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06/09/2017 Os juristas da tradio ocidental: discursos e arqutipos fundamentais

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On-line version ISSN 2177-7055
Journal
Sequncia (Florianpolis) no.64 Florianpolis July 2012
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http://dx.doi.org/10.5007/2177-7055.2012v33n64p161
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Os juristas da tradio ocidental: discursos e Article
arqutipos fundamentais
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Vladimir de Carvalho Luz Article references

Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Mestre em How to cite this article
Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Graduado em Direito
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pela Universidade Federal da Bahia. Professor do curso de graduao em
Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense e professor convidado da Curriculum ScienTI
Universidade de Passo Fundo. E-mail: vladimirluz@gmail.com
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RESUMO
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O presente artigo analisa a construo histrica dos discursos e a simbologia
tpica dos peritos do campo legal durante perodos especficos da tradio More
ocidental. Nessa perspectiva, utilizando-se da categoria "arqutipo", so
destacadas as caractersticas dos experts na lei e a produo de seus ritos e Permalink
papeis sociais prprios. Neste processo de anlise histrica evidenciada a
simbologia peculiar decorrente da fala destes atores sociais ao longo de
formaes histricas pr-modernas e modernas. O trabalho ressalta que a
percepo da articulao histrica entre discurso, simbologia profissional e poder fundamental para se avaliar o
campo do direito e seus atores fundamentais. Dessa forma, para se avaliar criticamente as teorias jurdicas
contemporneas, preciso que haja uma compreenso mnima desse complexo processo social em que os juristas,
em cada momento histrico, tendem a assumir certas representaes simblicas necessrias legitimao de
estruturas do poder vigente.

Palavras-chave: Juristas. Arqutipos. Discurso. Tradio Jurdica Ocidental.

ABSTRACT

This article aims to analyze the historical constructions of discourses as well as the typical symbolism of the
experts of the legal field during some specific periods of the Western tradition. From that perspective, under the
"archetype" category, both the characteristics of such law experts and the production of their own rites and social
roles are highlighted. This process of historical analysis emphasizes the peculiar symbolism resulting from the
discourse of such social actors throughout pre-modern and modern historical formations. This work points to the
fact that the perception of the historical articulation amid discourse, symbolism and power training is essential to
evaluate the law area and its key players. Thus, critically evaluating contemporary law theories requires a minimal
understanding of the complex social process in which jurists, in each historical moment, tend to assume certain
symbolic representations so as to legitimate existing power structures.

Key words: Jurists. Archetypes. Discourse. Western Legal Tradition.

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06/09/2017 Os juristas da tradio ocidental: discursos e arqutipos fundamentais

1 Introduo
Os juristas mantm, h sculos, uma peculiar relao com a "verdade" oriunda do seu labor. Talvez nenhum outro
campo do conhecimento, no mundo ocidental, tenha se empenhado tanto em produzir, na sua luta pelo
reconhecimento social de suas "verdades prprias", construtos tericos to diversificados, simbologias e mscaras
sociais to complexas e paradoxais. Mas, sejam quais forem suas "verdades", bem como as teorias que lhe deram
suporte - do passado e do presente -, como compreender, luz de uma abordagem precria e pontual, os
processos histricos de construo simblica desses atores sociais e de suas falas singulares?

Mesmo inseridos no mbito das profisses historicamente tradicionais, como as engenharias e a medicina, os
saberes dos doutos nas leis se consolidaram, grosso modo, no mundo ocidental, e mais precisamente nos pases de
formao romano-germnica, em vrios ramos de abordagem to ricos e variados sobre as respostas possveis
pergunta que sempre embaraou os juristas: afinal, o que o direito? No campo jurdico, talvez mais do que nas
reas "irms" (aspas propositais) das cincias sociais, h uma mirade de filosofias do direito, teorias do direito,
dogmtica jurdica, doutrinas regionais, sociologia do direito, histria do direito, "cincias auxiliares" e disciplinas
"autnomas", as quais disputam um pedao do latifndio (s vezes improdutivo) que busca a resposta pergunta
essencial sobre o que e para que serve o direito. Essa aparente e falsa interdisciplinaridade que marca
profundamente, e ab ovo, o campo da reflexo jurdica, como ser visto, no por acaso. Alguns motivos podem
ser desde j colacionados.

O campo do direito, da normatividade humana, , de fato, uma encruzilhada de significaes, sejam elas morais,
polticas, filosficas e tcnicas, para as quais os juristas so instados a dar resposta e fundamento. Por isso, num
primeiro e precrio esforo de compreenso, sempre h de se falar em "juristas", no plural, pois parece ser
impossvel traar, ao certo, quem esse personagem de atuao to diversificada criado no interior das instituies
ocidentais: sacerdote, juiz, douto, professor, parecerista, filsofo, cientista, poltico ou socilogo? Diro alguns:
esse um paradoxo apenas para os puristas do passado positivista, ansiosos pela autonomia da "cincia do
direito", o que j deveria ter sido superado quando se fala, no sculo XXI, em transdisciplinaridade e
multidisciplinaridade. Em face de tal objeo, porm, resiste o fato observvel de que, no direito, esse "mal-estar",
essa crise de identidade epistemolgica, est muito longe de cessar seus efeitos. O problema vai alm do escopo
meramente classificatrio, e transcende o objetivo nutrido pela epistemologia jurdica de encontrar espao no
amplo terreno conquistado pelas cincias duras. algo que possui dimenses maiores. Pois, ao final e ao cabo, o
que sobra da atividade intelectual dos juristas, sejam eles quem forem, faam o que faam, pensem o que
pensem, so puros atos de poder. A interpretao e a deciso so, no campo do direito, mais que posturas
puramente gnosiolgicas, mas atos de poder, de violncia legitimada. No presente artigo, busca-se, pois, colocar
em evidncia a relao estreita entre as diversas simbologias construdas acerca do papel social dos juristas e suas
falas de poder a partir da anlise de alguns contextos pontuais da tradio ocidental.

