de una serie de facultades
que le permitan lograr dicha finalidad, que en primera impresin implican
una relacin de subordinacin entre el juez y los otros sujetos del proceso.
No obstante, algn sector doctrinal peruano ha calificado que nuestra
norma procesal est construida bajo la ptica del juez y no de las partes,
debido a que los poderes del juez han sido ampliados hasta el mximo,
los derechos de los otros sujetos del proceso han sido comprimidos hasta
el mximo lmite. En tal sentido, se ha considerado al juez como el dominus
del proceso.8
Creemos que la estructura de un proceso requiere, necesariamente, de
dotar al juzgador de ciertos instrumentos legales que le faculten a cumplir
la funcin que la teora general del proceso le ha conferido. Un juez sin las
potestades que la ley le ha conferido no podra ejercer la funcin que tiene.
Lamentablemente en nuestra realidad social la labor del juez se encuen-
tra ciertamente menospreciada, no es casual que desde hace mucho tiempo
el Poder Judicial sea la institucin con menor credibilidad en el Per, y
ello es a todas luces responsabilidad del propio Estado, que ha provisto al
magistrado de una serie de potestades pero que no le confiere al Poder
8
Ariano Deho, Eugenia, En defensa del derecho de impugnar en el proceso civil.
Vicisitudes de una garanta incomprendida, en Derecho procesal, Lima, Fondo de Desa-
rrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2002, p. 147.
Judicial de la necesaria autonoma poltica y presupuestal destinada a que

la labor del magistrado sea realmente una labor independiente. Estos lti-
mos tiempos hemos visto, con gran preocupacin, como a pesar del mo-
mento de transicin poltica que vivimos el sistema judicial sigue siendo
deficiente, y permanece an dependiente de las decisiones y opciones po-
lticas coyunturales, respondiendo de esta manera a las circunstancias polti-
cas del momento.
Si se considera que la relacin entre los sujetos procesales es de igualdad,
estaramos ante un mecanismo autocompositivo, el cual presupone la equi-
valencia al menos formalmente entre los sujetos que participan del con-
flicto. La heterocomposicin implica necesariamente la existencia de un sujeto
externo, fundamentalmente imparcial al conflicto e investido con facultades
especficas (el juez), con la misin de solucionar de ese conflicto de intere-
ses y que las partes no han podido solucionar previamente por s mismas, en
un plano de igualdad. En tal sentido, si las relaciones entre los sujetos proce-
sales es de igualdad, no se llegara a solucionar el conflicto, debido a que el
tercero que deber resolver no podr imponer a los otros sujetos la solucin
al conflicto, que es el objetivo a cumplir con el proceso.
III. LOS ELEMENTOS DE CRISIS DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL PER
1. Aspectos generales
Consideramos que son diversos los factores que son imputables y que
explican la crisis de nuestra administracin de justicia; no slo de los suje-
tos del proceso, sino al contexto legal, sociocultural y econmico de cada
pas en general. El primero, antes que nada, es el factor de capacitacin y
capacidad subjetiva de los jueces y magistrados, su idoneidad en el cargo
lo ms saltante a la vista. La Judicatura no deja de ser una actividad social-
mente degradada en el Per. Y con ello, se presenta un gran ndice de
mediocridad y muy bajo nivel profesional, intelectual de los operadores
del derecho a nivel judicial. Ello haba sido advertido previamente por
Mauro Cappelletti en un artculo conjunto con el profesor Bryant Garth,9
en el ao 1996, al sealar lo siguiente:
9
Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El acceso a la justicia. La tendencia en el movi-
miento mundial para hacer efectivos los derechos, Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1996, pp. 9-23.
Las palabras acceso a la justicia no se definen con facilidad, pero sirven

para enfocar dos propsitos bsicos del sistema jurdico por el cual la gente
puede hacer valer sus derechos y resolver sus disputas, bajo los auspicios
generales del Estado. Primero, el sistema debe ser igualmente accesible
para todos; segundo, debe dar resultados individual y socialmente justos.
El Per es un pas que vive una permanente reforma judicial desde los
inicios de su vida republicana. Desde el inicio de nuestra formacin como
nacin independiente vivimos en permanente reforma judicial, y no ha
habido un gobierno de turno, de corte dictatorial o democrtico, que no
haya incluido dentro de las tareas a las cuales avocarse la tan mencionada
reforma del Poder Judicial. En nuestro pas todo momento es adecuado
para iniciar la reforma del Poder Judicial, pues vivimos en un constante
caos judicial, que tiene su origen en el origen de nuestro Estado, y espera-
mos logre tener un pronto fin.
Ninguna de las reformas judiciales emprendidas por los sucesivos go-
biernos ha sido capaz de encontrar una solucin a los problemas que siem-
pre son objeto de anlisis y evaluacin; y menos an ha recibido un balance
positivo. En nuestra historia judicial encontraremos una recurrente queja
respecto de la falta de autonoma del Poder Judicial, consecuencia de la
permanente interferencia que dicho poder del Estado debe de padecer, en
tanto que el Poder Judicial constituye, por regla natural, el rgano de con-
trol de los dems poderes pblicos. Esta interferencia en las labores del
poder judicial la hemos vivido desde siempre, y hasta hoy la debemos
vivir. Hoy tenemos mayor registro mental de esta interferencia pues hemos
podido ver en pantalla gigante cmo se realizaban las componendas, arre-
glos y presiones respecto de los magistrados. El haber asistido como es-
pectadores a dichas escenas ha marcado profundamente nuestra conciencia
social y poltica respecto de la necesidad de un Poder Judicial indepen-
diente. La evidente interferencia del poder poltico, econmico y militar
en todas las instancias del Poder Judicial ha sido de tal magnitud que ha
motivado, en parte, la actual Reforma Judicial. Decimos en parte puesto
que creemos, que debe considerarse como un elemento trascendental en
esta reforma judicial la decisin de los magistrados de ser ellos quienes
lleven la voz cantante en este proceso. Esto ltimo es algo nuevo en los
procesos de reforma judicial.
El primer paso para cualquier reforma estatal, creemos que debe ser la
disposicin de las autoridades a emprender un camino hacia el cambio
real, lo que conlleva necesariamente que las autoridades pblicas pongan

en revisin todos y cada uno de los puntos que pueden ser un problema
institucional. En el caso especfico del Poder Judicial creo que sin la firme
conviccin y decisin de los magistrados del Poder Judicial de participar
en el inicio de un proceso de Reforma Judicial, no puede iniciarse este
proceso.
Las anteriores reformas judiciales como casi toda reforma institucional
en Amrica Latina han partido de la premisa de que una reforma supone
cambios en el aspecto econmico (presupuesto que asigna a la institucin
objeto de reforma) y de infraestructura. Ello conllevaba a la errnea im-
presin de que si el Poder Judicial tuviera una mayor partida en el presu-
puesto anual del Estado, entonces existiran mejoras sustanciales en la
administracin de justicia como consecuencia de que los magistrados ten-
dran mejores expectativas de remuneracin. A pesar de que el aspecto
econmico es un elemento importante en toda reforma del Poder Judicial,
consideramos que el paso fundamental debe partir de la calidad personal y
profesional de quienes lleven adelante la reforma, es decir el juzgador como
persona que ejerce la funcin jurisdiccional con independencia e imparcia-
lidad, las partes y sus abogados. En otros trminos, la Reforma Judicial
debe tener como punto de partida el elemento humano.
Una Reforma Judicial que no tenga como actor principal la figura del
juez como sujeto principal del proceso, supone desnaturalizar el sentido
mismo de dicho proceso de reforma, entendida como el proceso que debe
tener como meta una mejora sustancial de la actividad que realiza el juez:
administrar justicia.
Respecto a los jueces, uno de los elementos imputables a stos es la
falta de preparacin acadmica con grandes excepciones que tienen
para asumir el conocimiento de las causas. Ello sumado con el desconoci-
miento de las instituciones de nuestro ordenamiento jurdico, permiten que
la solucin de los conflictos sea deficiente, con el posterior perjuicio a las
partes involucradas. Lo sealado no slo involucra a los rganos jurisdiccio-
nales menores, sino tambin a aquellos superiores, que supuestamente debe-
ran tener un conocimiento superior de nuestras instituciones jurdicas.
2. La infraestructura del sistema judicial peruano
Las relaciones entre los sujetos del proceso se desarrollan en un contex-

to determinado. En tal sentido, el mbito usual de expresin de stas se da
en el Poder Judicial, especficamente, en el despacho particular de un juz-

gador determinado. Sin embargo, para una solucin eficiente de los con-
flictos de intereses por parte del juzgador, ste debe tener los insumos
materiales suficientes para lograr la finalidad del proceso. En el Per no
podemos afirmar a ciencia cierta de que la justicia sea gratuita, puesto que
los costos judiciales son muy elevados,10 que no se condicen con la infra-
estructura del Poder Judicial que no es de las ms adecuadas para el ejerci-
cio de la labor jurisdiccional.
Ello no es equitativo en cada situacin particular. Un problema inicial
puede encontrarse en la escasez de recursos materiales e infraestructura
adecuada para ejercer una debida funcin jurisdiccional. Sin los materiales
necesarios para realizar actos jurisdiccionales debido afectan la celeridad
procesal, y ello genera un perjuicio en las partes del litigio. Lo expuesto
parte de una sencilla causa: el presupuesto asignado al Poder Judicial es
mnimo para que pueda realizar una adecuada funcin jurisdiccional. La
Constitucin peruana prev que el presupuesto a asignarse al Poder Judi-
cial no debe ser inferior al 3% del total del presupuesto nacional, la reali-
dad nos hace ver que dicho presupuesto no supera el orden del 0.2%
anualmente, lo que impide al Poder Judicial contar con los medios econ-
micos suficientes para una adecuada labor jurisdiccional, y adems la si-
tuacin de menosprecio de la labor jurisdiccional.
En el Per, la situacin real de nuestros jueces es lamentable, en el
campo de la infraestructura no contamos con edificios adecuados, ni si-
quiera un magistrado puede contar con un equipo de asistentes que le
permitan una labor jurisdiccional acorde con los requerimientos de la po-
blacin, por ejemplo: las instalaciones judiciales en muchos casos care-
cen de servicios bsicos como luz, agua, sistemas de comunicacin y
menos an un adecuado sistema informtico. En efecto, debido al poco
presupuesto asignado anualmente al Poder Judicial, se permite que ste
sea inoperativo, que los procesos no se resuelvan con la celeridad y den-
tro de los plazos establecidos en la norma procesal. Ello aunado con los
10
Slo a modo de ejemplo cabe sealar que una tasa judicial para solicitar una medida
cautelar tiene un costo aproximado de 1,000 dlares americanos, que debe pagar cada una
de las partes interesadas en la providencia cautelar. El acceso a la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica va el Recurso de Casacin tiene un costo similar para cada una
de las partes interesadas en el recurso.
problemas descritos anteriormente, deriva en que el Poder Judicial pe-

ruano est en crisis actualmente.
Finalmente, la falta de recursos materiales y de infraestructura deriva
que las partes y los abogados pretendan obtener una solucin extraprocesal
al conflicto, mediante mecanismos ilegales que propician la corrupcin de
los magistrados (y sus auxiliares de justicia) en la resolucin de conflictos.
Asimismo, el lugar sede del rgano jurisdiccional que resolver el con-
flicto de intereses podra generar una serie de problemas en el desarrollo
de las relaciones entre los sujetos del proceso. Segn la doctrina procesal,
uno de los principios procesales que informan al proceso es el principio de
inmediacin11 que implica que en el proceso debe procurarse que las par-
tes deben tener el mayor contacto posible con el juez. En tal sentido, dicho
principio puede ser vulnerado si el lugar sede del rgano jurisdiccional se
encuentra alejado del domicilio de las partes y de sus abogados; y cuando
se exige a los justiciables recursos econmicos de los cuales carecen.
Dicha situacin se acenta ms cuando el rgano jurisdiccional perte-
nece a las instancias superiores. En el Per, la sede de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica se ubica en la capital del pas, ciudad lejana res-
pecto de diversas ciudades del pas, al igual que la sede del Tribunal Cons-
titucional. Ello impide una adecuada defensa por las partes y sus abogados
dentro del proceso, vulnerando lo establecido en el inciso 14 del artcu-
lo 139 de la Constitucin Poltica del Estado Peruano, que seala lo si-
guiente: Artculo 139. Son principios y derechos de la funcin jurisdic-
cional: 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn
estado del proceso.
Finalmente, lo anterior deber concordarse con lo dispuesto en los ar-
tculos 289 y 290 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que a la
letra dice:
Funcin social de la abogaca y derecho de defensa
Artculo 284. La abogaca es una funcin social al servicio de la justicia y

el derecho.
Toda persona tiene derecho a ser patrocinada por el abogado de su libre
eleccin.
11
Consagrado en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil Peruano.
Deberes
Artculo 288. Son deberes del abogado patrocinante:

1. Actuar como servidor de la justicia y como colaborador de los ma-
gistrados.
2. Patrocinar con sujecin a los principios de lealtad, probidad, veraci-
dad, honradez y buena fe.
3. Defender con sujecin a las leyes, la verdad de los hechos y las normas
del Cdigo de tica Profesional.
4. Guardar el secreto profesional.
5. Actuar con moderacin y guardar el debido respeto en sus intervencio-
nes y en los escritos que autorice.
6. Desempear diligentemente el cargo de defensor de oficio, herencia y
ausentes, para el que se le ha designado.
7. Instruir y exhortar a sus clientes para que acaten las indicaciones de los
magistrados y guarden el debido respeto a los mismos y a todas las
personas que intervengan en el proceso.
8. Cumplir fielmente las obligaciones asumidas con su cliente.
9. Abstenerse de promover la difusin pblica de aspectos reservados del
proceso an no resuelto, en que intervenga.
10. Consignar en todos los escritos que presenten en un proceso su nom-
bre en caracteres legibles y el nmero de su registro en el Colegio de
Abogados, y su firma en los originales, sin cuyos requisitos no se acepta
el escrito.
11. Denunciar a las personas que incurran en el ejercicio ilegal de la abogaca.
12. Ejercer obligatoriamente, cuando menos una defensa gratuita al ao,
segn el reporte que realizase el respectivo Colegio de Abogados, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 289 de esta ley.
Derechos
Artculo 289. Son derechos del abogado patrocinante:

1. Defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier eta-
pa del proceso.
2. Concertar libremente sus honorarios profesionales.
3. Renunciar o negarse a prestar defensa por criterio de conciencia.
4. Exigir el cumplimiento de la defensa cautiva.
5. Informar verbalmente o por escrito en todo proceso judicial, antes que
se ponga fin a la instancia.
6. Exigir el cumplimiento del horario del despacho judicial y de las dili-
gencias o actos procesales.
7. Ser atendido personalmente por los magistrados, cuando as lo requie-

ra el ejercicio de su patrocinio.
8. Recibir de toda autoridad el trato que corresponde a su funcin.
Presentacin de escritos
Artculo 290. En los procesos, sin necesidad de la intervencin de su clien-

te, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con
excepcin de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo
a ley.
3. La preparacin acadmica de los operadores del sistema judicial
La adecuada preparacin acadmica es una de las deficiencias de nues-

tro sistema. Dicha preparacin acadmica no supone que los jueces deban
participar (como ha ocurrido en los ltimos aos), sendos cursos de per-
feccionamiento que al final no concluyen en ningn beneficio personal o
profesional para el magistrado. Cmo se puede comprender que un ma-
gistrado deba acudir durante cinco o seis aos a interminables cursos de
capacitacin y luego de estos no ser ratificado en el cargo? Debera ser
parte de la tarea ordinaria del Poder Judicial y sus autoridades administra-
tivas estimular la preparacin acadmica de los magistrados, lo que supo-
ne por ejemplo brindar ayudas econmicas, fomentar la participacin de
los magistrados en diversos cursos fuera del pas, fomentar que los magis-
trados participen de la actividad acadmica y docente de las diversas facul-
tades de derecho del pas, etctera.
4. La participacin de la sociedad civil en los procesos

de reforma judicial
Desde hace algunos aos venimos escuchando una frase que por tan
usada ha ido perdiendo significado real: la sociedad civil. Creemos que la
participacin activa de los ciudadanos en los momentos importantes de la his-
toria de un pas es vital. Mas an, en el caso del sistema judicial peruano en
actual proceso de reforma, sta no se podr desarrollar sin la participacin
ciudadana, pero esto no es una novedad. Hoy se pretende vendernos la
idea de que recin estamos participando de los cambios estructurales que
se lleven a cabo en nuestro pas. No creemos que sea una novedad que los
ciudadanos participen en las reformas que se desarrollan en una sociedad,
sin la participacin ciudadana estas reformas no se pueden dar, pero debe-
r tenerse siempre presente que la participacin del ciudadano o sociedad
civil como se le prefiera llamar debe realizarse dentro de los cauces ade-
cuados. No es cierto que por contar con ms representantes de las ONGs
en la labor de reforma judicial tendremos como resultado inmediato el
perfeccionamiento del sistema judicial, y el motivo es muy simple, la fun-
cin jurisdiccional es una de las tres principales funciones del Estado mo-
derno, y se desarrolla conforme a reglas claras y por personas que se
especializan en dicha materia.
5. Respecto a la representatividad de las autoridades judiciales

en el Per
El actual problema de la administracin de justicia peruano no tiene por

origen la representatividad o no de sus autoridades (como se ha pretendido
esbozar en los ltimos tiempos a raz del proceso de reforma judicial en el
que nos encontramos inmersos). Creemos que para poder empezar a trans-
formar a nuestro Poder Judicial, y ser coherentes con la reforma de dicha
institucin debemos ser estrictamente respetuosos de las leyes que deter-
minan cmo, cundo y quines pueden ser integrantes del Poder Judicial,
si no partimos de esta premisa elemental va a ser muy difcil obtener frutos
de la reforma que estamos emprendiendo nuevamente.
La administracin de justicia conforme la concebimos en el sistema
romano germnico es una labor especializada y que solamente puede ser
realizada por quienes tengan (adems de vocacin), capacidad profesional
para realizarla, lo que debe ser determinado, tambin, por quienes puedan
evaluar dicha capacidad profesional; la voluntad popular no elige siempre
al ms capacitado, elige al ms popular, lo que no nos garantiza una justi-
cia adecuada a la ley, al derecho y por ende justicia. Hay un problema que
tal vez no estamos llegando a medir en toda su dimensin: una decisin
judicial no tiene que ser popular para ser correcta, debe basarse en la ley
pues de otro modo tendremos una decisin poltica y no judicial.
En el Per, lamentablemente, los mejores cuadros de profesionales no
son aquellos quienes tienen al Poder Judicial como opcin para el ejercicio
profesional. Un ejercicio cotidiano de nuestra labor acadmica consiste en
tratar que el alumno, tanto de los primeros aos como de los ltimos, pue-
da tener referencias de todas las posibilidades que existen en el mercado
laboral respecto de la funcin que realizar como abogado. Cuando pre-
guntamos en nuestras clases de la Universidad a quines les gustara acce-
der a la carrera judicial, la respuesta es a nadie. La carrera judicial en nuestro
pas no solamente es una labor no querida, sino que incluso es menospre-
ciada; en una actividad profundamente devaluada. Lamentablemente la
crisis del Poder Judicial ha dado tambin como fruto (no querido cierta-
mente), que la gran parte de los futuros abogados de nuestro pas no quiera
ingresar a conformar las filas de la judicatura. En primer lugar hay que
tener presente que son pocas las personas que tienen vocacin de funcio-
nario pblico, pero a ello hay que agregarle el expreso rechazo a la carrera
judicial.
Por un lado tenemos que el plano econmico ha desincentivado un acer-
camiento a esta importante labor. Pero no creemos que ello sea lo ms
importante, ms all del aspecto econmico, no hemos encontrado en los
ltimos 17 aos de labor acadmica que se incentive de algn modo la
funcin del magistrado, de modo tal, que se motive a los alumnos de las
facultades de derecho a querer formar parte de la carrera judicial. Para
poder contar en el futuro con grandes jueces, que quieran alcanzar un
lugar importante en la historia judicial peruana, debemos en primer lugar
obtener que el magistrado tenga una imagen de hombre de ley y derecho,
resarcir de algn modo la labor que realiza un magistrado, en cuyas ma-
nos no solamente se encuentra la determinacin de derechos patrimonia-
les, sino que tiene en sus manos tareas tan difciles como determinar la
libertad o no de una persona, siendo que la libertad luego de la vida es el
ms preciado de los derechos del hombre.
Debemos tratar de rescatar la imagen del magistrado, pues sin ello no
podremos obtener que en un futuro ms o menos cercano la determinacin
de nuestros derechos, propiedad, familia, bienes, libertad, honra se encuentre
en las manos de un ser humano capaz de decidir sin ser sujeto de presiones
externas (sean stas de orden poltico, econmico, etctera), y sin dejarse
llevar por apasionamientos o resentimientos, en la hora de la sed de la
venganza; y, por sobre encima de todo ello, tener la seguridad que una
persona honesta y razonable en todo el sentido de la palabra tiene el
poder de decidir sobre nuestra vida, en la extensin que dicha frase pue-
de comprender.
IV. LOS PARMETROS ESTABLECIDOS POR LA NORMATIVIDAD

SUPRANACIONAL EN MATERIA DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Y SU APLICACIN EN EL DERECHO INTERNO PERUANO
1. Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional
Los niveles de relacin entre el derecho interno y el derecho internacio-

nal son diversos, habiendo adoptado la doctrina internacional cuatro tipos
de jerarqua o interrelacin entre los tratados internacionales sobre dere-
chos humanos y el derecho interno, tomando a continuacin la clasifica-
cin realizada por Gmez Prez:12
1. Relacin a nivel supraconstitucional: en la cual los tratados de dere-

chos humanos son jerrquicamente superiores a la Constitucin, por
una disposicin establecida en ella, por ejemplo, la Constitucin de
Holanda.
2. Relacin a nivel constitucional: en este caso, los tratados sobre dere-
chos humanos tienen una jerarqua idntica a la Constitucin, con-
forme a una disposicin constitucional expresa, por ejemplo, la Cons-
titucin argentina.
3. Supralegal: los tratados sobre derechos humanos tienen una jerar-
qua mayor a las normas legales, pero inferior a la Constitucin.
4. Legal: Los tratados internacionales, cualquiera fuere su materia, tie-
nen un rango inferior a la Constitucin e igual rango que una norma
legal interna.
Sin embargo, la clasificacin antes anotada es indiferente para el dere-

cho internacional en materia de derechos humanos o fundamentales, sien-
do aplicable perfectamente lo establecido en el artculo 27 de la
Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, del 23 de mayo
de 1969, que seala lo siguiente: Artculo 27. Un aparte no podr invo-
car las disposiciones de su derecho interno como justificacin del in-
cumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 46.
12
Gmez Prez, Mara, La proteccin internacional de los derechos humanos y la
soberana nacional, Revista Derecho, nm. 54, diciembre de 2004, pp. 236 y 237.
El Estado no puede invocar sus normas de derecho interno para susten-

tar el incumplimiento de las estipulaciones de un tratado cualquiera, ms
aun cuando el mismo tiene como contenido la proteccin de los derechos
humanos. En caso contrario, el Estado puede incurrir en responsabilidad
internacional, conforme a los trminos establecidos en el tratado suscrito.
En el mbito americano, la Convencin Americana de Derechos Huma-
nos o Pacto de San Jos de 1969 no tiene una clusula similar; sin embar-
go, est implcita en sus artculos 1o. y 2o., que sealan lo siguiente:
Artculo 1o. Obligacin de respetar los derechos

1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discrimina-
cin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Artculo 2. Deber de adoptar disposiciones de derecho interno
Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artcu-
lo 1o. no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro
carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin,
las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer
efectivos tales derechos y libertades.
A ello se le suma la tarea interpretativa sistemtica que se apoya en la

Convencin de Viena para el derecho de los tratados de 1958, a pesar que
de ambas normas citadas se desprende la superioridad del tratado interna-
cional sobre el derecho interno, en materia de derechos fundamentales, lo
cual es un principio general en el derecho internacional, no han sido pocos
los Estados que han pretendido so pretexto de la autonoma de su
derecho interno (o travs de interpretaciones de los tratados internaciona-
les) frente al derecho internacional soslayar lo antes expuesto, ya sea por la
falta de conocimiento del mismo o por intereses ajenos a la proteccin de
los derechos. A tal efecto es importante tener presente lo siguiente:13
13
Gordillo, Agustn, Derechos humanos, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Admi-
nistrativo, 1999, p. III-1.
No ha de olvidarse el principio de la irreversibilidad de los compromisos

comunitarios. Jurdicamente no hay, pues, vuelva atrs en la Comunidad.
No est permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una
vez asumidos; no est admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han
pasado ya bajo la autoridad de la Comunidad.
La Convencin como derecho supranacional elimina, obviamente, el
dogma o mito interno de cada pas o gobierno como poder incondicio-
nado o ilimitado. Si haba dudas posibles al respecto, es en el momento de
prepararse para ratificar los tratados cuando cada Estado ha debido o debe-
r considerar y resolver los problemas de tipo constitucional que se le plan-
teen. Cada uno es dueo de la solucin que les d; pero una vez que se ha
aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aqu un hecho
histrico sobre el que ya no es posible volver.
En materia de derechos humanos y/o fundamentales, los compromisos

internacionales (lase: tratados internacionales) son superiores a cualquier
norma de carcter interno, ya sea en su aplicacin o en su interpretacin en
cualquier conflicto que implique la violacin de dichos derechos. En mate-
ria de administracin de justicia, la vulneracin de derechos fundamenta-
les especialmente en el Per se delimita en el mbito del derecho al
debido proceso legal o a la tutela judicial efectiva, a travs del respeto
tanto en la forma como en el fondo de aquellos elementos mnimos para
que el proceso sea justo y con un resultado razonable. El anlisis de los
criterios adoptados se realizar en los apartados siguientes.
2. Primer parmetro de anlisis. Las dilaciones indebidas

en los procesos judiciales
Uno de los elementos que afecta la administracin de justicia es el refe-

rido al tiempo asumido en los procesos, dependiendo de su complejidad y
de la materia de los mismos. Dicho problema no es exclusivo de nuestro
pas; sin embargo se ha acentuado en el mismo, por las razones expuestas
en los apartados anteriores. A tal efecto, es ilustrativo lo que seala el pro-
fesor espaol Jess Gonzlez Prez sobre el particular:14
14
Gonzales Prez, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1989,
pp. 212 y 213.
La lentitud constituye uno de los males endmicos del proceso. La lentitud

de la administracin de justicia deca Sents Melendo es una enferme-
dad bastante general, de la que continuamente se habla con gran pesimis-
mo, como si para ella fuera imposible encontrar remedio. Esta enfermedad
experimenta, a veces, algn alivio, pero pronto viene la recada. Cuando la
gravedad alcanza lmites alarmantes se buscan remedios urgentes que im-
piden la muerte del enfermo; pero son incapaces de resolver el problema.
Una justicia que tarda en administrarse varios aos es una caricatura de
la justicia.
Sin embargo, la lentitud o excesiva dilacin en los procesos no otorga

una adecuada tutela judicial a las partes, lo que no les brinda un proceso
justo razonable. Si bien no existe un parmetro predeterminado del tiempo
de duracin de un proceso judicial, la normatividad internacional en mate-
ria de derechos humanos ha establecido como un criterio general que se
desarrolla en el artculo 8o. de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, que seala lo siguiente:
Artculo 8o. Garantas judiciales.

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, inde-
pendiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para
la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, fiscal o de
cualquier otro carcter.
El derecho a un proceso dentro de un plazo razonable o sin dilaciones

indebidas, como tambin se expresa esta garanta, que prev la Conven-
cin Americana se fundamenta, entre otras razones, en la necesidad de
evitar dilaciones indebidas que se traduzca en un estado similar al de una
privacin y denegacin de justicia absoluta en perjuicio de personas que
invocan la violacin de derechos protegidos por la referida Convencin, es
decir en un estado de indefensin, en la medida en que el proceso excesi-
vamente dilatado hace que el derecho materia de su reclamo interno su-
cumba en las fauces del instrumento de su proteccin. El examen del mismo
ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
la Sentencia del 29 de enero de 1997 (Genie Lacayo, Nicaragua), confor-

me detallamos a continuacin:15
77. El artculo 8.1. de la Convencin tambin se refiere al plazo razonable.

Este no es un concepto de sencilla definicin. Se pueden invocar para pre-
cisarlo los elementos que ha sealado la Corte Europea de Derechos Hu-
manos en varios fallos en los cuales se analiz este concepto, pues este
artculo de la Convencin Americana es equivalente en lo esencial, al 6 del
Convenio Europeo para la Proteccin de Derechos Humanos y de las Li-
bertades Fundamentales. De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar
tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se de-
sarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal de
interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales (vase, entre otros,
Eur. Court H. R., Motta judgment of 19 February 1991, Series A no. 195-A,
prr. 30; Eur. Court H.R., Ruiz Mateos v. Spain judgment of 23 June 1993,
Series A no. 262, prr. 30).
81. Adicionalmente al estudio de las eventuales demoras en las diversas
etapas del proceso, la Corte Europea ha empleado para determinar la
razonabilidad del plazo en el conjunto de su trmite lo que llama anlisis
global del procedimiento (Motta, supra 77, prr. 24, Eur. Court H.R., Vernillo
judgment of 20 February 1991, Series A no. 198 y Eur. Court H.R., Unin
Alimentaria Sanders S.A. judgment of 7 July 1989, Series A, no. 157).
En tal sentido, los elementos considerados por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos para comprender el trmino proceso en un plazo
razonable son los siguientes:
1. La complejidad del asunto.

2. La actividad procesal del interesado.
3. La conducta de las autoridades judiciales.
El anlisis de los mismos depender de la circunstancia concreta de cada

pas. No obstante ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
establecido que el parmetro de razonabilidad en la duracin de un proce-
so se respeta cuando del anlisis de los tres elementos se determina la de-
mora en el proceso.
15
Confrontar tambin con la Sentencia del 12 de noviembre de 1997. Caso Surez
Rosero, Ecuador. Fundamento 72.
Sin embargo, la dilacin de los procesos se debe mayormente por el

comportamiento de las autoridades judiciales, en la tramitacin de los me-
dios impugnatorios o recursos que se interponen dentro del mbito interno
de un pas. Esto determina necesariamente la responsabilidad internacio-
nal del Estado, debido que el Poder Judicial conforma parte de ste. Esto
ha sido determinado por el Tribunal de Estrasburgo al sealar que el ca-
rcter razonable de la duracin de un procedimiento debe apreciarse te-
niendo en cuenta los criterios antes referidos y las consecuencias que la
demora se siguen para los litigantes.16
3. Segundo parmetro de anlisis. La falta de diligencia

en la conduccin del proceso por el juzgador
Otro elemento de anlisis por la jurisprudencia de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos, con relacin a la administracin de justicia es el
referido a la diligencia realizada por el juzgador en la conduccin del pro-
ceso al cual es sometido. Esta garanta implcita en todo sistema de admi-
nistracin de justicia tiene como contenido esencial que no el juzgador no
slo se limita como un mero receptor de las posiciones efectuadas por las
partes en un proceso, sino que tambin asume una responsabilidad en la
tramitacin diligente del mismo a efectos de otorgar una tutela judicial
eficaz.
A tal efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado
lo siguiente sobre el particular:17
f) Falta de diligencia en la conduccin del proceso penal por parte de los

jueces
200. Esta Corte ha establecido que [e]l esclarecimiento de si el Estado
ha violado o no sus obligaciones internacionales por virtud de las actuacio-
nes de sus rganos judiciales, puede conducir a que el Tribunal deba ocu-
parse de examinar los respectivos procesos internos.
202. En relacin con el proceso penal, es menester sealar que la Corte,
al referirse a las garantas judiciales, tambin conocidas como garantas
procesales, ha establecido que para que en un proceso existan verdadera-
16
Caso Zimmermann y Steiner (sentencia del 13 de julio de 1983), Caso Lechner y
Hess (sentencia del 23 de abril de 1987) y Capuano (sentencia del 25 de junio de 1987).
17
Sentencia de Fondo del 25 de noviembre de 2003. Caso Mack Chang, Guatemala.
Fundamentos 200 al 211.
mente dichas garantas, conforme a las disposiciones del artculo 8 de la

Convencin, es preciso que se observen todos los requisitos que sirvan
para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un dere-
cho, es decir, las condiciones que deben cumplirse para asegurar la ade-
cuada defensa de aqullos cuyos derechos u obligaciones estn bajo consi-
deracin judicial.
203. El Tribunal no entrar a analizar aqu cada una de las actuaciones
de los tribunales que carecieron de la debida diligencia (pedidos de ampa-
ro, inconstitucionalidad, recusaciones, incidentes, incompetencias, nulida-
des, pedidos de acogerse a la Ley de Reconciliacin Nacional, entre otros),
pero a manera de ejemplo har alusin nicamente al uso de las acciones de
amparo, cuya interposicin y trmite llev a los conductores del proceso
penal a incurrir en notorias dilaciones en el presente caso.
207. Este Tribunal considera que el juez interno, como autoridad com-
petente para dirigir el proceso, tiene el deber de encauzarlo, de modo a que
se restrinja el uso desproporcionado de acciones que pueden tener efectos
dilatorios. A su vez, el trmite de los recursos de amparo con sus respecti-
vas apelaciones fue realizado sin sujecin a los plazos legales, ya que los
tribunales de justicia guatemaltecos tardaron en promedio aproximadamente
seis meses en decidir cada uno. Esa situacin provoc una paralizacin del
proceso penal.
209. Esta manera de ejercer los medios que la ley pone al servicio de la
defensa ha sido tolerada y permitida por los rganos judiciales intervinientes,
con olvido de que su funcin no se agota en posibilitar un debido proceso
que garantice la defensa en juicio, sino que debe adems asegurar en un
tiempo razonable el derecho de la vctima o sus familiares a saber la verdad
de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables.
210. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces
que dirijan el proceso de modo a evitar que dilaciones y entorpecimientos
indebidos, conduzcan a la impunidad, frustrando as la debida proteccin
judicial de los derechos humanos.
211. A la luz de lo anteriormente dicho, la Corte considera que los jueces
como rectores del proceso tienen el deber de dirigir y encausar el procedi-
miento judicial con el fin de no sacrificar la justicia y el debido proceso
legal en pro del formalismo y la impunidad. De este modo, si las autorida-
des permiten y toleran el uso de esta manera de los recursos judiciales, los
transforman en un medio para que los que cometen un ilcito penal dilaten
y entorpezcan el proceso judicial. Esto conduce a la violacin de la obliga-
cin internacional del Estado de prevenir y proteger los derechos humanos
y menoscaba el derecho de la vctima y de sus familiares a saber la verdad
de lo sucedido, a que se identifique y se sancione a todos los responsables

y a obtener las consecuentes reparaciones.
En efecto, no se brindara una adecuada administracin de justicia si sola-

mente los juzgadores se limitaran a garantizar el derecho de defensa dentro
de un proceso. El derecho al debido proceso no se limita slo a asegurar a
la contraparte el derecho al contradictorio o bilateralidad, lo que denota
una actitud pasiva del juzgador (y por ende de todo del Estado), sino que
ste deber mantener una actitud activa teniendo como referente el asegu-
rar una adecuada tutela judicial efectiva, a travs de los medios procesales
que tenga a su alcance.
Ello determina una obligacin y responsabilidad del juzgador, en cali-
dad de director del proceso, ms an en el mbito de proteccin de dere-
chos humanos. Este deber del juzgador ha sido resaltada por la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en numerosas
oportunidades,18 especialmente en el caso peruano con referencia a la de-
nominada jurisdiccin militar, conforme reseamos a continuacin:
123. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que, ante toda violacin de

derechos protegidos por la Convencin, el deber de investigar
debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad con-
denada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida
por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple gestin
de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la vctima
o de sus familiares o de la aportacin privada de elementos probatorios, sin
que la autoridad pblica busque efectivamente la verdad.
En consecuencia, es caracterstica esencial del juzgador director del

proceso el no depender solamente de la actuacin, impulso e iniciativa de
las partes del proceso, sino que tambin por s mismo debe buscar la ver-
dad en el proceso de que se trate a efectos de otorgar no solo una adecuada
tutela judicial a las partes, sino tambin para brindar una proteccin de los
derechos humanos. En este orden de ideas, una deficiente administracin de
18
Sentencia de Fondo del 19 de noviembre de 1999. Caso Villagrn Morales y otros
(Fundamento nm. 226), Sentencia de Fondo del 29 de julio de 1988. Caso Velsquez
Rodrguez (Fundamento nm. 177) y Sentencia de Fondo del 20 de enero de 1989. Caso
Godnez Cruz (Fundamento nm. 188).
justicia no supone una afectacin al debido proceso legal, sino tambin

una responsabilidad internacional del Estado frente a los mecanismos de
defensa de derechos humanos.
V. LA ADECUACIN DEL ORDENAMIENTO INTERNO PERUANO FRENTE

A LOS CRITERIOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
EN MATERIA DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 51 de la Convencin

Americana de Derechos Humanos establece que el Informe Final, concor-
dado con el inciso 3 del artculo 45 y el inciso 2 del artculo 46 del Regla-
mento de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, las reco-
mendaciones de este organismo no tienen efecto ni carcter vinculante u
obligatorio respecto del Estado demandado, y que siendo muy importante
y atendible lo que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ten-
ga a bien sealar, slo tiene un valor de moral internacional, de moral de
los derechos humanos.
Sin embargo, en relacin con las sentencias expedidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, nuestro ordenamiento jurdico
en sintona con el carcter progresivo de los derechos humanos ha
determinado mediante la Ley nm. 27775 (Ley que regula el procedi-
miento de ejecucin de Sentencias emitidas por Tribunales Supranacio-
nales), lo siguiente:
Que el cumplimiento de las sentencias expedidas por los tribunales

supranacionales es un asunto de inters nacional.
Que la ejecucin de una sentencia expedida por un tribunal suprana-
cional ser competencia del juez que conoci originariamente el pro-
ceso previo, y de no existir proceso interno, el juez especializado o
mixto competente.
Para el caso de ejecucin de sentencias de naturaleza indemnizatoria,
se establecen una serie de procesos determinados segn la naturaleza
de la pretensin, esto es si ella ha sido determinada por el tribunal
supranacional o si se requiere su determinacin por parte de la autori-
dad nacional.
La ley prev que el plazo para que el Estado peruano cumpla con la
ejecucin de las medidas no indemnizatorias es de 10 das de recibida
la comunicacin por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Finalmente, la ley prev la posibilidad que el Estado y las personas

beneficiadas con la sentencia expedida por el tribunal supranacional
puedan someter sus diferencias a un tribunal arbitral, en el caso de
responsabilidad patrimonial no establecida por la corte supranacional.
En tal sentido, se puede apreciar que aquellos parmetros establecidos

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los procesos segui-
dos contra el Estado peruano incluyendo aquellos referidos al cuestio-
namiento de nuestro sistema de administracin de justicia debern ser
ejecutados a su cabalidad por los rganos jurisdiccionales nacionales.
VI. CONCLUSIONES
La administracin de justicia en el Per se deber entender en el mbito

de las relaciones entre las partes, el juzgador y los abogados. Las mltiples
formas de relacin entre los mismos, que suponen en funcin de nuestro
ordenamiento procesal al juzgador como el director del proceso, razn
por la cual est dotado de facultades especficas para ello.
La administracin de justicia en el Per, como en cualquier otro pas del
mundo, tiene una serie de deficiencias que radican en problemas de infra-
estructura, composicin del proceso como una estructura formal, la falta o
nula capacitacin de los juzgadores, entre otros.
Estas deficiencias tienen tambin origen en el ordenamiento legal inter-
no, lo cual resulta al final perjudicial al justiciable, a quien no se le
otorga una adecuada tutela judicial en la solucin de los conflictos someti-
dos al rgano jurisdiccional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido par-
metros generales en funcin de los cuales se deber ejercer la administra-
cin de justicia, siendo los ms importantes, los siguientes:
Un proceso sin dilaciones indebidas llevado a cabo en plazo razonable.

El deber de diligencia del juzgador en el desarrollo de un proceso.
VII. BIBLIOGRAFA
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RELATRIO NACIONAL PORTUGUS
Carlos Manuel FERREIRA DA SILVA*
SUMRIO: I. Introduo. Evoluo mais recente. II. Bases Constitu-

cionais da Organizao Judiciria. III. Integrao e competncia
das diversas categorias de tribunais. IV. A Jurisprudncia. V. Ga-
rantias Judiciais. VI. Governo e administrao dos rgos
jurisdicionais. VII. Acesso justia. VIII. Meios alternativos de so-
luo de conflitos. IX. Problemas fundamentais. Propostas de solu-
o. X. Bibliografia.
I. INTRODUO. EVOLUO MAIS RECENTE
Em ordem a perspectivar-se o que adiante se exarar a propsito da orga-

nizao judiciria portuguesa, convir comear por dizer que Portugal
um estado unitrio com cerca de dez milhes de habitantes e um pequeno
territrio.
Encontra-se integrado na Unio Europeia, goza de um razovel desen-
volvimento econmico e tem um sistema poltico estabilizado.
No se detectam particulares problemas no que concerne ao respeito
dos direitos humanos e as tenses sociais no se reflectem de forma pre-
mente nos tribunais.
Podemos considerar que, com impacto na opinio pblica, o principal
factor a afectar a Justia o da morosidade. A ele acresce, na Justia Cri-
minal, alguma inoperncia na perseguio de crimes de colarinho branco,
ai se incluindo os da responsabilidade de titulares de cargos pblicos e
polticos e de detentores de grande poder econmico.
* Advogado, membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, membro da

Associao Internacional de Direito Judicirio.
313
314 CARLOS MANUEL FERREIRA DA SILVA
O sistema judicial assenta na jurisdio ordinria cuja cpula o Supre-

mo Tribunal de Justia, tradicionalmente visto como o rgo mximo do
poder judicial e cujo presidente a quarta figura do Estado.
Em 1976 foi institudo o Tribunal Constitucional que, at pela dificul-
dade da sua hierarquizao com o Supremo Tribunal de Justia, permane-
ce, como veremos, ao lado das restantes categorias de tribunais.
Nos anos mais recentes, foram criados e iniciaram o seu funcionamento
os julgados de paz (2001) e revolucionou-se a jurisdio administrativa
(2003) que deixou o modelo francs de centralizao quase absoluta
num Supremo Tribunal Administrativo e fundamento quase exclusivo num
contencioso de anulao de actos administrativos para se aproximar dos
tribunais comuns quer atravs da criao de um sistema de instncias
de que o Supremo Tribunal Administrativo apenas a cpula (deixando de
funcionar em 1a. instncia como geralmente acontecia) quer passando a
basear o seu funcionamento em aces e no em recursos.
Restar dizer que, aps um perodo em que se pensou que a melhoria da
justia passava pela alterao dos cdigos de processo, se compreendeu
que essa melhoria tem na base prioritariamente uma melhor adequao da
organizao judiciria ao pas e sua evoluo.
II. BASES CONSTITUCIONAIS DA ORGANIZAO JUDICIRIA
O artigo 110 da Constituio da Repblica Portuguesa (CRP) inclui os

tribunais entre os rgos de soberania (ao lado do presidente da Repblica,
da Assembleia da Repblica e do Governo).
Como tal, vem a dedicar-lhes um ttulo especfico, o V da Parte III (Or-
ganizao do Poder Poltico), o qual integra 19 artigos (artigo 202 a 219)
constantes de quatro captulos: Princpios Gerais, Organizao dos Tribu-
nais, Estatuto dos juzes e Ministrio Pblico. O Tribunal Constitucional
tratado separadamente, sendo objecto de um ttulo prprio, o VI.
Quanto organizao dos tribunais, dispe o artigo 209 da CRP:
1. Alm do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de

tribunais:
a) O Supremo Tribunal de Justia e os tribunais judiciais de primeira e

segunda instncia;
RELATRIO NACIONAL PORTUGUS 315
b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrati-

vos e fiscais;
c) O Tribunal de Contas.
2. Podem existir tribunais martimos, tribunais arbitrais e julgados de paz.
Temos, assim, dois tribunais superiores constituindo instncias nicas,

o Tribunal Constitucional e o Tribunal de Contas, e duas jurisdies, a
comum (matria cvel, penal e laboral) e a administrativa, articuladas em 3
instncias e cujos topos so o Supremo Tribunal de Justia e o Supremo
Tribunal Administrativo.
Ao lado, so permitidos os tribunais arbitrais e os julgados de paz.
Nos artigos 210 e sgts. a CRP detalha, ainda, os tribunais que integram
cada jurisdio e a sua competncia, como melhor veremos de seguida,
juntamente com a anlise das leis que desenvolvem os princpios constitu-
cionais.
III. INTEGRAO E COMPETNCIA DAS DIVERSAS

CATEGORIAS DE TRIBUNAIS
1. Tribunais Judiciais
Os tribunais judiciais so os tribunais comuns em matria cvel e cri-

minal e exercem jurisdio em todas as reas no atribudas a outras
ordens judiciais (artigo 211 da CRP), constituindo o ncleo tradicional
do poder judicirio.
Esto organizados numa hierarquia cujo cume o Supremo Tribunal de
Justia e cuja base constituda pelos tribunais de 1a. instncia. Os tribu-
nais da Relao constituem o grau intermdio da hierarquia, funcionando
em regra como segunda instncia.
O detalhe da organizao dos tribunais judiciais consta da Lei da Orga-
nizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFTJ).
Vejamos cada um dos seus trs nveis.
A. Tribunais de 1a. Instncia
So, em regra, os tribunais de comarca, constituindo a comarca a divi-

so base do pas para efeitos judiciais (existem, actualmente, 232 comarcas).
Em regra, os tribunais de comarca tm competncia genrica, cvel, cri-

me e laboral, mas admite-se a existncia de tribunais com competncia
especfica e tribunais especializados, o que vem a concretizar-se nas
comarcas com grande agregado populacional e actividade econmica
diversificada (principais cidades).
Como tribunais de competncia especializada vamos encontrar os se-
guintes, previstos no artigo 78 da LOFTJ:
a) De instruo criminal, aos quais compete proceder instruo cri-

minal, decidir quanto pronncia e praticar actos jurisdicionais na
fase de inqurito;
b) De famlia, intervm em processos relativos a cnjuges e ex-cnju-
ges e a menores e filhos maiores;
c) De menores, compete-lhes decretar medidas relativamente a meno-
res, de mais de 12 e menos de 16 anos, que no se adaptem a uma
vida social normal ou sejam agente de algum facto qualificado pela
lei penal como crime, contraveno ou contra-ordenao;
d) De trabalho, intervm em aces relativas a questes laborais, cveis
ou contravencionais;
e) De comrcio, intervm nos processos especiais de insolvncia e re-
cuperao de empresas, nas aces que digam respeito a questes
internas de sociedades (p. ex., exerccio de direitos sociais, suspen-
so e anulao de deliberaes sociais...), propriedade industrial e
registo comercial;
f) Martimos, para, genericamente, questes relativas a navios, embar-
caes e outros engenhos flutuantes e ao transporte por mar ou via
fluvial;
g) De execuo de penas, exercem jurisdio em matria de execuo
de pena de priso, de pena relativamente indeterminada e de medida
de segurana de internamento de inimputveis.
Os tribunais especializados so-no, assim, em funo da matria. Os

tribunais de competncia especfica, por sua vez, esto organizados na base
da forma de processo ou da importncia da causa, seja em funo do seu
valor, nas questes cveis, seja em funo da pena susceptvel de ser apli-
cada, nas questes criminais.
Deste modo, o artigo 96 da LOFTJ prev que podem ser criados:
a) Varas cveis, para aces declarativas cveis de valor superior ala-

da dos Tribunais da Relao (hoje, 15.000,00);
b) Varas criminais, para proceder ao julgamento (e respectivos actos
preparatrios) nos processos de natureza criminal da competncia
do tribunal colectivo ou do jri (crimes mais graves);
c) Juzos cveis, para processos de natureza cvel que nem sejam da
competncia das varas cveis nem dos juzos de pequena instncia
cvel;
d) Juzos criminais, do mesmo modo, para processos de natureza cri-
minal que nem sejam da competncia das varas criminais nem dos
juzos de pequena instncia criminal;
e) Juzos de pequena instncia cvel, para causas cveis de menor valor
(processo sumarssimo, valor at 3.750,00);
f) Juzos de pequena instncia criminal, do mesmo modo, para os pro-
cessos crime mais simples (processo sumrio, abreviado e
sumarssimo);
g) Juzos de execuo, para exercer, nos processos de execuo, as com-
petncias previstas no Cdigo de Processo Civil.
A lei prev, ainda, que, em casos justificados, podem ser criadas varas
com competncia mista, cvel e criminal (nm. 2 do artigo 96 da LOFTJ).
Como se v, trata-se de um sistema algo complexo determinado pela
necessidade de conferir eficcia aos tribunais pela via da especializao.
No que diz respeito aos tribunais especializados procura-se, sobretudo,
que os magistrados acumulem saber e experincia nas que matrias que
so chamados a decidir. Na verdade, nos dias de hoje, utpico pretender
que um jurista possa ser especialista em todos os ramos de direito; por
outro lado, algumas matrias como as de famlia , de menores, de execu-
o de penas, de insolvncia e recuperao de empresas, por exemplo, exi-
gem saberes e sensibilidades especficas que transcendem o mero mundo
do direito.
Neste sentido, a LOFTJ, na sequncia da previso do nm. 2 do artigo
207 da CRP, estabelece que em certos processos dos tribunais de menores
o julgamento possa pertencer a um colectivo presidido por um juiz, que
preside, e por dois juzes sociais, o mesmo acontecendo em certos casos
nos tribunais de trabalho em que, quando deva intervir o colectivo, o tribu-
nal constitudo por esse colectivo e ainda por dois juzes sociais.
Os tribunais de 1a. instncia funcionam, consoante os casos, como tribu-

nal singular, como tribunal colectivo (trs juzes) ou como tribunal do jri.
Nos processos cveis a interveno do tribunal singular a regra, sendo
que o tribunal colectivo s funciona se ambas as partes assim o tiverem
requerido (artigo 646, nm. 1 do Cdigo de Processo Civil CPC). E, se
alguma das partes tiver requerido a gravao da audincia final, o que
geralmente acontece como condio para que o eventual recurso abranja a
matria de facto e no apenas matria de direito, no possvel que se
requeira a interveno do tribunal colectivo.
Em matria de crime, a interveno do tribunal colectivo tem sempre
lugar para julgamento (artigo 13 do Cd. Processo Penal) dos:
a) crimes contra a paz e a humanidade e crimes contra a segurana do

Estado;
b) crimes dolosos ou agravados pelo resultado, quando for elemento
do tipo de crime a morte de uma pessoa;
c) crimes cuja pena mxima, abstractamente aplicvel, for superior a
cinco anos de priso.
O tribunal do jri (apenas existe em processo crime) s funciona se

a sua interveno tiver sido requerida pelo Ministrio Pblico, pelo assis-
tente (grosso modo, a vtima do crime ou seu representante) ou pelo arguido
e para os crimes contra a paz e a humanidade ou contra a segurana do
Estado ou para aqueles cuja pena, abstractamente aplicvel, seja superior a
oito anos de priso.
Na prtica e atenta a necessidade de requerimento, a interveno do
tribunal de jri no frequente.
B. Tribunais da Relao
Constituem a 2a. instncia e a sua rea territorial de interveno o

distrito judicial. Actualmente, funcionam cinco.
Aos Tribunais da Relao compete, fundamentalmente, julgar recursos,
que em matria crime, cabem, em princpio, de todas as sentenas e que,
em matria cvel, apenas so permitidos desde que o valor da causa seja
superior a 3.750,00 e, simultaneamente, o valor da sucumbncia seja supe-
rior a metade deste valor.
Compete, ainda, aos Tribunais da Relao, entre outras questes de rara

verificao:
a) julgar as aces propostas contra juzes de direito e juzes militares

de 1a. instncia, procuradores da Repblica e procuradores-adjun-
tos, por causa das suas funes;
b) julgar processos por crimes cometidos pelos magistrados e juzes
militares referidos na alnea anterior e recursos em matria contra-
ordenacional a eles respeitantes;
c) conhecer dos conflitos de competncia entre tribunais de 1a. instn-
cia sediados na rea do respectivo tribunal da Relao;
d) julgar os processos judiciais de cooperao judiciria internacional
em matria penal;
e) julgar os processos de reviso e confirmao de sentena estrangeira,
sem prejuzo da competncia legalmente atribuda a outros tribunais;
f) conceder o exequatur s decises proferidas pelos tribunais ecle-
sisticos.
Cada Tribunal da Relao tem um nmero varivel de juzes designa-

dos juzes desembargadores fixado por lei que elegem, de entre si e por
escrutnio secreto, o presidente e compreendem seces em matria cvel,
em matria criminal e em matria social.
A generalidade das competncias do Tribunal pertence s seces, se-
gundo a sua especializao.
C. Supremo Tribunal de Justia
a. Seu posicionamento no sistema judicirio
Nos termos do nm. 1 do artigo 210 da Constituio da Repblica Por-

tuguesa:
O Supremo Tribunal de Justia o rgo superior da hierarquia dos
tribunais judiciais, sem prejuzo da competncia prpria do Tribunal Cons-
titucional.
Este posicionamento como Tribunal Supremo resulta, porm, mitigado
quer pela referida existncia do Tribunal Constitucional quer pelo facto de
o Supremo Tribunal de Justia (STJ) se integrar apenas na hierarquia dos
tribunais judiciais.
Na verdade, ao Tribunal Constitucional, para alm da fiscalizao pre-

ventiva da constitucionalidade, compete tambm fiscalizao concreta, pelo
que, nos termos do nm. 1 do artigo 280, sempre da CRP, cabe para ele
recurso das decises de outros tribunais que recusem a aplicao de qual-
quer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade ou que apli-
quem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o
processo.
Por esta via, muitas decises do STJ so recorridas para o Tribunal Cons-
titucional, retirando-lhe, assim, a natureza de ltima instncia e com isso
parte da relevncia e inerente prestgio que haviam de lhe caber.
Acentue-se, mesmo, que, cada vez mais, sobretudo em matria penal, se
torna frequente o recurso para o Tribunal Constitucional como meio quer
de tentar uma ltima hiptese de obter ganho de causa quer, e sobretudo, de
diferir no tempo uma deciso condenatria.1
Por outro lado, sendo que a constitucionalidade a questo por onde
passa hoje a generalidade das questes inerentes aos direitos fundamen-
tais, a jurisprudncia eventualmente mais inovadora e meditica acaba por
resultar transferida do rgo superior da hierarquia dos tribunais para
um outro tribunal que a Constituio acabou at por colocar fora do poder
judicial.2
Tambm o facto de o STJ se integrar nos tribunais judiciais lhe limita o
alcance de rgo de cpula pois, ao lado dos tribunais judiciais existem,
ainda, como vimos, os tribunais administrativos e fiscais, tendo no topo o
Supremo Tribunal Administrativo.
b. Organizao e funcionamento
Nos termos do nm. 1 do artigo 27 da LOFTJ, o Supremo Tribunal de

Justia compreende, tal como as Relaes, seces em matria civil, em
matria penal e em matria social (direito do trabalho).3
1
Num sistema que vem sendo acusado de excesso de garantismo, este ltimo recurso, que
ser o terceiro que, em cada caso, se interpe: da 1a. instncia para a 2a. instncia (Tribunais
da Relao), desta para o Supremo Tribunal de Justia e deste para o Tribunal Constitucional,
indiscriminadamente utilizado , de facto, um vcio a que cumpriria atalhar.
2
Soluo adoptada com alguma artificialidade para, aps polmica acerada a propsi-
to, manter o Supremo Tribunal de Justia como representante do poder judicirio.
3
Existe, ainda, uma seco especial para julgamento dos recursos das deliberaes do
Conselho Superior da Magistratura.
Funciona, sob a direco de um presidente, em plenrio do tribunal, em

pleno das seces especializadas e por seces (nm. 1 do artigo 28 da
LOFTJ).
s seces compete, entre outras matrias mais especficas, julgar os
recursos de decises dos tribunais inferiores, normalmente dos Tribunais
da Relao (2a. instncia).
O julgamento nas seces efectuado por trs juzes.
Ao pleno das seces, segundo a sua especializao, compete a relevan-
te funo de uniformizar a jurisprudncia (artigo 35, nm. 1, alnea c da
LOFTJ), como veremos mais adiante.
c. Presidncia
Nos termos do artigo 40 da LOFTJ, os juzes que compem o Supremo

Tribunal de Justia elegem, de entre si e por escrutnio secreto, o presiden-
te do Tribunal.
eleito o juiz que obtiver mais de metade dos votos validamente ex-
pressos; se nenhum obtiver esse nmero de votos, procede-se a segundo
sufrgio, a que concorrem apenas os dois juzes mais votados.
O presidente do STJ tem precedncia entre todos os juzes e o seu man-
dato tem a durao de trs anos, no sendo admitida a reeleio para tercei-
ro mandato consecutivo. coadjuvado por dois vice-presidentes, tambm
eleitos.
Nos termos do artigo 218 da CRP, o presidente do Supremo Tribunal de
Justia presidente do Conselho Superior da Magistratura, rgo superior
de gesto e disciplina da magistratura judicial.
Por inerncia preside, ainda, ao Conselho de Gesto do Centro de Estu-
dos Judicirios A Escola da Magistratura, ao Conselho Administrati-
vo dos Cofres do Ministrio da Justia e ao Conselho Consultivo dos Ser-
vios Sociais do Ministrio da Justia.
Como se constata, pode entender-se que na pessoa do presidente do
Supremo Tribunal de Justia se corporiza a magistratura judicial portu-
guesa, pertencendo-lhe, para alm de uma importante funo representati-
va, um poder real de gesto e influncia que lhe cumpre exercer coerente e
persistentemente.
d. Competncia
O STJ fundamentalmente um tribunal de recurso, a 3a. e ltima ins-

tncia.4
Nos termos do artigo 26 da LOFTJ fora dos casos previstos na lei, o
Supremo Tribunal de Justia apenas conhece de matria de direito.
Porm, a restrio matria de direito no uma verdade absoluta
pois algumas disposies legais permitem a sua intromisso em matria
de facto.5
Em matria civil e social a admissibilidade de recurso , em princpio,
limitada apenas por critrios de valor: o da causa e o da sucumbncia.
Assim, so recorrveis para o STJ todas as decises em processos de valor
superior a cerca de 15.000,00 e em que a deciso tenha sido desfavorvel
ao recorrente em mais de 7.500,00, artigo 678, nm. 1 do CPC.
Em matria penal, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justia:
a) De decises das Relaes proferidas em 1a. instncia;

b) De decises que no sejam irrecorrveis proferidas pelas Relaes,
em recurso;
c) De acrdos finais proferidos pelo tribunal do jri;
d) De acrdos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando ex-
clusivamente o reexame de matria de direito.
Com a ampla faculdade de recorrer explanada, acaba por chegar ao STJ

um nmero de recursos muito superior ao justificvel para um Supremo
Tribunal.
No ano de 2002, ltimo em relao ao qual existem estatsticas
publicadas, findaram no STJ 4636 recursos.
A mdia de durao do julgamento em todos estes recursos foi de 4
meses o que perfeitamente aceitvel.6
4
Ressalvadas as matrias constitucionais, como j vimos.
5
o caso, por ex., do nm. 2 do artigo 722 do C.P.C. nos termos do qual o erro na
apreciao das provas e na fixao dos factos materiais da causa pode ser objecto de
recurso de revista, havendo ofensa de uma disposio expressa de lei que exija certa
espcie de prova para a existncia do facto ou que fixe a fora de determinado meio de
prova.
6
O que no significa que em Portugal no exista, como j vimos, um grave problema
de morosidade que se situa, porm, sobretudo ao nvel da 1a. instncia e agravado,
2. Tribunais Administrativos e Fiscais
Atravs da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro que aprovou o novo Estatu-

to dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e da Lei nm. 15/2002,
de 22 de Fevereiro que aprovou o Cdigo de Processos nos Tribunais Ad-
ministrativos (CPTA), ambas j alteradas pela Lei nm. 4-A/2003, de 19
de Fevereiro e que entraram em vigor em 1 de Janeiro de 2004, foi operada
uma profunda reforma do contencioso administrativo.
Tratou-se de rever um regime ultrapassado, assente no recurso de anu-
lao de actos administrativos, com severas limitaes em matria de mei-
os de prova (fundamentalmente, a prova quase se reduzia a documentos) e
com uma organizao judicial que afastava os cidados dos tribunais e era
incapaz de dar vazo a um cada vez maior movimento processual.
O objectivo foi assegurar de forma eficaz a defesa dos direitos funda-
mentais dos cidados perante o Estado, podendo dizer-se que a reforma foi
indispensvel a uma plena consagrao do Estado de Direito Democrtico.
Em sede de marcha do processo, o processo administrativo aproxi-
mou-se do processo civil e, em sede de organizao dos tribunais, houve
tambm uma aproximao ao sistema dos tribunais comuns, passando-
se, semelhana destes, a trs instncias: a 1a. instncia, constituda pe-
los Tribunais Administrativos de Crculo, a 2a. instncia integrada pelos
Tribunais Centrais Administrativos e, no cume, o Supremo Tribunal Ad-
ministrativo.
Vejamos.
A. Tribunais Administrativos de Crculo
Para efeitos de contencioso administrativo o pas foi dividido em 16

crculos e em cada crculo instalado um Tribunal Administrativo de Crcu-
lo com competncia para conhecer, em primeira instncia, de todos os pro-
cessos do mbito da jurisdio administrativa qual cabe, em geral, a
fiscalizao de actos administrativos e do exerccio de poderes administra-
tivos, a tutela de direitos fundamentais e direitos e interesses legalmente
sobretudo nos casos mais mediticos, com um recurso quase certo para o Tribunal Constitu-
cional, aps a deciso do STJ (em 2002, houve 195 recursos cveis e 180 recursos criminais
em sede de fiscalizao concreta de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional).
protegidos de particulares fundados em normas de direito administrativo e

fiscal e, ainda, mais concretamente, julgar sobre:
a) Actos pr-contratuais e contratos, praticados ou celebrados ao abri-

go de normas de direito pblico;
b) Questes de responsabilidade civil extracontratual do Estado ou dos
seus rgos, funcionrios, agentes ou servidores;
c) Litgios entre pessoas colectivas de direito pblico e entre rgos
pblicos;
d) Execuo de sentenas administrativas.
Cada Tribunal Administrativo de Crculo tem um presidente nomeado

pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais para um
mandato de cinco anos e funcionam com juiz singular ou em tribunal
colectivo de trs juzes.
Quando apreciao do Tribunal se coloque uma questo de direito
nova que suscite dificuldades srias e se possa vir a colocar noutros lit-
gios, o presidente do tribunal pode determinar que o julgamento se faa
com a interveno de todos os juzes do tribunal, sendo o quorum de dois
teros.
O julgamento por todos os juzes tem obrigatoriamente lugar quando
esteja em causa uma situao de processos em massa a qual ocorre quan-
do sejam intentados mais de 20 processos que, embora reportados a dife-
rentes pronncias da mesma entidade administrativa, digam respeito
mesma relao jurdica material ou, ainda que respeitantes a diferentes
relaes jurdicas coexistentes em paralelo, sejam susceptveis de ser
decididos com base na aplicao das mesmas normas a idnticas situa-
es de facto.
B. Tribunais Centrais Administrativos
Constituem a 2a. instncia e foram criados dois, o Tribunal Central Admi-

nistrativo Sul, com sede em Lisboa, e o Tribunal Central Administrativo
Norte, com sede no Porto, cada um com duas seces, uma de contencioso
administrativo e outra de contencioso tributrio.
Cada tribunal tem um presidente, coadjuvado por dois vice-presidentes,
um por cada seco.
O julgamento de cada processo pertence ao relator e a dois outros juzes.
A principal competncia dos Tribunais Centrais conhecer dos re-

cursos das decises dos tribunais administrativos de crculo e dos tri-
bunais tributrios para os quais no seja competente o Supremo Tribunal
Administrativo.
C. Supremo Tribunal Administrativo
O Supremo Tribunal Administrativo o rgo superior da hierarquia

dos tribunais de jurisdio administrativa e fiscal, tem a sua sede em Lis-
boa, jurisdio em todo o territrio nacional e duas seces: de contencioso
administrativo e do contencioso tributrio.
O presidente do tribunal eleito, por escrutnio secreto, pelos juzes em
exerccio efectivo de funes no Tribunal e os trs vice-presidentes so
eleitos nas mesmas condies pelos juzes que exeram em cada seco,
sendo que a de contencioso administrativo elege dois.
Os mandatos de presidente e vice-presidente tm a durao de cinco
anos sem lugar a reeleio.
O Tribunal conhece, em princpio, apenas de matria de direito e funci-
ona por seces ou em plenrio. As seces, por sua vez, funcionam em
formao de trs juzes ou em pleno.
seco do contencioso administrativo compete conhecer:
a) Dos processos em matria administrativa relativos a aces ou omis-

ses das seguintes entidades:
presidente da Repblica,
Assembleia da Repblica e seu presidente,
Conselho de Ministros,
Primeiro Ministro,
Tribunal Constitucional e seu presidente, presidente do Supremo
Tribunal Administrativo, Tribunal de Contas e seu presidente e
presidente do Supremo Tribunal Militar,
Conselho Superior de Defesa Nacional,
Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e seu
presidente,
Procurador-Geral da Repblica,
Conselho Superior do Ministrio Pblico.
b) De processos relativos a eleies;

c) Dos recursos dos acrdos que aos Tribunais Centrais Administrati-
vos caiba proferir em primeiro grau de jurisdio;
d) Dos conflitos de competncia entre tribunais administrativos;
e) Dos recursos de revista sobre matria de direito interpostos de
acrdos da Seco de Contencioso Administrativo dos Tribunais
Centrais Administrativos e de decises dos Tribunais Administrati-
vos de Crculo.
Sendo, no contencioso administrativo, a regra a existncia de um duplo

grau de jurisdio (e no trs graus como acontece nos tribunais comuns),
prev-se o recurso directo dos Tribunais de Crculo para o STA quando o
valor da aco seja superior a trs milhes de euros e o recurso se restringir
a matria de direito.
Quanto ao recurso de revista de acrdos dos Tribunais Centrais, trata-
se de uma excepo (uma vez que ocorre um terceiro grau de jurisdio) e
a possibilidade apenas existe quando esteja em causa a apreciao de uma
questo que, pela sua relevncia jurdica ou social, se revista de importn-
cia fundamental ou quando a admisso do recurso seja claramente neces-
sria para uma melhor aplicao do direito, circunstncias cuja verificao
objecto de apreciao preliminar sumria, a cargo de uma formao cons-
tituda por trs juzes de entre os mais antigos da Seco de Contencioso
Administrativo.
Ao pleno da seco de contencioso administrativo do Supremo Tribu-
nal Administrativo compete conhecer:
a) Dos recursos de acrdos proferidos pela seco em primeiro grau

de jurisdio (em ordem a assegurar sempre um grau de recurso);
b) Dos recursos para uniformizao de jurisprudncia.
Compete, ainda, ao pleno da seco de contencioso administrativo pro-

nunciar-se, nos termos estabelecidos na lei de processo, relativamente ao
sentido em que deve ser resolvida, por um Tribunal Administrativo de
Crculo, questo de direito nova que suscite dificuldades srias e se possa
vir a colocar noutros litgios. Trata-se aqui de um reenvio prejudicial, cer-
tamente inspirado no previsto para o contencioso da Comunidade Europeia
e que no direito portugus uma novidade.
3. Tribunal de Contas
A ltima categoria de tribunais prevista com carcter obrigatrio na CRP

integrada pelo Tribunal de Contas, definido como rgo supremo de fis-
calizao da legalidade das despesas pblicas e do julgamento das contas
do Estado competindo-lhe, nos termos do artigo 214 da CRP, designada-
mente, dar parecer sobre a Conta Geral do Estado, incluindo a da Seguran-
a Social e efectivar a responsabilidade por infraces financeiras.
O Tribunal constitudo por 16 juzes e um presidente nomeado, sob
proposta do governo, pelo presidente da Repblica e cujo mandato tem a
durao de 4 anos.
Esto sujeitos sua jurisdio o Estado e os seus servios, as autarquias
locais, os institutos e empresas pblicas, as instituies de segurana soci-
al, as associaes pblicas e ainda as sociedades comerciais em que o Es-
tado e outras entidades pblicas detenham a totalidade ou a maioria do
capital.
Nos termos do artigo 221 da Constituio:

O Tribunal Constitucional o tribunal ao qual compete especificamente
administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional.
Compete-lhe, em primeira linha, apreciar da inconstitucionalidade das
normas o que pode fazer:
a) atravs de uma fiscalizao preventiva, analisando projectos de lei

ou decreto-lei ou tratados internacionais antes de promulgao ou
ratificao pelo presidente da Repblica (artigo 278 da CRP);
b) atravs de uma fiscalizao concreta, em recurso de decises de
outros tribunais que recusem a aplicao de qualquer norma com
fundamento na sua inconstitucionalidade ou que apliquem norma
cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo
(artigo 280 da CRP);
c) atravs de uma fiscalizao abstracta, declarando, com fora obri-
gatria geral, a inconstitucionalidade de quaisquer normas, a pedido
de determinadas entidades enumeradas na Constituio (presidente
da Repblica, presidente da Assembleia da Repblica, Primeiro-Mi-
nistro, Provedor de Justia, Procurador-Geral da Repblica, um d-
cimo dos Deputados Assembleia da Repblica...). A declarao de

inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de qualquer nor-
ma ocorrer, ainda, quando a mesma tenha sido julgada incons-
titucional em trs casos concretos (artigo 281 da CRP).
O Tribunal Constitucional tem, tambm, a seu cargo parte importante

do contencioso eleitoral.
composto por treze juzes, sendo dez designados pela Assembleia da
Repblica e trs cooptados por estes. Seis de entre os juzes designados
pela Assembleia da Repblica ou cooptados so obrigatoriamente escolhi-
dos de entre juzes dos restantes tribunais e os demais de entre juristas.
O mandato dos juzes tem a durao de nove anos e no renovvel.
O Tribunal Constitucional tem um presidente eleito pelos respectivos
juzes.
Dois problemas principais vm afectando o funcionamento e estatuto
do Tribunal Constitucional:
a) O modo de designao dos seus juzes, pela Assembleia da Repbli-

ca, acaba por traduzir-se numa escolha partidria. Esta escolha par-
tidria, para alm de recair algumas vezes em pessoas cuja juventu-
de as no recomendaria para to altas funes, vem a repercutir-se
na votao das decises, sobretudo no que se refere fiscalizao
preventiva, a de contedo poltico mais evidente, vendo-se o Tribu-
nal com indesejvel frequncia dividido claramente em funo da
orientao dos partidos que estiveram por trs da eleio de cada
juiz.
b) O facto de poder e estar a ser utilizado, em sede de fiscalizao con-
creta, como ltima instncia de recurso com propsitos manifesta-
mente dilatrios. mais uma acha na fogueira da morosidade em
que vem ardendo com labaredas cada vez mais altas o prestgio dos
Tribunais em Portugal.
5. Julgados de Paz
A Constituio possibilita a existncia de julgados de paz.

