Notas Jurisprudenciales Clausulas Abusivas Contratos Suministros y Servicios Telecomunicaciones

www.uclm.
es/cesco
NOTAS JURISPRUDENCIALES
NOTAS DE JURISPRUDENCIA SOBRE CLUSULAS ABUSIVAS:

TELECOMUNICACIONES Y SUMINISTROS BSICOS
(ELECTRICIDAD, GAS Y AGUA)
- Sumario-
I. CLUSULAS DE REDONDEO
1. Cuestiones generales.
2. Clusulas de redondeo en contratos de prstamo hipotecario a
inters variable.
3. Hora o fraccin en los contratos de aparcamiento.
4. Clusulas de redondeo en servicios telefnicos.
II. CLUSULAS SOBRE RESOLUCIN DE CONFLICTOS: IMPOSICIN DE

ARBITRAJES PRIVADOS DISTINTOS AL DE CONSUMO EN CONTRATOS DE
PRESTACIN DE SERVICIOS TELEFNICOS.
1. Denegacin de la ejecucin del laudo nulo.
2. Nulidad de la clusula de adhesin a sistema arbitral distinto al
de consumo.
III. APROBACIN ADMINISTRATIVA Y CLUSULAS ABUSIVAS
1. Facturacin de derechos de alta en contratos de suministro de gas

natural no aprobados por la administracin
2. Exigencia de fianzas no aprobadas.
3. Reglamentacin municipal abusiva: autoexoneracin de
responsabilidad por daos derivados de avera en acometida interna
IV. CLAUSULAS PENALES
1. Clusulas penales y plazos de permanencia mnima en contratos de

prestacin de servicios de telefona mvil.
2. Clusulas penales por extincin anticipada en contratos de
suministro.
3. Clusulas penales por incumplimiento (falta de pago) en contratos
de suministro de agua.
4. Clusulas penales en arrendamiento de pelculas de vdeo (*)
V. OTRAS.
VI. APLICACIN DEL CONCEPTO DE CLUSULA ABUSIVA FUERA DEL

MBITO DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO. APLICACIN ANALOGICA A
PROFESIONALES
1
www.uclm.es/cesco
NOTAS DE JURISPRUDENCIA SOBRE CLUSULAS ABUSIVAS:

TELECOMUNICACIONES Y SUMINISTROS BSICOS (ELECTRICIDAD, GAS Y
AGUA)
I. CLUSULAS DE REDONDEO
1. Cuestiones generales:
Consideracin de las clusulas de clculo del precio como condiciones

generales de la contratacin.
Los diversos pronunciamientos judiciales sobre las clusulas de redondeo han

admitido su calificacin como condiciones generales de la contratacin del artculo 1
LCGC, fundamentando su decisin en la ausencia real de negociacin individual,
limitndose el usuario a adherirse a la clusula incorporada al contrato (cfr. Sts. AP
Madrid 10 octubre de 2002; 4 marzo 2005, FJ 5; 15 abril 2005, FJ 3 y 13
julio 2005, FJ 5; Baleares 17 marzo 2003, FJ 3; Asturias, 30 diciembre
2004, FJ 3; JPI Barcelona 26 marzo 2003, sobre crditos hipotecarios; AP
Madrid 8 septiembre 2005, FJ 1.III ; JMER Alicante 3 enero 2005, FJ 2;
sobre aparcamientos y JM nm 4 Madrid, 21 noviembre 2005, sobre
telefona mvil). Se ha llegado a tal conclusin incluso en aquellos casos en los
que la clusula no est formalmente incluida en el formulario contractual, sino que
se impone va tarifas (St. JM nm. 4 Madrid 21 noviembre 2005, FJ 2).
Control de contenido sobre elementos esenciales del contrato

(problemas asociados a la no transposicin del art. 4.2 Directiva
93/13).
i) Sentencias a favor del control de contenido de elementos esenciales.

Algunas sentencias califican la Directiva como de mnimos y derivan del silencio del
legislador espaol un incremento de la proteccin de los consumidores y usuarios.
Consideran aplicable el control de contenido tambin a las clusulas que contienen
elementos esenciales del contrato. En el mbito de los contratos bancarios,
numerosas sentencias de Audiencias han aplicado el artculo 10.1 c) LGDCU, -en su
redaccin anterior a la LCGC-, o el artculo 10 bis.1 LGDCU, -en su redaccin
posterior a la LCGC-, para declarar abusivo el tipo de inters (remuneratorio o
moratorio1) de los contratos de prstamo.
Por citar algunos ejemplos, la SAP de La Corua de 5 marzo 1999 (RJ
1999\571) reproduce la doctrina de la sentencia del mismo Tribunal de 2
mayo 1996 en la que se negaba el control de las clusulas que contenan los
elementos esenciales del contrato (objeto y precio), pero afirma que tras la
1
En relacin con el inters moratorio, la SAP de La Corua de 18 enero 2000 (RJ
2000\2665) declara que los intereses moratorios no forman parte de las prestaciones que
constituyen el objeto del contrato, no es contraprestacin de otra con la que pueda estar en
desequilibrio. La entrada en juego de la estipulacin contractual relativa a los mismos depende
tan solo del comportamiento incumplidor del prestatario y por todo ello, no cabe hablar de
condicin abusiva del crdito (FD 3).
2
www.uclm.es/cesco
nueva Ley 7/1998 [...], el razonamiento no sera exactamente el mismo.

Llega a la misma conclusin que la sentencia citada (validez de la clusula
que fijaba el tipo de inters en un prstamo hipotecario) pero no por
entender que esta clusula no sea controlable, sino por estimar que
atendidas las circunstancias concretas y conforme a los lmites
establecidos por el apdo. 29 de la DA 1 LGDCU, el inters no es abusivo
(FD 1); la SAP de Madrid de 7 abril 1999 (RJ 1999\1671) declara la
nulidad de la clusula de intereses pactada en un contrato de apertura de
una lnea de crdito (2,25 % mensual, equivalente al 27 % anual). Y ello no
por aplicacin de la Ley de Crdito al Consumo, -posterior a la fecha de
perfeccin del contrato-, ni tampoco de la Ley Azcrate, que exige que el
inters pactado sea superior al usual del dinero (elemento objetivo) y que la
aceptacin est viciada, no actuando el contratante con la necesaria
autonoma y libertad (elemento subjetivo) (art. 1). La Audiencia aplica los
arts. 10 c) 4 y 10.4 LGDCU, en su redaccin anterior a la LCGC, y declara el
carcter abusivo de la clusula por ocasionar un perjuicio desproporcionado
al consumidor, en contra de las exigencia de la buena fe; la SAP de Lleida
de 20 mayo 1999 (RJ 1999, 843) declara la nulidad de la clusula
contractual que estableca el tipo de inters en un contrato de prstamo por
considerarla abusiva y contraria al art. 10. 1, c) 4 LGDCU (condiciones
abusivas de crdito). La sentencia considera la clusula nula de pleno
Derecho y por lo tanto, controlable de oficio e integra el vaco resultante de
la declaracin de nulidad (parcial) acudiendo al art. 1108 CC (FD 6);
especialmente clara en sus trminos es la SAP de Asturias de 14-4-2000
(RJ 2000\1008), que se pronuncia sobre el carcter abusivo del tipo de
inters de demora (29%) en un contrato de prstamo al consumo: Es
cierto que la determinacin del tipo de inters aplicable corresponde pactarla
a las partes contratantes, amparadas por el principio de la autonoma de la
voluntad del art. 1255 del Cdigo Civil, pero tambin lo es que para evitar
los frecuentes abusos producidos en contratos de adhesin como el
examinado, en los que existe una posicin econmica muy desigual entre
los contratantes, el legislador ha ido creando mecanismos que permiten
atajar situaciones de abuso o injusticia como la aqu analizada, a travs de
la moderna normativa de proteccin a los consumidores. Ms
concretamente, [...], el art. 10.1 de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios ya prevea en su redaccin original la nulidad de
aquellas clusulas contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las
contraprestaciones, entre las que se inclua las condiciones abusivas de
crdito. Supuestos que, tras ser modificada por la Ley de 13 de abril
de 1998 sobre las Condiciones Generales de la Contratacin, sigue
contemplando en los arts. 10 y 10 bis de su nueva redaccin (FD 3).
ii) Sentencias en contra del control de contenido.
Algunas sentencias han puesto de manifiesto que la necesaria interpretacin de los

ordenamientos nacionales conforme a las Directivas comunitarias obliga a admitir
que el control slo ha de ser aceptado en los trminos de la Directiva. Ello significa
que las clusulas sobre elementos esenciales, esto es, las que se refieren al objeto
o al precio del contrato no son susceptibles del control de contenido propio de otras
condiciones generales de la contratacin, siempre que dichas clusulas se redacten
3
www.uclm.es/cesco
de manera clara y comprensible. En esta lnea, diversas sentencias consideran que

el tipo de inters precio del contrato de prstamo- no puede ser declarado abusivo
por ser un elemento esencial del contrato libremente consentido por el usuario
[SSAP La Corua 2 mayo 1996 (RJ 1996\862); Len 14 diciembre 2000 (RJ
2000\94502); Mlaga de 20-2-2001 (RJ 2001/1425)]. Algunos
pronunciamientos judiciales declaran que no parece defendible que en la
interpretacin de nuestro texto legal hayan de alcanzarse conclusiones diversas a
las de la normativa comunitaria, en especial en una materia como la fijacin de
precios que atae directamente a la poltica econmica fijada por los criterios de la
Comunidad Europea. La LCGC ha de ser interpretada conforme a la Directiva,
integrando en la primera el artculo 4.2 de la segunda, pues el hecho de que se
trate de una Directiva de mnimos no permite a los legisladores nacionales alterar
sustancialmente el modelo jurdico-econmico comunitarios pues los fines
perseguidos por la armonizacin se vern puestos en peligro si la legislacin estatal
pudiera entender el control de contenido ilimitadamente [Sts AP Madrid 8
septiembre 2005, FJ 9; JM nm. 1 Alicante 3 enero 2005, FJ 2 y JM nm.
4 de Madrid 21 noviembre 2005, FJ 3; AP Madrid 22-3-2007, FJ 6, 7, 13
y 14)].
No obstante, lo anterior no conlleva la proscripcin de control de contenido de

todos los aspectos relativos a los elementos esenciales del contrato, pues la propia
Directiva declara abusiva ciertas clusulas referentes a los precios [Anexo, apdo.1,
letra l) que se corresponde con DA 1,1. apdo. 7 LCGC]. Se excluye el control de
contenido entendido como adecuacin entre el precio que se debe abonar y los
servicios o bienes que se reciben como contraprestacin, la salvaguarda del precio
justo. Pero nada impide el control sobre otras cuestiones referentes al precio, que
pueden resultar abusivas. As, la forma de determinacin del precio puede ser
objeto de control cuando sta sea arbitraria en perjuicio del usuario o consumidor
sin justificacin objetiva [AP Madrid 8 septiembre 2005, FJ 9 (AC 1554)] o
simplemente, cuando tal mecanismo de determinacin del precio no permita al
consumidor conocer qu est pagando [JM nm. 4 de Madrid 21 noviembre
2005, FJ 3)]. La citada sentencia del JM nm. 4 Madrid de 21 noviembre 2005
invoca el control de transparencia de los elementos esenciales previsto en la propia
Directiva, que condiciona la exclusin de tal control a la redaccin clara y
comprensible de las clusulas que describen las prestaciones y su precio. En otros
trminos, el consumidor debe saber qu se le cobra y por qu concepto se le cobra,
cuando no hay negociacin individual, sino que el consumidor slo tiene la facultad
de aceptar o no algo predeterminado, lo que s puede exigirse es que la manera de
llegar al quantum sea difana y permita al cliente conocer qu se le va a cobrar y
qu coste concreto tiene cada uno de los servicios que se le oferte (FJ 4). Si el
procedimiento de determinacin del precio no permite tener tal conocimiento, se
justifica el control de contenido sobre la clusula, pues en la medida en que el
mecanismo de determinacin del precio impida al consumidor saber por qu
conceptos concretos se le exige el pago se abre un cauce al abuso al eliminarse las
posibilidades de informacin, comparacin y control.
La sentencia del JM nm. 4 de Madrid de 21 de noviembre de 2005, dictada

en torno a los precios de los servicios de telefona mvil aplica el control de
transparencia a la frmula de fijar el precio de estos servicios. Afirma que
las operadores pueden cobrar libremente por sus servicios lo que estimen
4
www.uclm.es/cesco
que estos valen y lgicamente dentro del juego del mercado y de la

competencia. Pero lo que no pueden establecer son mecanismos de
determinacin del precio que no sean transparentes [] y que no permitan
al usuario del servicio identificar qu es lo que est pagando y por qu
concepto concreto. En este caso, la falta de transparencia no deriva de la
redaccin incomprensible o poco clara de la clusula, sino de la confusa o
inexistente descripcin de los conceptos retribuidos. Si se ofrece tiempo de
conversacin a cambio de un precio y ste se determina por unidades de
tiempo, no cabe elevar artificialmente el tiempo de conversacin, ni incluir
otros conceptos independientes del tiempo (localizacin, atencin al cliente,
buzn de voz). No es admisible que todo se refunda en conceptos que no
permitan tal identificacin y que adems posibilitan que, en la prctica, lo
que se vende como un precio a cambio de tiempo, pues as lo presentan al
consumidor en sus tarifas las operadoras de telefona mvil, suponga el pago
de precio alzado por tiempo no consumido (FJ 5). Esta falta de
transparencia ocasiona un perjuicio material al adherente consistente en la
privacin de la posibilidad de contratar o no los servicios incluidos en el
precio. Esta sentencia ha sido revocada por SAP de Madrid de 22-3-
2007. La AP considera que la frmula de fijacin del precio por
tramos de conversacin es una forma de configurar la oferta dentro
de otras posibles opcionales para el operador y eventualmente ms
satisfactorias para el inters del consumidor-, que no vulnera el
principio de transparencia, pues no resultan arbitrarias y permiten
conocer la carga econmica que deriva del contrato y comparar las distintas
ofertas.
2. Clusulas de redondeo en contratos de prstamo hipotecario a inters

variable.
Jurisprudencia estima pretensiones Ass. consumidores (AUSBANC vs. Caja

Madrid y otras): St. JPI nm. 50 Madrid, de 11 septiembre de 2001
(AC 2001,2120), confirmada por SAP Madrid, de 10 octubre 2002
(AC 2002,1417); SSAP Madrid 4 marzo 2005 (AC 2005/381); 13
julio 2005 (AC 2005/19909); 15 abril 2005 (JUR 2005/157999); 21
febrero 2006 (AC 2006\833); Barcelona de 13 julio 2006 (AC
2006\1590); Barcelona de 23 marzo de 2006 (JUR 2006\140704);
Barcelona de 29 marzo 2005 (AC 2005\855); Baleares 17 marzo
2003 (AC 2003/1624); Asturias 30 diciembre 2004 (AC 2005/157);
Valencia de 19 octubre 2003 (JUR 2003\11669); Cdiz de 19
septiembre 2006 (JUR 2006\30429) clusula nula por abusiva
No hay clusula abusiva, si el redondeo se produce al alta o a la baja, segn
los casos [SAP Madrid (Seccin 14) de 13 de julio 2005 (JUR
2005\199090)].
3. Hora o fraccin en los contratos de aparcamiento.
Consideran abusiva la facturacin por hora o fraccin: Sentencia Juzgado

de lo Contencioso-Administrativo Gijn de 28 diciembre 2004
(RJCA\2005\152); Sts. AP Madrid 8 septiembre 2005 (AC 2005, 1554) ;
Alicante 2 marzo 2006 (AC 2006\947), que confirma st. JM nm. 1
5
www.uclm.es/cesco
Alicante 3 enero 2005 (AC 2005,36); Alicante de 21 septiembre 2007 (JUR

