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06/09/2017

A filosofia da linguagem e o discurso jurídico: tópica e retórica | aruanda

A filosofia da linguagem e o discurso jurídico:

tópica e retórica

Posted on May 24, 2015 by aruandablog Resumo: O presente ensaio discute de forma geral a contribuição do pensamento de Chaïm Perelman para o direito. Em outras palavras, como as operações do direito (interpretação e aplicação) são vistas frente à ideia de subjetividade, dogmática, discurso jurídico e racionalidade.

Palavras-chave: retórica, dogmática, discurso jurídico, decisão judicial.

Os séculos XVIII e XIX marcaram diferentes modelos de diálogo para com o direito. Desde um modelo racional caracterizado pela influência dos sistemas racionais na teoria jurídica, passando pela positivação do direito, até uma ciência dogmática em que o direito é um instrumento decisório. Porém, alguns elementos permanecem não como atributos, mas como abnegação do fazer.

A interpretação e aplicação do direito são pontos basilares que caminham sob o juízo do controle e da segurança jurídica. Tanto que juristas como Be i chegam a propor métodos e cânones para uma interpretação correta dos juristas a fim de se evitar divergências interpretativas e por consequente de validade. Todavia, nos diferentes pontos da dogmática, seja em relação ao saber jurídico, o sentido jurídico e uma interpretação verdadeira, observamos que este saber possui um caráter mais tecnológico como regras para a tomada de decisão.

O positivismo e sua visão reformada, o neopositivismo, no início do século XX começa a perder fôlego. O ceticismo e a aporia de Kelsen de que não há um método racional capaz de nos conduzir a uma verdade semântica sobre o direito exclui qualquer possibilidade racional de orientação das escolhas valorativas. Ciência e juízos de valores tornam-se um antagonismo forte não permitido ao direito, mas, ao mesmo tempo, insere uma tensão a respeito do fazer dos juristas, daquilo que fazer e daquilo que acreditam que fazem.

O direito passa então a ser percebido como um jogo, baseado em relações estratégicas. O empirismo de uma visão realista do fazer jurídico buscava explicações causais para as ações dos juristas. Porém é nas décadas de 1950 e 1960, pós II Guerra mundial que verificamos uma mudança do raciocínio jurídico, com a incorporação do fenômeno linguístico da filosofia da linguagem e que a teoria da argumentação de Perelman é restauradora da retórica frente ao cientificismo da modernidade (COSTA, 2008; PERELMAN, 2004).

O neopositivismo lógico presente no pensamento do direito é criticado e posto em xeque por Perelman ao mostrar o esgotamento do cientificismo na percepção dos problemas jurídicos. A ideia base da racionalidade para o filósofo belga não nega que esta possa estar em compasso com os juízos de valores, com as escolhas valorativas. Esta nova percepção do problema então passa a marcar outro

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modo de racionalidade, crítica ao racionalismo cartesiano e as concepções dedutivas realizadas por padrões da lógica formal. Assim, como Costa (2008) coloca, o trabalho de Perelman é mostrar como uma teoria pragmática pode estabelecer relações sobre o uso correto dos juízos de valor.

A aplicação do raciocínio jurídico sob o enfoque positivista face a aplicação da lei era uma operação dedutiva, onde a solução era colocada sob o critério de legalidade, ausentando, desta, seu caráter justo ou injusto (BELCHIOR & MOREIRA, 2008). O que como mencionado anteriormente excluía qualquer juízo de valor. Nas palavras de Perelman (2004) o “juiz não pode considerar-se satisfeito se pôde motivar sua decisão de modo aceitável; deve também apreciar o valor desta decisão, e julgar se lhe parece justa ou, ao menos, sensata”.