Na sequncia, vieram a ser criados, pela Lei nm. 78/2001, de 13 de
Julho, quatro em regime experimental.
Tendo a experincia sido objecto de uma avaliao positiva est em

curso a expanso da rede de julgados de paz, visando-se a cobertura de
todo o territrio nacional (neste momento existem 12, dos quais 8 criados
apenas em 2004).
Os julgados de paz tm jurisdio num concelho (municpio) ou con-
junto de concelhos e competncia para aces declarativas cveis de pe-
queno valor (at alada do tribunal de 1a. instncia, 3.750,00),
excluindo-se, porm, algumas matrias como o Direito de Famlia, Direito
das Sucesses e Direito do Trabalho. Visa-se a participao cvica dos
interessados (alargando-se, p. ex., os horrios de funcionamento) e a justa
composio dos litgios por acordo das partes.
O julgado de paz tem um servio de atendimento onde, nomeadamente,
as peties iniciais das aces e as contestaes podem ser apresentadas
oralmente, cabendo ao servio reduzi-las a escrito, e um servio de medi-
ao que competente para mediar quaisquer litgios ainda que excludos
da competncia do julgado de paz.
A mediao estimulada de modo que, iniciada uma aco, realizada
uma reunio de pr-mediao, desde que qualquer das partes no tenha pre-
viamente afastado essa possibilidade. Esta pr-mediao tem como objectivos
explicar s partes em que consiste a mediao e verificar a predisposio
delas para um possvel acordo em fase de mediao, se a ela se aderir.
Em cada julgado h uma lista de mediadores, seleccionados por concur-
so curricular, obedecidos alguns requisitos, entre os quais os de ter mais de
25 anos de idade, possuir uma licenciatura adequada (no necessria a
licenciatura em direito) e estar habilitado com um curso de mediao reco-
nhecido pelo Ministrio da Justia.
J os juzes de paz tm de possuir uma licenciatura em direito e ter mais
de 30 anos, fazendo-se o seu recrutamento e seleco por concurso pbli-
co, mediante avaliao curricular e provas pblicas.
Os juzes so providos por um perodo de trs anos durante os quais no
podem desempenhar qualquer outra funo pblica ou privada de natureza
profissional, com excepo de funes docentes ou de investigao cient-
fica no remuneradas.
At final de 2004 entraram nos julgados de paz 3333 processos, dos
quais 2680 chegaram ao fim: 944 por mediao e 1266 por julgamento.
O prazo dentro do qual termina um processo no excede, em princpio,
60 dias. O custo do processo para as partes de 70, reduzidos a 50 se o
processo for concludo por acordo alcanado atravs de mediao.
IV. A JURISPRUDNCIA
A jurisprudncia dos Tribunais Superiores (2a. instncia, Supremos Tri-

bunais e Tribunal Constitucional) amplamente divulgada quer em publi-
caes especializadas quer na Internet.
usual que os advogados sustentem os seus recursos com citao abun-
dante de acrdos que perfilhem as teses que defendem e tambm tradi-
cional que as sentenas e acrdos faam referncia jurisprudncia que
os precedeu.
Assim, a jurisprudncia susceptvel de ser seguida pela bondade dos
seus argumentos e, quando uniforme ou maioritria, impr-se por facilitar
a deciso ou at pela razoabilidade de a perfilhar em defesa da segurana
jurdica, valor que merece ser salvaguardado.7
Infelizmente, no obstante o que se exarou, a jurisprudncia dos Tribu-
nais Superiores Portugueses est longe de ser uniforme. comum comen-
tar-se, jocosamente, nos meios jurdicos, que h sempre um acrdo para
sustentar uma qualquer tese, por mais inslita que seja...
Para alm de razes de natureza mais subjectiva (mas, eventualmente,
no menos verdadeiras) podero apontar-se, entre outras, como causas para
a situao algo anrquica que se verifica, as seguintes:
o elevado nmero de juzes e recursos;

a tendncia para fazer prevalecer a justa soluo do caso concreto
sobre interpretaes abstractas de direito (assim, a interpretao que
se perfilha no est pr-determinada, antes varia em funo do que se
entende ser necessrio para lograr justia em cada caso);
neste quadro, a no prevalncia, na motivao da deciso judicial, de
grandes princpios, nomeadamente de natureza constitucional, como
os da segurana jurdica, da certeza do direito e da confiana.
7
Uma jurisprudncia uniforme , nomeadamente, susceptvel de influenciar o com-
portamento dos cidados em matrias de ndole jurdica (atravs do conselho de advoga-
dos) e de condicionar o recurso a tribunal pela previsibilidade da soluo final que ser
adoptada.
O nm. 3 do artigo 8 do Cdigo Civil, sob a epgrafe obrigao de julgar e dever de
obedincia lei dispe mesmo: Nas decises que proferir, o julgador ter em conside-
rao todos os casos que meream tratamento anlogo, a fim de obter uma interpretao e
aplicao uniformes do direito.
E porque assim , do mesmo modo, a natureza casustica das decises,

a presso de decidir um enorme volume de casos, a no referncia a gran-
des princpios e o recrutamento monoltico dos juzes na generalidade dos
tribunais superiores (apenas de entre juzes de carreira, sem abertura a ou-
tras profisses jurdicas) tem conduzido a que a jurisprudncia do Supre-
mo Tribunal de Justia seja pouco inovadora ou criadora de direitos.
Neste aspecto, sobrepe-se em qualidade jurisprudncia do STJ a do
Tribunal Constitucional, em que no concorrem os vcios apontados.
Considerando-se que a estabilidade da jurisprudncia com a certeza do
direito a ela inerente um valor a preservar e sendo certo que se no obtm
com a mera autoridade moral dos precedentes, a lei preocupou-se em criar
mecanismos no sentido de uniformizar jurisprudncia, a propsito de cada
ramo de direito processual.
No processo civil, a uniformizao de jurisprudncia faz-se atravs do
julgamento ampliado de revista que passamos a analisar.
De acordo com o nm. 1 do artigo 732-A do CPC, o presidente do Supre-
mo Tribunal de Justia pode determinar que o julgamento de um recurso se
faa com interveno do plenrio das seces cveis, quando tal se revele
necessrio ou conveniente para assegurar a uniformidade da jurisprudncia.
Este julgamento alargado pode ser requerido por qualquer das partes ou
pelo Ministrio Pblico e deve ser sugerido pelo relator, por qualquer dos
adjuntos, ou pelos presidentes das seces cveis, designadamente quando
verifiquem a possibilidade de vencimento de soluo jurdica que esteja
em oposio com jurisprudncia anteriormente firmada, no domnio da
mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de direito (nm. 2
do mesmo artigo 732-A).
O objectivo de uniformizar jurisprudncia , ainda, atingido por outras dis-
posies legais como as dos nms 4 e 6 do artigo 678 do CPC que prescrevem:
Ser sempre admissvel recurso para o STJ de acrdo da Relao (2a.

instncia) que esteja em contradio com outro, dessa ou de diferente
Relao, sobre a mesma questo fundamental de direito e do qual no
caiba recurso ordinrio por motivo estranho alada do tribunal, sal-
vo se a orientao nele perfilhada estiver de acordo com a jurispru-
dncia j anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justia;
Ser sempre admissvel recurso das decises proferidas contra juris-
prudncia uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justia, portanto,
independentemente do valor da causa.
Deste modo, procura-se que tambm haja uniformizao ao nvel da

jurisprudncia da 2a. instncia e estabelece-se uma mecnica que obriga a
que, em cada processo, prevalea a jurisprudncia j uniformizada que s
o STJ poder alterar.
O regime algo diferente no processo penal.
Aqui o que se prev, nos termos do artigo 437 do CPP, um recurso
extraordinrio denominado de fixao de jurisprudncia.
Dispe o nm. 1 do artigo 437 do CPP:
Quando, no domnio da mesma legislao, o Supremo Tribunal de Jus-
tia proferir dois acrdos que, relativamente mesma questo de direito,
assentem em solues opostas, o Ministrio Pblico, o arguido, o assisten-
te ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das seces criminais, do
acrdo proferido em ltimo lugar.
tambm admissvel o recurso de fixao de Jurisprudncia quando
um Tribunal da Relao proferir acrdo que esteja em oposio com ou-
tro, da mesma ou de diferente Relao, ou do Supremo Tribunal de Justia,
e dele no for admissvel recurso ordinrio, salvo se a orientao perfilhada
naquele acrdo estiver de acordo com a jurisprudncia j anteriormente
fixada pelo Supremo Tribunal de Justia.
A deciso que resolver o conflito de jurisprudncia tem eficcia no pro-
cesso em que o recurso foi interposto e em eventuais processos cuja
tramitao tiver sido suspensa aguardando a resoluo do conflito.
Nos termos do nm. 3 do artigo 445 do CPP a deciso em causa no
constitui jurisprudncia obrigatria para os tribunais judiciais, mas estes de-
vem fundamentar as divergncias relativas jurisprudncia fixada naquela
deciso. Porm, o Ministrio Pblico recorre obrigatoriamente de quais-
quer decises proferidas contra jurisprudncia fixada pelo STJ, sendo o
recurso sempre admissvel. Neste caso, o STJ pode limitar-se a aplicar a
jurisprudncia fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se enten-
der que est ultrapassada.
O artigo 447 do CPP prev ainda uma espcie particular de recurso a
que chama no interesse da unidade do direito, facultando ao Procurador-
Geral da Repblica poder determinar que seja interposto recurso para fixa-
o da jurisprudncia de deciso transitada em julgado h mais de 30 dias.
Poder faz-lo sempre que tiver razes para crer que uma jurisprudncia
anteriormente fixada est ultrapassada, interpondo recurso do acrdo que
firmou essa jurisprudncia no sentido do seu reexame.
Neste tipo especial de recurso a deciso que resolver o conflito no tem

eficcia no processo em que o recurso tiver sido interposto.
Tambm na jurisdio administrativa, como vimos, esto previstos me-
canismos que visam a uniformizao da jurisprudncia.
Assim, nos termos do artigo 148 do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos e Fiscais, o presidente do Supremo Tribunal Administra-
tivo ou os dos Tribunais Centrais Administrativos podem determinar que
no julgamento de um recurso intervenham todos os juzes da seco, quan-
do tal se revele necessrio ou conveniente para assegurar a uniformidade
da jurisprudncia, sendo o qurum de dois teros.
O julgamento nestas condies pode ser requerido pelas partes e deve
ser proposto pelo relator ou pelos adjuntos, designadamente quando se
verifique a possibilidade de vencimento de soluo jurdica em oposio
com jurisprudncia anteriormente firmada no domnio da mesma legisla-
o e sobre a mesma questo fundamental de direito.
E, finalmente, existe mesmo um recurso para uniformizao de juris-
prudncia, o qual pode ser interposto pelas partes e pelo Ministrio Pbli-
co dirigido ao Supremo Tribunal Administrativo, no prazo de 30 dias
contado do trnsito em julgado do acrdo impugnado, quando, sobre a
mesma questo fundamental de direito, exista contradio:
a) Entre acrdo do Tribunal Central Administrativo e acrdo anteri-

ormente proferido pelo mesmo Tribunal ou pelo Supremo Tribunal
Administrativo;
b) Entre dois acrdos do Supremo Tribunal Administrativo.
A deciso que verifique a existncia da contradio alegada anula a

sentena impugnada e substitui-a, decidindo a questo controvertida.
V. GARANTIAS JUDICIAIS
Nos termos do artigo 203 da CRP os tribunais so independentes e

apenas esto sujeitos lei.
A independncia dos tribunais supe a independncia dos juzes que
julgam apenas segundo a Constituio e a lei (artigo 4 da LOFTJ), no
estando sujeitos a quaisquer ordens ou instrues, salvo o dever de acata-
mento pelos tribunais inferiores das decises proferida, em via de recurso,
pelos tribunais superiores.
Em ordem a que esta independncia seja efectiva, a prpria Constitui-

o, no seu artigo 216, confere-lhes garantias e estabelece-lhes incompati-
bilidades.
As garantias so a inamovibilidade, nos termos da qual os juzes no
podem ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos seno nos
casos previstos na lei, e a irresponsabilidade, o que implica no poderem
ser responsabilizados pelas suas decises, salvas, tambm, as excepes
consignadas na lei.
Complementando a garantia da inamovibilidade, o Estatuto dos Magis-
trados Judiciais define as regras para a colocao, transferncia e promoo,
bem como para o exerccio da funo disciplinar em relao aos juzes, sen-
do que a competncia para qualquer destes actos pertence, em exclusivo, ao
Conselho Superior da Magistratura, rgo autnomo presidido pelo presi-
dente do Supremo Tribunal de Justia e composto pelos seguintes vogais:
a) Dois designados pelo presidente da Repblica;

b) Sete eleitos pela Assembleia da Repblica;
c) Sete juzes eleitos pelos seus pares, de harmonia com o princpio da
representao proporcional.
Se a garantia da inamovibilidade no pode ser questionada, outrotanto

no acontece com a da irresponsabilidade.
Todos estaremos de acordo em que os juzes, num sistema de magistra-
tura de carreira inspirado no do funcionalismo pblico como o portugu-
s, no podem ser responsabilizados politicamente.
No existindo responsabilidade poltica, tem que existir responsabilida-
de disciplinar.
Certo , porm, que por essa via pode ficar indirectamente em causa a
inamovibilidade dos juzes e a sua independncia.
Assim, os ilcitos e as penas disciplinares esto rigorosamente tipificados
e o exerccio da aco disciplinar pertence, como j vimos, ao Conselho
Superior da Magistratura
Tambm todos estaremos de acordo em que a responsabilidade penal tem
que existir. Se, no exerccio das suas funes, mormente ao decidir, o Juiz
comete um crime, tipificado por lei, bvio ter que responder por isso.
Mais controvertida a responsabilidade civil.
verdade que a possibilidade de o juiz ser responsabilizado civilmente
por cada sentena que profere, que cada sentena possa dar origem a um
outro processo, mormente de enorme valor econmico, pode tornar-se um

risco insuportvel para a profisso e pode, de algum modo, condicionar o
contedo da deciso.
No entanto, sob a capa da independncia no pode admitir-se o arbtrio,
a leviandade, a incompetncia ou a corrupo.
Da que, ultimamente, muitas vozes se levantem contra uma irrespon-
sabilidade irrestrita no exerccio da funo judicial, sendo que essa irres-
ponsabilidade no sequer um dado uniforme no direito comparado.
Nos termos do nm. 1 do artigo 1083 do Cdigo de Processo Civil Por-
tugus:
Os magistrados, quer judiciais, quer do Ministrio Pblico, so res-
ponsveis pelos danos causados:
a) Quando tenham sido condenados por crimes de peita, suborno, con-

cusso ou prevaricao;
b) Nos casos de dolo;
c) Quando a lei lhes imponha expressamente essa responsabilidade;
d) Quando deneguem justia.
Por sua vez, o nm. 3 do artigo 5 do E.M.J. dispe: Fora dos casos em
que a falta constitua crime, a responsabilidade civil apenas pode ser
efectivada mediante aco de regresso do Estado contra o respectivo ma-
gistrado, com fundamento em dolo ou culpa grave.
No temos dvidas de que a responsabilidade primeira deva ser do
Estado a quem cumpre quer a seleco dos juzes quer a disponibilizao
de meios para que os mesmos possam desempenhar cabalmente as suas
funes.
O problema est em que no claro que exista responsabilidade do Es-
tado ou do juiz por actos judiciais em caso de culpa, seja leve seja grave,
sendo certo que, desde que haja culpa, no se alcana razo para que o
cidado tenha de arcar com os prejuzos que lhe sejam causados.
Trata-se de matria em evoluo mas o primeiro passo a dar ser o de
responsabilizar por forma clara o Estado de que o judicirio um dos
poderes em todos os casos de culpa, aceitando-se que o direito de re-
gresso em relao ao magistrado pessoalmente implicado apenas tenha lu-
gar, como estabelecido, nos casos de dolo ou culpa grave.
Finalmente, em ordem a assegurar a independncia dos juzes a Consti-
tuio, no artigo 216, nm. 3, estabelece um regime rigoroso de incompa-
tibilidades, no podendo os juzes em exerccio desempenhar qualquer outra

funo pblica ou privada, salvo as funes docentes ou de investigao
cientfica de natureza jurdica, no remuneradas.
Em Portugal, no considerada garantia do exerccio da judicatura uma
designada por autoridade. Em todo o caso, a Constituio expressa, no
seu artigo 205, nm. 2, no sentido de que as decises dos tribunais so
obrigatrias para todas as entidades pblicas e privadas e prevalecem so-
bre as de quaisquer outras autoridades.
VI. GOVERNO E ADMINISTRAO DOS RGOS JURISDICIONAIS
J vimos que a gesto da carreira dos juzes feita pelo Conselho Supe-
rior da Magistratura.
J vimos tambm que os tribunais superiores tm um presidente com
algumas funes relativas organizao do servio no tribunal, p. ex., o
nm. 1 do artigo 43 da LOFTJ atribui ao presidente do Supremo Tribunal
de Justia as seguintes competncias:
a) Presidir ao plenrio do Tribunal, ao pleno das seces especializadas

e, quando a elas assista, s conferncias;
b) Homologar as tabelas das seces ordinrias e convocar as sesses
extraordinrias:
c) Apurar o vencido nas conferncias;
d) Votar sempre que a lei o determine, assinando, neste caso, o acrdo;
e) Dar posse aos vice-presidentes, aos juzes, ao secretrio do Tribunal
e aos presidentes dos tribunais da Relao;
f) Orientar superiormente os servios da secretaria judicial;
g) Exercer aco disciplinar sobre os funcionrios de justia em servi-
o no Tribunal, relativamente a penas de gravidade inferior de multa;
h) Exercer as demais funes conferidas por lei.
No que diz respeito gesto administrativa e oramental dos tribunais,

a mesma pertencia e pertence ainda no geral administrao directa do
Estado, atravs do Ministrio da Justia.
Em todo o caso, gerou-se um movimento de opinio no sentido de que
essa falta de autonomia de gesto era fonte de entraves e atrasos que havia
que ultrapassar.
Assim, pelo Decreto-Lei nm. 177/2000, de 9 de Agosto foi atribuda

aos tribunais superiores, como alis acontecia j com o Tribunal Constitu-
cional e o Tribunal de Contas, autonomia administrativa e financeira, pas-
sando esses tribunais a dispr de um oramento prprio e de um conselho
administrativo, presidido pelo presidente do tribunal, que passou a exercer
a competncia administrativa e financeira que integra a gesto normal dos
servios.
No mesmo sentido, o Decreto-Lei nm. 176/2000, tambm de 9 de Agos-
to, veio dotar alguns tribunais de 1a. instncia de gesto mais complexa
(integrados por mais de 10 magistrados) de um administrador do tribunal,
figura nova a quem compete, para alm de coadjuvar o presidente do tribu-
nal no exerccio das suas competncias em matria administrativa, assegu-
rar as tarefas de gesto de instalaes e equipamentos, de recursos humanos
e de gesto oramental que competem aos servios de administrao directa
do Ministrio da Justia.
Constata-se, em todo o caso, que o poder judicial est longe de se
autogovernar ou administrar.
VII. ACESSO JUSTIA
Nos termos do nm. 1 do artigo 20 da CRP:

A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa
dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, no podendo a justia
ser denegada por insuficincia de meios econmicos.
E o nm. 2 do mesmo artigo acrescenta que:
Todos tm direito, nos termos da lei, informao e consulta jurdicas,
ao patrocnio judicirio e a fazer-se acompanhar por advogado perante
qualquer autoridade.
Em consonncia com estes princpios, o artigo 1 da Lei nm. 34/2004,
de 29 de Julho, ltima lei sobre o acesso justia, dispe que: O sistema
de acesso ao direito e aos tribunais destina-se a assegurar que a ningum
seja dificultado ou impedido, em razo da sua condio social ou cultural,
ou por insuficincia de meios econmicos, o conhecimento, o exerccio ou
a defesa dos seus direitos (assim se explicitando os dois maiores obstcu-
los ao acesso ao direito: o cultural e o econmico).
No sentido de contornar o obstculo cultural o Estado obriga-se a de-
senvolver aces e mecanismos sistematizados de informao jurdica que
incluem quer aces tendentes a tornar conhecido o direito quer a criao

de servios de acolhimento nos tribunais e servios judicirios.
No que concerne a questes ou causas judiciais concretas, consolida-se
um sistema de proteco jurdica com duas modalidades: consulta jurdica
e apoio judicirio.
Tm direito a proteco jurdica os cidados nacionais da Unio Europeia
e tambm os estrangeiros e aptridas, devendo uns e outros demonstrar
estar em situao de insuficincia econmica. As pessoas colectivas ape-
nas tm direito proteco jurdica na modalidade de apoio judicirio.
A situao de insuficincia econmica aferida e decidida pelos servi-
os de segurana social, junto de quem requerida a proteco, sendo a
deciso susceptvel de impugnao judicial.
A proteco jurdica retirada no s quando o requerente adquirir meios
suficientes para poder dispens-la8 como tambm quando, em recurso, seja
confirmada a sua condenao como litigante de m f.
Em ordem prestao de consulta jurdica o Ministrio da Justia em-
penha-se, juntamente com a Ordem dos Advogados e as autarquias locais
interessadas, em criar e custear o funcionamento de gabinetes de consulta
jurdica que se pretende venham a cobrir todo o territrio do Pas.
A consulta jurdica, para alm de abranger a apreciao limiar da
inexistncia de fundamento legal da pretenso, para efeitos de nomeao de
patrono oficioso, pode compreender a realizao de diligncias extrajudiciais
e comportar mecanismos informais de mediao e conciliao.
Quanto ao apoio judicirio, compreende as seguintes modalidades:
a) Dispensa total ou parcial de taxa de justia e demais encargos com o

processo;
b) Nomeao e pagamento de honorrios de patrono (em processo civil);
c) Pagamento faseado de taxa de justia e demais encargos com o pro-
cesso e honorrios de patrono nomeado;
d) Pagamento de honorrios de defensor oficioso (em processo penal).
A nomeao de patrono oficioso feita pela Ordem de Advogados.

No mbito do direito penal, para a assistncia ao primeiro interrogatrio
de arguido detido ou para audincia em processo sumrio ou outras dili-
8
O que tem obrigao de imediatamente informar, sob pena de ficar sujeito s sanes
previstas para a litigncia de m f.
gncias urgentes previstas no Cdigo de Processo Penal, a Ordem dos

Advogados organiza escalas de presenas de advogados, comunicando-as
aos tribunais.
O Estado financia a Ordem dos Advogados no exerccio das competn-
cias previstas na lei do acesso ao direito e aos tribunais.
So estabelecidas frmulas para determinar, em funo dos rendimen-
tos do cidado, se o mesmo tem direito a apoio judicirio e os advogados
oficiosos tm as suas remuneraes tabeladas em montante substancial-
mente inferior ao que cobrariam em regime livre.
Haver, porm, que ter-se presente que as despesas judiciais em Portu-
gal so elevadas e que o novo regime do apoio judicirio, procurando pr
cobro a um claro facilitismo anterior, claramente restritivo.
Finalmente, h-de acentuar-se que a generalizao do acesso ao direito
se obtm ainda por outras vias como a aproximao geogrfica dos tribu-
nais aos cidados e a instituio de meios simples e informais de funciona-
mento por todos compreensveis.
Em Portugal, tem-se procurado caminhar tambm nestes sentidos, como
j vimos, p. ex., com a criao de uma verdadeira jurisdio administrativa
com uma primeira instncia mais implantada no territrio e com a criao
dos julgados de paz e o apoio ao funcionamento de centros de mediao e
tribunais arbitrais institucionalizados com servios de apoio ao pblico
eficazes e funcionamento tendencialmente gratuito.
VIII. MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS
1. Arbitragem
A. A arbitragem voluntria ad hoc
Designa-se por arbitragem voluntria ad hoc aquela que se socorre de

tribunal arbitral constitudo expressamente para o litgio em causa, sem
carcter de permanncia.
No se possuem nem seria fcil! estatsticas sobre o recurso a este
tipo de arbitragem.
Certo que h poucos acrdos de tribunais judiciais sobre anulao ou
em recurso de decises de tribunais arbitrais o que confirma a sensao de
que no frequente a constituio deste gnero de tribunais.
No entanto, um dado da experincia que em alguns contratos que en-

volvem grandes quantias e em que so partes grandes empresas se vem
incluindo clusulas compromissrias.
Tambm o Estado vem incluindo clusulas compromissrias nos gran-
des contratos que celebra e propondo a soluo de alguns importantes lit-
gios em que se v envolvido atravs de tribunais arbitrais.
A arbitragem regulada pela Lei nm. 31/86, de 29 de Agosto.
B. A arbitragem voluntria institucionalizada
Dispe o artigo 38 da Lei nm. 31/86 que o Governo definir, median-

te decreto-lei, o regime da outorga de competncias a determinadas entida-
des para realizarem arbitragens voluntrias institucionalizadas, com
especificao, em cada caso, do carcter especializado ou geral de tais
arbitragens, bem como as regras de reapreciao e eventual revogao das
autorizaes concedidas, quando tal se justifique.
O Decreto-Lei nm. 425/86, de 27 de Dezembro, veio, posteriormente,
prescrever a competncia do Ministro da Justia para a autorizao de cen-
tros de arbitragem com carcter institucionalizado, dispondo o Ministro de
uma grande dose de discricionariedade nas autorizaes prescreve-se ape-
nas que deve ser tomada em conta a representatividade da entidade reque-
rente e a sua idoneidade para a prossecuo da actividade que se prope
realizar, no parecendo que at data tenha sido particularmente exigente.
Existem, assim, vrias entidades autorizadas a realizar arbitragens vo-
luntrias institucionalizadas mas a generalidade delas no regista movi-
mento digno de nota.
Como exemplos de algum sucesso podero indicar-se os Centros de
Arbitragem de Conflitos de Consumo de que se encontram a funcionar seis
com implantao local ou regional.
Vamos destacar o Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de
Lisboa, criado pelo Instituto do Consumidor, Cmara Municipal de Lis-
boa, Associao Portuguesa para a Defesa do Consumidor e a Unio das
Associaes de Comerciantes do Distrito de Lisboa.
Conta com a cooperao tcnica e financeira de vrios Ministrios e
tem apoio financeiro da Comisso das Comunidades Europeias.
composto por um Servio de Apoio Jurdico e um Tribunal Arbitral.
So admitidas nele reclamaes com origem em conflitos de consumo
relativos aquisio de bens ou servios em estabelecimentos sitos na rea
metropolitica de Lisboa, cujo valor no ultrapasse 5.000,00. Essas recla-

maes tm seguimento atravs de informao, mediao, conciliao e
arbitragem.
Nos seus primeiros 11 anos de funcionamento, o Centro prestou 27260
informaes e resolveu 5.996 conflitos de consumo, dos quais 2.137 por
sentena proferida pelo tribunal arbitral e os restantes em funo de medi-
ao ou conciliao.
Os agentes econmicos fornecedores que aderem com carcter ge-
nrico ao Regulamento de Arbitragem do Centro obrigam-se a, caso utili-
zem clusulas contratuais gerais, inserir nelas clusulas compromissrias
designando como competente o tribunal arbitral que funciona no Centro e
tm direito a utilizar o logtipo deste nos seus estabelecimentos, o que
garante a confiana dos consumidores.
Os litgios, antes de transitarem para o tribunal, so objecto de uma
tentativa de conciliao, a realizar por jurista assistente.
O tribunal constitudo opor um nico rbitro, designado pelo Conse-
lho Superior da Magistratura e que Magistrado.
O processo gratuito, mesmo na fase executiva que corre nos tribunais
comuns, e clere, sendo cerca de 30 dias o prazo que medeia entre a admis-
so do caso no Centro e a sua resoluo.
Sobre o Centro e o seu desempenho justificam-se as seguintes conside-
raes:
O seu custo de funcionamento idntico ou at superior ao de um

tribunal comum que produzisse o mesmo nmero de sentenas e con-
ciliaes;
A sua justificao encontra-se claramente no maior acesso justia
que proporciona uma vez que o escasso valor dos conflitos que lhe
so cometidos acarretaria, na maior parte das vezes, o no recurso aos
tribunais em funo dos custos envolvidos;
A gratuitidade para os utentes do funcionamento do Centro a verda-
deira razo do seu sucesso prtico;
Em todo o caso, no deixa de merecer reparo e ser sintomtico que
o juiz arbitral tenha que ser um juiz dos tribunais comuns como nico
meio que se configurou de convencer as partes da sua independncia.
Parece reconhecer-se, por esta via, a clara supremacia, no conceito
dos cidados, dos tribunais comuns sobre os tribunais arbitrais.
2. Mediao e Conciliao
No contexto de um processo judicial a conciliao um meio habitual

de pr termo ao litgio, antes do julgamento.
Mas justifica-se que se procure evitar o prprio processo, fomentando a
conciliao, mormente coroando uma mediao, antes dos litgios chega-
rem a tribunal.
Vimos j que os Julgados de Paz dispem de um servio de mediao
cuja interveno fomentada (supra III.5).
Tambm os centros de arbitragem voluntria de uso corrente, como so
os destinados aos diferendos emergentes de bens de consumo que acabmos
de ver, dispem de um servio de mediao a que se deve parte significa-
tiva das solues obtidas.
Faremos, agora, meno especfica ao Gabinete de Mediao Familiar,
criado por Despacho do Ministro da Justia de 9/12/97, resultando de um
protocolo de colaborao entre o Ministro da Justia e a Ordem dos Advo-
gados, que entrou em funcionamento efectivo em Novembro de 1999 dis-
pondo de equipas multidisciplinares constitudas por advogados, psiclogos
e assistentes sociais, todos com formao em mediao familiar.
Trata-se de um servio com aco nas situaes de conflito parental
relativas regulao do exerccio do poder paternal, alterao dessa
regulao e aos incumprimentos do regime estabelecido para cujo conhe-
cimento sejam competentes as Comarcas da rea metropolitana de Lisboa.
O Gabinete tem as seguintes atribuies: atendimentos dos utentes, ori-
entao, mediao e acompanhamento de situaes de conflito parental,
divulgao dos objectivos e mtodos da mediao familiar, formao na
aco e investigao e avaliao da aco desenvolvida.
Concretamente, no que se refere mediao, os objectivos so os se-
guintes:
Evitar a morosidade e a complexidade dos processos judiciais;

Promover o dilogo e a capacidade negocial entre os pais e garantir a
continuidade das relaes entre pais e filhos;
Contribuir para a realizao pessoal e paternal dos utentes e promo-
ver a responsabilizao de ambos os pais pela educao e bem-estar
dos filhos;
Obter um acordo criado pelos pais.
A interveno do Gabinete ocorre quer em situaes ainda no apresen-

tadas a tribunal quer em situaes com processo judicial pendente, medi-
ante suspenso da instncia, e voluntria, confidencial, clere (entre um
a trs meses), flexvel e gratuita.
3. O Provedor de Justia
A. Estatuto e funes
O correspondente portugus do ombudsman foi institudo em 1975 e

tem a designao de Provedor de Justia.
A sua existncia est prevista no artigo 23 da CRP que o define como
um rgo independente e individual mas dotado de um importante staff
de apoio eleito pela Assembleia da Repblica por quatro anos.
A sua funo principal a defesa e promoo dos direitos, liberdades,
garantias e interesses legtimos dos cidados, assegurando, atravs de mei-
os informais, a justia e a legalidade do exerccio dos poderes pblicos,
nos termos do artigo 1, nm. 1 da Lei nm. 9/91, de 9/4 que contm o
Estatuto do Provedor de Justia (EPJ).
As aces do Provedor de Justia exercem-se, nomeadamente, no m-
bito da actividade dos servios da administrao pblica central, regio-
nal e local, das Foras Armadas, dos institutos pblicos, das empresas
pblicas ou de capitais maioritariamente pblicos ou concessionrias de
servios pblicos ou de explorao de bens do domnio pblico (artigo
2o., nm. 1 do EPJ).
Admite-se que a actuao do Provedor possa ainda incidir em relaes
entre particulares que impliquem uma essencial relao de domnio, no
mbito da proteco de direitos, liberdades e garantias (mesmo artigo 2,
nm. 2).
Obviamente, dado que o Provedor se move na rea do Estado, a genera-
lidade da sua mediao concerne a litgios relativos a direito administrati-
vo, a serem dirimidos em tribunais administrativos.
Mas o certo que, quando o Estado age despido do seu jus imperii, os
conflitos em que se v envolvido so de natureza civil, da competncia dos
tribunais comuns, o mesmo acontecendo com a generalidade da actuao
das empresas pblicas ou de capitais maioritariamente pblicos ou conces-
sionrias de servios pblicos.
Assim, parte da mediao do Provedor de Justia ocorre na rea dos

litgios civis.
No que concerne resoluo de litgios civis, o Provedor pode, desig-
nadamente:
Dirigir recomendaes aos rgos competentes com vista correco

de actos ilegais ou injustos dos poderes pblicos ou melhoria dos res-
pectivos servios (artigo 20, nm. 1, a) do EPJ);
Intervir, nos termos da lei aplicvel, na tutela dos interesses colectivos
ou difusos, quando estiverem em causa entidades pblicas (artigo 20,
nm. 1, e).
B. Procedimento
As funes do Provedor exercem-se com base em queixas de cidados,

individual ou colectivamente, e por iniciativa prpria.
As queixas no dependem de interesse directo, pessoal e legtimo (nm.
2 do artigo 24 do EPJ), assim se prescindindo da legitimidade estrita do
processo judicial.
H uma apreciao preliminar que pode implicar um imediato indeferi-
mento, seguindo-se-lhe a instruo, no decurso da qual os rgos e agentes
das entidades pblicas, civis e militares tm o dever de prestar todos os
esclarecimentos e informaes que lhes sejam solicitadas.
A admisso de prova tem grande amplitude apenas sendo limitada pela
razoabilidade e pela necessidade de no entrar em coliso com os direitos
fundamentais dos cidados (artigo 28, nm. 1 do EPJ).
Os rgos ou agentes cujos actos sejam postos em causa so sempre
ouvidos.
Reconhecendo o Provedor razo ao queixoso, emitir recomendao
dirigida ao rgo competente para corrigir o acto ou a situao irregulares.
O rgo destinatrio da recomendao deve, no prazo de sessenta dias a
contar da sua recepo, comunicar ao Provedor de Justia a posio que
quanto a ela assume. O no acatamento da recomendao tem sempre de
ser fundamentado.
Perante o Provedor h iseno de custas e no obrigatria a constitui-
o de advogado, artigo 39 do EPJ.
C. Estatstica
No ano de 2003 contabilizaram-se 14.140 reclamantes, na sua esmaga-

dora maioria pessoas singulares (97%). Foram abertos 4688 processos,
sendo 23 por iniciativa do prprio Provedor.
Dos processos arquivados, 86% duraram menos de um ano, sendo que
72% duraram menos de 6 meses.
Foram formuladas 27 recomendaes, um tero das quais normativas/
genricas. Sem necessidade de recomendao, obteve-se soluo favor-
vel ao reclamante em 1269 processos (23,31%). Em cerca de metade dos
processos concluiu-se pela sua improcedncia, liminar ou no.
4. Provedores de empresas (ou instituies)
Inspirando-se no Provedor de Justia, algumas grandes empresas e ins-

tituies decidiram criar figuras com alguma similitude, visando reforar a
sua imagem no mercado.
Esto nesta situao, p.ex, empresas de correios e de telecomunicaes,
empresas de seguros e viagens, o Metropolitano de Lisboa, etc.
Trata-se, em todos os caso, de instncias de anlise de reclamaes e
mediao a quem cumpre formular recomendaes que podem ou no ser
acatadas pelas empresas e utentes.
No obstante os provedores de empresa serem definidos como estatu-
tariamente independentes, haver que curar que essa independncia se ve-
rifique na prtica uma vez que estamos perante rgos internos das empresas
e por estas pagos. Geralmente referem uma elevada percentagem de acei-
tao das suas recomendaes.
IX. PROBLEMAS FUNDAMENTAIS. PROPOSTAS DE SOLUO
Ainda que nos captulos precedentes se tenham feito alguns comentri-

os crticos, procurou-se fundamentalmente fazer uma descrio da situa-
o existente sem lhe apontar fraquezas ou perspectivar o futuro.
o que vai agora ensaiar fazer-se por temas.
1. Organizao Judiciria
Em Portugal, o nmero de juzes tem j uma boa ratio com o nmero de

habitantes.
A marcha do processo est j bastante simplificada.

No obstante, a morosidade na justia mantm-se sem que se vislumbre
melhorias, sobretudo ao nvel da 1a. instncia.
Para a combater configura-se como necessrio dar aos tribunais uma
melhor distribuio geogrfica, de modo a aproxim-los da populao e da
actividade econmica, em detrimento da manuteno de localizaes tra-
dicionais. Em todo o caso, estas mudanas defrontam-se sempre com re-
sistncias uma vez que uma cidade que perca o tribunal perde importncia.
Deve, tambm, diminuir-se substancialmente o nmero de recursos quer
aumentando o valor das aladas (anormalmente baixo: 7.500 para a 1a.
instncia e 15.000 para a 2a. instncia) quer institucionalizando um sis-
tema de no aceitao liminar em funo da sua verosimilhana.
Finalmente, o Tribunal Constitucional deve deixar de funcionar como
uma 4a. instncia com propsitos meramente dilatrios. Seria desejvel
que o Supremo Tribunal de Justia pudesse integrar o Tribunal Constituci-
onal que passaria a constituir uma sua Cmara.
Quanto jurisdio administrativa que, como vimos, est em desenvol-
vimento e em aproximao ao modelo da jurisdio comum, ainda que no
imediatamente, tender para uma fuso com esta, no havendo razes, que
no histricas, para a actual autonomia que se verifica mesmo ao nvel das
magistraturas, com Conselhos Superiores prprios.
2. Garantias Judiciais
A garantia de tendencial irresponsabilidade est em crise.

Haver que alargar as hipteses de responsabilidade civil dos juzes.
Mas, antes de mais, a responsabilidade disciplinar deve ser efectiva o
que hoje no ocorre, no sendo significativos os processos que terminam
com uma pena e sendo que estas so susceptveis de recursos com efeitos
suspensivos. Assim, um juiz manifestamente inapto para as funes que
exerce pode manter-se nelas durante largos anos com o inerente prejuzo
para a sociedade.
3. Governo e administrao dos rgos jurisdicionais
Haver, para alm de agilizar a gesto dos meios, materiais e humanos,

de que depende o exerccio da justia, sobretudo possibilitar uma distri-
buio adequada de trabalho pelos juzes, ainda que sem prejuzo do prin-
cpio do juiz natural.
4. Acesso justia
A primeira condio para o acesso justia que esta no seja cara e

hoje -o.
Ora, se se justifica que as entidades comerciais que se socorrem siste-
maticamente dos tribunais como uma extenso da sua actividade p. ex.,
para cobrana de dvidas paguem os seus custos de funcionamento, ou-
tros critrios devero ocorrer quando um cidado carece dos tribunais para
garantir os seus direitos fundamentais.
Quanto lei em vigor sobre o acesso justia, apenas na aparncia
adequada pois a verdade que na prtica no funciona, no obstante os
aperfeioamentos sucessivos de que foi objecto: a qualidade da defesa no
parece igual prestada fora do quadro do apoio judicirio e os atrasos do
pagamento dos honorrios aos advogados por parte do Estado so constan-
tes, com os protestos pblicos inerentes (e inerente desprestgio da Justia).
Por outro lado, tendo-se oferecido Ordem dos Advogados a possibili-
dade de gerir o sistema, a se incluindo a distribuio das verbas para ele
disponibilizadas, permitiu-se o surgimento de um interesse corporativo que
pode implicar que os direitos dos cidados no sejam colocados em pri-
meiro lugar.
Falta experimentar em Portugal e talvez merecesse s-lo um siste-
ma de apoio judicirio atravs de defensores pblicos, gerido directamente
pelo Estado, de modo a poder existir uma particular sensibilidade para
com o dfice cultural das pessoas que dele se socorrem e para os litgios
habitualmente em questo.
5. Meios alternativos de soluo de litgios
Muitos vm nos meios alternativos uma forma de descongestionar os tri-

bunais, diminuindo a quase endmica morosidade no seu funcionamento.
Est provado que assim no e que a arbitragem ad hoc no tem apetncia
para alargar o seu funcionamento, sendo que ainda mais cara que os
tribunais e pode tambm ser morosa, sobretudo se uma das partes nisso
estiver interessada, desviando o litgio para a jurisdio comum nas diver-
sas hipteses em que tal est previsto.
J a arbitragem institucionalizada pode conhecer um maior desenvolvi-

mento se para tanto forem criadas condies como a sua gratuitidade,
informalidade e celeridade (o que, obviamente, no pode concorrer em
casos de valor econmico significativo). Mas, ainda aqui, a vantagem prin-
cipal estar num maior e melhor acesso justia e no no descongestiona-
mento dos tribunais comuns, estando correcta a observao que alguns
fazem de que muitos dos casos que chegam arbitragem institucionalizada
gratuita pura e simplesmente no motivariam o recurso aos tribunais co-
muns (desde logo, pelos custos envolvidos).
Em sntese e quanto arbitragem e mediao, justifica-se que nela se
continue a apostar mas sem que sejam encaradas como soluo para os
supostos males da justia estadual e como desculpa para que se prescinda
de lutar de forma constante pela melhoria desta.
X. BIBLIOGRAFIA
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Legislao
A) Constituio da Repblica Portuguesa, datada de 02/04/76, foi j objecto

de seis revises, a ltima das quais pela Lei Constitucional nm. 1,
2004, de 24 de Julho que procedeu a uma republicao.
B) Organizao Judiciria
Tribunais Comuns
Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais. Lei nm. 3/
99, de 13 de Janeiro (com alteraes).
Regulamento da Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judi-
ciais, Decreto-Lei nm. 186-A/99, de 31 de Maio (com alteraes).
Tribunais Administrativos e Fiscais

Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Lei nm. 13/2002, de 19
de Fevereiro, alterado pela Lei nm. 4-A/2003, de 19 de Fevereiro e
pela Lei nm. 107-D/2003, de 31 de Dezembro.
Tribunal Constitucional
Lei Orgnica sobre Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal
Constitucional, Lei nm. 28/82, de 15 de Novembro (com alteraes).
Julgados de Paz
Organizao, Competncia e Funcionamento dos Julgados de Paz, Lei nm.
78/2001, de 13 de Julho.
Tribunal de Contas
Lei de Organizao e Processo do Tribunal de Contas, Lei nm. 98/97, de
26 de agosto (com alteraes).
C) Administrao dos Tribunais
Regime Jurdico do Administrador do Tribunal. Decreto-Lei nm. 176/

2000, de 9 de agosto.
Regime Jurdico da Gesto Administrativa dos Tribunais Superiores. De-
creto-lei nm. 177/2000, de 19 de agosto.
D) Acesso Justia
Regime de Acesso ao Direito e aos Tribunais. Lei nm. 34/2004, de 29 de

julho.
E) Arbitragem Voluntria
Lei nm. 31/86, de 29 de agosto.
F) Provedor de Justia
Estatuto do Provedor de Justia, Lei nm. 9/91, de 9 de abril.
G) Cdigos Processuais
Cdigo de Processo Civil, Decreto-Lei nm. 44129 de 28/12/61 com su-

cessivas e profundas alteraes, as ltimas das quais as dos Decretos-
Lei nm. 329-A/95, de 12 de dezembro, 183/2000, de 10 de agosto e 38/
2003 de 8 de maro.
Cdigo de Processo Penal, Decreto-Lei nm. 78/87, de 17 de fevereiro,
alterada, entre outros, pela Lei nm. 59/98, de 25 de agosto.
Cdigo de Processo do Trabalho, Decreto-Lei nm. 480/99, de 9 de no-
vembro.
Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, Lei nm. 15/2002, de
22 de fevereiro, alterada pela Lei nm. 4-A/2003, de 19 de fevereiro.
H) Estatutos Profissionais
Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei nm. 21/85, de 30 de julho (com

alteraes).
Estatuto do Ministrio Pblico, Lei nm. 143/99, de 31 de agosto (com
alteraes).
Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei nm. 15/2005, de 26 de janeiro.
Estatuto dos Funcionrios da Justia, Decreto-Lei nm. 343/99, de 26 de
agosto (com alteraes).
Estatuto da Cmara dos Solicitadores, Decreto-Lei nm. 88/2003, de 26
de abril.
2. Tribunais Administrativos e Fiscais
Atravs da Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro que aprovou o novo Estatu-

to dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e da Lei nm. 15/2002,
de 22 de Fevereiro que aprovou o Cdigo de Processos nos Tribunais Ad-
ministrativos (CPTA), ambas j alteradas pela Lei nm. 4-A/2003, de 19
de Fevereiro e que entraram em vigor em 1 de Janeiro de 2004, foi operada
uma profunda reforma do contencioso administrativo.
Tratou-se de rever um regime ultrapassado, assente no recurso de anu-
lao de actos administrativos, com severas limitaes em matria de mei-
os de prova (fundamentalmente, a prova quase se reduzia a documentos) e
com uma organizao judicial que afastava os cidados dos tribunais e era
incapaz de dar vazo a um cada vez maior movimento processual.
O objectivo foi assegurar de forma eficaz a defesa dos direitos funda-
mentais dos cidados perante o Estado, podendo dizer-se que a reforma foi
indispensvel a uma plena consagrao do Estado de Direito Democrtico.
Em sede de marcha do processo, o processo administrativo aproxi-
mou-se do processo civil e, em sede de organizao dos tribunais, houve
tambm uma aproximao ao sistema dos tribunais comuns, passando-
se, semelhana destes, a trs instncias: a 1a. instncia, constituda pe-
los Tribunais Administrativos de Crculo, a 2a. instncia integrada pelos
Tribunais Centrais Administrativos e, no cume, o Supremo Tribunal Ad-
ministrativo.
Vejamos.
A. Tribunais Administrativos de Crculo
Para efeitos de contencioso administrativo o pas foi dividido em 16

crculos e em cada crculo instalado um Tribunal Administrativo de Crcu-
lo com competncia para conhecer, em primeira instncia, de todos os pro-
cessos do mbito da jurisdio administrativa qual cabe, em geral, a
fiscalizao de actos administrativos e do exerccio de poderes administra-
tivos, a tutela de direitos fundamentais e direitos e interesses legalmente
sobretudo nos casos mais mediticos, com um recurso quase certo para o Tribunal Constitu-
cional, aps a deciso do STJ (em 2002, houve 195 recursos cveis e 180 recursos criminais
em sede de fiscalizao concreta de constitucionalidade para o Tribunal Constitucional).
protegidos de particulares fundados em normas de direito administrativo e

fiscal e, ainda, mais concretamente, julgar sobre:
a) Actos pr-contratuais e contratos, praticados ou celebrados ao abri-

go de normas de direito pblico;
b) Questes de responsabilidade civil extracontratual do Estado ou dos
seus rgos, funcionrios, agentes ou servidores;
c) Litgios entre pessoas colectivas de direito pblico e entre rgos
pblicos;
d) Execuo de sentenas administrativas.
Cada Tribunal Administrativo de Crculo tem um presidente nomeado

pelo Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais para um
mandato de cinco anos e funcionam com juiz singular ou em tribunal
colectivo de trs juzes.
Quando apreciao do Tribunal se coloque uma questo de direito
nova que suscite dificuldades srias e se possa vir a colocar noutros lit-
gios, o presidente do tribunal pode determinar que o julgamento se faa
com a interveno de todos os juzes do tribunal, sendo o quorum de dois
teros.
O julgamento por todos os juzes tem obrigatoriamente lugar quando
esteja em causa uma situao de processos em massa a qual ocorre quan-
do sejam intentados mais de 20 processos que, embora reportados a dife-
rentes pronncias da mesma entidade administrativa, digam respeito
mesma relao jurdica material ou, ainda que respeitantes a diferentes
relaes jurdicas coexistentes em paralelo, sejam susceptveis de ser
decididos com base na aplicao das mesmas normas a idnticas situa-
es de facto.
B. Tribunais Centrais Administrativos
Constituem a 2a. instncia e foram criados dois, o Tribunal Central Admi-

nistrativo Sul, com sede em Lisboa, e o Tribunal Central Administrativo
Norte, com sede no Porto, cada um com duas seces, uma de contencioso
administrativo e outra de contencioso tributrio.
Cada tribunal tem um presidente, coadjuvado por dois vice-presidentes,
um por cada seco.
O julgamento de cada processo pertence ao relator e a dois outros juzes.
A principal competncia dos Tribunais Centrais conhecer dos re-

cursos das decises dos tribunais administrativos de crculo e dos tri-
bunais tributrios para os quais no seja competente o Supremo Tribunal
Administrativo.
C. Supremo Tribunal Administrativo
O Supremo Tribunal Administrativo o rgo superior da hierarquia

dos tribunais de jurisdio administrativa e fiscal, tem a sua sede em Lis-
boa, jurisdio em todo o territrio nacional e duas seces: de contencioso
administrativo e do contencioso tributrio.
O presidente do tribunal eleito, por escrutnio secreto, pelos juzes em
exerccio efectivo de funes no Tribunal e os trs vice-presidentes so
eleitos nas mesmas condies pelos juzes que exeram em cada seco,
sendo que a de contencioso administrativo elege dois.
Os mandatos de presidente e vice-presidente tm a durao de cinco
anos sem lugar a reeleio.
O Tribunal conhece, em princpio, apenas de matria de direito e funci-
ona por seces ou em plenrio. As seces, por sua vez, funcionam em
formao de trs juzes ou em pleno.
seco do contencioso administrativo compete conhecer:
a) Dos processos em matria administrativa relativos a aces ou omis-

ses das seguintes entidades:
presidente da Repblica,
Assembleia da Repblica e seu presidente,
Conselho de Ministros,
Primeiro Ministro,
Tribunal Constitucional e seu presidente, presidente do Supremo
Tribunal Administrativo, Tribunal de Contas e seu presidente e
presidente do Supremo Tribunal Militar,
Conselho Superior de Defesa Nacional,
Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais e seu
presidente,
Procurador-Geral da Repblica,
Conselho Superior do Ministrio Pblico.
b) De processos relativos a eleies;

c) Dos recursos dos acrdos que aos Tribunais Centrais Administrati-
vos caiba proferir em primeiro grau de jurisdio;
d) Dos conflitos de competncia entre tribunais administrativos;
e) Dos recursos de revista sobre matria de direito interpostos de
acrdos da Seco de Contencioso Administrativo dos Tribunais
Centrais Administrativos e de decises dos Tribunais Administrati-
vos de Crculo.
Sendo, no contencioso administrativo, a regra a existncia de um duplo

grau de jurisdio (e no trs graus como acontece nos tribunais comuns),
prev-se o recurso directo dos Tribunais de Crculo para o STA quando o
valor da aco seja superior a trs milhes de euros e o recurso se restringir
a matria de direito.
Quanto ao recurso de revista de acrdos dos Tribunais Centrais, trata-
se de uma excepo (uma vez que ocorre um terceiro grau de jurisdio) e
a possibilidade apenas existe quando esteja em causa a apreciao de uma
questo que, pela sua relevncia jurdica ou social, se revista de importn-
cia fundamental ou quando a admisso do recurso seja claramente neces-
sria para uma melhor aplicao do direito, circunstncias cuja verificao
objecto de apreciao preliminar sumria, a cargo de uma formao cons-
tituda por trs juzes de entre os mais antigos da Seco de Contencioso
Administrativo.
Ao pleno da seco de contencioso administrativo do Supremo Tribu-
nal Administrativo compete conhecer:
a) Dos recursos de acrdos proferidos pela seco em primeiro grau

de jurisdio (em ordem a assegurar sempre um grau de recurso);
b) Dos recursos para uniformizao de jurisprudncia.
Compete, ainda, ao pleno da seco de contencioso administrativo pro-

nunciar-se, nos termos estabelecidos na lei de processo, relativamente ao
sentido em que deve ser resolvida, por um Tribunal Administrativo de
Crculo, questo de direito nova que suscite dificuldades srias e se possa
vir a colocar noutros litgios. Trata-se aqui de um reenvio prejudicial, cer-
tamente inspirado no previsto para o contencioso da Comunidade Europeia
e que no direito portugus uma novidade.
3. Tribunal de Contas
A ltima categoria de tribunais prevista com carcter obrigatrio na CRP

integrada pelo Tribunal de Contas, definido como rgo supremo de fis-
calizao da legalidade das despesas pblicas e do julgamento das contas
do Estado competindo-lhe, nos termos do artigo 214 da CRP, designada-
mente, dar parecer sobre a Conta Geral do Estado, incluindo a da Seguran-
a Social e efectivar a responsabilidade por infraces financeiras.
O Tribunal constitudo por 16 juzes e um presidente nomeado, sob
proposta do governo, pelo presidente da Repblica e cujo mandato tem a
durao de 4 anos.
Esto sujeitos sua jurisdio o Estado e os seus servios, as autarquias
locais, os institutos e empresas pblicas, as instituies de segurana soci-
al, as associaes pblicas e ainda as sociedades comerciais em que o Es-
tado e outras entidades pblicas detenham a totalidade ou a maioria do
capital.
Nos termos do artigo 221 da Constituio:

O Tribunal Constitucional o tribunal ao qual compete especificamente
administrar a justia em matrias de natureza jurdico-constitucional.
Compete-lhe, em primeira linha, apreciar da inconstitucionalidade das
normas o que pode fazer:
a) atravs de uma fiscalizao preventiva, analisando projectos de lei

ou decreto-lei ou tratados internacionais antes de promulgao ou
ratificao pelo presidente da Repblica (artigo 278 da CRP);
b) atravs de uma fiscalizao concreta, em recurso de decises de
outros tribunais que recusem a aplicao de qualquer norma com
fundamento na sua inconstitucionalidade ou que apliquem norma
cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo
(artigo 280 da CRP);
c) atravs de uma fiscalizao abstracta, declarando, com fora obri-
gatria geral, a inconstitucionalidade de quaisquer normas, a pedido
de determinadas entidades enumeradas na Constituio (presidente
da Repblica, presidente da Assembleia da Repblica, Primeiro-Mi-
nistro, Provedor de Justia, Procurador-Geral da Repblica, um d-
cimo dos Deputados Assembleia da Repblica...). A declarao de

inconstitucionalidade, com fora obrigatria geral, de qualquer nor-
ma ocorrer, ainda, quando a mesma tenha sido julgada incons-
titucional em trs casos concretos (artigo 281 da CRP).
O Tribunal Constitucional tem, tambm, a seu cargo parte importante

do contencioso eleitoral.
composto por treze juzes, sendo dez designados pela Assembleia da
Repblica e trs cooptados por estes. Seis de entre os juzes designados
pela Assembleia da Repblica ou cooptados so obrigatoriamente escolhi-
dos de entre juzes dos restantes tribunais e os demais de entre juristas.
O mandato dos juzes tem a durao de nove anos e no renovvel.
O Tribunal Constitucional tem um presidente eleito pelos respectivos
juzes.
Dois problemas principais vm afectando o funcionamento e estatuto
do Tribunal Constitucional:
a) O modo de designao dos seus juzes, pela Assembleia da Repbli-

ca, acaba por traduzir-se numa escolha partidria. Esta escolha par-
tidria, para alm de recair algumas vezes em pessoas cuja juventu-
de as no recomendaria para to altas funes, vem a repercutir-se
na votao das decises, sobretudo no que se refere fiscalizao
preventiva, a de contedo poltico mais evidente, vendo-se o Tribu-
nal com indesejvel frequncia dividido claramente em funo da
orientao dos partidos que estiveram por trs da eleio de cada
juiz.
b) O facto de poder e estar a ser utilizado, em sede de fiscalizao con-
creta, como ltima instncia de recurso com propsitos manifesta-
mente dilatrios. mais uma acha na fogueira da morosidade em
que vem ardendo com labaredas cada vez mais altas o prestgio dos
Tribunais em Portugal.
5. Julgados de Paz
A Constituio possibilita a existncia de julgados de paz.

Na sequncia, vieram a ser criados, pela Lei nm. 78/2001, de 13 de
Julho, quatro em regime experimental.
Tendo a experincia sido objecto de uma avaliao positiva est em

curso a expanso da rede de julgados de paz, visando-se a cobertura de
todo o territrio nacional (neste momento existem 12, dos quais 8 criados
apenas em 2004).
Os julgados de paz tm jurisdio num concelho (municpio) ou con-
junto de concelhos e competncia para aces declarativas cveis de pe-
queno valor (at alada do tribunal de 1a. instncia, 3.750,00),
excluindo-se, porm, algumas matrias como o Direito de Famlia, Direito
das Sucesses e Direito do Trabalho. Visa-se a participao cvica dos
interessados (alargando-se, p. ex., os horrios de funcionamento) e a justa
composio dos litgios por acordo das partes.
O julgado de paz tem um servio de atendimento onde, nomeadamente,
as peties iniciais das aces e as contestaes podem ser apresentadas
oralmente, cabendo ao servio reduzi-las a escrito, e um servio de medi-
ao que competente para mediar quaisquer litgios ainda que excludos
da competncia do julgado de paz.
A mediao estimulada de modo que, iniciada uma aco, realizada
uma reunio de pr-mediao, desde que qualquer das partes no tenha pre-
viamente afastado essa possibilidade. Esta pr-mediao tem como objectivos
explicar s partes em que consiste a mediao e verificar a predisposio
delas para um possvel acordo em fase de mediao, se a ela se aderir.
Em cada julgado h uma lista de mediadores, seleccionados por concur-
so curricular, obedecidos alguns requisitos, entre os quais os de ter mais de
25 anos de idade, possuir uma licenciatura adequada (no necessria a
licenciatura em direito) e estar habilitado com um curso de mediao reco-
nhecido pelo Ministrio da Justia.
J os juzes de paz tm de possuir uma licenciatura em direito e ter mais
de 30 anos, fazendo-se o seu recrutamento e seleco por concurso pbli-
co, mediante avaliao curricular e provas pblicas.
Os juzes so providos por um perodo de trs anos durante os quais no
podem desempenhar qualquer outra funo pblica ou privada de natureza
profissional, com excepo de funes docentes ou de investigao cient-
fica no remuneradas.
At final de 2004 entraram nos julgados de paz 3333 processos, dos
quais 2680 chegaram ao fim: 944 por mediao e 1266 por julgamento.
O prazo dentro do qual termina um processo no excede, em princpio,
60 dias. O custo do processo para as partes de 70, reduzidos a 50 se o
processo for concludo por acordo alcanado atravs de mediao.
IV. A JURISPRUDNCIA
A jurisprudncia dos Tribunais Superiores (2a. instncia, Supremos Tri-

bunais e Tribunal Constitucional) amplamente divulgada quer em publi-
caes especializadas quer na Internet.
usual que os advogados sustentem os seus recursos com citao abun-
dante de acrdos que perfilhem as teses que defendem e tambm tradi-
cional que as sentenas e acrdos faam referncia jurisprudncia que
os precedeu.
Assim, a jurisprudncia susceptvel de ser seguida pela bondade dos
seus argumentos e, quando uniforme ou maioritria, impr-se por facilitar
a deciso ou at pela razoabilidade de a perfilhar em defesa da segurana
jurdica, valor que merece ser salvaguardado.7
Infelizmente, no obstante o que se exarou, a jurisprudncia dos Tribu-
nais Superiores Portugueses est longe de ser uniforme. comum comen-
tar-se, jocosamente, nos meios jurdicos, que h sempre um acrdo para
sustentar uma qualquer tese, por mais inslita que seja...
Para alm de razes de natureza mais subjectiva (mas, eventualmente,
no menos verdadeiras) podero apontar-se, entre outras, como causas para
a situao algo anrquica que se verifica, as seguintes:
o elevado nmero de juzes e recursos;

a tendncia para fazer prevalecer a justa soluo do caso concreto
sobre interpretaes abstractas de direito (assim, a interpretao que
se perfilha no est pr-determinada, antes varia em funo do que se
entende ser necessrio para lograr justia em cada caso);
neste quadro, a no prevalncia, na motivao da deciso judicial, de
grandes princpios, nomeadamente de natureza constitucional, como
os da segurana jurdica, da certeza do direito e da confiana.
7
Uma jurisprudncia uniforme , nomeadamente, susceptvel de influenciar o com-
portamento dos cidados em matrias de ndole jurdica (atravs do conselho de advoga-
dos) e de condicionar o recurso a tribunal pela previsibilidade da soluo final que ser
adoptada.
O nm. 3 do artigo 8 do Cdigo Civil, sob a epgrafe obrigao de julgar e dever de
obedincia lei dispe mesmo: Nas decises que proferir, o julgador ter em conside-
rao todos os casos que meream tratamento anlogo, a fim de obter uma interpretao e
aplicao uniformes do direito.
E porque assim , do mesmo modo, a natureza casustica das decises,

a presso de decidir um enorme volume de casos, a no referncia a gran-
des princpios e o recrutamento monoltico dos juzes na generalidade dos
tribunais superiores (apenas de entre juzes de carreira, sem abertura a ou-
tras profisses jurdicas) tem conduzido a que a jurisprudncia do Supre-
mo Tribunal de Justia seja pouco inovadora ou criadora de direitos.
Neste aspecto, sobrepe-se em qualidade jurisprudncia do STJ a do
Tribunal Constitucional, em que no concorrem os vcios apontados.
Considerando-se que a estabilidade da jurisprudncia com a certeza do
direito a ela inerente um valor a preservar e sendo certo que se no obtm
com a mera autoridade moral dos precedentes, a lei preocupou-se em criar
mecanismos no sentido de uniformizar jurisprudncia, a propsito de cada
ramo de direito processual.
No processo civil, a uniformizao de jurisprudncia faz-se atravs do
julgamento ampliado de revista que passamos a analisar.
De acordo com o nm. 1 do artigo 732-A do CPC, o presidente do Supre-
mo Tribunal de Justia pode determinar que o julgamento de um recurso se
faa com interveno do plenrio das seces cveis, quando tal se revele
necessrio ou conveniente para assegurar a uniformidade da jurisprudncia.
Este julgamento alargado pode ser requerido por qualquer das partes ou
pelo Ministrio Pblico e deve ser sugerido pelo relator, por qualquer dos
adjuntos, ou pelos presidentes das seces cveis, designadamente quando
verifiquem a possibilidade de vencimento de soluo jurdica que esteja
em oposio com jurisprudncia anteriormente firmada, no domnio da
mesma legislao e sobre a mesma questo fundamental de direito (nm. 2
do mesmo artigo 732-A).
O objectivo de uniformizar jurisprudncia , ainda, atingido por outras dis-
posies legais como as dos nms 4 e 6 do artigo 678 do CPC que prescrevem:
Ser sempre admissvel recurso para o STJ de acrdo da Relao (2a.

instncia) que esteja em contradio com outro, dessa ou de diferente
Relao, sobre a mesma questo fundamental de direito e do qual no
caiba recurso ordinrio por motivo estranho alada do tribunal, sal-
vo se a orientao nele perfilhada estiver de acordo com a jurispru-
dncia j anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justia;
Ser sempre admissvel recurso das decises proferidas contra juris-
prudncia uniformizada pelo Supremo Tribunal de Justia, portanto,
independentemente do valor da causa.
Deste modo, procura-se que tambm haja uniformizao ao nvel da

jurisprudncia da 2a. instncia e estabelece-se uma mecnica que obriga a
que, em cada processo, prevalea a jurisprudncia j uniformizada que s
o STJ poder alterar.
O regime algo diferente no processo penal.
Aqui o que se prev, nos termos do artigo 437 do CPP, um recurso
extraordinrio denominado de fixao de jurisprudncia.
Dispe o nm. 1 do artigo 437 do CPP:
Quando, no domnio da mesma legislao, o Supremo Tribunal de Jus-
tia proferir dois acrdos que, relativamente mesma questo de direito,
assentem em solues opostas, o Ministrio Pblico, o arguido, o assisten-
te ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das seces criminais, do
acrdo proferido em ltimo lugar.
tambm admissvel o recurso de fixao de Jurisprudncia quando
um Tribunal da Relao proferir acrdo que esteja em oposio com ou-
tro, da mesma ou de diferente Relao, ou do Supremo Tribunal de Justia,
e dele no for admissvel recurso ordinrio, salvo se a orientao perfilhada
naquele acrdo estiver de acordo com a jurisprudncia j anteriormente
fixada pelo Supremo Tribunal de Justia.
A deciso que resolver o conflito de jurisprudncia tem eficcia no pro-
cesso em que o recurso foi interposto e em eventuais processos cuja
tramitao tiver sido suspensa aguardando a resoluo do conflito.
Nos termos do nm. 3 do artigo 445 do CPP a deciso em causa no
constitui jurisprudncia obrigatria para os tribunais judiciais, mas estes de-
vem fundamentar as divergncias relativas jurisprudncia fixada naquela
deciso. Porm, o Ministrio Pblico recorre obrigatoriamente de quais-
quer decises proferidas contra jurisprudncia fixada pelo STJ, sendo o
recurso sempre admissvel. Neste caso, o STJ pode limitar-se a aplicar a
jurisprudncia fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se enten-
der que est ultrapassada.
O artigo 447 do CPP prev ainda uma espcie particular de recurso a
que chama no interesse da unidade do direito, facultando ao Procurador-
Geral da Repblica poder determinar que seja interposto recurso para fixa-
o da jurisprudncia de deciso transitada em julgado h mais de 30 dias.
Poder faz-lo sempre que tiver razes para crer que uma jurisprudncia
anteriormente fixada est ultrapassada, interpondo recurso do acrdo que
firmou essa jurisprudncia no sentido do seu reexame.
Neste tipo especial de recurso a deciso que resolver o conflito no tem

eficcia no processo em que o recurso tiver sido interposto.
Tambm na jurisdio administrativa, como vimos, esto previstos me-
canismos que visam a uniformizao da jurisprudncia.
Assim, nos termos do artigo 148 do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos e Fiscais, o presidente do Supremo Tribunal Administra-
tivo ou os dos Tribunais Centrais Administrativos podem determinar que
no julgamento de um recurso intervenham todos os juzes da seco, quan-
do tal se revele necessrio ou conveniente para assegurar a uniformidade
da jurisprudncia, sendo o qurum de dois teros.
O julgamento nestas condies pode ser requerido pelas partes e deve
ser proposto pelo relator ou pelos adjuntos, designadamente quando se
verifique a possibilidade de vencimento de soluo jurdica em oposio
com jurisprudncia anteriormente firmada no domnio da mesma legisla-
o e sobre a mesma questo fundamental de direito.
E, finalmente, existe mesmo um recurso para uniformizao de juris-
prudncia, o qual pode ser interposto pelas partes e pelo Ministrio Pbli-
co dirigido ao Supremo Tribunal Administrativo, no prazo de 30 dias contado
do trnsito em julgado do acrdo impugnado, quando, sobre a mesma
questo fundamental de direito, exista contradio:
a) Entre acrdo do Tribunal Central Administrativo e acrdo anteri-

ormente proferido pelo mesmo Tribunal ou pelo Supremo Tribunal
Administrativo;
b) Entre dois acrdos do Supremo Tribunal Administrativo.
A deciso que verifique a existncia da contradio alegada anula a

sentena impugnada e substitui-a, decidindo a questo controvertida.
V. GARANTIAS JUDICIAIS
Nos termos do artigo 203 da CRP os tribunais so independentes e

apenas esto sujeitos lei.
A independncia dos tribunais supe a independncia dos juzes que
julgam apenas segundo a Constituio e a lei (artigo 4 da LOFTJ), no
estando sujeitos a quaisquer ordens ou instrues, salvo o dever de acata-
mento pelos tribunais inferiores das decises proferida, em via de recurso,
pelos tribunais superiores.
Em ordem a que esta independncia seja efectiva, a prpria Constitui-

o, no seu artigo 216, confere-lhes garantias e estabelece-lhes incompati-
bilidades.
As garantias so a inamovibilidade, nos termos da qual os juzes no
podem ser transferidos, suspensos, aposentados ou demitidos seno nos
casos previstos na lei, e a irresponsabilidade, o que implica no poderem
ser responsabilizados pelas suas decises, salvas, tambm, as excepes
consignadas na lei.
Complementando a garantia da inamovibilidade, o Estatuto dos Magis-
trados Judiciais define as regras para a colocao, transferncia e promoo,
bem como para o exerccio da funo disciplinar em relao aos juzes, sen-
do que a competncia para qualquer destes actos pertence, em exclusivo, ao
Conselho Superior da Magistratura, rgo autnomo presidido pelo presi-
dente do Supremo Tribunal de Justia e composto pelos seguintes vogais:
a) Dois designados pelo presidente da Repblica;

b) Sete eleitos pela Assembleia da Repblica;
c) Sete juzes eleitos pelos seus pares, de harmonia com o princpio da
representao proporcional.
Se a garantia da inamovibilidade no pode ser questionada, outrotanto

no acontece com a da irresponsabilidade.
Todos estaremos de acordo em que os juzes, num sistema de magistra-
tura de carreira inspirado no do funcionalismo pblico como o portugu-
s, no podem ser responsabilizados politicamente.
No existindo responsabilidade poltica, tem que existir responsabilida-
de disciplinar.
Certo , porm, que por essa via pode ficar indirectamente em causa a
inamovibilidade dos juzes e a sua independncia.
Assim, os ilcitos e as penas disciplinares esto rigorosamente tipificados
e o exerccio da aco disciplinar pertence, como j vimos, ao Conselho
Superior da Magistratura
Tambm todos estaremos de acordo em que a responsabilidade penal tem
que existir. Se, no exerccio das suas funes, mormente ao decidir, o Juiz
comete um crime, tipificado por lei, bvio ter que responder por isso.
Mais controvertida a responsabilidade civil.
verdade que a possibilidade de o juiz ser responsabilizado civilmente
por cada sentena que profere, que cada sentena possa dar origem a um
outro processo, mormente de enorme valor econmico, pode tornar-se um

risco insuportvel para a profisso e pode, de algum modo, condicionar o
contedo da deciso.
No entanto, sob a capa da independncia no pode admitir-se o arbtrio,
a leviandade, a incompetncia ou a corrupo.
Da que, ultimamente, muitas vozes se levantem contra uma irrespon-
sabilidade irrestrita no exerccio da funo judicial, sendo que essa irres-
ponsabilidade no sequer um dado uniforme no direito comparado.
Nos termos do nm. 1 do artigo 1083 do Cdigo de Processo Civil Por-
tugus:
Os magistrados, quer judiciais, quer do Ministrio Pblico, so res-
ponsveis pelos danos causados:
a) Quando tenham sido condenados por crimes de peita, suborno, con-

cusso ou prevaricao;
b) Nos casos de dolo;
c) Quando a lei lhes imponha expressamente essa responsabilidade;
d) Quando deneguem justia.
Por sua vez, o nm. 3 do artigo 5 do E.M.J. dispe: Fora dos casos em
que a falta constitua crime, a responsabilidade civil apenas pode ser
efectivada mediante aco de regresso do Estado contra o respectivo ma-
gistrado, com fundamento em dolo ou culpa grave.
No temos dvidas de que a responsabilidade primeira deva ser do
Estado a quem cumpre quer a seleco dos juzes quer a disponibilizao
de meios para que os mesmos possam desempenhar cabalmente as suas
funes.
O problema est em que no claro que exista responsabilidade do Es-
tado ou do juiz por actos judiciais em caso de culpa, seja leve seja grave,
sendo certo que, desde que haja culpa, no se alcana razo para que o
cidado tenha de arcar com os prejuzos que lhe sejam causados.
Trata-se de matria em evoluo mas o primeiro passo a dar ser o de
responsabilizar por forma clara o Estado de que o judicirio um dos
poderes em todos os casos de culpa, aceitando-se que o direito de re-
gresso em relao ao magistrado pessoalmente implicado apenas tenha lu-
gar, como estabelecido, nos casos de dolo ou culpa grave.
Finalmente, em ordem a assegurar a independncia dos juzes a Consti-
tuio, no artigo 216, nm. 3, estabelece um regime rigoroso de incompa-
tibilidades, no podendo os juzes em exerccio desempenhar qualquer outra

funo pblica ou privada, salvo as funes docentes ou de investigao
cientfica de natureza jurdica, no remuneradas.
Em Portugal, no considerada garantia do exerccio da judicatura uma
designada por autoridade. Em todo o caso, a Constituio expressa, no
seu artigo 205, nm. 2, no sentido de que as decises dos tribunais so
obrigatrias para todas as entidades pblicas e privadas e prevalecem so-
bre as de quaisquer outras autoridades.
VI. GOVERNO E ADMINISTRAO DOS RGOS JURISDICIONAIS
J vimos que a gesto da carreira dos juzes feita pelo Conselho Supe-
rior da Magistratura.
J vimos tambm que os tribunais superiores tm um presidente com
algumas funes relativas organizao do servio no tribunal, p. ex., o
nm. 1 do artigo 43 da LOFTJ atribui ao presidente do Supremo Tribunal
de Justia as seguintes competncias:
a) Presidir ao plenrio do Tribunal, ao pleno das seces especializadas

e, quando a elas assista, s conferncias;
b) Homologar as tabelas das seces ordinrias e convocar as sesses
extraordinrias:
c) Apurar o vencido nas conferncias;
d) Votar sempre que a lei o determine, assinando, neste caso, o acrdo;
e) Dar posse aos vice-presidentes, aos juzes, ao secretrio do Tribunal
e aos presidentes dos tribunais da Relao;
f) Orientar superiormente os servios da secretaria judicial;
g) Exercer aco disciplinar sobre os funcionrios de justia em servi-
o no Tribunal, relativamente a penas de gravidade inferior de multa;
h) Exercer as demais funes conferidas por lei.
No que diz respeito gesto administrativa e oramental dos tribunais,

a mesma pertencia e pertence ainda no geral administrao directa do
Estado, atravs do Ministrio da Justia.
Em todo o caso, gerou-se um movimento de opinio no sentido de que
essa falta de autonomia de gesto era fonte de entraves e atrasos que havia
que ultrapassar.
Assim, pelo Decreto-Lei nm. 177/2000, de 9 de Agosto foi atribuda

aos tribunais superiores, como alis acontecia j com o Tribunal Constitu-
cional e o Tribunal de Contas, autonomia administrativa e financeira, pas-
sando esses tribunais a dispr de um oramento prprio e de um conselho
administrativo, presidido pelo presidente do tribunal, que passou a exercer
a competncia administrativa e financeira que integra a gesto normal dos
servios.
No mesmo sentido, o Decreto-Lei nm. 176/2000, tambm de 9 de Agos-
to, veio dotar alguns tribunais de 1a. instncia de gesto mais complexa
(integrados por mais de 10 magistrados) de um administrador do tribunal,
figura nova a quem compete, para alm de coadjuvar o presidente do tribu-
nal no exerccio das suas competncias em matria administrativa, assegu-
rar as tarefas de gesto de instalaes e equipamentos, de recursos humanos
e de gesto oramental que competem aos servios de administrao directa
do Ministrio da Justia.
Constata-se, em todo o caso, que o poder judicial est longe de se
autogovernar ou administrar.
VII. ACESSO JUSTIA
Nos termos do nm. 1 do artigo 20 da CRP:

A todos assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa
dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, no podendo a justia
ser denegada por insuficincia de meios econmicos.
E o nm. 2 do mesmo artigo acrescenta que:
Todos tm direito, nos termos da lei, informao e consulta jurdicas,
ao patrocnio judicirio e a fazer-se acompanhar por advogado perante
qualquer autoridade.
Em consonncia com estes princpios, o artigo 1 da Lei nm. 34/2004,
de 29 de Julho, ltima lei sobre o acesso justia, dispe que: O sistema
de acesso ao direito e aos tribunais destina-se a assegurar que a ningum
seja dificultado ou impedido, em razo da sua condio social ou cultural,
ou por insuficincia de meios econmicos, o conhecimento, o exerccio ou
a defesa dos seus direitos (assim se explicitando os dois maiores obstcu-
los ao acesso ao direito: o cultural e o econmico).
No sentido de contornar o obstculo cultural o Estado obriga-se a de-
senvolver aces e mecanismos sistematizados de informao jurdica que
incluem quer aces tendentes a tornar conhecido o direito quer a criao

de servios de acolhimento nos tribunais e servios judicirios.
No que concerne a questes ou causas judiciais concretas, consolida-se
um sistema de proteco jurdica com duas modalidades: consulta jurdica
e apoio judicirio.
Tm direito a proteco jurdica os cidados nacionais da Unio Europeia
e tambm os estrangeiros e aptridas, devendo uns e outros demonstrar
estar em situao de insuficincia econmica. As pessoas colectivas ape-
nas tm direito proteco jurdica na modalidade de apoio judicirio.
A situao de insuficincia econmica aferida e decidida pelos servi-
os de segurana social, junto de quem requerida a proteco, sendo a
deciso susceptvel de impugnao judicial.
A proteco jurdica retirada no s quando o requerente adquirir meios
suficientes para poder dispens-la8 como tambm quando, em recurso, seja
confirmada a sua condenao como litigante de m f.
Em ordem prestao de consulta jurdica o Ministrio da Justia em-
penha-se, juntamente com a Ordem dos Advogados e as autarquias locais
interessadas, em criar e custear o funcionamento de gabinetes de consulta
jurdica que se pretende venham a cobrir todo o territrio do Pas.
A consulta jurdica, para alm de abranger a apreciao limiar da
inexistncia de fundamento legal da pretenso, para efeitos de nomeao de
patrono oficioso, pode compreender a realizao de diligncias extrajudiciais
e comportar mecanismos informais de mediao e conciliao.
Quanto ao apoio judicirio, compreende as seguintes modalidades:
a) Dispensa total ou parcial de taxa de justia e demais encargos com o

processo;
b) Nomeao e pagamento de honorrios de patrono (em processo civil);
c) Pagamento faseado de taxa de justia e demais encargos com o pro-
cesso e honorrios de patrono nomeado;
d) Pagamento de honorrios de defensor oficioso (em processo penal).
A nomeao de patrono oficioso feita pela Ordem de Advogados.