2007\16074),
En contra, STS (cont-admt.) 4 abril 2006 (RJ 2006/5082). La Sentencia
considera que en la libertad de empresa conlleva la autorizacin expresa y sin
limitacin o prohibicin concreta para establecer los precios por parte del
empresario, y tal competencia sustantiva (determinar "cunto") comporta la
competencia adjetiva (el "cmo" se fija). Paradjicamente, a pesar de esta
apelacin a la libertad para determinar los precios, esta sentencia invoca el
principio de proporcionalidad de la tarifa resultante en relacin con el
servicio prestado para llegar a la conclusin de que la clusula que estipula el
precio por hora o fraccin no es abusiva (FJ 1):
Dentro de la libertad del sistema de clculo del precio, subsistira (adems
de las limitaciones expresas derivadas de otros intereses ms dignos de
proteccin constitucionalmente protegidos) un lmite general, que sera la
proporcionalidad de la tarifa resultante en relacin con el servicio prestado.
Y en este punto, los trminos y cuantas en que se configura el cobro de la
fraccin no resultan desproporcionados ni excesivos, sino que guardan
armona con los precios y prcticas del sector. En este sentido, el art. 10 bis
de la Ley 26/1984 (RCL 1984, 1906) General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios censura a las condiciones generales que generen
un "desequilibrio importante" entre los derechos y obligaciones de las
partes, entidad que objetivamente no apreciamos, tratndose de un mero
ajuste razonable de nfimas cuantas cuya aplicacin es conocida
previamente por el usuario.
Considera una extralimitacin del juzgador imponer la fijacin del precio por minuto
o fracciones inferiores a la media hora y se pronuncia expresamente en contra de la
interpretacin del art. 1 de la Ley 40/2002, reguladora del contrato de
aparcamiento, que defiende la fijacin del precio en funcin del tiempo real y
distingue entre tiempo de ocupacin y tiempo de estacionamiento a los efectos
del art. 3 de la misma. Se admite la licitud de la prctica, entre otras razones,
porque la norma (la ley del contrato de aparcamiento) ha de ser interpretada en
relacin al contexto... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
siendo notorio el consenso social de tolerancia y prctica reiterada de percepcin de
tarifa por unidades de tiempo determinadas (das u horas) de forma que el exceso
determina el cobro por el empresario de una unidad completa o una fraccin de la
misma, con independencia de que no se agote por voluntad del cliente de forma
exacta el tiempo de disfrute que correspondera al realmente abonado.
Curiosamente, a pesar de apelar al contexto y realidad social no se tiene en cuenta
la forma de actuacin habitual de los usuarios del parking. Resulta irnico afirmar
que la determinacin del precio "en funcin del tiempo" se satisface mediante el
establecimiento de un sistema de clculo que tome como referencia el "tiempo
contratado", pues al aparcar el vehculo el usuario tiene derecho a agotar la
disponibilidad temporal contratada (con la singularidad de que el contrato deja en
sus manos la determinacin de su alcance) y si no lo hace renuncia a ejercer
derecho a agotar con la ocupacin de su vehculo el tiempo restante de la fraccin
cuya extensin se le anunci previamente en los carteles Informativos del parking.
El estacionamiento del coche es un servicio instrumental y accesorio de otros (a
eventos culturales o deportivos, realizar gestiones administrativas, compras, acudir
a una consulta mdica, ). El usuario condiciona la utilizacin del aparcamiento a la
6
www.uclm.es/cesco
duracin de esas otras actividades y por ello resulta irnico afirmar que si no agota
la disponibilidad temporal es porque no quiere.
4. Clusulas de redondeo en servicios telefnicos.
St. JM nm. 4 Madrid, de 21 noviembre 2005 (AC 2005/1791) estim

en primera instancia la accin de cesacin interpuesta por la Organizacin
de Consumidores y Usuarios y declar abusiva esta frmula de facturacin
aplicada por tres operadoras de servicios de telefona mvil (Amena,
Telefnica Mviles y Vodafone); la sentencia fue revocada por SAP Madrid
22 marzo 2007
II. CLUSULAS SOBRE RESOLUCIN DE CONFLICTOS: IMPOSICIN DE

ARBITRAJES PRIVADOS DISTINTOS AL DE CONSUMO EN CONTRATOS DE
PRESTACIN DE SERVICIOS TELEFNICOS.
No es infrecuente en los contratos de prestacin de servicios de

telecomunicaciones, la imposicin en condiciones generales de arbitrajes privados
distintos al de consumo. Tales clusulas son abusivas (disposicin adicional 1,
apartado V.26 LGDCU), incluso aunque se hayan firmado bajo la apariencia de
condicin particular negociada, consentida mediante documento anexo que figura al
final del clausulado de condiciones generales y que el usuario adherente firma de
forma especfica. Correlativamente, el laudo dictado a su amparo es nulo. Varios
pronunciamientos jurisprudenciales versan sobre esta cuestin.
1. Denegacin de la ejecucin del laudo nulo.
Reiteradamente, se ha negado la ejecucin del laudo dictado por la

Asociacin Europea de Arbitraje y Equidad (AEDE) [Cfr. autos AP
Barcelona de 17 de octubre de 2003 (JUR 2003,259573); de 25 de
febrero de 2004 (JUR 2004, 122355); de 21 de julio de 2005 (AC
2006, 24); de 8 de febrero de 2006 (AC 2006, 2041); de 27
noviembre 2006 (JUR 2007\181593); de 2 julio 2008 (AC
2008\1690 y JUR 2008\315950); AP Madrid de 3 junio 2008 (AC
2008\1172); de 22 enero 2008 (JUR 2008\115010); de 18
septiembre 2007 (AC 2007\1829); Autos AP Jan de 7 y de 15 de
noviembre de 2005 (JUR 2006, 143448 y 143348)]. Se deniega la
ejecucin del laudo dictado por la Asociacin Europea de Arbitraje y Equidad
(AEDE). Se aprecia la nulidad del laudo tanto porque la sumisin al arbitraje
se impone en contratos de adhesin, sin que el usuario fuera consciente de
esta circunstancia y menos an de la obligacin de pagar los gastos
generados por este arbitraje, como por la estrecha vinculacin entre el
rbitro y la parte, que finalmente resulta beneficiaria del laudo, incompatible
con la imparcialidad exigible a los rbitros. Invocando la jurisprudencia
comunitaria sobre la Directiva 93/13/CE [ Sentencia del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea en concreto, en las sentencias de 27 de Junio de
2000, Ocano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98a C-244/98 (TJCE
2000, 144), y de 21 de Noviembre de 2002, Cofidis C-473/00 (TJCE
2002,345) y sentencia de 26 de Octubre de 2006, asunto C-168/05, en
peticin de decisin prejudicial planteada por la propia Seccin 21 de la
7
www.uclm.es/cesco
Audiencia Provincial Madrid), los citados pronunciamientos judiciales

declaran que se trata de una nulidad radical, ipso iure, de pleno derecho,
que puede ser apreciada de oficio. En aras de la salvaguarda efectiva de los
derechos de los usuarios, se admite el control de oficio en fase de
ejecucin del laudo, incluso aunque ninguna de las partes hubiera
invocado la nulidad a lo largo del procedimientos arbitral [Auto AP
Barcelona 8 octubre 2008 (AC 2008/2048); Auto AP Madrid, de 5 de
febrero de 2008 (JUR 2008/113637)]
En contra de la denegacin de ejecucin del laudo fundada en su nulidad v.

autos AP Madrid de 25 julio 2008 (AC 2008\2284); de 14 marzo
2005 (JUR 2005,108099), de 22 abril de 2004 (AC 2004, 1762); de
AP Madrid de 14 marzo de 2005 (JUR 2005\108099); de 4
noviembre de 2004 (AC 2004, 1762) y de 18 junio 2004. A
continuacin se reproducen e los argumentos esgrimidos por alguno de los
autos favorables a la ejecucin del laudo (nulo):
Auto AP Madrid de 25 julio 2008 (AC 2008\2284).

EJECUCION FORZOSA (LECIV/2000): DESPACHO DE LA EJECUCION:
procedencia: ejecucin de laudo arbitral: al juzgador le est vedado examinar el
convenio arbitral para sobre la base de su nulidad denegar la ejecucin: la
nulidad debe ser declarada por la va del recurso de anulacin del laudo a
instancia de parte.
Los hasta ahora expuestos, son los requisitos que debe comprobar el Juez con carcter previo al
despacho de la ejecucin, sin embargo le est vedado examinar el convenio arbitral para sobre la base
de su nulidad denegar la ejecucin, siendo ello as porque la expresada nulidad debe ser declarada por
la va del recurso de anulacin del laudo a instancia de parte, pues solo quienes lo hayan sido en el
procedimiento arbitral estn legitimados para interponerlo, incluyendo en su caso los supuestos de
parcialidad del rbitro, denunciable dentro del mbito procesal del laudo dictado, habiendo tenido
oportunidad las partes de invocar tal circunstancia, de la que no consta por otro lado actuacin alguna
a instancia de parte o de oficio por rgano jurisdiccional competente, en orden a determinar
actuaciones que pudieran superar el mismo, por razn de la responsabilidad contrada en tal caso.
Estos argumentos en nada contradicen el Derecho Comunitario. Efectivamente, aunque

la Sentencia de la Sala 5 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de noviembre
de 2002 ( TJCE 2002, 345) , declara la facultad del juez para examinar de oficio el carcter abusivo de
una clusula, al amparo del artculo 6 de la Directiva 13/1993, de 5 de abril ( LCEur 1993, 1071) ,
como tambin ya hubiera declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de junio de 2000 , no
puede aplicarse, por referirse a cuestiones todas ellas discutibles en el mbito del ejercicio de la accin
de anulacin del laudo, distintas del presente caso, en donde se parte de la existencia de un laudo
firme, dentro de esa ponderada consideracin de los valores y criterios de seguridad jurdica, de
acuerdo con los fundamentos expuestos.
A ello se suma que el nm. 26 de la Disposicin Adicional Primera de la LGDCU ( RCL 1984, 1906)
fue publicada el 30 de diciembre de 2006, no siendo de aplicacin al contrato suscrito entre las partes
de 8 de julio de 2005, y, adems, en el Ayuntamiento demandado, no concurre la condicin de
consumidor, de acuerdo con el artculo 1.2 de la citada Ley.
2. Nulidad de la clusula arbitral incluida en contrato de adhesin:
SAP Madrid, de 5 de febrero de 2008 (JUR 2008/113637). [El] convenio

arbitral celebrado por las partes debe reputarse nulo por abusivo conforme a lo
8
www.uclm.es/cesco
dispuesto en el nmero 26 de la Disposicin Adicional Primera de la Ley

26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios en su redaccin vigente al tiempo de celebrarse el contrato, lo que
priva de ejecutividad al laudo cuya ejecucin forzosa se pretende. Nos
encontramos ante un convenio arbitral que aparece como clusula impresa en
un contrato de consumo entre una empresa mercantil y un particular,
concretamente en un contrato de promocin de terminales de telefona mvil
para particulares, que es claramente perjudicial para los intereses del
consumidor y el justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, por
cuanto se impide al consumidor acudir a la jurisdiccin ordinaria o a una
institucin arbitral con garantas de imparcialidad como es la institucional
arbitral de consumo y se le obliga a defenderse en una localidad lejana a su
domicilio, en este caso Madrid, cuando el convenio se ha firmado en Cceres.
A mayor abundamiento la nulidad del convenio puede tambin deducirse
de lo dispuesto en el apartado 4 del artculo 31 de la Ley 26/1984, de 19
de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aadido por
el artculo 1-9 de la Ley 44/2006 de 29 diciembre de mejora de la
proteccin de los consumidores y usuarios, cuando seala que "Los convenios
arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en
este artculo, slo podrn pactarse una vez surgido el conflicto material o
controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisin a
rganos de arbitraje institucionales creados por normas legales o
reglamentarias para un sector o un supuesto especfico. Los convenios arbitrales
pactados contraviniendo lo dispuesto en el prrafo precedente sern nulos."
Pues bien, esta normativa tiene efecto retroactivo expreso (artculo 2-3 del
Cdigo de Civil) en virtud de lo dispuesto en la Disposicin Transitoria Primera
de Ley 44/2006 de 29 diciembre relativa al rgimen transitorio en materia de
contratos celebrados con los consumidores que estableci que "Los contratos
con los consumidores debern adaptarse a las modificaciones introducidas por
esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido
dicho plazo, las clusulas contrarias a lo previsto en esta Ley sern, por tanto,
nulas de pleno derecho.
Por ltimo, debemos sealar que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16
de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, ha
incidido en la nulidad de pleno derecho de las convenios anlogos al que nos
ocupa, en su artculo 57.4., de tal modo que ha quedado consagrada la
expulsin del ordenamiento jurdico los convenios arbitrales como el que sirvi
de base al laudo arbitral cuya ejecucin se pretende.
SAP de Madrid (Seccin 11), de 1 de junio de 2006 (AC