Seguindo essa linha de raciocínio, e orientado por um pensamento de alinhamento aristotélico, Perelman (2004) propõe que a aplicação das normas não é regida por um discurso do tipo dedutivo, mas sim argumentativo. Tal constatação decorre de uma série de críticas ao juspositivismo. Viehweg (2008) trabalha a ideia de que o discurso jurídico juspositivista não é de fato dedutivo, uma vez que o produto de tal discurso não é a inferência lógica das consequências de premissas apresentadas, mas sim um estabelecimento tópico dessas, das quais, decorrente da designação de um ponto de partida, seguem influências ideológicas e valorativas (COSTA, 2008).

Fica evidente, então, que há uma incoerência fatal no positivismo jurídico. O método utilizado é falho, pois não consegue isolar os elementos externos ao direito – juízos de valor, ideologia, preferências políticas, ideais de justiça – da atividade jurídica, preocupação central do juspositivismo. O próprio Kelsen afirma que a fixação de premissas não pode ser considerada racional. Contudo, Perelman vai defender que essa atitude não é irracional ou arbitrária, uma vez que podem ser determinados os padrões argumentativos que a embasam. (COSTA, 2008)

Desta forma, a atividade jurídica deveria aceitar e incorporar os juízos de valor nas decisões, de forma que a decisão do juiz não esteja apenas de acordo com o direito positivo, mas também com aquilo que ele considera mais justo (PERELMAN, 2004). Surge, no entanto, desta indagação, uma questão preocupante: tendo em vista que juízos de valor são princípios subjetivos, e que, portanto, variam de indivíduo para indivíduo, assim como muitas vezes podem ser contraditórios ou opostos, há um meio para que a decisão do juiz não passe de uma arbitrariedade?

É aqui onde a dogmática jurídica passa a exercer papel fundamental. Sua função não é mais buscar formas de proporcionar decisões objetivas a partir de um discurso jurídico de caráter racional, mas sim fornecer argumentos que possibilitem às partes fundamentar suas receptivas posições no Direito; e ao juiz tomar uma posição e fundamentá-la, de forma a demonstrar que sua decisão, para aquela situação, é a que está em maior conformidade com o Direito.

O desenvolvimento da teoria da argumentação no direito vem na esteira de que neste próprio ramo do conhecimento as controvérsias na atividade de aplicação da lei são inevitáveis e assim fazem parte do próprio direito. Ao se recorrer ao Judiciário, palavras como ética e responsabilidade do julgador permearão qualquer decisão que saia deste poder. Mas por mais que se tente controlar racionalmente as decisões, um locus para a liberdade do juiz estará presente.

A organização do pensamento pragmático, fruto dos códigos e das normas está intimamente ligado à organização de uma argumentação motivada e racional. Aqui, não podemos excluir das operações de interpretação e aplicação do direito os juízos de valor, o que não nos conduz a um campo do livre arbítrio da subjetividade plena, até porque não podemos excluir do direito a interpretação da razão da lei. Por outro lado, é factível os limites do juiz boca da lei, uma vez que as estruturas fechadas do corpo do direito não permitem que as demandas atuais pudessem ser respondidas.

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O salto da admissão de categorias outras e a redefinição do papel e das atitudes dos operadores do direito faz com que percebamos que as normas jurídicas não são somente as regras, são também os princípios, contendo valores (PERELMAN, 2004; BELCHIOR & MOREIRA, 2008). Assim, a subjetividade total de um lado bem como a norma como estado na boca do jurista são simplificações das operações do direito. O que a teoria da argumentação de Perelman nos fornece é o estabelecimento de um raciocínio jurídico correto e verdadeiro, frente ao seu público, que estará a todo instante sendo convencido e persuadido pelo jurista num entrelace norma, argumento e público.

Referências Bibliográficas

BELCHIOR, Germana P. Neiva & MOREIRA, Rui V. O. A importância da lógica jurídica e da teoria da argumentação para o operador do direito. Brasília: 2008

COSTA, Alexandre Araújo. Livro II, cap. VIII. In: Direito e Método: diálogos entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de Brasília, Brasília. 2008.

PERELMAN, Chaïm. O raciocínio judiciário depois de 1945. In: Lógica jurídica. Ed. Martins Fontes:

São Paulo, 2004.

VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Ed.: Porto Alegre, 2008.

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