No mbito do direito penal, para a assistncia ao primeiro interrogatrio
de arguido detido ou para audincia em processo sumrio ou outras dili-
8
O que tem obrigao de imediatamente informar, sob pena de ficar sujeito s sanes
previstas para a litigncia de m f.
gncias urgentes previstas no Cdigo de Processo Penal, a Ordem dos

Advogados organiza escalas de presenas de advogados, comunicando-as
aos tribunais.
O Estado financia a Ordem dos Advogados no exerccio das competn-
cias previstas na lei do acesso ao direito e aos tribunais.
So estabelecidas frmulas para determinar, em funo dos rendimen-
tos do cidado, se o mesmo tem direito a apoio judicirio e os advogados
oficiosos tm as suas remuneraes tabeladas em montante substancial-
mente inferior ao que cobrariam em regime livre.
Haver, porm, que ter-se presente que as despesas judiciais em Portu-
gal so elevadas e que o novo regime do apoio judicirio, procurando pr
cobro a um claro facilitismo anterior, claramente restritivo.
Finalmente, h-de acentuar-se que a generalizao do acesso ao direito
se obtm ainda por outras vias como a aproximao geogrfica dos tribu-
nais aos cidados e a instituio de meios simples e informais de funciona-
mento por todos compreensveis.
Em Portugal, tem-se procurado caminhar tambm nestes sentidos, como
j vimos, p. ex., com a criao de uma verdadeira jurisdio administrativa
com uma primeira instncia mais implantada no territrio e com a criao
dos julgados de paz e o apoio ao funcionamento de centros de mediao e
tribunais arbitrais institucionalizados com servios de apoio ao pblico
eficazes e funcionamento tendencialmente gratuito.
VIII. MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUO DE CONFLITOS
1. Arbitragem
A. A arbitragem voluntria ad hoc
Designa-se por arbitragem voluntria ad hoc aquela que se socorre de

tribunal arbitral constitudo expressamente para o litgio em causa, sem
carcter de permanncia.
No se possuem nem seria fcil! estatsticas sobre o recurso a este
tipo de arbitragem.
Certo que h poucos acrdos de tribunais judiciais sobre anulao ou
em recurso de decises de tribunais arbitrais o que confirma a sensao de
que no frequente a constituio deste gnero de tribunais.
No entanto, um dado da experincia que em alguns contratos que

envolvem grandes quantias e em que so partes grandes empresas se vem
incluindo clusulas compromissrias.
Tambm o Estado vem incluindo clusulas compromissrias nos gran-
des contratos que celebra e propondo a soluo de alguns importantes lit-
gios em que se v envolvido atravs de tribunais arbitrais.
A arbitragem regulada pela Lei nm. 31/86, de 29 de Agosto.
B. A arbitragem voluntria institucionalizada
Dispe o artigo 38 da Lei nm. 31/86 que o Governo definir, median-

te decreto-lei, o regime da outorga de competncias a determinadas entida-
des para realizarem arbitragens voluntrias institucionalizadas, com
especificao, em cada caso, do carcter especializado ou geral de tais
arbitragens, bem como as regras de reapreciao e eventual revogao das
autorizaes concedidas, quando tal se justifique.
O Decreto-Lei nm. 425/86, de 27 de Dezembro, veio, posteriormente,
prescrever a competncia do Ministro da Justia para a autorizao de cen-
tros de arbitragem com carcter institucionalizado, dispondo o Ministro de
uma grande dose de discricionariedade nas autorizaes prescreve-se ape-
nas que deve ser tomada em conta a representatividade da entidade reque-
rente e a sua idoneidade para a prossecuo da actividade que se prope
realizar, no parecendo que at data tenha sido particularmente exigente.
Existem, assim, vrias entidades autorizadas a realizar arbitragens vo-
luntrias institucionalizadas mas a generalidade delas no regista movi-
mento digno de nota.
Como exemplos de algum sucesso podero indicar-se os Centros de
Arbitragem de Conflitos de Consumo de que se encontram a funcionar seis
com implantao local ou regional.
Vamos destacar o Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de
Lisboa, criado pelo Instituto do Consumidor, Cmara Municipal de Lis-
boa, Associao Portuguesa para a Defesa do Consumidor e a Unio das
Associaes de Comerciantes do Distrito de Lisboa.
Conta com a cooperao tcnica e financeira de vrios Ministrios e
tem apoio financeiro da Comisso das Comunidades Europeias.
composto por um Servio de Apoio Jurdico e um Tribunal Arbitral.
So admitidas nele reclamaes com origem em conflitos de consumo
relativos aquisio de bens ou servios em estabelecimentos sitos na rea
metropolitica de Lisboa, cujo valor no ultrapasse 5.000,00. Essas recla-

maes tm seguimento atravs de informao, mediao, conciliao e
arbitragem.
Nos seus primeiros 11 anos de funcionamento, o Centro prestou 27260
informaes e resolveu 5.996 conflitos de consumo, dos quais 2.137 por
sentena proferida pelo tribunal arbitral e os restantes em funo de medi-
ao ou conciliao.
Os agentes econmicos fornecedores que aderem com carcter ge-
nrico ao Regulamento de Arbitragem do Centro obrigam-se a, caso utili-
zem clusulas contratuais gerais, inserir nelas clusulas compromissrias
designando como competente o tribunal arbitral que funciona no Centro e
tm direito a utilizar o logtipo deste nos seus estabelecimentos, o que
garante a confiana dos consumidores.
Os litgios, antes de transitarem para o tribunal, so objecto de uma
tentativa de conciliao, a realizar por jurista assistente.
O tribunal constitudo opor um nico rbitro, designado pelo Conse-
lho Superior da Magistratura e que Magistrado.
O processo gratuito, mesmo na fase executiva que corre nos tribunais
comuns, e clere, sendo cerca de 30 dias o prazo que medeia entre a admis-
so do caso no Centro e a sua resoluo.
Sobre o Centro e o seu desempenho justificam-se as seguintes conside-
raes:
O seu custo de funcionamento idntico ou at superior ao de um

tribunal comum que produzisse o mesmo nmero de sentenas e con-
ciliaes;
A sua justificao encontra-se claramente no maior acesso justia
que proporciona uma vez que o escasso valor dos conflitos que lhe
so cometidos acarretaria, na maior parte das vezes, o no recurso aos
tribunais em funo dos custos envolvidos;
A gratuitidade para os utentes do funcionamento do Centro a verda-
deira razo do seu sucesso prtico;
Em todo o caso, no deixa de merecer reparo e ser sintomtico que
o juiz arbitral tenha que ser um juiz dos tribunais comuns como nico
meio que se configurou de convencer as partes da sua independncia.
Parece reconhecer-se, por esta via, a clara supremacia, no conceito
dos cidados, dos tribunais comuns sobre os tribunais arbitrais.
2. Mediao e Conciliao
No contexto de um processo judicial a conciliao um meio habitual

de pr termo ao litgio, antes do julgamento.
Mas justifica-se que se procure evitar o prprio processo, fomentando a
conciliao, mormente coroando uma mediao, antes dos litgios chega-
rem a tribunal.
Vimos j que os Julgados de Paz dispem de um servio de mediao
cuja interveno fomentada (supra III.5).
Tambm os centros de arbitragem voluntria de uso corrente, como so
os destinados aos diferendos emergentes de bens de consumo que acabmos
de ver, dispem de um servio de mediao a que se deve parte significa-
tiva das solues obtidas.
Faremos, agora, meno especfica ao Gabinete de Mediao Familiar,
criado por Despacho do Ministro da Justia de 9/12/97, resultando de um
protocolo de colaborao entre o Ministro da Justia e a Ordem dos Advo-
gados, que entrou em funcionamento efectivo em Novembro de 1999 dis-
pondo de equipas multidisciplinares constitudas por advogados, psiclogos
e assistentes sociais, todos com formao em mediao familiar.
Trata-se de um servio com aco nas situaes de conflito parental
relativas regulao do exerccio do poder paternal, alterao dessa
regulao e aos incumprimentos do regime estabelecido para cujo conhe-
cimento sejam competentes as Comarcas da rea metropolitana de Lisboa.
O Gabinete tem as seguintes atribuies: atendimentos dos utentes, ori-
entao, mediao e acompanhamento de situaes de conflito parental,
divulgao dos objectivos e mtodos da mediao familiar, formao na
aco e investigao e avaliao da aco desenvolvida.
Concretamente, no que se refere mediao, os objectivos so os se-
guintes:
Evitar a morosidade e a complexidade dos processos judiciais;

Promover o dilogo e a capacidade negocial entre os pais e garantir a
continuidade das relaes entre pais e filhos;
Contribuir para a realizao pessoal e paternal dos utentes e promo-
ver a responsabilizao de ambos os pais pela educao e bem-estar
dos filhos;
Obter um acordo criado pelos pais.
A interveno do Gabinete ocorre quer em situaes ainda no apresen-

tadas a tribunal quer em situaes com processo judicial pendente, medi-
ante suspenso da instncia, e voluntria, confidencial, clere (entre um
a trs meses), flexvel e gratuita.
3. O Provedor de Justia
A. Estatuto e funes
O correspondente portugus do ombudsman foi institudo em 1975 e

tem a designao de Provedor de Justia.
A sua existncia est prevista no artigo 23 da CRP que o define como
um rgo independente e individual mas dotado de um importante staff
de apoio eleito pela Assembleia da Repblica por quatro anos.
A sua funo principal a defesa e promoo dos direitos, liberdades,
garantias e interesses legtimos dos cidados, assegurando, atravs de mei-
os informais, a justia e a legalidade do exerccio dos poderes pblicos,
nos termos do artigo 1, nm. 1 da Lei nm. 9/91, de 9/4 que contm o
Estatuto do Provedor de Justia (EPJ).
As aces do Provedor de Justia exercem-se, nomeadamente, no m-
bito da actividade dos servios da administrao pblica central, regio-
nal e local, das Foras Armadas, dos institutos pblicos, das empresas
pblicas ou de capitais maioritariamente pblicos ou concessionrias de
servios pblicos ou de explorao de bens do domnio pblico (artigo
2o., nm. 1 do EPJ).
Admite-se que a actuao do Provedor possa ainda incidir em relaes
entre particulares que impliquem uma essencial relao de domnio, no
mbito da proteco de direitos, liberdades e garantias (mesmo artigo 2,
nm. 2).
Obviamente, dado que o Provedor se move na rea do Estado, a genera-
lidade da sua mediao concerne a litgios relativos a direito administrati-
vo, a serem dirimidos em tribunais administrativos.
Mas o certo que, quando o Estado age despido do seu jus imperii, os
conflitos em que se v envolvido so de natureza civil, da competncia dos
tribunais comuns, o mesmo acontecendo com a generalidade da actuao
das empresas pblicas ou de capitais maioritariamente pblicos ou conces-
sionrias de servios pblicos.
Assim, parte da mediao do Provedor de Justia ocorre na rea dos

litgios civis.
No que concerne resoluo de litgios civis, o Provedor pode, desig-
nadamente:
Dirigir recomendaes aos rgos competentes com vista correco

de actos ilegais ou injustos dos poderes pblicos ou melhoria dos res-
pectivos servios (artigo 20, nm. 1, a) do EPJ);
Intervir, nos termos da lei aplicvel, na tutela dos interesses colectivos
ou difusos, quando estiverem em causa entidades pblicas (artigo 20,
nm. 1, e).
B. Procedimento
As funes do Provedor exercem-se com base em queixas de cidados,

individual ou colectivamente, e por iniciativa prpria.
As queixas no dependem de interesse directo, pessoal e legtimo (nm.
2 do artigo 24 do EPJ), assim se prescindindo da legitimidade estrita do
processo judicial.
H uma apreciao preliminar que pode implicar um imediato indeferi-
mento, seguindo-se-lhe a instruo, no decurso da qual os rgos e agentes
das entidades pblicas, civis e militares tm o dever de prestar todos os
esclarecimentos e informaes que lhes sejam solicitadas.
A admisso de prova tem grande amplitude apenas sendo limitada pela
razoabilidade e pela necessidade de no entrar em coliso com os direitos
fundamentais dos cidados (artigo 28, nm. 1 do EPJ).
Os rgos ou agentes cujos actos sejam postos em causa so sempre
ouvidos.
Reconhecendo o Provedor razo ao queixoso, emitir recomendao
dirigida ao rgo competente para corrigir o acto ou a situao irregulares.
O rgo destinatrio da recomendao deve, no prazo de sessenta dias a
contar da sua recepo, comunicar ao Provedor de Justia a posio que
quanto a ela assume. O no acatamento da recomendao tem sempre de
ser fundamentado.
Perante o Provedor h iseno de custas e no obrigatria a constitui-
o de advogado, artigo 39 do EPJ.
C. Estatstica
No ano de 2003 contabilizaram-se 14.140 reclamantes, na sua esmaga-

dora maioria pessoas singulares (97%). Foram abertos 4688 processos,
sendo 23 por iniciativa do prprio Provedor.
Dos processos arquivados, 86% duraram menos de um ano, sendo que
72% duraram menos de 6 meses.
Foram formuladas 27 recomendaes, um tero das quais normativas/
genricas. Sem necessidade de recomendao, obteve-se soluo favor-
vel ao reclamante em 1269 processos (23,31%). Em cerca de metade dos
processos concluiu-se pela sua improcedncia, liminar ou no.
4. Provedores de empresas (ou instituies)
Inspirando-se no Provedor de Justia, algumas grandes empresas e ins-

tituies decidiram criar figuras com alguma similitude, visando reforar a
sua imagem no mercado.
Esto nesta situao, p.ex, empresas de correios e de telecomunicaes,
empresas de seguros e viagens, o Metropolitano de Lisboa, etc.
Trata-se, em todos os caso, de instncias de anlise de reclamaes e
mediao a quem cumpre formular recomendaes que podem ou no ser
acatadas pelas empresas e utentes.
No obstante os provedores de empresa serem definidos como estatu-
tariamente independentes, haver que curar que essa independncia se ve-
rifique na prtica uma vez que estamos perante rgos internos das empresas
e por estas pagos. Geralmente referem uma elevada percentagem de acei-
tao das suas recomendaes.
IX. PROBLEMAS FUNDAMENTAIS. PROPOSTAS DE SOLUO
Ainda que nos captulos precedentes se tenham feito alguns comentri-

os crticos, procurou-se fundamentalmente fazer uma descrio da situa-
o existente sem lhe apontar fraquezas ou perspectivar o futuro.
o que vai agora ensaiar fazer-se por temas.
1. Organizao Judiciria
Em Portugal, o nmero de juzes tem j uma boa ratio com o nmero de

habitantes.
A marcha do processo est j bastante simplificada.

No obstante, a morosidade na justia mantm-se sem que se vislumbre
melhorias, sobretudo ao nvel da 1a. instncia.
Para a combater configura-se como necessrio dar aos tribunais uma
melhor distribuio geogrfica, de modo a aproxim-los da populao e da
actividade econmica, em detrimento da manuteno de localizaes tra-
dicionais. Em todo o caso, estas mudanas defrontam-se sempre com re-
sistncias uma vez que uma cidade que perca o tribunal perde importncia.
Deve, tambm, diminuir-se substancialmente o nmero de recursos quer
aumentando o valor das aladas (anormalmente baixo: 7.500 para a 1a.
instncia e 15.000 para a 2a. instncia) quer institucionalizando um sis-
tema de no aceitao liminar em funo da sua verosimilhana.
Finalmente, o Tribunal Constitucional deve deixar de funcionar como
uma 4a. instncia com propsitos meramente dilatrios. Seria desejvel
que o Supremo Tribunal de Justia pudesse integrar o Tribunal Constituci-
onal que passaria a constituir uma sua Cmara.
Quanto jurisdio administrativa que, como vimos, est em desenvol-
vimento e em aproximao ao modelo da jurisdio comum, ainda que no
imediatamente, tender para uma fuso com esta, no havendo razes, que
no histricas, para a actual autonomia que se verifica mesmo ao nvel das
magistraturas, com Conselhos Superiores prprios.
2. Garantias Judiciais
A garantia de tendencial irresponsabilidade est em crise.

Haver que alargar as hipteses de responsabilidade civil dos juzes.
Mas, antes de mais, a responsabilidade disciplinar deve ser efectiva o
que hoje no ocorre, no sendo significativos os processos que terminam
com uma pena e sendo que estas so susceptveis de recursos com efeitos
suspensivos. Assim, um juiz manifestamente inapto para as funes que
exerce pode manter-se nelas durante largos anos com o inerente prejuzo
para a sociedade.
3. Governo e administrao dos rgos jurisdicionais
Haver, para alm de agilizar a gesto dos meios, materiais e humanos,

de que depende o exerccio da justia, sobretudo possibilitar uma distri-
buio adequada de trabalho pelos juzes, ainda que sem prejuzo do princ-
pio do juiz natural.
4. Acesso justia
A primeira condio para o acesso justia que esta no seja cara e

hoje -o.
Ora, se se justifica que as entidades comerciais que se socorrem siste-
maticamente dos tribunais como uma extenso da sua actividade p. ex.,
para cobrana de dvidas paguem os seus custos de funcionamento, ou-
tros critrios devero ocorrer quando um cidado carece dos tribunais para
garantir os seus direitos fundamentais.
Quanto lei em vigor sobre o acesso justia, apenas na aparncia
adequada pois a verdade que na prtica no funciona, no obstante os
aperfeioamentos sucessivos de que foi objecto: a qualidade da defesa no
parece igual prestada fora do quadro do apoio judicirio e os atrasos do
pagamento dos honorrios aos advogados por parte do Estado so constan-
tes, com os protestos pblicos inerentes (e inerente desprestgio da Justia).
Por outro lado, tendo-se oferecido Ordem dos Advogados a possibili-
dade de gerir o sistema, a se incluindo a distribuio das verbas para ele
disponibilizadas, permitiu-se o surgimento de um interesse corporativo que
pode implicar que os direitos dos cidados no sejam colocados em pri-
meiro lugar.
Falta experimentar em Portugal e talvez merecesse s-lo um siste-
ma de apoio judicirio atravs de defensores pblicos, gerido directamente
pelo Estado, de modo a poder existir uma particular sensibilidade para
com o dfice cultural das pessoas que dele se socorrem e para os litgios
habitualmente em questo.
5. Meios alternativos de soluo de litgios
Muitos vm nos meios alternativos uma forma de descongestionar os tri-

bunais, diminuindo a quase endmica morosidade no seu funcionamento.
Est provado que assim no e que a arbitragem ad hoc no tem apetncia
para alargar o seu funcionamento, sendo que ainda mais cara que os
tribunais e pode tambm ser morosa, sobretudo se uma das partes nisso
estiver interessada, desviando o litgio para a jurisdio comum nas diver-
sas hipteses em que tal est previsto.
J a arbitragem institucionalizada pode conhecer um maior desenvolvi-

mento se para tanto forem criadas condies como a sua gratuitidade,
informalidade e celeridade (o que, obviamente, no pode concorrer em
casos de valor econmico significativo). Mas, ainda aqui, a vantagem prin-
cipal estar num maior e melhor acesso justia e no no descongestiona-
mento dos tribunais comuns, estando correcta a observao que alguns
fazem de que muitos dos casos que chegam arbitragem institucionalizada
gratuita pura e simplesmente no motivariam o recurso aos tribunais co-
muns (desde logo, pelos custos envolvidos).
Em sntese e quanto arbitragem e mediao, justifica-se que nela se
continue a apostar mas sem que sejam encaradas como soluo para os
supostos males da justia estadual e como desculpa para que se prescinda
de lutar de forma constante pela melhoria desta.
X. BIBLIOGRAFIA
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Legislao
A) Constituio da Repblica Portuguesa, datada de 02/04/76, foi j objecto

de seis revises, a ltima das quais pela Lei Constitucional nm. 1,
2004, de 24 de Julho que procedeu a uma republicao.
B) Organizao Judiciria
Tribunais Comuns
Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judiciais. Lei nm. 3/
99, de 13 de Janeiro (com alteraes).
Regulamento da Lei de Organizao e Funcionamento dos Tribunais Judi-
ciais, Decreto-Lei nm. 186-A/99, de 31 de Maio (com alteraes).
Tribunais Administrativos e Fiscais

Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Lei nm. 13/2002, de 19
de Fevereiro, alterado pela Lei nm. 4-A/2003, de 19 de Fevereiro e
pela Lei nm. 107-D/2003, de 31 de Dezembro.
Tribunal Constitucional
Lei Orgnica sobre Organizao, Funcionamento e Processo do Tribunal
Constitucional, Lei nm. 28/82, de 15 de Novembro (com alteraes).
Julgados de Paz
Organizao, Competncia e Funcionamento dos Julgados de Paz, Lei nm.
78/2001, de 13 de Julho.
Tribunal de Contas
Lei de Organizao e Processo do Tribunal de Contas, Lei nm. 98/97, de
26 de agosto (com alteraes).
C) Administrao dos Tribunais
Regime Jurdico do Administrador do Tribunal. Decreto-Lei nm. 176/

2000, de 9 de agosto.
Regime Jurdico da Gesto Administrativa dos Tribunais Superiores. De-
creto-lei nm. 177/2000, de 19 de agosto.
D) Acesso Justia
Regime de Acesso ao Direito e aos Tribunais. Lei nm. 34/2004, de 29 de

julho.
E) Arbitragem Voluntria
Lei nm. 31/86, de 29 de agosto.
F) Provedor de Justia
Estatuto do Provedor de Justia, Lei nm. 9/91, de 9 de abril.
G) Cdigos Processuais
Cdigo de Processo Civil, Decreto-Lei nm. 44129 de 28/12/61 com su-

cessivas e profundas alteraes, as ltimas das quais as dos Decretos-
Lei nm. 329-A/95, de 12 de dezembro, 183/2000, de 10 de agosto e 38/
2003 de 8 de maro.
Cdigo de Processo Penal, Decreto-Lei nm. 78/87, de 17 de fevereiro,
alterada, entre outros, pela Lei nm. 59/98, de 25 de agosto.
Cdigo de Processo do Trabalho, Decreto-Lei nm. 480/99, de 9 de no-
vembro.
Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, Lei nm. 15/2002, de
22 de fevereiro, alterada pela Lei nm. 4-A/2003, de 19 de fevereiro.
H) Estatutos Profissionais
Estatuto dos Magistrados Judiciais, Lei nm. 21/85, de 30 de julho (com

alteraes).
Estatuto do Ministrio Pblico, Lei nm. 143/99, de 31 de agosto (com
alteraes).
Estatuto da Ordem dos Advogados, Lei nm. 15/2005, de 26 de janeiro.
Estatuto dos Funcionrios da Justia, Decreto-Lei nm. 343/99, de 26 de
agosto (com alteraes).
Estatuto da Cmara dos Solicitadores, Decreto-Lei nm. 88/2003, de 26
de abril.
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN URUGUAY
Alejandro ABAL OLI*
SUMARIO: I. Antecedentes histricos. II. Bases constitucionales vi-

gentes. III. Legislacin vigente. IV. Integracin y competencia juris-
diccional de los rganos del Poder Judicial. V. Integracin y compe-
tencia jurisdiccional de rganos que no integran el Poder Judicial.
VI. Funcin y caractersticas de la jurisprudencia. VII. Garantas
judiciales (independencia, autoridad, responsabilidad). VIII. Gobier-
no y administracin de los rganos jurisdiccionales. IX. Principales
obstculos al acceso a la justicia. X. Medios alternativos de solucin
(mediacin, conciliacin, arbitraje, ombudsman). XI. Problemas fun-
damentales y propuestas de solucin.
En la etapa previa a la independencia nacional (1825) la administracin de

justicia en el territorio de lo que actualmente es la Repblica Oriental del
Uruguay se organiz conforme al sistema propio del reino de Espaa
para las colonias de ultramar (y durante unos pocos aos conforme al
sistema portugus), aun cuando por la escassima poblacin de entonces
(inferior a los 100,000 habitantes para todo el territorio), y por ende tam-
bin poca importancia de problemas planteados, la organizacin y actua-
cin jurisdiccional de los rganos correspondientes (principalmente cabildo
y consulado) no alcanz a destacar por esos aos.
Independizado el pas en el periodo que transcurre del ao 1825 al ao
1830 (ao este ltimo en el que entra en vigencia la primera Constitucin),
Uruguay, con un territorio y una poblacin muchsimo ms pequeos que
* Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica, Montevideo, Uruguay.
353
354 ALEJANDRO ABAL OLI
los dems pases que por entonces se independizan en Amrica del Sur, se
organiza en forma unitaria (y por tanto no federal, como Argentina o Bra-
sil), aunque con algunas divisiones territoriales que ataen a funciones
ejecutivas y legislativas de menor importancia y que se denominan de-
partamentos.
En ese contexto, el Poder Judicial se estructura como un poder indepen-
diente del Ejecutivo y del Legislativo, organizado inicialmente con una
pirmide administrativa en cuya cabeza estaba un rgano conformado por
la reunin de los entonces dos tribunales de apelaciones existentes. A ese
rgano seguan luego los tribunales de apelaciones en s mismos, los juz-
gados letrados de primera instancia y los juzgados de paz.
En la Constitucin de 1830 ya se fijaron las categoras de rganos juris-
diccionales y su forma de designacin, as como el resto de las bases de la
organizacin y gestin del Poder Judicial, todo ello en forma prcticamen-
te idntica a como rige en la actualidad.
No obstante, la jerarqua mxima del Poder Judicial, que estaba previs-
to que fuera a cargo de una Alta Corte de Justicia, se concret (estaba
autorizado por la Constitucin ese periodo de transicin) a comienzos del
siglo XX, cuando se establece por ley la Alta Corte de Justicia (hasta en-
tonces su funcin la cumpla un acuerdo general de los tribunales de apela-
ciones reunidos al efecto).
Paralelamente y por ley (principalmente el Cdigo de Procedimiento
Civil de 1878 y el Cdigo de Organizacin de los Tribunales Civiles y de
Hacienda de 1933), se fueron regulando muchos aspectos de funciona-
miento de los distintos rganos jurisdiccionales.
A lo largo del siglo XX y por ms que hubieron reformas generales de la
Constitucin en 1918, 1934, 1942, 1951 y 1967, la estructura, la organiza-
cin y la gestin del Poder Judicial permaneci prcticamente igual a como
ya estaba prevista en 1830. Hubieron algunas novedades constitucionales
en materia de rganos jurisdiccionales, pero en todos los casos ellas estu-
vieron referidas a rganos con funciones de esa naturaleza pero indepen-
dientes del Poder Judicial (Corte Electoral, Tribunal de lo Contencioso
Administrativo).
El nico cambio importante en las grandes lneas de la organizacin de
la justicia en Uruguay a lo largo de la historia tuvo lugar durante el gobier-
no de facto que existi en nuestro pas desde 1973 a 1984. Promediando
ese periodo, la dictadura cre el Ministerio de Justicia y dentro de su mbi-
to el Consejo Superior de la Judicatura (COSUJU), a travs de los cuales
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN URUGUAY 355
se quiso encausar toda la administracin y gestin de la justicia en Uru-

guay, reservando para la Suprema Corte de Justicia (que dej de denomi-
narse Suprema) y los rganos inferiores solamente la funcin jurisdic-
cional y nada de la administrativa (gobierno y gestin del Poder Judicial).
En los hechos y en los textos se explicit por este gobierno dictatorial que
el Poder Judicial no deba ser considerado un poder a la par del Ejecu-
tivo y del Legislativo.
En cualquier caso, retomada la legalidad en 1985 se dej absolutamente
sin efecto toda esta modificacin, volvindose estrictamente al mismo sis-
tema de organizacin y gestin judicial cuyas bases surgen del texto cons-
titucional de 1830 y se mantienen hasta la fecha (suprimindose natural-
mente al Ministerio de Justicia y al COSUJU).
II. BASES CONSTITUCIONALES VIGENTES
Conforme a la Constitucin Nacional, la funcin jurisdiccional se cum-

ple en Uruguay por el Estado y por la justicia Arbitral.
La justicia arbitral (tradicionalmente muy poco desarrollada) se encuentra
fundamentalmente regulada en el Cdigo General del Proceso, y como
suele ocurrir en el derecho comparado, ella est reservada a aquellos asun-
tos contenciosos que no refieren a cuestiones de orden pblico y respecto a
cuya solucin las partes han convenido seguir la va del proceso arbitral.
En cuanto a la funcin jurisdiccional a cargo del Estado, de acuerdo con
las bases constitucionales ella se cumple a travs de un Poder Judicial in-
dependiente del Ejecutivo y Legislativo y, excepcionalmente, a travs de
otros rganos jurisdiccionales que no integran el Poder Judicial (Tribunal
de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral, Senado, etctera).
La creacin de rganos jurisdiccionales del Estado fuera del Poder Ju-
dicial solamente puede disponerse por la misma Constitucin; la creacin
de nuevos rganos jurisdiccionales del Estado (as como su competencia)
en el mbito del Poder Judicial se dispone siempre necesariamente por ley.
En cuanto a la designacin de los magistrados, conforme veremos des-
pus est toda ella en manos de la Suprema Corte de Justicia (que en los
hechos y para el ingreso toma a las personas que han cursado la Escuela
Judicial de ella dependiente, y que para los ascensos est asesorada en
forma no vinculante por una comisin asesora a la cual ms adelante hare-
mos referencia).
La independencia del Poder Judicial en su conjunto de los jueces singu-

larmente, que implica el que no se encuentren sujetos ni a instrucciones ni
a presiones de especie alguna, est en nuestro sistema asegurada por la
misma forma de designacin de los magistrados (que para la Suprema Corte
requiere una mayora tan grande del parlamento que hace a sus integrantes
no dependientes de partido poltico o gobierno alguno, y que para los de-
ms jueces se realiza por cooptacin dentro del mismo Poder Judicial),
complementada por la independencia financiera (aunque su presupuesto lo
vota el parlamento) y la inamovilidad general de todos ellos.
En cuanto al principio de autoridad, conforme al cual las decisiones
judiciales no pueden ser discutidas ni calificadas, de raigambre constitu-
cional entre nosotros, se encuentra claramente reconocido por la ley (prin-
cipalmente artculo 4 de la L.O.T.), y al igual que la independencia,
manifiestamente respetado en la prctica.
Sobre la organizacin judicial la Constitucin (complementada por la
ley) prev una integracin colegiada para la Suprema Corte de Justicia
(cinco miembros) y para los tribunales de apelaciones (tres miembros), y
unipersonal para los juzgados letrados de primera instancia y para los juz-
gados de paz.
Para ningn caso establece la Carta Constitucional el juicio por jurados,
aunque habilita a la ley (que no lo ha hecho) a establecerlos para las causas
penales. Por el contrario, el principio de tecnicismo vale decir, la nece-
sidad de que los magistrados sean tcnicos en derechos campea en todo
la organizacin jurisdiccional del Uruguay (quedando al margen slo los
juicios arbitrales, la integracin de algn rgano jurisdiccional no inte-
grante del Poder Judicial como la Corte Electoral y los juzgados de
paz de menor importancia)
Todo el sistema se complementa con un rgimen de triple responsabili-
dad de los magistrados (responsabilidad penal, civil y disciplinaria), ya
previsto en la Constitucin en forma expresa y reglamentado por las leyes.
III. LEGISLACIN VIGENTE
En cuanto al gobierno y administracin de la justicia en Uruguay y como

veremos a continuacin, las bases constitucionales se encuentran comple-
mentadas y reglamentadas por diversos textos legislativos (y en algn caso,
como el de la responsabilidad disciplinaria de los jueces o la reglamenta-
cin de las disposiciones legales sobre ascensos, inclusive por resolucio-
nes administrativas de la Suprema Corte de Justicia), cuya mayor expre-

sin lo constituyen las disposiciones que al respecto se extrablecen en el
Cdigo General del Proceso (C.G.P.), en el Cdigo del Proceso Pe-
nal (C.P.P.) y especialmente en la Ley Orgnica de la Judicatura y de
Organizacin de los Tribunales (L.O.T.).
IV. INTEGRACIN Y COMPETENCIA JURISDICCIONAL

DE LOS RGANOS DEL PODER JUDICIAL
El Poder Judicial de Uruguay se integra actualmente con los siguientes

rganos: Suprema Corte de Justicia, tribunales de apelaciones, juzgados
letrados de primera instancia y juzgados de paz.
Como ya se seal, por el principio constitucional de reserva jurisdic-
cional, el ejercicio de la funcin jurisdiccional en todo proceso que no sea
un proceso arbitral y para el que expresamente la Constitucin no haya
establecido que es competente un rgano que no integre el Poder Judicial
(casos analizados infra 5), es de competencia de los rganos jurisdicciona-
les que integran el Poder Judicial.
La Suprema Corte de Justicia est integrada por cinco ministros y tiene
asiento en Montevideo, relacionndose su principal competencia jurisdic-
cional con todo el territorio de Uruguay en materia de casacin (civil y
penal) y de declaracin de inconstitucionalidad de las leyes.
Los ministros de la Suprema Corte de Justicia son designados por la
Asamblea General por mayora de dos tercios de integrantes (la Asamblea
General es la reunin de la Cmara de Senadores y la Cmara de Represen-
tantes y se integra con 130 miembros). En caso de no reunirse esa mayora
en un plazo de 90 das a partir de la vacancia, automticamente queda
designado el ministro de Tribunal de Apelaciones que tenga mayor anti-
gedad como tal.
Salvo que antes cumplieran 70 aos de edad, los ministros de la Supre-
ma Corte de Justicia cesan a los 10 aos de su designacin y no pueden ser
designados nuevamente hasta transcurrir un lapso de cinco aos.
Para ser ministro de la Suprema Corte de Justicia se requiere tener 40
aos de edad, ser ciudadano natural o legal con 10 aos de ejercicio y 25
de residencia en Uruguay, y ser abogado con 10 aos de ejercicio o haber
sido juez o fiscal por 8 aos.
Los 14 tribunales de apelaciones estn integrados por tres ministros y
todos ellos tienen asiento en Montevideo (ocho para la materia civil, que
es una materia residual, tres para la materia laboral, tres para la materia de
familia y tres para la materia penal), relacionndose su competencia juris-
diccional tambin con todo el territorio de Uruguay, y refiriendo a la se-
gunda instancia de los procesos que tramitan en primera instancia ante los
juzgados letrados de primera instancia.
Los ministros de los tribunales de apelaciones son designados por ma-
yora absoluta de integrantes de la Suprema Corte de Justicia, con venia
del Senado.
Los ministros de los tribunales de apelaciones cesan a los 70 aos de edad.
Para ser ministro de un Tribunal de Apelaciones se requiere tener 35
aos de edad, ser ciudadano natural o legal con 7 aos de ejercicio, y ser
abogado con 8 aos de ejercicio o haber sido juez o fiscal por 6 aos. A
esto se aade que, aun sin que ello sea legalmente vinculante, los ministros
de los tribunales de apelaciones son designados entre aquellos jueces letra-
dos de primera instancia que hayan sido propuestos para el ascenso por
una Comisin Asesora de la Suprema Corte de Justicia integrada con miem-
bros de la misma Suprema Corte de Justicia, del Ministerio Pblico, de la
Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica, de la Asociacin
de Magistrados y del Colegio de Abogados de Uruguay.
Los aproximadamente 170 juzgados letrados de primera instancia tie-
nen asiento en las capitales de los 19 departamentos y en las ciudades ms
importantes del pas (debiendo anotarse que cuando hay ms de uno en
particular en Montevideo se especializan en diferentes materias: civil,
que tambin es residual, penal, laboral, familia, reparatoria contra la Ad-
ministracin, menores y adolescentes infractores y aduanera), relacionn-
dose su competencia jurisdiccional con el territorio del departamento (o
parte del departamento en algunos casos) en el que estn asentados, y
refierndo a la primera instancia de los procesos de la correspondiente ma-
teria que tienen cierta importancia econmica (actualmente aproximada-
mente el equivalente de ms de 15,000 dlares).
Los jueces letrados de primera instancia son designados por mayora
absoluta de integrantes de la Suprema Corte de Justicia.
Los jueces letrados de primera instancia cesan a los 70 aos de edad,
aunque en los primeros tiempos de su designacin pueden ser removidos
por mayora absoluta de integrantes de la Suprema Corte de Justicia.
Para ser juez letrado de primera instancia se requiere tener 28 aos de
edad, ciudadana natural o legal con cuatro aos de ejercicio y ser abogado
con cuatro aos de ejercicio o haber sido juez o fiscal por dos aos. A esto
tambin se aade que, aun sin que ello sea legalmente vinculable, los jue-
ces letrados de primera instancia son designados entre aquellos jueces que
hayan sido propuestos para el ascenso por la Comisin Asesora de la Su-
prema Corte de Justicia a la que hemos hecho referencia precedentemente.
Finalmente, los aproximadamente 250 juzgados de paz tienen asiento
en las alrededor de 12 secciones judiciales en que se divide cada uno de los
19 departamentos (y no estn especializados por materias, salvo cuatro de
Montevideo que slo tienen competencia para intervenir en los procesos
conciliatorios previos), vinculndose su competencia con el territorio de la
seccin judicial en la que estn asentados y refiriendo a la primera instan-
cia de lo procesos que tienen menor importancia econmica (actualmente
aproximadamente el equivalente de menos de 15,000 dlares).
Los jueces de paz son designados por mayora absoluta de integrantes
de la Suprema Corte de Justicia y por un plazo de cuatro aos (que normal-
mente se sigue renovando).
Los jueces de paz cesan a los 70 aos de edad, cuando no han sido
renovados (lo que como se seal debe realizarse cada 4 aos) o cuando
son removidos por razones de mejor servicio por la Suprema Corte de
Justicia.
Para ser juez de paz se requieren 25 aos de edad, ser ciudadano natural
o legal con 2 aos de ejercicio, y para los juzgados de paz ms importantes
(como los de las secciones judiciales que corresponden a las principales
ciudades) ser abogado (o, en algunos casos, abogado o escribano pblico).
Siendo que el ingreso a la carrera judicial opera normalmente a travs
del cargo de juez de paz, debe sealarse que, aun cuando ello tampoco es
vinculante, la Suprema Corte de Justicia se ha autoimpuesto y prctica-
mente siempre lo cumple el considerar para dichas designaciones a los
egresados de la denominada Escuela Judicial que de ella depende, y que
al menos en Uruguay se ha mostrado como un excelente mecanismo
de seleccin y formacin de futuros magistrados.
V. INTEGRACIN Y COMPETENCIA JURISDICCIONAL DE RGANOS

QUE NO INTEGRAN EL PODER JUDICIAL
Al margen de la justicia arbitral a la que ya hiciramos referencia,

dentro del mismo Estado uruguayo pero fuera del Poder Judicial, la Cons-
titucin nacional otorga competencia para entender en determinados pro-
cesos concretos a algunos otros rganos estatales que a continuacin pa-

samos a considerar.
Previsto expresamente por la Constitucin, el Tribunal de lo Contencio-
so Administrativo est integrado por cinco ministros y tiene asiento en
Montevideo, relacionndose su competencia jurisdiccional con todo el te-
rritorio de Uruguay y refirindose ella principalmente a la anulacin (por
razones de ilegalidad) de todos los actos administrativos (de todos los r-
ganos del Estado y no slo exclusivamente del Poder Ejecutivo).
Aunque es totalmente autnomo e independiente del Poder Judicial (lo
que se ha establecido para preservar la separacin de Poderes, desde que
anula actos de los dems poderes), sus integrantes se designan por igual
procedimiento y por el mismo plazo que los ministros de la Suprema Corte
de Justicia (y prcticamente siempre son exintegrantes del Poder Judicial).
Si antes no hubieren cumplido 70 aos de edad, los ministros del Tribu-
nal de lo Contencioso Administrativo tambin cesan por haber estado ocu-
pando el cargo durante 10 aos (y no pueden ser nuevamente designados
hasta transcurrir cinco aos de su cese).
Los requisitos para ser ministro del Tribunal de lo Contencioso Admi-
nistrativo son los mismos que se exigen para ser ministro de la Suprema
Corte de Justicia.
Tambin prevista expresamente en la Constitucin, la Corte Electoral est
integrada por nueve ministros y tiene asiento en Montevideo, relacionndo-
se su competencia jurisdiccional con todo el territorio nacional y refirindo-
se ella a todos los procesos donde se efecten reclamos por elecciones de
todos los cargos electivos, los actos de plebiscito y de referndum.
Cinco de los ministros de la Corte Electoral se designan por igual proce-
dimiento que los ministros de la Suprema Corte de Justicia (aunque no se
prev la designacin automtica a los 90 das de la vacancia). Los cuatro
restantes ministros son tambin designados por la Asamblea General pero
a travs del denominado doble voto simultneo y de acuerdo a un siste-
ma de representacin proporcional.
Los ministros de la Corte Electoral cesan cuando se designan a sus
sustitutos.
Los requisitos para ser ministro de la Corte Electoral son en todos los
casos los requisitos necesarios para ser funcionario pblico, a lo que se
aade en el caso de los cinco que deben ser designados por el primer pro-
cedimiento indicado, el ser ciudadanos que, por su posicin en la escena
poltica, sean garanta de imparcialidad.
El Senado de la Repblica, integrado por 30 senadores y el vicepresi-

dente de la Repblica, tiene como nica competencia jurisdiccional el ser
juez del juicio poltico (separacin de sus cargos del presidente, vicepre-
sidente, ministros del Poder Ejecutivo, ministros de la Suprema Corte de
Justicia, etctera, fundada en la violacin de la Constitucin u otros delitos
graves.
El vicepresidente de la Repblica y los senadores se eligen por voto
directo de la ciudadana cada cinco aos, y cesan al cumplirse el periodo
para el cual fueron electos.
Los requisitos para ser vicepresidente de la Repblica son los mismos
que se exigen para ser presidente (35 aos de edad y ciudadana natural), y
los requisitos para ser senador consisten en tener 30 aos de edad y ciuda-
dana natural o legal con siete aos de ejercicio.
Igualmente prevista en la Constitucin, la denominada Justicia Militar
se integra con los tribunales militares (los extraordinarios para tiempos de
guerra, que se conforman con un juez de instruccin y un Consejo de Gue-
rra, y los ordinarios que se conforman con la Suprema Corte de Justicia
integrada con dos jueces militares, el Supremo Tribunal Militar de tres miem-
bros, los jueces militares de primera instancia, los jueces militares de ins-
truccin y los jueces de sumario).
La justicia militar tiene por competencia el juzgamiento de los delitos
militares (que slo pueden ser cometidos por militares) y los comunes co-
metidos por militares en tiempo de guerra.
Los integrantes de la justicia militar son designados por el Poder
Ejecutivo.
Su cese, as como los requisitos de su designacin, varan segn para
que rgano se efecte la misma.
A estos rganos y sin que ello est previsto en la Constitucin, por lo
que en realidad su atribucin de competencia jurisdiccional es violatoria
del sealado principio constitucional de reserva jurisdiccional que opera
a favor del Poder Judicial, se debe aadir la Direccin Nacional de Adua-
nas (y la Receptoras y Subreceptoras de Aduana que de ella dependen),
que conforman la justicia aduanera, que entiende en los procesos jurisdic-
cionales fiscales por infracciones aduaneras (contrabando, diferencia y de-
fraudacin) cuando ellos son de menor cuanta (segn la ley, cuando
los procesos son de mayor importancia econmica entienden los rganos
del Poder Judicial).
En el sistema jurdico uruguayo, al igual que suele ocurrir en todos los

pases afiliados al llamado Sistema Continental, el antecedente jurispru-
dencial no es ni nunca ha sido fuente formal de derecho ni obliga por tanto
a los jueces.
Y no es bice para tal conclusin ni siquiera la existencia de un recurso
de casacin que tramita tanto en materia civil como penal ante la Su-
prema Corte de Justicia, en tanto el fallo de la Corporacin alcanza sola-
mente el caso concreto, ello naturalmente al margen del peso cierto que
por s tienen la soluciones avaladas en esos casos concretos por el mximo
rgano jurisdiccional.
Al margen de dichas consideraciones, puede sin embargo anotarse que
como suele siempre ocurrir el peso de los fallos anteriores sobre aspectos de
difcil interpretacin o aplicacin del derecho suelen ser tomados en cuenta
por la jurisprudencia (aun cuando ello no siempre ocurra as), lo cual en los
ltimos decenios se ha visto favorecido por los modernos medios tcnicos
que permiten recopilar y difundir y encontrar los fallos jurisdiccionales
referidos a cada cuestin concreta (hacindose constar que prcticamente
para todas las materias se publican Anuarios de jurisprudencia, con
sumas extractos de los principales contenidos y publicacin completa en
casos de sentencias destacables).
En cualquier caso, la calidad tcnica de los magistrados y una verda-
dera independencia en el ejercicio de su funcin, que en nuestro Poder
Judicial tiene una tradicin y conforman una realidad muy fuerte (com-
prendiendo en ella la independencia del juez incluso frente a sus jerarcas
jurisdiccionales), son seguramente notas que marcan fuertemente a la ju-
risprudencia nacional.

(INDEPENDENCIA, AUTORIDAD, RESPONSABILIDAD)
Conforme ya hemos precedentemente dado cuenta, las bases constitu-

cionales de la organizacin judicial suponen la independencia, la autori-
dad y la responsabilidad de los magistrados; y, bueno es sealarlo, un
observador externo seguramente concluira que tales bases no constituyen
en nuestro pas una mera aspiracin o declaracin de intenciones, sino una
realidad muy fuerte que marca nuestra organizacin constitucional.
La independencia del Poder Judicial, en su conjunto, adems de respal-

dada por una muy fuerte tradicin nacional al respecto, est asegurada por
la forma de designacin de sus integrantes de la que ya se ha dado cuenta,
por la independencia financiera (aun cuando el presupuesto sobre el pro-
yecto que el mismo Poder Judicial eleva debe ser aprobado por el Poder
Legislativo: artculo 220 de la Constitucin), y por el gobierno y gestin
de la totalidad del Poder Judicial a cargo de la Suprema Corte de Justicia.
La independencia de los magistrados individuales, adems de estar tam-
bin respaldada en una muy fuerte tradicin que hace hasta inconcebible
imaginar que no pueda ser as, se encuentra adems respaldada (frente a
sus propios jerarcas jurisdiccionales) por la inamovilidad y por disposicio-
nes legales y reglamentarias que brindan una razonable garanta de objeti-
vidad en los ascensos y traslados (principalmente por la existencia de la
citada Comisin Asesora de ascensos, integrada por la misma Suprema
Corte de Justicia, el Ministerio Pblico y Fiscal, la Facultad de Derecho de
la Universidad de la Repblica, la Asociacin de Magistrados y el Colegio
de Abogados del Uruguay), as como por claros procedimientos garantistas
en materia disciplinaria (que naturalmente excluyen la posibilidad de san-
ciones por apartamientos tcnicos de jurisprudencias mayoritarias).
A este respecto el artculo 1o. de la L.O.T. ya indica: El Poder Judi-
cial y el Tribunal de lo Contencioso Administrativo son independientes de
toda otra autoridad en el ejercicio de sus funciones.
En cuanto al principio de autoridad de los jueces, de notoria raigambre
constitucional en Uruguay (aunque si se quiere no especficamente
explicitado en el texto de la Carta Constitucional), en frmula que viene
desde anteriores textos legales, est por dems claramente consagrado en
diversas disposiciones legislativas, por ejemplo el artculo 4 de la Ley
Orgnica de la Judicatura y de Organizacin de los Tribunales (ley nm.
15.750): Para hacer ejecutar sus sentencias y para practicar los dems
actos que decreten, pueden los tribunales requerir de las dems autorida-
des el concurso de la fuerza pblica que de ellas dependa, o los otros me-
dios de accin conducentes de que dispongan. La autoridad requerida debe
prestar su concurso sin que le corresponda calificar el fundamento con que
se le pide, ni la justicia o legalidad de la sentencia, decreto u orden que se
trata de ejecutar.
Y resulta tan clara la vigencia real de esta norma entre nosotros, que ello
ha incluso desestimulado la creacin de una Polica Judicial directamen-
te dependiente del Poder Judicial (sin perjuicio de que razones de especia-

lizacin podran de todas formas hacerla aconsejable).
Por ltimo, en cuanto a la responsabilidad de los jueces, en frmula que
se remonta a 1830, la misma Constitucin ya establece en su artculo 23:
Todos los jueces son responsables ante la ley, de la ms pequea agresin
contra los derechos de las personas, as como por separarse del orden de
proceder que en ella se establezca.
Esta disposicin se ve luego complementada por otras de la misma Cons-
titucin que establecen el juicio poltico para los ministros que integran la
Suprema Corte de Justicia y son acusados de delito y la potestad discipli-
naria de dicha Suprema Corte de Justicia respecto a todos los dems ma-
gistrados, por disposiciones del Cdigo Penal que adems establece figuras
delictivas especficamente referidas a los jueces, por distintas disposicio-
nes de la L.O.T., del C.G.P. y del C.P.P. referidas a la responsabili-
dad disciplinaria de los magistrados, y por toda una larga lista de
disposiciones del Cdigo Civil y de otros cdigos sustantivos aplicables
para determinar la responsabilidad civil de los jueces (que entre nosotros y
a diferencia de lo que antes suceda, actualmente se puede reclamar sin
pasar por un previo antejuicio de responsabilidad).
VIII. GOBIERNO Y ADMINISTRACIN

DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES
De acuerdo con la Constitucin y legislacin vigente en Uruguay, y en

forma similar al sistema que en general predomina en los pases angloame-
ricanos, todo el gobierno y administracin de los rganos jurisdiccionales
que dependen del Poder Judicial se encuentra, exclusivamente, en manos
de la Suprema Corte de Justicia.
Sin embargo, en los aos ochenta el gobierno de facto intent modificar
este sistema de autogobierno de los jueces, al punto de crear un Ministerio
de Justicia (integrante del Poder Ejecutivo), que asumi las tareas de ges-
tin que hasta entonces tena la Suprema Corte de Justicia (a la que incluso
se le cambi la denominacin, pasndose a llamar simplemente Corte de
Justicia). En su mbito funcion para la designacin de magistrados y
funcionarios (y en general la superintendencia de los mismos) un orga-
nismo denominado Consejo Superior de la Judicatura (COSUJU), el cual
se integraba con siete miembros (y en los hechos responda al Ministerio
de Justicia).
No obstante, al retomarse en 1985 la legalidad constitucional se dej

totalmente sin efecto ese sistema (eliminndose inclusive el Ministerio de
Justicia creado por la dictadura), volvindose al mismo sistema de gobier-
no y administracin a cargo de la Suprema Corte de Justicia.
Empero, reconocindose una cierta pertinencia a la designacin de jue-
ces con intervencin de personas ajenas al Poder Judicial (lo que en cierta
forma se contemplaba, al menos tericamente, con el COSUJU), poco des-
pus de retomada la legalidad la Suprema Corte de Justicia instituy la
Comisin Asesora de Ascensos de Magistrados, que si bien no genera
propuestas vinculantes en los hechos s resultan serlo en buena medida, y
que est integrada por delegados de la Suprema Corte de Justicia, del Mi-
nisterio Pblico, de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Rep-
blica, de la Asociacin de Magistrados y del Colegio de Abogados del
Uruguay.
En nuestro pas el Poder Judicial tiene su propio presupuesto, cuyo pro-
yecto prepara y eleva quinquenalmente al Parlamento (de cuya aprobacin
depende), y es la Suprema Corte de Justicia quin gestiona directa y abso-
lutamente todo lo relativo al Poder Judicial, incluyendo como se ha visto
la designacin del personal (magistrados y tcnicos).
En el mbito del Poder Judicial, adems de los rganos jurisdiccionales
encuentran cabida la Defensora de Pobres, tambin organizada en forma
jerrquica, distribuida por todo el territorio nacional y dependiente de la
Suprema Corte de Justicia (lo cual en general se entiende asistemtico e
incluso inconveniente, pero resulta de la Constitucin), y el Centro de Es-
tudios Judiciales, en el cual se inserta la Escuela Judicial.
Por fuera del Poder Judicial dependen del Ministerio de Educacin y
Cultura el Ministerio Pblico y Fiscal, las fiscalas de gobierno y los regis-
tros nacionales.
Aunque por la cantidad de rganos jurisdiccionales existentes (aproxi-

madamente 500 cubriendo todas las categoras) y su distribucin geogrfi-
ca en todo el pas, la extensin territorial pequea en trminos comparativos,
las facilidades de comunicacin y los costos no exorbitantes que importa
el acudir a la justicia (sumado a un razonable sistema de defensoras pbli-
cas), podra entenderse que no se trata del problema importante, de todas
formas tambin en Uruguay es posible hacer referencia a ciertos obstcu-

los al acceso a la justicia.
As la distribucin geogrfica de los tribunales (por ejemplo los juzga-
dos de paz de Montevideo, que entienden en causas menores, se encuen-
tran todos localizados en dos edificios cntricos, o los tribunales de
apelaciones estn todos en Montevideo), sigue siendo un importante pro-
blema para el acceso a la justicia de las personas ms cadenciadas; unin-
dose a ello una cierta deficiencia (aun cuando menor que antes) en el acceso
no ya a la justicia sino a las defensoras pblicas gratuitas (tambin excesi-
vamente centralizadas y no integradas con todo el personal tcnico que
realmente sera necesario).
A ello se une un reconocido crecimiento de la marginacin social, que
importa en s mismo una falta de cultura del derecho y un desconocimiento
y hasta desconfianza de lo que se pueda lograr a travs de la intervencin
de los jueces.

(MEDIACIN, CONCILIACIN, ARBITRAJE, OMBUDSMAN)
Concebido en la prctica como un medio de solucin de conflictos (o de

eliminacin de insatisfacciones jurdicas), alternativo a la intervencin
de los rganos jurisdiccionales del Estado (aunque en teora podamos en-
tender que se trata simplemente de una de las dos formas de ejercicio de la
funcin jurisdiccional, y que la intervencin estatal es slo subsidiaria), el
arbitraje se encuentra regulado entre nosotros por los artculos 472 a 507
del C.G.P.
Estructurado sobre la base de un necesario acuerdo de partes, existen
sin embargo algunos pocos supuestos de discutible constitucionalidad
en los que el arbitraje resulta necesario (por ejemplo, arbitraje en dife-
rencias respecto a la aplicacin de la norma sobre promocin de inversio-
nes extranjeras).
Prev al respecto el C.G.P. dos formas de arbitraje: el normal (en el que
el tribunal est integrado por tres o cinco rbitros y slo excepcionalmente
por uno) y el singular (de mucho menos formalidad procedimental, y en el
que siempre interviene un nico rbitro).
Aunque el juicio arbitral siempre comprende solamente la etapa de co-
nocimiento (pues la eventual etapa de ejecucin debe cumplirse ante el
rgano jurisdiccional del Estado que debi haber intervenido si no hubiera
mediado arbitraje), en el arbitraje normal las partes pueden pactar todo el

procedimiento, pero de no hacerlo se aplicarn las reglas del proceso ordi-
nario, en tanto que en el arbitraje singular y aunque las partes pueden tam-
bin pactar todo el procedimiento, si no lo hicieren ser el rbitro quien lo
establecer.
En la prctica y durante los ltimos aos ha habido un incremento
aunque todava no importante en el desarrollo de la justicia arbitral
(existiendo inclusive un Tribunal de Arbitraje en el mbito de la Bolsa
de Comercio con su propio procedimiento ya previamente reglamen-
tado al cual las partes contratantes a menudo se remiten para solucionar
eventuales diferencias).
Respecto a la conciliacin concebida como proceso previo a la promo-
cin de un proceso contencioso, ya desde 1830 nuestras Constituciones lo
han previsto como necesario (artculo 255 de la actual Constitucin: No
se podr iniciar ningn pleito en materia civil sin acreditarse previamente
que se ha tentado la conciliacin ante la justicia de paz, salvo las excepcio-
nes que estableciere la ley.
Reglamentado este proceso previo en forma muy sencilla y clara por
el C.G.P., el mismo se desarrolla en una audiencia ante el juez de paz del
domicilio del futuro demandado (con un previo escrito muy sencillo del fu-
turo actor), audiencia a la cual el citado tiene la carga de concurrir si no
quiere que luego se establezca una presuncin simple en su contra para
el posterior proceso.
En un caso de excepcin, la conciliacin previa de los procesos de ma-
teria laboral no se cumple ante los jueces de paz sino en dependencias del
Ministerio de Trabajo y la seguridad social, en experiencia que ha dado
buenos resultados.
Las disposiciones relativas a la conciliacin previa se ven comple-
mentadas en el C.G.P. por aquellas que establecen que en el marco de la
audiencia preliminar de todo proceso (que tiene lugar luego de presenta-
das demanda y contestacin escritas), y luego de ratificacin de preten-
sin y defensa, el juez de la causa deber nuevamente tentar la conciliacin
entre las partes.
La eficacia de la conciliacin previa ante los juzgados de paz no ha
demostrado ser muy alta, salvo y es un dato muy relevante cuando
ella se realiza en Montevideo ante alguno de los cuatro jueces de paz que
por resolucin de la Suprema Corte de Justicia solamente se encuentran
abocados a intervenir en dichos procesos de conciliacin previa.
La eficacia de la conciliacin intraprocesal (en la audiencia prelimi-

nar) ha sido muy variada, dependiendo fuertemente de las caractersticas
del juez que interviene y de la materia propia del proceso (as, por ejemplo,
es constatable una mayor eficacia en materia laboral que en materia civil).
En cuanto a la mediacin, prevista como forma de solucionar conflic-
tos, ella no es en Uruguay tan comn como en otros pases, aunque en los
ltimos tiempos la Suprema Corte de Justicia ha organizado alguna expe-
riencia piloto al respecto, destinada a prevenir conflictos jurisdiccionales
en materias propias de vecindad o de escasa trascendencia.
Finalmente, aunque el ombusdman no se encuentra an formalmente
establecido en el Uruguay, el que su papel pueda ser al menos parcialmen-
te cumplido por los representantes del Ministerio Pblico de conformidad
a la legislacin vigente a su respecto, es de destacar que s existen en el
C.G.P. un par de trascendentes disposiciones relativas a lo que genrica-
mente podramos denominar acciones colectivas:
Artculo 42. Representacin en caso de intereses difusos. En el caso de

cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales
o histricos y, en general, que pertenezcan a un grupo indeterminado de
personas, estarn legitimados indistintamente para promover el proceso
pertinente, el Ministerio Pblico, cualquier interesado y las instituciones o
asociaciones de inters general que segn la Ley o a juicio del tribunal
garanticen una adecuada defensa del inters comprometido; y Artculo 220.
Efectos de la cosa juzgada en procesos promovidos en representacin de
intereses difusos. La sentencia dictada en procesos promovidos en defensa
de intereses difusos (artculo 42) tendr eficacia general, salvo si fuere
absolutoria por ausencia de pruebas, en cuyo caso, otro legitimado podr
volver a plantear la cuestin en otro proceso.
Por pertinencia con el tema de este coloquio no podemos concretar en

esta instancia los problemas ms importantes que detectamos en materia
procesal, y que a nuestro entender en Uruguay tienen ms relacin con
algunos procedimientos (procesos penales, etapa de ejecucin de procesos
civiles, mejor regulacin del proceso arbitral, etctera) que con la organi-
zacin de la justicia en nuestro pas.
Efectuada dicha salvedad y concentrando nuestra atencin en estos lti-
mos, probablemente se pueda coincidir en que el mejoramiento de la ac-
tual organizacin judicial de Uruguay quizs debera pasar, en el plano de

lo posible y no de lo ideal, al menos por:
Asegurar un mnimo presupuestal para el Poder Judicial (por ejemplo

estableciendo en la Constitucin que un determinado porcentaje del
presupuesto nacional necesariamente debe estar dedicado a atender
dicho poder).
Buscar formulaciones dentro del propio Poder Judicial que permitie-
ran que la Suprema Corte de Justicia dedique mayor tiempo a la tarea
jurisdiccional y menor tiempo a la tarea de gobierno y administracin
del Poder Judicial (por ejemplo, fijando cometidos al respecto al Pre-
sidente del Cuerpo, o estableciendo rganos de gestin desconcentra-
dos para objetivos especficos, aunque dependientes de la Suprema
Corte de Justicia).
Asegurar aun ms lo que en la prctica ha quedado en manos de la
Suprema Corte respetar, en cuanto a la seleccin de magistrados
(por ejemplo, estableciendo como obligatoria el previo cursado en
la escuela judicial, o el rgimen de concurso para tener acceso a los
cargos de ingreso a la magistratura o incluso ascender dentro de la
carrera judicial).
Independizar la funcin de defensa (civil o penal) gratuita de las par-
tes de la actual estructura del Poder Judicial, donde tericamente no
debera encontrarse institucionalmente ubicada y sin embargo se en-
cuentra generando por otra parte un rea de gestin y atencin admi-
nistrativa del Poder Judicial que no debera existir en ese lugar (por
ejemplo, estableciendo su ubicacin institucional dentro del corres-
pondiente ministerio del Poder Ejecutivo: actualmente el Ministerio
de Educacin y Cultura).
Distribuir geogrficamente los juzgados de menor importancia en los
lugares donde se encuentran los justiciables (as, por ejemplo y en
particular, en aquellos lugares donde existen grandes complejos
habitacionales, o barrios donde residen personas menos integradas
socialmente); y distribuir geogrficamente los tribunales de apelacio-
nes en todo el territorio, en lugar de concentrar todos ellos en Monte-
video (as, por ejemplo, crear tribunales de apelaciones no departa-
mentales pero al menos regionales en el Interior del pas).
Establecer, en forma paralela a la ya imprescindible adecuacin del
proceso penal, una nueva estructura orgnica judicial penal, con mu-
chos ms magistrados que en la actualidad, con jueces de garantas y

tambin jueces de ejecucin.
Reorganizar el Ministerio Pblico y Fiscal aunque no estrictamen-
te integrante del Poder Judicial en forma de suprimir innecesarias y
onerosas estructuras para intervenir en causas civiles, en forma de
garantizar un funcionamiento apropiado para el papel acusatorio que
le correspondera tener en el proceso penal, y garantizar su indepen-
dencia del poder poltico a travs del otorgamiento al mismo de un
estatus independiente de los tres poderes del Estado (similar si se quiere
al actual estatuto del Tribunal de lo Contencioso Administrativo).
En el marco del Tribunal de lo Contencioso Administrativo (que es
independiente del Poder Judicial), posibilitar al mismo el cumplir real-
mente con una funcin jurisdiccional (creando los rganos de instan-
cia inferior que la Constitucin prev que puede establecer la ley y
que hasta la fecha no se han concretado).
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN VENEZUELA
Ricardo HENRQUEZ LA ROCHE

gislacin. IV. Integracin y competencia de los rganos del Poder Ju-
dicial. V. Composicin y competencia de los rganos que no forman
parte del Poder Judicial. VI. Funcin y caractersticas de la jurispru-
dencia. VII. Garantas judiciales. VIII. Gobierno y administracin de
los rganos jurisdiccionales. IX. Principales obstculos al acceso a la
justicia. X. Medios alternativos de solucin. XI. Problemas fundamen-
tales y propuestas de solucin. XII. Bibliografa.
Para entender la evolucin del contenido y forma de los Cdigos de Proce-

dimiento Civil venezolanos, es preciso tener en cuenta que hasta 1873,
cuando, por as decirlo, se sancion en forma definitiva el Cdigo Civil, el
derecho sustantivo civil aplicable en Venezuela era principalmente el dere-
cho espaol, en particular las leyes de las Siete Partidas.
Sin embargo, en materia especficamente procesal, el Congreso de 1836
sancion el Cdigo de Procedimiento Judicial con lo cual hasta 1873 Ve-
nezuela tuvo en l un derecho procesal civil propio aplicado en funcin
del derecho sustantivo espaol tradicional. Dicho Cdigo de 1836 ha pasa-
do a la historia bajo la denominacin de Cdigo Aranda por cuanto la ac-
tuacin de Francisco Aranda fue determinante para su sancin. No obstante,
un ao antes del Cdigo Aranda, fue presentado a las Cmaras un proyecto
annimo de Cdigo de Procedimiento Civil, editado en Valencia en 1835,
pero cuyo verdadero autor fue Rafael Agostini, denominado el precur-
sor. Ese estudio analtico y comparativo del texto del Proyecto Agostini
con el Cdigo Aranda y el Cdigo vigente arroj la absoluta conclusin de
que Aranda se sirvi de l y que muchas disposiciones cuya paternidad
371
372 RICARDO HENRQUEZ LA ROCHE
errneamente hemos atribuido a ste, fueron tomadas del Proyecto. En

diversas oportunidades Aranda copia textualmente, con ninguna o poca di-
ferencia, la redaccin del proyecto. Pero a veces la identidad o similitud
de redaccin proviene de que ambos juristas tomaron normas de una mis-
ma legislacin extranjera, generalmente francesa, italiana o espaola.
El Cdigo de 1836 simplific los procedimientos, elimin el lento siste-
ma de insistentes citaciones y traslados para la comunicacin de los actos;
exigi recibo firmado por el citado como prueba de la notificacin, cuando
antes bastaba la sola declaracin del portero o alguacil; no permiti la con-
dena del rebelde por el solo hecho de su ausencia o de su desercin, sino
que se impuso el nombramiento de un defensor y realiz la concepcin
unitaria del proceso, desde la demanda hasta la ejecucin, sin parcelamien-
tos, ni pequeos procesos autnomos. Si en algo se excedi fue en la adop-
cin del hermtico principio dispositivo, que desde l hasta nuestros das,
ha impedido al juez tener la suficiente libertad para inquirir la verdad.
Tambin redujo a escrito todos los actos del proceso, lo que sin duda le dio
gran precisin, pero lo convirti en justicia de expediente.
El referido Cdigo arandino conserv la forma tradicional de divisin
de su texto en leyes y stas en ttulos con sus respectivos artculos. As,
las cuarenta y una leyes del Cdigo de Aranda sufrieron sucesivamente
reformas ms o menos necesarias y justificables hasta el 20 de febrero de
1873, en que el Cdigo fue ntegramente derogado por el que se sancion
en dicha poca con el nombre de Cdigo de Procedimiento Civil. En 1838
fueron hechas las primeras reformas, que recayeron sobre diez de las leyes
que componen dicha compilacin. El 5 de marzo de 1841 fue modificada
la ley sobre espera y quita; en 9 de marzo del ao siguiente lo fue el Ttulo
XII, relativo al Procedimiento Criminal; en 7 de junio de 1844, la Ley
sobre opcin a patronatos, capellanas y otras semejantes; en 28 de febrero
de 1846, la relativa al procedimiento en segunda instancia; en 9 de abril de
1849, la que se contrae a los juicios de espera; en 1850 (23 de abril; 8,15 y
27 de mayo, y 1 de junio), las reformas se concretaron a los Ttulos I, III,
VII, IX y XIII; tres leyes de 1852 (dictadas respectivamente en febrero,
abril y mayo) sancionaron modificaciones sobre los Ttulos VI y VII; en
16 de mayo y 23 de abril de 1853 fueron reformadas las leyes referentes al
juicio de alimentos y a las medidas de secuestro y arraigo; en 19 de mayo
de 1855, la relativa a los juicios en que tienen inters las rentas nacionales
o municipales; en febrero y mayo de 1857, las que versan sobre ejecucin
de sentencias y sobre los juicios de que conocen los juzgados cantonales;
ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN VENEZUELA 373
en julio de 1860 sufrieron nuevos retoques el procedimiento criminal y los