2006\1917). LAUDO: ANULACION: defectos en el convenio: estimacin:
nulidad de clusula de sujecin a arbitraje: clusula abusiva contenida en un
contrato de adhesin, no negociada individualmente: condicin de
consumidora de la impugnante aunque no sea persona fsica (sociedad
cooperativa). El FJ 4 de esta sentencia se pronuncia sobre la condicin de
consumidor del adherente:
La primera, referente a la alegacin, mantenida por Andreu Gold, SL en el
sentido de que la impugnante no es consumidora al no ser persona fsica,
cuestin que ha de rechazarse, dando por nuestros los razonamientos
9
www.uclm.es/cesco
contenidos en la sentencia de la AP de Madrid (Seccin 19), de 12 de julio

de 2005 ( AC 2005, 1499) , que resolviendo un supuesto igual al presente,
seala: la citada Ley 7/1998 ( RCL 1998, 960) en su art. 1.1 viene a
sealar que la misma ser de aplicacin a los contratos que contengan
condiciones generales celebrados entre un profesional predisponente y
cualquier persona fsica o jurdica adherente, para en su nm. 2 sealar
que a los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona
fsica o jurdica que acte dentro del marco de su actividad profesional o
empresarial, ya sea pblica o privada, y en su nm.3 que el adherente podr
ser tambin un profesional, sin necesidad de que acte en el marco de su
actividad; siendo, adems, que el art. 2 de la Ley tambin de la citada Ley
26/1984 ( RCL 1984, 1906) considera consumidores o usuarios a las
personas fsicas o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como
destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios o
funciones, cualquiera que sea su naturaleza pblica o privada, individual o
colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. No
tienen la consideracin de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse
en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o
servicios con el fin de integrarlos en procesos de produccin, transformacin,
comercializacin o prestacin a terceros..."en el concreto caso de ningn
modo ha quedado desvirtuada la utilizacin por la recurrente como
destinataria final, de los servicios y elementos contratados para el propio
provecho, ni menos se ha probado su integracin en un proceso de
produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros,
debiendo, pues, considerarse nula la clusula de sumisin a arbitraje por
aplicacin del artculo 8.2 de la primera Ley citada, y de los artculos 10 y 10
bis y la Disposicin Adicional Primera de la segunda, pues el apartado IV,
nmero 26, de sta atribuye el carcter de abusiva a la clusula o
estipulacin que contiene la sumisin a arbitrajes distintos del de consumo,
salvo que se trate de rganos de arbitraje institucionales creados por
normas legales para un sector o un supuesto especifico...", siendo de
invocar tambin el art. 2.2 de la Ley 26/1984, que confiere proteccin
prioritaria a los derechos de los consumidores cuando guarden relacin
directa con productos o servicios de uso o consumo comn, ordinario y
generalizado, dentro de cuyo mbito se hallan las comunicaciones: correos,
telfonos, telgrafos y otros servicios de telecomunicaciones que tengan
incidencia directa en la prestacin de servicios de uso general, segn el
Anexo I, letra C, apartado 7, del Real Decreto 1507/2000, de 1 de
septiembre ( RCL 2000, 2072) , adems de lo precedente no es de olvidar
en orden al carcter abusivo de la clusula de sumisin el contenido de la
misma en relacin con la influencia que se extrae de AEADE en relacin con
la empresa de Telefona Mvil, cuestin de la que este Tribunal no puede
prescindir ante los varios procedimientos de que ha conocido con similar
contenido, que viene a significar la atribucin en exclusiva del arbitraje a
dicha entidad, sin que se deba prescindir en relacin con lo anterior al alto
coste del procedimiento arbitral, 405,91 , frente al principal del
procedimiento, 350,00 y que es la propia institucin AEADE la que junto a
la empresa de Telefona la que ya ha instado la ejecucin del laudo arbitral,
bajo una misma representacin y direccin Letrada, todo lo cual viene a
10
www.uclm.es/cesco
poner de relieve esa relacin a la que antes aludamos, que tie an ms de

abusiva la clusula de sumisin.
SAP de Barcelona (Seccin 15), de 13 diciembre 2005 (AC

2006\1943):
LAUDO: ANULACIN: laudo contrario al orden pblico: procedencia: reclamacin de

empresa operadora de telefona: clusula arbitral inserta en el contrato de adhesin
suscrito por el usuario que impone el sometimiento al arbitraje de la Asociacin
Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE): carcter abusivo: nulidad:
falta de consentimiento expreso, claro e inequvoco del consumidor de someter al
arbitraje el asunto administrado por tal asociacin: incardinacin de la clusula en
el art. 41 f) de la Ley 60/2003, de Arbitraje.
SAP de Valencia, de 3 de octubre de 2005 (AC 2005\1914). LAUDO:

anulacin: defectos de convenio: procedencia: convenio no vlido: clusula
inserta en el contrato 6promocional de terminales de telefona mvil, que
participa de las caractersticas de un contrato de adhesin: convenio no
firmado por ninguna de las partes: clusula abusiva.
Esta sentencia tiene la peculiaridad de declarar abusiva la clusula de sumisin al

arbitraje de la Asociacin Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad incluida en un
contrato de adhesin celebrado entre dos entidades mercantiles: el operador de
telecomunicaciones (Telecomunicaciones L'Horta Sud, SL) y el usuario (Gruporter,
SL). Curiosamente, la AP ni siquiera reflexiona o justifica la aplicacin de la
Legislacin de Consumidores. Simplemente, partiendo del motivo de nulidad
previsto en el artculo 41.1. a) de la Ley 60/2003, de Arbitraje, considera nulo dicho
laudo por cuanto la clusula de sumisin a arbitraje quedaba inserta en el contrato
promocional de terminales de telefona mvil, que participa de las caractersticas de
un contrato de adhesin, lo que exclua la existencia de una verdadera e inequvoca
voluntad de las partes de someter la solucin de las cuestiones litigiosas a la
decisin de los rbitros, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 10 bis.1 de
la Ley de Consumidores y Usuarios en relacin con la Disposicin Adicional prevista
del mismo texto legal.
el artculo 9.1 de la Ley (de Arbitraje) establece que el convenio arbitral
que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato o acuerdo
independiente, deber expresar la voluntad de las partes de someter a
arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan
surgir respecto de determinada relacin jurdica, contractual o no
contractual. Esta exigencia en principio podra considerarse que viene
cumplida por el contrato en cuestin, si no fuese por la circunstancia de que
su naturaleza jurdica es la propia de los contratos de adhesin, dada la
predisposicin unilateral de sus trminos, la ausencia de negociacin
individual, su destino a una pluralidad de contratos y el hecho de figurar con
un texto proforma en un impreso normalizado. Consecuentemente con ello,
ser aplicable lo dispuesto en el apartado 2 de dicho artculo que seala que
si el convenio arbitral est contenido en un contrato de adhesin, la validez
de dicho convenio y su interpretacin se regirn por lo dispuesto en las
normas aplicables a este tipo de contrato. De su examen cabe puntualizar
que el convenio arbitral incorporado al dorso del contrato no est firmado
11
www.uclm.es/cesco
por ninguna de las partes y que la clusula de sumisin a arbitraje que

ciertamente figura en el anverso, separada del resto del contrato y firmada,
se limita a remitirse al convenio, que como decimos no evidencia dato
alguno del que pueda deducirse que fuera siquiera objeto de negociacin. La
conclusin que se extrae de lo anterior es que la clusula de sumisin a
arbitraje inserta en el contrato suscrito el 14 de febrero de 2003, debe
considerarse nula por abusiva, de conformidad con el artculo 10 bis 1. de
la Ley 26/84, de 19 de julio ( RCL 1984, 1906) , General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, que establece que se considerarn abusivas
todas aquellas estipulaciones no negociadas invidualmente que en contra de
las exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato, considerndose abusivas, en todo caso, los supuestos
de estipulaciones que se relacionan en la disposicin adicional de la presente
Ley, figurando como vigsimo sexta, la sumisin a arbitrajes distintos del de
consumo, salvo que se trate de rganos de arbitraje institucionales creados
por normas legales para un sector o un supuesto especfico. En el mismo
sentido de proclamar la nulidad de dicha clusula se manifiestan las
Audiencias Provinciales de Barcelona Sec. 14 de 17-10-03 ( JUR 2003,
259573) y 29-7-04, Sec. 15 de 3-12-04, Jan Sec. 1 de 26-4-04 y Sec.
2 de 22-7-04 ( JUR 2004, 256064) y Madrid Sec. 9 de 3-2-03, Sec. 13
de 17-3-03, Sec. 18 de 2-11-04 ( AC 2004, 2141) y Sec. 21 de 15-4-04 (
JUR 2004, 247894) , a ttulo de ejemplo, toda vez que: A) No ha sido
negociada individualmente la clusula de arbitraje puesto que viene impresa
en el contrato tipo firmado con la empresa distribuidora de telefona mvil.
B) La remisin al arbitraje no es a una institucin pblica como lo son las
Juntas de Consumo a las que se refiere el artculo 31 de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( RCL 1984, 1906) , sino a una
asociacin de carcter privado. C) La clusula, no admitida expresamente
por el consumidor, al concebirse como parte del contrato genrico, perjudica
claramente a sus intereses y al justo equilibrio de los derechos y
obligaciones de las partes, de un lado, por cuanto se le impide acudir a la
jurisdiccin ordinaria o a una institucin arbitral con las garantas de
imparcialidad como lo es la institucin arbitral de consumo en la que
participan, adems de la Administracin Pblica, profesionales de los
sectores implicados, de otro, porque en muchos casos se le obliga a acudir a
defenderse a una localidad lejana a su domicilio, lo que unido a la
generalmente baja cuanta de las reclamaciones, dificulta las posibilidades
de defensa y, por ltimo, porque se le impone una carga aadida a la
indemnizacin que se determina a favor de la empresa de telefona mvil,
cual es que con independencia de la estimacin o desestimacin parcial de la
reclamacin, los costes del proceso arbitral los ha de abonar la parte que
hubiese incumplido el contrato, de ah que, en lnea acorde con dicha
doctrina jurisprudencial, se est en el caso de estimar la demanda y declarar
la nulidad del laudo.
Otras sentencias referidas a la clusula de sumisin a arbitraje que

se pronuncian en el mismo sentido: SA Vizcaya Sec. 4 de 16 de
noviembre de 2005 ( JUR 2006, 83078) , Valencia Sec. 8 de 3 de octubre
de 2005 ( AC 2005, 1914) , Barcelona Sec. 14 de 17-10-03 ( JUR 2003,
12
www.uclm.es/cesco
259573) y 29-7-04 ( JUR 2004, 283137) , Sec. 15 de 3-12-04 ( JUR

2006, 273950) , Jan Sec. 1 de 26-4-04 ( JUR 2004, 150856) y Sec. 2
de 22-7-04 ( JUR 2004, 256064) y Madrid Sec. 9 de 3-2-03 ( JUR 2003,
128685) , Sec. 13 de 17-3-03 ( JUR 2003, 209738) , Sec. 18 de 2-11-04
( AC 2004, 2141) y Sec. 21 de 15-4-04 ( JUR 2004, 247894) .
III. INTERVENCIN DE LA ADMINISTRACIN: APROBACIN