juicios de espera y quita, y, finalmente, en 14 de junio de 1861 se reform
el procedimiento en los juicios sobre queja para hacer efectiva la responsa-
bilidad de los jueces.
La sancin del Cdigo Civil de 1873 implic el fin, en trminos genera-
les, de la aplicacin del derecho sustantivo civil espaol. De esta forma, el
Cdigo de Procedimiento Civil de 1873 signific la aplicacin de derecho
venezolano procesal al derecho venezolano sustantivo.
El Cdigo de Procedimiento Civil de 1873, en el aspecto formal, adopt
el sistema de divisin en Ttulos con la numeracin consecutiva de todo
su articulado y, en el aspecto de fondo, es el que tuvo su origen en 1836
con las reformas que en diversas pocas haba tenido, nuevamente revi-
sado y agregndole algunos ttulos tomados en general del procedimien-
to italiano. En sus comentarios a este Cdigo de 1873, dice Sanojo: El
sistema que en l domina es el mismo que se inaugur en 1836 y que en
cuarenta aos de prctica ha salido triunfante y con tal aprobacin de
parte de todos, que no ha faltado quien haya visto mal la refundicin que
ahora se ha hecho en l mejorndolo notablemente as en su plan como
en sus disposiciones.
Como anot Luis Sanojo en sus Comentarios al Cdigo de 1873: El
cdigo est dividido en tres libros: el primero que trae las disposiciones co-
munes a todos los juicios; el segundo que trata del juicio ordinario, es decir,
del procedimiento que se ha de seguir en toda controversia a que la ley no
ha asignado ninguna especial; y el tercero que establece sendos procedi-
mientos especiales para ciertas controversias o diligencias judiciales, que
los piden, atendida su naturaleza y objeto particular. Esta divisin subsis-
te en los cdigos siguientes hasta nuestros das. Progresivamente, el seg-
mento correspondiente al procedimiento ordinario ha sido escanciado de
contenidos que corresponden a todo tipo de juicio y que, por consiguiente;
no tienen por qu estar insertados en dicho procedimiento. En el Cdigo
vigente de 1985 slo queda la regulacin de los medios de prueba con
ubicacin atpica; la regulacin de las pruebas corresponde tambin a todo
tipo de juicio.
La Ley de 1876 cre el recurso de casacin para mantener la unidad de
la jurisprudencia de los tribunales, y luego siguieron seis leyes, desde 1881
hasta 1895, as como tambin el Cdigo de 1897. En estos cuerpos legales
se fueron haciendo las correcciones que se consideraron pertinentes sobre
admisibilidad del recurso en razn de la cuanta o del carcter contencioso
del procedimiento; el uso abusivo del recurso por los litigantes y las potes-
tades de la Casacin en orden al argumento federalista y unitarista.
Siguieron luego el Cdigo de 1897, comentado por Ramn F. Feo, el de
1904 y el de 1916, comentado por Arminio Borjas, derogado despus por
el vigente de 1985. A propsito del Cdigo vigente, viene al caso aclarar
que fue promulgado el 5 de diciembre de 1985, con una vacatio legis hasta
el 16 de septiembre de 1986; pero como un da antes de entrar en vigencia,
se le hicieron unas reformas insustanciales, algunos lo citan como el Cdi-
go de 1986, lo cual es un error. La Comisin redactora de este Cdigo de
1985 estuvo formada por Arstides Rengel Romberg, Leopoldo Mrquez
Aez, Jos Andrs Fuenmayor y Luis Mauri. Haba quedado cumplida la
misin de estos distinguidos juristas venezolanos en el ao 1975, pero
la inoperancia del procedimiento legislativo del Congreso Nacional requi-
ri la Enmienda de la Constitucin Nacional de 1961, en virtud de la cual
se cre una Comisin Legislativa que hizo posible la revisin y discusin
de las numerosas disposiciones de este cuerpo legal.
En realidad, los ms importantes cdigos han sido los de 1836, 1873,
1897, 1916 y el vigente, que hizo recepcin de las corrientes doctrinales de
la escuela italiana de derecho procesal (Chiovenda, Carnelutti, Calaman-
drei y otros).
1. El rgimen casacional venezolano
La casacin en Venezuela fue originalmente prevista por el Libertador

en el proyecto de Constitucin que acompa a su mensaje del 15 de fe-
brero de 1819 al Congreso de Angostura, donde prevea una Alta Corte de
Justicia con una Sala de Apelacin y otra de Casacin compuesta sta
de un presidente y dos ministros, disponindose que la misma no conoce-
r del fondo de la causa y slo se pronunciar sobre la legalidad de los
procedimientos. Su sentencia ser revocatoria, anula lo obrado y da lugar a
que se rehaga el proceso donde aparece el vicio o falta. La Constitucin
aprobada en Angostura no acord instrumentar el recurso de casacin, pues
estaba bajo el control del gobierno republicado la mayor parte de la orga-
nizacin judicial del pas, siendo en consecuencia superflua la creacin de
un recurso que deba tener dentro de sus finalidades, como la ha tenido
siempre, la de garantizar la integridad de la legislacin a travs de la uni-
formidad jurisprudencial.
La Constitucin de la Gran Colombia de 1821 cre el recurso de nuli-

dad contra las sentencias de las cortes superiores, cuyo inters principal
excediera de dos mil pesos, fueran o no conforme con las de primera
instancia.
Como quiera que la Constitucin Federal de 1864 federaliz el sistema
de justicia en forma independiente para cada estado, determinando que las
sentencias de estos tribunales no estaran sujetas al examen de ninguna
autoridad extraa, produjo un efecto nugatorio sobre la interpretacin de
la legislacin sustantiva que incumba a los poderes de la Unin, e hizo
necesario, doce aos despus, crear el recurso de casacin como medio de
proteger dicha legislacin federal y uniformar la interpretacin dispar que
surga de los tribunales estadales. El recurso de casacin fue creado por
Ley del 13 de junio de 1876. A sta siguieron siete leyes y los Cdigos de
Procedimiento Civil de 1897, 1904 y 1916, los cuales fueron perfilando el
rgimen propio actual de la casacin en Venezuela.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela entr en

vigencia el 29 de diciembre de 1999 y sustituy a la Constitucin Nacio-
nal del 23 de enero de 1961. Su lenguaje a veces resulta confuso debido
a la distincin de gneros en asuntos que nada tienen que ver con el
masculino o femenino; la recomendacin de la Unesco y organizaciones
no gubernamentales hicieron un flaco servicio al lenguaje, la feminidad
y la constitucin.
El Poder Judicial proclama el artculo 254 es independiente y el
Tribunal Supremo de Justicia gozar de autonoma funcional, financiera y
administrativa. Sin embargo, los magistrados podrn ser removidos por
mayora calificada de las dos terceras partes de los integrantes de la Asam-
blea Nacional (rgano legislativo), previa audiencia concedida al interesa-
do, en caso de faltas graves ya calificadas por el Poder Ciudadano, en los
trminos que la ley establezca. El Poder Ciudadano lo ejerce el Consejo
Moral Republicano, integrado por el Fiscal General de la Repblica, el
Contralor General de la Repblica y el Defensor del Pueblo (artculo 273).
Estos altos funcionarios son designados por la Asamblea Nacional y duran
siete aos en ejercicio de sus funciones.
En relacin con la remocin de magistrados del Tribunal Supremo de
Justicia, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia (2004) ha con-
ferido al Poder Ciudadano la posibilidad de adoptar medida cautelar ten-

dente a suspender provisionalmente de su cargo al magistrado cuya remo-
cin haya sido instada a la Asamblea Nacional. Esta normativa infra
constitucional otorga una potestad no prevista en la Constitucin que mo-
difica sustancialmente las normas de sta respecto a un asunto tan delicado
e importante como es la autonoma e independencia del Tribunal Supremo
de Justicia.
La Constitucin (artculo 269) promueve la descentralizacin adminis-
trativa y jurisdiccional del Poder Judicial, pero hasta el momento no ha
habido decisin o propuesta en este aspecto. Las circunscripciones judi-
ciales se denominan circuitos judiciales.
En orden a los procedimientos judiciales, el artculo 257 da las siguien-
tes pautas: El proceso constituye un instrumento fundamental para la rea-
lizacin de la justicia. Las leyes procesales establecern la simplificacin,
uniformidad y eficacia de los trmites y adoptarn un procedimiento bre-
ve, oral y pblico. No se sacrificar la justicia por la omisin de formalida-
des no esenciales.
1. Extradicin por comisin de delitos
En lo atinente a la sede penal, el artculo 69 prohbe la extradicin de

venezolanos, sin hacer distingos sobre la ndole o gravedad del delito.
En tanto que el artculo 271 expresa que En ningn caso podr ser nega-
da la extradicin de los extranjeros o extranjeras responsables de los de-
litos de deslegitimacin de capitales, drogas, delincuencia organizada
internacional, hechos contra el patrimonio pblico de otros estados y con-
tra los derechos humanos. No prescribirn las acciones judiciales dirigi-
das a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el pa-
trimonio pblico o el trfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisin
judicial, sern confiscados los bienes provenientes de las actividades rela-
cionadas con tales delitos. El procedimiento referente a los delitos mencio-
nados ser pblico, oral y breve, respetndose el debido proceso, estan-
do facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas
cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado
o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual res-
ponsabilidad civil.
III. LEGISLACIN
La administracin de justicia en Venezuela se inscribe en el trptico de

jurisdicciones ordinarias: jurisdiccin civil, jurisdiccin penal y jurisdic-
cin contencioso-administrativa.
1. Jurisdiccin civil
En ella quedan comprendidas las siguientes jurisdicciones especiales:

civil (residual), mercantil, trnsito, trabajo y de proteccin de menores. Sin
embargo, slo las jurisdicciones laboral y de proteccin de menores tienen
procedimientos orales, normas sustantivas y organizacin judicial que les
son propios.
En efecto, la justicia del trabajo est regida por la Ley Orgnica Proce-
sal del Trabajo (2003) que sigue al Cdigo modelo procesal civil para Ibe-
roamrica en varios captulos; la Ley Orgnica del Trabajo, contentiva de
toda la normativa de proteccin de los trabajadores y una organizacin
judicial dividida en circuitos judiciales en la cual existen los siguientes
tipos de tribunales: juzgados de sustanciacin, mediacin y ejecucin, juz-
gados de juicio y juzgados superiores, conociendo el recurso de casacin
de instancia (o en su defecto el recurso limitado de control de legalidad), la
Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia.
La justicia de proteccin de menores se rige por la Ley Orgnica de
Proteccin del Nio y del Adolescente, la cual contiene normas sustantivas
y adjetivas, y regula la competencia de sus propios tribunales de primera
instancia divididos en salas, y cortes de segunda instancia.
La jurisdiccin mercantil y de Trnsito se adosan, por lo normal, a los
tribunales ordinarios civiles, que asumen el nombre de juzgados de prime-
ra instancia en lo civil, mercantil y del trnsito. En las capitales estadales
de poblacin escasa, los juzgados soportan todas las competencias mate-
riales, excepcin hecha de lo contencioso administrativo; debiendo los jue-
ces tener un conocimiento enciclopdico en el orden del derecho sustan-
tivo y de los procedimientos; cuestin esta que recuerda la necesidad de
volver al juez nico y a la uniformidad de los itinerarios procesales en el
mbito de la jurisdiccin ordinaria civil.
2. Justicia penal
Esta jurisdiccin est regulada por el Cdigo Orgnico Procesal Penal

(1998), el cual prev un proceso oral acusatorio, en el que la demanda la
ejerce el fiscal del Ministerio Pblico o la vctima, y consta de una organi-
zacin judicial basada en juzgados de control, juzgados de juicio y cortes
de apelaciones.
La jurisdiccin ordinaria penal engloba todo tipo de delito, aunque rigen
ciertas normas propias de los delitos relacionados con el trfico de drogas.
La Ley Orgnica de Salvaguarda del Patrimonio Pblico, que como su nom-
bre lo indica, se refiere a los delitos cometidos por contra la cosa pblica, ha
sido abrogada. De dichos delitos conoce el juez penal nico, de acuerdo al
procedimiento oral previsto en el Cdigo Orgnico Procesal Penal.
3. El contencioso administrativo
La Constitucin confiere jurisdiccin plena a estos tribunales en el artcu-

lo 259: La jurisdiccin contencioso administrativa corresponde al Tribunal
Supremo de Justicia y a los dems tribunales que determine la ley. Los rga-
nos de la jurisdiccin contencioso administrativa son competentes para anu-
lar los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho,
incluso por desviacin de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la
reparacin de daos y perjuicios originados en responsabilidad de la admi-
nistracin; conocer de reclamos por la prestacin de servicios pblicos; y
disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurdicas
subjetivas lesionadas por la actividad administrativa.
Adems de la Sala Poltico Administrativa, exigen dos cortes en dicha
materia, de igual categora y competencia, con sede en Caracas, para todo
el territorio nacional. Igualmente, hay tribunales superiores de lo conten-
cioso administrativo que conocen tambin del contencioso de las deman-
das (acciones contra el estado o entes donde ste tenga algn inters
patrimonial) hasta cierta cuanta establecida jurisprudencialmente por el
Tribunal Supremo de Justicia en Sala Poltico Administrativa.
IV. INTEGRACIN Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS DEL PODER JUDICIAL
El Tribunal Supremo de Justicia funciona en Sala Plena y en Sala Cons-

titucional, Poltico-administrativa, Electoral, de Casacin Civil, de Casa-
cin Penal y de Casacin Social, cuyas integraciones y competencias sern

determinadas por su ley orgnica. La Sala Social comprende lo referente a
la casacin agraria, laboral y de menores (artculo 263). No existe en Vene-
zuela un Tribunal Constitucional externo e independiente del Tribunal Su-
premo de Justicia, sino una Sala Constitucional que, en definitiva, segn el
decurso de su jurisprudencia, detenta el mayor grado de jurisdiccionalidad,
incluso sobre la Sala Plena.
El Tribunal Supremo de Justicia tiene las siguientes atribuciones, sea-
ladas por el artculo 266 de la Constitucin:
1. Ejercer la jurisdiccin constitucional conforme al Ttulo VIII de esta

Constitucin.
2. Declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento del presidente o
presidenta de la Repblica o quien haga sus veces, y en caso afirmativo,
continuar conociendo de la causa previa autorizacin de la Asamblea Na-
cional, hasta sentencia definitiva.
3. Declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento del vicepresidente
o vicepresidenta de la Repblica, de los o las integrantes de la Asamblea
Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los ministros o
ministras, del procurador o procuradora general, del fiscal o fiscala gene-
ral, del contralor o contralora general de la Repblica, del Defensor o De-
fensora del Pueblo, los gobernadores o gobernadoras, oficiales u oficialas
generales y almirantes de la fuerza armada nacional y de los jefes o jefas de
misiones diplomticas de la Repblica y, en caso afirmativo, remitir los au-
tos al fiscal o fiscala general de la Repblica o a quien haga sus veces, si
fuere el caso; y si el delito fuere comn, continuar conociendo de la causa
hasta la sentencia definitiva.
4. Dirimir las controversias administrativas que se susciten entre la Re-
pblica, algn estado, municipio u otro ente pblico, cuando la otra parte
sea alguna de esas mismas entidades, a menos que se trate de controversias
entre municipios de un mismo estado, caso en el cual la ley podr atribuir
su conocimiento a otro tribunal.
5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y dems actos
administrativos generales o individuales del Ejecutivo nacional, cuando
sea procedente.
6. Conocer de los recursos de interpretacin sobre el contenido y alcan-
ce de los textos legales, en los trminos contemplados en la ley.
7. Decidir los conflictos de competencia entre tribunales, sean ordina-

rios o especiales, cuando no exista otro tribunal superior o comn a ellos
en el orden jerrquico.
8. Conocer del recurso de casacin.
9. Las dems que le atribuya la ley. La atribucin sealada en el numeral
1 ser ejercida por la Sala Constitucional; las sealadas en los numerales 2
y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5, en Sala Polti-
co-administrativa. Las dems atribuciones sern ejercidas por las diversas
salas conforme a lo previsto por esta Constitucin y la ley. Seccin Terce-
ra: del gobierno y la administracin del Poder Judicial.
La competencia constitucional asigna a la Sala homnima, las siguien-

tes atribuciones:
1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems

actos con rango de ley de la Asamblea Nacional que colindan con esta
Constitucin.
2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes
estadales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos de-
liberantes de los estados y municipios dictados en ejecucin directa e in-
mediata de la Constitucin y que colindan con sta.
3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dicta-
dos por el Ejecutivo nacional que colindan con esta Constitucin.
4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecucin directa e
inmediata de la Constitucin, dictados por cualquier otro rgano estatal en
ejercicio del poder pblico.
5. Verificar, a solicitud del presidente o presidenta de la Repblica o de
la Asamblea Nacional, la conformidad de la Constitucin con los tratados
internacionales suscritos por la Repblica antes de su ratificacin.
6. Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los de-
cretos que declaren estados de excepcin dictados por el presidente o pre-
sidenta de la Repblica.
7. Declarar la inconstitucionalidad del Poder Legislativo municipal,
estadal o nacional, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas
indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin, o las
haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario,
los lineamientos de su correccin.
8. Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones lega-

les y declarar cul de stas debe prevalecer.
9. Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cua-
lesquiera de los rganos del poder pblico.
10. Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de cons-
titucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la
Repblica, en los trminos establecidos por la ley orgnica respectiva.
11. Las dems que establezcan esta Constitucin y la ley.
En relacin con el numeral 6o., debemos aadir que el artculo 5o., nu-
meral 4, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia le asigna
tambin a la Sala Constitucional, la funcin de revisar las sentencias dicta-
das por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violacin de
principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios interna-
cionales suscritos y ratificados vlidamente por la Repblica, o que haya
sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o
prevaricacin; asimismo podr avocarse al conocimiento de una causa de-
terminada, cuando se presuma fundadamente la violacin de principios
jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenios internacionales
suscritos y ratificados vlidamente por la Repblica, aun cuando por ra-
zn de la materia y en virtud de la ley, la competencia le est atribuida a
otra Sala.
El numeral 22 de ese mismo artculo 5o., numeral 22, le confiere a la
Sala Constitucional, la facultad de efectuar el examen abstracto y general
sobre la constitucionalidad de una norma previamente desaplicada mediante
control difuso de la constitucionalidad por una Sala del Tribunal Supremo
de Justicia, abstenindose de conocer sobre el mrito y fundamento de la
sentencia pasada con fuerza de cosa juzgada.
La Sala Electoral detenta la competencia para conocer sobre la legali-
dad y validez de los comicios que realice el Consejo Supremo Electoral,
as como cualquier eleccin que se realice en organismos gremiales y de-
ms entes de naturaleza estrictamente privada.
Aun cuando la Ley de Trnsito Terrestre de 1958 (reformada en varias
oportunidades) previ normas sustantivas derivadas de la responsabili-
dad civil por el hecho de las cosas (un vehculo, en este caso) y un
procedimiento escrito, breve, ad hoc, la falta de autonoma cientfica del
derecho material (responsabilidad civil por el hecho de las cosas) y de

unificacin procedimental, han restado utilidad a la jurisdiccin de trnsi-
to, y es por ello que hoy en da no existen tribunales exclusivamente para
esta competencia ratione materiae. La Ley de Trnsito y Transporte Te-
rrestre (2001), elimin el procedimiento escrito breve y asign el procedi-
miento oral modelo previsto en el del Cdigo de Procedimiento Civil de
1985; aunque con difcil aplicacin prctica, dada la dualidad de proceso
oral y escrito en un mismo juzgado y la falta de recursos logsticos.
V. COMPOSICIN Y COMPETENCIA DE LOS RGANOS QUE NO FORMAN PARTE

DEL PODER JUDICIAL
En Venezuela no existe una jurisdiccin o cuasi jurisdiccin de natura-

leza electoral, separada y distinta de cualquiera otra organizacin judicial.
Tal separacin slo existe en el seno del Tribunal Supremo de Justicia, en
el sentido de que es una Sala Electoral y no la Sala Poltico Administra-
tiva, como ocurra bajo la Constitucin anterior la que conoce sobre la
legalidad de actos pblicos o privados comiciales.
Ahora bien, a los fines de conocer sobre violacin de la inamovilidad
laboral por fuero sindical, gravidez y otras causas, la Ley Orgnica del
Trabajo asigna competencia a las inspectoras del trabajo, rganos admi-
nistrativos dependientes del Ministerio del Trabajo, Poder Ejecutivo.
Asimismo, la administracin pblica nacional ejerce una funcin cuasi
jurisdiccional al conocer de las reclamaciones relativas a la Ley Pro Com-
petencia.
El artculo 321 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que Los

jueces de instancia procurarn acoger la doctrina de casacin establecida
en casos anlogos, para defender la integridad de la legislacin y la unifor-
midad de la jurisprudencia, con lo cual queda prevista en la ley con carc-
ter no vinculante, salvo para las partes. Pero en sede laboral, la reciente
Ley Orgnica Procesal del Trabajo seala en su artculo 177: Los jueces
de instancia debern acoger la doctrina de casacin establecida en casos
anlogos, para defender la integridad de la legislacin y la uniformidad de
la jurisprudencia.
En nuestro sistema jurdico civil, el precedente carece de fuerza vincu-

lante slo atribuida a la ley y a las dems fuentes del derecho objetivo,
y ha preferido atenerse a la fuerza de conviccin de las razones de un
fallo y a la eficacia ejemplar que acarrea la reiteracin de la doctrina judi-
cial, como factores vinculantes de la jurisprudencia, antes que a una precep-
tiva legal. La nomofilaquia de la casacin no puede fundarse en el carcter
apodctico de una norma vinculante; el recorrido histrico de nuestra juris-
prudencia ha presentado variantes radicales y constantes que no dejan de
repetirse y que restan autoridad cientfica a la pretensin impositiva de un
determinado punto de vista. Las sentencias de otros jueces de la organiza-
cin judicial pueden cambiar, corregir, adaptar o esclarecer en mayor pro-
fundidad los precedentes de la casacin; pero si la ley censura esta
posibilidad de disentir, la jurisprudencia de instancia dejar de ser un me-
dio para el desenvolvimiento del derecho objetivo segn las nuevas exi-
gencias sociales, y la uniformidad de criterios (como una homogenizacin
del pensamiento jurdico en la especialidad) e impedir que surjan nuevas
ideas y planteamientos que puedan valer para una reinterpretacin de cier-
tas normas en casacin en el cometido de mantener y remozar las leyes
sustantivas. El derecho, como el lenguaje, es una realidad social circuns-
tancial, nacida de las circunstancias sociales y para las circunstancias so-
ciales; para su desarrollo no debemos excluir el anlisis crtico de la
jurisprudencia de la Sala de Casacin Social, porque tal anlisis no es pri-
vativo de la doctrina de los autores y excluyente de la de los jueces. De
manera que si el juez de instancia funda su decisin en argumentos propios
atendibles, no debe ser objeto de sancin administrativa, menos aun si su
criterio viene a ser compartido a la postre por la Sala, cambiando sta su
doctrina.
Las interpretaciones o los principios sentados por una sentencia, que no
tiene el atributo de derecho judicial consuetudinario no debiera ser
vinculante, en aras de la independencia de la funcin jurisdiccional de los
jueces de instancia que preconiza el artculo 256 de la Constitucin de la
Repblica. Esta norma constitucional presupone la imparcialidad e inde-
pendencia de los jueces en el ejercicio de sus funciones, razn por la cual
les prohbe ciertas actividades, incluso la de agremiarse. Por su parte, la
Exposicin de Motivos de la Ley seala que el artculo 1o. de la ley reco-
ge la corriente dominante, en la doctrina nacional y extranjera, segn la
cual la verdadera jurisdiccin laboral debe ser especializada, conservando
desde luego los otros caracteres propios de la jurisdiccin, como son la inde-
pendencia e imparcialidad en el ejercicio de tan importante misin... De

all que la conviccin de que el criterio propio es el correcto para el caso de
autos segn las particularidades propias que ste presenta lo cual supo-
ne en cierta forma una desemejanza o falta de analoga, debiera ser sufi-
ciente para que el propio criterio del juez independiente sea preferido
por l para la solucin del caso, y el precedente de la Sala de Casacin, sea
preterido. All radica tambin la independencia del rgano jurisdiccional
en el ejercicio de funciones.
Todos los juristas y son innumerables que han escrito sobre el
problema de la aplicacin del derecho, demuestran que para ellos se trata
de descubrir la lgica y el mtodo que no conduzca al absurdo en todos los
casos particulares. Y la mayora de ellos se empean en dar con la formu-
lacin que sea justa, justa desde luego no en relacin con el caso particular,
sino tambin respecto al conjunto del ordenamiento en el que la seguridad
jurdica desempea un papel decisivo.
1. Jurisprudencia normativa
La jurisprudencia normativa es aquella proveniente de las decisiones

del Tribunal Supremo de Justicia que suplen las lagunas del derecho posi-
tivo o lo complementan, invocando al efecto exigencias de rango constitu-
cional atinentes, principalmente, a las garantas del debido proceso. Ejem-
plos son en nuestro derecho, el establecimiento de un procedimiento de
amparo constitucional por parte de la Sala Constitucional, la caducidad o
decadencia del proceso por haber transcurrido un lapso de paralizacin del
juicio igual en su extensin al de caducidad de la accin correspondiente,
la inclusin de un acto de contestacin a la demanda en los interdictos
posesorios. Esta jurisprudencia normativa crea normas que se asimilan en
todo a las leyes formales, de carcter abstracto y general, aunque no pue-
dan llamarse leyes en sentido formal por no haber sido votadas y sanciona-
das por el Poder Legislativo, pero que s lo son en sentido sustancial.
Las garantas judiciales estn previstas en el artculo 26 de la Constitu-

cin: Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin
de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos
o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la
decisin correspondiente. El Estado garantizar una justicia gratuita, accesi-

ble, imparcial, idnea, transparente, autnoma, independiente, responsable,
equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposi-
ciones intiles.
1. Independencia
La Constitucin preconiza la independencia del Poder Judicial y seala

que el Tribunal Supremo de Justicia gozar de autonoma funcional, finan-
ciera y administrativa. (artculo 254); estableciendo que los magistrados,
jueces, fiscales del Ministerio Pblico y defensores pblicos, desde la fe-
cha de su nombramiento y hasta su egreso del cargo respectivo, no podrn,
salvo el ejercicio del voto, llevar a cabo activismo poltico partidista, gre-
mial, sindical o de ndole semejante, ni realizar actividades privadas lucra-
tivas incompatibles con su funcin, ni por s ni por interpuesta persona, ni
ejercer ninguna otra funcin pblica a excepcin de actividades educati-
vas. Tampoco podrn asociarse entre s (artculo 256).
Sin embargo, son frecuentes las denuncias en los medios de comunica-
cin sobre mediatizacin de las decisiones judiciales, particularmente en
asuntos criminales vinculados directa o indirectamente, con la actividad
poltica; en ellas se critica acerbamente una injerencia del poder poltico
en la independencia de los jueces.
Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia han declarado pblica-
mente su inters por lograr un Poder Judicial integrado por jueces probos y
competentes, producindose destituciones de jueces, principalmente
provisorios (es decir, los que ejercen el cargo sin haber ganado el concurso
de oposicin), que son los ms.
2. Autoridad
La autoridad de los jueces la prev el artculo 21 del Cdigo de Procedi-

miento Civil cuando expresa que Los jueces cumplirn y harn cumplir
las sentencias, autos y decretos dictados en ejercicio de sus atribuciones
legales, haciendo uso de la fuerza pblica, si fuere necesario. Para el mejor
cumplimiento de sus funciones, las dems autoridades de la Repblica pres-
tarn a los jueces toda la colaboracin que stos requieran.
3. Responsabilidad
La responsabilidad del Estado y de los jueces est prevista en nuestra

legislacin en numerosas disposiciones legales:
Artculo 25, Constitucin: Todo acto dictado en ejercicio del poder pblico
que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitucin y la
ley es nulo, y los funcionarios pblicos y funcionarias pblicas que lo orde-
nen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa,
segn los casos, sin que les sirvan de excusa rdenes superiores.
Artculo 49.8, Constitucin: Toda persona podr solicitar del estado el
restablecimiento o reparacin de la situacin jurdica lesionada por error
judicial, retardo u omisin injustificados. Queda a salvo el derecho del o de
la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o
magistrada, juez o jueza y del estado, y de actuar contra stos o stas.
Artculo 139, Constitucin: El ejercicio del poder pblico acarrea res-
ponsabilidad individual por abuso o desviacin de poder o por violacin de
esta Constitucin o de la ley.
Artculo 255 in fine, Constitucin: Los jueces o juezas son personal-
mente responsables, en los trminos que determine la ley, por error, retardo
u omisiones injustificadas, por la inobservancia sustancial de las normas
procesales, por denegacin, parcialidad, y por los delitos de cohecho y pre-
varicacin en que incurran en el desempeo de sus funciones.
Artculo 285.5, Constitucin: Son atribuciones del Ministerio Pblico:
Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabi-
lidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que
hubieren incurrido los funcionarios o funcionarias del sector pblico, con
motivo del ejercicio de sus funciones.
El artculo 209 del Cdigo de Procedimiento Civil exige a los jueces

superiores el deber de apercibir, y aun de multar en caso de reincidencia, a
los jueces de primera instancia que hayan incurrido en errores formales en
la sentencia apelada.
El artculo 399 ejusdem manda al juez superior a imponer multa disci-
plinaria cuando el juez sustanciador no providenciare los escritos de prue-
ba en el terreno de tres das.
El artculo 42 in fine de la Ley de Carrera Judicial seala que los jueces
que conozcan en grado de una causa estn en la obligacin de amonestar
de oficio al inferior, cuando observaren los retrasos y descuidos a los que
se refiere el ordinal 7o. de este artculo (retrasos y descuidos injustificados

en la tramitacin de los procesos o de cualquier diligencia en los mismos)
y de enviar al Consejo de la Judicatura copia de la decisin que se agregar
al expediente del juez. El incumplimiento de este deber por parte de los
jueces que conocen en grado de una causa, ser motivo de amonestacin
por parte del Consejo de la Judicatura.
Artculo 26, Ley Orgnica Procesal del Trabajo: Los funcionarios de
los tribunales del trabajo, en el ejercicio de sus funciones, son responsa-
bles penal, civil, administrativa y disciplinariamente, conforme a la Cons-
titucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las leyes.
No obstante, la responsabilidad personal del juez y ms aun la del
Estado no se hace efectiva y son muy escasos los procesos disciplina-
rios que avanzan ms all de la denuncia en el procedimiento legal co-
rrespondiente.
Segn la Constitucin, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la

direccin, el gobierno y la administracin del Poder Judicial, la inspeccin
y vigilancia de los tribunales de la Repblica y de las defensoras pblicas.
Igualmente, le corresponde la elaboracin y ejecucin de su propio presu-
puesto y del presupuesto del Poder Judicial. A los fines de cumplir con
estos cometidos, la Constitucin le autoriza a crear la Direccin Ejecutiva
de la Magistratura, en funciones, que vino a sustituir al Consejo de la Judi-
catura. Dicha Direccin Ejecutiva de la Magistratura es controlada y diri-
gida por la Comisin Judicial, organismo integrado por los magistrados
del Tribunal Supremo de Justicia que ste designe (artculo 267).
El principal obstculo de acceso a la justicia es la falta de celeridad de

los procesos, lo cual se debe a varios factores:
a) Tardanza de los jueces en sentenciar los procesos escritos (civil y

mercantil).
b) El reenvo del recurso de casacin civil y mercantil y la casacin
mltiple, consistente en la posibilidad de ejercer el recurso de casa-
cin contra cuantas sentencias de reenvo se produzcan en el proceso.
c) Falta de implementacin de la mediacin intra judicial, salvo en

materia laboral en la que este medio alterno ha sido muy proficuo,
pues, segn informe del Tribunal Supremo de Justicia, se ha logra-
do la conclusin de ms del 80% de las causas mediante la partici-
pacin activa del juez para que las partes arriben a una transac-
cin asistida.
d) Sueldos bajos de los jueces, lo cual produce el efecto nocivo de no
estimular el trabajo denodado y la permanencia en el cargo. La ca-
rrera judicial prevista en la ley homnima nunca se ha llegado a
implementar debidamente. Ha sido siempre muy bajo el porcentaje
de jueces titulares que hayan obtenido la estabilidad de la carrera
judicial en virtud de haber ganado el concurso de oposicin corres-
pondiente.
Por otra parte, en lo concerniente a la justicia penal, el gran volumen de

denuncias que debe investigar y tramitar el Ministerio Pblico y el escaso
nmero de fiscales, es un impedimento para la ductibilidad de las causas
criminales en nuestro pas. Es humanamente imposible que un fiscal del
Ministerio Pblico pueda atender tantos casos a la vez, en su etapa anterior
(investigativa) a la acusacin, y en la posterior (litigio).
La Constitucin seala que la ley promover el arbitraje, la concilia-

cin, la mediacin y cualesquiera otros medios alternativos para la solu-
cin de conflictos (artculo 258).
A ese precepto de la carta fundamental ha precedido la Ley de Arbitraje
Comercial de 1998, fundamentada en la Ley modelo de la Comisin para
el Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas (Uncitral).
Prev el arbitraje institucional y el arbitraje independiente. El primero es
administrado por los Centros de Arbitraje, principalmente el de la Cmara
de Comercio de Caracas (ICC) y el Centro Empresarial de Conciliacin y
Arbitraje (Cedca), donde las partes escogen a sus rbitros de una lista ce-
rrada de abogados que elabora el Centro de Arbitraje. En el arbitraje inde-
pendiente, los rbitros pueden no pertenecer a lista alguna y son tambin
escogidos por las partes, correspondindole al rbitro fijar el rgimen del
arbitraje, siempre en conformidad con las garantas que aseguren la debida
defensa.
El pase de los laudos arbitrales est previsto en dicha Ley de Arbitraje

Comercial, sin necesidad de exequtur:
Artculo 48. El laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en el que haya sido
dictado, ser reconocido por los tribunales ordinarios como vinculante e
inapelable, y tras la presentacin de una peticin por escrito al Tribunal
de primera instancia competente ser ejecutado forzosamente por ste sin
requerir exequatur, segn las normas que establece el Cdigo de Procedi-
miento Civil para la ejecucin forzosa de las sentencias.
En el artculo 49, la Ley de Arbitraje Comercial hace recepcin de las

disposiciones relacionadas con la denegacin del pase, equivalentes a las
de la Convencin de Nueva York, que fue depositada en 1958 y suscrita
por Venezuela en 1984:
Artculo 49. El reconocimiento o la ejecucin de un laudo arbitral, cual-

quiera que sea el pas que lo haya dictado slo se podr denegar:
a) Cuando la parte contra la cual se invoca demuestre que una de las partes
estaba afectada por alguna incapacidad al momento de celebrarse el acuer-
do de arbitraje;
b) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo no hubiere sido debida-
mente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones
arbitrales que as lo ameriten, o no ha podido por cualquier razn hacer
valer sus derechos;
c) Cuando la composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral
no se ha ajustado a la ley del pas donde se efectu el arbitraje;
d) Cuando el laudo se refiera a una controversia no prevista en el acuerdo
de arbitraje, o contiene decisiones que exceden del acuerdo mismo;
e) Cuando la parte contra la cual se invoca el laudo demuestre que el mis-
mo no es aun vinculante para las partes o ha sido anulado o suspendido
con anterioridad, por una autoridad competente de acuerdo a lo conve-
nido por las partes para el proceso arbitral;
f) Cuando el tribunal ante el cual se plantea el reconocimiento o la ejecu-
cin del laudo compruebe que segn la ley, el objeto de la controversia
no es susceptible de arbitraje o que la materia sobre la cual versa es
contraria al orden pblico;
g) Que el acuerdo de arbitraje no sea vlido en virtud de la ley a la cual las
partes lo han sometido. las partes lo han sometido.
Tambin prev aunque en forma intra judicial el arbitraje, la Ley

Orgnica Procesal del Trabajo, la cual presenta la particularidad de que las
partes no eligen a los rbitros; el juez los escoge al azar de un grupo esco-
gido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Social (ar-
tculos 138 y ss.).
Dos soluciones fundamentales aconseja la reforma judicial en Venezuela.
1. Instaurar el proceso oral
Es necesario establecer el proceso oral en los juicios civiles y mercanti-

les, tomando como base conceptual el procedimiento que prev como mo-
delo, pero que no est aun vigente, el Cdigo de Procedimiento Civil
(artculos 859 y ss.). De acuerdo con lo previsto en el artculo 257 de la
Constitucin, el Ejecutivo nacional puede adoptar medidas tendientes a con-
vertir el procedimiento oral previsto en este Ttulo XI en procedimiento
ordinario, de suerte que las disposiciones del procedimiento escrito ordi-
nario (Libro Segundo del Cdigo) sean supletorias para todo lo no previs-
to, como ya lo seala el artculo 860. Para una cabal eficacia de este cambio
radical en la jurisdiccin civil ordinaria, es menester tambin adoptar otras
medidas: extender el juicio oral a todas las acciones que deben resolverse
por el Procedimiento Breve escrito (artculo 881); extenderlo a las
acciones que no tengan asignada un procedimiento especial en este Cdi-
go o en leyes especiales (para lo cual autoriza el artculo 880 in fine).
Conviene igualmente adoptar las disposiciones legales sobre mediacin,
la carga procesal de asistir a las reuniones que fije el juez mediador y cierto
tipo de sancin en caso de inasistencia no justificada. De esta manera se
transitar el medio alterno eficaz de solucin de conflicto, sin que las par-
tes carezcan de control y disposicin de sus derechos e intereses.
La implementacin del proceso oral exige igualmente una reforma es-
tructural de la justicia en sede civil. Consideramos que los juzgados de
municipio deben ser elevados a la categora de juzgados de primera instan-
cia, ya que su limitacin cuantitativa crea un recargo de actividad juris-
diccional en estos ltimos juzgados, pues deben actuar como tribunales de
alzada para la cuanta menor y de primera instancia para la cuanta mayor.
Los nuevos juzgados aumentarn el nmero de tribunales de primera ins-
tancia en beneficio del potencial operativo. La competencia por valor
modificable por la Comisin Judicial del Tribunal Supremo de Justi-
cia debe ser eliminada, a fin de que no haya reparto de causas en el orden
cuantitativo. y asimismo debe ser excluida la pertinencia procedimental
que seala el artculo 859 en doscientos cincuenta mil bolvares para que
no exista una dicotoma de procedimientos ordinarios oral y escrito
segn el valor de la demanda, que contradiga el principio de uniformidad
que defiende vivamente la doctrina procesal y que suscita el mencionado
artculo 257 de la Constitucin.
2. El recurso de casacin
El recurso de casacin es tambin fuente de largas esperas para la cosa

juzgada no por ser un recurso en s, adicionado, pero s acarrea varios
obstculos incompatibles con la celeridad; y aunque la Ley Orgnica del
Tribunal Supremo de Justicia ha limitado cuantitativamente su admisibi-
lidad a 3,000 unidades tributarias (actualmente 40,500 dlares, aproxima-
damente), las causas persisten y retardan en exceso aquellos casos admisi-
bles. Dichas causas son:
a) Subsiste en Venezuela el recurso de casacin francesa a pesar de que

la reforma del Cdigo Procesal francs del 3 de enero de 1979 abandon el
sistema de la casacin pura, mediante la escueta frase: La casation est
pronunce sans revoi (artculo 605, CPC francs). Nosotros entendemos
que la tutela constitucional que ejerce, como rgano verdaderamente su-
premo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a travs
del amparo y la revisin constitucional, convierte a dicha tutela en una
garanta de integridad de la Constitucin y de la ley y de uniformidad de
la jurisprudencia, confirindole adems la posibilidad de actuar la Sala
en jurisdiccin plena, es decir, con la potestad de reestablecer situacio-
nes jurdicas infringidas o amenazadas, y por tanto en ejercicio de una
anulacin (casacin) de instancia.
Por consiguiente, no alcanza a justificar la legislacin actual un recurso
de casacin, que antepone el inters en la proteccin del derecho objetivo
ahora defendido por la jurisdiccin constitucional al inters de la jus-
ticia que esperan y a la cual tienen derecho los ciudadanos. Conviene re-
cordar las palabras de Couture, para quien el inters de la colectividad no
precede al inters privado, sino que se halla en idntico plano que ste. De
all estas palabras acertadas: El estado no tiene en el proceso un inters
superior a la suma de los intereses individuales. Lo que ocurre es que el
proceso sirve al derecho como un instrumento de creacin vivificante, como

una constante renovacin de las soluciones histricas forjadas en el pasa-
do. El derecho se realizada cada da en la jurisprudencia. Satisfecho el
inters individual, queda todava un abundante residuo de intereses no in-
dividuales que han quedado satisfechos, de donde se sigue que no son
antagnicas, sino aliadas y convergentes, las funciones individual y social
de la jurisdiccin y del proceso.
b) El Cdigo de Procedimiento Civil prev la posibilidad de que haya
nueva casacin contra la sentencia del juez de reenvo por haber incurrido,
a su vez, en nuevos vicios de forma o de fondo. Sin embargo la jurispru-
dencia permite la casacin mltiple; valga decir, la posibilidad de que tam-
bin contra la sentencia de reenvo, se ejerza el recurso de casacin. Pareciera
que la inclinacin de los proyectistas fue la de obviar dicho recurso de
casacin, pues el nuevo Cdigo le imprime una sustanciacin breve al re-
curso de nulidad y manda remitir los autos a la Corte con carcter de ur-
gencia, tan pronto sea publicado el fallo. Debe ser eliminada la
jurisprudencia diuturna nuestra sobre la casacin mltiple.
c) La jurisprudencia de casacin debe hacer nfasis en dar cumplida
aplicacin al carcter teleolgico de las formas procesales y del proceso
mismo en su funcin de administrar justicia, a fin de que el recurso por
quebrantamiento de forma no sea causa de las reposiciones intiles que
censuran los artculos 26 y 257 de la Constitucin.
d) La casacin civil y mercantil debe ser tambin como en la justicia
del trabajo una casacin de instancia, en la que, casada por el fondo o la
forma la sentencia recurrida, la Sala entre a verificar los hechos y dictar
inmediatamente su veredicto; reservando la versin escrita de la sentencia
y sus motivos para una oportunidad posterior.
XII. BIBLIOGRAFA
BORJAS, Arminio, Comentarios al Cdigo de Procedimiento Civil (6 to-

mos).
COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de derecho procesal civil.
CUENCA, Humberto, Curso de casacin civil.
DUQUE SNCHEZ, Jos Romn, Curso de casacin civil.
HENRQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Comentarios al Cdigo de Procedimiento
Civil (5 tomos).
HENRQUEZ LA ROCHE, Ricardo, El arbitraje comercial en Venezuela.

RENGEL-ROMBERG, Arstides, Tratado de derecho procesal civil (6 tomos).
UTZ, Arthur F., Filosofa del derecho, vol. II.
Legislacin vigente citada
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cervantesvirtual.com/portal/constituciones/index.shtml
Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia; Cdigo Orgnico Proce-
sal Penal; Ley Orgnica Procesal del Trabajo; Ley Orgnica del Traba-
jo: http://www.tsj.gov.ve/legislacion.asp
Cdigo de Procedimiento Civil: http://www.mintra.gov.ve/legal/codigos/
tabcodigos.html
Ley Orgnica de Proteccin del Nio y del Adolescente:
http://www.google.co.ve/search?hl=es&q=%22Ley+Org%C3%A1nica+de
+Protecci%C3%B3n+del+Ni%C3%B1o+y+del+Adolescente%22&
btnG=B%C3%BAsqueda+en+Google&meta=
LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME
Jean-Pierre MARGUNAUD*
SOMMAIRE: I. Premire partie. Lorganisation de la Cour Europenne

des Droits de lHomme. II. Deuxime partie. Luvre de la Cour Euro-
penne des Droits de lHomme.
Cest pour moi un grand honneur de parler de la Cour Europenne des

Droits de lHomme loccasion dun colloque de la prestigieuse UNAM.
Je remercie donc vivement le Directeur de lInstituto de Investigaciones
Jurdicas, le Docteur Diego Valads et, plus particulirement, le Docteur
Jos Ovalle Favela, venu bout de toutes les difficults matrielles qui se
dressaient sur la route menant de la France au Mexique, de mavoir invit.
Cest aussi une motion particulire, pour un franais de ma gnration
qui associe automatiquement Mexico aux Jeux Olympiques de 1968, que
de sexprimer quelques hectomtres du stade o une petite franaise,
Colette Besson, tait devenue la petite fiance de la France en rempor-
tant, la surprise gnrale, et surtout celle de sa Fdration qui lavait
peu soutenue, la mdaille dor du 400 mtres. Or la petite fiance de la
France est morte il y a quelques mois. Cest donc sa mmoire que je
voudrais modestement ddier ma communication en partant de lide que
le Sport et les Droits de lHomme comptent parmi les moyens privilgis
de renforcement de lamiti entre les peuples du monde entier.
Au lendemain de la 2me Guerre Mondiale, lEurope, effare par la
dcouverte de lampleur des atrocits de la barbarie nazie, a essay de
sorganiser pour rendre jamais impossible le retour daussi tragiques
flaux ngateurs de la dignit humaine.
* Professeur la Facult de Droit et des Sciences conomiques de Limoges, O.M.I.J.
397
398 JEAN-PIERRE MARGUNAUD
Cest dans cet esprit quest n Londres, le 5 mai 1949, le Conseil de

lEurope qui, en dfinitive, a pour objectif prioritaire la promotion de cette
ide simple mais forte: il ny a pas de dmocratie vritable si lEtat ne
respecte pas les droits de lHomme et les liberts fondamentales. Il est
inutile de prciser que cette ide claire est une illustration du principe de
prminence du Droit.
Pour la mise en uvre concrte de cette ide, le Conseil de lEurope a
d se doter dun certain nombre dinstruments. Le plus important est en-
core, ce jour, la Convention de sauvegarde des droits de lHomme et des
Liberts fondamentales, plus communment appele Convention Euro-
penne des Droits de lHomme (ci-aprs CEDH) signe Rome le 4 novem-
bre 1950 et entre en vigueur le 3 septembre 1953 dans 17 Etats europens
dont la France, lpoque, ne faisait pas partie.
Le projet dune Convention Europenne des droits de lHomme avait
t lanc en mai 1948 par une organisation prive, le Mouvement euro-
pen. Le Conseil de lEurope a repris ce projet son compte mais seule-
ment aprs avoir surmont une grave hsitation: une telle Convention,
instrument dune protection rgionale des droits de lHomme, ne risque-
rait-elle pas faire obstacle au rayonnement de la Dclaration universelle
des Droits de lHomme que lAssemble gnrale des Nations-Unies ve-
nait dadopter le 10 dcembre 1948 grce Eleonore Roosevelt et Ren
Cassin? Lobjection a t surmonte par laffirmation solennelle, dans le
Prambule de la CEDH, de sa convergence avec les objectifs de la Dcla-
ration universelle. La CEDH se propose en effet dassurer la garantie col-
lective de certains des droits noncs dans la Dclaration universelle. Cette
notion de garantie collective constitue dailleurs lessence mme du sys-
tme labor partir de la CEDH. Elle signifie, pour simplifier, que, dans
la mise en uvre des droits de lHomme, chaque Etat partie la Conven-
tion est plac sous le regard des autres et que tous peuvent voir comment
chacun sy prend pour respecter les droits de lHomme. Ainsi pourra-t-on
sassurer que les mesures de dtail de chaque rglementation nationale
nont pas pour rsultat dtouffer les beaux principes auxquels il a t fait
allgeance en ratifiant la Convention. Ainsi la CEDH na-t-elle pas pour
objectif de faire de lombre la Dclaration universelle des Droits de
lHomme mais au contraire de permettre, lchelle dun continent, que
certains des droits quelle garantit soient mis en pleine lumire.
Pour que cette mise en lumire et cette garantie collective deviennent
effectives, les rdacteurs de la CEDH ont d se prononcer sur le point de
LA COUR EUROPENNE DES DROITS DE LHOMME 399
savoir si le moyen le plus performant ne serait pas linstitution dune juridic-

tion internationale. Beaucoup estimaient quune telle innovation tait pr-
mature. Avant dautoriser une juridiction internationale Europenne
intervenir pour garantir des liberts ou des droits fondamentaux, ils pen-
saient quil fallait dabord faire le droit que cette juridiction serait charge
dappliquer. Ils prconisaient donc llaboration pralable dun code des li-
berts europennes comportant toutes les modalits et toutes les conditions
dexercice dans chaque pays de chacun des droits consacrs. Pour dautres,
un tel systme aurait conduit lajournement de lambition de garantie col-
lective car le travail pralable quil exigeait pouvait occuper toute une gn-
ration. De leur point de vue, il ne fallait pas faire dabord le Code et ensuite
la juridiction: lexprience prouvait quil fallait dabord faire la juridiction
qui laborerait progressivement une jurisprudence dont la valeur inspirerait
confiance, puis, ventuellement, btir plus tard un code sur cette jurispru-
dence exemplaire. Cest cette thse audacieuse qui a prvalu sous linfluence
de Fernand Dehousse et de Pierre-Henri Teitgen,1 qui sont les deux princi-
paux rdacteurs du projet de Convention. La CEDH a donc prvu elle-mme
linstitution dune Cour Europenne des Droits de lHomme charge dassu-
rer le respect par les Etats parties des droits et liberts quelle consacre. La
mise en place de ce rouage essentiel du systme de garantie collective orga-
nis par la CEDH a cependant tran en longueur. En effet, il a fallu attendre
jusquau 21 janvier 1959 pour que la Cour Europenne des Droits de lHomme
soit installe Strasbourg, en France. Encore son entre sur la scne juridi-
que a-t-elle t longtemps place sous le signe de la discrtion.
Discrtion tout dabord par rapport un autre organe de contrle supra-
national galement institu par la CEDH mais install beaucoup plus tt:
la Commission Europenne des droits de lHomme charge de se pronon-
cer sur la recevabilit des requtes, puis, le cas chant, de les instruire et
de formuler, dans un rapport, un avis sur le fond de la question. Il importe de
bien comprendre que, dans le systme initial, le requrant individuel ne
pouvait saisir que la Commission Europenne des Droits de lHomme: la
Cour elle-mme ne pouvait tre ventuellement saisie que par un Etat ou
par la Commission, jamais par le requrant individuel lui-mme.
1
Pierre-Henri Teitgen qui, par ailleurs rapporte les grands enjeux de llaboration de
la CEDH et de la cration de la Cour dans un recueil intitul Aux sources de la Cour et
de la Convention europennes des droits de lhomme ditions Confluences, collection
Voix de la cit Bordeaux 2000, prface de V. Berger.
Discrtion aussi parce que, au cours de ses premires annes dexis-

tence, la Cour Europenne des droits de lHomme na pratiquement rien
eu juger: pas darrt en 1959; 1 arrt en 1960; 2 arrts en 1961; 1 arrt en
1962; pas darrt de 1963 1966; 1 arrt en 1967; 3 arrts en 1968 soit 8
arrts en 10 ans dactivit. Malgr le prestige de son premier Prsident,
Ren Cassin, la Cour Europenne des Droits de lHomme vivotait. Cest
seulement partir de 1983 quelle est sortie de sa torpeur: 15 arrts. En-
suite sa productivit na cess daugmenter: environ 80 arrts par an
partir de 1991. La confiance inspire par la qualit et laudace darrts
retentissants rendus dans les annes 1970, laugmentation du nombre des
Etats parties la Convention qui, aprs la chute du mur de Berlin, a t
rapidement port plus de 40, sont les raisons principales de ce succs
toujours grandissant. Le succs a t si considrable que, au milieu des
annes 1990, le systme tait au bord de lasphyxie. Il a donc fallu le rfor-
mer grce un Protocole additionnel num. 11 entr en vigueur le 1er no-
vembre 1998 qui sest notamment traduit par la suppression de la Com-
mission Europenne des droits de lHomme et par la mise en place dune
Cour Europenne des Droits de lHomme renouvele caractrise par sa per-
manence. Depuis cette date, partir de laquelle les diffrences entre les
Cours europennes et Inter-Acadmique des Droits de lHomme sont sans
doute devenues plus fortes quelles ne ltaient au moment o le premier
Prsident de la Cour de San Jos, lminent Docteur Hector Fix-Zamudio,
leur avait consacr une brve mais trs clairante comparaison,2 le requ-
rant individuel peut donc, des conditions sur lesquelles nous reviendrons,
saisir directement la Cour Europenne des Droits de lHomme. Il sagit l
dune particularit tout fait remarquable qui a encore amplifi lengoue-
ment pour cette juridiction internationale Europenne: les 800 millions de
justiciables potentiels de la Cour Europenne des Droits de lHomme la
saisissent chaque anne de prs de 45 000 requtes. En 2004, elle a rendu
environ 900 arrts sur le fond. Ces quelques chiffres vous auront dj per-
mis de comprendre que la Cour de Strasbourg est nouveau victime de son
succs. Pour essayer de la sauver, un nouveau Protocole additionnel a t
sign le 12 mai 2004. Il est actuellement en cours de ratification. Son en-
2
Fix-Zamudio, Hctor, The European and the Inter-American Courts of Human Rights:
A brief comparaison in Protection des droits de lhomme: la perspective Europenne,
Mlanges la mmoire de Rolv Ryssdal, ed. Carl Heymanns Verlag KG, Cologne, 2000.
tre en vigueur devrait intervenir vers la fin de lanne 2006 mais dj des
voix slvent pour proposer des modifications plus nergiques qui, la
longue, pourraient bien finir par anantir ce qui fait loriginalit du sys-
tme de garantie collective des droits de lHomme en Europe: lexistence
dun droit de recours individuel. Le succs de la Cour Europenne des
Droits de lHomme appelle donc rgulirement de profondes modifica-
tions de son organisation. Si ce succs est si envahissant cest parce que,
en peine plus de 45 ans dexistence, la Cour Europenne des droits de
lHomme a su construire une uvre.
Lorganisation de la Cour Europenne des Droits de lHomme; luvre
de la Cour Europenne des Droits de lHomme, telles sont donc les deux
parties que je vous proposerais en vous priant de bien vouloir excuser cette
manie des juristes franais de tout btir suivant un plan en deux parties.
Dans la plupart des pays du monde, ce sont surtout les matchs de football
que lon divise en deux parties; en France, ce sont aussi les dissertations et
les communications des professeurs de droit.
I. PREMIRE PARTIE. LORGANISATION DE LA COUR EUROPENNE

DES DROITS DE LHOMME
En schmatisant lextrme, on peut dire que la Cour Europenne des

Droits de lHomme est organise partir dun personnel et suivant des r-
gles de procdure.
1. Le personnel
La Cour Europenne des droit de lHomme ne comprend pas que des

juges. Elle dispose en effet dun Greffe compos denviron 500 agents, ju-
ristes, interprtes ou administrateurs, qui appartiennent au personnel du
Conseil de lEurope. Rpartis en divisions, notamment sur des critres lin-
guistiques, les membres du Greffe ne prennent jamais de dcision mais ils
accomplissent un lourd travail de correspondance avec les requrants et
surtout de prparation de dossiers et de notes de synthse lintention
des juges.
Les juges sont en nombre gal celui des Hautes parties contractantes.
Ils seront donc bientt 46. Pour devenir juge la Cour Europenne des
Droits de lHomme, il faut jouir de la plus haute considration morale et
runir les conditions requises pour lexercice de hautes fonctions judiciai-
res ou tre des jurisconsultes de comptence notoire. Dans la composition

actuelle de la Cour, beaucoup ont t juges dans leur pays dorigine, quel-
ques uns universitaires, dautres encore avocats. Les juges sont lus par
lAssemble parlementaire du Conseil de lEurope, compose de dlgus
des Parlements nationaux, sur une liste de 3 candidats prsente par cha-
que Etat. Il arrive assez souvent que llu ne soit pas celui que lEtat avait
plac en tte de liste. Pour le moment, les juges sont lus pour une dure de
6 ans renouvelables tant quil nont pas atteint la limite dge fixe 70
ans. Mme sils sigent la Cour titre individuel, il y a un risque de
complaisance envers lEtat quand ils esprent tre inscrits sur la liste de 3
candidats en vue de llection qui pourrait conduire leur renouvellement.
Pour viter ce genre de tentation servile, le Protocole num. 14, qui devrait
entrer en vigueur en 2006, prvoit quils seront lus pour 9 ans mais quils
ne seront plus rligibles. La Cour tant devenue permanente en 1998, les
juges doivent y exercer leur activit plein temps. Pour assurer leur par-
faite indpendance, ils peroivent une assez forte rmunration qui est,
sous toutes rserves, denviron 15 000 euros par mois ce qui doit corres-
pondre peu prs 18000 dollars. Ils sont rpartis en 4 sections denviron
12 juges. Dans chaque affaire attribue la section, il y a, le cas chant,
cration dune chambre de 7 juges qui comprend ncessairement le juge
lu au titre de lEtat dfendeur, mme sil appartient une autre section.
Pour un certain nombre daffaires, il y a lieu de constituer, par un savant
systme de rotation, des Grandes Chambres de 17 juges. Pour savoir quel-
les affaires relvent dune Grande Chambre, il faut dj entrer dans lana-
lyse de la procdure.
2. La procdure
La CEDH ayant institu un systme de garantie collective, chaque Etat

membre du Conseil de lEurope a vocation se transformer en procureur
lgard de tous les autres Etats parties qui ne respecteraient pas leurs enga-
gements conventionnels. La Cour peut donc tre saisie de requtes tati-
ques, mais de discutables considrations diplomatiques font quelles sont
rarement introduites. Ce sont donc les requtes individuelles qui retien-
dront exclusivement notre attention.
Dans ltat actuel des choses, leur recevabilit est subordonne une
double condition: celle, relativement complexe, de lpuisement pralable
des voies de recours internes qui fait du contrle supranational un contrle
subsidiaire; celle, relativement simple, dune saisine dans le dlai de 6

mois de la dcision interne dfinitive. Compte tenu des risques dj signa-
ls dasphyxie du systme, le protocole num. 14, qui devrait entrer en vi-
gueur en 2006, prvoit une condition supplmentaire: que la violation
allgue ait caus au requrant un prjudice important. Comme il nexiste
aucun critre permettant dapprcier partir de quel degr un prjudice
sera suffisamment important, certains craignent quil ny ait l un risque
de remise en cause larve du droit de recours individuel.
La recevabilit de la requte tait apprcie nagure par la Commission
Europenne des droits de lHomme. Depuis le 1er novembre 1998, cest
la Cour, dsormais seule en scne, que ce rle revient. Elle lexerce suivant
des modalits un peu complexes. En rgle gnrale, lexamen de la receva-
bilit est confi dabord un comit de 3 juges qui a seulement le pouvoir
de dcider lunanimit que la requte est irrecevable; ce qui arrive dans
plus de 90 % des cas. La recevabilit, quant elle, ne peut tre dcide que
par la Chambre de 7 juges constitue pour chaque affaire ou exceptionnel-
lement par une Grande chambre, comme par exemple, dans la rcente af-
faire Stec c/R.U. du 6 juillet 2005 relative lapplication des exigences du
droit un procs quitable3 aux prestations sociales.
Une fois la recevabilit dclare, laffaire est instruite, des mesures pro-
visoires, obligatoires depuis peu,4 peuvent tre ordonnes lEtat dfen-
deur; un rglement amiable est recherch. Sil choue, un arrt sera rendu
sur le fond qui se prononcera, la majorit, sur le point de savoir sil y a eu
ou sil ny a pas eu de violation de tel ou tel article de la CEDH et qui, dans
laffirmative, pourra accorder une satisfaction quitable, cest--dire des
dommages-intrts au requrant. Larrt sur le fond est rendu en principe
par la Chambre de 7 juges moins que, compte tenu de limportance par-
ticulire de laffaire, elle nait demand en faveur de la Grande Chambre,
un dessaisissement auquel lEtat dfendeur ou le requrant individuel peu-
vent sopposer. Depuis le 1er novembre 1998, la Grande Chambre peut
aussi tre saisie dune demande de renvoi qui peut tre formule par lune
3
Article 6 1 de la CEDH.
4
Larrt de Grande Chazmbre Mamatkulov et Askarov c/Turquie du 4 fvrier 2005 qui
a opr sur ce point procdural essentiel un spectaculaire revirement de jurisprudence en
invoquant, notamment, plusieurs ordonnance de la Cour interamricaine des droits de
lHomme dont celles rendues le 1er aot 1991 dans laffaire Chumina c/Prou et les 25
mai et 25 septembre 1999 dans laffaire James et autres c/Trinit et Tobago.
ou lautre partie dans les 3 mois dun arrt de la Chambre de 7 juges. Il

sagit l dune sorte dappel interne subordonn une dcision dadmis-
sion rendue par un collge de 5 juges en fonction de la gravit de la ques-
tion. Originale, cette procdure est assez mal connue mme au plus haut
niveau. Ainsi le Conseil constitutionnel franais qui, dans une dcision du
19 novembre 2004 sest expressment rfr, pour la premire fois, un
arrt de la Cour Europenne des Droits de lHomme, na t-il pas remarqu
que celui quil avait choisi, larrt Leyla Sahin c/Turquie du 29 juin 2004
justifiant linterdiction du port du voile islamique dans les universits tur-
ques, navait encore aucune porte juridique puisque, 3 jours plus tard, un
collge de 5 juges allait admettre son renvoi devant une Grande Chambre.
Pour aider au dsengorgement de la Cour, le Protocole num. 14 prvoit
un assouplissement de ces rgles de procdure: les dcisions dirrecevabi-
lit pourraient tre prises par un juge unique; le comit de 3 juges pourrait,
lunanimit, dcider que la requte est recevable; il pourrait mme, tou-
jours lunanimit, se prononcer sur le fond lorsque la question litigieuse
aurait dj fait lobjet dune jurisprudence bien tablie de la Cour. Dans ce
cas, il deviendrait possible, pour la premire fois, quun Etat soit condamn
par une formation de la Cour ne comprenant pas ncessairement le juge lu
sur sa proposition.
Pour fermer ce volet procdural, il faut absolument signaler limpor-
tance prise par la technique de la tierce intervention, officialise par le
Protocole num. 11 entr en vigueur le 1er novembre 1998. Dsormais pr-
vue par larticle 36 de la CEDH, elle permet au Prsident de la Cour din-
viter, dans lintrt dune bonne administration de la justice, toute personne
intresse autre que le requrant prsenter des observations crites ou
prendre part aux audiences. Ces personnes invites, dont le rle est proche
mais diffrent de celui dun amicus curiae, sont le plus souvent et de plus
en plus souvent, des ONG. Ainsi la socit civile dispose-t-elle dun outil
original, encore mal connu, pour exercer une influence sur le contenu du
Droit qui slabore Strasbourg.
Ces rgles techniques vous ont sembl particulirement ennuyeuses. Jai
cru devoir quand mme vous les infliger pour que vous disposiez dl-
ments de comparaison. De toute faon, elles sont constamment en muta-
tion sous leffet de protocoles additionnels qui modifient leur principes
directeurs ou du rglement intrieur de la Cour qui en prcise rgulire-
ment les dtails dont je vous ai fait grce. Pour trouver peut-tre plus de
stabilit, il faut sintresser luvre de la Cour qui, je le redoute, pourrait
tre pour vous une nouvelle source dennui. Vous avez donc une nouvelle
chance de vrifier le bien-fond de la formule dun auteur franais du 19
sicle, Gustave Flaubert, suivant lequel Le meuglement des bufs est
plus mlodieux que les cours des professeurs de droit. Il ne parlait, faut-il
le prciser, que des professeurs franais.
II. DEUXIME PARTIE. LUVRE DE LA COUR EUROPENNE

DES DROITS DE LHOMME
Dcrie par les nationalistes et les souverainistes de tous pays, parfois

injurie par les gardiens des traditions les plus archaques, la Cour Euro-
penne des Droits de lHomme a dj derrire elle une uvre considra-
ble. Certes, elle na pas fait de lEurope un continent o les Droits de
lHomme sont scrupuleusement respects par les Etats parties la CEDH
et par tous ceux qui ont autorit sur quelquun. Elle a eu nanmoins lim-
mense mrite dobliger progressivement la plupart des Etats europens
mettre plus concrtement leur action en conformit avec les beaux princi-
pes dont ils se rclament. Erige sur les ruines du totalitarisme le plus
abject o lindividu ne comptait plus pour rien, luvre de la Cour Euro-
penne pourrait se rsumer par cette formule: elle a rapproch lindividu
du centre du systme juridique sans pour autant encourager lindividua-
lisme forcen. Cest peut-tre vers un changement de civilisation juridique
quelle a engag lEurope. Pour se faire une premire ide de limportance
de luvre quelle est en train de btir, il faut sintresser de plus prs au
contenu de sa jurisprudence (A) et la porte de ses arrts (B).
1. La jurisprudence de la Cour EDH
Dun point de vue strictement quantitatif, la Cour de Strasbourg a rendu

ce jour plus de 5000 arrts sur le fond. Je nai pas fait le compte des
simples dcisions dirrecevabilit qui, parfois, prsentent un intrt juridi-
que majeur lexemple de la dcision Unison c/R.U. du 10 janvier 2002
relative au droit de grve5
Dun point de vue qualitatif, beaucoup plus intressant, la jurisprudence
de la Cour Europenne des Droits de lHomme peut tre synthtise autour
5
Dalloz 2003, p. 939, note J. Mouly et J. P. Margunaud.
de deux ides: le combat pour leffectivit des droits de lHomme et lad-

mission du caractre relatif des droits de lHomme.
Investie de la mission dinterprter la CEDH, la Cour de Strasbourg,
notamment depuis ses grands arrts de 1979 Marckx c/Belgique6 et sur-
tout Airey c/Irlande,7 considre quelle doit le faire de manire ce que les
droits qui y sont proclams ne soient pas thoriques et illusoires mais con-
crets et effectifs. Ce combat pour leffectivit la conduite de nombreu-
ses audaces qui ont permis, dans bien des domaines et dans bien des Etats,
de changer un peu le cours des choses en faisant produire la CEDH des
effets que ses signataires navaient pas prvus. Cest ainsi quelle a adopt
une mthode dinterprtation dite volutive qui lamne interprter la
Convention la lueur des conditions daujourdhui et non pas en fonction
de ltat des murs, des mentalits, des techniques qui existaient en 1950.
Le combat pour leffectivit la aussi entrane mettre des obligations
positives la charge des Etats parties qui ne peuvent plus sen tenir la
tradition classique de non ingrence dans les droits civils et politiques mais
qui, dans des cas de plus en plus nombreux, doivent prendre des mesures,
adquates et raisonnables, souvent coteuses, pour quils aient une utilit
concrte. Surtout, la Cour a confr la plupart des articles de la Conven-
tion un effet dit horizontal qui conduit lEtat assumer la responsabilit
internationale de faire respecter les droits de lHomme dans les relations
entre particuliers. Cette audace interprtative a pour consquence pratique
majeure de faire tomber le droit priv dans le champ dapplication de la
CEDH et pour consquence thorique essentielle de crer pour chacun des
devoirs de lHomme non pas envers des entits abstraites mais envers les
autres Hommes. Cest ce qui permet daffirmer que la Cour EDH nencou-
rage pas lindividualisme forcen.
Ces avances vers une protection toujours plus concrte et effective des
droits garantis par la Convention ne dbouche pourtant pas sur labsolu-
tisme des Droits de lHomme. En effet, sinspirant du principe de subsi-
diarit, la Cour de Strasbourg a su relativiser les droits de lHomme, qui
ont pourtant une vocation universelle, en les mettant en relation avec une
6
Marckx c/Belgique, 13 juin 1979, in Les grands arrts de la Cour Europenne des
Droits de lHomme (G.A.C.E.D.H.) par F. Sudre, J.P. Margunaud, J. Andriantsimbazo-
vina, A. Gouttenoire, M. Levinet, PUF, Collection Thlmis, 3me edition 2005, num.
48 par A. Gouttenoire.
7
Airey c/Irlande, 9 octobre 1976, in GACEDH, op. cit., note 6, 3me ed. num. 2 par F.
Sudre.
ralit localise dans lespace et situe dans le temps.8 Le moyen quelle

utilise pour aboutir une application de la CEDH respectueuse des parti-
cularismes culturels, historiques voire socio-conomiques, propres cha-
que Etat sappelle la marge nationale dapprciation. Il faut dailleurs bien
comprendre quil nexiste aucune trace de ce concept modrateur dans la
CEDH elle-mme: cest la Cour qui la dgag dans un arrt Handyside du
7 dcembre 1976.9 La marge nationale dapprciation a permis quelques
fois la Cour daffirmer que, en fonction des facteurs historiques et politi-
ques propres chaque Etat, des dtails inacceptables dans le cadre dun
systme dtermin peuvent se justifier dans celui dun autre.10 Elle lui a
permis plus souvent encore dviter de prendre parti sur les plus dlicates
questions de socit telles que le droit la vie de lenfant natre,11 le droit
daccs aux origines12 ou le droit des homosexuels pouvoir adopter.13
Un autre facteur de relativisme dans la mise en uvre des droits de
lHomme tient au rle prpondrant du principe de proportionnalit qui
permet dapprcier ladquation entre un but lgitime et les moyens mis en
uvre pour latteindre. Il est utilis pour dterminer sil y a lieu de mettre
la charge de lEtat une obligation positive et pour distinguer, parmi les
atteintes que lEtat peut porter certains droits de lHomme au nom de
certains motifs dintrt gnral, entre celles qui constituent et celles qui
ne constituent pas de violation de la CEDH.
Toute la richesse et toute la subtilit de la jurisprudence de la Cour EDH
tiennent la recherche dun savant quilibre entre ces deux aspects partiel-
lement contradictoires que sont leffectivit et la relativit des droits de
lHomme. Il est inutile de prciser que la logique prsidant la concilia-
tion de ces deux donnes est parfois trop floue pour emporter la conviction
des justiciables, des Etats et des commentateurs. Il faut nanmoins conve-
nir que la cohrence qui fait dfaut quand on considre un arrt isol appa-
8
Cfr. Delmas-Marty, M., Le relatif et luniversel ed. du Seuil, 2004, p. 450.
9
Handyside c/R.U. 7 dcembre 1976 in GACEDH, op. cit., note 6, 3me ed. num. 7
par F. Sudre.
10
Podkolzina c/Lettonie 9 avril 2002 Revue Franaise de Droit Constitutionnel 2003.425
note M. Levinet.
11
Vo c/France 8 juillet 2004 in GACEDH, op. cit., note 6, 3me ed. num. 9 par M. Levinet.
12
Odivre c/France 13 fvrier 2003 in GACEDH, op. cit., note 6, 3me ed. num. 39
par J.P. Margunaud.
13
Frett c/France 26 fvrier 2002 JCP 2002 ed. G.II.10074 note A. Gouttenoire et F.
Sudre.
rat moins improbable quand on prend en compte une srie jurispruden-

tielle. Ceux, nombreux, qui prennent prtexte de ces quelques flottements
pour tenter de discrditer la Cour Europenne des Droits de lHomme,
sont souvent ceux dont les habitudes ont t dranges par un arrt qui a
frapp de plein fouet leur discipline de prdilection. Si les arrts qui, mal-
gr la marge nationale dapprciation et le principe de proportionnalit,
condamnent un Etat, drangent tant, cest bien parce quils sont revtus
dune certaine autorit.
2. Lautorit des arrts de la Cour EDH
Les arrts de la Cour Europenne des Droits de lHomme sont obliga-

toires mais ils nont pas force excutoire. Il y a donc bien des risques pour
que les Etats ne tiennent aucun compte des arrts qui les condamnent. Face
de tels arrts, ils pourraient avoir la tentation dimiter Sancho Pana qui
devait sinfliger lui-mme des milliers de coups de fouet pour obtenir
le dsenchantement de Dulcine: au lieu de se fouetter les paules, il frap-
pait nuitamment sur les arbres en soupirant de temps en temps de telle
faon quil semblait chaque coup sarracher lme. La Cour de Stras-
bourg, qui a une perception de la ralit beaucoup moins confuse que celle
de Don Quichotte, est assez avise pour djouer ce genre de supercherie et
sassurer que ses arrts frapperont effectivement leur vritable destinataire.
Elle a en effet multipli les efforts pour confrer ses arrts une vritable
autorit de chose juge et une certaine autorit de chose interprte.
Lautorit de chose juge est celle qui sadresse lEtat qui a t con-
damn par un arrt donn. A cet gard, il faut vrifier si larrt loblige
modifier la situation individuelle du requrant victorieux et sil lexpose
modifier la rgle gnrale dont une application particulire lui a dj
valu une condamnation.
Du point de vue individuel, il faut savoir que les arrts de la Cour nont
quun caractre dclaratoire pour lessentiel, cest--dire quils ne cassent
pas, quils nannulent pas lacte ou la dcision qui avait consacr la viola-
tion constate. Cest donc lEtat quil revient de prendre les mesures
ncessaires pour rtablir la situation en faisant disparatre les atteintes aux
droits de lHomme dont le requrant a t victime. En principe, la Cour
laisse lEtat libre du choix des moyens mettre en uvre pour parvenir
ce rtablissement. A ce principe, un rcent arrt Assanidz c/Georgie de
2004 vient dapporter une spectaculaire exception en ordonnant la libra-
tion immdiate dun condamn dtenu en toute illgalit. Lorsque lEtat a

le choix des moyens, le plus efficace serait une rouverture du procs,
mais cette mesure se heurte gnralement lautorit de chose juge atta-
che, cette fois, la dcision interne dfinitive. Pour la contourner, cer-
tains Etats ont cr une nouvelle voie de recours spcifique distincte du
pourvoi en rvision.14 Toujours sur le plan individuel, signalons enfin que
les arrts de satisfaction quitable, accordant des dommages-intrts lors-
que le rtablissement du statu quo ante est matriellement ou juridique-
ment impossible, sont gnralement exercs au frais du contribuable: il y a
eu des condamnations de prs de 1 millions deuros.15
Dun point de vue gnral, lEtat na mme pas lobligation de modifier
les textes dont une application particulire lui a valu une condamnation
par la Cour de Strasbourg. Cette affirmation de principe doit cependant
tre nuance. Par des considrations de bon sens tout dabord car si lEtat
ne modifie pas la loi des centaines dautres requrants se trouvant dans la
mme situation saisiront la Cour EDH de nouvelles requtes qui se tradui-
ront par de nouvelles condamnations inluctables dont laccumulation fi-
nira par tre trs gnante. Par des considrations juridiques ensuite. Ainsi
depuis un trs important arrt Vermeire c/Belgique du 29 novembre 1991,16
la Cour a impos lautorit de ses propres arrts aux juridictions nationales
en affirmant de la manire la plus catgorique quelles ne peuvent pas se
rfugier derrire le principe de sparation des pouvoirs pour refuser de
tenir compte de sa jurisprudence tant que le lgislateur na pas modifi la
rgle gnrale do avait dcoul une premire condamnation. En outre,
depuis un arrt Broniowski contre Pologne de 2004,17 la Cour, dans un
mouvement dobjectivation de son contentieux, rend des arrts pilotes cest-
-dire des arrts dnonant une drive systmique dont la solution voca-
tion sappliquer toutes les affaires identiques encore pendantes dans
lordre interne.
14
En France, par exemple, la loi du 15 juin 2000 a institu une procdure dite de
rexamen dune dcision pnale conscutif au prononc dun arrt de la Cour Euro-
penne des Droits de lHomme qui figure aux articles 626-1 et suivants du Code de
procdure pnale.
15
Cfr. larrt Merger et Cros c/France du 22 dcembre 2004 relatif la succession dun
pre adultre.
16
In GACEDH, op. cit., note 6, 3me ed. num. 71 par J. Andriantsimbazovina.
17
Broniowski c/Pologne 22 juin 2004 in GACEDH, op. cit., note 6, 3me ed. num. 72
par J. Andriantsimbazovina.
Lautorit de chose interprte conduit imposer un Etat de tenir compte

de la solution nonce dans un arrt rendu lencontre dun autre Etat face
un problme qui se pose chez lui lidentique. Elle a t affirme par un
arrt Modinos c/Chypre du 22 avril 1993 au dtriment dun Etat qui avait
continu sanctionner pnalement des relations homosexuelles entre adul-
tes consentants sans se soucier dun arrt Dudgeon c/R.U. du 22 octobre
198118 qui avait dj clairement nonc quune telle incrimination consti-
tuait une violation intolrable du droit au respect de la vie prive garanti
par larticle 8 de la CEDH.
Voici donc les principaux points de repres qui devaient vous permettre
de vous rendre compte que la Cour Europenne des droits de lHomme est
progressivement devenue lveilleur de conscience juridique dont les pays
europens avaient besoin pour se dbarrasser de leurs archasmes et rester
fidles leurs vraies valeurs. Pourvu que cela dure, et pourvu que durent
les changes de points de vue entre les diffrents systmes de protection
rgionale des Droits de lHomme. Merci encore au Docteur J. Ovalle Fa-
vela den avoir permis une.
18
In GACEDH, op. cit., note 6, 3me ed. num. 41 par M. Levinet.
LA CORTE DI GIUSTIZIA DELLUNIONE EUROPEA
Paolo BIAVATI*
SOMMARIO. I. Introduzione. II. Un breve profilo storico. III. Le basi

normative nei trattati e nella legislazione secondaria. IV. Il contenu-
to della giurisdizione dellUnione. V. Gli organi giurisdizionali del-
lUnione e la loro competenza. VI. Il ruolo della giurisprudenza nel
sistema dellUnione. VII. Le garanzie del potere giudiziario. VIII. Go-
verno e amministrazione degli organi giurisdizionali. IX. Gli ostaco-
li allaccesso alla giustizia e i mezzi alternativi di risoluzione delle
controversie. X. Limpatto del trattato costituzionale. XI. I problemi
fondamentali e le proposte di soluzione.
I. INTRODUZIONE
E difficile trovare, negli ordinamenti moderni, un organo giudiziario che

abbia contribuito alla loro evoluzione e al loro sviluppo, cos come
accaduto per la Corte di giustizia in rapporto allordinamento dellUnio-
ne europea. Il diritto comunitario, quale oggi lo conosciamo, probabil-
mente non esisterebbe senza lo sforzo, efficace e silenzioso, dei giudici
di Lussemburgo.1
Nata come organo di regolazione dei conflitti, soprattutto fra gli Stati e
le istituzioni delle giovani comunit europee, simile nella sua struttura ad
altri tribunali internazionali, la Corte di giustizia ha presto saputo diventa-
re qualcosa di molto diverso, soprattutto cogliendo appieno lopportunit
di fungere da tramite per la tutela dei diritti che i singoli, privati o imprese,
* Ordinario dellUniversit di Bologna.

1
Questa relazione sintetizza idee che trovano pi ampio sviluppo nel mio libro Diritto
processuale dellUnione europea, Milano, 2005.
411
412 PAOLO BIAVATI
vantavano direttamente nei confronti delle autorit comunitarie. Essa si

quindi posta allo stesso tempo quale giudice costituzionale e tribunale in-
ternazionale, quale giudice del diritto e giudice del fatto.
La Corte ha certo interpretato il diritto comunitario, specialmente attra-
verso lo strumento pi efficace del suo successo, vale a dire il procedimen-
to pregiudiziale di interpretazione e di validit. Tuttavia, fermarsi qui sarebbe
poco: i giudici che siedono nel palazzo ubicato alla periferia della capitale
del granducato di Lussemburgo, al Plateau Kirchberg, pi che interpretare,
hanno forgiato il sistema giuridico delle Comunit.
Princpi come quello della supremazia del diritto europeo sui diritti na-
zionali, dellimmediata applicazione del diritto europeo da parte dei giudi-
ci nazionali, del valore precettivo dei diritti fondamentali nellordinamento
europeo sono stati basati, fino ad oggi, su storiche pronunce della Corte,
come i casi Costa c. Enel, Van Gend & Loos, Internationale Gesellschaft.
Soltanto il trattato costituzionale, firmato a Roma il 29 ottobre 2004, si
posto lobiettivo di portare sul piano della legge affermazioni che sono
nate e si sono sviluppate sul terreno della giurisprudenza.
La storia, ancora breve ma ormai non pi irrilevante, del diritto dellin-
tegrazione europea mette in luce come, proprio nei momenti in cui pi
faticoso era il dialogo politico fra i governi, i giudici della Corte di giusti-
zia hanno saputo attuare scelte, tanto pi importanti, quanto pi silenziosa-
mente attuate nella discrezione delle aule giudiziarie.
A differenza, quindi, dei tribunali internazionali classici, chiamati ad
una rinnovata difficile legittimazione, e dei tribunali nazionali, applicatori
e trasmettitori dei valori sociali e politici dei singoli sistemi, i giudici di
Lussemburgo hanno contribuito, in maniera decisiva, a fare sviluppare in
modo spesso originale ed innovativo lordinamento di cui sono il vertice
giudiziario.
Qualcuno ha parlato di Europa dei giudici.2 Certo, non solo dei giudici:
dei governi, della societ civile, dei cittadini, delle imprese. Ma senza i
giudici lEuropa non sarebbe quella che oggi ha raggiunto il massimo li-
vello di integrazione della storia moderna.3
2
Lecourt, LEurope des juges, Bruxelles, 1976.
3
Offrire una bibliografia accettabile sui temi della Corte di giustizia richiederebbe
pagine. Mi limito qui ad indicare alcuni fra i principali contributi recenti.
a) manuali ed opere generali: Ballarino, Manuale di diritto dellUnione Europea, 6a.
ed., Padova, 2001; Isaac-Blanquet, Droit communautaire gnral, 8a. ed., Parigi, 2001;
LA CORTE DI GIUSTIZIA DELLUNIONE EUROPEA 413
II. UN BREVE PROFILO STORICO
Il cammino dellintegrazione europea ha preso le mosse dai tre trattati

delle Comunit europee: il trattato di Parigi del 18 aprile 1951, istitutivo della
Boulouis-Darmon, Contentieux communautaire, 2a. ed., Parigi, 2001; Schermers-

Waelbroeck, Judicial protection in the European Union, 6a. ed., LAja, 2001; De Burca-
Weiler (eds.), The European Court of justice, Oxford, 2001; Dashwood-Johnston (eds.),
The future of the Judicial System of the European Union, Oxford, 2001; Simon, Le
systme juridique communautaire, Parigi, 3a. ed., 2002; Rideau-Picod, Code des
procdures juridictionnelles de lUnion europenne, Parigi, 2002; Nascimbene (ed.), Il pro-
cesso comunitario dopo Nizza, Milano, 2003; Mengozzi, Istituzioni di diritto comunita-
rio e dellUnione Europea, Padova, 2003; Tesauro, Diritto comunitario, Padova, 3a. ed.,
2003; Gaja, Introduzione al diritto comunitario, Roma-Bari, 9a. ed., 2003; Tizzano (ed.),
Trattati dellUnione Europea e della Comunit europea, Milano, 2004; Pocar, Diritto
dellUnione e delle Comunit europee, 9a. ed., Milano, 2004.
b) articoli di dottrina: Jacque, Lavenir de larchitecture juridictionelle de lUnion,
Revue trimestrielle de droit europen, 1999, p. 409; Rabe, Zum Reform des Gerichtssys-
tems der Europischen gemeinschaften, Europa Recht, 2000, p. 811; Waelbroeck, D.,
Vers une nouvelle architecture judiciaire europenne?, Cahiers de droit europen, 2000,
p. 3; Meij, Architects or judges? Some comments in relation to the current debate,
Common Market Law Review, 2000, p. 1039; Jacobs, Human rights in the EU: the role of
the Court of Justice, European Law Review, 2001, p. 331; Nascimbene, Nuovi profili di
competenza del giudice comunitario in materia di cooperazione giudiziaria, Rivista di
diritto processuale, 2004, p. 55.
c) in specifico, sul trattato di Nizza: Adam, I progetti di riforma del sistema
giurisdizionale comunitario, Il diritto dellUnione europea, 2001, p. 157; Nascimbene,
Il Trattato di Nizza e lallargamento della UE, Corriere giuridico, 2001, p. 5; Rideau
(ed.), Union europenne. Commentaire des traits modifis par le trait de Nice du 26
Fvrier 2001, Parigi, 2001; Dashwood, The constitution of the European Union after
Nice: law-making procedures, European Law Review, 2001, p. 215; Ruiz-Jarabo, La
riforme de la Cour de justice opre par le trait de Nice et sa mise en uvre future,
Revue trimestrielle de droit europen, 2001, p. 705; Mastroianni, Il Trattato di Nizza e il
riparto di competenze tra le istituzioni giudiziarie comunitarie, Il diritto dellUnione
europea, 2001, p. 769; Lugato, La rilevanza giuridica della Carta dei diritti fondamentali
dellUnione europea, Rivista di diritto internazionale, 2001, p. 1009; Johnston, Judicial
reform and the Treaty of Nice, Common Market Law Review, 2001, p. 499; Tambou, Le
systme juridictionnel communautaire revu et corrig par le trait de Nice, Revue du
March commun, 2001, p. 164; Calvano, Verso un sistema di garanzie costituzionali
dellUE ? La giustizia comunitaria dopo il Trattato di Nizza, Giurisprudenza costituzio-
nale, 2001, p. 209; Hatje, Die institutionelle Reform der Europischen Union, der Vertag
von Nizza auf dem Prufstand, Europa Recht, 2001, p. 143; Azzena, Il giudice comunitaro
e la Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea, Rivista italiana di diritto pubbli-
co comunitario, 2001, p. 613; Salerno, Giurisdizione comunitaria e certezza del diritto
dopo il trattato di Nizza, Rivista di diritto internazionale, 2002, p. 5; Rossi, L. S. (ed.),
Carta dei diritti fondamentali e Costituzione dellUnione europea, Milano, 2002; Trocker,
414 PAOLO BIAVATI
Comunit europea del carbone e dellacciaio e i due trattati di Roma del 25

marzo 1957, istitutivi della Comunit europea4 e della Comunit europea
dellenergia atomica.
La Corte di giustizia era prevista come organo giurisdizionale gi nel
trattato CECA. Contestualmente alla sottoscrizione dei trattati di Roma, i
sei paesi allora membri dellEuropa comunitaria (Italia, Francia, Repub-
blica federale tedesca, Paesi Bassi, Belgio e Lussemburgo) conclusero una
convenzione relativa a talune istituzioni comuni alle tre Comunit euro-
pee, che agli articoli 3 e seguenti prevedeva ed istituiva una Corte di giu-
stizia unica. La Corte di giustizia CECA aveva iniziato ad operare nel 1954
e la Corte di giustizia unica inizi a funzionare il 6 ottobre 1958.
Ciascuno dei trattati istitutivi dedicava alla funzione giurisdizionale
norme apposite; tali disposizioni, pur se analoghe fra loro nelle linee gene-
rali, non erano sempre identiche. Con il passare del tempo, il sistema della
Comunit europea divenuto di gran lunga quello pi importante, mentre
il trattato CECA scaduto il 23 luglio 2002 e la prassi applicativa del
trattato CEEA sempre pi limitata. Nel contempo, il quadro normativo
dellUnione venuto ad espandersi su materie estranee al pilastro comuni-
tario. Le tappe successive sono state le seguenti:
a) i successivi allargamenti delle Comunit (trattati di Bruxelles del 22

gennaio 1972, relativo alladesione di Danimarca, Eire e Regno Unito; di
Atene, del 29 maggio 1979, relativo alladesione della Grecia; di Madrid e
Lisbona, del 12 giugno 1985, relativi alladesione di Spagna e Portogallo)
e dellUnione (trattato di Corf del 25 giugno 1994, relativo allingresso
di Austria, Finlandia e Svezia; trattato di Atene del 16 aprile 2003, entrato
in vigore il 1o. maggio 2004, che ha visto lingresso nellUnione di dieci
nuovi membri: Polonia, Repubblica Ceca, Slovacchia, Ungheria, Slovenia,
Lituania, Lettonia, Estonia, Cipro e Malta).5
La Carta dei diritti fondamentali dellUnione europea e il processo civile, Rivista

trimestrale di diritto e procedura civile, 2002, p. 1171; Burgorgue-Larsen, L., Ombre set
lumires de la constitutionalisation de la Charte des droits fondamentaux de lUnion
europenne, Cahiers de droit europen, 2004, p. 663.
4
La Comunit europea inizialmente era denominata Comunit economica europea e
ha assunto la denominazione attuale con il trattato di Maastricht sullUnione europea del
7 febbraio 1992.
5
Si deve anche segnalare il trattato di Lussemburgo del 25 aprile 2005, relativo al-
ladesione allUnione europea di Bulgaria e Romania. Lentrata in vigore prevista per il
1o. gennaio 2007, dopo le ratifiche dei vari paesi membri.
b) lAtto unico europeo, firmato a Lussemburgo il 17 e il 28 febbraio

1986, che apr la possibilit di affiancare alla Corte di giustizia una giuri-
sdizione competente a conoscere in primo grado talune categorie di ricorsi
proposti da persone fisiche o giuridiche, impugnabili poi, per i soli motivi
di diritto e alle condizioni stabilite dagli statuti, dinanzi alla Corte stessa;
c) la decisione del Consiglio num. 591 del 24 ottobre 1988, istitutiva del
Tribunale di primo grado delle Comunit europee (che tenne la prima se-
duta il 25 settembre 1989);
d) il trattato di Maastricht del 7 febbraio 1992, entrato in vigore il 1o.
novembre 1993, che ha istituito lUnione europea (di seguito, trattato UE);
e) il trattato di Amsterdam, firmato il 2 ottobre 1997, entrato in vigore il
1o. maggio 1999;
f) il trattato di Nizza del 26 febbraio 2001, entrato in vigore il 1o. feb-
braio 2003 (che, fra laltro, ha comportato la piena parificazione del Tribu-
nale di primo grado alla Corte di giustizia nei compiti di garanzia del diritto
dellUnione, la previsione dellistituzione di camere giurisdizionali e la
possibilit di attribuire al Tribunale di primo grado una fascia di compe-
tenze pregiudiziali).
Il sistema europeo, poi, sul crinale di una svolta fondamentale. Il 29
ottobre 2004 stato firmato a Roma il trattato che istituisce una Costitu-
zione europea. Lentrata in vigore della costituzione prevista per il 1o.
novembre 2006, a condizione per che tutti gli Stati membri ratifichino il
trattato: il che, al momento, appare impossibile, visti gli esiti negativi dei
referendum che si sono svolti in Francia il 29 maggio e in Olanda il 2
giugno 2005. Il trattato costituzionale, nel suo testo attuale, dedica alcune
significative disposizioni al sistema giurisdizionale, pur senza stravolger-
lo. In questa relazione, seguir, pertanto, il filo del diritto oggi vigente,
dedicando poi un breve paragrafo finale ai profili innovativi del trattato.
III. LE BASI NORMATIVE NEI TRATTATI E NELLA LEGISLAZIONE SECONDARIA
Nel sistema dellUnione europea, le norme dedicate alla funzione

giurisdizionale si trovano ripartite su quattro livelli: i trattati, lo statuto
della Corte di giustizia, i regolamenti di procedura e le disposizioni attuative.
Il livello dei trattati (essenzialmente, il trattato CE e il trattato UE) ri-
guarda i profili essenziali: le funzioni del giudiziario europeo, la suddivi-
sione in organi giudiziari, le competenze materiali affidate alla cognizione
dei giudici di Lussemburgo.
416 PAOLO BIAVATI
Al riguardo, opportuno rilevare che la struttura del giudiziario euro-

peo in costante e rapida evoluzione. Di qui, la preoccupazione di trasfe-
rire il maggior numero di regole nelle fonti inferiori, che sono pi facilmente
modificabili e non richiedono il meccanismo di modifica dei trattati, che
presenta, come intuibile, una notevole complessit.
Per quanto concerne le competenze, su cui mi soffermer pi avanti,
opportuno rilevare che i giudici dellUnione hanno i poteri e soltanto quei
poteri che i trattati loro conferiscono.
Ha grande importanza sul piano del processo il protocollo sullo statuto
della Corte di giustizia (di seguito, per brevit, lo statuto), che a partire dal
2003, in forza dellarticolo 7 delle disposizioni transitorie e finali del trat-
tato di Nizza, divenuto unico (mentre prima vi era un diverso protocollo
per ognuno dei trattati istitutivi). Esso contiene importanti norme sia sul
piano organizzativo (si potrebbe dire sul terreno dellordinamento giudi-
ziario) che sul piano strettamente processuale. Giova rilevare che sono
state inserite nello statuto disposizioni che fino a Nizza rientravano nei
trattati, con la conseguenza di facilitare le successive modifiche, alcune
delle quali sono gi programmaticamente previste.
Il trattato di Nizza ha anche semplificato la procedura di modifica dello
statuto. In base agli articoli 245, CE e 160, CEEA, lo statuto pu essere
modificato con atto del Consiglio (ad eccezione del titolo 1o., relativo allo
status dei giudici e degli avvocati generali, per il quale valgono le forme
previste per la modifica dei trattati), che delibera allunanimit su richiesta
della Corte di giustizia e previa consultazione del Parlamento europeo e del-
la Commissione, ovvero su richiesta della Commissione e previa consulta-
zione del Parlamento europeo e della Corte di giustizia.
Anche se lo statuto si riferisce nominalmente alla sola Corte di giusti-
zia, le sue norme si applicano anche al Tribunale di primo grado e alle
camere giurisdizionali.6
Una delle caratteristiche pi significative del diritto processuale del-
lUnione europea la provenienza di importanti fonti normative dallini-
ziativa istituzionale del potere giudiziario. La Corte di giustizia, il Tribunale
di primo grado (di concerto con la Corte) e le camere giurisdizionali hanno
6
Articolo 47 ss. statuto per il Tribunale, articolo 225 A, CE, per le camere giurisdizionali
e, in specifico, articolo 62 bis statuto e relativo allegato per il Tribunale della funzione
pubblica.
il compito di stabilire il proprio regolamento di procedura.7 I regolamenti

sono sottoposti allapprovazione del Consiglio che delibera a maggioranza
qualificata (e non pi come, in precedenza, allunanimit). Questa caratte-
ristica rende i regolamenti processuali dei giudici di Lussemburgo frequen-
temente modificabili: tutte le volte che se ne ravvisa la necessit, le corti
danno luogo a progressivi adattamenti.
In effetti, le successive novellazioni dei regolamenti di procedura sono
numerose e frequenti. Il regolamento di procedura della Corte di giustizia
stato novellato dieci volte negli ultimi dieci anni;8 quello del Tribunale,
la cui prima versione risale al 2 maggio 1991, otto volte.
Infine, opportuno menzionare le norme attuative. Oltre ai regolamenti
addizionali e alle istruzioni al cancelliere, sono di notevole rilievo pratico
e teorico le istruzioni alle parti, che ciascuno degli organi giudiziari euro-
pei abilitato ad emanare, rispettivamente ai sensi degli articoli 125 bis
del regolamento della Corte e 136 bis del regolamento del Tribunale. Que-
ste istruzioni toccano dettagli procedurali ed organizzativi (ad esempio, la
lunghezza consigliata per gli atti scritti o il tempo previsto per le difese
orali di ciascun avvocato), che cercano di migliorare la conoscibilit e la
trasparenza della prassi delle corti europee.
I testi normativi europei sono facilmente accessibili, in tutte le lingue
dellUnione, sul sito www.europa.eu.int.
IV. IL CONTENUTO DELLA GIURISDIZIONE DELLUNIONE
Non si pu comprendere la giurisdizione europea se non si ha chiaro il

quadro dei compiti che le sono assegnati.
Lapplicazione del diritto dellUnione spetta, in primo luogo, ai giudi-
ci nazionali degli Stati membri. I giudici di Lussemburgo, come antici-
pato, hanno soltanto i compiti loro attribuiti dai trattati e dalla normazione
derivata.
Sotto un primo profilo, la giurisdizione europea comprende due tipi di
controversie: le azioni dirette e le domande pregiudiziali.
Le azioni dirette comprendono quelle controversie che il sistema euro-
peo affida alla cognizione degli organi giudiziari dellUnione, sottraendo-
7
Articoli 223, 224 e 225 A, CE; articoli 139, 140 e 140 B, CEEA.
8
Unultima modificazione quella, recentissima, del 12 luglio 2005, pubblicata sulla
Gazzetta ufficiale dellUnione europea num. L 203 del 4 agosto 2005.
418 PAOLO BIAVATI
le ai tribunali nazionali. Esse rappresentano lmbito di tutela totalmente

interna allUnione. Queste controversie vedono contrapposti o Stati e isti-
tuzioni dellUnione (Commissione, Consiglio, Parlamento europeo e via
dicendo), ovvero soggetti privati e istituzioni. Non prevista, al momento,
alcuna fattispecie di contenzioso tra privati che possa essere giudicato a
Lussemburgo.
Le domande pregiudiziali si danno, invece, quando un giudice naziona-
le, dovendo applicare il diritto comunitario, si trova di fronte ad un dubbio
circa linterpretazione del diritto o la validit di un atto. In questo caso, ai
sensi dellarticolo 234, CE, questo giudice pu (se un giudice di istanza
intermedia) oppure deve (se un giudice di ultima istanza) rinviare la que-
stione alla Corte di giustizia, la cui decisione sar vincolante per il giudice
remittente, ed avr inoltre unefficacia di diritto vivente per tutti i soggetti
dellordinamento (anche se non si pu parlare, in senso stretto, di efficacia
vincolante del precedente).
Da un secondo punto di vista, la giurisdizione europea pu distinguersi,
a seconda del suo contenuto, in giurisdizione piena di merito, giurisdizio-
ne di annullamento e giurisdizione dichiarativa.
Nel primo caso, i giudici comunitari operano con totale pienezza di po-
teri: conoscono il fatto e il diritto, decidono nel merito, valutano lopportu-
nit dei provvedimenti censurati (che possono annullare, ma anche
modificare) ed emettono decisioni di condanna al pagamento di somme di
denaro. Possiedono, insomma, la pienezza dei poteri di una normale giuri-
sdizione nazionale.9
9
Rientrano in questa categoria le seguenti attribuzioni:
a.1) i ricorsi per il risarcimento dei danni da responsabilit extracontrattuale delle
Comunit (articoli 235 e 288, CE e 188, CEEA);
a.2) le controversie fra le Comunit e i loro agenti (articoli 236, CE, 152, CEEA, 91
dello statuto del personale), salvo che non si riferiscano al mero annullamento di atti
illegittimi;
a.3) i ricorsi contro le sanzioni pecuniarie (articoli 229, CE e 144 b, CEEA), anche
sulla base di specifiche fonti secondarie (es., articolo 31 del regolamento 1/03 in materia
di concorrenza);
a.4) le controversie decise nellmbito di clausole compromissorie (articoli 238 e 239,
CE, articoli 153 e 154, CEEA);
a.5) le azioni regolate dagli articoli 228, par. 2o., CE e 143, par. 2o., CEEA, relative
alla condanna di Stati membri inadempienti a versare somme forfettarie o penalit;
a.6) tutte le controversie a cui i trattati ricollegano un potere di piena giurisdizione
della Corte (cos i ricorsi ex articolo 144 a, CEEA).
Nel secondo caso, i giudici comunitari possono conoscere non del meri-
to degli atti impugnati, ma soltanto della loro conformit al diritto comuni-
tario, sotto le quattro categorie dellincompetenza, della violazione di forme
sostanziali, della violazione dei trattati e di norme giuridiche relative alla
loro applicazione e, infine, dello sviamento di potere. La cognizione dei
giudici investe comunque sia il fatto che il diritto. La pronuncia finale pu
eliminare un atto dallordinamento, anche se non pu estendersi alle mo-
dalit di regolamentazione successive allannullamento.10
Alquanto ampia, infine, la giurisdizione dichiarativa, mediante la qua-
le i giudici europei, pur attraverso una cognizione di fatto e di diritto, sono
chiamati ad esprimere una valutazione di conformit o di compatibilit
con lordinamento di atti e comportamenti, nonch ad enunciare la corretta
interpretazione delle norme comunitarie.11
10
Rientrano nella giurisdizione di annullamento i ricorsi per lannullamento di atti
delle istituzioni (articoli 230, 231 e 237, lett. b e c, CE e 146, CEEA; si deve inoltre
annoverare in questo mbito anche la competenza di annullamento delle decisioni del
collegio arbitrale ex articolo 18, CEEA).
Parzialmente anomalo il caso dei ricorsi ex articolo 63 del regolamento del Consi-
glio num. 40/94 del 20 dicembre 1993 sul marchio comunitario nonch ex articoli 73 e 74
del regolamento del Consiglio num. 2100/94 del 27 luglio 1994, come modificato dal
regolamento del Consiglio num. 2506/95 del 25 ottobre 1995, sulla privativa comunitaria
per ritrovati vegetali ed ex articolo 61 del regolamento del Consiglio num. 6/02 del 12
dicembre 2001 su disegni e modelli comunitari. Si tratta infatti di ricorsi proponibili per
motivi di legittimit, che possono dare luogo, peraltro, sia ad annullamento che a modifi-
ca della decisione impugnata.
Va aggiunto che, nel quadro del diritto dellUnione in senso stretto, larticolo 35, par.
6o., UE introduce una specifica azione di annullamento in tema di legittimit delle deci-
sioni-quadro e delle decisioni assunte dal Consiglio.
Di giurisdizione di annullamento opportuno parlare anche in relazione allipotesi
prevista dal combinato disposto degli articoli 46 e 47, UE, in materia di reazione da parte
di uno Stato membro di fronte alla constatazione da parte del Consiglio di una violazione
grave e persistente di uno o pi diritti fondamentali (come richiamati nei principi di cui
allarticolo 6, par. 1o., UE), nonch dei provvedimenti conseguenziali (seppure limitata-
mente agli aspetti di carattere procedurale).
11
Questa categoria ricomprende:
c.1) i ricorsi pregiudiziali (o eccezionalmente principali) di interpretazione e di validi-
t, sia in stretto mbito comunitario (articoli 234 e 68, CE, 150, CEEA), che nel diritto
dellUnione (articolo 35, UE), che nel quadro delle convenzioni che prevedono lattribu-
zione di compiti interpretativi alla Corte di giustizia;
c.2) i ricorsi per inadempimento contro gli Stati membri (articoli 226, 227, 237 lett. a,
e 95, par. 9o., CE; 141 e 142, CEEA);
c.3) le azioni incidentali volte ad accertare lillegalit dei regolamenti (articoli 241,
CE, 156, CEEA);
420 PAOLO BIAVATI
Le funzioni dichiarative dei giudici comunitari rappresentano ad un tem-

po laspetto pi primitivo e quello pi importante della giurisdizione euro-
pea. Rappresentano laspetto pi primitivo perch costituiscono la forma
pi limitata e meno coercitiva (e quindi pi rispettosa della sovranit degli
Stati membri) della giurisdizione dellUnione; sono il settore in cui i profi-
li internazionalistici prendono maggiormente corpo. Al contempo, tutta-
via, esse costituiscono (specialmente attraverso le pronunce pregiudiziali)
il momento di massimo rilievo del lavoro dei giudici di Lussemburgo. Rien-
trano nella giurisdizione dichiarativa anche le funzioni attribuite al potere
giudiziario al di fuori dello stretto mbito comunitario, nel quadro dei com-
piti assegnati allUnione europea, a partire dal trattato di Amsterdam.12
V. GLI ORGANI GIURISDIZIONALI DELLUNIONE E LA LORO COMPETENZA
La funzione giurisdizionale comunitaria stata a lungo esercitata da un

solo organo: la Corte di giustizia CECA, dapprima, e successivamente la
Corte di giustizia (unica) delle tre Comunit. Per circa trentacinque anni,
la Corte ha rappresentato la totalit del potere giurisdizionale delle Comu-
nit, assommando compiti e funzioni fra loro molto diversi e svolgendo, al
contempo, un irripetibile lavoro di integrazione e di enunciazione dei
princpi del diritto comunitario. Questa situazione, che corrispondeva allo
stadio pi primitivo di sviluppo dellordinamento europeo, rimasta inal-
terata fino al 1989, quando stata attuata la prima rilevante modifica strut-
turale nellmbito della funzione giurisdizionale comunitaria: vale a dire,
c.4) i ricorsi in carenza (articoli 232, CE e 148, CEEA).

Appartengono alla giurisdizione dichiarativa anche le domande di cui allarticolo
35, par. 7o., UE, relative alla facolt per la Corte di giustizia di statuire su controversie
insorte fra Stati membri, ovvero fra Stati membri e Commissione, nel quadro del terzo
pilastro dellUnione, in materia di interpretazione ed applicazione di atti previsti dal-
larticolo 34, UE.
12
A seguito del trattato di Maastricht, lUnione europea si articolata in tre pilastri:
quello corrispondente alle originarie comunit europee (ampiamente coperto dalla tutela
giurisdizionale, anche a protezione dei singoli), quello relativo alla politica estera e di
sicurezza comune e quello relativo al settore della giustizia e degli affari interni. Il secon-
do e il terzo pilastro dellUnione funzionavano soltanto in base alla cooperazione
intergovernativa ed erano inizialmente sottratti al controllo giurisdizionale.
I successivi trattati di Amsterdam e di Nizza hanno invece introdotto alcune compe-
tenze della Corte di giustizia nei settori riservati alla cooperazione intergovernativa, spe-
cificamente indicate nelle due note precedenti.
larticolazione della giurisdizione comunitaria in due organi distinti (Corte

di giustizia e Tribunale di primo grado).13
Il progressivo accrescimento dei poteri e dei compiti dellEuropa comu-
nitaria ha incrementato ulteriormente il carico di lavoro giudiziario delle
corti di Lussemburgo. Si tratta di uno dei principali problemi finora sul
tappeto, molto lontano da unaccettabile soluzione, come dir pi avanti.
13
Per un riferimento al dibattito che ha accompagnato listituzione del Tribunale di
primo grado, fra gli altri Telchini, Listituenda giurisdizione di merito da affiancare alla
Corte di giustizia delle Comunit europee, Diritto comunitario e degli scambi interna-
zionali, 1986, p. 528; Jacobs, Proposals for Reform in the Organization and Procedure of
the Court of Justice of the European Communities: with special reference to the Proposed
Court of First Instance, Du droit international au droit de lintegration. Liber Amicorum
Pierre Pescatore, Baden-Baden, 1987, p. 287; Tizzano, La Corte di giustizia e lAtto
unico europeo, Foro italiano, 1988, V, c. 69 (pubblicato anche con il titolo La Cour de
justice et lActe unique europen, Du droit international, p. 709); Saggio, Il tribunale
comunitario di primo grado, Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 1988, p.
611; Schermers, The european court of first instance, Common Market Law Review,
1988, p. 541; Van Ginderachter, Le tribunal de premire instance des Communauts
europennes, Cahiers de droit europen, 1989, p. 63; Kennedy, The Essential Minimum:
The Establishment of the Court of First Instance, European Law Review, 1989, p. 7;
Millett, The new european court of first instance, International and comparative law
quarterly, 1989, p. 811; Jung, El Tribunal de primera instancia de las Comunidades
europeas: aspectos de la ampliacin a dos rganos de la jurisdiccin comunitaria, Revista
de Instituciones Europeas, 1989, p. 339; Galmot, Le Tribunal de prmiere instance des
Communauts europennes, Revue franaise de droit administratif, 1989, p. 567; Joliet-
Vogel, Le tribunal de premire instance des Communauts europennes, Revue du March
commun, 1989, p. 423; Biancarelli, La cration du Tribunal de premire instance des
Communauts europennes: un luxe ou une necessit?, Revue trimestrielle de droit
europen, 1990, p. 1; Saggio, Osservazioni sul giudice comunitario nel contesto attuale:
natura del ruolo e novit istituzionali, Rivista di diritto europeo, 1990, p. 245; Lenaerts,
Das Gericht ester Instanz der Europischen Gemeinschaften, Europa Recht, 1990, p.
288; Weidner, N. J., The Court of First instance of the European communities, Syracuse
Journal of International Law and Commerce, 1991, p. 241; Saggio, Prospettive di evolu-
zione del Tribunale di primo grado delle Comunit europee, Rivista di diritto europeo,
1992, p. 3; Daniele, Profili istituzionali del Tribunale di primo grado delle Comunit
europee, Rivista di diritto europeo, 1992, p. 21; Jung, Das Gericht erster Instanz der
Europischen Gemeinschaften. Praktische Erfahrungen und zuknftige Entwicklung,
Europa Recht, 1992, p. 246; Curti Gialdino, voce Tribunale di 1o. Grado, Enciclopedia
giuridica Treccani, XXXI, Roma, 1994, p. 1; Condinanzi, Il Tribunale di primo grado e
la giurisdizione comunitaria, Milano, 1996; Mengozzi, Le Tribunal de premire instance
des Communauts Europennes et la protection juriridique des particuliers, Il diritto
dellUnione europea, 1999, p. 181; Lenaerts, Le Tribunal de premire instance des
Communauts europennes: regard sur une dcennie dactivits et sur lapport du double
degr dinstance au droit communautaire, Cahiers de droit europen, 2000, p. 323; Re-
ale, Il Tribunale di primo grado e la litigiosit comunitaria, Milano, 2000.
422 PAOLO BIAVATI
In ogni caso, si tentato di farvi fronte anche facendo leva su una pi

articolata struttura del giudiziario europeo.
Di conseguenza, si operato in tre direzioni: a) ampliando le competen-
ze del Tribunale di primo grado; b) prevedendo per il Tribunale, in talune
ipotesi, la decisione monocratica; c) istituendo un terzo livello di giudici,
le c.d. camere giurisdizionali, con il compito di assorbire in modo specifi-
co taluni determinati settori di competenza, sottratti al Tribunale.14 La pri-
ma (e per ora unica) camera giurisdizionale il Tribunale della funzione
pubblica dellUnione europea (abbreviato in TFP), istituito con decisione
del Consiglio del 2 novembre 2004.
Attualmente, il riparto interno di competenze configura il seguente rap-
porto fra le autorit giudiziarie dellUnione.
La Corte di giustizia rimane lorgano di competenza generale. Anche se
le sue funzioni si stanno concentrando sui compiti di una corte suprema,
con prevalente funzione di interpretazione e custodia del diritto dellUnio-
ne, essa rimane nondimeno titolare di tutte le competenze che non siano
espressamente attribuite al Tribunale di primo grado o alle camere
giurisdizionali (e che, in definitiva, costituiscono un trasferimento di com-
petenze storicamente assegnate alla Corte).
In pratica, appartengono oggi alla competenza della Corte di giustizia:
a) le questioni pregiudiziali di interpretazione e di validit, salvo quelle
che saranno eventualmente trasferite al Tribunale con disposizione statuta-
ria); b) i ricorsi per inadempimento; c) i ricorsi per annullamento e per
inattivit non trasferiti al Tribunale; d) parte dei ricorsi derivanti da clau-
sola compromissoria; e) le impugnazioni (di vario genere) nei confronti di
decisioni del Tribunale di primo grado; f) le attribuzioni giurisdizionali
nellmbito normativo dellUnione in senso stretto; g) le attribuzioni spe-
cifiche derivanti dal trattato CEEA; h) le attribuzioni derivanti da specifi-
che convenzioni.
Le attribuzioni della Corte si concentrano essenzialmente nei profili di
custodia del diritto dellUnione e di controllo nei rapporti fra le istituzioni
e fra queste ultime e gli Stati. Rimane infatti in esclusiva alla Corte sia la
funzione di accertamento degli inadempimenti degli Stati membri, sia, so-
prattutto, la funzione enunciativa e creativa dellordinamento comunita-
rio. Infatti, la Corte ha ancora, in larga prevalenza, il compito di pronunciarsi
14
Articoli 225 A, CE e 140 B, CEEA.
sulle questioni pregiudiziali interpretative e di validit, con il potere di

intervenire, a date condizioni, a correggere le pronunce pregiudiziali del
Tribunale. Inoltre, la Corte ha il potere di cassare le decisioni del Tribunale
di primo grado enunciando il principio di diritto a cui lorgano di prima
istanza deve attenersi nel giudizio di rinvio. Parimenti esclusive della Cor-
te di giustizia sono le competenze, di cui agli articoli 7, 35 e 46 UE, relati-
ve al controllo giurisdizionale in taluni territori normativi dellUnione. La
delicatezza di queste nuove funzioni, introdotte per la prima volta con il
trattato di Amsterdam, e lincidenza delle pronunce della Corte su materia
affidata alla collaborazione intergovernativa, rendono del tutto logica lini-
ziale attribuzione di tali compiti unicamente allorgano giurisdizionale
supremo.
La competenza del Tribunale di primo grado stabilita dallarticolo 225,
CE e dallarticolo 140 A, trattato CEEA, sia direttamente, che con rinvio a
future determinazioni dello statuto. Si deve distinguere fra una competen-
za in prima istanza, una competenza in sede di impugnazione e una com-
petenza pregiudiziale. In prima istanza, il Tribunale competente a
conoscere della maggior parte delle azioni dirette: in ogni caso, se propo-
ste da soggetti che non siano Stati o istituzioni e con alcune limitazioni
quando proposte da Stati membri o istituzioni.15 Il trattato di Nizza ha
15
Di conseguenza, spettano al Tribunale in prima istanza, i ricorsi:
a) in materia di annullamento di atti delle istituzioni, incluse le sanzioni comminate da
autorit comunitarie (articoli 230, CE e 146, CEEA);
b) in materia di dichiarazione di inattivit delle istituzioni (articoli 232, CE e 148,
CEEA);
se presentati:
da persone fisiche o giuridiche, in qualunque caso;
da Stati membri, contro decisioni adottate dal Consiglio ai sensi dellarticolo 88,
par. 2o., comma 3o., CE; contro atti del Consiglio in forza di un suo regolamento
concernente misure di difesa commerciale, ai sensi dellarticolo 133, CE; contro atti
del Consiglio con cui questultimo esercita competenze di esecuzione ai sensi dal-
larticolo 202, terzo trattino, CE;
da Stati membri, contro atti o astensioni dal pronunciarsi della Commissione, diver-
si da quelli ai sensi dellarticolo 11 A, CE;
da Stati membri, contro atti o astensioni dal pronunciarsi di altre istituzioni (ad
esempio, la BCE);
c) in materia di risarcimento del danno per responsabilit extracontrattuale delle istitu-
zioni (articoli 235, CE e 151, CEEA);
d) in materia di questioni attribuite alla giurisdizione comunitaria in forza di clausola
compromissoria (articoli 238, CE e 153, CEEA).
424 PAOLO BIAVATI
poi attribuito al Tribunale il compito di giudice delle impugnazioni16 con-

tro le decisioni delle camere giurisdizionali, per motivi di diritto o, qua-
lora la decisione istitutiva della singola camera giurisdizionale lo preveda,
anche per motivi di fatto.17 Le decisioni cos pronunciate dal Tribunale
potranno essere eccezionalmente oggetto di riesame da parte della Corte
di giustizia, alle condizioni ed entro i limiti previsti dallo statuto, ove sus-
sistano gravi rischi che lunit o la coerenza del diritto comunitario siano
compromesse.
Infine, a seguito del trattato di Nizza stata prevista anche una competen-
za interpretativa pregiudiziale ex articoli 234, CE e 150, CEEA, in materie
specifiche che saranno determinate dallo statuto.18 Va rilevato, qui, che il
Tribunale, ove ritenga che la causa richieda una decisione di principio che
potrebbe compromettere lunit o la coerenza del diritto comunitario, pu
rinviare la causa pregiudiziale dinanzi alla Corte di giustizia, perch si pro-
nunci. Inoltre, le decisioni pregiudiziali emesse dal Tribunale di primo grado
possono essere eccezionalmente oggetto di riesame da parte della Corte, alle
condizioni ed entro i limiti previsti dallo statuto, ove sussistano gravi rischi
che lunit o la coerenza del diritto comunitario siano compromesse. E op-
portuno precisare che questa attribuzione non stata ancora trasferita al Tri-
bunale e vi ampio dibattito sullopportunit che ci avvenga. Dopo Nizza,
il Tribunale ha acquisito un ruolo centrale, sia come giudice comune per le
azioni dirette (a motivo che la maggior parte delle competenze di unico gra-
do ancora attribuite alla Corte non dipendono pi da una norma dei trattati,
ma da una disposizione dello statuto), sia come giudice di impugnazione nei
confronti delle camere giurisdizionali, sia come organo competente a cono-
scere, sia pure settorialmente, le domande pregiudiziali.
Infine, la prima camera giurisdizionale finora istituita, vale a dire il Tri-
bunale della funzione pubblica dellUnione europea, ha competenza per le
controversie fra le Comunit e i loro agenti.
Pur se ormai articolato in una pluralit di strutture, lapparato giurisdi-
zionale dellUnione rimane unitario, come dimostrano i collegamenti fra i
Le competenze sub c) e d) appartengono al Tribunale, senza alcuna eccezione in ordi-

ne alla natura del soggetto istante (quindi, sia persone fisiche e giuridiche, sia Stati o
istituzioni).
16
Articolo 225, par. 2o., CE e articolo 140 A, par. 2o., CEEA.
17
Articoli 225 A, comma 3o., CE e 140 B, comma 3o., CEEA.
18
Articoli 225, par. 3o., CE e 140 A, par. 3o., CEEA.
diversi organi e la loro coordinazione ai fini dellesercizio di un potere di

dare giustizia, che certamente non divisibile. Corte di giustizia e Tribu-
nale di primo grado sono organi normativamente equiparati e le camere
giurisdizionali possiedono autonomia e specifiche attribuzioni: tuttavia, si
deve confermare che la giurisdizione comunitaria una sola, anche se ora
si esplica attraverso una pluralit di organi. Ne sono riprova le disposizioni
dei trattati che estendono, in linea di principio, sia al Tribunale che alle
camere giurisdizionali19 le disposizioni relative alla funzione giurisdizio-
nale. La diversificazione degli organi della giurisdizione comunitaria assu-
me, cos, almeno come linea di tendenza, un preciso significato funzionale:
il ruolo di corte suprema viene assegnato alla Corte di giustizia (che, peral-
tro, non perde per molte materie la natura di giudice del merito in unico
grado); alle camere giurisdizionali (a partire dal Tribunale della funzione
pubblica) sono assegnate soprattutto questioni di fatto; il Tribunale si con-
figura come organo di cerniera, solitamente giudice delle questioni di fat-
to, ma non privo di poteri di controllo di legittimit.
Da un punto di vista quantitativo e in riferimento allentit della riparti-
zione del carico di lavoro fra Tribunale e Corte, si pu osservare che listi-
tuzione del Tribunale consent un iniziale trasferimento di un numero di
ricorsi pendenti pari circa ad un quarto dellintero ruolo della Corte. Negli
anni successivi, il carico di lavoro della Corte non solo non si ridotto, ma
si notevolmente accresciuto (379 cause pendenti nel 1990, 443 nel 1997,
974 nel 2003), mentre, nel contempo, aumentava fortemente limpegno
del Tribunale (164 cause pendenti nel 1989, 644 nel 1997, 999 nel 2003).
Questa situazione stata alla base delle riforme di Nizza: si dovr verifica-
re se le camere giurisdizionali sapranno assorbire efficacemente una parte
rilevante del lavoro del Tribunale. Ad esempio, si stima che il Tribunale
della funzione pubblica possa fare fronte a circa 120 cause allanno.
VI. IL RUOLO DELLA GIURISPRUDENZA NEL SISTEMA DELLUNIONE
Si visto pi sopra che la giurisdizione dellUnione regolata da fonti

normative di rango primario (i trattati e, ad un livello di maggiore modifi-
cabilit, lo statuto) e derivato (i regolamenti di procedura). In questo sen-
so, si ripropongono i problemi relativi al coordinamento di fonti di rango
19
Articolo 224, comma 5o., CE e articolo 225 A, comma 5o., CE.
426 PAOLO BIAVATI
diverso noti ai singoli ordinamenti nazionali, con lapplicazione dei criteri

interpretativi della subordinazione delle fonti inferiori a quelle superiori e
della prevalenza delle norme speciali rispetto a quelle generali.
Esiste, tuttavia, nel sistema europeo una caratteristica peculiare: il ruolo
svolto dalla giurisprudenza degli organi giurisdizionali e, soprattutto, del-
la Corte di giustizia.
Da un punto di vista formale, la giurisprudenza non una fonte norma-
tiva nellordinamento dellUnione. Non vige il principio dello stare decisis
e la Corte di giustizia non vincolata ad applicare i propri precedenti. Le
sentenze gi emanate costituiscono soltanto esempi di applicazione delle
fonti normative, dotati di maggiore o minore autorevolezza e forza di con-
vincimento.
In caso di riforma di una sentenza impugnata, gli organi inferiori, chia-
mati a decidere in sede di rinvio, sono vincolati allapplicazione dei princi-
pi di diritto enunciati dallorgano superiore (cos il Tribunale rispetto alla
Corte e il TFP rispetto al Tribunale). Questa regola, per, ha carattere
endoprocessuale ed esprime solo lesigenza di non svuotare di contenuto
la pronuncia del giudice superiore.
Anche per quanto concerne le pronunce su questioni pregiudiziali
(nel cui mbito vale la regola che esonera i giudici nazionali dallobbligo del
rinvio quando sul punto esista un precedente con cui la Corte abbia risolto
unidentica questione), pur sempre possibile, anche se raro, un mutamen-
to di indirizzo della Corte, che pu precisare o riconsiderare la propria
giurisprudenza. La portata dei precedenti dunque di grande autorevolez-
za, ma non tale da vincolare la Corte.
Del resto, il trattato di Nizza ad offrire su questo aspetto uno spunto
fondamentale, laddove, allarticolo 225 CE, esso eleva lunit e la coeren-
za (anche giurisprudenziali) del diritto comunitario a criterio guida per la
possibilit di riesame da parte della Corte di giustizia delle decisioni rese
dal Tribunale di primo grado o in sede di impugnazione contro le pronunce
delle camere giurisdizionali, ovvero in sede pregiudiziale.20
20
Nel medesimo ordine di idee, vanno anche rilevati i riferimenti alla giurisprudenza
consolidata, come elemento per la delimitazione delle cause affidate alla composizione
monocratica del Tribunale di primo grado (articolo 14, par. 2o., reg. proc. Trib.), ovvero
alla giurisprudenza pertinente, come ragione per consentire alla Corte di giustizia di
risolvere con ordinanza le questioni pregiudiziali (articolo 104, par. 3o., reg. proc. Corte).
E a tutti noto che le tappe dello sviluppo del diritto comunitario sono
state scandite da decisioni dei giudici. Si pensi allaffermazione della su-
premazia del diritto comunitario sui diritti nazionali;21 alla proclamazione
della diretta applicabilit delle norme comunitarie ai destinatari, senza
lintermediazione degli organi statuali;22 al richiamo ai diritti fondamenta-
li delluomo come patrimonio dellordinamento delle Comunit.23
Tuttavia, non basta rilevare il dato di fatto che la costruzione dellordi-
namento europeo segnata da pronunce storiche della Corte. Si tratta, in-
vece, di avere presente che lesplicitazione di importanti princpi non
contenuta in alcuna delle fonti normative classiche, ma rinvenibile sol-
tanto nella motivazione di una o pi pronunce della Corte di giustizia.
E vero che questa formulazione certo modificabile e che non rientra
nel giudicato concreto; anche vero, per, che lo stato del diritto vivente
verificabile solo attraverso la presa in considerazione del dato giuris-
prudenziale.
In altre parole, una visione realistica della struttura costituzionale del-
lUnione deve tenere conto di un potere giurisdizionale che ha quanto meno
elaborato delle regole praeter legem, e che, nella sostanza, ha svolto un
ruolo molto vicino a quello di un legislatore. E non difficile comprendere
come tutto questo si ripercuota sul processo comunitario, che, di tale crea-
tivo apporto dei giudici alla costruzione dellordinamento, strumento
necessario.
VII. LE GARANZIE DEL POTERE GIUDIZIARIO
Il tema delle garanzie del potere giudiziario acquista una coloritura del
tutto speciale nel sistema dellUnione. Non possibile, in questa sede,
tratteggiare adeguatamente i rapporti, sotto il profilo costituzionale, fra il
giudiziario e lesecutivo europei. Basti rilevare che il quadro profonda-
mente diverso rispetto ai diritti nazionali: non gioca qui tanto il rapporto
fra autorit politica e magistratura, quanto quello fra Stati membri e istitu-
zioni. Il giudiziario un obiettivo alleato delle istituzioni nella costruzione
dellordinamento europeo, facendo da contrappeso fra le spinte dei singo-
21
Sentenze 15 luglio 1964, Costa c. ENEL e 9 marzo 1978, Simmenthal.
22
Sentenze 5 febbraio 1963, Van Gend & Loos e 8 aprile 1976, Defrenne.
23
Sentenza 17 dicembre 1970, Internationale Handelsgesellschaft.
428 PAOLO BIAVATI
li, alla ricerca di unefficace tutela dei diritti, e le resistenze dei governi
nazionali.
I punti da esaminare, quindi, sono due: come vengono scelti i giudici e
quali sono le garanzie formali che vengono loro attribuite. In concreto, il
primo aspetto molto pi rilevante del secondo.
E opportuno ricordare che la Corte di giustizia composta di un giudi-
ce per Stato membro.24 Il Tribunale di primo grado, a sua volta, compo-
sto di almeno un giudice per Stato membro: il numero effettivo stabilito
dallo statuto.25 Attualmente, entrambi gli organi sono composti da venti-
cinque giudici.26 La composizione delle camere giurisdizionali fissata
dalle singole decisioni istitutive: il Tribunale della funzione pubblica con-
sta di sette giudici (il cui numero peraltro aumentabile dal Consiglio, a
maggioranza qualificata, su richiesta della Corte di giustizia).27 E anche
necessario ricordare che i giudici della Corte sono affiancati da otto av-
vocati generali, il cui numero peraltro aumentabile con deliberazione
unanime del Consiglio, mentre i giudici del Tribunale possono di volta in
volta essere incaricati di svolgere le funzioni proprie dellavvocato gene-
rale. Tuttavia, lo statuto pu prevedere che, in futuro, il Tribunale sia sta-
bilmente assistito da avvocati generali.28
I trattati fissano i requisiti per la nomina a giudice, con formule diverse,
seppure analoghe, per i diversi organi. Nel caso della Corte, si precisa che
i giudici devono essere scelti fra personalit che offrano tutte le garanzie di
indipendenza e che riuniscano le condizioni richieste per lesercizio, nei
rispettivi paesi, delle pi alte funzioni giurisdizionali, ovvero che siano
24
Articolo 221, comma 1o., CE e articolo 137, comma 1o., CEEA.
25
Articolo 224, comma 1o., CE, articolo 140, comma 1o., CEEA, articolo 48, statuto.
26
A sguito dellentrata in vigore del trattato di Lussemburgo sulladesione allUnione
europea di Bulgaria e Romania, i giudici diventeranno ventisette.
27
Articolo 225 A, comma 2o., CE, articolo 140 B, comma 2o., CEEA, articolo 2 all. I
statuto.
28
Non mi possibile, per ragioni di spazio, dedicare la necessaria attenzione alla
figura dellAvvocato generale, che ha rivestito tanta importanza nello sviluppo del giudi-
ziario europeo. Mi limito a ricordare qui che lAvvocato generale una sorta di consulen-
te giuridico della Corte, con il compito di presentare apposite conclusioni prima della
decisione della causa. Queste conclusioni, che possono ritenersi una sentenza parallela,
non vincolano i giudici. A sguito delle recenti riforme, la presentazione delle conclusioni
prevista solo quando la Corte lo ritenga opportuno: in pratica, quando la novit o la
difficolt del caso lo rendano consigliabile.
giureconsulti di notoria competenza.29 Nel caso del Tribunale, viene riba-

dito il criterio delle garanzie di indipendenza, ma per il resto ci si limita a
richiedere la capacit per lesercizio di alte funzioni giurisdizionali.30 La
formula usata per le camere giurisdizionali fa riferimento ancora alle ga-
ranzie di indipendenza e alla capacit di esercitare funzioni giurisdizionali,
senza aggettivi.31 A prescindere da queste espressioni non identiche, i giu-
dici europei sono normalmente scelti fra giuristi di grande livello: soprat-
tutto, magistrati e professori universitari (e, pi raramente, uomini politici,
diplomatici, avvocati, alti funzionari degli Stati di provenienza).
Sia per i giudici della Corte, che per quelli del Tribunale le norme citate
prevedono la nomina di comune accordo da parte dei governi degli Stati
membri, la durata in carica per sei anni, un rinnovamento parziale ogni
tre anni e la possibilit di essere rinominati.32 Il rinnovo periodico ri-
guarda, alternativamente, tredici e dodici di essi.33 I componenti delle
camere giurisdizionali sono invece nominati, pi semplicemente, dal
Consiglio, con deliberazione allunanimit.34 I trattati non specificano nulla
sulla durata in carica e sul rinnovo, lasciando le relative scelte alle singole
decisioni istitutive. Nel caso del TFP, prevista una durata in carica di sei
anni, la possibilit di rinominare i giudici uscenti e la regola per cui qual-
siasi vacanza sar coperta con la nomina di un nuovo giudice per un peri-
odo di sei anni.
La normazione sul TFP, in parte anticipando una regola prevista per
tutti i giudici dal trattato costituzionale, introduce, prima della nomina,
lobbligatoria consultazione di un comitato. In concreto, istituito un co-
mitato composto di sette personalit, scelte fra ex giudici della Corte di
giustizia e del Tribunale di primo grado e tra giuristi di notoria competen-
za. La designazione dei membri del comitato e le sue norme di funziona-
mento sono decise dal Consiglio, che delibera a maggioranza qualificata
su raccomandazione del presidente della Corte di giustizia. Ora, ogni citta-
29
30
31
Articoli 225 A, CE e 140 B, CEEA.
32
Articoli 223, comma 2o. e 4o., e 224, comma 2o., CE; articoli 139, comma 2o. e 4o.,
e 140, comma 2o., CEEA.
33
Articolo 9 statuto, come modificato dal trattato di Atene. Dopo ladesione di Bulga-
ria e Romania, il rinnovo riguarder, alternativamente, quattordici e tredici giudici.
34
Articolo 225 A, comma 4o., CE, articolo 140 B, comma 4o., CEEA e, per il TFP,
articolo 3 all. I st.
430 PAOLO BIAVATI
dino dellUnione che possieda le caratteristiche di indipendenza e di capa-

cit di esercizio delle funzioni giurisdizionali, richieste dai trattati, pu
presentare la propria candidatura a membro del TFP. Il Consiglio, delibe-
rando a maggioranza qualificata su raccomandazione della Corte, fissa i re-
quisiti e le modalit per la presentazione e lesame delle candidature. A
questo punto, il comitato fornisce un parere sullidoneit di coloro che si
sono candidati e forma un elenco dei candidati che possiedono unespe-
rienza di alto livello adeguata alla funzione da svolgere. Lelenco deve
comprendere un numero di candidati corrispondente almeno al doppio dei
giudici che dovranno essere nominati dal Consiglio.35
Se variabile il numero, invece ormai stabilizzata (almeno, per la Corte
e il Tribunale) la nazionalit dei giudici: essi devono appartenere agli Stati
membri, in ragione di uno o almeno uno per ogni Stato. La statuizione del
trattato di Nizza supera, quindi, tutte le precedenti discussioni e conferma
la prassi che, peraltro, era sempre stata seguta. Diversa la situazione per
il TFP, i cui componenti sono di numero inferiore a quello dei paesi del-
lUnione. Larticolo 3, par. 1o., all. I st., prevede che il Consiglio assicuri
una composizione equilibrata del TFP, secondo una base geografica quan-
to pi ampia possibile tra i cittadini degli Stati membri e per quanto con-
cerne gli ordinamenti giuridici nazionali rappresentati.36
Come si vede, la designazione nazionale non pi una regola assoluta,
anche se del tutto prevalente: segno di in ordinamento che evolve verso
una pi profonda integrazione. In nessun caso, tuttavia, i giudici possono
considerarsi rappresentanti dei rispettivi paesi. Nel momento in cui assu-
mono la carica, i giudici hanno solo il compito di garantire il rispetto e
lapplicazione del diritto dellUnione, anche per lipotesi non infrequen-
te che ci comportasse la condanna dello Stato, di cui sono cittadini.
Certo, non realisticamente immaginabile che venga reciso, in modo
drastico, il cordone ombelicale che lega il giudice al proprio paese, o, an-
cora di pi, alla maggioranza politica che ha espresso la sua nomina. Tutta-
via, la prassi denota che normalmente lo spirito europeo prevale sullap-
partenenza nazionale.
35
Le norme relative al Tribunale della funzione pubblica si trovano negli articoli 2 e 3
dellallegato I allo statuto della Corte di giustizia.
36
I primi sette giudici del Tribunale della funzione pubblica sono stati nominati con
decisione del Consiglio del 22 luglio 2005. Fra di essi ad esempio non vi alcun
italiano.
Le norme europee (soprattutto, lo statuto)37 proteggono lattivit dei

giudici e degli avvocati generali, attribuendo loro limmunit di giurisdi-
zione. Tale immunit ricomprende tutti gli atti che essi compiono durante
il periodo in cui sono in carica (sia quelli che compiono in veste ufficiale,
sia quelli estranei allesplicazione delle loro funzioni: si parla, al proposi-
to, di immunit sia funzionale che extrafunzionale) e si estende temporal-
mente anche dopo la cessazione delle funzioni, per gli atti compiuti in
veste ufficiale durante la carica, compresi le loro parole e gli scritti.
Limmunit pu essere tolta soltanto dalla Corte in seduta plenaria. Inol-
tre, qualora, tolta limmunit, venga promossa unazione penale contro un
giudice, questi pu venire giudicato, in ciascuno degli Stati membri, sol-
tanto dallorgano competente a giudicare i magistrati appartenenti alla pi
alta giurisdizione nazionale. Va precisato che non in ogni Stato sussiste un
organo con simile competenza esclusiva: se tale organo manca, il giudice
sar giudicato secondo le regole ordinarie. Occorre ancora precisare che lo
statuto non individua i motivi, alla stregua dei quali limmunit pu essere
tolta e non specifica neppure il procedimento da seguire. Si pu ritenere
che i motivi debbano riguardare la funzionalit della giurisdizione comu-
nitaria e che il procedimento comporti comunque la piena tutela del diritto
di difesa dellinteressato. Si discute se la decisione di togliere limmunit
possa essere presa a maggioranza ovvero allunanimit.
Lindipendenza dei giudici , poi, tutelata anche sotto il profilo di possi-
bili pressioni esterne, che potrebbero indurli ad assumere atteggiamenti
non ispirati ad un rigoroso disinteresse. Si precisa, pertanto, che i giu-
dici non possono esercitare, nel corso del mandato, alcuna funzione politi-
ca o amministrativa (e questo un divieto assoluto), n alcuna attivit
professionale, remunerata o meno (e questo un divieto superabile soltan-
to con una deroga concessa a titolo eccezionale dal Consiglio).
Si vuole evitare, inoltre, che lindipendenza e limparzialit dei giudici
siano offuscate da compromissioni collegate a vantaggi e posizioni di fa-
vore, che i giudici stessi potrebbero ottenere, a motivo della loro carica,
per il periodo successivo alla scadenza del mandato. Cos, lo statuto sanci-
sce che, al momento del loro insediamento, essi assumano limpegno so-
lenne di rispettare, per la durata delle loro funzioni e dopo la cessazione,
37
Si veda in specie larticolo 3 statuto.
432 PAOLO BIAVATI
gli obblighi derivanti dalla loro carica e in particolare i doveri di onest e

di discrezione per quanto riguarda laccettare, al termine del mandato, de-
terminate funzioni o vantaggi; in caso di dubbio, la Corte decide. Gli im-
pegni appena descritti vengono formalizzati a mezzo della sottoscrizione
di una dichiarazione solenne.38
Unaltra significativa forma di tutela dellindipendenza dei giudici co-
munitari infine costituita dalla regola della segretezza delle deliberazioni.39
Pu accadere che un giudice, durante il mandato, non risulti pi in pos-
sesso dei requisiti richiesti ovvero non soddisfi pi agli obblighi derivanti
dalla carica. In tal caso, prevista una procedura di rimozione, che suppo-
ne una delibera unanime dei restanti giudici e degli avvocati generali della
Corte (linteressato ovviamente escluso da tale deliberazione). Il giudice
rimosso cessa immediatamente dalla carica. E interessante notare che le
decisioni pregiudizievoli per i giudici (in particolare, privazione dellim-
munit e rimozione) spettano sempre alla Corte, anche nel caso di un giu-
dice del Tribunale. Il Tribunale, tuttavia, deve essere previamente consul-
tato.40 E appena il caso di rilevare che queste norme non hanno mai trovato
applicazione nellormai lunga esperienza delle corti europee.
Il discorso pu essere completato con un breve cenno alla materia del-
lastensione e della ricusazione. Secondo larticolo 18 dello statuto, i
giudici e gli avvocati generali devono astenersi in caso di previa cono-
scenza degli affari trattati, ovvero qualora sussistano motivi particola-
ri. Non sono chiariti, invece, i casi di ricusazione e lopinione prevalente
che coincidano con quelli di astensione. Lunica precisazione normati-
va riguarda limpossibilit di ricusare un giudice, in ragione della sua
nazionalit.41 Il procedimento per la ricusazione non espressamente
disciplinato: si ritiene che listante debba proporre la sua richiesta al col-
legio giudicante.
38
Queste regole sono contenute nellarticolo 4 dello statuto, nellarticolo 3, par. 2o.,
reg. proc. Corte e nellarticolo 4, par. 2o., reg. proc. Trib.
39
Articolo 35 statuto della Corte di giustizia.
40
Si vedano gli articoli 6 e 47 statuto. Ai giudici del TFP si applicano tutte le norme
(articoli 2-6 e 14) previste dallo statuto per i giudici della Corte e del Tribunale. Larticolo
5, all. I st., precisa che il loro giuramento prestato dinanzi alla Corte di giustizia e che le
decisioni sullimmunit prese nei loro riguardi sono adottate dalla Corte, previa consulta-
zione del TFP.
41
Al riguardo, in giurisprudenza, Trib., ord., 29 novembre 1994, Bernardi c. Commis-
sione, punto 19.
VIII. GOVERNO E AMMINISTRAZIONE DEGLI ORGANI GIURISDIZIONALI
Negli organi giudiziari di Lussemburgo, il profilo del governo e del-

lamministrazione richiama due figure essenziali: il presidente e il cancel-
liere. Il primo dirige le attivit della corte; il secondo, oltre ai tradizionali
compiti di certificazione e di conservazione degli atti processuali, il capo
dellamministrazione.
Il presidente viene eletto ogni tre anni e il suo mandato rinnovabile.
Per quanto qui interessa, dispone di una serie di importanti poteri ordinatori
e organizzativi (oltre ad avere specifici compiti di carattere decisorio).42
Sotto il profilo dellorganizzazione del lavoro interno, pu essere utile
rilevare che ha avuto luogo, nel corso degli anni, un movimento progressi-
vo che, partendo dalliniziale composizione sempre plenaria della Corte di
giustizia, pervenuto oggi alla normalit della decisione in sezioni.
Le possibili composizioni degli organi giudiziari dellUnione europea
sono oggi quattro: la sezione (di tre o talora di cinque giudici); la grande
sezione, che comprende tredici giudici43 ed ha il compito di garantire luni-
formit di indirizzo della corte, decidendo cause di particolare importanza
o difficolt; la seduta plenaria, che comprende tutti i giudici e che si riuni-
sce in circostanze eccezionali; e, nel caso del Tribunale di primo grado, a
determinate condizioni, anche il giudice monocratico.44
La composizione delle sezioni effettuata secondo precisi criteri dettati
dai regolamenti di procedura. Attualmente, vi sono sei sezioni presso la
Corte di giustizia e cinque sezioni semplici, oltre a cinque sezioni amplia-
te, presso il Tribunale. Le sezioni, a loro volta, riproducono nel loro inter-
42
Si vedano gli articoli 223, comma 3o., CE e 139, comma 3o., CEEA.
Il presidente esercita un potere di direzione e controllo sullufficio di cancelleria (arti-
coli 12, par. 1o., 15, 16, par. 1o., 17, par. 1o., reg. proc. Corte) e sui servizi della Corte
(articolo 20, par. 2o., reg. proc. Corte); assegna le cause alle sezioni e designa il giudice
relatore (articolo 9, par. 2o., reg. proc. Corte); fissa il giorno e lora delle riunioni della
grande sezione e della seduta plenaria (articolo 25, par. 1o., reg. proc. Corte); pu convo-
care in caso durgenza i giudici e gli avvocati generali durante le ferie giudiziarie (articolo
28, par. 2o., reg. proc. Corte).
43
Articolo 16, comma 2o., statuto e articolo 50 statuto.
44
Disposizioni parzialmente diverse valgono per il recentissimo Tribunale per la fun-
zione pubblica, per il quale per ora prevista, come normale, la composizione in sezione
di tre giudici. La possibilit di diverse composizioni dei collegi giudicanti rimessa ad
una futura modifica dello statuto.
434 PAOLO BIAVATI
no una serie di elementi organizzativi, propri della corte nel suo comples-
so. Nellmbito della sezione nominato un presidente, che esercita i pote-
ri spettanti al presidente dellorgano giudiziario. Ogni causa viene assegnata,
fin dallinizio, a una sezione, che nomina nel proprio mbito un giudice
relatore, incaricato di seguire la conduzione della causa. E possibile che il
procedimento venga poi trasferito ad una sezione composta in modo diver-
so o alla grande sezione.
Sul piano organizzativo, non inutile ricordare che i giudici e gli avvo-
cati generali sono assistiti da una quipe di giuristi particolarmente quali-
ficati, denominati referendari, che li coadiuvano efficacemente nello studio
e nella preparazione delle cause.
Qualche considerazione merita la figura del giudice unico, introdotta
dinanzi al Tribunale di primo grado con la decisione del Consiglio num.
291/99, al consueto fine di fronteggiare al meglio il carico di lavoro del-
lorgano comunitario di prima istanza. Si trattato della previsione di una
nuova modalit decisionale, da affiancare alle sezioni, tale da garantire al
Tribunale una particolare flessibilit di composizione, in rapporto alle ca-
ratteristiche dei singoli processi. Sotto il profilo teorico, linnovazione era
interessante anche perch eliminava in radice ogni collegamento fra nazio-
nalit del giudice e nazionalit delle parti.45 Tuttavia, le regole, forse trop-
po restrittive, per lapplicazione della composizione monocratica non hanno
consentito a questa innovazione di spiegare in concreto, unefficacia deci-
siva. Di pi, le camere giurisdizionali (a partire dal Tribunale della funzio-
ne pubblica) verranno ad assorbire proprio le materie, che costituivano il
nucleo dei compiti del giudice unico.
Come si detto, nellorganizzazione degli uffici giudiziari dellUnione,
il cancelliere ricopre un ruolo di maggiore rilievo rispetto allidentica figu-
ra, nota ai sistemi processuali nazionali. Egli, infatti, non soltanto svolge
le ampie e numerose attivit di supporto al corretto svolgimento dei pro-
cessi, che gli spettano in forza delle norme statutarie e regolamentari, ma
anche il capo dellamministrazione, con poteri in materia di direzione del
personale e dei servizi e di preparazione ed esecuzione del bilancio. Il
cancelliere nominato dal rispettivo organo giudiziario. Va detto, peraltro,
che, per evidenti ragioni di economicit, non sono stati creati corpi ammi-
45
Mi permetto un riferimento a Biavati, Il giudice unico nel Tribunale di primo grado
delle Comunit europee, in Rivista di diritto processuale, 2000, p. 105.
nistrativi distinti per la Corte e per il Tribunale, ma gli uffici della Corte
provvedono anche alle necessit dellorgano di prima istanza, sia pure sot-
to la direzione del cancelliere del Tribunale. A maggior ragione, previsto
che il TFP si avvalga dei servizi della Corte di giustizia e del Tribunale di
primo grado.46
Qualche cenno va dedicato ai servizi e alle divisioni della Corte, che
impiegano un notevole numero di funzionari e dipendenti. Oltre al servi-
zio di cancelleria propriamente detto, composto dai funzionari che attuano
i compiti attribuiti al cancelliere per il corretto svolgimento del processo,
va menzionato il servizio linguistico (che larticolo 22 del regolamento
prevede sia composto da esperti che comprovino di possedere unadeguata
cultura giuridica ed unampia conoscenza di pi lingue ufficiali dellUnio-
ne), cui spetta il compito, assolutamente fondamentale, di tradurre gli atti
processuali.
Va ricordata una direzione che si occupa di ricerca, documentazione e
biblioteca. Essa cura lacquisizione di libri e riviste giuridiche, della docu-
mentazione della Corte e del Tribunale e di ogni altro materiale utile ai
giudici e agli avvocati, che lo possono consultare. In effetti, la biblioteca
della Corte costituisce un punto di riferimento obbligato per ogni studioso
del diritto europeo. I servizi della Corte comprendono poi un servizio di
informazioni, una divisione del personale e una divisione finanzaria.
Di notevole importanza la pubblicazione della raccolta di giurispru-
denza della Corte e del Tribunale.47 I volumi della raccolta comprendono
le sentenze pronunciate dalla Corte e dal Tribunale, dallinstallazione ad
oggi. La raccolta di giurisprudenza costituisce uno strumento indispensa-
bile di conoscenza e di diffusione del diritto comunitario ed un veicolo
essenziale per lattuazione di quella funzione di costruzione dellordina-
mento europeo, che uno dei pi tipici caratteri della giurisdizione comu-
nitaria e della Corte di giustizia in particolare.
IX. GLI OSTACOLI ALLACCESSO ALLA GIUSTIZIA E I MEZZI ALTERNATIVI