ADMINISTRATIVA Y CLUSULAS ABUSIVAS
1. Facturacin de derechos de alta en contratos de suministro de gas

natural no aprobados por la administracin.
Sentencias que consideran abusiva la facturacin de derechos de alta

no aprobados: AP Burgos de 3 junio 1999 (AC 1999\1510), de 27
septiembre de 1999 (AC 1999\2163), 12 enero 2000 (AC\2000\625),
de 14 enero 2000 (AC 2000\709), de 21 enero 2000 (AC 2000\506), de
17 febrero 2000 (AC\2000\645), de 15 mayo 2000 (AC\2000\1431),
de 31-5-2000 (AC\2000\1437 y AC\2000\1436); de 14 febrero 2001
(JUR 2001\117204); de 16 mayo y de 28 noviembre 2002 (JUR
2002/189234, y JUR 2002,28553); AP Crdoba de 25 febrero 2004 (JUR
2004\105864).
En contra, SAP Zamora de 6 septiembre (AC 2000\2556). Esta sentencia

consider que la clusula no era abusiva, en la medida en que la empresa
estaba obligada legalmente a prestar un servicio (inspeccin de instalaciones
antes de la conexin), que el usuario deba remunerar, por no quedar incluido
dentro de las tarifas aprobados por la Administracin. Se reproducen algunos de
sus argumentos:
En definitiva, podemos concluir que los derechos de alta a inspeccin previa a
la conexin del
suministro del gas natural son obligaciones que debe cumplir la empresa
concesionaria del suministro del gas natural, cuya remuneracin no esta incluida
en las tarifas aprobadas por la Administracin y que, lgicamente, su pago debe
satisfacerlo el usuario del servicio pblico como contraprestacin al servicio
prestado, como lo viene a corroborar el contenido de los nmeros 2 y 3 del
artculo 91 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre ( RCL 1998, 2472 y RCL 1999,
318) , del sector de hidrocarburos que dispone que Reglamentariamente se
establecer el rgimen econmico de los derechos por acometidas, alquiler de
contadores y otros necesarios vinculados a las instalaciones. Los derechos a
pagar por las acometidas sern nicos para todo el territorio del Estado en
funcin del caudal mximo que se solicite y de la ubicacin del suministro. Las
Comunidades Autnomas, respecto a los distribuidores que desarrollen su
actividad en el mbito territorial, establecern el rgimen econmico de los
derechos de alta, as como los dems costes derivados de los servicios
necesarios para atender los requerimientos de suministros de los usuarios. El
contenido de dicho precepto, que ha sido desarrollado ya por la Comunidad
Autnoma de Castilla y Len viene a corroborar lo dicho anteriormente: Las
tarifas que se haban aprobado por la Administracin antes de la entrada en
vigor de la Ley 34/1998 no contemplaban los derechos de alta, y dems costes
13
www.uclm.es/cesco
derivados de otros servicios, sino que slo contemplaban el precio a pagar por
el usuario a partir del comienzo del suministro. Esos derechos de alta, alquiler
de contadores, costes necesarios vinculados a las instalaciones y costes
derivados del servicio necesarios para atender los requerimientos de suministro
a usuarios, puesto que eran servicios prestados obligatoriamente por la
empresa concesionaria al usuario que ocasionaban gastos no cubiertos por las
tarifas aprobadas por la Administracin, debe satisfacerlos el usuario.
A partir de la citada Ley slo sern exigibles los citados derechos cuando se
hayan aprobado reglamentariamente o por la Comunidad Autnoma
correspondiente. Pero ello no significa que hasta la entrada en vigor de la citada
norma los derechos de alta e inspeccin fueran ilegales, pues estaban
sometidos a la libertad contractual de las partes.
Examinado el contenido de la clusula debatida hemos de considerar que no es
lesiva en los trminos anteriormente expuestos para el inters de los
consumidores, pues no causa un desequilibrio importante en contra de las
exigencias de la buena fe de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato. Ciertamente, la citada clusula predispuesta e impuesta
por el empresario impone a los consumidores la obligacin de pagar una
determinada cantidad, pero el pago de dicha cantidad no es ms que la
contraprestacin por un determinado servicio que presta la empresa
concesionaria del servicio pblico de suministro de gas natural que, adems de
ser una obligacin reglamentaria que debe cumplir la concesionaria, su coste no
est comprendido dentro de las tarifas aprobadas por la Administracin. La
obligacin de pago asumida por el usuario tiene su justificacin en el
cumplimiento previo por la empresa de su obligacin de inspeccionar
previamente las instalaciones y realizar unos gastos administrativos. El
consumidor es perfectamente consciente que cualquier servicio que presta una
empresa (lase Telefnica, Iberdrola o cualquier otra empresa que presta
servicios pblicos o suministro de energa y agua), debe ser remunerado por el
beneficiario de dicho servicio, salvo que, cosa que no sucede en el supuesto de
autos, dentro de las tarifas aprobadas por la Administracin se hayan tenido en
cuenta para su fijacin todos los gastos previos al comienzo del suministro.
Por haber sido objeto de recurso de casacin ante el TS, se analiza someramente la
SAP Burgos de 20-1-2000 (AC 2000, 458) expone con claridad la posicin de
gran parte de la jurisprudencia menor respecto a la prctica de Gas Natural de
facturar derechos de alta, concepto no previsto en la pliza de abono de
prestacin del servicio pblico y que una vez liberalizado el servicio, exige la
aprobacin previa del rgano competente de la CCAA. Se concibe la aprobacin
administrativa como una frmula de mantener va reglamento el equilibrio entre las
contraprestaciones de las partes, por lo que la falta de aprobacin supone una
ruptura de ese equilibrio.
Como se ha sealado en reiteradas ocasiones por esta Audiencia Provincial en
diversas sentencias entre otras la de esta misma Sala de fecha 22 de octubre de
1998, 8 de febrero, 9 de julio y 22 de octubre de 1999, la pliza de abono para
suministro de gas natural es un contrato normado, cuyo contenido establece el
Reglamento General del Servicio Pblico de Gases Combustibles, regulado por el
Decreto 2913/1973, de 26 de octubre ( RCL 1973\2112 y NDL 14956), pues su
artculo 77 as lo dispone y la Disposicin Transitoria recoge el Modelo de Contrato
14
www.uclm.es/cesco
de Gas, por ello la condicin o clusula litigiosa, que la Pliza de abono recoge,
infringe o vulnera la Ley 26/1984, de 19 de julio, Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, en su artculo 10 bis.1 y 2, al ordenar que sern
nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas las clusulas, condiciones o
estipulaciones en las que se aprecie el carcter abusivo, por cuanto no ajustarse al
modelo normado reglamentario se deriva un desequilibrio contractual econmico
entre las partes, en relacin al artculo 10.1 c) y, en el mismo artculo 10, apartado
5, segn el cual, las clusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las
empresas pblicas o concesionarios de servicios pblicos estarn sometidas a la
aprobacin y control de las Administraciones Pblicas competentes, cuando as se
disponga como requisito de validez y con independencia de la consulta prevista en
el artculo 22 de esta Ley. Todo ello sin perjuicio de su sometimiento a las
disposiciones generales de esta Ley.
Ciertamente que no existen tarifas reguladas para la inspeccin de la instalacin y

las gestiones administrativas, pero ello no debe implicar que sea la propia entidad
suministradora del gas la que deba determinar los costes que aquellos conceptos
suponen, imponindoselos al usuario si quiere obtener el servicio de gas y sin
posibilidad de opcin para este tipo de energa. En el mismo sentido, debe
resaltarse la Ley 34/1998, de 7 de octubre ( RCL 1998\2472 y RCL 1999\318), del
Sector de Hidrocarburos que en su artculo 91.1 expresa que reglamentariamente
se establecer el rgimen econmico de los derechos de acometida, alquiler de
contadores y otros costes necesarios vinculados a las instalaciones. Los derechos a
pagar por la cometida sern nicos para todo el territorio del Estado en funcin del
caudal mximo que se solicite y de la ubicacin del suministro. Los ingresos por
este concepto se considerarn, a todos los efectos, retribucin de la actividad de
distribucin.
En definitiva, el Dictamen del Consejo de Estado y la Ley de Hidrocarburos

coinciden con el mismo criterio mantenido, en lneas generales, con el que desde el
ao 1993 recae en mltiples resoluciones dictadas por los diferentes rganos
jurisdiccionales de este territorio, el control por la Administracin, va
reglamentaria, de los conceptos objeto de litigio para procurar el equilibrio en la
relacin contractual de los consumidores y usuarios con la empresa suministradora
del gas natural, y garanta frente a los mismos de que el importe repercutido se
corresponde a la prestacin de la empresa concesionaria. Control e intervencin
administrativa que constituye una condicin jurdica para la exigibilidad del cobro,
que en este momento no se cumple, y cuyo desarrollo normativo corresponde a la
Comunidad Autnoma, Junta de Castilla y Len, a tenor del artculo 91.3 de la Ley
de Hidrocarburos.
STS (Sala de lo Civil, Seccin 1), sentencia nm. 1079/2006 de 3

noviembre (RJ 2007\683).
CONSUMIDORES Y USUARIOS: DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES:

asociaciones de consumidores: legitimacin activa: procedencia: facultad para
defender, adems de sus propios derechos e intereses y los generales de los
consumidores y usuarios, los de sus asociados; CLAUSULAS ABUSIVAS:
procedencia: suministro de gas: pago de cantidades en concepto de derechos
15
www.uclm.es/cesco
de alta que corresponden a los costes generados por gastos administrativos

derivados de la contratacin y a los de la revisin de las instalaciones interiores
previa a la conexin del servicio: materia sometida a la libre disposicin de las
partes contratantes: falta de separacin o individualizacin de los costes
puestos a cargo de los consumidores, en clusula no negociada
individualmente: limitacin de la facultad de estos de controlar el cumplimiento
del contrato.
La sentencia de la AP de Burgos de 20-1-2000 resulta confirmada por la STS (Sala

de lo Civil, Seccin 1), sentencia nm. 1079/2006 de 3 noviembre (RJ
2007\683), que parte de la consideracin del servicio de gas natural por
canalizacin como servicio pblico prestado bajo concesin. Hubiese sido deseable
que el TS hiciera alguna alusin a su calificacin como servicio de inters general
prestado en competencia (Ley 34/1998, de Hidrocarburos), como s hace la
sentencia de la AP (SAP Burgos 20-1-2000, AC 2000/458). El TS declara abusiva
la clusula que impone el pago de los gastos asociados a la documentacin
del contrato y la revisin de las instalaciones previa a la conexin bajo un
nico concepto derechos de alta . Sin embargo, la decisin no se
justifica por la falta de aprobacin de la Administracin de esta clusula
del contrato normado, lo cual no es per se causa de desequilibrio entre los
derechos de las partes. Lo que determina la declaracin de nulidad es la falta de
transparencia, la imposibilidad del consumidor de conocer cules son los gastos
asociados a la contratacin. Se reproduce el FJ 5 en el que se exponen estos
argumentos.
FJ 5.
El suministro de gas combustible mediante redes de distribucin por
tuberas, en una poblacin, ncleo urbano o extensin territorial, constituye
un servicio pblico (artculos 3 del Decreto 2913/1973, de 26 de octubre [
RCL 1973, 2112] , y 1 de la Ley 10/1987, de 15 de junio [ RCL 1987, 1451]
, aplicables al conflicto), susceptible de ser encomendado, mediante
concesin administrativa, a entidades pblicas o privadas (artculo 2 de la
citada Ley 10/1987).
Los contratos que celebren las empresas suministradoras con los usuarios
han de responder, exactamente, al modelo reglamentariamente determinado
(artculo 77 del Decreto 2913/1973), el cual no comprende, entre las
prestaciones debidas por los ltimos, los derechos de alta consistentes en
los costes generados por gastos administrativos derivados de la
contratacin y en los causados por la revisin de las instalaciones
interiores previa a la conexin del servicio, que los contratos de suministro
celebrados por la demandada ponen a cargo de los usuarios.
I. Ello sentado, para resolver si, como se ha declarado en la instancia y
niega la recurrente, la referida clusula contractual es abusiva, se hace
preciso tener en cuenta las circunstancias concurrentes, tal como exigen los
artculos 10 bis. 1 de la Ley 26/1984 y 4.1 de la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993 ( LCEur 1993, 1071) .
En particular, se ha de tomar en consideracin que los gastos
administrativos derivados de la contratacin (documentacin y tramitacin)
son un presumible resultado de sta. Y, del mismo modo, que los gastos de
una revisin inicial de las instalaciones interiores, son la consecuencia lgica
16
www.uclm.es/cesco
de que el artculo 27.5.2 del Decreto 2913/1973 ( RCL 1973, 2112)

imponga a la suministradora del gas combustible el deber de comprobar,
antes de iniciar el suministro a un usuario, en caso de nuevos abonados, que
la instalacin, en sus partes visibles, cumple las normas bsicas,.
II. Es evidente que una y otra clase de gastos no forma parte del precio del
gas, el cual debe ajustarse a las tarifas autorizadas por la Administracin
competente (primer prrafo del artculo 51 del Decreto 2.913/1973: Las
Empresas suministradoras de gas facturarn los suministros efectuados a
sus usuarios, aplicndoles las tarifas autorizadas por el Ministerio de
Industria, propias de la modalidad de suministro). Tampoco se trata de
prestaciones patrimoniales de carcter pblico, ya que falta la nota de
coactividad, fundamental para tal calificacin, segn la Sentencia del
Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre ( RTC 1995, 185) ,
que fija el significado de aquellas en su fundamento de derecho tercero.
Por otro lado, los gastos de revisin de las instalaciones no tienen el carcter
de una contraprestacin por la instalacin de los contadores, la cual sera
inadmisible, segn el artculo 75, in fine, de mismo Decreto (En todos los
casos el contador ser instalado por la empresa, sin percepcin de ningn
derecho), sino que responden al coste de la revisin de los ya instalados.
Tampoco hay norma imperativa que imponga a la empresa suministradora el
pago de unos y otros gastos, lo que excluye la aplicacin al caso de la regla
22 del apartado V de la disposicin adicional primera de la Ley 26/1984 (
RCL 1984, 1906) (segn la que es abusiva la imposicin al consumidor de
los gastos de documentacin y tramitacin que por Ley imperativa
corresponda al profesional).
Se trata, en conclusin, de una materia sometida a la libre
disposicin de las partes contratantes, lo que para los gastos de
documentacin del contrato es regla general (artculo 1455 del Cdigo Civil [
LEG 1889, 27] ), que admite excepciones no aplicables al tipo de contrato
de que se trata (regla 22 antes citada).
III. Dos son las infracciones de la Ley 26/1984 por las que la Audiencia
Provincial declar abusiva y, por ello, nula la clusula de que se trata.
En primer trmino, no haberse ajustado los contratos litigiosos exactamente
al modelo normado, de lo que deriva, como consecuencia, un desequilibrio
econmico en perjuicio de los consumidores, en el sentido del artculo 10 bis
de la Ley 26/1984.
En segundo trmino, haberse infringido el derecho a la informacin de los
consumidores, al figurar una cantidad nica por los dos conceptos, sin
especificar el importe de cada uno (artculo 13 de la misma Ley) y, por ello,
sin la debida claridad y separacin (regla 24 del apartado V de la disposicin
adicional primera de la Ley 26/1984).
La correlacin que establece el Tribunal de apelacin entre la falta
de coincidencia completa de los contratos litigiosos con el modelo
reglamentariamente establecido y el desequilibrio de los derechos y
obligaciones de las partes derivados del contrato no es, en
abstracto, exacto, dado que, por hiptesis, cabe aquello sin que
tenga lugar esto. Adems, en la demanda no se pretendi la condena de la
demandada a restituir lo cobrado por ser excesivo respecto al verdadero
coste de la documentacin del contrato y la revisin de las instalaciones.
17
www.uclm.es/cesco
Sin embargo, la falta de separacin o individualizacin de los costes

puestos a cargo de los consumidores, en clusula no negociada
individualmente, se traduce en una limitacin de la facultad de estos
de controlar el cumplimiento del contrato, que se refiere a costes
en sentido estricto, y, al fin, el equilibrio efectivo entre las
prestaciones que dan y las que reciben. Lo que, como seala el
Tribunal de apelacin, es abusivo a la luz de la disposicin adicional
primera de la Ley 7/98 ( RCL 1998, 960) (en particular, de la regla
14 del apartado II de la misma).
El recurso no puede ser estimado por este motivo.
2. Exigencia de fianzas no aprobadas
SAP Burgos (Seccin 2), de 12 abril 2002 (JUR 2002, 165383).

COMPRAVENTA CIVIL: suministro: reclamacin de cantidad: estimacin:
suministro de gas para uso domstico: reclamacin de devolucin de la fianza:
calificacin como condicin general de contratacin: las empresas suministradoras
de gas en rgimen de concesin administrativa no pueden introducir en las plizas
de abono las condiciones generales que tengan por conveniente sino slo aquellas
que se ajusten al rgimen de concecin: clusula no autorizada por la
Administracin competente: nulidad.
3. Reglamentacin municipal abusiva: autoexoneracin de

responsabilidad por daos derivados de avera en acometida interna
SAP Asturias de 5 julio 1999 (AC 1999\1569): suministro de agua
CULPA EXTRACONTRACTUAL: DAOS POR INUNDACIONES: inundacin de local

arrendado por rotura de tubera: avera en acometida interna: responsabilidad del
Servicio Municipal de Aguas y no de Comunidad de Propietarios.
CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: existencia:
autoexoneracin en cuanto a averas en acometida interna contenida en
reglamentacin del Servicio Municipal discordante con norma estatal bsica:
inaplicacin.
La Sala discrepa de la conclusin de la juzgadora a quo por las siguientes consideraciones: 1) La

avera se produce en el interior del inmueble, en la acometida y en las proximidades de los contadores,
por rotura de una pieza previa a la llave de paso siendo en este punto contestes todos los informes; 2) La
norma bsica estatal de 1975 , no desplazada por disposicin autonmica alguna hasta la fecha atribuye
al suministrador , que en este caso sera la Entidad concesionaria, las atribuciones para instalar la
acometida , en la que llega a incluirse la llave de paso -regla 1.1.1.4-; 3) diversamente el Reglamento
Municipal del servicio dispone que las averas producidas en la aludida acometida interna corresponden a
los propietarios -art. 32 en relacin con el 28-.
Partiendo de estas premisas, aunque la disposicin estatal no identifica instalacin con responsabilidad
por daos, parece evidente la desconexin entre la misma y la reglamentacin local, mucho ms gravosa
para los usuarios. Mxime si se tiene en cuenta que una Comunidad de Propietarios no puede instalar
libremente la acometida, ni ejecutada sta con la autorizacin del Servicio Municipal puede de
18
www.uclm.es/cesco
conformidad con el art. 31 de la citada normativa municipal manipular la instalacin interior general, ni
instalar elementos en ella, so riesgo de incurrir en sancin administrativa. Siendo sobre esta cuestin
expresivos los apartados b y d del art. 6 del referido Reglamento. En el primero de los apartados citados
se califican las acometidas como bienes de servicio pblico; y en el segundo apartado se le exige al
abonado que se abstenga de intervenir sobre las instalaciones de acometida.
Por lo antedicho entiende este rgano judicial que la autoexoneracin del servicio municipal contenida
en el Reglamento citado no parece acorde con los principios sustentados por la regulacin estatal , de la
que curiosamente slo se separa a efectos de no responder por daos acaecidos en supuestos como el
de autos.
Y ante lo abusivo de tal reglamentacin del Servicio de Aguas de Oviedo, contraria al art. 10.1 c).6 de
la Ley General de Consumidores y Usuarios ( RCL 1984\1906 y ApNDL 2943) -en la redaccin vigente al
tiempo de la demanda-, la Sala concluye de acuerdo con el art. 6 de la LOPJ ( RCL 1985\1578 , 2635 y
ApNDL 8375) que dicha previsin exonerativa debe ser inaplicada .
IV. CLAUSULAS PENALES
1. Clusulas penales y plazos de permanencia mnima en contratos de

prestacin de servicios de telefona mvil.
SAP de Asturias de 27 noviembre 2006 (AC\2007\303).

ARBITRAJE (Ley 60/2003, de 23 diciembre): LAUDO: anulacin: resolucin de
cuestiones ajenas a su decisin: improcedencia: cuestin susceptible de arbitraje
de consumo: suministro de telefona mvil: clusula penal por el incumplimiento del
contrato; clusula no abusiva: ausencia de desequilibrio para el consumidor.
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION: NULIDAD: improcedencia:
contrato de adhesin: transparencia, claridad o concrecin: no ofrece duda alguna
respecto de su contenido.
Se cuestiona la nulidad del laudo por ser contrario al orden pblico en cuanto
condena al cumplimiento de una clusula penal (pago de 250 por
incumplimiento de tiempo de permanencia mnima en contrato de
prestacin de servicios de telefona mvil). Desestimacin de la demanda
porque no se acredita ni la inclusin de la clusula en alguno de los nmeros de la
DA 1 LGDCU, ni que se produzca un desequilibrio importante entre las partes. No
es preciso acreditar daos ocasionados por le incumplimiento de la clusula de
permanencia.
SAP Barcelona de 12 abril 2006 (JUR 2006\236888).
CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: improcedencia:

penalizacin por cada alta telefnica concertada para el caso de que, por causa
imputable a la demandada, el contrato no llegara a desplegar sus efectos durante el
perodo de tiempo estipulado: perodo no desproporcionado: justificacin.
CULPA CONTRACTUAL: RESPONSABILIDAD: procedencia: servicio telefnico:
incumplimiento del demandado: impago de recibos.
no puede calificarse como tal una penalizacin de 50.000 ptas. por cada
alta telefnica concertada para el caso de que, por causa imputable a la
demandada, como ocurri, el contrato no llegara a desplegar sus efectos
19
www.uclm.es/cesco
durante el perodo de tiempo estipulado (12 meses). Dicho perodo no es

desproporcionado y tiene una evidente justificacin pues, como
contrapartida, el coste de los dos mviles adquiridos por la Sra. Estbaliz fue
indiscutidamente muy inferior al de mercado. Por lo dems, el beneficio que, por el
contrato que nos ocupa, obtena la agente, 96 de Comunicaciones SL, de la
operadora de telefona cuyos servicios distribuye (percepcin de la correspondiente
comisin) estaba condicionado a la permanencia del alta durante aquel plazo, por lo
que es perfectamente razonable que el incumplimiento de la cliente lleve aparejada
una sancin econmica en concepto de indemnizacin.
SAP Barcelona de 19 febrero 2004 (JUR 2004\96021).
CONSUMIDORES Y USUARIOS: intereses econmicos y sociales: clusulas

abusivas: existencia: contrato de telefona mvil: clusula a tenor de la cual el
cliente se obliga a que, durante los tres meses siguientes a la firma del contrato, no
causar baja de ninguna otra lnea que pudiera tener contratada con aquella
operadora.
El demandado se opone a la demanda alegando que actu conforme le indicaron los empleados de la
demandante ante el robo de un telfono ocurrido el da 3 de octubre de 2001, contratando uno nuevo el
da 4 de octubre de 2001 y dando de baja la lnea anterior, por causa de fuerza mayor, el da 6 de octubre
de 2001.
Por tanto, partiendo del hecho, que no se discute, de la realidad de la sustraccin del telfono mvil
con nmero NUM000, debemos examinar la aplicacin de la clusula penal cuarta, pactada en el contrato
de alta de la lnea del telfono mvil con nmero NUM001, suscrito en fecha 4 de octubre de 2001 entre
ambas partes litigantes, a tenor de la cual, documento nmero 1 de la demanda del juicio monitorio, el
cliente se obliga a que, durante los tres meses siguientes a la firma del contrato, no causar baja de
ninguna otra lnea que pudiera tener contratada con aquella operadora. En caso contrario, es decir, de
llegar a conocimiento del Agente que el cliente ha contravenido alguna de aquellas obligaciones, ste
ltimo se obliga a abonar al Agente el importe de la cantidad que resulta de multiplicar la cantidad que
aparece indica en el anexo I, en el apartado nmero de altas, por 50.000 pesetas, girndole el recibo
correspondiente en la cuenta bancaria designada.
Expone la parte apelante que en ningn caso el robo del telfono mvil constituye fuerza mayor que
excuse el cumplimiento de la clusula penal cuarta, pues el propio contrato dice que el robo no es causa
de baja por lo que, como mnimo, el demandado deba mantener el mvil robado de alta tres meses, ms
con la cuota mnima y que con eso ya cumpla.
En el presente caso, como seala la sentencia apelada, entendemos que dicho pacto cuarto carece de
correlacin o reciprocidad, esto es, la clusula mentada rompe con el equilibrio de las prestaciones y la
reciprocidad exigible conforme a la buena fe en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no
equitativa al consumidor o usuario.
Adems, la parte demandante tampoco ha acreditado que sus empleados ofrecieran otra solucin al
demandado ante el robo del primer mvil ms que la que hizo, dar de baja la antigua lnea
correspondiente al telfono mvil sustrado y contratar una nueva lnea con la penalizacin ya referida.
2. Clusulas penales por extincin anticipada en contratos de suministro.
SAP Alicante de 12 mayo 2008 (AC\2008\1456): penalizacin por baja

anticipada (abusiva)
20
www.uclm.es/cesco
CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: estimacin: suministro

de gas de Licuado propano (GLP) con prstamo de depsito y equipo, duracin 10
aos: clusula que en todo caso de extincin anticipada permite a la suministradora
optar entre el cumplimiento o la resolucin con la indemnizacin en ambos casos y,
optando por la resolucin, la indemnizacin consistir en una suma igual al importe
de todas las cuotas anuales que se hubiesen devengado si el contrato hubiera sido
cumplido en toda su extensin.
FJ 3
En este caso la clusula cuestionada, la que obra al dorso del contrato, la 9

apartado segundo, segn la cual en todos los supuestos de extincin anticipada
del contrato se suministro de gas Cepsa Elf Gas SA, esto es la demandada,
"podr optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolucin del mismo
en ambos casos con la indemnizacin de daos que proceda. Si optare por la
resolucin la indemnizacin consistir en una suma igual al importe de todas las
cuotas anuales que se hubiesen devengado si el contrato hubiera sido cumplido
en toda su extensin, es decir, hasta el trmino o finalizacin del mismo", es
claro que se halla dentro del concepto de condicin general que define la propia
Ley en el artculo 10.1 por lo que sin duda y en todo caso deba de haber reunido
los requisitos
a) unos formales que el expresado precepto impone la concrecin, claridad y

sencillez en la redaccin, con posibilidad de comprensin directa... lo que
significa, entre otras cosas, y como preciso la STS de fecha 13 de noviembre de
1998 ( RJ 1998, 8742) ya citada "que el texto sea legible y comprensible, es
decir, que no est en letra tan pequea que sea difcil darse cuenta y que se
entienda por persona de tipo medio" lo cual no aplicar ciertamente al presente
caso en que la letra es diminuta y el texto breve, siendo cuando menos dudoso
que el consumidor, el actor, al firmar el contrato en su cara anterior pudiera
haberlo ledo sosegadamente y comprender su verdadero alcance y
b) y sobre todo otros de fondo, referidos a la exigencia de buena fe y justo

equilibrio de las contraprestaciones por lo que debe de entenderse que cabe
calificar de clusulas abusivas, proscritas por ello por los textos legales antes
aludidos las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al
consumidor, o comporten en el contrato una posicin de desequilibrio entre los
derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o
usuarios y en general, como se desprende del citado art. 10 bis de la Ley
26/1984 de 19 de julio ( RCL 1984, 1906) , despus de la reforma de la Ley
7/1998 de 13 de abril ( RCL 1998, 960) , las que defrauden las expectativas
razonables que se derivan de la justa reciprocidad de las prestaciones ( SSTS 4.
de diciembre de 1996 [ RJ 1996, 9044] , 2 de febrero de 1999 [ RJ 1999, 528]
24 de julio de 2002 [ RJ 2002, 6491] ).
La referida clusula 9 2) debatida en este caso, y puesta en relacin como