DI RISOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE
La giurisdizione europea assolutamente obbligatoria. Non consenti-

ta alcuna forma di deroga a favore di altri organi decisionali, n sono
46
Articoli 12 e 52 statuto.
47
Articolo 68 reg. proc. Corte e articolo 86 reg. proc. Trib.
436 PAOLO BIAVATI
ipotizzabili forme di risoluzione alternativa delle controversie. Ci dipen-

de dalla necessit, apparsa chiara fino dagli albori dellintegrazione euro-
pea, di dare ai giudici di Lussemburgo un potere e unautonomia che non
potessero venire erosi da accordi fra i soggetti interessati.
Nei suoi rapporti con i processi nazionali (che non rientrano in alcun
modo nellmbito di questa relazione) il diritto dellUnione europea mani-
festa favore per i modi alternativi di risoluzione delle controversie, sia
pure chiarendo che essi non possono mettere in discussione la necessaria
funzionalit dei processi dinanzi ai giudici dello Stato. Questo atteggia-
mento, per, non pu riprodursi sotto il profilo della tutela giurisdizionale
direttamente assegnata dai trattati ai giudici europei.
Certo, il favore per soluzioni conciliative traspare qua e l, soprattutto
dove si tratti di controversie promosse dai singoli. Cos, le norme speci-
fiche per il Tribunale della funzione pubblica prevedono che esso, in
ogni fase del procedimento, possa esaminare le possibilit di una compo-
sizione amichevole della controversia e pu adoperarsi per agevolare tale
soluzione.
Analogamente, il regolamento di procedura del Tribunale include lage-
volazione della composizione amichevole delle liti fra gli scopi delle mi-
sure di organizzazione del procedimento.48
Per quanto attiene allaccesso alla giustizia, larticolo 47 della Carta dei
diritti dellUnione europea sancisce che ogni individuo ha diritto ad un
ricorso effettivo dinanzi a un giudice e che a quanti non dispongono di
mezzi sufficienti concesso il patrocinio a spese dello Stato, qualora ci
sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia.
Il processo giurisdizionale di Lussemburgo prevede norme sul patroci-
nio per i non abbienti: tuttavia, la tipologia di liti dinanzi ai giudici europei
ne rende residuale ed infrequente lapplicazione. Certo non riferibili a Sta-
ti, istituzioni e imprese e neppure ai dipendenti delle Comunit, che perce-
piscono stipendi significativi, esse trovano qualche rara applicazione in
casi di rinvio pregiudiziale.
48
Per il TFP, articolo 7, par. 4o., allegato I allo statuto; per il Tribunale, articolo 64,
par. 2o., lett. d), reg. proc. Trib.
X. LIMPATTO DEL TRATTATO COSTITUZIONALE
Occorre, a questo punto, segnalare le modifiche allassetto giurisdizio-

nale europeo che dipendono dal trattato costituzionale, firmato a Roma il
29 ottobre 2004.49
Ai fini degli argomenti svolti in questa relazione, i punti principali da
segnalare sono i seguenti.
La Costituzione dedica alla giurisprudenza unapposita norma, lartico-
lo IV-438, par. 4o., sancendo che la giurisprudenza della Corte di giustizia
delle Comunit europee e del Tribunale di primo grado, relativa allinter-
pretazione e allapplicazione del diritto comunitario, resta fonte di interpre-
tazione del diritto dellUnione e in particolare delle disposizioni analoghe
della Costituzione.
Si pu certo discutere, se questa disposizione rappresenti un successo
oppure una sconfitta del diritto giurisprudenziale. La forza della giurispru-
denza sta proprio nella sua non riconducibilit agli schemi formali delle
fonti scritte ed difficile escludere che il richiamo normativo della Costi-
tuzione, apparentemente premiante, rappresenti piuttosto un insabbiamento
della crescita del fenomeno europeo, potentemente veicolata dalle senten-
ze della Corte.
La Costituzione europea non ha inteso stravolgere lassetto della tutela
giurisdizionale, come emerso dal trattato di Nizza. Tuttavia, sono state
apportate alcune modifiche, non di secondaria importanza.
Per quanto concerne le fonti, larticolo III-381 rende lo statuto della
Corte di giustizia dellUnione europea modificabile con lo strumento (e le
maggioranze) della legge europea, salvo il titolo I e larticolo 64, per i
quali rimane necessaria la procedura ordinaria di modifica della Costitu-
zione. Per i regolamenti di procedura, prevista liniziativa del giudiziario
e lapprovazione da parte del Consiglio a maggioranza semplice e non pi
a maggioranza qualificata.50 Viene quindi rafforzato il potere dei giudici
europei nella gestione delle regole di procedura che li riguardano.
49
Per una prima valutazione, Condinanzi, Il singolo e la comunit di diritto nel
nuovo testo di Trattato che adotta una Costituzione per lEuropa, Corriere giuridico,
2004, p. 154l; pi ampiamente, Lenaerts-Van Nuffel, La Constitution pour lEurope et
lUnion comme entit politique et ordre juridique, Cahiers de droit europen, 2005,
p. 13.
50
Articoli III-355, III-356 e III-359.
438 PAOLO BIAVATI
Data labrogazione di tutta la normazione precedente, sorge la necessit

di sostituire lo statuto della Corte, allegato ai trattati UE, CE e CEEA con
un nuovo statuto, allegato alla Costituzione e al trattato CEEA. Il nuovo
protocollo non si distingue dal precedente, nella versione in vigore al 29
ottobre 2004, se non per alcuni adattamenti e variazioni, per lo pi resi
necessari dalla Costituzione.
La semplificazione delle fonti europee intorno alla Costituzione com-
porta, fra laltro, il superamento della struttura a pilastri, sorta dopo il trat-
tato di Maastricht. Non si distingue pi, quindi, fra competenza in ambito
comunitario e competenza in ambito intergovernativo nel secondo e spe-
cialmente nel terzo pilastro dellUnione. Il potere giurisdizionale della Corte
di giustizia dellUnione europea si estende a tutta la materia governata
dallordinamento dellUnione.
Rimangono, per, talune esclusioni, alle quali (dopo labolizione del
previgente articolo 46 UE) provvedono i due nuovi articoli III-376 e III-377.
Larticolo III-376, al primo comma, esclude la giurisdizione degli orga-
ni del Kirchberg nella materia della politica estera e di sicurezza comune.
Esso precisa, tuttavia, che la Corte competente a controllare il rispetto
dellarticolo III-308 e a pronunciarsi sui ricorsi, proposti da persone fisiche e
giuridiche nei limiti di cui alle azioni di annullamento, relativi alla legittimi-
t di decisioni europee che prevedono misure restrittive nei confronti di per-
sone fisiche o giuridiche, adottate dal Consiglio in base al capo II del titolo V
(relativo, appunto, alla politica estera e di sicurezza comune).
Larticolo III-377, poi, diminuisce i limiti della competenza (anche
pregiudiziale) del giudiziario europeo nel settore dello spazio di libert,
giustizia e sicurezza. Rimangono al di fuori del controllo giurisdizionale
solo la validit o la proporzionalit di operazioni effettuate dalla polizia o da
altri servizi incaricati dellapplicazione della legge di uno Stato membro o
lesercizio delle responsabilit incombenti agli Stati membri per il manteni-
mento dellordine pubblico e la salvaguardia della sicurezza interna.
Per quanto attiene alla struttura del giudiziario europeo, la Costituzione
realizza un importante chiarimento terminologico. In base allarticolo I-
29, listituzione giudiziaria nel suo complesso assume il nuovo nome di
Corte di giustizia dellUnione europea. Essa comprende i tre livelli attual-
mente esistenti, vale a dire la Corte di giustizia, il Tribunale (che perde la
denominazione di primo grado, ormai incompatibile con le sue nuove e
pi ampie funzioni) e i tribunali specializzati (nuova denominazione delle
camere giurisdizionali). Ha il compito di assicurare il rispetto del diritto

nellinterpretazione e nellapplicazione della Costituzione.
Nulla di radicalmente nuovo previsto per la composizione delle corti
europee e per la nomina e le qualit dei giudici e degli avvocati generali.
La Corte composta da un giudice per ogni Stato membro; per il Tribuna-
le, vale una regola analoga, ma con la previsione di un possibile aumento
dei giudici (cos larticolo I-29, par. 2o.).
Gli articoli da III-353 a III-359 confermano le modalit di costituzione
dei collegi giudicanti e la competenza e la struttura del Tribunale e dei
tribunali specializzati, come disciplinate dal trattato di Nizza. La novit da
segnalare essenzialmente quella dellintroduzione di un comitato (artico-
lo III-357) con lincarico di fornire un parere sulladeguatezza dei candi-
dati allesercizio delle funzioni di giudice e di avvocato generale della
Corte di giustizia e del Tribunale, prima che i governi degli Stati membri
procedano alle nomine. Questo comitato composto da sette personalit,
scelte tra ex membri della Corte di giustizia e del Tribunale, membri dei
massimi organi giurisdizionali nazionali e giuristi di notoria competenza,
uno dei quali proposto dal Parlamento europeo. Il Consiglio stabilisce le
regole di funzionamento del comitato e ne designa i membri. Il parere di
questo comitato consultivo e non vincolante. Tuttavia, evidente che
esso avr una forte efficacia politica.
Vengono poi introdotte importanti innovazioni nel novero delle compe-
tenze dei giudici europei. In primo luogo, si cerca di rendere pi efficace
lazione di condanna al pagamento di somme forfetarie o di penalit agli
Stati dichiarati inadempienti al trattato, regolata allarticolo III-362. Viene
estesa larea di applicazione dei ricorsi per annullamento degli atti e per
inattivit delle istituzioni (articoli da III-365 a III-368), ampliandone
lmbito oggettivo, il novero dei soggetti legittimati (attivamente e passi-
vamente) e la facolt di azione per le persone fisiche o giuridiche. Ancora,
larticolo 8 del protocollo num. 2 allegato alla Costituzione sullapplica-
zione dei principi di sussidiariet e proporzionalit prevede una specifica
azione di annullamento proponibile dagli Stati membri contro le violazioni
del principio di sussidiariet attuate mediante un atto legislativo europeo.
In rapporto alla competenza pregiudiziale, il trattato costituzionale, pur
senza innovare il meccanismo, vi apporta per alcune positive modifiche
(articoli I-29, III-369 e III-377). In particolare, sono restituiti al controllo
pregiudiziale, secondo le forme ordinarie (e, quindi, anche con rinvio ef-
fettuato da parte dei giudici non di ultima istanza), tutti gli interventi del-
440 PAOLO BIAVATI
lUnione in materia di cooperazione giudiziaria civile e, in specie, le leggi

europee sul diritto processuale civile. Scompare la figura anomala di rin-
vio pregiudiziale limitato, introdotta dallarticolo 68 CE e che aveva susci-
tato non poche critiche e perplessit.51
Al momento in cui scrivo questa relazione (23 agosto 2005), lesito
negativo dei referendum in Francia e in Olanda mette in discussione non
solo il testo attuale del trattato, ma la stessa idea di una carta costituzionale
europea.52 Le norme appena commentate indicano, peraltro, una linea di
sviluppo che verr, in gran parte, comunque percorsa, a prescindere dalla
fonte in cui si troveranno inserite.
XI. I PROBLEMI FONDAMENTALI E LE PROPOSTE DI SOLUZIONE
Ad un osservatore non europeo non pu sfuggire un dato immediata-

mente percepibile: il diritto dellUnione soggetto ad una evoluzione estre-
mamente rapida e che si accelerata notevolmente negli ultimi dieci anni.
Le trasformazioni istituzionali si succedono luna allaltra, nel tentativo di
trovare un difficile equilibrio fra due opposte esigenze: da un lato, quella
di governare con efficacia un sistema che enormemente cresciuto, sia per
quanto riguarda gli Stati membri che per quanto attiene alle materie ogget-
to della normazione dellUnione e, dallaltro lato, quella di garantire un
processo decisionale che coinvolga tutti i soggetti interessati. Ogni cam-
biamento di rotta, seppure minimo, rischia di condurre, nella prima dire-
zione, verso un grave deficit di garanzie democratiche e, nella seconda
direzione, verso una paralisi inconcludente.
Non si pu neppure dimenticare che, in radice, lUnione europea deve
domandarsi che cosa vuole diventare e quali fini intende perseguire. E
questa la sfida attuale per lEuropa. Il sogno di un lungo periodo di pace e
di stabilit democratica, che affascinava le generazioni uscite dal secondo
conflitto mondiale, lascia ormai indifferenti gli europei di oggi, scossi dal-
la crisi economica, dal confronto con limmigrazione (specialmente dai
51
Sul punto del rinvio pregiudiziale limitato e delle relative perplessit, mi permetto di
richiamare un mio contributo in lingua spagnola: El Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas y las cuestiones prejudiciales en materia de justicia y de seguridad:
hacia un modelo alternativo?, Tribunales de justicia, Madrid, num. 3, 2001, p. 51.
52
Fra i molti commenti, Herzog, Aprs le referendum: relancer une dinamique dunion
politique, Revue du March Commun et de lUnion europenne, 2005, p. 424.
paesi musulmani), dalla globalizzazione che rende lEuropa una piccola

area dello scacchiere mondiale.
I dilemmi della politica europea non lasciano immune neppure il giudi-
ziario. Vittima del suo successo, la Corte di giustizia si trova alle prese con
una crisi di efficacia e di autorevolezza.
La crisi di efficacia espressa dai numeri. Il carico delle cause cresce e i
tempi di decisione si allungano.53 Da anni, vivace il dibattito sui rime-
di.54 Lipotesi di aumentare in modo notevole il numero dei giudici incon-
tra resistenze, dovute sia al corretto timore di una minore credibilit del
giudiziario, sia al meno corretto timore di una perdita di importanza dei sin-
goli. Per ora, sembra possibile solo listituzione di altri corpi giudiziari che
sottraggano parte del lavoro del Tribunale: ad esempio, si prefigura un
tribunale specializzato per la materia della propriet intellettuale.
Lampliarsi dellestensione territoriale dellUnione ha posto il proble-
ma di un eventuale radicamento di organi giudiziari europei in diversi pa-
esi, evitando lattuale concentrazione a Lussemburgo e favorendo un mag-
giore avvicinamento dei cittadini alla giustizia. Tuttavia, mentre in altri
settori (si pensi alle Agenzie dellUnione) si attuato un significativo
decentramento, per il giudiziario la situazione ferma. Soltanto da una di-
chiarazione allegata al trattato di Nizza traspare la possibilit che leven-
tuale tribunale della propriet intellettuale trovi sede al di fuori della capi-
tale granducale.
Alla lentezza dei tempi di giudizio contribuisce non poco il peculiare
regime linguistico del processo dellUnione europea. Come ben noto, il
processo si svolge in una sola lingua fra quelle ufficiali dei paesi membri
(salvo la possibilit di taluni soggetti a date condizioni di utilizzare una
lingua diversa), scelta di regola dalla parte ricorrente, se privata, ovvero
coincidente con quella dello Stato convenuto se ad agire unistituzione,
ovvero ancora coincidente con quella del processo nazionale da cui sca-
turito il rinvio in caso di pronunce pregiudiziali. Per consentire a tutti i
53
Nel 2003, la durata media delle cause dinanzi alla Corte di giustizia stata di mesi
25,5 per le pronunce su rinvio pregiudiziale, di mesi 24,7 per le azioni dirette e di mesi 28,7
per le impugnazioni contro le decisioni del Tribunale di primo grado (dati attinti dalle
statistiche ufficiali).
54
I contributi al riguardo sono innumerevoli. Mi limito a citare il recente saggio di
Jacobs, Recent and ongoing measures to improve the efficiency of the European Court of
Justice, in European Law Review, 2004, p. 823.
442 PAOLO BIAVATI
giudici e, occorrendo, alle altre parti di comprendere ci di cui si discute,

occorre organizzare un efficace sistema di traduzioni (per gli atti scritti) e
di interpretazione simultanea (per le discussioni orali). Ora, laumento delle
lingue dellUnione specialmente dopo lallargamento ad Est ha portato a
ventuno il numero delle lingue ufficiali e ha accresciuto in modo esponen-
ziale il numero delle possibili combinazioni.55 Il lavoro dei servizi di tra-
duzione tanto appesantito che di solito non vengono pi tradotti i docu-
menti allegati agli atti processuali, salvo richiesta esplicita. Inoltre, il tempo
per tradurre aumenta e ci comporta impreviste e gravi soste nelleserci-
zio dellattivit giudiziaria.56
Non si deve poi dimenticare la peculiarit del metodo di lavoro interni
dei giudici europei e specialmente della Corte di giustizia. Di solito, il
giudice relatore prepara una bozza di sentenza che viene fatta circolare
fra gli altri giudici. Questi formulano le loro osservazioni e quindi viene
redatta una successiva bozza che, ove approvata, diventa il testo ufficiale
della sentenza. In questo modo, sono ampiamente tutelate le garanzie di
una decisione equilibrata, ma i tempi si allungano molto.
Rifiutandosi di aumentare il numero dei giudici, la macchina giudiziaria
europea sta tentando altre strade. Ad esempio, una (ma molto pericolosa)
quella di porre un filtro alle domande, il che gi avviene, per via giurispru-
denziale, al momento di selezionare la ricevibilit delle richieste di rinvio
pregiudiziale.57 Cos pure, si discute sullopportunit di introdurre restri-
55
Salvo errori, si tratta di 420 combinazioni possibili.
56
Per qualche riferimento ai problemi del regime linguistico, fra gli altri Sevn,
Languages in the Court of Justice of the European Communities, Riv. dir. eur., 1997,
p. 533 e Scritti Mancini, Milano, 1998, II, p. 933; Heusse , Le multilinguisme ou le dfi
cach de lUnion europenne, Revue du March commun, 1999, p. 202; Yasue, Le
multilinguisme dans lUnion europenne et la politique linguistique des tats membres,
Revue du March commun, 1999, p. 277; Pallaro, La diversit delle lingue in Europa e
lintegrazione comunitaria, Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2002, p. 7.
Le lingue ufficiali sono ancora destinate ad aumentare: dal 1o. gennaio 2007, infatti,
saranno lingue ufficiali anche il bulgaro e il romeno.
57
Sui problemi del rinvio pregiudiziale, fra gli altri Olivier, La recevabilit des
questions prjudicielles: la jurisprudence des annes 1990, Cahiers de droit europen,
2001, p. 15; Trocker, Das Vorabentscheidungsverfahren aus italienischer Sicht:
Erfahrungen, Probleme, Entwicklungstendenzen, Rabels Zeitschrift, 2002, p. 417; Raiti,
Prima e dopo Nizza: il futuro della pregiudiziale comunitaria tra opposte istanze di
conservazione e innovazione, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2002,
p. 605; Barone, Rinvio pregiudiziale e giudici di ultima istanza, Foro italiano, 2002, IV,
c. 381; Trisorio Liuzzi, Processo civile italiano e rinvio pregiudiziale alla Corte di giusti-
zioni alla facolt di impugnare dinanzi alla Corte di giustizia le sentenze

del Tribunale di primo grado.
Volendo sintetizzare i problemi, si pu dire che il passaggio dalle origi-
narie comunit economiche allattuale Unione suppone il passaggio da un
ordinamento dichiaratamente residuale, che si occupava cio delle sole
limitate questioni governate dai trattati, ad un ordinamento che (specie
nella sistemazione data dal trattato costituzionale) si rivolge potenzial-
mente alla totalit dei rapporti, distinguendo fra materie esclusive dellUnio-
ne, materie a competenza concorrente e materie che restano di competenza
degli Stati membri. Sul piano della tutela giurisdizionale, ci suppone il
passaggio da un giudiziario di lite ad un giudiziario di massa. Un giudi-
ziario di massa ha bisogno di molti giudici, di organi giudiziari composti
ciascuno da pochi giudici e diffusi sul territorio, di una radicale semplifi-
cazione del regime linguistico e, soprattutto, della consapevolezza che il
pane quotidiano costituito da cause di importanza media o modesta, mentre
i grand arrts restano compito della corte suprema.
La Corte di giustizia ha il suo futuro in un ruolo di corte suprema e costitu-
zionale, con elementi misti di giudice di legittimit e di giudice delle leggi. In
questo senso, essa potrebbe effettivamente conservare una struttura non molto
diversa da quella attuale. Intorno alla Corte, per, deve crescere un giudiziario
diffuso: ed qui che le resistenze politiche affiorano e la crisi si fa palese.
In definitiva, rimane il punto interrogativo di ci che lEuropa vuole
essere. Se lEuropa sar solo un mercato, lintero fenomeno, presto o tardi,
finir per implodere, perch leconomia globale e nessuna frontiera ha
pi alcun senso. Se invece lEuropa sar lentit organizzata che esprime,
allinterno e allesterno, i valori della tradizione culturale dellOccidente e
dei diritti fondamentali delluomo, potr giocare un ruolo di assoluto rilie-
vo sulla scena del mondo.58 E in questa seconda prospettiva, il suo potere
giudiziario avr ancora un compito di primo piano.
zia della Comunit europea, Rivista di diritto processuale, 2003, p. 727; Briguglio, I
limiti soggettivi e oggettivi dellobbligo di rinvio pregiudiziale comunitario, Intl Lis,
2003, nm. 3-4, p. 119; Santa Maria, Il rinvio pregiudiziale nella nuova disciplina a
seguito del trattato di Nizza, Diritto del commercio internazionale, 2003, p. 367; Raiti,
La collaborazione giudiziaria nellesperienza del rinvio pregiudiziale comunitario, Mila-
no, 2003; Malferrari, Zurckweisung von Vorabentscheidungsersuchen durch den EuGH,
Baden-Baden, 2003; Barav, Une anomalie prejudicielle, in Il diritto dellUnione europea,
2004, p. 235.
58
Nel quadro di un dibattito aperto ed inesausto, suggerisco la lettura del saggio di
Weiler, UnEuropa cristiana, Milano, 2003.
I SISTEMI GIUDIZIARI NELLE TRADIZIONI GIURIDICHE
DI CIVIL LAW E DI COMMON LAW
Michele TARUFFO*
SOMMARIO: I. Introduzione. II. La natura del giudice. III. Lindipen-

denza del giudice. IV. Lorganizzazione giudiziaria. V. Il giudice e il
processo.
I. INTRODUZIONE
Nello spazio naturalmente limitato di una relazione non certamente possi-

bile sviluppare unanalisi completa ed adeguata per di pi in prospettiva
comparatistica dei principali sistemi giudiziari di civil law e di common
law. Ci richiederebbe la considerazione di una massa immensa di dati, e
di un rilevante numero di modelli di organizzazione giudiziaria: un lavoro
probabilmente impossibile per una persona sola, e certamente impossibile
in questa sede. Dovr dunque introdurre nel mio discorso una serie di sem-
plificazioni, nella speranza di non essere troppo generico, e di riduzioni
di prospettiva, nella speranza di non essere troppo incompleto. Cercher
comunque di concentrare lattenzione su quelle che ritengo essere alcune
delle variabili strutturali fondamentali che debbono essere prese in con-
siderazione sia per comprendere alcuni aspetti importanti dei sistemi
giudiziari di civil law e di common law, sia per rendersi conto di alcune
delle pi importanti differenze che ancora in larga misura li caratterizzano.
II. LA NATURA DEL GIUDICE
La prima di queste variabili strutturali che vale la pena di esaminare

rappresentata dalla natura del giudice. Con questa espressione intendo fare
* Universit di Pavia, Italia.
445
446 MICHELE TARUFFO
riferimento alla composizione degli organi giudicanti, anche allo scopo di

accennare ad alcuni rilevanti conseguenze che ne derivano.
Se si guarda agli ordinamenti di common law il dato certamente pi
importante la presenza della giuria. Lintera storia del processo civile
inglese segnata, sin dalle sue origini nel XII secolo, dalla circostanza che
il trier of fact un gruppo di cittadini laici che hanno il compito di accerta-
re i fatti valutando le prove, mentre al judge normalmente un inviato del
re che conosce il diritto riservato il compito di applicare il diritto ai
fatti stabiliti dal jury, e quindi di pronunciare la sentenza. Il jury trial rima-
ne per molti secoli la forma tipica del processo inglese, e anche se negli
ultimi decenni la giuria civile virtualmente sparita nella prassi, tuttavia
chiaro che essa ha avuto un ruolo centrale nella formazione del sistema
processuale inglese. Un fenomeno analogo si verifica negli Stati Uniti, sia
pure con qualche differenza. Nelle Colonie il jury considerato come un
fattore di indipendenza e di autonomia rispetto al diritto di origine inglese,
e questo fattore spiega almeno in parte linserimento del jury trial nelle
garanzie costituzionali di cui gode il cittadino statunitense, ed anche il
fatto che sia pure in misura abbastanza ridotta il jury trial sopravvive
sia nel processo civile che nel processo penale. E significativo che, mal-
grado i problemi connessi con la presenza della giuria, che implica un
processo con maggiori complicazioni, maggiori costi e varie difficolt di
funzionamento, il jury trial venga tuttora considerato come un elemento
ineliminabile del sistema processuale nordamericano. E soprattutto negli
Stati Uniti, infatti, che sopravvive con forza quella che si pu definire come
la funzione politica della giuria: questa funzione si fonda sul diffuso con-
vincimento che attraverso la giuria composta da un gruppo di cittadini
scelti a caso sia in realt il popolo che decide in prima persona la contro-
versia, applicando i propri criteri e i propri orientamenti, e quindi si tratti
di un fondamentale aspetto della democrazia del sistema. In questa dire-
zione si spiega anche il sostanziale atto di fede che la societ nordame-
ricana continua a compiere nei confronti della giuria, accontentandosi di
verdetti privi di qualunque motivazione. In effetti la giuria non deve spie-
gare perch le sue decisioni sono giuste: le decisioni della giuria sono giu-
ste per definizione proprio perch provengono da un gruppo di soggetti
che rappresentano il popolo, e che in questa loro funzione hanno il pote-
re di decidere le controversie.
La presenza della giuria ha condizionato storicamente, e condiziona tut-
tora, i principali caratteri strutturali del processo di common law. E inte-
I SISTEMI GIUDIZIARI NELLE TRADIZIONI GIURIDICHE 447
ressante notare subito che ci accade anche quando in realt il processo si

svolge solo davanti al giudice togato, in assenza della giuria. Anche in
questi casi, infatti, non si verificano variazioni rilevanti, poich comunque
il processo ha luogo in the shadow of the jury, ossia come se la giuria fosse
presente. Anzitutto, il jury trial non pu che essere orale nella forma e con-
centrato nel tempo. Non si tratta di una scelta di principio in favore di un
tipo di processo invece che di un altro tipo di processo. La natura orale e
concentrata del processo deriv sin dalle origini, in Inghilterra, dalla bana-
le circostanza che i giurati non erano in grado di leggere (spesso erano
analfabeti) documenti, e che lo stesso gruppo di persone non poteva essere
riconvocato pi volte a distanza di tempo per occuparsi della stessa contro-
versia. Il trial doveva essere dunque orale, ed era dedicato essenzialmente
allassunzione delle testimonianze, e doveva svolgersi senza interruzione,
in modo che i giurati potessero ascoltare di seguito tutti i testimoni per
decidere sui fatti immediatamente, sulla sola base di ci che avevano diret-
tamente ascoltato.
Avendo il trial queste caratteristiche, era naturale che ad un certo punto
ma siamo gi verso il XX secolo la maggior complessit delle contro-
versie, e la necessit che le parti potessero prepararsi adeguatamente allo
scontro che doveva avvenire sotto gli occhi della giuria, determinarono
lorigine dellaltra istituzione fondamentale del processo di common law,
ossia la fase di pre-trial. Oggi si dice solitamente a ragione che la
funzione fondamentale della fase di pretrial (specialmente in Inghilter-
ra) quella di determinare la conclusione anticipata del processo, attraver-
so vari meccanismi che sono orientati specificamente a questo scopo.
Effettivamente, in Inghilterra una percentuale altissima di controversie si
conclude nella fase preliminare, senza giungere al trial. Non dubbio tut-
tavia che storicamente ed in larga misura anche oggi, soprattutto negli
Stati Uniti la funzione fondamentale della fase di pre-trial sia quella di
consentire alle parti di preparare adeguatamente le loro difese in vista del
trial. Poich ci riguarda principalmente lassunzione delle prove, e unade-
guata preparazione richiede che si conoscano in anticipo le prove di cui
dispone lavversario, ecco che il nucleo essenziale della fase di pre-trial
la discovery, ossia linsieme degli strumenti processuali per mezzo dei quali
ogni parte ha la possibilit di conoscere in anticipo in vista del trial le
prove di cui tutte le altre parti potranno servirsi. In questo modo viene a
determinarsi la struttura bifasica del processo di common law, con una fase
preliminare che soprattutto finalizzata alla preparazione della causa nella
448 MICHELE TARUFFO
prospettiva del trial (anche se spesso, come si gi detto, la controversia

termina nel corso di questa fase), e si svolge senza la presenza della giuria
(e talvolta, come accade in Inghilterra, davanti ad un funzionario il master
o il registrar che non il giudice della causa). Segue poi, se la contro-
versia ancora in atto, il trial, eventualmente alla presenza della giuria:
esso dedicato allassunzione delle prove che avviene in forma orale
e termina con la pronuncia del verdetto da parte della giuria e la pronuncia
della sentenza da parte del giudice. Il fatto che, come si gi accennato,
attualmente un grande numero di controversie venga in vario modo risolta
nel corso della fase preliminare, assai importante da vari punti di vista:
esso non toglie, tuttavia, che il modello tipico del processo di common law
sia strutturato sulla presenza delle due fasi, di pre-trial e di trial.
La presenza della giuria ha determinato anche la struttura fondamentale
della law of evidence, ossia del diritto delle prove nei sistemi di common
law. Molte regole probatorie, ed in particolare la hearsay rule che esclude
(sia pure con molte eccezioni) lammissibilit delle prove di seconda mano
o per sentito dire, trovano infatti la loro principale spiegazione nellop-
portunit di evitare che la giuria formata da normali cittadini privi di
qualunque esperienza o preparazione si trovasse a stabilire lefficacia
probatoria di testimonianze che, non provenendo da chi aveva direttamen-
te percepito i fatti, potevano essere fonti di fraintendimenti e di errori di
valutazione. In realt, la law of evidence costituita da un insieme di re-
gole desclusione che sono in larga misura finalizzate ad evitare gli errori
in cui i giurati potrebbero incorrere nella valutazione delle prove. E inte-
ressante notare che queste regole sono cos profondamente radicate in una
concezione del processo fondata sulla presenza della giuria, che soprattut-
to negli Stati Uniti dove il mito della giuria ancora esiste in modo pi
intenso esse vengono puntualmente applicate anche quando la giuria
non c. In questi casi si invocano anche altre giustificazioni (come quel-
la per cui la testimonianza haersay va esclusa perch il vero testimone
non verrebbe sottoposto alla cross-examination), ma pare evidente che lom-
bra della giuria sia molto forte anche quando il processo si svolge solo di
fronte al giudice togato.
Un altro aspetto molto importante del processo di common law che
legato alla presenza della giuria la mancanza di motivazione della deci-
sione sui fatti della causa. Si sempre ritenuto, infatti, che il verdetto della
giuria non potesse essere motivato, sicch la decisione sui fatti continua a
rimanere un atto misterioso, di cui non si conoscono le ragioni. Di conse-
guenza, si pu comprendere come negli ordinamenti di common law sia

tradizionalmente mancato lobbligo di motivazione della sentenza. Ci non
ha impedito che le sentenze inglesi ed americane fossero motivate, a volte
anche in modo straordinario, ma va osservato che ci accade per le senten-
ze delle appellate courts e delle corti supreme, che si occupano di questio-
ni di diritto. Al livello delle trial courts, che formulano il giudizio di fatto
valutando le prove, non vi motivazione della sentenza. Ci poteva spie-
garsi nel tempo in cui i giurati non sapevano n leggere n scrivere: si
spiega invece assai meno nella societ attuale, e si spiega ancor meno nei
casi in cui la giuria non presente, e la decisione sui fatti viene presa,
insieme a quella sulle questioni di diritto, dal solo giudice togato. Anche
questo fenomeno, peraltro, pu trovare qualche spiegazione nella soprav-
vivenza del mito tradizionale della giuria, cos come venuto formandosi
nella plurisecolare storia degli ordinamenti di common law.
Nei sistemi dellEuropa continentale, fin dallalto Medioevo e dallepo-
ca della formazione del processo romano-canonico, e sino ad oggi, gli or-
gani giurisdizionali non hanno mai conosciuto la presenza di una giuria di
tipo angloamericano (con qualche recente eccezione nellambito del pro-
cesso penale, come ad es. la Spagna), e si sono fondati sulla presenza in
forma monocratica o collegiale di giudici professionali dotati di specifi-
ca preparazione tecnico-giuridica. Certamente non sono mancati, e non
mancano oggi, organi giudiziari che sono composti anche o soltanto di
giudici laici. La prima situazione frequente, specialmente nei tribunali
del lavoro come gli Arbeitgerichten tedeschi e austriaci, nei quali vi sono
assessori laici che rappresentano le categorie dei datori di lavoro e dei
lavoratori insieme a giudici togati, ed anche in alcuni organi con compe-
tenza speciale, come ad es. i tribunali della famiglia o dei minori, in cui
sono presenti esperti di varie materie (come psicologia, sociologia, assi-
stenza sociale, e cos via). La seconda situazione si verifica ad es. in alcune
giurisdizioni speciali francesi, come i conseils de prudhommes e i tribu-
nali di commercio, che sono composti da rappresentanti delle categorie
interessate. In tutti questi casi, tuttavia, non vi nulla di simile al jury
angloamericano, poich i laici che compongono questi organi misti non
rappresentano direttamente il popolo: essi rappresentano particolari cate-
gorie di soggetti, oppure sono esperti in specifiche materie. Il solo caso (a
parte il jurado penale spagnolo di recente introduzione) che conosce la
presenza di cittadini scelti a sorte, in rappresentanza del popolo nel suo
complesso, quello delle Corti dAssise penali come quelle che esistono
450 MICHELE TARUFFO
ad es. in Italia. Neppure in questi casi, tuttavia, vi analogia con il jury anglo-
americano, poich non vi la distinzione di funzioni tipica del jury system,
per la quale la giuria decide sui fatti e il giudice togato decide sul diritto:
nelle Corti dAssise, infatti, giudici laici e giudici togati formano un unico
collegio che decide su tutti gli aspetti, di fatto e di diritto, del caso.
Si pu dunque dire che a parte queste situazioni importanti ma tutto
sommato marginali i sistemi di civil law si fondano sulla presenza di
giudici professionali, dotati di specifica competenza tecnico-giuridica. Dal
punto di vista storico, ci ha influito in maniera determinante sulla struttu-
ra del processo romano-canonico, e successivamente anche sulla struttura
di molti ordinamenti processuali moderni. In particolare, la presenza di
questo tipo di giudice ha dato luogo ad un modello di processo caratteriz-
zato dallimpiego sistematico della forma scritta, e dalla mancanza di con-
centrazione, ossia dalla possibilit che il procedimento si svolgesse in una
pluralit di momenti distanziati tra loro nel tempo. La scrittura derivava da
molte ragioni ma soprattutto del fatto che i giudici (o almeno i segretari
che li assistevano) avevano la possibilit di leggere documenti e di redige-
re verbali scritti di ci che accadeva nel processo. La non concentrazione
derivava dal fatto che lo stesso organo giudiziario poteva occuparsi della
stessa causa a pi riprese, anche a distanza di molto tempo, e quindi non vi
era alcuna necessit di concentrare tutte le attivit processuali in una sola
udienza. Diventava cos fondamentale la documentazione scritta di tutti
gli atti processuali, e la conservazione di tutti i documenti in una raccolta
(il fascicolo) che il giudice potesse consultare in qualunque momento.
Inoltre, la presenza di un giudice esperto di diritto non rendeva necessaria
una disciplina delle prove che come quella di common law protegges-
se il giudice del fatto contro il rischio di compiere errori di valutazione. La
disciplina delle prove allora strutturata in modo diverso, talvolta con
tecnicismi assai complessi, ed orientata verso la prevalenza delle prove
scritte sulle prove orali (lettres passent tmoins diventa presto una regola
generale nella maggior parte dei processi di diritto comune). Il fatto che la
valutazione delle prove venisse fatta da un giudice professionale consent
anche la costruzione del sistema della prova legale, basato su norme che il
giudice doveva applicare nella determinazione del valore probatorio dei
singoli mezzi di prova. Infine, il fatto che la decisione venisse resa da
giudici colti ed esperti consent il sorgere assai precoce, almeno in alcuni
ordinamenti, non solo della prassi ma anche dellobbligo di motivare le
sentenze giustificandole in fatto e in diritto.
Negli ordinamenti processuali moderni molti dei tratti caratteristici del

processo romano-canonico, che erano sostanzialmente sopravvissuti sino
alla fine del XVIII secolo, e in qualche caso anche lungo il corso del XIX
secolo, vengono meno. Ci non implica, tuttavia, che si perdano le diffe-
renze tra sistemi processuali di civil law e di common law. Ad esempio, il
principio delloralit diventa un principio fondamentale del processo civi-
le (in particolare in Italia ad opera di Giuseppe Chiovenda) ma trova
unapplicazione concreta piuttosto limitata e faticosa in molti ordinamenti
attuali, nei quali emerge qualche aspetto di oralit ma la trattazione della
causa rimane affidata essenzialmente ad atti e a verbali scritti. Anche il
principio della concentrazione degli atti processuali diventa molto popola-
re essenzialmente perch si scopre che un processo concentrato pi
rapido, e quindi pi efficace, di un processo non concentrato ma solo in
pochi casi ci induce ad introdurre modelli di processo a udienza unica,
in cui tutto si svolge in una singola unit di tempo. In molti casi, come ad
es. in Francia e in larga misura in Italia, il processo rimane strutturato su
una sequenza di atti e di udienze che si distribuiscono nel tempo, spesso
con intervalli assi lunghi tra un atto e laltro, e quindi non in alcun modo
concentrato. In ogni caso, quando si introducono modelli di processo con-
centrato ci avviene per ragioni di efficienza del procedimento, non a cau-
sa della natura dellorgano giudicante. Peraltro, lesperienza di vari
ordinamenti insegna che un processo concentrato funziona effettivamente
se il giudice un esperto professionista del diritto capace di gestire in
modo efficace il procedimento.
In vari ordinamenti processuali moderni (come ad es. in Germania e in
Austria, e da ultimo anche in Spagna) emerge la tendenza ad adottare una
struttura bifasica del procedimento, con una fase preparatoria o prelimina-
re, e una fase dibattimentale diretta allassunzione delle prove e alla pro-
nuncia della sentenza. Non si pu escludere che sotto questo profilo vi sia
qualche influenza del modello angloamericano, ma i processi di civil law
che adottano la struttura bifasica del procedimento rimangono tuttavia as-
sai lontani da quel modello. Per un verso, infatti, nella fase preliminare si
raccolgono le prove ma non vi nulla di simile alla discovery nordame-
ricana: al pi si ammette che il giudice ordini alle parti di produrre i docu-
menti necessari. Daltronde, in questi ordinamenti la causa inizia sulla base
di una precisa determinazione dei fatti rilevanti della controversia, mentre
negli Stati Uniti il sistema del notice pleading implica che la discovery
serva anche a definire i fatti che sono alla base della controversia, e non
452 MICHELE TARUFFO
solo a scoprire le prove che sono in possesso delle altre parti. Per altro
verso, vero che le prove si assumono in una udienza di tipo dibattimentale,
e in modo concentrato, ma rimane fondamentale la differenza che riguarda
le modalit di assunzione delle prove orali: di regola i testimoni sono inter-
rogati dal giudice, e non sono interrogati dagli avvocati delle parti. Sul
piano probatorio, inoltre, rimane evidente la presenza continua, e in molti
casi la prevalenza, delle prove scritte rispetto alle prove orali. Rimane dun-
que vero, almeno in linea di principio, che la presenza di organi giudiziari
composti da giudici professionali, esperti di diritto, ha condizionato non
solo levoluzione storica, ma anche la situazione attuale degli ordinamenti
processuali di civil law.
III. LINDIPENDENZA DEL GIUDICE
Un secondo aspetto molto importante che va tenuto in considerazione

per comprendere la struttura dei vari sistemi giudiziari quello che riguar-
da le garanzie del giudice, con particolare riferimento alla sua indipenden-
za. Si tratta di un tema fondamentale nellamministrazione della giustizia
di tutti gli ordinamenti moderni, che oggetto di regolamentazione anche
in molte Carte Costituzionali. Il tema dellindipendenza del giudice non
pu essere discusso adeguatamente in questa sede; tuttavia possibile far
riferimento almeno ad alcuni aspetti di esso che appaiono particolarmente
interessanti nella prospettiva di un confronto tra sistemi di civil law e siste-
mi di common law.
Un primo importante aspetto riguarda i metodi di nomina del giudice,
per lovvia ragione che un condizionamento diretto a limitare la sua indipen-
denza pu manifestarsi proprio nel momento in cui egli viene scelto. A
questo proposito vi sono differenze molto importanti tra i due sistemi.
Negli ordinamenti di common law il metodo da sempre prevalente per
la selezione dei giudici fondato sulla nomina politica dei giudici stessi.
In Inghilterra la tradizione ma anche il sistema attuale sono nel senso
che il sovrano a nominare i giudici. In teoria la scelta avviene con piena
discrezionalit; in pratica vi sono meccanismi non-formali di controllo e di
selezione che a quanto sembra assicurano un alto livello qualitativo
delle persone che vengono nominate. Va comunque considerato che per
diventare giudice in Inghilterra occorre aver svolto la professione forense
per almeno dieci anni. Ci assicura che soltanto giuristi con vasta espe-
rienza professionale vengano a far parte del sistema giudiziario. Tuttavia,
rimane il fatto importante che si tratta pur sempre di una scelta largamente
discrezionale che, in sostanza, viene compiuta dal potere esecutivo. Una
volta nominato, il giudice inglese rimane in carica a vita, ma during good
behavior: egli, infatti, pu essere destituito dal suo incarico se si comporta
in modo ritenuto in contrasto con i suoi doveri. Anche la rimozione del
giudice viene decisa dal potere esecutivo. E accaduto raramente che giu-
dici inglesi venissero rimossi dalle loro cariche, il che forse significa che
linterferenza del potere politico sul loro comportamento e quindi sulla
loro indipendenza pi ipotetica che reale. Rimane tuttavia il fatto che
non esistono meccanismi formali e istituzionali che possano assicurare lin-
dipendenza del giudice inglese: essa il frutto dellalto livello culturale e
professionale della magistratura, e del rispetto di cui essa normalmente
gode, piuttosto che di garanzie istituzionali specifiche.
Anche negli Stati Uniti i metodi di selezione e di nomina dei giudici
hanno una forte connotazione politica. Tutti i giudici federali, infatti, ven-
gono nominati dal Presidente in maniera assolutamente discrezionale: luni-
ca forma di controllo sulle scelte del Presidente consiste nel potere di veto
che spetta al Senato degli Stati Uniti. In qualche raro caso questo potere
stato esercitato, e quindi il Presidente non ha potuto nominare effettiva-
mente i propri candidati. Nella maggior parte dei casi, per, il Senato ap-
prova le scelte fatte dal Presidente, magari dopo una lunga e minuziosa
analisi del candidato, delle sue caratteristiche professionali e delle sue opi-
nioni. E implicito in questo sistema che il Presidente nomini giudici che
sono omogenei al suo orientamento politico, ed infatti ci quanto accade
regolarmente: la selezione dei giudici avviene quindi essenzialmente se-
condo criteri di ortodossia ideologica rispetto agli orientamenti del potere
politico del momento. In sostanza, Presidenti repubblicani nominano giu-
dici che simpatizzano con lorientamento politico conservatore, mentre
Presidenti democratici nominano giudici di orientamento liberal. La con-
seguenza che la composizione ideologica delle corti (valga per tutti il
caso pi importante, che quello della Corte Suprema) varia nel tempo in
funzione delle nomine che vengono fatte dai vari Presidenti: vi pu essere
una maggioranza conservatrice o una maggioranza progressista a seconda
di quando e da quale Presidente i vari giudici sono stati nominati. Ogni
presidente, daltronde, approfitta della possibilit di nominare i giudici per
influenzare a favore del proprio orientamento politico la composizione della
magistratura federale, e quindi la possibilit che nelle varie corti si formi-
no maggioranze favorevoli alla sua politica. Quanto contino questi fattori
454 MICHELE TARUFFO
lo si visto in maniera esemplare al momento dello scontro elettorale tra

Bush e Gore, quando una Corte Suprema a maggioranza conservatrice de-
cise la controversia in modo tale da determinare (per ragioni evidentemen-
te politiche invece che giuridiche) la vittoria di Bush. Se dal sistema federale
si passa ai sistemi dei singoli Stati, il panorama non cambia di molto. Nella
maggior parte degli Stati i giudici vengono pure scelti e nominati dal pote-
re esecutivo, ossia dai governatori. Anche in questi casi il criterio larga-
mente dominante quello della omogeneit ideologica del giudice rispetto
allorientamento politico del capo dellesecutivo. In alcuni Stati, poi, vi
sono giudici solitamente delle corti di prima istanza che vengono eletti
dal popolo, di regola quando si svolgono le elezioni amministrative. Si
tratta dunque della forma pi pura di nomina politica. Questa forma di
selezione implica come evidente rischi evidenti di condizionamento
del giudice, soprattutto quando questi viene eletto per un periodo limitato
ed rieleggibile. In vari casi si sono adottati metodi diretti ad evitare che la
scelta elettiva sia troppo direttamente condizionata da fattori politici, ma
ci non toglie al di l dei dubbi che si possono avere sulleffettivo fun-
zionamento di questi metodi che la scelta del giudice sia direttamente
condizionata da considerazioni di carattere politico.
I sistemi di civil law sono orientati in un senso completamente diverso.
A partire dalle riforme giudiziarie francesi dellinizio del secolo XIX, che
hanno costituito il modello seguito da moltissimi altri ordinamenti, il giu-
dice un funzionario pubblico, impiegato dello Stato. Ci significa che
egli viene selezionato e nominato con il metodo tipico della pubblica am-
ministrazione, ossia per mezzo di un concorso pubblico nel quale si verifi-
ca il livello della sua preparazione tecnico-giuridica. Si tratta quindi, so-
stanzialmente, di una selezione di tipo burocratico. Questo sistema viene
adottato non solo per ragioni storiche, ma soprattutto negli ordinamenti
attuali perch si ritiene che esso assicuri, pi di qualunque altro sistema
di nomina dei giudici, lassenza di condizionamenti o di interferenze poli-
tiche o di ogni altro genere sulla scelta di coloro che svolgeranno le
funzioni giudiziarie. In altri termini, si ritiene che il metodo burocratico di
selezione assicuri che la scelta avvenga esclusivamente sulla base della
preparazione professionale dei candidati, escludendo qualunque altro fat-
tore che possa determinare la preferenza per alcuni di essi. Da questo pun-
to di vista, allora, il metodo burocratico di selezione viene visto come una
garanzia della futura indipendenza del giudice: essendo il giudice scelto
soltanto sulla base della sua preparazione professionale, egli libero da
qualunque condizionamento esterno e potr svolgere la sua funzione in

modo completamente indipendente.
Per quanto riguarda lindipendenza del giudice nel corso della sua vita
professionale, la tendenza pi importante che negli ultimi decenni si
manifestata nella maggior parte dei sistemi di civil law nel senso di ren-
dere autonomo il governo della magistratura rispetto al potere esecutivo e
ad ogni altro potere dello Stato. Lautonomia e lautogoverno della magi-
stratura vengono infatti concepiti come lo strumento fondamentale per as-
sicurare sia lindipendenza della magistratura nel suo complesso, sia
lindipendenza dei singoli giudici nello svolgimento delle loro funzioni. A
questo scopo si sono istituiti organi appositi (come il Consiglio Superiore
della Magistratura in Italia), indipendenti da ogni altro potere dello Stato,
che hanno il compito di governare la magistratura provvedendo a tutto
ci che riguarda lo status e la carriera del magistrato (come ad es. promo-
zioni, trasferimenti e controllo disciplinare). In questo modo il governo
della magistratura viene reso autonomo, e non rientra pi nei compiti del
ministro o del potere esecutivo in generale: di conseguenza, il potere poli-
tico non ha pi un controllo diretto sulla vita e sullattivit del giudice, e
quindi non pu condizionarne lattivit.
IV. LORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA
Un altro aspetto molto importante che bisogna prendere in considera-

zione riguarda la struttura dellorganizzazione giudiziaria. Anche sotto
questo aspetto emergono differenze piuttosto interessanti tra sistemi di
common law e sistemi di civil law, cos come emerge una notevole omoge-
neit nellambito dei sistemi di civil law.
I sistemi di common law sono tipicamente organizzati secondo una strut-
tura orizzontale, anche qui sulla base di una lunga tradizione storica tipica
dellordinamento inglese. In Inghilterra, infatti, per lungo tempo sono
esistiti soltanto giudici di primo grado: la corte di seconda istanza una
creazione piuttosto recente, mentre tradizionalmente la sola forma di
impugnazione era una specie di ricorso al sovrano diretto far annullare le
sentenze dei giudici. Naturalmente nellInghilterra di oggi le cose sono
molto cambiate, e in particolare negli Stati Uniti lorganizzazione delle
corti assai complessa, soprattutto in funzione della struttura federale del-
lordinamento. Tuttavia, rimane il fatto che tutti i giudici vengono colloca-
ti sullo stesso piano sotto il profilo dello status e delle funzioni che svolgo-
456 MICHELE TARUFFO
no. E vero che vi sono corti di prima istanza, corti di seconda istanza e
corti supreme, ma ci rileva soltanto dal punto di vista del sistema delle
impugnazioni, non dal punto di vista dello status del giudice e dellorga-
nizzazione della magistratura. Non esiste, infatti una carriera giudiziaria
come quella che caratterizza come si vedr tra poco la maggior parte
dei sistemi di civil law. Esiste una specie di carriera di fatto, dato che un
giudice pu cominciare da una corte statale di primo grado per poi passare
ad una corte superiore, e poi ad una corte federale, e magari alla Corte
Suprema. Questa eventualit pu verificarsi, ma non esiste una progres-
sione di carriera istituzionalizzata secondo la quale il giudice passa da
una corte inferiore ad una corte superiore secondo modalit definite e
prevedibili. Da un lato, quindi, pu accadere che un giudice svolga tutta la
sua vita professionale presso la stessa corte. Dallaltro lato, accade spesso
che nelle corti anche di livello elevato vengano nominati giudici che
provengono dallesterno, ossia dalla professione legale o dalle Universi-
t. Anche quando, ad es., un giudice statale o federale viene nominato alla
Corte Suprema, ci avviene sulla base di una scelta discrezionale del Pre-
sidente, e non implica alcuna carriera giudiziaria nel senso burocratico
del termine. Questo sistema implica che lo svolgimento della vita profes-
sionale del giudice sia sostanzialmente subordinato alle decisioni del pote-
re politico: il passaggio di un giudice da una corte inferiore ad una corte
superiore, o da una corte statale ad una corte federale, non regolato da
nessuna norma, e dipende esclusivamente dalle scelte operate di volta in
volta dal governatore dello stato o dal Presidente degli Stati Uniti. Il fatto
che il giudice di common law ed in particolare il giudice statunitense
non sia un burocrate, sia per il modo con cui viene nominato, sia per las-
senza di unorganizzazione burocratica della magistratura, ha numerose
conseguenze, in particolare sul modo con cui questo giudice tende a
configurare la propria funzione e i propri poteri. Prevale cos la concezio-
ne del giudice come problem-solver che affronta i problemi della societ e
li risolve secondo criteri di giustizia e di equit piuttosto che sulla base di
un rispetto formalistico per le norme del diritto. Ci equivale a dire che
questo tipo di giudice rivendica per s una funzione ampiamente creativa,
ossia il potere di stabilire secondo quali regole prendere le proprie decisio-
ni, anche disapplicando i precedenti giurisprudenziali che non ritiene ido-
nei a fornire una soluzione giusta del singolo caso. Il giudice americano
certamente subordinato alla rule of law, ossia allequivalente del nostro
principio di legalit, ma ci non impedisce che egli riconosca a se stesso

un ruolo sociale e politico molto attivo, fondato su un ampio potere di
creazione del diritto attraverso la decisione dei singoli casi concreti.
Come si gi accennato, i sistemi di civil law sono caratterizzati dalla
presenza di una organizzazione giudiziaria che ricalcando per molti aspetti
il modello dellorganizzazione amministrativa dello Stato strutturata
in senso nettamente gerarchico. Le corti sono organizzate in senso vertica-
le, secondo un modello a piramide nel quale alla base stanno i giudici di
prima istanza, al livello intermedio stanno le corti di seconda istanza, e al
vertice stanno le corti supreme. Questo modello corrisponde al sistema
delle impugnazioni, ma anche un modello organizzativo secondo il quale
si struttura la distribuzione del potere allinterno della magistratura, e si
determina anche la carriera che il singolo giudice segue allinterno della
piramide. Egli parte allinizio dal livello di base, per poi salire lungo i
gradini di un cursus burocratico che lo porta via via ai livelli superiori
della piramide giudiziaria. Il giovane giudice che come gi si detto
vince il concorso, entra nella carriera svolgendo le sue funzioni al livello
pi basso; con il tempo ed anche con vari meccanismi di selezione buro-
cratica passa alle giurisdizioni superiori, ed eventualmente anche alla
giurisdizione che rappresenta il vertice del sistema. Tutta la sua vita pro-
fessionale si svolge dunque allinterno della piramide, ed determinata
dalle regole che governano lorganizzazione del sistema giudiziario se-
condo principi sostanzialmente equivalenti a quelli che governano gli altri
rami della amministrazione pubblica. Come pure si gi detto, lingresso
nella carriera di magistrato dal basso il solo modo con il quale si pu
diventare giudici. Esistono in alcuni sistemi ipotesi nelle quali si accede
alla magistratura , a vari livelli, provenendo direttamente dalla professione
forense o dallUniversit, ma si tratta di eccezioni assolutamente marginali.
E dunque evidente che il tipico giudice di civil law un funzionario
pubblico, immerso in una struttura marcatamente burocratica. Questa si-
tuazione fornisce al giudice una serie di garanzie di indipendenza, ma de-
termina anche il modo con cui egli interpreta il proprio ruolo ed esercita i
suoi poteri. Il giudice di civil law tende infatti a configurare la propria
funzione come quella di colui che si limita ad applicare le norme giuridi-
che. Ci perfettamente coerente con uninterpretazione rigorosa del prin-
cipio di legalit (o, come pure si dice, di subordinazione del giudice alla
legge), ma implica anche una ideologia della magistratura secondo la qua-
le il giudice non avrebbe un ruolo attivo nella risoluzione dei problemi
458 MICHELE TARUFFO
sociali e politici, poich dovrebbe limitarsi ad unapplicazione passiva e

neutrale della legge nella decisione dei casi concreti. Intorno ad una ideo-
logia di questo genere vi sarebbe molto da discutere, ed infatti essa viene
criticata e respinta da varie correnti culturali che esistono nella maggior
parte dei sistemi europei. Tuttavia, bisogna tener conto del fatto che lidea
del giudice come neutrale e passivo applicatore della legge continua ad
essere assai diffusa, ed largamente condivisa dai giudici che vedono se
stessi pi come funzionari che svolgono una funzione sostanzialmente
burocratica che come attivi partecipanti della vita sociale. Questa conce-
zione della funzione del giudice pu apparire vantaggiosa sia al potere
politico, sia ai giudici stessi. E vantaggiosa per il potere politico perch
un giudice passivo, che si limita ad applicare formalisticamente la legge, un
giudice che appare come un fedele e sottomesso esecutore delle scelte del
potere politico che si estrinsecano nel potere legislativo, ossia nella produ-
zione di norme che il giudice ricever passivamente. Pu apparire vantag-
giosa anche per il giudice perch in questo modo egli non si assume alcuna
responsabilit diretta e personale per le decisioni che prende, dato che que-
ste decisioni non sono direttamente imputabili a lui, ma al legislatore o
comunque al sistema che determina dallesterno ci che il giudice si sente
costretto a fare. Si potrebbe dire, e con ragione, che questa rappresenta-
zione della funzione del giudice puramente ideologica e non corrisponde
alla realt, dato che nella prassi anche i giudici di civil law compiono
scelte spesso importanti nellinterpretazione e nellapplicazione della
legge, forse in misura non minore di quanto accade nel caso dei giudici
di common law. In realt, non si pu negare che ci si verifichi, anche
perch in molti casi impossibile decidere controversie senza una inter-
pretazione spiccatamente creativa delle norme che debbono essere appli-
cate. Tuttavia ladozione dellideologia burocratica della funzione del
giudice opera nel senso di far s che queste scelte non emergano in modo
esplicito: lo stile delle sentenze rese dal giudice-burocrate rimane spesso
formalistico, neutrale, burocratico, e dissimula le vere ragioni della deci-
sione che il giudice ha preso.
V. IL GIUDICE E IL PROCESSO
Cos come difficile capire il funzionamento del processo se non si

conoscono le caratteristiche del giudice di fronte al quale esso ha luogo,
allo stesso modo difficile comprendere il ruolo che il giudice effettiva-
mente svolge se non lo si inserisce nel processo nel quale egli esercita la
sua funzione. Sotto questo aspetto, allora, i tipi di giudice di cui si di-
scusso nelle pagine che precedono vanno posti in correlazione con i diver-
si contesti processuali che caratterizzano gli ordinamenti di common law e
di civil law. In questa sede non naturalmente possibile svolgere in modo
adeguato unanalisi di questo genere, che richiederebbe un vero e proprio
studio di diritto processuale comparato. E tuttavia possibile accennare
sia pure in modo molto sintetico ad alcuni degli aspetti pi importanti
del processo civile di common law e di civil law, oltre a quelli che si sono
richiamati allinizio, se non altro allo scopo di delineare lo sfondo sul
quale si muovono i giudici nei due tipi fondamentali di ordinamento
processuale.
Per quanto riguarda gli ordinamenti di common law, tuttavia, occorre
tener conto della profonda distinzione che si verificata con lentrata in
vigore, in Inghilterra, delle Civil Procedure Rules del 1998. Questo nuovo
codice processuale, infatti, ha segnato molti radicali mutamenti rispetto
alla tradizione del processo inglese: in particolare, ha significato labban-
dono delladversarial system in favore di un modello di procedimento com-
pletamente diverso, nel quale il giudice il vero dominus del processo, e
dispone di tutti i poteri necessari per dirigerne lo svolgimento nel modo
pi rapido ed efficiente. Negli Stati Uniti, invece, non si verificato nulla
di simile. Vero che a partire dagli anni 80 si configurato un managerial
role del giudice, il quale sopratttutto in certi tipi di controversie come le
class actions e altri casi in cui sono in gioco interessi sovraindividuali o
pubblici svolge una funzione attiva di stimolo e di controllo sullo svol-
gimento del processo. Tuttavia, rimane sostanzialmente vero che il proces-
so civile statunitense ancora incardinato sul tradizionale modello
delladversarial system in cui le iniziative processuali vengono lasciate
alle parti ed il giudice ha un ruolo spiccatamente passivo, la sua princi-
pale funzione essendo quella di controllare che lo scontro processuale
delle parti si svolga in modo corretto. Secondo analisi sociologiche recen-
ti, come quella svolta da Robert Kagan nel suo volume sllAdversarial
Legalism, non si tratterebbe solo della scelta di un modello processuale,
ma delladesione ad una concezione del diritto che pervade tutti i settori
dellordinamento statunitense, come effetto direbbe un altro autorevole
sociologo americano, ossia Lawrence Friedman dellindividualismo ac-
quisitivo e competitivo che sembra rappresentare il valore fondamentale
della societ nordamericana. Viene cos a verificarsi, in particolare negli
460 MICHELE TARUFFO
Stati Uniti, una situazione che potrebbe apparire quasi paradossale: da un

lato vi un giudice attivo, creativo, capace di operare come risolutore di
problemi economici, sociali e politici, mentre dallaltro lato lo stesso giu-
dice svolgerebbe un ruolo di arbitro passivo allinterno del processo, la-
sciando libere le parti di competere come possono e come vogliono
nellambito dello scontro processuale. Il paradosso per soltanto appa-
rente. Per un verso, infatti, si pu osservare che il lato attivo del giudice
americano si manifesta essenzialmente sul piano sostanziale, mentre il lato
passivo si manifesta sul piano processuale. Per altro verso, non bisogna
enfatizzare eccessivamente la creativit attiva che il giudice americano
manifesta in sede di decisione nel merito della controversia: in questo
momento il giudice attivo e creativo nel senso che non rigorosamente
vincolato da norme di legge, e neppure dai precedenti (dato che lo stare
decisis nordamericano piuttosto elastico), ma si trova comunque a for-
mulare la sua decisione alla fine di uno scontro dialettico in cui le parti
sono state libere di usare tutte le loro armi. In giudice delladversarial
system tende in realt a formulare la sua decisione sulla base dellattivit
processuale svolta dalle parti, sostanzialmente scegliendo la soluzione della
controversia proposta da una di esse (taluno afferma anzi che questo giudi-
ce deve limitarsi a scegliere una delle ipotesi di decisione formulate dalle
parti, senza poter formulare autonomamente unipotesi diversa). Sono dun-
que le parti e in particolare la parte pi forte o pi abile, che riuscita a
servirsi in modo pi efficace delle chances difensive a condizionare
la decisione del giudice, eventualmente spingendolo ad adottare soluzioni
originali. Daltronde, in un sistema rigorosamente adversarial il princi-
pio fondamentale che sia la parte che ha prevalso nello scontro processuale
a determinare la decisione di un giudice che sostanzialmente prende atto
dellesito della competizione.
Nellevoluzione pi recente dei sistemi processuali di civil law emerge
invece una tendenza diffusa nel senso di attribuire al giudice un ruolo atti-
vo molto spiccato nella direzione del processo. Finch ha prevalso una
concezione accentuatamente privatistica della giustizia civile, secondo
la quale le parti dovevano essere libere di comportarsi come ritenevano pi
opportuno, essendo dotate di un potere sostanzialmente monopolistico
sulle iniziative processuali, al giudice veniva riservato un ruolo eminen-
temente passivo: egli doveva cio assistere allo svolgimento di un pro-
cesso condotto dalle parti, per decidere la causa nel momento in cui le
parti lo ritenevano opportuno. Un giudice di questo genere, inoltre, non
doveva avere poteri di iniziativa probatoria, cos come non aveva poteri di
impulso o di iniziativa processuale. A partire dalla fine del secolo XIX
(soprattutto in Austria con Franz Klein, poi in Italia con Giuseppe
Chiovenda, e poi in generale in numerosi altri ordinamenti), si venne inve-
ce affermando la ben nota concezione pubblicistica del processo civile.
Nellambito di questa concezione emerge una diversa concezione del ruo-
lo e della funzione del giudice, secondo la quale spetta al giudice il compito
di gestire attivamente e non solo di controllare rimanendo passivo lo
svolgimento del processo. Questa funzione si chiarisce e si realizza nelle
codificazioni e nelle riforme processuali degli ultimi trentanni del secolo
XX, nelle quali si viene a configurare un giudice collocato al centro del
processo, dotato di tutti i poteri che servono ad una gestione efficiente ed
ordinata del procedimento, oltre che dei poteri istruttori necessari per un
effettivo accertamento della verit dei fatti. Questa linea di tendenza si
manifesta, nei vari ordinamenti, con modalit diverse ed anche con diversi
gradi di intensit, variando lampiezza e il contenuto dei poteri che vengo-
no attribuiti al giudice. Non pare dubbio, tuttavia, che gli ordinamenti
processuali di civil law convergano verso la soluzione consistente nellaf-
fidare al giudice il compito di dirigere attivamente il processo verso il
raggiungimento di soluzioni rapide, efficienti e giuste delle controversie
civili. Va sottolineato che non si tratta soltanto di unopzione teorica privi
di riscontri pratici: lesperienza di vari ordinamenti dimostra infatti che i
sistemi nei quali si realizza in modo coerente il modello di un processo
civile che sia pure nel rigoroso rispetto delle garanzie delle parti fac-
cia perno sul ruolo del giudice, riescono a fruire di una giustizia civile
assai pi rapida ed efficiente rispetto ai sistemi nei quali il funzionamento
del processo viene lasciato alla libera iniziativa delle parti e dei loro avvo-
cati. Ci rende evidente che il giudice-burocrate che tipico i questi siste-
mi pu essere in grado, se munito dei poteri opportuni, di gestire un processo
civile che risponde alle esigenze di funzionalit nella risoluzione delle con-
troversie.
Tutto questo non significa che nei sistemi di civil law non vi siano pro-
blemi che riguardano la funzione del giudice e le modalit con cui questi
svolge il proprio ruolo. Emergono anzi problemi di questo genere special-
mente quando come accade in alcuni ordinamenti, come quello italia-
no il giudice non utilizza effettivamente i poteri di direzione del processo
e di iniziativa istruttoria di cui dispone. Ci pu accadere per varie ragioni,
che vanno dalla difficolt oggettiva di esercitare questi poteri in un sistema
462 MICHELE TARUFFO
male organizzato allo scarso interesse del giudice per una gestione efficace
della controversia. Pare comunque chiaro che questi inconvenienti si veri-
ficano anche in termini di maggior durata e quindi di inefficienza del
processo quando il giudice non esercita abbastanza i poteri di cui dispo-
ne, non quando li esercita effettivamente. Non mancano, daltra parte, i
laudatores temporis acti che predicano il ritorno alle forme ottocentesche
del processo civile, con le parti libere di fare tutto ci che vogliono di
fronte ad un giudice ridotto al rango di uno spettatore passivo della compe-
tizione processuale. Non il caso tuttavia di discutere qui di queste isolate
manifestazioni di un tradizionalismo ideologico che appare nettamente
estraneo alle grandi tendenze evolutive della giustizia civile. Queste ten-
denze mirano a far s che a tutti i cittadini sia assicurata una tutela effica-
ce dei loro diritti, e fanno affidamento sul giudice perch questo scopo
venga effettivamente conseguito.
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Hctor FIX-ZAMUDIO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Antecedentes y evolucin del Sistema In-

teramericano de Derechos Humanos. III. Derechos tutelados por el
Sistema Interamericano. IV. Integracin de la Comisin y de la Corte
Interamericanas de Derechos Humanos. V. Atribuciones de los rga-
nos del Sistema Interamericano. VI. Medidas precautorias o cautelares.
VII. Cumplimiento de los fallos definitivos y firmes de la Corte
Interamericana. VIII. Perspectivas del Sistema Interamericano y par-
ticularmente de la Corte de Derechos Humanos. IX. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN
1. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es el organismo juris-

diccional internacional en el cual se pueden plantear controversias para
la tutela de los derechos humanos que han sido establecidos en los ins-
trumentos internacionales reconocidos por los gobiernos del Continente
Americano. Debe hacerse la aclaracin que dicha Corte Interamericana
no debe considerarse como una instancia superior externa ante la cual
puedan combatirse en apelacin o casacin las resoluciones de los tribu-
nales internos de la Regin, sino que nicamente pueden reclamarse ante
ella las violaciones de los derechos establecidos en dichos instrumentos
internacionales.1
* Investigador emrito del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, miem-

bro de El Colegio Nacional.
1
Hablamos de instrumentos internacionales en virtud que dentro de ellos deben com-
prenderse no slo los tratados multilaterales en sentido estricto, sino tambin la Declara-
cin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de mayo de 1948, ya que sin ser
propiamente un tratado posee actualmente un carcter vinculatorio.
463
464 HCTOR FIX-ZAMUDIO
2. A este respecto debe hacerse la distincin entre los tribunales inter-

nacionales y los que poseen carcter transnacional, si bien las dos catego-
ras poseen naturaleza supranacional. El primer sector al cual pertenece la
Corte Interamericana, as como otros organismos jurisdiccionales, como
la Corte Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional en el nivel
universal o mundial, en su calidad de rganos de las Naciones Unidas, as
como las Cortes Europea y Africana de Derechos Humanos, esta ltima
todava en formacin, los que tienen carcter regional. En tanto que los
que podemos calificar como transnacionales son los organismos jurisdic-
cionales que se sitan en el nivel ms alto de los sistemas de integracin y
que por ello aplican de manera final y definitiva las normas que podemos
calificar comunitarias o de integracin, que se encuentran en el nivel inter-
medio entre las de carcter nacional y las de la esfera internacional. Entre
estos ltimos debemos situar el Tribunal de la Unin Europea y los tribu-
nales situados en nuestra regin como el del Acuerdo de Cartagena, para la
comunidad andina con residencia en Quito; la Corte Centroamericana
en la ciudad de Managua, y el muy reciente del Mercosur, que funciona en
Asuncin, Paraguay.2
3. Debemos tener en cuenta esta diferenciacin, ya que ante la Corte
Interamericana por intermedio de la Comisin Interamericana, ambos de
derechos humanos, se pueden presentar reclamaciones de los particulares
o de grupos sociales contra las violaciones de los derechos humanos con-
sagrados en los mencionados instrumentos internacionales contra los Esta-
dos de nuestro Continente que los ratificaron y aprobaron, y adems que se
hubiesen sometido expresamente a su competencia contenciosa o jurisdic-
cional, aun cuando tambin es posible que los Estados miembros de la
Organizacin de los Estados Americanos puedan demandar directamente
a otros por la infraccin a los derechos establecidos en dichos instrumen-
tos (lo que no ha ocurrido hasta la actualidad).
4. Esta precisin es fundamental, ya que como lo sealaremos ms ade-
lante con mayor detalle (ver infra prrafo 75), deben tomarse en cuenta
2
Las relaciones entre los tribunales nacionales y los internacionales, aparecido pri-
mero en la obra Transnational Aspects of Procedural Law. International Association of
Procedural Law. X World Congress on Procedural Law. General Reports, Universit di
Catania, Milano, Giuffr Editore, 1998, t. I, pp. 181-311, reproducido posteriormente en
el libro del mismo autor, Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos, 2a. ed.,
Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2001, pp. 533-640, esp. pp. 581-622.
LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 465
dos factores esenciales: a) que las controversias ante la misma Corte Inter-
americana se pueden promover respecto de las violaciones de derechos
humanos realizadas por cualesquiera de los agentes del Estado que sea-
lado como responsable, y no nicamente contra resoluciones judiciales, y
b) que el citado tribunal internacional (lo que se aplica a los organismos
jurisdiccionales de la misma categora), es subsidiario y complementario
respecto de los rganos de carcter interno, y no estn facultados para revi-
sar o casar un fallo de carcter interno, sino nicamente determinar la com-
probacin de las violaciones de los derechos humanos cometidos por los
agentes de los Estados sealados como responsables y establecer la repa-
racin de dichas violaciones en beneficio de las vctimas y sus familiares.
5. Una reflexin final de carcter introductivo nos conduce a la afirma-
cin de que no obstante su denominacin, la Corte Interamericana debe
considerarse en realidad como un tribunal internacional latinoamericano,
si se toma en consideracin de que todos los gobiernos de Latinoamrica
se han sometido a su competencia jurisdiccional (y algunos otros del Cari-
be angloamericano), pero no lo han hecho los dos Estados ms extensos y
poderosos de nuestro Continente que son miembros de la Organizacin de
Estados Americanos, es decir, Estados Unidos y Canad, los que tampoco
han ratificado la Convencin Americana, y no parece que lo hagan en un
futuro ms o menos cercano.
II. ANTECEDENTES Y EVOLUCIN DEL SISTEMA INTERAMERICANO