previene el art. 10 bis 1 de la Ley 26/1984 ya citado, con los elementos o
circunstancias aludidas en tal precepto, la naturaleza del servicio prestado
precisamente por una concesionaria, suministro de gas a un particular, y el resto
de las clusulas contractuales, en concreto la referida a la duracin, diez aos,
21
www.uclm.es/cesco
del contrato de suministro, excesiva o al menos muy significativa por ser muy
dilatada en el tiempo, tratando de vincular en el tiempo al usuario, limitando
para el futuro, y sin justificacin bastante que no ha sido ofrecida por la
suministradora la libertad contractual del usuario, y en definitiva con la sancin
establecida en la referida clusula impugnada, entra claramente en el mbito de
la nulidad radical de las clusulas abusivas antes referenciada, puesto que aparte
de sus defectos formales antes aludidos contradice el natural derecho al
desistimiento de los arrendamientos de obra y servicios regulado en los arts.
1542, 1544, 1583 y 1588 y concordantes del C Civil ( LEG 1889, 27) , impone al
usuario condiciones gravosas y desproporcionadas, y adems de forma unilateral,
esto es sin tener cuenta el principio de reciprocidad, que lesionan las
expectativas razonables del cliente de concertar en su caso nuevo contrato de
suministro, en uso de su libertad contractual, con otra concesionaria del tal
servicio en mejores o mas ventajosas condiciones, y con detrimento tambin de
los principios de objetividad, transparencia y sobre todo, libre competencia que
deben de presidir segn previene el art. 1.3 de la Ley 34/1998 de 7 de octubre (
RCL 1998, 2472 y RCL 1999, 318) las actividades destinadas al suministro de
hidrocarburos lquidos y gaseosos.
Todo ello supone que tal clusula penal, que solo afecta a una de las partes
contratantes, el usuario, que concede en definitiva al suministrador un derecho
distinto a los que le otorga el art. 83 1 c) y 3 b) de la expresada Ley, clusula
penal establecida como condicin general y ligada a una clusula de duracin que
al menos merece el calificativo de excesivamente dilatada en el tiempo, y que es
claro que en este caso no fue negociada individualmente con el consumidor, que
perjudica al consumidor sin contraprestacin alguna en su favor por parte del
suministrador debe de ser reputada nula al amparo de las previsiones contenidas
en el art. 10Bis.1 de la tantas veces citada Ley 26/1984 ( RCL 1984, 1906) al
perjudicar de forma clara al consumidor generando una situacin de importante
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivados
del contrato de suministro por ellas concertado.
SAP Teruel 18 octubre 1999 (AC\1999\1920): penalizacin por baja

anticipada (no abusiva)
CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION: CLAUSULAS ABUSIVAS:

inexistencia: contrato de adhesin: contrato de suministro de gas: clusula que
impone al usuario en caso de resolucin anticipada el costo de la retirada de las
instalaciones: instalacin costosa realizada en orden a obtener unos beneficios por
el suministro amortizadores de esos gastos.
FJ 2.
Basa Repsol Butano, SA su peticin en la clusula 10 del contrato que suscribi el da 4 de octubre
de 1994 con el seor L. S. cuyo prrafo segundo viene redactado de la siguiente forma: En estos casos
de finalizacin anticipada o aquellos otros en los que la resolucin tuviera su origen en un incumplimiento
imputable al Cliente, "Repsol Butano, SA" podr retirar los elementos de la instalacin de su propiedad,
debiendo el cliente abonarle los gastos ocasionados por la retirada del depsito e instalacin (obra civil,
gras, transportes e inspecciones reglamentarias) as como el importe de las cuotas de alquiler por
utilizacin de las instalaciones establecidas para el consumo mnimo correspondiente al perodo
pendiente hasta la finalizacin prevista en el contrato. Dicha clusula es considerada abusiva por el
juzgador a quo y por lo tanto nula, al entender que fue puesta en el nico beneficio e inters de la
22
www.uclm.es/cesco
empresa suministradora con aprovechamiento de su situacin de predominio en la redaccin contractual.

En primer lugar, hay que hacer la precisin de que nicamente se han reclamado por la actora los gastos
sufridos por retirada del depsito, no las cuotas correspondientes al tiempo que faltaba para la finalizacin
del contrato, por lo que slo procede estudiar la clusula en este punto, discrepando la Sala de la
interpretacin realizada en la sentencia impugnada.
Sentado lo anterior, no se estima existencia de desequilibrio entre los contratantes suficiente para
considerar abusiva la clusula en cuestin , o con ms precisin, la parte de la clusula cuyo
cumplimiento se interesa -indemnizacin por los gastos sufridos por la actora en concepto de retirada de
instalaciones-, ni puede afirmarse que haya sido puesta para impedir al usuario acudir a una oferta ms
favorable que pueda surgir en el mercado . No puede ignorarse que Repsol Butano, SA realiz una
instalacin costosa tal como consta en la factura emitida por Icogsa, SL por importe de 460.000 ptas.,
con miras a efectuar unos suministros originadores de unos beneficios que le permitiran amortizar esos
gastos y que el consumidor rescindi el contrato apenas diecisiete meses despus de firmado (el
contrato) cuando ste tena una duracin de doce aos .
3. Clusulas penales por incumplimiento (falta de pago) en contratos de

suministro de agua.
SAP de Sevilla, de 14 mayo 2002 (JUR 2002\207786).
DAOS Y PERJUICIOS: derivados de culpa contractual: necesidad de prueba: el

incumplimiento contractual no genera de forma inexorable la existencia de daos y
perjuicios; desestimacin: contrato de suministro de agua potable: incumplimiento
por impago: clusula penal establecida por las partes que sustituir a la
indemnizacin de daos y perjuicios y el abono de intereses en caso de
incumplimiento: uso de la facultad moderadora por el juez.
CONSUMIDORES Y USUARIOS: proteccin de los consumidores: clusulas
abusivas: contenida en ordenanza municipal reguladora de la prestacin del
servicio; existencia.
A continuacin se reproduce parte de los fundamentos de esta sentencia:
la entidad Aguas y Servicios del Huesna A.I.E., se present escrito de demanda contra Don Aniceto
M. G., en la que solicitaba que se le condenase al abono de la suma de 88.292 ptas., correspondiente
al suministro de agua realizado al inmueble sito en calle N. ..., de las que 80.069 ptas corresponde a
las facturas de 28 de febrero, 30 de abril, 30 de junio, 31 de agosto, 31 de octubre y 31 de diciembre
de 1998 y 28 de febrero de 1999, y el resto a la indemnizacin por impago que se contempla en la
Ordenanza reguladora del servicio de suministro de agua. El demandado se opuso alegando que
desde el da 1 de mayo de 1996 se encontraba empadronado en la localidad de Lebrija, y por tanto
que a l no se le haba suministrado el agua cuyo importe se le reclamaba en el citado domicilio N. ...
La sentencia dictada en primera instancia estim parcialmente la demanda, y conden al demandado
al pago de la cuanta reclamada de las facturas, ms intereses, desestimando la peticin referida a la
indemnizacin por impago, interponindose recurso por la entidad actora al entender que dicha
indemnizacin por impago proceda al venir regulada en la Ordenanza reguladora del servicio.
el demandado formaliz en 1994, contrato de suministro de agua potable con el Ayuntamiento de

Los Molares, que en esas fechas se encargaba directamente de dicho servicio y posteriormente
empez a gestionarlo la entidad actora en virtud de concesin administrativa, subrogndose en la
posicin de suministradora, de ello resulta que el contrato que se aport con la demandada, no puede
servir de fundamento para la reclamacin de dicha indemnizacin, dado que no es el formalizado con
el demandado, de modo que la relacin contractual con ste, ha seguir rigindose por el nico contrato
23
www.uclm.es/cesco
vigente, es decir, el que en su da pactaron, el Ayuntamiento de Los Molares y el demandado, en el

cual, teniendo en cuenta los argumentos que la actora recoge en su escrito de formalizacin del
recurso de apelacin, y aun cuando no se ha aportado a los autos, ha de entenderse que dicha
clusula de indemnizacin en caso de impago no estaba pactada, por ello en el recurso de apelacin la
parte actora alega como fundamento de su peticin, el que dicha indemnizacin est prevista en la
Ordenanza reguladora del servicio.
En todo caso ha de afirmarse que la relacin contractual entre las partes es de Derecho privado,
estamos ante un contrato de suministro que como ha establecido una reiterada y consolidada
jurisprudencia carece de una regulacin especfica,
La entidad actora considera que es procedente su reclamacin de indemnizacin por impago porque
viene establecido en la Ordenanza reguladora del servicio y ha de aplicarse en lugar del inters legal,
de conformidad con lo establecido en el artculo 1.108 del Cdigo Civil . En definitiva la parte actora
est reclamando una indemnizacin de daos y perjuicios ante el incumplimiento del demandado de
conformidad con lo establecido en el artculo 1.101 del Cdigo Civil, cuestin sobre la que esta Sala se
ha pronunciando reiteradamente, en el sentido de que quedan sujetos a la indemnizacin de daos y
perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren el dolo, negligencia o morosidad,
y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aqullas. De dicha definicin, segn reiterada
jurisprudencia se deduce que para que proceda la admisin de dicha reclamacin, es necesaria la
concurrencia de varios requisitos: que exista un incumplimiento de la obligacin, y que dicho
incumplimiento sea doloso, culposo o por morosidad; que exista un dao resarcible, que
necesariamente ha de acreditar quien lo reclama y que se d una relacin de causalidad entre el
incumplimiento y el dao.
la actora est interesando que se le reconozca una indemnizacin de daos y perjuicios cuya
realidad ha de acreditar, segn alega en su escrito de formalizacin del recurso de apelacin, y que
entiende que se le ha de reconocer por aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1.108 del Cdigo Civil,
que establece que si la obligacin consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor
incurriere en mora, la indemnizacin de daos y perjuicios consistir, salvo pacto en contrario, en el
inters legal, dicha norma es uno de los supuestos que la jurisprudencia considera que para su
estimacin no es necesario que se acredite la realidad del dao, por cuanto su finalidad al tratarse la
obligacin, del pago de una cantidad lquida, es evitar al acreedor el perjuicio consustancial a dicho
incumplimiento, como es la depreciacin del dinero, es decir, si el deudor incumple su obligacin de
pago de una cantidad lquida en la fecha pactada, es obvio que su abono con posterioridad supondr
al acreedor una evidente disminucin del poder adquisitivo, y se es el perjuicio que se trata de evitar,
y por ello la regla general es que en estos casos se abone el inters legal. Pero la peticin de la parte
no puede ampararse en dicha norma, porque teniendo en cuenta el principio general de que nadie
puede ir contra sus propios actos, la actora se contradice porque en el suplico de la demanda se pide
indemnizacin e intereses, es decir, ambas, y adems en los trminos que se recoge en la ordenanza
reguladora del servicio no puede considerarse que tenga como finalidad evitar la depreciacin del
dinero, dado el volumen de la misma.
Dado que estamos ante una relacin contractual privada, es decir, sometida a las normas del
Derecho privado, dichas normas son aplicables a la relacin contractual entre la actora y el
demandado, con independencia de la naturaleza pblica o privada de la parte actora, cuestin que no
se deduce de sus Estatutos aportados a los autos, aunque teniendo en cuenta que quien la crea es la
Diputacin Provincial de Sevilla, puede considerarse como un rgano pblico autnomo, pero que en
el mbito de desarrollo de su actividad con los usuarios del servicio de agua potable, ha de
considerarse como un sujeto de Derecho privado, sin perjuicio de su naturaleza pblica, y por tanto
sometido al cumplimiento de los principios generales de las obligaciones y contratos que establece el
Cdigo Civil, y las mencionadas leyes de consumidores y de la contratacin, debiendo calificarse al
demandado como consumidor, de conformidad con la definicin anteriormente sealada.
Sobre la base de ello se puede afirmar que el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio, artculo
1254 del Cdigo Civil, los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos, salvo respecto a stos que los derechos y obligaciones no sean transmisibles, por su
24
www.uclm.es/cesco
naturaleza, por pacto o disposicin legal, de lo cual se deduce que el contenido de la obligacin ser el
pactado y ha de cumplirse a tenor de la misma, artculo 1.091 del Cdigo Civil, y dado que dicha
indemnizacin no se ha pactado en el contrato, bastara para desestimar la peticin actora, como
acertadamente se razona por el Juez a quo, sin embargo ha de analizarse en cuanto que la actora
afirma que es aplicable aun cuando no se pactase expresamente, al establecerse en la
Ordenanza reguladora del servicio, en definitiva se est alegando la aplicacin de una norma,
pero ello no puede admitirse porque estamos ante una relacin de derecho privado (), y por
tanto regulada exclusivamente por lo dispuesto en las disposiciones contenidas en el Cdigo
Civil y las mencionadas leyes de consumidores y sobre condiciones generales de contratacin,
en la cual las partes ha de tener una posicin de igualdad, en la que ninguna de ella puede
imponer condiciones a la otra, aunque es admitido el contrato de adhesin, entendiendo como tal
aquel que sus clusulas son elaboradas por una de las partes e impuestas a la otra, sin que sta tenga
posibilidad de negociarlas, sino simplemente de aceptar o no, se mantiene la libertad de contratar, es
decir, de celebrarlo o no, pero no la libertad contractual, en el sentido que ambas partes tengan la
libertad de establecer las clusulas, cuya validez es admitida en nuestro Derecho, teniendo en cuenta
la realidad actual, pero ello no impide que deba existir un mayor control legal de los mismos, evitando
toda situacin que implique abuso, dada la evidente limitacin al principio de la autonoma de la
voluntad que consagra el artculo 1.255 del Cdigo Civil, de ah que uno de los principios que inspiran
la Ley sobre condiciones generales sobre la Contratacin y la Ley de los Consumidores, como
establece esta ltima, su artculo segundo apartado primero b, es la proteccin de los legtimos
intereses econmico y sociales; en particular, frente a la inclusin de clusulas abusivas en los
contratos.
. Por todo lo cual se puede afirmar que dicha norma de creacin unilateral de la actora, dado que el
demandado no ha tenido ninguna intervencin en su redaccin, tiende exclusivamente a favorecer de
modo excesivo y desproporcionado los intereses de la entidad actora, por lo dems suficientemente
protegidos, ya que si lo que se trata es de evitar que pese a cumplir correctamente con sus
obligaciones, especialmente la esencial de suministrar de modo continuo agua potable, el usuario, en
este caso el demandado incumple su obligacin principal, es decir, el pago del precio, puede usar una
de las facultades inherentes a este tipo de contrato, con suficiente poder coercitivo, como es el de
interrumpir el suministro de un bien tan esencial en la vida diaria, como es el agua potable, adems
que no se ha incorporado al contrato, como requisito necesario e imprescindible para que se pida su
cumplimiento, no puede alegarse para su aplicacin que se trata de una norma, por cuanto en la
relacin con el demandado, la actora acta como un sujeto de derecho privado, en plano de igualdad
con aqul y carente de toda facultad normativa, dado que la relacin entre las partes es en virtud de un
contrato privado, es decir, no se trata del ejercicio de ninguna potestad administrativa, es decir de
relacin entre Administracin y ciudadano, sino de una actividad privada, consistente en el suministro
de una determinada cosa, en este caso de agua potable, sin perjuicio que por razones de ndole social,
econmico, de salud pblica, etc., se preste por los Ayuntamientos directamente o mediante
concesin, que en la prctica supone una situacin de monopolio, pero que en ningn supuesto est
sometido a normas de Derecho pblico, por lo que solo puede exigirse el cumplimiento de las
obligaciones pactadas, y obtener la correspondiente proteccin judicial, ante el incumplimiento de las
mismas, todo ello sin dejar de sealar que dicha indemnizacin, con independencia de que se haya
pactado o no, ha de considerarse abusiva de conformidad con lo establecido en la regla tercera de la
Disposicin Adicional Primera de la Ley de los Consumidores que expresamente considera abusiva la
clusula que imponga una indemnizacin desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumple
sus obligaciones, y para comprobar que es desproporcionada y contraria a los principios que rigen la
indemnizacin de daos y perjuicios, es decir, reparar el posible perjuicio que causa el incumplimiento
del obligado, basta realizarla en los trminos que se recoge en el artculo 44 de la citada ordenanza
que establece que la indemnizacin consiste en multiplicar el importe del total de la factura
menos la fianza sin IVA, por el inters diario de demora, que es igual al inters de demora fijado
por las leyes de Presupuesto Generales del Estado, y por el nmero de das transcurridos
desde la finalizacin del perodo voluntario de pago hasta el momento de abono de la factura
impagada, para comprobar que el importe de dicha indemnizacin supone anualmente casi el
cudruplo del importe de la factura. Por tanto esa indemnizacin que se recoge en la citada
ordenanza, contradice normas de rango superior, como las ya mencionadas, por lo cual ha de
considerarse abusiva, nula, y no aplicable en la presente litis. En conclusin ha de entenderse
suficientemente protegidos los derechos de la entidad actora y restablecidos los perjuicios causados
por el incumplimiento del demandado con el abono por parte de ste de los intereses que se
25
www.uclm.es/cesco
contemplan en la Sentencia recurrida, al no haber acreditado que haya tenido otro dao y perjuicio,
distinto a la depreciacin del dinero.
4. Clusulas penales en arrendamiento de pelculas de vdeo (*)
(*) Aunque este tipo de contrato queda fuera del mbito material de
estos apuntes, circunscritos a la prestacin de servicios de
telecomunicaciones y suministros bsicos, la doctrina de las sentencias
citadas puede ser interesante: control judicial de oficio sobre clusulas
nulas, moderacin de clusulas penales).
SAP Guipzcoa, de 26 de marzo (JUR 2007\136641).
CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: procedencia: clusula

no negociada individualmente: falta de aceptacin por el consumidor: causa u
origina un desequilibrio importante de los derechos del consumidor por razn de la
cuanta establecida para la demora por da de retraso en la devolucin de la
pelcula, sin limitacin alguna dejando al arbitrio de una de las partes la
determinacin del momento de la reclamacin; control de oficio.
SAP de Huesca de 31-5-2006 (AC 2006\914).

CONSUMIDORES Y USUARIOS: PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES:
CLAUSULAS ABUSIVAS: procedencia: videoclub: clusula conforme a la cual el
cliente debe abonar el importe de recargo estipulado por el establecimiento si la
pelcula se reintegra ms all de la fecha en que debi haberse devuelto: no
determinacin de un lmite temporal razonable para el devengo de tal penalizacin.
SAP de Crdoba 9 enero 2001 (AC 2001\11).
CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: procedencia: videoclub:

tarjeta de caducidad anual: sancin por no devolucin de pelculas: abono de tarifa
diaria por da de retraso: enriquecimiento injusto al percibir transcurrido el ao una
cantidad superior al beneficio normal sin prestar el servicio.
CLAUSULA PENAL: MODERACION DE LA PENA: procedencia: reduccin de la
indemnizacin al lmite temporal de un ao.
SAP Crdoba de 9 enero 2001 (JUR 2001,81569).
CONTRATOS ATIPICOS: contrato de alquiler de video: reclamacin de cantidad:

procedencia: incumplimiento de la obligacin de devolucin: cmputo:
interpretacin del contrato: moderacin equitativa de la pena.
CONSUMIDORES Y USUARIOS: PROTECCION DE LOS CONSUMIDORES: buena fe
y justo equilibrio de las prestaciones: improcedencia.
V. OTRAS CLUSULAS HABITUALES EN CONTRATOS DE PRESTACIN DE

SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES.
A instancia de la Asociacin de Internautas, la sentencia del JPI nm. 46 Madrid,

sentencia de 29 noviembre 1999. AC 1999\2212 analiza el contrato de
adhesin utilizado por Telefnica Servicios y Contenidos por la Red, SAU, para la
26
www.uclm.es/cesco
prestacin de servicios de acceso a Internet llegando a resultados desiguales sobre

su validez:
1. Envo del documento contractual tras la conexin al servicio. El juzgado

se pronuncia sobre la prctica de la empresa de no enviar el contrato hasta que
el usuario, una vez recibido el kit de conexin, se conecta al servicio. Acepta el
argumento de la demandada de que es ste el momento de perfeccin del
contrato y no el momento en el que se formula la peticin telefnicamente o por
va on line:
Es preciso sealar que no se ha probado que el cliente no reciba el contrato si no
lo requiere. La demandada admite que ste no se remite hasta que el
cliente, recibido el kit de conexin, se da de alta en el servicio, que es el
momento en que se perfecciona el contrato y no cuando se formula la
peticin telefnicamente o por va on line.
Por otra parte, antes de efectuar la conexin, se exige la aceptacin expresa
de unas condiciones contractuales que, aunque no responden exactamente
() a las contenidas en el contrato, s son suficientes para dar a conocer el
contenido contractual bsico del contrato de adhesin.
Resulta sorprendente que se admita sin objeciones esta prctica. Ciertamente, en el
momento de dictarse esta sentencia, an no estaba en vigor el RD
1509/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratacin
telefnica o electrnica con condiciones generales en desarrollo del artculo
5.3 de la Ley 7/1998 (BOE 313, 31-12-1999), ni las normas reguladoras de
la contratacin a distancia (arts. 38 a 41 Ley 7/1996, de Ordenacin del
Comercio Minorista en su redaccin originaria) imponan deberes de
informacin precontractual tan exhaustivos como los impuestos
posteriormente (art. 40 LOCM en redaccin dada por la Ley 47/2002). An
as, las ms elementales normas civiles en materia contractual (arts. 1255,
1254, 1258, 1261, 1278 CC), as como el art. 5 de la LCGC podran haber
llevado al juzgador a reprochar esta prctica y a considerar que aquellas
condiciones no conocidas por el usuario en el momento de contratar no han
de quedar incorporadas al contrato (arts. 5 y 7 LCGC). Aceptar la prctica
descrita supone confundir dos momentos distintos en el proceso contractual:
el de perfeccin del contrato y el de comienzo de la ejecucin del mismo. La
perfeccin del contrato se produce por la concurrencia de oferta y aceptacin
y sta tiene lugar en el momento en el que el prestador del servicio conoce
la aceptacin del adherente expresada va telefnica o va electrnica. El
contrato comienza a desplegar efectos desde este momento, uno de los
cuales es el envo del kit de conexin. Para una correcta formacin de la
voluntad contractual, es imprescindible que el usuario conozca o al menos,
pueda conocer, no slo el contenido contractual bsico del contrato de
adhesin, sino ste en su conjunto. No cabe dilatar en el tiempo la
aceptacin del contenido contractual, de modo que primeramente y antes
de efectuar la conexin, el usuario acepta expresamente un contenido
contractual bsico y una vez efectuada aqulla, acepta la integridad del
contrato, que entonces le da a conocer el profesional, con el agravante de
que en este momento y sin perjuicio de la indemnizacin de daos y
perjuicios, ya no podr ejercer el derecho de desistimiento en cuanto se ha
comenzado la prestacin del servicio. En este sentido la Ley 7/1998
establece que slo quedarn incorporadas las condiciones conocidas o
27
www.uclm.es/cesco
conocibles en el momento de contratar (art. 7 en relacin a art.5.2), no

posteriormente [sobre la no incorporacin al contrato de abono telefnico de
condiciones no conocidas v. SAP de Madrid de 11 julio 1995 ( AC 1995,
1317) ].
2. Clusulas relativas a la facultad del prestador del servicio de modificar

sus caractersticas. No es abusiva la clusula que autoriza al proveedor a
modificar las caractersticas del servicio por la evolucin tcnica del mismo,
pudiendo existir variantes que segmenten el mercado o que incorporen canales
temticos de pago por visin y cualquier otra caracterstica tcnica que permita
incorporar mayor nmero de prestaciones en aras a una mejora sustancial del
servicio (DA 1.I, 2, 4 y 8). Y ello por dos razones: 1) Se supedita la
facultad de modificacin a un hecho objetivo (evolucin tcnica), que no
depende de la exclusiva voluntad del profesional; 2) La modificacin permitida
es aquella que conlleva una mejora sustancial del servicio.
Por el contrario, s es abusiva la clusula que bajo una genrica referencia a la

movilidad del servicio en cuanto a caractersticas, actualizacin, variaciones
tcnicas reserva al prestador del servicio la facultad unilateral de modificar
aspectos como las condiciones de utilizacin o el contenido de los servicios, siendo
posible la cancelacin definitiva del servicio, la modificacin de las reglas de
funcionamiento o las tarifas por simple notificacin, incluso la limitacin de la
autorizacin de acceso a determinados usuarios no determinados. Tal clusula es
contraria a las causas 2, 4 y 8 de la disp. adic. 1.I, as como al principio de
reciprocidad, causas 16 y 17 de la disp. adic. 1.III. Se declara la nulidad de la
clusula y correlativamente, su eliminacin del contrato al no resultar una situacin
inequitativa para las partes.
3. Clusulas referentes a la duracin y prrroga del contrato. Es abusiva la

clusula que prev la prrroga automtica del contrato de duracin
determinada, si el consumidor no se manifiesta en contra fijando una fecha
lmite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad
de no prorrogarlo, en este caso 15 das (DA 1.I.1). Anulada la clusula, en
ejercicio de su facultad integradora (art. 1258 CC y 10 bis LGDCU), el juez
declara que el contrato permanecer vigente hasta el trmino del perodo
contratado, sin perjuicio de su renovacin expresa.
A falta de datos que la sentencia no facilita, nos suscita dudas que el plazo de
preaviso de 15 das sea calificado como un plazo que no permite al consumidor
manifestar de manera efectiva su voluntad de no prorrogarlo a los efectos de la DA
1.I.1. Insisto, a falta de datos ms precisos sobre el contenido de la clusula,
parece que este plazo es razonable. As lo ha entendido el regulador que establece
un plazo de preaviso de 15 das para ejercer el derecho a causar baja
unilateralmente tanto en los contratos de acceso a la red telefnica pblica (art.
105.2, j RD 424/2005) como en otros contratos de prestacin de servicios de
telecomunicaciones (art. 106.2 RD 424/2005).
4. Penalizaciones. Es abusiva la clusula que impone la prdida de la cantidad

pagada por adelantado en caso de renuncia anticipada, porque no se prev una
indemnizacin por una cantidad equivalente si renuncia el profesional (DA
28
www.uclm.es/cesco
1.III.16). La clusula queda eliminada por abusiva, sin que ello afecte a la
validez del contrato.
5. Carga de la prueba. No se considera abusiva la clusula que hace recaer sobre

el usuario la carga de la prueba del error de facturacin.
6. Sumisin a foro judicial distinto al del domicilio del usuario. La clusula

es nula por abusiva (DA 1.V. 27). En ejercicio de su facultad de integracin del
contrato (art. 10 bis LGDCU y art. 1258 CC), esta clusula queda sustituida por
otra que determina que las partes se someten a los Tribunales del domicilio del
contratante adherente.
V. APLICACIN DEL CONCEPTO DE CLUSULA ABUSIVA FUERA DEL

MBITO DE LOS CONTRATOS DE CONSUMO. APLICACIN
ANALGICA A PROFESIONALES
Es frecuente la aplicacin del concepto de clusula abusiva a contratos de

adhesin celebrados entre un profesional y un tercero no consumidor en los que se
incluyen clusulas de sumisin expresa a tribunal distintos al del domicilio del
deudor o de adhesin a arbitraje:
STS (Sala de lo Civil). Sentencia nm. 873/1998 de 18 septiembre

RJ\1998\6398.
CONSUMIDORES Y USUARIOS: LEGISLACION APLICABLE: Art. 10 LGDCU:

integracin de la Directiva CEE 93/13/CEE. COMPETENCIA DE JUECES Y
TRIBUNALES: TERRITORIAL: Clusula de sumisin expresa: insercin en contrato
de adhesin (entre la entidad Sociedad Unipersonal Telefnica Publicidad e
Informacin, SA, y L'Atalaya, SL): imposicin al adherente en la publicidad:
obstaculizacin de acciones judiciales por parte del consumidor: clusula abusiva:
aplicacin del art. 10 LGDCU en relacin con la Directiva CEE 93/13/CEE, de 5-4-
1993: consideracin expresa como clusula abusiva por la Ley 7/1998, de 13 abril,
sobre condiciones generales de la contratacin: nulidad.
SAP de Valencia, de 3 de octubre de 2005 (AC 2005\1914). LAUDO:

anulacin: defectos de convenio: procedencia: convenio no vlido: clusula
inserta en el contrato 6promocional de terminales de telefona mvil, que
participa de las caractersticas de un contrato de adhesin: convenio no firmado
por ninguna de las partes: clusula abusiva.
Esta sentencia declara abusiva la clusula de sumisin al arbitraje de la Asociacin

Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad incluida en un contrato de adhesin
celebrado entre dos entidades mercantiles: el operador de telecomunicaciones
(Telecomunicaciones L'Horta Sud, SL) y el usuario (Gruporter, SL). Curiosamente,
la AP ni siquiera reflexiona o justifica la aplicacin de la Legislacin de
Consumidores. Simplemente, partiendo del motivo de nulidad previsto en el artculo
41.1. a) de la Ley 60/2003, de Arbitraje, considera nulo dicho laudo por cuanto la
clusula de sumisin a arbitraje quedaba inserta en el contrato promocional de
terminales de telefona mvil, que participa de las caractersticas de un contrato de
adhesin, lo que exclua la existencia de una verdadera e inequvoca voluntad de
29
www.uclm.es/cesco
las partes de someter la solucin de las cuestiones litigiosas a la decisin de los

rbitros, siendo de aplicacin lo dispuesto en el artculo 10 bis.1 de la Ley de
Consumidores y Usuarios en relacin con la Disposicin Adicional prevista del
mismo texto legal.
SAP Cceres de 19 octubre 2004 (JUR 2004\291870). En contra de

aplicacin de concepto de clusula abusiva (redondeo al alza) en
contrato de prstamo hipotecario celebrado con una entidad
mercantil.
CONSUMIDORES Y USUARIOS: CLAUSULAS ABUSIVAS: improcedencia:

prstamo hipotecario: suscrito por la entidad demandante que no ostenta la
condicin de consumidor a los efectos de aplicacin de la LGDCU: carcter de la
operacin financiera que no tiene por objeto directo e inmediato el consumo, sino la
propia actividad empresarial a la que se dedicaba la sociedad.
FJ TERCERO
La parte actora apelante pretende, asimismo, la declaracin de nulidad de la clusula financiera tercera
bis de la Escritura Pblica de Prstamo Hipotecario de 30 de julio de 1998, cuyo apartado 1, donde se
define el tipo de inters, establece que una vez concluido el perodo a tipo de inters fijo establecido en
la clusula anterior, con periodicidad anual, el tipo de inters vigente hasta ese momento, ser revisado,
al alza o a la baja, sumando un margen positivo de un punto durante el perodo de amortizacin, al tipo de
inters de referencia, redondeado el resultado de esta suma por exceso a cuartos de punto; no se
adicionar margen alguno al tipo de referencia sustitutivo. La entidad actora apelante sustenta su tesis
en que dicha clusula, al establecer este redondeo al alza, debe considerarse nula de pleno derecho por
tratarse de una clusula abusiva, que, sin embargo, no lo sera si contemplara la posibilidad de redondear
tanto al alza como a la baja, y, al efecto, se cita la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero
aprobada el 22 de noviembre de 2002 ( RCL 2002, 2722 y RCL 2003, 368) (que ya podemos anticipar no
resulta aplicable al caso de autos por cuanto que dicha norma es de fecha posterior a la de la Escritura de
Prstamo Hipotecario y carece de efectos retroactivos) y la Sentencia de la Seccin 11 de la Audiencia
Provincial de Madrid de 10 de octubre de 2002 ( AC 2002, 1417) , la cual declar la nulidad de una
clusula similar, considerndose abusiva, utilizada por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid.
Como acertadamente ha sealado el Juez de instancia en la Sentencia recurrida, se tratara de

determinar si la Sentencia dictada por la Seccin 11 de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de
octubre de 2002 sera aplicable al presente supuesto, Resolucin esta ltima que fundamenta la
declaracin de nulidad de la clusula en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (
RCL 1984, 1906) , en la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin ( RCL 1998, 960) , en
la Directiva 13/93/CEE ( LCEur 1993, 1071) y, finalmente, en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo
sobre las clusulas abusivas, en concreto la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de octubre de 1999 ( RJ
1999, 8157) .
En el sentido indicado, este Tribunal comparte el criterio del Juzgado de instancia referente a que la
entidad actora apelante, Himexsa Medioambiental, SA (antes Hidromecnica Extremea, S.A), en relacin
con la suscripcin de la Escritura de Prstamo Hipotecario de 30 de julio de 1998, no ostenta la condicin
de consumidor a los efectos de la aplicacin de la Ley 26/1984, de 19 de julio y, por tanto, la clusula
tercera bis de la Escritura de Prstamo Hipotecario no puede calificarse de abusiva, y ello no slo por la
naturaleza y objeto social de la entidad demandante, sino tambin por el carcter de la operacin
financiera (prstamo hipotecario, que no tiene por objeto directo e inmediato el consumo, sino la propia
actividad empresarial a la que se dedica o se dedicaba la sociedad) y porque, dada la naturaleza de la
clusula, poda ser susceptible de negociacin y, por tanto, de libre convencin entre las partes
contratantes. Desde esta perspectiva, ningn perjuicio ha podido ocasionar la tan repetida clusula sobre
todo a quien no goza de la condicin de consumidor a los efectos de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, al tratarse de una sociedad annima, con un trfico mercantil importante,
30
www.uclm.es/cesco
convenientemente asesorada, quien pudo eludir la inclusin de la tan repetida clusula financiera en la
Escritura de Prstamo Hipotecario, convenir la aplicacin de otro tipo de inters distinto o, en ltimo
trmino, concertar el prstamo hipotecario con otra entidad bancaria o financiera diferente.
Este es, en definitiva, el criterio que dimana de la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo; y, as,
en la Sentencia de fecha 13 de octubre de 1999 que se cita, precisamente, en la Sentencia de la
Seccin 11 de la Audiencia Provincial de Madrid se declara que es ya reiterada Jurisprudencia de esa
Sala ( Sentencias de 12 de julio [ RJ 1996, 5580] , 14 de septiembre [ RJ 1996, 6715] , 8 [ RJ 1996,
7954] y 30 [ RJ 1996, 8457] de noviembre, y 4 de diciembre [ RJ 1996, 9044] de 1996, 1 de febrero de
1997 [ RJ 1997, 672] , entre las mas recientes) influenciada por la Directiva de la CEE de 5 de abril de
1993 que define y sanciona de ineficacia a las clusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados
con los consumidores, considerando como tales (artculo 3) las clusulas contractuales que no se hayan
negociado individualmente si, pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato,
considerndose que una clusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada
previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, transfiriendo a quien afirme que
una clusula tipo ha sido negociada individualmente la asuncin plena de la carga de la prueba. Asimismo
afirma esta doctrina jurisprudencial que el nuevo criterio apareca anticipado en la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios [artculo 10.c), 3 y 2], de manera que con
independencia del tipo de letra y de que la clusula se incluyese en el anverso o en el reverso del
contrato, una vez declarado el desequilibrio, no procede modificar la nueva orientacin, ms conforme con
el artculo 3.1 del Cdigo Civil ( LEG 1889, 27) y la Resolucin 47, adoptada por el Comit de Ministros el
16 de noviembre de 1976, durante la 262 Reunin de los Delegados de los Ministros de la CEE relativa a
las clusulas abusivas en los contratos suscritos por los consumidores, Resolucin que recomendaba a
los Gobiernos de los Estados miembros que creasen instrumentos adecuados, jurdicos y de otro tipo,
para corregir dichos abusos, lo que tambin haba de tenerse en cuenta a efectos de interpretacin.
En Sentencia de fecha 29 de diciembre de 2003 ( RJ 2004, 357) , ha establecido el Tribunal Supremo

que ha de tenerse en cuenta que no es aplicable la Ley General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios cuando en las entidades mercantiles no concurre la condicin de destinatarias finales de los
servicios objeto del encargo realizado, por cuanto los han concertado con la intencin de integrarlos en
procesos de comercializacin o prestacin a terceros, lo que segn el artculo 1-3 de la norma impide
reconocerles la consideracin de consumidores, y, finalmente, en Sentencia de fecha 28 de febrero de
2002 ( RJ 2002, 2102) , el Alto Tribunal, con cita de la Sentencia, tambin del Tribunal Supremo, de
fecha 20 de noviembre de 1996 ( RJ 1996, 8371) , ha declarado que, conforme a la Ley 26/1984, no es
suficiente con que el consumidor o usuario no haya podido influir sobre el contenido de las clusulas,
pues se le exige que no haya podido eludir su aplicacin; en otras palabras, no una actitud meramente
pasiva, aludiendo a continuacin a que la Ley de 19 de julio de 1984, en su artculo 1.3, excluye de la
condicin de consumidores y usuarios a quienes no se constituyen en destinatarios finales y adquieren,
entre otros, servicios con el fin de integrarlos en procesos de prestacin a terceros.
31

Notas Jurisprudenciales Clausulas Abusivas Contratos Suministros y Servicios Telecomunicaciones

Enviado por

Dados do documento

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Notas Jurisprudenciales Clausulas Abusivas Contratos Suministros y Servicios Telecomunicaciones

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

www.uclm.

NOTAS DE JURISPRUDENCIA SOBRE CLUSULAS ABUSIVAS:

II. CLUSULAS SOBRE RESOLUCIN DE CONFLICTOS: IMPOSICIN DE

III. APROBACIN ADMINISTRATIVA Y CLUSULAS ABUSIVAS

1. Facturacin de derechos de alta en contratos de suministro de gas

IV. CLAUSULAS PENALES

1. Clusulas penales y plazos de permanencia mnima en contratos de

VI. APLICACIN DEL CONCEPTO DE CLUSULA ABUSIVA FUERA DEL

NOTAS DE JURISPRUDENCIA SOBRE CLUSULAS ABUSIVAS:

Consideracin de las clusulas de clculo del precio como condiciones

Los diversos pronunciamientos judiciales sobre las clusulas de redondeo han

Control de contenido sobre elementos esenciales del contrato

i) Sentencias a favor del control de contenido de elementos esenciales.

nueva Ley 7/1998 [...], el razonamiento no sera exactamente el mismo.

ii) Sentencias en contra del control de contenido.

Algunas sentencias han puesto de manifiesto que la necesaria interpretacin de los

de manera clara y comprensible. En esta lnea, diversas sentencias consideran que

No obstante, lo anterior no conlleva la proscripcin de control de contenido de

La sentencia del JM nm. 4 de Madrid de 21 de noviembre de 2005, dictada

que estos valen y lgicamente dentro del juego del mercado y de la

2. Clusulas de redondeo en contratos de prstamo hipotecario a inters

Jurisprudencia estima pretensiones Ass. consumidores (AUSBANC vs. Caja

3. Hora o fraccin en los contratos de aparcamiento.

Consideran abusiva la facturacin por hora o fraccin: Sentencia Juzgado

Alicante 3 enero 2005 (AC 2005,36); Alicante de 21 septiembre 2007 (JUR

4. Clusulas de redondeo en servicios telefnicos.

St. JM nm. 4 Madrid, de 21 noviembre 2005 (AC 2005/1791) estim

II. CLUSULAS SOBRE RESOLUCIN DE CONFLICTOS: IMPOSICIN DE

No es infrecuente en los contratos de prestacin de servicios de

1. Denegacin de la ejecucin del laudo nulo.

Reiteradamente, se ha negado la ejecucin del laudo dictado por la

Audiencia Provincial Madrid), los citados pronunciamientos judiciales

En contra de la denegacin de ejecucin del laudo fundada en su nulidad v.

Auto AP Madrid de 25 julio 2008 (AC 2008\2284).

Estos argumentos en nada contradicen el Derecho Comunitario. Efectivamente, aunque

2. Nulidad de la clusula arbitral incluida en contrato de adhesin:

SAP Madrid, de 5 de febrero de 2008 (JUR 2008/113637). [El] convenio

dispuesto en el nmero 26 de la Disposicin Adicional Primera de la Ley

SAP de Madrid (Seccin 11), de 1 de junio de 2006 (AC

contenidos en la sentencia de la AP de Madrid (Seccin 19), de 12 de julio

poner de relieve esa relacin a la que antes aludamos, que tie an ms de

SAP de Barcelona (Seccin 15), de 13 diciembre 2005 (AC

LAUDO: ANULACIN: laudo contrario al orden pblico: procedencia: reclamacin de

SAP de Valencia, de 3 de octubre de 2005 (AC 2005\1914). LAUDO:

Esta sentencia tiene la peculiaridad de declarar abusiva la clusula de sumisin al

por ninguna de las partes y que la clusula de sumisin a arbitraje que

Otras sentencias referidas a la clusula de sumisin a arbitraje que

259573) y 29-7-04 ( JUR 2004, 283137) , Sec. 15 de 3-12-04 ( JUR

III. INTERVENCIN DE LA ADMINISTRACIN: APROBACIN

1. Facturacin de derechos de alta en contratos de suministro de gas

Sentencias que consideran abusiva la facturacin de derechos de alta

En contra, SAP Zamora de 6 septiembre (AC 2000\2556). Esta sentencia

Ciertamente que no existen tarifas reguladas para la inspeccin de la instalacin y

En definitiva, el Dictamen del Consejo de Estado y la Ley de Hidrocarburos

STS (Sala de lo Civil, Seccin 1), sentencia nm. 1079/2006 de 3

CONSUMIDORES Y USUARIOS: DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES:

de alta que corresponden a los costes generados por gastos administrativos

La sentencia de la AP de Burgos de 20-1-2000 resulta confirmada por la STS (Sala

de que el artculo 27.5.2 del Decreto 2913/1973 ( RCL 1973, 2112)

Sin embargo, la falta de separacin o individualizacin de los costes

2. Exigencia de fianzas no aprobadas

SAP Burgos (Seccin 2), de 12 abril 2002 (JUR 2002, 165383).

3. Reglamentacin municipal abusiva: autoexoneracin de

SAP Asturias de 5 julio 1999 (AC 1999\1569): suministro de agua