DE DERECHOS HUMANOS
6. Para poder comprender dichos antecedentes, es preciso sealar que

deben tomarse en cuenta los dos organismos que han contribuido a la for-
macin y desarrollo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
ya que ambos organismos funcionan de manera interrelacionada y com-
plementaria, y no es posible examinar al tribunal de manera aislada respec-
to de la Comisin.
7. Los ensayos de formacin de una Unin de Estados Americanos se
inici con el Tratado suscrito en Panam en 1826 y que se revivi muchos
aos despus con el establecimiento de la Unin Panamericana que co-
menz sus actividades con la reunin en Mxico en 1901, pero en realidad
dichos esfuerzos se concretaron en el ao de 1948 con el establecimiento de
la Organizacin de los Estados Americanos. El texto original de la Carta
de la OEA fue expedido en la ciudad de Bogot, Colombia el 18 de abril
del citado ao de 1948 (en vigor el 13 de diciembre de 1951), no contiene

una declaracin de derechos de la persona humana, ya que se limit a sea-
lar los derechos y deberes fundamentales de los Estados que suscribieron
dicha Carta. Fue con posterioridad, es decir, en el Protocolo de Reformas a
la citada Carta de la Organizacin de los Estados Americanos suscrito en
Buenos Aires el 27 de febrero de 1967, cuando se hizo una referencia ge-
nrica a la tutela de los derechos humanos en el artculo 3o. de dicha Carta,
que se refiere a los principios que reafirman los Estados americanos y cuyo
inciso k dispone: Los Estados americanos proclaman los derechos funda-
mentales de la persona humana, sin hacer distincin de raza, nacionalidad,
credo o sexo.
8. La Conferencia Internacional Americana reunida en la ciudad de Bo-
got los das 30 de marzo al 2 de mayo de 1948, que se desarroll en
condiciones excepcionalmente dramticas (en virtud de la sublevacin
popular conocida como Bogotazo), no obstante lo cual fue extraordina-
riamente fructfera en el campo de los derechos humanos, particularmente
en la esfera sustantiva, puesto que se expidi la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre en la sesin final de la citada Confe-
rencia, as como en la misma fecha la Carta Internacional Americana de
Garantas Sociales. Adems, la mencionada Conferencia encomend al
Comit Jurdico Interamericano la elaboracin de un proyecto para la crea-
cin y funcionamiento de una Corte Interamericana, destinada a garantizar
los derechos humanos.3
9. La mencionada Declaracin ha tenido una gran trascendencia en el
sistema interamericano, pues no slo antecedi a la Declaracin Univer-
sal, suscrita el 10 de diciembre del mismo ao de 1948, sino que tambin
debe considerarse como el antecedente de la Convencin de San Jos, y,
3
Cfr. Secretara de Relaciones Exteriores, Conferencias internacionales americanas.
Segundo suplemento 1945-1954, Mxico, 1990, pp. 109-219; Fernndez del Castillo,
Germn, La Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en la obra
Mxico en la IX Conferencia Internacional Americana, Mxico, Secretara de Relaciones
Exteriores, 1948, pp. 149-166; Gros Espiell, Hctor, La Declaracin Americana de los
Derechos del Hombre. Races conceptuales de la historia y el derecho americano, en el
libro del mismo autor, Estudios sobre Derechos Humanos, II, Madrid, Instituto Inter-
americano de Derechos Humanos-Civitas, 1988, pp. 87-117; Zovatto, Daniel, Antece-
dentes de la creacin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y
documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1983,
pp. 207-254.
adems, ha adquirido valor jurdico vinculante, en particular respecto de

los Estados nuestro Continente que no han ratificado la Convencin
(vase infra prrafo 37). Este carcter imperativo fue destacado por la
Corte Interamericana en su Opinin Consultiva nm. 10 pronunciada el
14 de julio de 1989 y solicitud del gobierno de Colombia, ya que en ella se
sostuvo que la mencionada Declaracin, si bien no es un tratado, tiene
efectos vinculatorios para los Estados miembros de la OEA en virtud de la
incorporacin que se ha hecha de la misma en tratados multilaterales, tales
como la Carta de la Organizacin y la Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos.4
10. Pero sin duda la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
debe considerarse como el instrumento jurdico convencional de mayor
importancia en el derecho sustantivo internacional americano radica en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la que fue suscrita en
la ciudad de San Jos, Costa Rica el 22 de noviembre de 1969 durante la
Conferencia Interamericana Especializada sobre Derechos Humanos,5 y
entr en vigor el 18 de julio de 1978.6
11. Al reunirse la mencionada Conferencia Especializada en la ciudad
de San Jos, ya se haban expedido varios instrumentos convencionales
internacionales sobre derechos humanos, tales como la Convencin Euro-
pea suscrita en Roma en 1950, y los Pactos de las Naciones Unidas sobre
Derechos Civiles y Polticos de 1966, y adems exista una amplia expe-
riencia la tutela de los derechos humanos consagrados en la Declaracin
Americana de 1948, por conducto del funcionamiento de la Comisin In-
teramericana de Derechos Humanos que haba iniciado sus actividades en
el ao de 1960. Se advierte en las discusiones respectivas que se tuvieron
en cuenta estos antecedentes, adems de las Declaraciones Americana y
Universal por lo que se refiere a los derechos tutelados, y especficamente
la Convencin Europea por lo que respecta a los rganos principales de
4
Opinin consultiva nm. 10, 14 de julio de 1949.
5
Cfr. Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos humanos, t. I, Con-
venio Europeo de los Derechos Humanos. Carta Social Europea; t. II, Sistema Inter-
americano. El Pacto de San Jos, Costa Rica, Buenos Aires, Ediar, 1991 y 1993, t. I, pp.
175-190; Trejos, Gerardo, Derecho internacional de los derechos humanos, la Conven-
cin Americana, San Jos, Costa Rica, 1989, pp. 65-68.
6
Dicha Convencin Americana fue ratificada por el gobierno de Mxico y aprobada
por el Senado federal, con publicacin en el Diario Oficial de la Federacin de 7 de mayo
de 1981.
proteccin, pero en ambas esferas, sustantiva y procesal, se introdujeron

aspectos peculiares que se han acentuado con posterioridad.
12. El sistema interamericano se inici con la creacin de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos por resolucin de la Quinta Re-
unin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, como una medi-
da provisional en tanto se aprobara la Convencin Interamericana entonces
en preparacin.7 El Estatuto de la Organizacin se aprob por el Consejo
Permanente de la Organizacin de los Estados Americanos el 23 de mayo
de 1960 y los primeros miembros de la citada Comisin fueron designados
el 29 de junio de ese mismo ao.
13. Es evidente que en la creacin de la Comisin Interamericana se tuvo
en cuenta a la Comisin Europea de Derechos Humanos, que como se ha
dicho haba iniciado sus funciones en la ciudad de Estrasburgo desde el ao
de 1954, pero como todava no se haba suscrito un verdadero tratado en el
cual se hubiese apoyado su establecimiento, a dicha Comisin se le otorga-
ron inicialmente facultades muy limitadas dirigidas en esencia a la simple
promocin de los derechos establecidos por la Declaracin Americana de
1948. De acuerdo con su primer Estatuto, dicha Comisin slo estaba facul-
tada para estimular la conciencia de los derechos humanos; formular reco-
mendaciones a los gobiernos de los Estados miembros de la OEA para
perfeccionar la situacin de los derechos humanos; preparar estudios o in-
formes, solicitar informaciones a los propios gobiernos y servir de cuerpo
consultivo de la mencionada Organizacin.8
14. En virtud de que las disposiciones del primer Estatuto de la Comi-
sin carecan de precisin, sus integrantes pudieron ampliar paulatinamente
en la prctica esas atribuciones originales por medio de una combinacin
equilibrada de prudencia, con las cuales logr la aprobacin de dicha ex-
tensin de sus atribuciones, primero tcita y posteriormente expresa de los
Estados y de los rganos directivos de la OEA. En tal virtud la Comisin
evolucion de una simple actividad de promocin hacia la defensa de los
derechos humanos por conducto de la admisin y tramitacin de las quejas
presentadas por individuos particulares y organizaciones no gubernamen-
7
Cfr. Vasak, Karel, La Commission Interamericaine des Droits de lHomme, Pars,
Librairie de Droit et de Jurisprudence, 1968, pp. 32-36.
8
Cfr. Uribe Vargas, Diego, Los derechos humanos y el sistema interamericano, Ma-
drid, Ediciones Cultura Hispnica, 1972, pp. 138-140; Vasak, Karel, obra citada en la nota
anterior, pp. 51-54.
tales contra las violaciones de los derechos humanos establecidos en la

Declaracin Americana de 1948, por parte de los Estados miembros de
la Organizacin.9
15. La labor de la Comisin Interamericana, como se ha dicho se inici
con la simple promocin de los derechos humanos, de conformidad de su
Estatuto y su primer reglamento, ambos de 1960, se extendi progresiva-
mente en las sucesivas reformas a dicho Reglamento de 1961, 1962, 1966
y 1967, para asumir la funcin ms importante de la tutela de los derechos
humanos en relacin con los pases miembros de la OEA, al recibir y tra-
mitar quejas tanto individuales como de grupos no gubernamentales, labor
que fue reconocida e institucionalizada en varias reuniones de los rganos
de la propia OEA, entre las cuales pueden citarse la VII Reunin de Con-
sulta de los Ministros de Relaciones Exteriores, efectuada en Punta del
Este, Uruguay en enero de 1962; la Segunda Conferencia Extraordinaria
de la Organizacin y particularmente, la revisin sustancial de la Carta de
la propia Organizacin que tuvo lugar en la Reunin de Buenos Aires en
febrero de 1967, ya que sta elev a la Comisin Interamericana a la jerar-
qua de rgano principal de la OEA (actualmente en los artculos 52, inciso
c, y 111 de dicha Carta).10
16. En efecto, de acuerdo con las reformas al Estatuto original adopta-
das en dichas reuniones y que se incorporaron al reglamento interno de la
Comisin, sta se transform formalmente en una institucin tanto pro-
motora como protectora de los derechos humanos entonces consagrados
en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, inclu-
yendo las facultades de recibir reclamaciones individuales o de grupos
9
Cfr. Seplveda, Csar, Mxico. La Comisin Interamericana y la Convencin Ame-
ricana sobre Derechos Humanos, en la obra La proteccin internacional de los derechos
del hombre. Balances y Perspectivas, Mxico, UNAM, 1983, pp. 198-199; Fix-Zamudio,
Hctor, El sistema americano de proteccin de los derechos humanos, en el libro del
mismo autor, Proteccin jurdica de los derechos humanos, estudios comparativos, 3a.
ed., Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2003, pp. 150 y 151.
10
El primero de dichos preceptos establece: La Organizacin de los Estados Ameri-
canos realizar sus fines por medio de la Comisin Interamericana de Derechos Huma-
nos, y el segundo dispone Habr una Comisin Interamericana de Derechos Humanos
que tendr como funcin principal la de promover la observancia y defensa de los dere-
chos humanos y de servir como rgano consultivo de la Organizacin en esta materia.
Una Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos determinar la estructura, com-
petencia y procedimiento de dicha Comisin, as como de los otros rganos encargados
de esta materia. (Las cursivas son del autor).
privados; solicitar informacin a los gobiernos pertenecientes a la OEA; for-

mular un informe anual ante la Asamblea General sobre el cumplimiento de
la citada Declaracin y comprobar si se aplicaban los procedimientos y re-
medios nacionales para la tutela de los mencionados derechos humanos.
17. Como lo sostuvo acertadamente el destacado internacionalista mexi-
cano Csar Seplveda (que desempe de manera brillante sus funciones
de miembro y presidente de la citada Comisin Interamericana), dicha
Comisin gan sus espuelas poco a poco y merecidamente, al obtener el
respeto de los Estados y de la OEA misma, a pesar de los obstculos na-
turales y de los elementos adversos que militaron en su contra, lo que con-
firm el fenmeno de lo que se ha calificado como desarrollo funcional (y
progresivo) de los organismos internacionales, en particular los dedicados
a la proteccin de los derechos humanos.11
18. En relacin con la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
sta tiene un antecedente inmediato la resolucin que se tom en la men-
cionada Novena Conferencia Extraordinaria reunida en Bogot en 1948 en
la cual se encomend al Comit Jurdico Interamericano la elaboracin de
un proyecto para crear dicha Corte Interamericana (vase supra, prrafo
8). Pero tambin puede mencionarse un antecedente remoto en el estable-
cimiento de la Corte Centroamericana.
19. Dicho Tribunal fue creado por la Convencin suscrita en Washing-
ton, D. C. el 20 de diciembre de 1907 por Costa Rica, Guatemala, Hondu-
ras, Nicaragua y El Salvador, y tena un carcter predominantemente
jurisdiccional, ya que decida en forma imperativa las controversias que se
le sometieran dichos Estados. La citada Corte Centroamericana se estable-
ci primeramente en la ciudad de Cartago, Costa Rica, pero debido al te-
rremoto que destruy su sede en esa ciudad, se traslad posteriormente a
San Jos (en la que reside la actual Corte Interamericana). Funcion hasta
el ao de 1918 en el que finaliz la vigencia de la Convencin de Washing-
ton, que desafortunadamente ya no fue renovada.
20. La citada Corte Centroamericana poda conocer tanto de conflictos
entre los Estados Partes como de reclamaciones individuales de personas
residentes en uno de estos Estados, pero del cual no fueran nacionales, lo
que constituy el primer precedente mundial sobre el acceso de particu-
11
En su estudio ya mencionado, Mxico. La Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, cit. supra, nota 9, pp. 199-203.
lares ante un tribunal internacional. Por lo que respecta al primer sector, la

propia Corte estaba facultada para resolver, segn el artculo I de la Con-
vencin: Todas las controversias o cuestiones que entre ellas (las partes
en la Convencin) pudieran sobrevenir, de cualquier naturaleza que sea y
cualquiera que sea su origen, en caso de que las respectivas Cancilleras no
hubiesen llegado a un avenimiento. Adems, el sometimiento de los Esta-
dos partes en el tratado no era potestativo sino obligatorio.
21. La atribucin ms significativa y que puede considerarse como un
antecedente de las que se confieren a la Corte Interamericana radica en la
facultad de la Corte Centroamericana, para resolver en los trminos del
artculo II de la Convencin:
Las cuestiones que inicien los particulares de un pas Centroamericano

contra alguno de los otros Gobiernos contratantes por violacin de Trata-
dos o Convenciones y en los dems casos de carcter internacional, sea
que su gobierno apoye o no dicha reclamacin, y con tal que se hubiesen
agotado los recursos que las leyes del respectivo pas concedieren contra
tal violacin o se demostrare denegacin de justicia. (Las cursivas son del
autor).12
III. DERECHOS TUTELADOS POR EL SISTEMA INTERAMERICANO
22. Por lo que respecta a los derechos sustantivos que deben aplicar los
dos organismos del sistema interamericano, es decir, la Comisin y la Cor-
te Interamericanos de Derechos Humanos, deben considerarse los estable-
cidos tanto en la Declaracin como en la Convencin Americanas, a las
que nos hemos referido con anterioridad, pero tambin los consagrados
en los dos Protocolos adicionales a la misma Convencin, como lo son en
Materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San
Salvador),13 y el Relativo a la Abolicin de la Pena de Muerte.14 A estos
12
Cfr. Pasos Argello, Luis, La Corte de Justicia Centroamericana, Managua, Nicara-
gua, 1986; Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional de los derechos humanos, cit.
supra nota 5, t. I, pp. 199-200; Nikken, Pedro, La proteccin internacional de los dere-
chos humanos. Su desarrollo progresivo, p. 69.
13
Dicho Protocolo fue suscrito en la ciudad de San Salvador el 17 de noviembre de
1988, y fue ratificado por Mxico el 16 de abril de 1966 y aprobado por el Senado federal
con publicacin en el Diario Oficial de 1o. de septiembre de 1998.
14
Aprobado en la ciudad de Asuncin, Paraguay, el 18 de junio de 1990, y entr en
vigor el 28 de agosto de 1991.
instrumentos deben agregarse las Convenciones expedidas por la Asam-

blea General de la OEA, es decir, Convencin Interamericana para Preve-
nir y Sancionar la Tortura; 15 Convencin Interamericana sobre la
Desaparicin Forzada de Personas;16 Convencin Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer,17 y Conven-
cin Interamericana para la Eliminacin de todas las Formas de Discri-
minacin contra las Personas con Discapacidad.18
IV. INTEGRACIN DE LA COMISIN Y DE LA CORTE INTERAMERICANAS

DE DERECHOS HUMANOS
23. A). En cuanto a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos,

que como hemos dicho anteriormente, se estableci desde 1960 (ver supra
prrafo 12), fue incorporada a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (artculos 34-51), y su nuevo Estatuto fue expedido por la Asam-
blea General de la Organizacin de los Estados Americanos en la Paz,
Bolivia en octubre de 1979.
24. La citada Comisin Interamericana de Derechos Humanos repre-
senta a todos los miembros de la Organizacin, se integra con siete miem-
bros, quienes deber ser personas de alta autoridad moral y reconocido
conocimiento en materia de derechos humanos. Son elegidos a ttulo per-
sonal por la Asamblea General de la Organizacin de una lista de candida-
tos (que pueden llegar a ser tres en cada caso, y uno puede ser nacional de
otro Estado), propuestos por los gobiernos de los Estados miembros. Duran
15
Aprobada en la ciudad de Cartagena de Indias, Colombia, el 9 de diciembre de 1985
y entr en vigor el 28 de febrero de 1987, ratificada por el gobierno de Mxico el 19 de
abril del mismo ao, y aprobada por el Senado federal con publicacin el Diario Oficial
de 6 de mayo siguiente.
16
Adoptada por la Asamblea General de la OEA en la ciudad de Belm do Par, Brasil,
el 9 de junio de 1994, en vigor el 28 de febrero de 1997, ratificada por Mxico el 9 de abril
de 2002 y aprobada por el Senado de la Repblica con publicacin en el Diario Oficial de
6 de mayo del mismo ao.
17
Aprobada en la ciudad de Belm do Par, Brasil el 9 de junio de 1995; en vigor el 5
de marzo de 1995; ratificada por el Mxico el 12 de noviembre de 1998 y aprobada por el
Senado federal con publicacin en el Diario Oficial el 19 de enero de 1999.
18
Aprobada en la ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999. Ratificada por el gobier-
no de Mxico el 25 de enero de 2001, aprobada por el Senado federal y publicada en el
Diario Oficial de 12 de marzo del mismo ao.
en su cargo cuatro aos con la posibilidad de una sola reeleccin (artculos

34-37 de la Convencin; 2 a 4 del Estatuto y 1 a 2 del Reglamento).
25. La Directiva de la Comisin est integrada por el presidente y dos
vicepresidentes, con duracin de un ao con posibilidad de reeleccin.
Dicha Directiva es apoyada por una Secretara Ejecutiva, que se conforma
por el secretario ejecutivo, y al menos por un secretario ejecutivo adjunto,
as como por el personal tcnico y administrativo necesario para sus fun-
ciones (artculos 14 del Estatuto y 6 a 11 del Reglamento).
26. B) La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue creada en la
Convencin Americana (artculos 52-56). Su Estatuto fue expedido por
la Asamblea General de la OEA en la Paz, Bolivia, en octubre de 1979. La
Corte ha expedido varios reglamentos, el primero de 1980, segundo de
1991, tercero 1997 y el ltimo aprobado en la sesin del 16-25 de noviem-
bre de 2000, con entrada en vigor el 1o. de junio de 2001, pero con refor-
mas en 2002.
27. La citada Corte Interamericana se compone de siete jueces, naciona-
les de los Estados miembros de la OEA, elegidos a ttulo personal entre
juristas de la ms alta autoridad moral, de reconocida competencia en ma-
teria de derechos humanos y que renan las condiciones requeridas para el
ejercicio de las ms altas funciones judiciales, conforme a la ley del Estado
del que sean nacionales o de aquel que los postule como candidatos. No
puede haber ms de un miembro de la misma nacionalidad (artculo 52 de
la Convencin y 4 del Estatuto).
28. Los jueces son designados en votacin secreta por mayora absoluta
de votos de los Estados Partes de la Convencin reunidos en la Asamblea
General de la OEA, de una lista propuesta por estos mismos Estados, los
que pueden presentar hasta tres candidatos que sean nacionales del Esta-
do que los propone o de cualquier otro miembro de la Organizacin. El
cargo dura seis aos y los jueces slo pueden ser reelegidos una vez (ar-
tculos 53 y 54 de la Convencin Amrica y 5 a 9 del Estatuto).
29. No obstante que esta materia ha sido objeto de discusiones doctrinales,
la Convencin Americana sigui el ejemplo de la Corte Internacional de
Justicia y estableci el sistema de los jueces ad hoc, de acuerdo con el cual,
el juez que sea nacional de alguno de los Estados Partes en el caso someti-
do a la Corte conserva su derecho a conocer del mismo. En caso de excusa,
ese Estado u otro Estado parte en el asunto que no cuente con juez nacional,
puede designar a un persona de su eleccin que integre la Corte. Una vez que
el Estado respectivo ha designado al juez ad hoc y ste ha tomado posesin,
forma parte de la Corte y no puede ser removido sino por alguna de las
causas de responsabilidad aplicables a los restantes jueces del Tribunal.
30. En el supuesto de que entre los jueces que conozcan de una contro-
versia ninguno fuera de la nacionalidad de los Estados, cada uno de estos
podr designar un juez ad hoc, pero si varios tuvieren un mismo inters en el
caso, se consideran como uno solo para el efectos de la designacin. Estos
jueces especiales deben reunir las calidades sealadas para los titulares (ar-
tculos 55 de la Convencin, 10 del Estatuto y 18 del Reglamento).19
31. Los jueces de la Corte Interamericana eligen entre ellos al presiden-
te y al vicepresidente por el plazo de dos aos, con posible reeleccin. El
segundo sustituye al primero en sus ausencias temporales y ocupa su lugar
en caso de vacancia. En el ltimo caso, la Corte designar un vicepresiden-
te que remplace al anterior por el resto de su mandato, y el mismo procedi-
miento se sigue cuando el propio vicepresidente deje de formar de la Corte
o renuncie antes de la expiracin normal de sus funciones. El presidente
dirige el trabajo de la Corte, la representa, ordena el trmite de los asuntos
que se sometan al tribunal y dirige sus sesiones (artculos 12 del Estatuto y
3 del Reglamento).
32. Adems se estatuye una Comisin Permanente integrada por el pre-
sidente, el vicepresidente y un juez o varios nombrados por el primero,
segn las necesidades del tribunal. Dicha Comisin ayuda y asesora al
presidente en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de que la Corte
pueda designar otras comisiones para tratar temas especiales, las que en
caso de urgencia podrn ser nombradas por el presidente (artculo 6 del
Reglamento). Tambin existe una secretara cuyo titular es designado por
la Corte por un periodo de cinco aos y podr ser reelegido. El secretario
deber poseer los conocimientos jurdicos y la experiencia requeridos para
ejercer las funciones del cargo y tener conocimiento de los idiomas de traba-
jo del tribunal. El secretario General de la Organizacin nombra un secre-
tario adjunto, en consulta con el titular, que auxilia a este ltimo en sus fun-
ciones y lo suple en sus ausencias temporales (artculos 14 del Estatuto y 8
del Reglamento).
19
Cfr. Dunshee de Abranches, C.A., La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en la obra La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Washington, D. C.,
Secretara General de la OEA, 1980, p. 108. La prctica ha consistido en que, si bien no
en todos, s en varios casos, cuando ms de uno se entable contra el mismo Estado, ste
designa un juez ad hoc en cada caso, facultad que le corresponde, pero que complica el
funcionamiento de la Corte.
V. ATRIBUCIONES DE LOS RGANOS DEL SISTEMA INTERAMERICANO
33. A). Por lo que respecta a la Comisin Interamericana de Derechos

Humanos, es conveniente concentrarnos en sus actividades a partir de su
incorporacin a la Convencin Americana, la que entr en vigor, como se
ha dicho, el 18 de julio de 1978 (artculos 34 a 51). El Estatuto de la Comi-
sin fue aprobado en La Paz, Bolivia, en octubre de 1979; el Reglamento
fue expedido por la propia Comisin en abril de 1980 y reformado en va-
rias ocasiones. Fue reelaborado en diciembre de 2000 y modificado nue-
vamente en octubre de 2002.
34. La Convencin, tambin de acuerdo con lo sealado anteriormente,
reconoci expresamente las diversas facultades que se le haban otorgado
a la Comisin Interamericana de manera paulatina.20 Haremos especial
mencin de su atribucin esencial de recibir y tramitar reclamaciones indi-
viduales.21
35. De acuerdo con el artculo 32 de su Reglamento, la Comisin slo
podr considerar las peticiones presentadas dentro del plazo de seis meses
contados a partir de la fecha en que la presunta vctima hubiese sido noti-
ficada de la decisin que agota los recursos internos, y cuando resulten
aplicables las excepciones al requisito de previo agotamiento de dichos
recursos, la reclamacin deber presentarse en un plazo razonable, a juicio
de la Comisin.
36. Dichas peticiones pueden ser planteadas ante la Comisin por el
afectado o por terceras personas (generalmente organizaciones no guber-
namentales, especialmente las de carcter internacional), legitimacin ac-
tiva muy amplia que se aproxima a una accin popular.22 En otro escrito el
reclamante puede designar a un abogado o a otra persona para representar-
20
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Notas sobre el Sistema interamericano de Derechos
Humanos, en la obra coordinada por Domingo Garca Belande y Francisco Fernndez
Segado, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, pp.
176-186.
21
Cfr. Fandez Ledezma, Hctor, El Sistema Americano de Proteccin de los Dere-
chos Humanos: aspectos institucionales y procesales, 2a. ed., San Jos, Costa Rica, Ins-
tituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999, pp. 200-344.
22
El artculo 44 de la Convencin Americana; Cualquier persona o grupo de perso-
nas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros
de la Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o
quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte.
lo ante la Comisin. De manera expresa el Reglamento establece que se

puede invocar la violacin de los derechos consagrados por la Convencin
Americana, pero tambin los establecidos por sus dos Protocolos y las
diversas Convenciones Interamericanas sobre derechos especficos apro-
bados por la Asamblea General (vase supra prrafo 22) (artculo 23 del
Reglamento vigente de la Comisin).
37. Tambin es preciso sealar que la Comisin puede admitir reclama-
ciones en contra de Estados que no han suscrito la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, ya que en ese supuesto el afectado puede invo-
car la infraccin de los derechos consagrados por la Declaracin America-
na sobre Derechos y Deberes del Hombre de mayo de 1948, la que, como
se ha dicho posee actualmente posee efectos vinculantes (vase supra,
prrafo 9). Para la tramitacin de las denuncias apoyadas en dicha Decla-
racin, (artculos 29 y 50 del Reglamento de la Comisin). Adems, la
propia Comisin podr iniciar motu propio una peticin que contenga, a
juicio, los requisitos necesarios (artculo 24 del propio Reglamento).
38. Para que una peticin pueda ser admitida se requieren varios
requisitos de forma y de fondo sealados por el artculo 28 del Regla-
mento. El secretario ejecutivo de la Comisin tiene a su cargo la trami-
tacin inicial de las reclamaciones que cumplan dichos requisitos y por
ello podr solicitar al peticionario o a su representante que los comple-
te, y en caso de duda debe consultar a la Comisin (artculo 26 del
citado Reglamento).
39. Uno de los requisitos esenciales para la admisibilidad de las peticio-
nes se refiere al agotamiento de los recursos internos de acuerdo con los
principios de derecho internacional generalmente reconocidos, pero esta
exigencia no se aplica en los supuestos establecidos por el artculo 31,
pargrafo 2, del Reglamento.23 Pero tanto la Comisin como la Corte
Interamericanas (ya que a esta ltima le corresponde la decisin final so-
bre esta materia), han establecido reglas adicionales a las reglamentarias
23
Segn este precepto, no existe dicha obligacin de agotar los recursos internos,
cuando: a) no exista en la legislacin interna del Estado en cuestin el debido proceso
legal para la proteccin del derecho o derechos que se alegan hayan sido violados; b) no
se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de juris-
diccin interna, o ya sido impedido e agotarlos; c) haya retardo injustificado en la deci-
sin sobre los mencionados recursos.
sobre dicho agotamiento, de acuerdo con las situaciones concretas que se

han presentado en los casos planteados.24
40. El artculo 34 del Reglamento original de la Comisin estableca un
procedimiento muy flexible debido a que en esa poca varios de los Estados,
especialmente los que tenan gobiernos autoritarios, se resistan a colaborar
con la propia Comisin cuando se les solicitaban informes sobre las pe-
ticiones.25 Dicho precepto fue interpretado por la Corte Interamericana en
el sentido de que no exiga un pronunciamiento inicial expreso sobre la
admisibilidad de la peticin, ya que para iniciar la tramitacin era suficien-
te que la propia Comisin aceptara en principio dicha admisibilidad.26
41. Como la situacin ha mejorado sustancialmente ya que la mayora
de los Estados miembros de la OEA han tenido un acercamiento paulatino
con la Comisin, el Reglamento vigente exige un pronunciamiento previo
y expreso sobre la admisibilidad de la peticin para iniciar el procedimien-
to sobre el fondo. Para decidir sobre esta cuestin, se integra un grupo de
trabajo que analiza la admisibilidad de las peticiones y formula recomen-
daciones al plenario de la Comisin. Una vez que sta considera las peti-
ciones de las partes decide pblicamente sobre la admisibilidad o inadmi-
sibilidad de las denuncias, y dichas decisiones debe incluirlas en su informe
anual a la Asamblea General de la Organizacin. El pronunciamiento so-
bre esta materia no prejuzga sobre el fondo del asunto, y en casos excep-
cionales y despus de haber odo a las partes, la propia Comisin podr
abrir el caso pero diferir el pronunciamiento de la admisibilidad de la pe-
ticin hasta el debate y la decisin sobre el fondo (artculos 29 a 37 del
mismo Reglamento).
24
La obra clsica en esta materia desde el punto de vista general, es la redactada por el
destacado jurista brasileo, juez y presidente de la Corte Interamericana Cancado Trindade,
Antonio, O esgotamento dos recursos internos no Direito Iternacional, Brasilia, Editora
Universidade de Brasilia, 1984; Id. The Application of the Rule of Exhaustion of Local
Remedies, en la obra International Law, Cambridge University Press, 1983.
25
Lo anterior determin la inclusin del artculo 42 del Reglamento original (actual-
mente, 39), el que dispona y ahora establece, con ligeras modificaciones, que: Se presu-
mirn verdaderos los hechos alegados en la peticin cuyas partes pertinentes hayan sido
transmitidas al Estado en cuestin, si ste no suministra informacin relevante para la
controversia dentro del plazo fijado en el artculo 38 del presente Reglamento (dos me-
ses) siempre que de otros elementos de conviccin no resulte una conclusin contraria.
(Las cursivas son del autor).
26
Cfr. Gros Espiell, Hctor, La Convencin Americana y la Convencin Europea de
Derechos Humanos. Anlisis Comparativo, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991,
pp. 152-155.
42. La Comisin Interamericana posee poderes de instruccin y de in-

vestigacin bastante amplios (artculos 46 y 47 de la Convencin y 38 a 41
de su Reglamento), es decir, que al declarar admisible una peticin puede
solicitar informes y documentos a los Estados involucrados, as como prac-
ticar todas las diligencias que considere convenientes, incluso una investi-
gacin in loco En casos urgentes dicha visita se puede ordenar previa la
autorizacin del Estado respectivo, tan slo con la presentacin de una
peticin o comunicacin que rena los requisitos formales de admisibilidad.
Tambin la citada Comisin, a solicitud de cualquiera de las partes, o por
iniciativa propia, se pondr a disposicin de las mismas a fin de llegar a
una solucin amistosa del asunto, la que en todo caso debe apoyarse en el
respeto de los Derechos Humanos establecidos por la Convencin o la
Declaracin Americanas u otros instrumentos aplicables (artculos 48, pa-
rgrafo 1, inciso f, de la Convencin y 41 de su Reglamento).
43. La Comisin tiene facultades para convocar a audiencias por inicia-
tiva propia o a peticin de las partes, las que tienen por objeto cuando se
trata de peticiones o casos, de que las partes puedan presentar cualquier
testimonio, informe pericial o elemento de prueba, de acuerdo con las re-
glas establecidas en el artculo 63 del Reglamento de la propia Comisin.
44. En teora, la Comisin posee poderes de instruccin y de investiga-
cin muy extensos una vez que declara admisible una peticin, pero dichas
atribuciones son menos eficaces en la prctica debido a que si bien los
Estados colaboran en la mayora de los casos para aportar la informacin
que requiere la propia Comisin, la misma no tiene el apoyo profesional y
los medios econmicos para allegarse y desahogar de manera plenamente
contradictoria los elementos de conviccin aportados por las partes.
45. Una vez tramitado el asunto la Comisin deber adoptar una deci-
sin sobre el fondo, por medio de un informe, en el cual examinar los
alegatos, las pruebas suministradas por las partes, y la informacin obteni-
da durante las audiencias y, en su caso, de las visitas in loco. En el supues-
to de que la Comisin llegue al convencimiento de que no existi violacin
de derechos por parte del Estado demandado, as debe consignarlo en el
citado informe, el cual puede publicarlo de inmediato, sin perjuicio de que
se incluya en el informe anual ante la Asamblea General. Cuando por el
contrario, la Comisin considere que el Estado involucrado hubiese incu-
rrido en una o ms infracciones a los derechos de los reclamantes, debe
elaborar un informe preliminar con las proposiciones o recomendaciones
que juzgue pertinentes y lo transmitir al Estado en cuestin. En este su-
puesto fijar un plazo dentro del cual dicho Estado deber informar sobre
las medidas que hubiere tomado para cumplir las recomendaciones de la
Comisin, pero no tendr la facultad de publicarlo (artculos 50 de la Con-
vencin Americana y 43 del Reglamento de la Comisin).27
46. El reglamento actual de la Comisin dispone en el artculo 43, inci-
so 3, que al dar a conocer a los interesados el informe provisional, sta
dar oportunidad a los primeros para que expresen dentro del plazo de un
mes su posicin respecto de la presentacin del caso a la Corte Interame-
ricana, en el supuesto de que el Estado involucrado hubiese reconocido la
competencia jurisdiccional de la propia Corte y no hubiese cumplido con las
observaciones y recomendaciones de la Comisin (artculo 50 de la Con-
vencin Americana y 43, inciso 3, del Reglamento).
47. De acuerdo con los artculos 51 de la Convencin y 44 del Regla-
mento de la Convencin, si sta considera que el Estado respectivo no ha
dado cumplimiento al informe provisional mencionado en los prrafos
anteriores y el mismo se ha sometido a la jurisdiccin contenciosa de la
Corte, la Comisin debe interponer la demanda respectiva ante el tribunal
en un plazo de tres meses contado a partir de la comunicacin del informe
provisional, salvo decisin fundada de la mayora absoluta de los miem-
bros de la misma. Desde nuestro punto de vista esta disposicin debera
invertirse, ya que el cumplimiento de este precepto dara por resultado que
un nmero mayoritario de los casos tramitados por la Comisin se presen-
taran ante la Corte, lo que podra agobiar al Tribunal si se toma en cuenta
que todos los Estados latinoamericanos y algunos del Caribe se han some-
tido expresamente a la competencia contenciosa de la Corte Interamericana,
y que este Tribunal, como se ver ms adelante, carece de la capacidad
para tramitar y resolver un nmero tan numeroso de controversias (vase
infra prrafo 130).
48. Los artculos 51 de la Convencin y 45 del Reglamento establecen
que si en el citado plazo de tres meses el asunto no se ha solucionado o no
hubiese sido sometido a la Corte, la Comisin por mayora absoluta de
votos redactar un informe definitivo, que contenga su opinin y conclu-
27
Nos parece en lo personal que dicha prohibicin no tiene sentido en la actualidad, ya
que de acuerdo con el artculo 43, inciso 3, del Reglamento vigente de la Comisin, sta
debe comunicar a los afectados el informe provisional y su comunicacin al Estado, y con
frecuencia son los mismos afectados quienes dan a conocer pblicamente ese informe y
por el contrario el propio Estado no debe hacerlo.
siones finales y recomendaciones. Dicho informe debe ser trasmitido a las

partes, las que deben presentar dentro del plazo fijado por la Comisin
informacin sobre el cumplimiento de las recomendaciones respectivas.
La propia Comisin deber evaluar el cumplimiento de las citadas reco-
mendaciones con base en la informacin disponible, y decidir por la
votacin de la mayora absoluta de sus miembros sobre la publicacin
del Informe, y posteriormente tambin sobre la inclusin de dicho infor-
me definitivo en el de carcter anual que presenta a la Asamblea General.
49. Como en el Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos
Humanos no existe un rgano equivalente al Comit de Ministros del Sis-
tema Europeo, el que tuvo a su cargo en los aos en que funcion la Comi-
sin Europea (1954-1999) la de gestin y fiscalizacin del cumplimiento
de las recomendaciones de esta ltima, y adems los artculos 50 y 51 de la
Convencin no son lo suficientemente claros, se ha producido una situa-
cin general de incertidumbre en cuanto a la tramitacin final de las peti-
ciones sometidas a la Comisin Interamericana.
50. Para lograr una mayor precisin en esta materia, la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, al decidir el 13 de julio de 1993 la Opinin
consultiva nmero 13, que le fue solicitada por los Gobiernos de Argentina
y Uruguay sobre ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana, esta-
bleci la interpretacin, entre otros preceptos, de los citados artculo 50 y
51 de la Convencin, respecto de los cuales seal, en esencia, que los
mismos se refieren a dos documentos que, de acuerdo con la conducta
asumida en el nterin por el Estado al cual se dirigen, pueden o no coincidir
en sus conclusiones y recomendaciones, y a los cuales la Convencin ha
conferido el nombre de informes, que tienen carcter, el primero de preli-
minar y el otro de definitivo.
51. De acuerdo con la citada opinin consultiva la Corte seal que
puede existir una tercera etapa con posterioridad al informe definitivo.
En efecto, vencido el plazo que la Comisin hubiese otorgado al Estado
para cumplir las recomendaciones contenidas en el citado segundo infor-
me, sin que se acaten, la Comisin Interamericana decidir si lo publica
o no, decisin sta que debe apoyarse en la alternativa ms favorable
para la tutela de los derechos humanos. Concluy la Corte en esa oportu-
nidad, que el informe preliminar y reservado del artculo 50 no puede ser
publicado (vase supra prrafo 45). El nico que puede ser objeto de publi-
cacin es el informe definitivo previsto por el artculo 51 de la Conven-
cin y esto por decisin que tome la Comisin con posterioridad al plazo
sealado al Estado para cumplir con las recomendaciones contenidas en

el documento definitivo.
52. Por otra parte, consideramos conveniente analizar la naturaleza de
las recomendaciones contenidas en los informes elaborados por la Comi-
sin Interamericana, ya que la misma se ha prestado a debates, y fue preci-
so que la Corte Interamericana tratara de establecer un criterio sobre esta
materia. En efecto, cabe destacar la solucin adoptada por dicho Tribunal,
tom en consideracin los puntos de vista expresados por la citada Comi-
sin en cuanto solicit a la Corte en varias ocasiones que declarase la res-
ponsabilidad de los Estados por violacin al artculo 51, inciso 2, de la
Convencin,28 en el supuesto de que los gobiernos respectivo rechazaran o
no cumplieran con las citadas recomendaciones, ya que la propia Comi-
sin consideraba que stas tenan carcter obligatorio de acuerdo con el
principio internacional pacta sunt servanda.
53. Despus de algunos intentos de solucin, la Corte Interamericana, a
partir de su decisin en el caso Loayza Tamayo contra Per, resuelto el 17
de septiembre de 1997, y que aplic en los asuntos posteriores en los que
se plante la misma cuestin, estableci el criterio de que segn el artcu-
lo 51, inciso I, de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Trata-
dos, el trmino recomendaciones debe ser interpretado de acuerdo con su
sentido corriente. Sin embargo, de acuerdo con el principio de buena fe
consagrado en dicho precepto, cuando un Estado firma y ratifica un trata-
do, especialmente si se trata de derechos humanos, debe realizar sus mejo-
res esfuerzos para aplicar las recomendaciones de la Comisin, si adems
se toma en cuenta que el artculo 33 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos dispone que tanto la Comisin como la Corte Inter-
americanas son los organismos encargados de conocer del cumplimiento
de los compromisos contrados por los Estados partes, por lo que al ratifi-
car la Convencin, dichos Estados se han comprometido a atender las re-
comendaciones que la Comisin aprueba en sus informes.
54. Lo anterior significa que las recomendaciones contenidas en los in-
formes de la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos no tienen
ni pueden adquirir carcter obligatorio para las autoridades o los Estados a
28
Dicho precepto dispone en lo conducente, en relacin con el llamado informe
definitivo: 2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo den-
tro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situa-
cin examinada.
los que se dirigen, pero no por ello dejan de tener efectos jurdicos de impor-
tante significado, con mayor razn si son aceptadas, pues entonces ad-
quieren carcter imperativo, aun cuando no ejecutivo, por lo que en la
actualidad en un porcentaje importante son cumplidas por los entes p-
blicos que deben restablecer a los afectados en el goce de sus derechos
fundamentales.
55. Una cuestin de gran trascendencia y sobre la cual se ha presentado
un debate sin que se hubiese llegado a una decisin verdaderamente satis-
factoria, se refiere al criterio que debe adoptar la Comisin Interamericana
para enviar un caso a la Corte, por medio de la demanda respectiva, ya que
en la Convencin no se precisa esta situacin, por lo que hasta las reformas
introducidas en el Reglamento ms reciente de la Comisin de diciembre
del ao 2000 y su nueva modificacin de octubre de 2002. En efecto, en el
actual artculo 44 del citado Reglamento de la Comisin se establecen va-
rias reglas relativas al sometimiento de los casos a la Corte Interamericana.
Al respecto se dispone en este precepto, que cuando la citada Comisin
considere que el Estado respectivo no ha cumplido con las recomendacio-
nes propuestas en el primer informe previsto por el artculo 50 de la Con-
vencin Americana, y dicho Estado se hubiese sometido a la competencia
contenciosa de la Corte, el caso ser sometido al Tribunal, salvo decisin
fundada de la mayora absoluta de los miembros de la propia Comi-
sin, segn se expres con anterioridad (vase supra prrafo 47).
56. Para tomar dicha decisin, que debe apoyarse en la obtencin de la
justicia en el caso particular, para lo cual deben tomarse en cuenta los
siguientes criterios: a) posicin del peticionario; b) naturaleza y gravedad
de la violacin; c) la necesidad de desarrollar o aclarar la jurisprudencia del
sistema; d) el eventual evento de la decisin en los ordenamientos jurdi-
cos de los Estados miembros, y e) la calidad de la prueba disponible.
57. Desde nuestro particular punto de vista, es loable esta precisin de
los criterios para someter un caso a la Corte y efectivamente se advierte un
aumento considerable de asuntos planteados por la Comisin ante el Tri-
bunal, pero no toma en cuenta que la Corte Interamericana no funciona de
manera permanente, sino que slo se rene en los periodos en que su pre-
supuesto, siempre exiguo, lo permite, de manera que si bien la mayora de
los criterios mencionados son correctos, consideramos que los mismos
pueden apoyar una decisin muy razonada y cuidadosa para enviar casos a
la Corte, de manera que en nuestra opinin, apoyada en la realidad del siste-
ma interamericano, dicho artculo 44 del Reglamento, debiera modificarse
para establecer que nicamente en casos muy calificados se aprobara la

remisin, por votacin de la mayora absoluta de los Comisionados y no
a la inversa, con objeto de no agobiar al Tribunal (vase supra prrafo 55).
58. B). De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 1 y 2 de su Esta-
tuto, la Corte Interamericana posee dos atribuciones esenciales: a) la
primera de carcter consultivo sobre la interpretacin de las disposicio-
nes de la Convencin Americana, as como la de otros tratados concer-
nientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados Americanos;
y b) la segunda que puede calificarse de contenciosa, que tiene naturaleza
claramente jurisdiccional,29 para resolver las controversias que se le so-
metan respecto a la interpretacin y aplicacin de la propia Convencin
Americana y sus Protocolos.
59. a) La competencia consultiva de la Corte Interamericana, si bien
puede calificarse de judicial en sentido amplio, no posee carcter juris-
diccional, como lo pretende un sector de la doctrina,30 en virtud de que
no implica la resolucin de la controversia por un rgano pblico impar-
cial, sino exclusivamente la emisin de un dictamen u opinin sobre los
preceptos cuya interpretacin se solicita. En este sector en la cual la Con-
vencin Americana otorg una gran amplitud a las atribuciones de la
Corte, al tomar en cuenta la situacin peculiar del Continente America-
no, especialmente Latinoamrica, en la cual, por una experiencia histrica
dolorosa, existe aun cuando se atena de manera progresiva, una descon-
fianza tradicional hacia el sometimiento de controversias a organismos
internacionales.31
60. Adems de una gran flexibilidad a la legitimacin, ya que pueden
solicitar opiniones consultivas a la Corte Interamericana, no slo los Esta-
dos miembros de la Organizacin, la Comisin Interamericana sino tam-
bin a otros rganos de la OEA, en lo que les compete.32 La facultad con-
29
Cfr. Dunsheee de Arranches, C. A., La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en la obra La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, cit. supra nota 19,
p. 108.
30
Cfr. Por ejemplo Dunshee de Abranches, C. A., op. ult. cit., p. 111.
31
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Notas sobre el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, cit. supra nota 19, pp. 189 y 190.
32
Cfr. Cisneros Snchez, Mximo, Algunos aspectos de la jurisdiccin consultiva
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la obra La Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Estudios y Documentos, San Jos, Costa Rica, Instituto Interameri-
cano de Derechos Humanos, 1985, pp. 65 y 66; Buergenthal, Thomas; Norris, Robert y
sultiva de la Corte se extiende no slo a la interpretacin de la Convencin

Americana, sino tambin la de otros tratados en los cuales se tutelen dere-
chos humanos y tengan aplicacin en el Continente Americano.33
61. El concepto de otros tratados ha sido objeto de una interpretacin
extensiva por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos en la
opinin consultiva nm. uno, solicitada por el gobierno de Per y resuelta el
24 de septiembre de 1982, en el sentido de que la competencia consultiva
de la Corte puede ejercerse en general sobre toda disposicin concerniente
a la proteccin de los derechos humanos de cualquier tratado internacional
aplicable en los Estados Americanos, con independencia de que sea bilate-
ral o multilateral y aun cuando en el mismo sean Partes no slo dichos
Estados, sino otros ajenos al sistema interamericano.
62. Por otra parte, adems de la interpretacin de los tratados de dere-
chos humanos a que se hecho mencin (artculo 64.1 de la Convencin
Americana),34 los Estados miembros de la OEA pueden solicitar la opi-
nin de la Corte acerca de la compatibilidad entre cualesquiera de sus
leyes internas y los referidos tratados internacionales (artculo 64, inciso
2, de la misma Convencin).35
Shelton, Dinah, La proteccin de los derechos humanos en las Amricas, trad. de Rodolfo
Piza Escalante y Robert E. Norris, Madrid, Instituto Interamericano de Derechos Huma-
nos-Civitas, 1990; Garca Bauer, Carlos, Los derechos humanos en las Amricas, Guate-
mala, 1987, pp. 248-294; Fandez Ledesma, Hctor, El Sistema Interamericano de Pro-
teccin de los Derechos Humanos, cit. supra nota 21, pp. 577-610.
33
Cfr. Buergenthal, Thomas, The Advisory Practice of the Interamerican Human Rights
Court, en la obra La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y Documen-
tos, San Jos de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos humanos, 1985, pp. 24-
36; Lockwood, B. B., Advisory Opinions of the Inter-American Court of Human Rights,
en Denver Journal of International Law and Policy, otoo de 1984-invierno de 1985, pp.
245-267, Nieto Navia, Rafael, Introduccin al Sistema Interamericano de Proteccin de
los Derechos Humanos, Bogot, Temis-Instituto Interamericano de Derechos Humanos;
Ventura Robles, Manuel, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones y re-
soluciones, 1983, 1984 y 1985, en Revista Judicial, San Jos, Costa Rica, Corte Suprema
de Justicia, junio de 1988, pp. 118-126.
34
Dicho precepto dispone: Artculo 64. I. Los Estados miembros de la Organizacin
podrn consultar a la Corte acerca de la interpretacin de esta Convencin o de otros
tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados america-
nos. Asimismo podrn consultarla. en los que les compete los rganos enumerados en el
Captulo X de la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por
el Protocolo de Buenos Aires.
35
La citada norma establece; Artculo 64. 2. La Corte a solicitud de un miembro de la
Organizacin, podr darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus
leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
63. En cuanto al procedimiento para formular las opiniones consulti-

vas, adems de las normas instrumentales del Ttulo III del Reglamento de
la Corte, sta puede aplicar analgicamente, si lo estima compatibles, las
disposiciones sobre el procedimiento contencioso (artculo 64 del citado
Reglamento). La tramitacin se inicia con la presentacin de la solicitud
respectiva, cuyas copias se envan a los Estados a los cuales pueda concer-
nir el asunto, as como al secretario General de la OEA para su remisin a
los diversos rganos interesados. Al enviar dicho documento, el secretario
de la Corte informar a los interesados y a la Comisin Interamericana
(cuando no es ella la que solicita la opinin de la Corte), que recibir sus
observaciones escritas dentro del plazo fijado por el presidente del Tribu-
nal (artculo 64 de la Convencin y 61 a 64 del Reglamento de la Corte).
64. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la cir-
cunstancia de que un Estado miembro u otro organismo de la OEA presente
una solicitud de consulta, en los trminos del artculo 64.1 de la Convencin,
no significa que el tribunal sea competente ipso iure para contestarla, sino
que debe examinar dicha peticin para decidir si cumple con las condiciones
requeridas por la propia Convencin, y si es necesario la Corte puede
reformular las preguntas en la forma que considere conveniente, y as lo ha
hecho en varias ocasiones, ya que algunos Estados partes y con mayor fre-
cuencia la Comisin Interamericana, han formulado observaciones sobre las
consultas solicitadas.36
65. Una institucin significativa que se ha utilizado en las diversas con-
sultas se inspira en el procedimiento judicial angloamericano y se refiere a
los documentos presentados generalmente por organizaciones no guberna-
mentales que defienden los derechos humanos, en calidad de amicus curiae.
Como lo ha sealado la doctrina, no existe en la Convencin Americana ni
el Estatuto de la Corte disposicin alguna que se refiera expresamente a las
opiniones presentadas como amicus curaie, pero su procedencia puede
fundamentarse en el actual artculo 44.1 del Reglamento de la Corte, en el
cual se dispone que el Tribunal en cualquier estado de la causa, podr: 1.
Procurar de oficio toda prueba que considere til. En particular podr or
en calidad de testigo, perito o por otro ttulo, a cualquier persona cuyo
36
Cfr. Buergenthal, Thomas, The Advisory Opinion Practice of the Inter-American
Rights Court. En la obra La Corte Interamericana de Derechos Humanos, cit. supra nota
33, pp. 103-114.
testimonio, declaracin u opinin estime pertinente. (Las cursivas son

del autor).37
66. Una vez terminada la tramitacin escrita, la Corte puede ordenar, ya
sea directamente o por conducto de su presidente, cuando se le delegue
este cometido, la celebracin de una o varias audiencias pblicas para es-
cuchar los puntos de vista de los representantes del Estado u organismo
que ha solicitado la opinin, as como los de aquellos otros gobiernos u
organismos que tengan en inters en ser odos en dichas audiencias. (Ar-
tculo 62 del Reglamento de la Corte). Ha sido una prctica constante de
que la Comisin Interamericana enve delegados a estas audiencias, aun en
los casos en los cuales ha pedido el dictamen del Tribunal.
67. Con la o las audiencias se termina el procedimiento y se inician las
deliberaciones de los jueces para adoptar la opinin, la cual puede ser leda
en pblico (artculo 63. 4 del citado Reglamento).
68. Hasta el momento la Corte Interamericana ha pronunciado diecinueve
opiniones consultivas, todas ellas de gran importancia para la interpretacin
de la Convencin Americana y otros tratados internacionales sobre derechos
humanos. Rebasara los fines de este estudio describir as sea sucintamente
el contenido de las decisiones de la Corte en cada una de ellas, pero que han
sido analizadas por la doctrina, a la cual nos remitimos.38
69. Haremos referencia nicamente a las cuatro ltimas. La nmero
16, solicitada por el gobierno de Mxico sobre el tema relativo al dere-
cho que corresponde a todo detenido extranjero que enfrente la posibili-
dad de la pena de muerte, de ser notificado, desde el momento mismo de
su arresto, de que puede recurrir a las autoridades competentes del Estado
de su nacionalidad y de contar con las garantas de un proceso debido que
incluye los derechos a la informacin, notificacin y comunicacin y de
asistencia consular y su vnculo con la proteccin de los derechos huma-
nos en los Estados americanos. La Corte Interamericana se pronunci so-
bre esta solicitud el 1o. de octubre de 1999. Hacemos especial referencia a
37
Cfr. Moyer, Charles, The Role of Amicus Curaie in the Inter-American Court of
Human Rights, en la obra La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios y
documentos, cit. supra, nota 33, pp. 103-114.
38
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Notas sobre el Sistema Interamericano de derechos hu-
manos, cit. supra nota 20, pp. 193-195; Garca Ramrez, Sergio (coord.), La jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, UNAM, 2001, Se-
gunda Parte, Opiniones consultivas, pp. 885-1117.
esta opinin consultiva en virtud de que constituy el antecedente directo

de fallos posteriores de la Corte Internacional de Justicia sobre esta misma
materia.39
70. En los puntos resolutivos de dicha Opinin Consultiva nm. 16 se
sostuvo esencialmente que el artculo 36 de la Convencin de Viena sobre
Relaciones Consulares concierne a la proteccin de los derechos del na-
cional del Estado que enva y est integrada a la normativa internacional
de los derechos humanos. Que la inobservancia del derecho a la informa-
cin del detenido extranjero, reconocido por el inciso 1 b) impide que ad-
quiera eficacia, en los casos concretos, el derecho al debido proceso
consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos; precepto que establece garantas mnimas susceptibles de ex-
pansin a la luz de otros instrumentos internacionales, como la citada Con-
vencin de Viena sobre Relaciones Consulares, que amplan el horizonte
de la proteccin de los justiciables.
71. Concluye el Tribunal que en estas circunstancias la imposicin de la
pena de muerte constituye una violacin del derecho a no ser privado de
la vida arbitrariamente en los trminos de las disposiciones relevantes
de los derechos humanos (como la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, artculo 4) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polti-
cos (artculo 6), con las consecuencias jurdicas inherentes a una violacin
de esta naturaleza, es decir, las atinentes a la responsabilidad internacio-
nal del Estado y al deber de reparacin, y que las disposiciones internacionales
que concierten a la proteccin de los derechos humanos en los Estados ame-
ricanos, incluso la consagrada en el mencionado artculo 36.1 b) de la Con-
vencin de Viena sobre Relaciones Consulares todos los cuales respetados
por los Estados americanos Partes de las respectivas convenciones, in-
dependientemente de su estructura federal o unitaria.
72. Sobre esta materia la Corte Internacional de Justicia dict dos fallos
sobre cuestiones similares a las planteadas en la citada Opinin Consultiva
39
Un resumen cuidadoso de esta decisin puede consultarse en la obra La jurispruden-
cia de la Corte Interamericana, citada en la nota anterior, pp. 1093-1117. El texto com-
pleto en espaol y en ingls, adems de la publicacin oficial de la Corte Interamericana
puede consultarse en la obra Opinin Consultiva C-16 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco
de las garantas del debido proceso legal, que adems contiene la intervencin del diplo-
mtico mexicano Sergio Gonzlez Glvez, en la audiencia ante la Corte y un prlogo de
Hctor Fix-Zamudio, Mxico, Secretara de Relaciones Exteriores, 2001.
nm. 16. El primero fue resuelto por dicha Corte el 27 de junio de 2001, en
el caso de los nacionales alemanes hermanos Le Grand, interpuesto por el
gobierno de la Repblica Federal de Alemania contra el de Estados Uni-
dos, tambin por el incumplimiento de la obligacin establecida por el
artculo 36, prrafo 1, inciso b) de la Convencin de Viena sobre Relacio-
nes Consulares de 24 de abril de 1963, en relacin con el derecho del debi-
do proceso establecido por otros tratados internacionales, para informar a
los inculpados extranjeros sobre su derecho de acudir a sus respectivos
cnsules para lograr su asistencia.
73. El segundo proceso fue resuelto por la mencionada Corte Interna-
cional de Justicia el 31 de marzo de 2004 en el caso denominado Avena y
otros, planteado por el gobierno de Mxico contra el de Estados Unidos,
y en el cual se debati tambin la aplicacin de la citada Convencin de
Viena sobre Relaciones Consulares. Las dos sentencias fueron pronuncia-
das a favor de los gobiernos demandantes, y si bien el primero no tuvo
efectos prcticos, ya que los citados hermanos Le Grand fueron ejecuta-
dos, no obstante medidas provisionales ordenadas por la Corte Internacio-
nal, y slo se tradujo en disculpas del gobierno estadounidense al de Ale-
mania, el segundo, favorable a las pretensiones del gobierno mexicano, si
bien no ha sido acatado en su totalidad, ha sido el apoyo para revisar las
sentencias de muerte dictadas en distintas entidades federativas de Estados
Unidos contra acusados mexicanos, lo que debe considerarse un logro im-
portante en la lucha infatigable de nuestro pas a favor de los mexicanos
sujetos a procesos penales en ese pas. Si bien en los citados fallos la Corte
Internacional de Justicia no hacen referencia a la mencionada Opinin
Consultiva nm. 16 pronunciada por la Corte Interamericana, los argu-
mentos esenciales en las sentencias mencionadas, son similares a los de la
citada Opinin Consultiva, como lo ha sealado la doctrina.40
74. Las opiniones consultivas ms recientes pronunciadas por la Corte
Interamericana son la nm. 17 sobre Condicin Jurdica y Derechos Hu-
manos del Nio, resuelta el 28 de agosto de 2002; la nm. 18 relativa a la
Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, resuelta
el 17 de septiembre de 2003 y finalmente la nm. 19 pronunciada el 28 de
40
Cfr. Gmez Robledo V. Juan Manuel, El caso Avena y otros nacionales mexicano
(Mxico contra Estados Unidos de Amrica) ante la Corte Internacional de Justicia, en
Anuario Mexicano de Derecho Internacional, V-2005, Mxico, UNAM, 2005, pp. 173-220.
noviembre de 2005, sobre Control de Legalidad en el Ejercicio de las Atri-

buciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos.
75. b) La funcin contenciosa de la Corte Interamericana sigue el mode-
lo europeo,41 puesto que requiere que los Estados americanos reconoz-
can de manera expresa la competencia jurisdiccional de la Corte, ya sea en
forma incondicional, bajo condicin de reciprocidad, por un plazo deter-
minado o para casos especficos, y en cuanto al mbito de proteccin ste
es ms limitado en relacin con las opiniones consultivas, ya que se refiere
a la interpretacin y aplicacin de la Convencin Americana (artculo 62
de la misma), pero esta materia se ha ampliado de manera paulatina si se
toma en consideracin a los dos Protocolos vigentes de la propia Conven-
cin, y adems con la posibilidad de aplicar otros tratados interamericanos
sobre algunos derechos humanos especficos (vase supra prrafo 22). Por
lo que respecta a la legitimacin activa nicamente pueden acudir a la
Corte Interamericana para plantear una controversia por violacin de los
derechos consagrados en la mencionada Convencin, en primer trmino la
Comisin Interamericana tratndose de reclamaciones individuales plan-
teados ante ella, o bien un Estado parte de la Convencin contra otro (esta
ltima clase de controversias interestatales han sido muy escasas ante la
Corte Europea, pero ninguna se ha interpuesto en el mbito americano).
Desde el punto de vista de la legitimacin pasiva, puede ser parte deman-
dada el Estado parte de la Convencin que hubiese reconocido la funcin
jurisdiccional de la Corte Interamericana, al cual se le atribuya la viola-
cin de los derechos establecidos en la propia Convencin (artculo 62 de
la Convencin).
76. El procedimiento contencioso o jurisdiccional se inspir esencial-
mente en el establecido para las Cortes Internacional de Justicia y Europea
de Derechos Humanos, pero debido a la diversa situacin imperante en
nuestro Continente, en los sucesivos reglamentos expedidos por la Corte
Interamericana se han introducido matices peculiares que se acentuaron de
manera paulatina.42
41
Cfr. Eissen, Marc-Andr, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, trad. de Ja-
vier Garca de Enterra, I. Velsquez, Madrid, Civitas, 1985, pp. 25-40.
42
Cfr. El clsico estudio de Gros Espiell, Hctor, El procedimiento contencioso
ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la obra La Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, cit. supra, nota 33, pp. 73-74; estudio reproducido en el
libro del mismo autor, Estudios sobre Derechos Humanos, II, Madrid, Instituto Interame-
77. El primer reglamento de la Corte se expidi en 1980, cuando inicia-

ba sus actividades y estaba inspirado directamente en el Estatuto y en el
Reglamento de la Corte Internacional de Justicia, pero con la experiencia
de la tramitacin de los primeros casos contenciosos que se presentaron
en el ao de 1986, dicho Reglamento fue reformado en varias ocasiones
para ajustarlo a las controversias sobre derechos humanos, que son dife-
rentes a las que se tramitan ante la citada Corte Internacional de Justicia,
que en ocasiones tambin estn relacionadas con los propios derechos hu-
manos, como las que hemos citado anteriormente (ver supra prrafos 72-
73), pero que se entablan directamente entre Estados en relacin con el
cumplimiento de sus obligaciones de carcter internacional.
78. El citado Reglamento de 1980 fue reformado en varias ocasiones en
1991, 1993, 1995, 1996, y reelaborado en 1997, pero nuevamente modifi-
cado en 1998, para ser sustituido por el actual expedido en noviembre de
2000, con vigencia a partir del primero de junio de 2001, y que fue refor-
mado en diciembre de 2003, modificaciones que entraron en vigor el prime-
ro de enero de 2004. En estas reformas y reelaboraciones se observa una
tendencia progresiva hacia un procedimiento ms flexible y concentrado
(para lo cual, entre otras modificaciones, se disminuyeron paulatinamente
los plazos procesales), a fin de que puedan resolverse con mayor celeridad
los conflictos sobre violacin de los derechos fundamentales.
79. Debe destacarse que el Reglamento actual de la Corte Interamericana
mencionado en el prrafo anterior, estableci una importante innovacin
por lo que se refiere a la legitimacin activa de las vctimas, familiares y
representantes, durante toda la tramitacin, que culmin la evolucin que
se advierte en los Reglamentos anteriores, que de manera paulatina esta-
bleci la intervencin de las propias vctimas, familiares y representan-
tes, ya que con anterioridad al Reglamento vigente, participaban como
ricano de Derechos Humanos-Civitas, 1988: Hitters, Juan Carlos, Derecho internacional

de los derechos humanos, cit. supra nota 5, t. II, pp. 467-475; Fix-Zamudio, Hctor,
Lineamientos de los procedimientos ante la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en la obra editada por Rafael Nieto Navia, La Corte y el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
1994, pp. 147-188; Piza R. Rodolfo E., y Trejos, Gerardo, Derecho internacional de los
derechos humanos: La Convencin Americana, San Jos, Costa Rica, Editorial Juricentro,
1989, pp. 289-324; Nieto Navia, Rafael, Introduccin al Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos, cit. supra nota 33, pp. 77-88; Fandez Ledesma, Hctor, El Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, cit. supra nota 21, pp. 348-574.
coadyuvantes de las Comisin Interamericana, si lo solicitaban a la mis-

ma, la que los designaba como asesores de la propia Comisin, lo que
informaba a la Corte ya sea en la misma presentacin de la demanda o en
etapas posteriores, y en esa condicin participaban activadamente en la
tramitacin, especialmente en las audiencias pblicas en las que podan
interrogar libremente a los testigos y peritos, y as lo hicieron con bas-
tante frecuencia. En el Reglamento 1997 se haba otorgado a las presun-
tas vctimas el derecho de presentar peticiones autnomas respecto de las
reparaciones.43
80. Al atribuir a las vctimas, familiares y representantes la calidad de
parte autnoma en el Reglamento vigente, desde nuestro punto de vista, se
establecen dos partes actoras independientes en el procedimiento conten-
cioso de la Corte Interamericana, y si bien esta innovacin puede conside-
rarse como un avance en el reconocimiento de los afectados en sus derechos
humanos por la conducta de los Estados, es preciso estar concientes que se
complica la tramitacin, ya que entonces la relacin jurdico procesal
no comprende nicamente dos partes, es decir la Comisin Interamericana,
que es la nica facultada para interponer la demanda ante la Corte (salvo que
se trate de controversias directas entre Estados) en los trminos del artcu-
lo 61, fraccin I, de la Convencin Americana44 y como contraparte el Esta-
do demandado. De acuerdo con el Reglamento vigente la controversia se
entabla entre tres partes, dos actoras y una demandada, lo que forzosamen-
te se traduce en una multiplicacin de los actos procesales.
81. De acuerdo con el Reglamento vigente de la Corte, la tramitacin de
los casos contenciosos ante la Corte Interamericana tiene dos etapas, una
escrita y la otra de carcter oral. A) El procedimiento escrito se inicia con
la presentacin de la demanda ante la Secretara del Tribunal, en los trmi-
43
Cfr. Canado Trindade, Antonio A., El Reglamento de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (2000) y su proyeccin hacia el futuro: La emancipacin del ser hu-
mano sujeto de derecho internacional, y Ventura Robles, Manuel, El acceso directo
de la vctima ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un ideal y una lucha de
Antonio A. Canado Trindade, ambos estudios publicados en la obra El futuro de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, 3a. ed., San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana
de Derechos Humanos-Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados,
2005, pp. 23-117 y 209-284, respectivamente.
44
La parte relativa de dicho precepto dispone: I. Slo los Estados Partes (en el su-
puesto de controversia directa entre ellos) y la Comisin tienen derecho a someter un caso
a la decisin de la Corte. (Las cursivas son del autor).
nos del artculo 61.1 de la Convencin,45 y en todos los asuntos hasta

ahora tramitados por la Corte ha sido la Comisin la que ha presentado la
demanda respectiva, que debe estar redactada en los idiomas de trabajo,
que han sido hasta la fecha el espaol y el ingls. Si se elabora en slo
uno de ellos, no se suspende el trmite, pero la parte demandante debe
presentar la traduccin al idioma faltante en un plazo de treinta das (ar-
tculo 32 del Reglamento).46
82. Dicha demanda debe contener todas las pretensiones solicitadas,
incluidas las referidas a reparaciones y costas, con la exposicin de he-
chos; las decisiones de apertura del procedimiento y de admisibilidad ante
la Comisin; las pruebas ofrecidas con indicacin de los hechos sobre las
cuales versarn; la individualizacin de los testigos y peritos y el objeto de
sus declaraciones; los fundamentos jurdicos y las conclusiones pertinen-
tes. Adems, la Comisin deber consignar el nombre y direccin del de-
nunciante original, as como los de las presuntas vctimas, de sus familiares
y representantes debidamente acreditados, en el caso de ser posible. Final-
mente tambin, si es la Comisin la que introduce el caso, debe acompaarse
el escrito de demanda con el informe (provisional) de la propia Comisin
regulado por el artculo 50 de la Convencin (artculo 33 del Reglamento).
83. Una vez recibida por la Corte la citada demanda, el presidente de la
misma tiene la facultad de realizar un examen preliminar con el objeto de
que si observare que no han sido cumplidos los requisitos fundamentales,
solicite del demandante que subsane los defectos en un plazo de veinte
das (artculo 34 del Reglamento).
84. Tan pronto se haya recibido la demanda, el secretario de la Corte,
comunicar junto con una copia de la misma al presidente y a los jueces de
la Corte, al Estado demandado, a la Comisin, si ella no es la promovente,
al denunciante original, si se conoce, a la presunta vctima, sus familiares
y representantes debidamente acreditados si fuera el caso. Una vez notifi-
cada la demanda a estos ltimos, stos disponen de un plazo de treinta das
para presentar autnomamente a la Corte, sus solicitudes, argumentos y
45
Dicho precepto dispone: Artculo 61. I. Slo los Estados Partes y la Comisin
tienen derecho a presentar un caso a la decisin de la Corte.
46
Debe recordarse que el plazo para la presentacin de la demanda es el de tres
meses contados a partir de la comunicacin al Estado respectivo del informe provisio-
nal elaborado por la Comisin Interamericana, en los trminos de los artculos 50 y 51 de
la Convencin.
pruebas (esto ltimo, de acuerdo con la evolucin que otorga mayor parti-
cipacin a las vctimas en el proceso ante la Corte Interamericana, vase
supra prrafos 79-80). Adems, el secretario debe informar sobre la pre-
sentacin de la demanda a los otros Estados Partes, al Consejo Permanente
de la OEA a travs de su presidente, y al secretario General de la Organiza-
cin (artculo 35 de Reglamento de la Corte).
85. Por lo que respecta a la contestacin de la demanda, sta debe pre-
sentarse dentro de los dos meses siguientes a la notificacin de la propia
demanda y deber cumplir con todos los requisitos formales y materiales
que se exigen para esta ltima de acuerdo con el artculo 33 del Reglamen-
to, y en esa respuesta el demandado deber declarar si acepta los hechos y
las pretensiones o si los contradice, y la Corte podr considerar como acep-
tados aquellos que hechos y pretensiones que no hayan sido expresamente
negados o controvertidos (artculo 37 del mismo Reglamento).
86. En los Reglamentos anteriores de la Corte Interamericana, la etapa
relativa a las excepciones preliminares, es decir aquellas que comprenden
las que en el proceso comn como dilatorias (que deben resolverse de in-
mediato), y aquellas relaciones con los presupuestos procesales y las que
se refieren al objeto del proceso, y estas ltimas pueden resolverse conjun-
tamente con la cuestin de fondo, deba plantearse previamente a la con-
testacin de la demanda. En el Reglamento vigente, debido a los requeri-
mientos de la economa procesal, dichas excepciones preliminares deben
ser opuestas en el escrito de contestacin de la demanda, con la exposi-
cin de los hechos referentes a las mismas, los fundamentos de derecho,
las conclusiones y los documentos que las apoyen as como el ofrecimien-
to de los medios de prueba que el promovente pretende hacer valer. Una
regla importante que se estableci desde los primeros reglamentos fue la
de que la presentacin de excepciones preliminares no suspende el proce-
dimiento en cuanto al fondo ni los plazos ni los trminos respectivos (ar-
tculo 36 del Reglamento).
87. Los problemas relativos a las excepciones preliminares son comple-
jos, pues dentro de ellas pueden quedar comprendidas cuestiones procesa-
les de diversa naturaleza, como son las relativas a la competencia de la
Corte, las condiciones de admisibilidad (por ejemplo, la conclusin del
procedimiento contradictorio ante la Comisin Interamericana), los presu-
puestos procesales propiamente alegados, y algunas otras cuestiones que
pueden estar relacionadas con el fondo. En estas ltimas se encuentra el
agotamiento de los recursos internos, que es uno de los requisitos esencia-
les para la procedencia de las reclamaciones individuales ante la Comisin

(artculos 46 de la Convencin y 31 del Reglamento de la propia Comi-
sin), y que como se ha dicho anteriormente, con la independencia de la
apreciacin de esta ltima, la Corte tiene libertad para examinar nueva-
mente si lo considera necesario (ver supra prrafo 39), y as lo ha hecho en
varias ocasiones.
88. En un porcentaje importante de las controversias que se han intro-
ducido ante la Corte Interamericana se han planteado excepciones prelimi-
nares por parte de los gobiernos demandados, y con pocas excepciones
dichas excepciones se han desechado por la Corte, de acuerdo con el crite-
rio de que debe tratarse de cuestiones que realmente impidan por motivos
de gravedad el conocimiento en cuanto al fondo, y adems algunas de estas
excepciones se han reservado su conocimiento conjuntamente con el fon-
do, en particular las hiptesis relativas al agotamiento de los recursos in-
ternos, y ello debido a que en general las excepciones interpuestas han
estado vinculadas con problemas de carcter formal del procedimiento, o
bien se trataba de errores u omisiones que no afectan seriamente los dere-
chos de defensa de los gobiernos demandados.
89. En los casos excepcionales en los cuales la Corte ha determinado el
sobreseimiento por haberse aceptado los argumentos expresados en excep-
ciones preliminares, se ha seguido el criterio de que el Tribunal debe
guardar un justo equilibrio entre la proteccin de los derechos humanos,
fin ltimo del sistema y la seguridad jurdica y equidad procesal que ase-
gurar la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional.47
90. Puede existir un acto adicional de la tramitacin escrita, en el su-
puesto de que contestada la demanda y con la anterioridad a la iniciacin
del procedimiento oral, las partes soliciten del presidente se efecten otros
actos procesales. En este caso, si el presidente lo considera pertinente, fija-
r los plazos para la presentacin de los documentos respectivos (artculo
38 del Reglamento).
47
Cfr. Caso Cayara. Excepciones Preliminares. Resolucin de 3 de febrero de 1993.
San Jos, Costa Rica, Unin Europea-Secretara de la Corte, 1994, prrafos 43-63. So-
bre esta materia tambin puede consultarse a Hittters, Juan Carlos, Derecho internacio-
nal de los derechos humanos, cit. supra nota 5, t. I, pp. 489-491; y Reina, Ana Mara,
Las excepciones preliminares en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en
la obra La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cit. supra nota 33,
pp. 421-444.
91. B). La fase oral del procedimiento ante la Corte Interamericana se

inicia en cuanto el presidente seale la celebracin de las audiencias que
fueren necesarias. En ellas el mismo presidente dirigir los debates y de-
terminar el orden en que tomarn la palabra las personas que puedan in-
tervenir y dispondr las medidas pertinentes para la mejor realizacin de
las propias audiencias. Ha sido prctica constante del Tribunal de realizar
reuniones informales con los representantes de las parte con anterioridad a
las audiencias, con el objeto de que la Corte llegue a un acuerdo con ellas
sobre las condiciones en que se desarrollen las audiencias respectivas.
92. Por lo que respecta a las intervenciones durante los debates, los
jueces estn facultados para formular las preguntas que estimen pertinen-
tes a toda persona que comparezca ante la Corte. Los testigos, peritos y
toda otra persona que la Corte decida or, podrn ser interrogados durante
las audiencias por las partes y sus representantes bajo la moderacin del
presidente del Tribunal, el que est facultado para resolver sobre la perti-
nencia de las preguntas formuladas y para dispensar de responderlas a las
personas a las que vayan dirigidas, a menos que la Corte resuelva otra
cosa. No sern admitidas las preguntas que induzcan las respuestas (artcu-
lo del Reglamento de la Corte).
93. En materia de instruccin, as como de recepcin y valoracin de
las pruebas la Corte Interamericana posee amplias facultades, tanto para
actuar a peticin de parte como de oficio, ya que los lineamientos formativos
del derecho procesal internacional de los derechos humanos requieren de
mayor concentracin y de impulso procesal que los lineamientos que se
aplican a otras materias de conflicto internacional o supranacional.48 Res-
pecto a los elementos de conviccin stos nicamente sern admitidos si
son ofrecidos en la demanda y su contestacin, y en su caso, en el escrito
de excepciones preliminares y en su contestacin, y respecto de las pre-
suntas vctimas, sus familiares y representantes, deben hacerlo, como ya se
ha dicho, dentro de los veinte das contados a partir de la notificacin de la
48
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Lineamientos procesales ante la Corte Interamericana,
en la obra La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, cit. supra nota
33, pp. 156-158; Id. Orden y valoracin de las pruebas en la funcin contenciosa de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la obra El Sistema Interamericano de
Proteccin de los Derechos Humanos en el umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario,
noviembre de 1999, San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos,
2001, t. I, pp. 197-215; Hitters, Juan Carlos, Op. Ult. Cit., t. II, pp. 471-475.
demanda, o con motivo de la presentacin de excepciones preliminares.

Excepcionalmente la Corte podr admitir una prueba si alguna de las partes
alegare fuerza mayor, un impedimento grave o hechos supervinientes en
momento distinto de los sealados, siempre que se garantice a las partes
contrarias el derecho de de defensa (artculo 43 del Reglamento de la Corte).
94. Por lo que se refiere a las medidas de instruccin ordenadas de ofi-
cio por la Corte, stas pueden tomarse en cualquier estado de la causa en
relacin con toda prueba que el Tribunal considere til, y en particular,
podr or en calidad de testigo, perito o por otro ttulo a cualquier persona
cuyo testimonio, declaracin u opinin estime pertinente, requerir de las
partes el suministro de algn medio de conviccin que est a su alcance o
de cualquier explicacin o declaracin, que a su juicio pueda ser til. Tam-
bin est facultada la Corte a solicitar de cualquier entidad, oficina, rgano
u autoridad de su eleccin que obtenga informacin, que expresa una opi-
nin o que haga un informe o dictamen sobre un punto determinado. Mien-
tras la Corte no lo autorice, los documentos respectivos no sern publicados,
Finalmente el Tribunal puede comisionar a uno o varios de sus miembros
para que realicen cualquier medida de instruccin (artculo 44 del Regla-
mento respectivo).
95. Algunas breves palabras sobre la terminacin anticipada del proce-
so, lo cual puede ocurrir en tres hiptesis: a) la primera cuando la parte
actora notifica al secretario de la Corte su intencin de desistir. Si las otras
partes aceptan dicho desistimiento, la Corte puede ordenar el archivo del
expediente, despus de conocer los puntos de vista de la Comisin
Interamericana; b) en segundo lugar, tambin puede ordenarse el archivo
del asunto por sobreseimiento, cuado las partes en un caso ante la Corte
comuniquen a sta la existencia de una solucin amistosa, de una avenen-
cia o de otro hecho apto para proporcionar una solucin al conflicto, para
lo cual debe or previamente al denunciante original, de la presunta vcti-
ma o de sus familiares; c) una tercera forma de terminacin anticipada del
proceso consiste en el reconocimiento de la responsabilidad del Estado
demandado sobre los hechos que se imputan y que equivalen a un allana-
miento. En este sector se advierte en la conducta de los Estados de nuestro
Continente que en varios casos han reconocido su responsabilidad, lo que
indica la voluntad de reparar las violaciones que se les han imputado con
anterioridad a que la Corte pudiese dictar una sentencia condenatoria. En
ese supuesto el Tribunal proceder cuando fuere el caso, a determinar las
reparaciones y costas correspondientes. Aun cuando se presenten alguna o
algunas de las hiptesis mencionadas, la Corte est facultada para resolver

que se prosiga en el examen del caso, teniendo en cuenta las responsabili-
dades que le incumben de proteger los derechos humanos (artculos 53 y
54 del Reglamento).
96. Resoluciones y sentencias. De acuerdo con la clasificacin general-
mente aceptada, la Corte Interamericana, y en su caso su presidente (ni-
camente las primeras), pueden dictar tres cases de resoluciones: decretos,
autos y sentencias. De manera implcita esta clasificacin est regulada
por el artculo 29 del Reglamento, de acuerdo con el cual las sentencias y
las resoluciones que pongan fin al proceso son de la competencia exclusi-
va de la Corte, pero las dems resoluciones sern dictadas por el presiden-
te, cuando el Tribunal no estuviere reunido, salvo disposicin en contrario.
Adems toda decisin del presidente que no sea de mero trmite es recurrible
ante la Corte. El mismo Reglamento de acuerdo con la prctica, ha confe-
rido el nombre de sentencia no slo la que pone fin al conflicto al decidir el
fondo de la controversia, que por ello podemos calificar de definitiva sino
tambin a las resoluciones que deciden excepciones preliminares o esta-
blecen los aspectos especficos de indemnizaciones y reparaciones y que
corresponden a lo que algunos cdigos procesales denominan tradicional-
mente sentencias interlocutorias.
97. Por lo que respecta a la sentencia definitiva, una vez que ha termina-
do la instruccin y se han celebrado las audiencias de fondo, la Corte deli-
bera en privado y aprobar dicho fallo, que ser comunicado a las partes
por la Secretara. Todo juez que hubiese participado en un caso tiene dere-
cho a formular un voto razonado, ya sea concurrente o disidente que slo
puede referirse a lo tratado en el fallo y que deber ser presentado dentro
del plazo sealado por el presidente de manera que pueda ser conocido por
los restantes jueces con anterioridad a la notificacin de la sentencia. La
labor de la Corte Interamericana, no obstante los obstculos y carencia que
la han afectado desde la iniciacin de sus actividades y que todava no han
sido superadas (vase infra prrafos 130-140), ha sido muy intensa si se
toma en cuenta que a partir de 1979 hasta el ao de 2005, ha pronunciado
139 resoluciones calificadas como sentencias por su Reglamento, pero en
el mismo periodo nicamente 68 pueden considerarse en sentido estricto
como sentencias de fondo.
98. El fallo de fondo es definitivo e inapelable de acuerdo con el artcu-
lo 67 de la Convencin, lo que significa que adquiere la autoridad de cosa
juzgada. Por este motivo no admite ningn medio ordinario o extraordina-
rio de impugnacin. Sin embargo se ha planteado la duda doctrinal de si la

sentencia firme de la Corte Interamericana puede ser combatida por medio
del recurso excepcional de revisin, es decir aquel que se apoya en he-
cho nuevo, o algn otro desconocido por la Corte y que no pudo razona-
blemente conocido por la parte respectiva, el que pueda afectar la sustancia
del caso resuelto. Este medio de impugnacin se regula en forma expresa
por el artculo 80 vigente del Reglamento de la Corte Europea de Dere-
chos Humanos y tiene su origen en el artculo 61 del de la Corte Interna-
cional de Justicia. El destacado internacionalista Hctor Gros Espiell
considera, a nuestro modo de ver acertadamente, que dicho recurso de
revisin en los supuestos excepcionales en que lo admite el citado Regla-
mento de la Corte Europea, tambin resulta procedente contra los fallos
firmes de la Corte Interamericana, por aplicacin de los principios genera-
les del derecho procesal.49
99. Sin embargo, si bien es discutible que pueda considerarse como un
medio de impugnacin sino ms bien un remedio procesal de acuerdo
con la doctrina general, se ha consagrado en el artculo 67 de la Convencin
Americana una instancia que puede interponerse respecto de las decisio-
nes firmes ya sea respecto de fondo de la controversia o en cuanto a las de
reparaciones, cuando estas ltimas no han sido establecidas conjuntamen-
te con el propio fondo, instancia que recibe la denominacin de interpreta-
cin de sentencia, y tiene como antecedentes los artculos 60 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia y 56 del Reglamento original de la
Corte Europea (79 del actualmente en vigor). Est regulado por el actual
artculo 58 del Reglamento de la Corte Interamericana.50
100. La solicitud (que se califica de demanda), puede presentarse por
cualquiera de las partes ante la Corte Interamericana en el supuesto de
desacuerdo sobre el sentido o alcance de la resolucin dentro de los noven-
ta das contados a partir de la fecha de pronunciamiento del fallo (el pre-
49
En su artculo: El procedimiento contencioso ante la Corte Interamericana de Derechos
Humanos y su libro La Convencin Americana y la Convencin Europea de Dere-
chos Humanos, ambos citados supra notas 42 y 26, pp. 181 y 190 y 191, respectivamente.
50
Dicho precepto reglamentario dispone en su fraccin I: La demanda de interpreta-
cin a que se refiere el artculo 67 de la Convencin podr promoverse en relacin con la
sentencia de fondo o de reparaciones y se presentar en la Secretara de la Corte indicndose
en ella, con precisin las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya
interpretacin se pida.
cepto respectivo del Reglamento de la Corte Europea establece el plazo de

un ao). La doctrina ha debatido sobre la naturaleza de este procedimiento,
respecto del cual el destacado procesalista espaol Niceto Alcal-Zamora
y Castillo consider que era uno de los mecanismos ms absurdos que se
pueda imaginar.51 A su vez, el tambin cultivador del derecho procesal
internacional Juan Carlos Hitters, estima que dicha instancia puede asumir
el ropaje de un recurso en la medida que se solicite la enmienda de un error
material o la suplencia de una omisin, en la decisin definitiva, y que en
cambio no lo es cuando la aclaratoria tiende a perfeccionar el pronuncia-
miento por medio de una verdadera interpretacin del mismo.52 Este
procedimiento se ha interpuesto y resuelto por la Corte Interamericana en
algunos casos.
VI. MEDIDAS PRECAUTORIAS O CAUTELARES
101. De acuerdo con la concepcin general del derecho procesal, espe-

cialmente a partir de la obra clsica del ilustre jurista italiano Piero Cala-
mandrei,53 las medidas precautorias o cautelares calificadas como provi-
sionales en el derecho internacional), son las que tienen por objeto preservar
la materia de la controversia y evitar a las partes daos y perjuicios irrepa-
rables o de difciles de reparar, con motivo de la duracin del proceso, para
lo cual es preciso ya sea detener la actividad de las propias partes o bien, en
ciertos supuestos, adelantar provisionalmente algunos efectos del pro-
nunciamiento de fondo por medio de una apreciacin preliminar de la exis-
tencia del derecho que se debate, lo que tambin se ha calificado como
existencia del buen derecho. El efecto de esas medidas o providencias se
prolonga hasta la decisin definitiva y firme de la controversia, salvo que
hubiese un cambio de situacin jurdica, ya que entonces el juzgador pue-
de modificarlas.
102. Consideramos muy acertada la observacin del distinguido interna-
cionalista uruguayo Hctor Gross en el sentido de que el sistema interame-
ricano se encuentra ms desarrollado en esta materia que el europeo, el que
51
En su libro Proteccin procesal internacional y derechos humanos, Madrid, Tecnos,
1975.
52.
Derecho internacional de los derechos humanos, cit. supra nota 5, t. II, pp. 512 y 513.
53
Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares, trad. de Santiago
Sents Melendo, Editorial Bibliogrfica Argentina, pp. 45-49.
tiene su fuente original en la regulacin del procedimiento ante la Corte

Internacional de Justicia (artculo 41 del Estatuto y 73-79 del Reglamento
de esta ltima).54
103. El inciso 2 del artculo 63 de la Convencin Americana regula las
medidas precautorias o cautelares con una gran amplitud, en cuanto dispo-
ne de que en casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando se haga
necesario evitar daos irreparables a las personas, la Corte podr tomar
las medidas provisionales que considere conveniente en los asuntos en que
est conociendo. Pero adems dicho precepto establece que si se tratare de
asuntos que an no estn sometidos a su conocimiento, podr actuar a
solicitud de la Comisin. El artculo 25 del Reglamento de la Corte
Interamericana, al transcribir el citado precepto de la Convencin, dispone
que cuando se trate de asuntos tramitados ante la Corte, sta puede decre-
tarlas en cualquier estado de procedimiento, ya sea de oficio o a peticin
de cualquier de las partes, pero en el supuesto de que el asunto todava no
se le hubiese planteado, slo puede actuar a solicitud de la Comisin
Interamericana.
104. La Corte Interamericana ha decretado de oficio o a solicitud de las
partes varias medidas precautorias desde los primeros casos contenciosos
que le fueron sometidos, pero han sido ms frecuentes las promovidas por
la Comisin Interamericana en los asuntos que se tramiten ante ella, en
especial cuando se encuentra en riesgo la vida, la libertad o la integridad
fsica de las presuntas vctimas, debido a la situacin de inestabilidad en
que se encuentran algunos pases de la regin. Como ocurre con las medi-
das precautorias o cautelares en los procesos internos, podemos dividir
dichos instrumentos procesales, en las medidas de urgencia y aquellas en
que la situacin no es tan apremiante y requieren de mayor informacin de
las partes. Tratndose de las de urgencia, el mismo precepto reglamentario
establece que cuando la Corte no estuviere reunida, el presidente, en con-
sulta con la Comisin Permanente y, de ser posible, con los dems jueces,
requerir del gobierno respectivo que dicte las medidas urgentes necesa-
rias a fin de asegurar la eficacia de las citadas medidas provisionales, que
posteriormente se someten a la Corte en Pleno para su confirmacin o
modificacin.
54
La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos, cit.
supra, nota 26, pp. 184 y 185.
105. Tanto el presidente como el Tribunal podrn convocar a las partes

a una audiencia pblica sobre las medidas provisionales, y adems la Cor-
te debe incluir en su Informe Anual a la Asamblea General de la Organiza-
cin las medidas cautelares que hubiese ordenado en el periodo del informe
y cuando dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formula-
r las recomendaciones pertinentes. Las providencias cautelares que ha
decretado la Corte Interamericana han sido muy numerosas, en gran parte
solicitadas por la Comisin Interamericana, las que en un gran porcentaje
han sido acatadas con eficacia por los gobiernos involucrados.
106. Debe sealarse que el artculo 25 del Reglamento de la propia Co-
misin Interamericana le otorga la facultad de decretar lo que con mayor
precisin califica como medidas precautorias en los supuestos sealados
por la Convencin, ya sea por el presidente en casos de urgencia y despus
sometidos a la propia Comisin, por conducto de un procedimiento similar
al que se sigue ante la Corte. Dichas medidas se han pedido con frecuen-
cia, pero carecen de obligatoriedad para los Estados, si bien stos deben
atenderlas y dar una respuesta a la recomendacin de la Comisin, y por
ello la propia Comisin ha acudido a la Corte para que sta ordene que se
tomen las medidas necesarias para evitar daos irreparables a las personas
en situaciones de extrema gravedad y urgencia, en los trminos de las dis-
posiciones del citado artculo 63, inciso 2 de la Convencin Americana.
107. En esta materia que no es tan sencilla como a primera vista apa-
rece, bastante complicada, la Corte Interamericana para decidir sobre la
necesidad de las medidas precautorias cuando sean solicitadas por la Co-
misin, en los supuestos en que el asunto no le ha sido sometido a su
conocimiento, sino que se encuentra en trmite ante la propia Comisin,
es preciso que esta ltima debe reunir, de manera preliminar, datos o
informacin que hagan presumir la veracidad de los hechos denunciados
y la existencia, as sea de manera sumaria; de la existencia de la extrema
gravedad y urgencia que pueda causar daos irreparables a la persona,
con el objeto de que el Tribunal pueda ordenar las medidas de urgencia
con las debidas rapidez y eficacia.55 Desde el inicio de sus actividades en
1979 hasta 2005, la Corte Interamericana ha dictado 62 medidas provi-
sionales o precautorias.
55
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Notas sobre el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, cit. supra, nota 20, pp. 199-201.
VII. CUMPLIMIENTO DE LOS FALLOS DEFINITIVOS Y FIRMES

DE LA CORTE INTERAMERICANA
108. Las sentencias condenatorias pronunciadas por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos deben considerarse como obligato-
rias y no ejecutivas (pero no estrictamente declarativas), de acuerdo con lo
dispuesto por el artculo 63, inciso I, de la Convencin Americana, el cual
dispone que si la Corte decide que hubo violacin de un derecho o libertad
protegidos por la misma Convencin, dispondr que se garantice al lesio-
nado en el goce del derecho o la libertad conculcados, y dispondr asimis-
mo, si ello fuera posible, que se reparen las consecuencias de la medida o
situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de
una justa indemnizacin a la parte lesionada.
109. Desde los primeros casos contenciosos resueltos por la Corte
Interamericana,56 decidi otorgar directamente a los familiares de las vc-
timas, que fueron objeto en ambos casos de desaparicin forzada, una in-
demnizacin pecuniaria, pero la forma, la cuanta y las modalidades de la
misma fueron establecidas directamente por el Tribunal, al tomar en cuen-
ta la deficiente regulacin de los procedimientos internos de los pases
latinoamericanos para cubrir las reparaciones pecuniarias que deban cu-
brir los Estados responsables,57 con lo cual se separ del modelo europeo,
en el cual se confiere al Estado responsable la facultad de decidir la forma
de cumplir con el fallo condenatorio. Posteriormente y de manera paulati-
na la Corte Interamericana ha perfeccionado tanto los aspectos relativos a
la indemnizacin pecuniaria como las otras medidas de reparacin con el
objeto de restablecer a los afectados en el goce de sus derechos.58 Tambin
56
Es decir los casos de Velzquez Rodrguez y Godnez Cruz, contra el gobierno de
Honduras, resueltos en cuanto al fondo el 19 de julio de 1988 y 20 de enero de 1989,
respectivamente, y conjuntamente en cuanto a las reparaciones el 21 de julio de 1989.
57
De acuerdo con el 68, inciso 2, de la Convencin Americana: La parte del fallo que
establezca indemnizacin compensatoria se podr ejecutar en el respectivo pas por el
procedimiento interno vigente para la ejecucin de las sentencias contra el Estado. (Las
cursivas son del autor).
58
Cfr. Aguiar A. Asdrbal, La responsabilidad internacional del Estado por violacin
de derechos humanos, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San
Jos, Costa Rica, nm. 17, enero-junio de 1993, pp. 9-46: Fix-Zamudio, Hctor, La res-
ponsabilidad internacional del Estado en el contexto del sistema interamericano de pro-
teccin de los derechos humanos, en la obra La responsabilidad patrimonial del Estado,
se ha realizado una evolucin respecto del procedimiento para establecer

las reparaciones, en cuanto se ha procurado, y as ha sido la prctica en los
casos ms recientes, que las reparaciones se determinan, en cuanto es posi-
ble, en la misma sentencia de fondo, con el objeto de abreviar la tramita-
cin, pero cuando se requiere mayor informacin, una vez establecida la
responsabilidad del Estado en el fallo definitivo, se realiza un procedi-
miento posterior para establecer las reparaciones, en una resolucin que
recibe el nombre de sentencia de reparaciones (artculo 56 del Reglamen-
to de la Corte).
110. Debemos tomar en consideracin que esta materia tan complica-
da de las reparaciones, existen todava deficiencias en las legislaciones
internas para establecer un procedimiento adecuado para el cumplimien-
to de las sentencias condenatorias en el sistema interamericano por lo
que es necesario que se expidan normas internas que regulen el procedi-
miento para el cumplimiento de las sentencias condenatorias de la Corte
Interamericana.
111. Si pasamos revista a la legislacin latinoamericana podemos sea-
lar que son muy escasas las normas en esta fundamental materia. a) En
primer trmino, es posible destacar el ordenamiento peruano, en el cual
debe tomarse en consideracin que el artculo 205 de la Carta Fundamen-
tal vigente de 1993 (que tiene su antecedente en el artculo 305 de la Cons-
titucin anterior de 1979), dispone que: Agotada la jurisdiccin interna,
quien se considere lesionado en los derechos que la Constitucin recono-
ce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constitui-
dos segn los tratados o convenios de los que Per es parte.
112. El precepto fundamental de la Constitucin de 1993 estaba regla-
mentado por los preceptos relativos de la Ley de Habeas Corpus y de
Amparo, publicada originalmente el 8 de diciembre de 1982, con funda-
mento en la Constitucin anterior de 1979, el que con varias modificacio-
nes sigui vigente hasta hace poco tiempo. El Ttulo V de dicha Ley
intitulado De la jurisdiccin internacional, contena varios preceptos, en-
tre los cuales destacaba el artculo 40, el cual en esencia estableca que la
Mxico, Instituto Nacional de Administracin Pblica, 2000, pp. 205-242. Ms reciente-

mente, Garca Ramrez, Sergio, La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos en materia de reparaciones, en la obra La Corte Interamericana de De-
rechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004, San Jos, Costa Rica, Organizacin de
los Estados Americanos-Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 1-85.
resolucin del organismo internacional a cuya jurisdiccin obligatoria se

hubiese sometido el gobierno peruano no requera para su validez y efica-
cia de reconocimiento, revisin o examen previo alguno.59
113. Sin embargo, recientemente se sustituyeron estos preceptos por la
Ley 27775 publicada el 7 de julio de 2002, que regula el procedimiento de
ejecucin de sentencias emitidas por tribunales supranacionales que esta-
blece dos tipos de procedimiento: el primero, para la ejecucin del fallo
que ordena el pago de suna suma determinada, y el segundo para la entrega
de suma por determinar. Adems, el citado ordenamiento regula el trmite
del procedimiento abreviado para fijar la responsabilidad patrimonial y el
monto indemnizatorio, si la sentencia contiene declaracin de que la parte
ha sufrido daos y perjuicios distingos al derecho conculcado como conse-
cuencia del juzgamiento internacional.
114. El artculo 8o. dispona que para el pago de suma por determinar y
el proceso para fijar la reparacin patrimonial y el monto indemnizatorio,
las partes (el Estado demandado y el particular afectado), pueden acudir al
arbitraje y, adems el artculo 5o. regula el derecho de repeticin, en virtud
del cual una vez establecida la responsabilidad personal de la autoridad,
funcionario o empelado pblico que dio motivo al procedimiento interna-
cional, el Estado iniciar el proceso judicial respectivo para obtener la re-
paracin de daos y perjuicios. Un precepto significativo del citado
ordenamiento es el que establece el procedimiento de ejecucin de las lla-
madas medidas provisionales (precautorias o cautelares) (vase supra
prrafos 101-107), que deben ser cumplidas por el juez peruano dentro del
plazo de veinticuatro horas, contada a partir del recibo de la declaracin
respectiva.
115. Tambin deben tomarse en consideracin los actuales artculos 114
a 116 del Ttulo X, Jurisdiccin internacional del Cdigo Procesal Cons-
titucional publicado el 31 de mayo de 2004, que establece los principios
bsicos sobre la competencia de los organismos internacionales, entre
los cuales menciona el Comit de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la Organi-
zacin de los Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan el
59
En el mismo precepto se dispona, adems, que: La Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, recepcionar las resoluciones emitidas por el organismo internacional y dis-
pondr su ejecucin y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos
internos vigentes sobre ejecucin de sentencia.
futuro y que sean aprobados por los tratados internacionales que obliguen
al Per (artculo 114). (Se advierte la omisin no corregida en el nuevo
ordenamiento, sobre la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya
competencia contenciosa fue reconocida expresamente por el Per desde
1981). Adems, se establece la ejecucin de las resoluciones internaciona-
les,60 as como la obligacin de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal
Constitucional de proporcionar documentos y antecedentes a los citados
organismos internacionales, as como todo otro elemento que a juicio del or-
ganismo internacional sea necesario para su ilustracin y para mejor resol-
ver el asunto sometido a su competencia (artculo 116).
116. Por otra parte, si bien slo a nivel reglamentario se expidieron los
decretos supremos 014 y 015 en diciembre del ao 2000, por los cuales
se establece el procedimiento para el seguimiento de recomendaciones
de rganos internacionales en materia de derechos humanos de naturale-
za no jurisdiccional, de acuerdo con los cuales se encarga a la Comisin
Especial de Seguimiento y Atencin de Procedimientos Internacionales
coordinar, en consulta con el presidente del Consejo Nacional de Dere-
chos Humanos, el seguimiento de las recomendaciones contenidas en
informes o resoluciones adoptados en procedimientos internacionales no
jurisdiccionales de derechos humanos. Estos dos ordenamiento fueron
complementados por el decreto supremo 005-2002-JUS, publicado el 26
de febrero de ese ao, que conform la Comisin de Trabajo Interinsti-
tucional para el Seguimiento de las Recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos relativas al comunicado conjunto,
suscrito el 22 de febrero de 2001, entre el gobierno peruano y dicha Co-
misin Interamericana.61
60
El artculo 115 de dicho ordenamiento dispone al respecto: Las resoluciones de
los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se haya sometido expresamente el
Estado peruano, no requieren para su validez y eficacia, de reconocimiento, revisin o
examen previo alguno. Dichas resoluciones son comunicadas por el Ministerio de Rela-
ciones Exteriores al presidente del Poder Judicial, quien a su vez se remite al tribunal
donde agot la jurisdiccin interna y dispone su ejecucin por el juez competente, de
conformidad con lo previsto por la Ley nm. 27775 (mencionada en el prrafo 113 del
texto), que regula el procedimiento de ejecucin de las sentencias emitidas por tribuna-
les internacionales.
61
Cfr. Castaeda Otsu, Susana Ynes, Jurisdiccin supranacional, en la obra colecti-
va por la misma autora: Derecho procesal constitucional, Lima, Jurista Editores, 2003,
pp. 520-531.
117. Otro ordenamiento latinoamericano que ha legislado sobre esta

materia es Colombia por conducto de la Ley 288, publicada en 8 de julio
de 1996, en la cual se establecen instrumentos especficos para hacer efec-
tivas indemnizaciones establecidas por determinados organismos interna-
cionales de derechos humanos, en beneficio de las vctimas de violaciones
de tales derechos. Si bien el artculo 2o. de esta ley se refiere para tal efecto
al Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas establecido por
el Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, una inter-
pretacin por mayora de razn este precepto debe incluir a la Corte
Interamericana, si se toma en cuenta que el gobierno colombiano se some-
ti expresamente a su jurisdiccin en 1985.
118. Finalmente, el ordenamiento mexicano reconoci muy reciente-
mente la responsabilidad patrimonial del Estado de carcter objetivo y
directo, por conducto de la reforma del artculo 113 de la carta federal,62
as como la modificacin de la denominacin del Ttulo V de la misma
Constitucin que actualmente se titula De las responsabilidades de los
servidores y patrimonial del Estado, por decreto legislativo publicado el
14 de junio de 2002, que fue desarrollado por la Ley Federal de la Respon-
sabilidad Patrimonial del Estado publicada el 31 de diciembre de 2004,
con vigencia a partir del 1o. de enero de 2005.63
119. Debe destacarse respecto de la materia que examinamos que el
artculo 2o. de la citada Ley Reglamentaria, establece que las disposicio-
nes de la misma, tanto en su procedimiento como en los derechos que
reconoce, tienen aplicacin para el cumplimiento de los fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en vista de que nuestro pas reco-
62
El citado artculo 113 de la Constitucin federal en su texto actualmente en vigor,
establece: La responsabilidad del Estado por los daos que, con motivo de su actividad
administrativa irregular, cause a los bienes o derechos de los particulares, ser objetiva y
directa. Los particulares tendrn derecho a indemnizacin conforme a las bases, lmites y
procedimientos que establezcan las leyes. (Las cursivas son del autor). El promotor de
esta reforma constitucional ha sido el jurista mexicano lvaro Castro Estrada quien reali-
z constantes e intensivas gestiones ante los miembros del Congreso de la Unin. Sus
propuestas aparecen en varias obras entre las cuales destaca su libro Responsabilidad
patrimonial del Estado, Mxico, Porra, 1997.
63
Cfr. Castro Estrada, lvaro, Nueva garanta constitucional. La responsabilidad pa-
trimonial del Estado, Mxico, Porra, 2002. En dicha obra se contiene el proyecto de
ley reglamentaria que sirvi de base al Congreso de la unin para aprobar la publicada el
31 de enero de 2004, mencionada en el texto.
noci expresamente la competencia contenciosa de dicho Tribunal de acuer-

do con la declaracin de 16 de diciembre de 1998,64 as como respecto de
las recomendaciones que dirija a nuestro pas la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, que se refieran al pago de indemnizaciones, si las
mismas son aceptados por el gobierno mexicano (pues entonces se con-
vierten en obligatorias, vase supra prrafos 53-54).
120. El tercero y ltimo prrafo del citado artculo 2o. de la citada Ley
Reglamentaria, precisan que la aceptacin y cumplimento de las reco-
mendaciones respectivas debern llevarse a cabo por el ente pblico fe-
deral que ha sido declarado responsable, y lo mismo deber observarse
para la ejecucin de los fallos jurisdiccionales de reparacin. La Secreta-
ra de Relaciones Exteriores ser el conducto para informar de los cum-
plimientos respectivos, tanto de las recomendaciones de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos aceptadas por el gobierno mexi-
cano, como de las sentencias de la Corte Interamericana, segn corres-
ponda. Estas normas deben considerarse como un notorio avance en
nuestro derecho positivo, si se toma en cuenta, por una parte y como lo
hemos dicho, que son escasos los ordenamientos latinoamericanos que
han establecido procedimientos para el cumplimiento de fallos y reco-
mendaciones de organismos internacionales, y por la otra, debido que
por mucho tiempo el ordenamiento mexicano se encontraba en notorio
retraso para el reconocimiento de la responsabilidad objetiva y directa de
la responsabilidad patrimonial del Estado tanto en el orden interno como
en el internacional.
121. Si bien los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
han logrado un cumplimiento efectivo bastante amplio en el mbito inter-
no de los Estados de nuestra Regin, sera conveniente que se legislara de
manera especfica en esta materia en los ordenamientos latinoamericanos
que carecen de procedimientos adecuados para lograr una efectiva ejecu-
cin de las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (y en su caso, de las resoluciones aceptadas de la Comisin
Interamericana), para resolver las dificultades que con frecuencia se en-
cuentran en la prctica.
64
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, 2a. ed., Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos, 1999.
VIII. PERSPECTIVAS DEL SISTEMA INTERAMERICANO Y PARTICULARMENTE

DE LA CORTE DE DERECHOS HUMANOS
122. Primero intentaremos hacer una resea muy breve de los intentos
de modificaciones que se han propuesto tanto por parte de la OEA como
por los rganos del sistema, as como por parte de la academia y por las
organizaciones no gubernamentales en los ltimos aos, ya que todos ellos
coinciden en la necesidad de una reforma sustancial de todo el sistema.
123. Debido a la experiencia de los Protocolos ya aprobados a la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos (ver supra prrafo 22), se ha
tenido la intencin desde hace varios aos de lograr el perfeccionamiento
del Sistema Interamericano sobre Derechos Humanos, por medio de un
nuevo Protocolo que establezca una reestructuracin de los rganos de
tutela del sistema, as como las modificaciones procesales adecuadas que
minen la evolucin desarrollada por los reglamentos tanto de la Comisin
como de la Corte Interamericanas.65
124. Para hacer referencia nicamente a las actividades ms recientes
podemos mencionar el Seminario sobre el Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos organizado por la Comisin Interamericana, con partici-
pacin de la Corte Interamericana en la ciudad de Washington, D. C. durante
los das 2 a 4 de diciembre de 1996, cuyo objeto esencial fue el debatir el
futuro del referido sistema.66 Varios de los temas examinados en esa re-
unin fueron incorporados en el libro El futuro del Sistema Interamerica-
no de Proteccin de los Derechos Humanos.67 Ese Seminario puede
considerarse como el inicio hacia un movimiento de posibles reformas a la
Convencin Interamericana con el objeto de perfeccionar el sistema de
proteccin y particularmente sus dos organismos tutelares, ya que marc
un camino para realizar posteriores reuniones y debates sobre el sistema
interamericano. En esta direccin es importante mencionar que el Instituto
65
Puede consultarse como ejemplo el documento elaborado por el Consejo Permanen-
te de la Organizacin de Estados Americanos el 26 de noviembre de 1966 intitulado Ha-
cia una nueva visin del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, OEA/Ser G. CP./
doc. 2838/96.
66
Los debates de esa reunin fueron consignados en el Documento OEA/Ser/L/II. 95.
Doc. 28 de 11 de marzo de 1997.
67
San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1998.
Interamericano de Derechos Humanos dedic a este tema el nm. 30-31 de

su Revista IIDH, al Fortalecimiento del Sistema Interamericano de Pro-
teccin de los Derechos Humanos.68
125. La polmica sobre el tema prosigui, ya que la Comisin de Asun-
tos Jurdicos y Polticos de la Comisin Permanente de la OEA, con el
objeto de cumplir un mandato de la Asamblea General, convoc una se-
sin especial efectuada tambin en la ciudad de Washington en abril de
1997 con un grupo de expertos gubernamentales. Adems, en la Asamblea
General reunida en la ciudad de Lima, Per, en junio de 1997, se reiter la
necesidad de continuar las deliberaciones sobre el futuro del Sistema Inter-
americano de Proteccin de Derechos Humanos con la colaboracin del
citado Instituto Interamericano.
126. A su vez, la Corte Interamericana promovi un conjunto de activi-
dades para realizar aportaciones para el mejoramiento del sistema en gene-
ral y del propio tribunal en particular y as, en su periodo de sesiones rea-
lizadas en su sede de San Jos, Costa Rica del 18 al 29 de enero de 1999
tom la decisin de estudiar los posibles medios para fortalecer el sistema
interamericano de derechos humanos, y para ese objeto design como re-
lator al notable internacionalista juez Antonio A. Cancado Trindade y a
una Comisin de Seguimiento integrada por el mismo relator y los jueces
Mximo Pacheco Gmez, Hernn Salgado Pesantes y Sergio Garca
Ramrez.
127. La referida Comisin de Seguimiento organiz varios eventos, el
primero de los cuales se realiz en la misma ciudad de San Jos, Costa
Rica, los das 23 y 24 de noviembre de 1999, por conducto del Seminario
intitulado El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Hu-
manos en el umbral del siglo XXI, en el cual se presentaron numerosas
ponencias por los miembros de la Corte y de la Comisin Interamericanas,
as como por destacados juristas e integrantes de organizaciones no guber-
namentales, las que fueron publicadas en un grueso volumen con el ttulo
El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos en el
umbral del siglo XXI. Memoria del Seminario de noviembre de 1999.69
128. La Corte Interamericana organiz en su sede, cuatro reuniones de
expertos sobre el fortalecimiento del Sistema Interamericano, que se reali-
68
San Jos, Costa Rica, 2001.
69
San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, t. I, 2001.
zaron las primeras en septiembre y noviembre del mismo ao de 1999 y las

ltimas en el mes de febrero de 2000, en las cuales se alcanzaron valiosas
conclusiones. Todo el material fue reunido por el Relator, el juez Antonio
A. Cancado Trindade, en esa poca presidente de la Corte, en una extensa
relatora. Tanto las actas de estas reuniones de expertos como la citada rela-
tora y otros documentos fueron publicados en la obra Informe: Bases para
un Proyecto de Protocolo a la Convencin Americana sobre Derechos Hu-
manos para fortalecer su Mecanismo de Proteccin. Relator: Antonio
Cancado Trindade.70 La obra ms reciente sobre esta materia es la coordi-
nada por los jueces de la Corte Interamericana Antonio Augusto Cancado
Trindade y Manuel Ventura Robles, El futuro de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.71
129. Como puede observarse, existe un amplio material de estudio y
un conjunto de propuestas para la elaboracin del proyecto de Protocolo
a la Convencin Americana dirigido al perfeccionamiento del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos y de sus dos organismos tutelares.
No es nuestro propsito analizar toda esa documentacin, lo que excede-
ra los lmites de este estudio, sino exclusivamente sealar las propuestas
ms importantes sobre esta materia, dirigidas esencialmente hacia la Corte
Interamericana, pero sin olvidar a la Comisin, pues como ya se ha dicho
estos dos organismos debe actuar conjuntamente y de manera interre-
lacionada.72
130. De manera sumaria podemos sintetizar nuestros puntos de vista
sobre las reformas que deben introducirse en un posible Protocolo a la
Convencin Americana, relacionados especficamente con la Corte
Interamericana, pero stos no pueden realizarse sin cambios paralelos en
la Comisin Interamericana. Pero para que las propuestas puedan realizar-
se en la prctica y en primer lugar deben modificarse los sistemas de
70
San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, t. II, mayo del
ao 2001.
71
3a. ed., San Jos, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos-Oficina
del Alto Comisionado para los Refugiados, 2005.
72
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, en la obra Jornadas de Derecho Internacional. Ciudad de Mxico, Estados Unidos
Mexicanos, organizadas por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, y la Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos, Washington, D. C., 2002, OEA, Secretara General, Subsecretara de Asun-
tos Jurdicos, 2002, pp. 287-310.
financiamiento de la Organizacin respecto de los dos organismos del Sis-

tema Interamericano. En efecto, no obstante las numerosas declaraciones
de la Asamblea General de la OEA sobre el fortalecimiento del sistema, la
realidad es que dicho financiamiento ha sido muy exiguo y notoriamente
insuficiente inclusive respecto de las actividades actuales de los dos rga-
nos, en especial de la Corte Interamericana, ya que el nmero de los casos
que le ha sometido la Comisin han aumentado considerablemente en los
ltimos aos, sin que se incremente el presupuesto de manera adecuada, e
inclusive se le han hecho descuentos sobre las sumas aprobadas. Ha sido
tanta la penuria del Tribunal, que slo le ha sido posible hacer publicacio-
nes no slo de sus fallos sino tambin de reuniones acadmicas e institu-
cionales; fortalecer la Biblioteca (que es conjunta con el Instituto Intera-
mericano), as como incorporar la tecnologa de la informtica a sus
actividades, debido a los programas que ha patrocinado desde hace varios
aos la Unin Europea.
131. Al menos se ha logrado un pequeo avance, pero significativo en el
fortalecimiento de la Corte Interamericana, al obtenerse de la Organiza-
cin, despus de prolongadas y constantes gestiones con apoyo en la inde-
pendencia de la propia Corte establecida implcitamente por la Convencin
y de manera expresa por su Estatuto,73 el reconocimiento de su autonoma
presupuestal y administrativa, lo que le ha permitido incrementar su per-
sonal profesional y tcnico, pero todava insuficiente para la realizacin de
sus actividades actuales.
132. Haremos una referencia muy sinttica, a las diversas propuestas
que se han formulado, y abordaremos en primer trmino las relativas a la
composicin y funcionamiento del Tribunal respecto de las cuales existe la
opinin mayoritaria de que debe transformarse en un tribunal permanen-
te,74 pero consideramos que esa situacin no resulta factible de manera
inmediata, en especial en virtud de las dificultades financieras que hemos
73
El artculo primero del Estatuto de la Corte, que tiene como epgrafe Naturaleza y
rgimen jurdico, dispone: La Corte Interamericano de Derechos Humanos es una insti-
tucin (sera ms propio hablar de organismo) judicial autnoma cuyo objetivo es la
aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Cor-
te ejerce sus funciones de conformidad con las disposiciones de la citada Convencin y
del presente Estatuto. (Las cursivas son del autor).
74
Cfr. Ventura Robles, Manuel, La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Ca-
mino hacia un tribunal permanente, en la obra El futuro de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, cit. supra nota 71, pp. 121-172.
sealado, pero en cambio tendra mayores posibilidades un cambio paula-

tino, el que podra realizarse en varias etapas.
133. Resulta evidente que la evolucin que ha experimentado el sistema
interamericano requiere de un aumento en el nmero de comisionados y de
jueces en los dos rganos que lo integran ya que el nmero de siete es
notoriamente insuficiente no slo por lo que respecta a las labores que
tienen encomendados y que se han incrementado en los ltimos aos, sino
tambin debido a que se ha ampliado el nmero de pases que han suscrito
la Convencin Americana y se han sometido a las facultades jurisdicciona-
les de la Corte y por ello sera no slo conveniente sino indispensable que un
nmero mayor de dichos pases pudiesen contar con comisionados y jueces
de su nacionalidad, pero no sera posible que el Tribunal se formase con
jueces de cada uno de los pases que hubiesen ratificado la Convencin y
reconocido su competencia contenciosa. Por lo que un incremento de siete a
once de los jueces y de los comisionados podra tener efectos favorables en
las actividades de ambos rganos, en virtud de que les permitira formar dos
salas de cinco miembros cada una y por ello duplicar el nmero de sesiones,
sin perjuicio de que el Pleno pudiese reunirse en algunas ocasiones en las
que fuese necesario tomar decisiones de carcter general.
134. Por otra parte, esa organizacin ms compleja requerira que los
presidentes de la Comisin y de la Corte Interamericanas tuviesen carc-
ter permanente, residieran en la sede, y que adems no integraran las Sa-
las, sino nicamente la direccin del Pleno con el fin de que pudiesen
realizar de manera continua su difcil labor de la tramitacin de los asuntos
respectivos y la fiscalizacin de las actividades administrativas del Tribu-
nal, todo ello con el apoyo de la Comisin Permanente de la propia Corte.
135. Existe consenso en diversos foros y en la doctrina en la necesidad
de revisar la situacin de los jueces ad hoc que pueden designar los gobier-
nos si el juez de su nacionalidad se excusa en intervenir en un asunto que
los afecta o si no existe en la integracin de la Corte un juzgador nacional
de ese pas (artculos 55 de la Convencin, 10 del Estatuto y 18 del Regla-
mento). Esta institucin se inspir en el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia, lo que se justifica debido a que dicho tribunal conoce de con-
flictos entre los Estados y se ha considerado conveniente que uno de sus
jueces sea experto en el derecho nacional de cada parte, lo que ya no resul-
ta tan evidente en relacin con un tribunal de derechos humanos. Es cierto
que la institucin de los jueces ad hoc tambin est reconocida por la
Convencin Europea en su actual artculo 27, inciso 2, pero debido a que
la Corte respectiva se integra por un juez por cada Estado miembro, se

acude con poca frecuencia a esa figura.
136. En la experiencia de la Corte Interamericana varios de los jueces
ad hoc se han desempeado con independencia e imparcialidad, pero el
problema no resulta tanto de la conducta de dichos juzgadores, sino en la
complicacin que se produce en la integracin del tribunal que debido a
su composicin reducida, con frecuencia debe funcionar para el conoci-
miento y decisin de los diversos asuntos, en unos con la participacin de
dichos jueces ad hoc y en otros slo con los titulares. Adems esa compo-
sicin se complica, como ya ha ocurrido, cuando un Estado designa ms
de un juez de su nacionalidad cuando existen varias controversias en las
que ha sido demandado, ya que la regulacin sobre esta materia lo ha per-
mitido, lo que resulta inconveniente para el funcionamiento de la Corte.
137. Un aspecto de gran importancia es el relativo a la sede de los rga-
nos del sistema, ya que actualmente la residencia de ambos rganos se
encuentra en lugares muy alejados geogrficamente (es decir, la Comisin
en Washington y la Corte en San Jos Costa Rica), debido a circunstancias
histricas que actualmente no se justifican. Si se considera que se trata de
dos organismos tutelares, que como hemos sealado en varias ocasiones,
deben funcionar permanentemente de manera coordinada, es preciso que
se encuentren en la misma sede como ocurri con el sistema europeo du-
rante los aos en que estuvo en actividad la Comisin respectiva, ya que
tanto sta como la Corte residieron desde sus inicios en la misma ciudad,
Estrasburgo, Francia, e inclusive durante varios aos en el mismo edificio,
lo que les permiti una interrelacin constante y fluida. Adems, tanto la
Corte como la Comisin Europea hasta la supresin de esta ltima por el
Protocolo nm. 11 de la Convencin Europea que entr en vigor el 1o. de
noviembre de 1998, funcionaron en varias salas, que la Corte ha aumenta-
do en virtud de que en la actualidad est integrada por 46 jueces, uno por
cada uno de los Estados miembros del Consejo de Europa que han suscrito
la citada Convencin.75
138. Debe tomarse en consideracin que en la actualidad la Corte
Interamericana ha tenido el reconocimiento expreso y con efectos perma-
75
La bibliografa sobre el Sistema Europeo es muy abundante, pero como el examen
del mismo no es objeto de este modesto estudio, nos limitamos a citar la obra ms reciente
sobre la situacin actual del Tribunal, Cfr. Margunaud, Jean Pierre, La Cour Europenne
des Droits de LHomme, 3a. ed., Pars, Dalloz, 2005.
nentes de todos los Estados latinoamericanos y algunos del Caribe anglo-

americano, por lo que como hemos sealado debe considerarse una Corte
Latinoamericana de Derechos Humanos. En virtud de lo anterior estima-
mos que los dos organismos deben residir en la ciudad de San Jos, Costa
Rica, ya que debe considerarse injustificado que los reclamantes deban
acudir hasta Washington para presentar sus quejas, aun cuando en esta
ciudad se encuentre la oficina central de la OEA. Por otra parte si bien
tanto la Corte como la Comisin deben reunirse peridicamente por mandato
expreso de la Asamblea General de la Organizacin, y han hecho el esfuer-
zo por realizar dichas reuniones conjuntas, las mismas han sido escasas,
onerosas y complicadas, por lo que la residencia en la misma ciudad es la
solucin ms adecuada tanto para los promoventes como para los repre-
sentantes de los Estados que se han sometido a la competencia de la Corte.
139.c) La cuestin ms complicada es la relativa al acceso directo de
las vctimas, sus familiares y representantes ante la Corte Latinoamerica-
na, por la cual ha luchado con tanto empeo el notable internacionalista,
juez y presidente de la Corte Interamericana profesor Antonio Cancado
Trindade, tanto en su cuidadosa y documentada relatora resultado de los
diversos foros y reuniones organizados por la propia Corte (ver supra, prra-
fo 128), como en estudios doctrinales y gestiones ante la Organizacin,76 y
pareca confirmarlo la sustancial reforma al sistema europeo de derechos
humanos por conducto del Protocolo nm. 11 a la Convencin de Roma,
que hemos citado, y por el cual se estableci el principio del acceso directo
de la vctima, sus familiares y representantes ante la Corte Europea de
Derechos Humanos, lo que se consider como un gran avance en la tutela
de la persona humana en su calidad de sujeto de derecho internacional.
140. Los resultados muy desfavorables de esta modificacin europea,
que adems suprimi la Comisin que haba servido de apoyo esencial a
las labores de la Corte, confirman el principio que ha predominado en la
doctrina del derecho internacional sobre el carcter subsidiario y comple-
mentario de los organismos internacionales en relacin con la proteccin
76
Cfr. Canado Trindade, Antonio Augusto, entre otros estudios: A personalidade e
capacidade jurdicas do indivduo como sujeito do direito internacional, en la obra
Jornadas de Derecho Internacional, cit. supra, nota 72, pp. 311-347; Id. La consolida-
cin de la personalidad y capacidad jurdica internacionales del ser humano en la agen-
da de los derechos humanos del siglo XXI, en la obra El futuro de la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos, cit. supra nota 71, pp. 173-192.
de los derechos humanos por parte de los organismos nacionales, ya que

esta ltima es la que debe considerarse como la primaria y fundamental. El
ideal del acceso directo es una aspiracin muy atractiva, pero la realidad
nos seala que es uno de los problemas ms acuciantes de la imparticin
de justicia en nuestra poca en el mbito interno, pero con mayor razn en
el internacional. Se centra en el agobio de los organismos jurisdiccionales
contemporneos por el aumento de los litigios jurdicos y su creciente
tecnificacin.
141. La situacin de rezago de los tribunales en nuestra poca puede
calificarse de dramtica y por ello se ha tratado de encontrar soluciones al
fenmeno del acceso a la justicia,77 ya que adems de los problemas rela-
tivos a la posibilidad de que personas de escasos recursos puedan acudir a
los tribunales y en general a los organismos de solucin de conflictos, los
primeros son lentos y onerosos, y por ello se trata de encontrar los medios
necesarios para que las controversias puedan resolverse dentro de un plazo
razonable, de acuerdo como lo exigen los preceptos de los tratados de
derechos humanos para el mbito interno.78 Esta situacin es todava ms
evidente en relacin con los organismos internacionales de derechos hu-
manos. Por ello hemos insistido en la necesidad de tomar como base la
diferencia entre tribunales internacionales y los de naturaleza transnacional
(vase supra prrafos 2-5), ya que los primeros deben considerarse como
subsidiarios y complementarios respecto de los organismos nacionales de
tutela de los derechos humanos, y el olvido de este principio bsico condu-
jo a un fracaso la aplicacin del Protocolo nm. 11 a la Convencin de
Roma, ya que en la actualidad la Corte Europea se encuentra totalmente
rebasada por el nmero de asuntos que debe conocer, y ha sido necesaria
otra reforma radical.
142. Este cambio sustancial ha culminado en la suscripcin de un nuevo
Protocolo, el nm. 14, aprobado en Estrasburgo el 13 de mayo de 2004,
con el compromiso de los Estados miembros del Consejo de Europa de
ratificarlo en el plazo de dos aos, por lo que se considera que entrar en
vigor a ms tardar en junio de 2006. En un documento publicado por el
77
Cfr. Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, Acceso a la justicia. La tendencia en el
movimiento mundial para hacer efectivos los derechos, Mxico, Fondo de Cultura Eco-
nmica, 1997.
78
Cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Eficacia de los instrumentos protectores de los derechos
humanos, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, II, 2002, pp. 22-31.
citado Consejo de Europa para explicar las razones que condujeron a la

suscripcin de dicho Protocolo,79 se seala que despus de cuidadosos
estudios en numerosas reuniones y con el auxilio de expertos, se consider
necesaria dicha reforma, ya que en va de ejemplo se seal que slo en el
ao de 2003 la Corte declar inadmisibles 17,270 quejas individuales o las
envi al archivo, y nicamente admiti 753 asuntos, es decir, desech el
96% de los asuntos presentados ante el tribunal.
143. En el mismo ao la Corte resolvi 703 casos, de los cuales un 60%
se referan a cuestiones reiterativas. Se parti entonces de la base de que
las violaciones de los derechos humanos deberan tutelarse esencialmente
en el nivel nacional, por lo que los instrumentos internos deberan perfec-
cionarse, en cuanto los Estados miembros deberan cerciorarse que su le-
gislacin y la prctica administrativa estuvieran de acuerdo con los preceptos
de la Convencin de Roma y de la jurisprudencia de la Corte Europea, y
para ello contaban con el asesoramiento de los organismos internacionales
del mismo Consejo de Europa.
144. Como sera muy complicado explicar todas las modificaciones que
introduce dicho nuevo Protocolo, podemos sealar que adems de cam-
bios en la estructura de la Corte Europea, especialmente con la designa-
cin de jueces individuales para examinar la admisibilidad de las peticiones
individuales, pero conservando a los Comits de tres juzgadores para deci-
dir de esta cuestin creados en el Protocolo nm. 11, se introducen dos
principios bsicos para la procedencia de las instancias ante el Tribunal: a)
la importancia y la gravedad de las infracciones a los derechos humanos,
y b) que slo son admisibles las quejas que planteen asuntos novedosos y
no reiterativos, con lo cual se introdujo, as sea de manera flexible, un
certiorari, es decir, el criterio discrecional de la Corte para admitir slo
aquellos asuntos que considere paradigmticos. Lo que se traducir, al
entrar en vigor dicho Protocolo nm. 14, en una seleccin mucho ms
rigurosa que la actual, y por lo tanto, que slo un nmero muy reducido de
asuntos sern conocidos por dicho Tribunal.
145. Lo anterior significa que el acceso directo llev a una multiplica-
cin exagerada de asuntos planteados ante la Corte Europea, y por ello
tendr que reducirse dramticamente el acceso, para lograr que dicho or-
ganismo jurisdiccional pueda realizar su tarea de manera efectiva y dentro
79
http://conventions,coe,int/Treatry/EN/Reports/Html/194.ht. de 10 de marzo de 2005.
de plazos razonables. En mi opinin personal fue un error la supresin de

la Comisin debido a la labor de apoyo a la Corte, pero como sera difcil
restablecerla, se han tenido que tomar medidas extremas para evitar el
colapso del Tribunal. Esto no significa que la tutela de los derechos hu-
manos se debilite o se reduzca, ya que en la prctica se observa que la
solucin se ha producido de manera natural, debido a la tendencia cre-
ciente de los organismos internos, para tutelar en el mbito nacional no
slo los derechos establecidos en los ordenamientos internos, sino tam-
bin aquellos consagrados en los tratados internacionales que han incor-
porado a dichos ordenamientos y que deben estimarse como derechos
nacionales de fuente internacional. En esta situacin tanto los organis-
mos internos como los internacionales coinciden en la necesidad de in-
terpretar los mismos derechos, pero desde un ngulo diferente. Por ello
es cada vez ms frecuente que las decisiones de los organismos internos,
especialmente los tribunales de mayor jerarqua, utilicen la jurisprudencia
de los tribunales internacionales.
146. Los razonamientos anteriores y la experiencia del sistema europeo
nos llevan a la conclusin de que no debe reiterarse en el sistema
interamericano el error en que incurri el europeo en el Protocolo nm. 11
y por ello, no sera inconveniente suprimir la Comisin Interamericana,
sino por el contrario perfeccionarla para que pueda proporcionar un mayor
apoyo a la Corte, y tampoco, llegar a establecer el acceso directo ante esta
ltima, ya que resultara ilusorio como ocurri en Europa, sino vigorizar la
proteccin de los derechos humanos tanto internos como los de fuente in-
ternacional en la esfera nacional, y adems, incrementar la tendencia que
tambin se advierte en nuestro Continente, de que los organismos internos,
especialmente los de mayor jerarqua utilicen de manera creciente la juris-
prudencia de la Corte Interamericana, como ya est ocurriendo.80
80
Cfr. Entre otros, Colmenares, Carmen Mara, Aplicacin del derecho internacional
de los derechos humanos en el mbito del derecho interno, en Anuario Iberoamericano
de Justicia Constitucional, nm. 5, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, 2001, pp. 67-90; Sags, Nstor, Pedro, La jurisprudencia constitucional de la Su-
prema Corte de Justicia de Argentina, 1997-1999, en Anuario Iberoamericano de Justi-
cia Constitucional, 3, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1999, pp.
461-487, esp. pp. 475-481; Garca Sayn, Diego, Una viva interaccin: Corte
Interamericana y tribunales internos, en la obra La Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004, cit. supra, nota 58, pp. 323-374.
147. d) Finalmente otra modificacin indispensable en el sistema

interamericano es la necesidad de establecer en la Organizacin un orga-
nismo similar al Comit de Ministros del Consejo de Europa, que tenga la
funcin esencial de supervisar la ejecucin de las recomendaciones acep-
tadas de la Comisin y los fallos de la Corte, ya que el actual sistema de
encomendar esta tarea a la Asamblea General, que generalmente se rene
anualmente en distintos pases del Continente, ha resultado totalmente in-
eficaz.81 Resulta complicado proponer una solucin concreta sobre esta
cuestin, pero lo que s es necesario es que esta responsabilidad recaiga en
un organismo integrado por un nmero reducido de titulares, sin perjuicio
del auxilio de personal tcnico, con el suficiente nivel para lograr el respe-
to y atencin de los Estados miembros, que adems acte de manera per-
manente y no espordica.
IX. CONCLUSIONES
148. Los anteriores razonamientos nos llevan a las siguientes conclusiones.

149. Primera. Si bien el estudio se refiere especficamente a la estructu-
ra y funciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe to-
marse en consideracin de que dicho Tribunal opera conjuntamente con la
Comisin Interamericana, por lo que el examen del Tribunal no debe ais-
larse de los aspectos relativos a la estructura y funciones de dicha Comi-
sin, que conjuntamente debe considerarse como los dos rganos del sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos.
150. Segunda. El anlisis de la estructura y funciones de la Corte
Interamericana debe partir de las siguientes premisas: a) la primera cues-
tin bsica que debe tomarse en consideracin es que la tutela de los dere-
chos humanos corresponde esencialmente a los organismos internos, ya
que los de carcter internacional, como lo es la Corte Interamericana tie-
nen carcter subsidiario y complementario de la proteccin nacional; b) la
81
Cfr. entre otros, Ventura Robles, Manuel, La necesidad de establecer en la Organi-
zacin de los Estados Americanos un grupo de trabajo permanente dedicado a supervisar
el cumplimiento por los Estados Partes en la Convencin Americana, de las sentencias y
medidas provisionales que dicta la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Voto
razonado en el caso Caesar contra Trinidad y Tobago, en la obra Futuro de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cit. supra, nota 71, pp. 311-359.
separacin que debe establecerse entre los tribunales internacionales y los

de carcter transnacional, ambos de naturaleza supranacional, que con
frecuencia se confunden. ya que los primeros no deben considerarse como
organismos jurisdiccionales que constituyan una instancia de revisin o
casacin de la decisin de los organismos internos de proteccin de los
mismos derechos humanos, en tanto que los segundos se configuran como
los rganos de ltimo grado respecto de los tribunales internos de los pa-
ses que forman uniones o asociaciones de integracin o comunitarios, y
por ello sus resoluciones son de carcter definitivo y firme y se imponen
obligatoriamente a los organismos nacionales. La razn de lo anterior es
que las dos categoras de tribunales aplican diverso tipo de normas, los
internacionales, las disposiciones de este carcter y los transnacionales las
normas de integracin o comunitarias, que se encuentran en un nivel inter-
medio entre las internacionales y el derecho interno.
151. Tercera. Con apoyo en las anteriores proposiciones podemos sos-
tener que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un tribunal
internacional que tiene por objeto la aplicacin y la interpretacin de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, suscrita en la ciudad de
San Jos de Costa Rica, en noviembre de 1969, y por ello tambin se le
califica como Convencin de San Jos, pero tambin de sus dos Protoco-
los, el relativo a los derechos econmicos sociales y culturales, y el que se
refiere a la prohibicin de la pena de muerte. Pero los derechos sustantivos
cuyo cumplimiento corresponden a la Corte Interamericana tambin com-
prenden los lineamientos de la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, aprobada en la ciudad de Bogot en mayo de 1948,
ha llegado a adquirir efectos jurdicos vinculantes para los Estados miem-
bros de la Organizacin de los Estados Americanos, como lo ha precisado
la misma Corte Interamericana. Pero adems la citada Organizacin ha
aprobado otras Convenciones Interamericanas, las que deben ser tambin
tomadas en cuenta por el tribunal.
152. Cuarta. El sistema interamericano y sus dos organismos se inspir
inicialmente en el modelo europeo que se estableci en la Convencin
Europea para la proteccin de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales suscrito en la ciudad de Roma en el ao de 1950, la que
estableci dos organismos, Comisin y Corte Europeas de Derechos Hu-
manos, los que iniciaron sus funciones en 1954 y 1959, respectivamente,
ya que tanto sus lineamientos originales como la integracin y funciones
de la Comisin y de la Corte Interamericanas tomaron como modelo los
establecidos por dicha Convencin europea, pero de manera paulatina se

fueron separando y en la actualidad existen diferencias sustanciales en los
dos sistemas, sin abandonar ciertos elementos comunes.
153. Cuarta. Tanto la Corte como la Comisin Interamericana, cuyas
funciones se encuentran interrelacionadas, han evolucionado paulatinamente
tanto en sus ordenamientos como en su prctica, y en la actualidad efec-
tan una actividad tutelar creciente en intensidad y extensin, pero ese
desarrollo ha puesto de relieve su debilidad e insuficiencia para realizar
sus funciones con la prontitud y eficacia que se requieren en la actualidad.
Se pueden advertir varias acrecencias: a) en primer lugar en el financia-
miento que es muy exiguo, e impide que se renan con la frecuencia que
requiere la tramitacin de un nmero creciente de asuntos, no obstante los
grandes esfuerzos que han realizado para darles solucin; b) en segundo
lugar su integracin y su personal de apoyo profesional y tcnico son insu-
ficientes de manera evidente, c) la evolucin del sistema debe conducir a
que se conviertan en rganos permanentes, de acuerdo con el ejemplo eu-
ropeo, ya que a partir de noviembre de 1998, se ha transformado en un
organismo jurisdiccional de carcter permanente.
154. Quinta. Debido a la necesidad de perfeccionar el sistema interame-
ricano y por ello en primer lugar a la Corte pero sin olvidar a la Comisin,
se han realizado desde hace varios aos varias reuniones de estudio, se han
creado grupos de trabajo y se han hecho propuestas para elaborar un nuevo
Protocolo a la Convencin Americana que permita la mejora sustancial de
la estructura y funcionamiento del sistema interamericano. Las proposi-
ciones han sino numerosas y algunas muy valiosas, pero hasta el momento
no han pasado de la fase declamatoria de buenas intenciones por parte de
la Organizacin, de sus organismos y de los Estados que la integran.
155. Sexta. Si la Organizacin y los Estados que la integran llegaran a la
decisin firme de elaborar y aprobar dicho Protocolo, dentro de las propo-
siciones que se han formulado, es posible destacar las que consideramos de
mayor trascendencia, pero como condicin previa es preciso que los Esta-
dos miembros de la OEA tengan la intencin seria de mejorar sustancial-
mente sus contribuciones ordinarias (y no exclusivamente las cuotas vo-
luntarias, que son espordicas), para aumentar el financiamiento de los dos
rganos del sistema, pues de otra manera ninguna reforma podr intentarse,
por modesta que sea. Aun cuando consideramos que la idea de que los
rganos del sistema puedan funcionar de manera permanente debe preva-
lecer, en virtud de la situacin actual, sera conveniente un avance paulati-
no, que con el tiempo permita llegar a esa solucin que es la que puede
considerarse definitiva.
156. Sptima. Estamos convencidos que a mediano plazo pudiera
aprobarse el citado Protocolo, en el cual se incorporen las siguientes medi-
das de perfeccionamiento paulatino: a) el aumento de siete miembros de la
Comisin y de la Corte Interamericanas a once, lo que permitira integrar
dos salas de cinco comisionados y de cinco jueces, que podran duplicar el
nmero de sesiones, pero al efecto se requerira que los Presidentes de
ambos organismos tengan carcter permanente y residan en la sede respec-
tiva, sin que integren las Salas, para que puedan dedicarse ntegramente a
la instruccin de los asuntos y de la supervisin de las actividades admi-
nistrativas de ambos organismos. El Pleno se reunira cuando fuese nece-
sario bajo la coordinacin del presidente para tomar las decisiones genera-
les que fuesen convenientes. b) Otra medida indispensable sera la que los
dos organismos tuvieran la misma sede, ya que actualmente su residencia
se ubica en lugares muy alejados geogrficamente, debido a razones hist-
ricas que ya no son vlidas, y la sede comn debera ser la ciudad de San
Jos, Costa Rica, en la cual reside la Corte Interamericana desde su funda-
cin, pues adems de que ambos organismos deben actuar coordinada-
mente y de manera continua y no espordica, esa ciudad centroamerica-
na es la ms adecuada debido a que todos los Estados latinoamericanos
han reconocido la competencia contenciosa de la Corte, y por ello tiene
carcter de Corte Latinoamericana, si se toma en cuenta que los pases
ms poderosos del Continente, es decir, Estados Unidos y Canad no han
suscrito la Convencin Americana y por ello no han reconocido la com-
petencia jurisdiccional de la Corte, ni parece que lo hagan en un futuro
prximo. c) Tambin resulta necesario establecer en el seno de la Organi-
zacin un rgano equivalente al Comit de Ministros del Consejo de Euro-
pa que se encargue, como el europeo, de la supervisin del cumplimiento
tanto de los fallos de la Corte, como en nuestra Regin, de las recomenda-
ciones aceptadas de la Comisin Interamericana, ya que esta tarea actual-
mente encomendada a la Asamblea General de la Organizacin ha demos-
trado su total ineficacia.
157. Octava. No consideramos adecuado adoptar el principio del acce-
so directo de las vctimas, familiares y representantes, de acuerdo con el
modelo del Protocolo nm. 11 de la Convencin Europea que entr en
vigor el 1o. de noviembre de 1998, el que suprimi la Comisin y concen-
tr las reclamaciones de los afectados de manera directa en la Corte. Por-
que si bien dicho principio es muy atractivo dentro de la evolucin de las

personas y grupos sociales como sujetos de derecho internacional, en la
prctica ha producido el colapso de misma Corte Europea, no obstante las
medidas muy rigurosas de admisibilidad que se adoptaron en dicho Proto-
colo nm. 11. Este fracaso se ha hecho evidente con la suscripcin por
parte del Consejo de Europa el 13 de mayo de 2004, del Protocolo nm. 14
a la Convencin de Roma, que se espera entre en vigor en junio de 2006 y
que modifica sustancialmente la situacin actual del Protocolo 11, y esta-
blece medidas muy rigurosas de admisibilidad, que se traducen en un
certiorari, es decir, en facultades discrecionales de la Corte para slo co-
nocer de asuntos paradigmticos, que se apoyan en el principio esencial de
que la proteccin de los rganos internos de tutela de los derechos huma-
nos debe ser considerada como la bsica y fundamental y la de los organis-
mos internacionales de tutela como subsidiaria y complementaria, y por
ello la misma debe perfeccionarse. Por tanto consideramos que no debe
suprimirse la Comisin Interamericana como se hizo con la europea, sino
por el contrario perfeccionarla para que sirva de mayor apoyo y colabora-
cin con la Corte, que tambin debe mejorarse sustancialmente en su es-
tructura y funciones por medio del proyectado Protocolo a la Convencin
Americana.

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ADMINISTRACIN

JOS OVALLE FAVELA

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO

DR 2006, Universidad Nacional Autnoma de Mxico

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n

Impreso y hecho en Mxico

Discurso inaugural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN IBEROAMRICA

La administracin de justicia en Argentina . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

O Poder Judicirio no Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

Justicia y democracia en Chile (breve panorama de la imparticin

La administracin de justicia en Colombia . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

La administracin de justicia en Costa Rica . . . . . . . . . . . . . . . . 175

La administracin de justicia en Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

La administracin de justicia en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

La administracin de justicia en el Per: la relacin del sistema

Relatrio nacional portugus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

Administracin de justicia en Uruguay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Administracin de justicia en Venezuela . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371

SISTEMAS JUDICIALES COMPARADOS

La Cour Europenne des Droits de lHomme . . . . . . . . . . . . . . . 397

La Corte di Giustizia dellUnione Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . 411

I sistemi giudiziari nelle tradizioni giuridiche di civil law e di co-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . 463

Este volumen recoge las ponencias presentadas en el Coloquio sobre Admi-

de la independencia hasta nuestro das; las bases constitucionales y lega-

quio, la ministra Margarita Beatriz Luna Ramos y el ministro Jos Ramn

Jos OVALLE FAVELA

Ciudad Universitaria, noviembre de 2005

Mariano AZUELA GITRN

La consolidacin de la democracia no ha tomado desprevenida a Ibero-

cionamiento del Poder Judicial de la Federacin, la integracin de hom-

dor se incorpora a un mundo en el que slo cuenta una pretensin: servir a

titucionalidad, de factura indiscutiblemente extranjera. Gracias al escruti-

Roberto Omar BERIZONCE*

SUMARIO: I. Preliminar. II. Antecedentes histricos. III. Bases consti-

La Repblica Argentina posee una poblacin de 36,260,130 habitantes y

* Profesor de derecho procesal II en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales,

De sus 23 provincias solamente siete superan el milln de habitantes:

RA: Repblica Argentina.

PJBA: Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires.

II. ANTECEDENTES HISTRICOS

Las leyes de Indias, que se aplicaron en la Amrica espaola a partir del

determinado; y, por ltimo, en instancia extraordinaria, en los recursos de

III. BASES CONSTITUCIONALES

La CN, sancionada en 1853, reformada en 1860, 1866, 1898, 1957 y

La reforma constitucional de 1994 estableci, entre otras significativas

La Constitucin de la Provincia de Buenos Aires (CBA) incorpor en

La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso

En los antecedentes del texto constitucional, tanto como en el debate

IV. ORDENAMIENTO LEGISLATIVO

El ordenamiento jurdico argentino responde a una tradicin en la que

interpretacin final de la CN. La ley 27 (1862), vigente con numerosas

V. INTEGRACIN Y COMPETENCIA DEL PODER JUDICIAL

En la RA es posible trazar una primer diferencia entre los jueces con

territorio asignado a cada cmara federal excede, en algunos casos, el terri-

nales de primera instancia federales, en lo civil y comercial, en lo conten-

de igualar las recprocas obligaciones de las partes. En el caso Smith vs.

VI. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA (CMN) Y EL JURADO

En Argentina la totalidad de los rganos que desempean funciones juris-

nal similar a los modelos europeos clsicos; al igual que en la Constitucin

centradas en el trasvasamiento de potestades antes radicadas en la rbita