2 Juristas e Arqutipos
Muitas imagens ou mesmo tipos ideais se ligam ao que hoje se chama indiscriminadamente de jurista. Para
cumprir o desiderato deste breve trabalho, insere-se como referncia de anlise a categoria "arqutipo". Ou seja, a
verdade dos juristas, bem como a sua estrutura discursiva no emerge fora da extensa simbologia social qual se
vincula indelevelmente a fala dos experts. Expressam eles, os especialistas do campo normativo, arqutipos de um
tipo muito especial de fala autorizada. Da que, mais que um sujeito abstrato do conhecimento, o jurista ocidental
se mostrou como um smbolo social poderoso, e uma proposta de anlise histrica que aspire compreender
criticamente a emergncia de seu discurso deve considerar a relevncia deste campo simblico, antes mesmo de
se apropriar, ex extra, deste mesmo discurso. Nessa linha, a ideia de arqutipo tomada apenas como inspirao
das reflexes originrias de Carl Jung. Mesmo considerando que o presente artigo no segue uma abordagem
psicanaltica, o sentido junguiano do termo serve de quadro de referncia para o objetivo anunciado.

Apropriando-se da ideia freudiana inicial de "inconsciente" como uma dimenso simblica pessoal da psique
humana, Jung entende ser possvel ampliar essa categoria para o mbito coletivo, ao inconsciente coletivo1, como
sendo este um "[...] substrato psquico comum da natureza psquica suprapessoal que existe em cada indivduo."
(JUNG, 2000, p. 15). O contedo prprio desse substrato comum seria justamente os arqutipos. O termo
"arqutipo" foi utilizado por vrios autores, desde Plato a Santo Agostinho, sempre associada s noes de ideias
arcaicas ou imagens universais, ou mesmo com reprsentations collectives, em Lvi-Bruhl, as quais serviriam de
inspirao para a proposta junguiana. Todavia, no se pode confundir "ideias arquetpicas" com "arqutipo", pois
este, para Jung, mais do que uma "ideia", uma representao de um modelo hipottico e abstrato. (JUNG,
2000, 16-17)

Tal abordagem no , ademais, expediente novo no campo da histria do pensamento jurdico. Seguindo essa linha
de anlise, da busca dos fundamentos simblicos dos experts da lei, tem-se, por exemplo, o trabalho de referncia
de Walter Benett acerca do mito do advogado, luz de suas figuras arquetpicas no cenrio estadunidense2. Nessa
linha, os arqutipos a serem aqui rascunhados esboam um tipo simblico de especialista, representados por
imagem multiformes, nem sempre comuns a certas formaes culturais, mas que so fartamente retratados pela
historia tradicional do pensamento como "juristas". Tem-se, ento, guardados os limites da anlise, uma tarefa de

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cariz genealgico, ou seja, perceber as condies de emergncia de certos arqutipos que se vinculam
historicamente a um tipo muito especial de verdade, a verdade da lei; uma espcie de Hermes jurdico que liga o
campo normativo inacessvel ao homem comum esfera sagrada dos interditos no mundo pr-moderno, e das
vedaes racionais no campo moderno.

3 A Figura Simblica do Sacerdote


Um dos primeiros discursos socialmente autorizado como verdade que emerge em certas condies especficas de
poder a fala do sacerdote. Sem cair nas armadilhas da historiografia causalista e linear, no se pode deixar de
perceber algo de sacerdotal no campo da experincia jurdica humana. O arqutipo de sacerdote em suas mltiplas
expresses culturais - do Xam, do Pag, do curandeiro, ou mesmo do exemplo modelar do jurista romano - pode
ser colocada como a primeira figura a ser problematizada pela genealogia proposta, posto que simbolicamente
serve como registro histrico-social que vincular o campo do normativo, mgico e sacro, a uma esfera de
traduo e resposta, enfim, de modelo de verdade legitimada. Esse arqutipo, como um smbolo cultural que ,
est na emergncia do jurdico como discurso de verdade, e remonta aos contextos diversos, de sociedades
tradicionais e indiferenciadas, que ligam a ideia do direito sacralidade do dever como mandamento coercitivo.
Mesmo no mundo romanizado, como se ver, influenciado pelo racionalismo grego, a funo arquetpica do jurista
, na origem, sacerdotal.

Mas o que essa esfera do sagrado que cria as condies de emergncia desta fala? A figura arquetpica do
sacerdote se liga indelevelmente ao campo do prognstico em face do imprevisvel. O imprevisvel est no campo
do segredo, da ordem do no dito, da ordem sagrada da natureza ou das divindades. O acesso a essa ordem,
contudo, possvel. Em meio a um universo "desconhecido e caprichoso" e com aparatos racionais incipientes,
grupamentos pr-modernos vinculavam acontecimentos naturais, como catstrofes, s foras supra-humanas,
invisveis, cuja fora misteriosa se atribua a uma vontade superior a que se orientava ora para punio, ora para
premiao (PHILIPPI, 2001, p. 29). A prognose se insere, em tais contextos, como medium que liga o
acontecimento imprevisto (desejado ou indesejado) revelao da vontade que lhe origina (da natureza ou das
divindades), na maior parte das vezes uma vontade punitiva. O ritual, assim, passa a ser o elo de invocao de
uma vontade revelada. Com efeito, se o que institui o ethos do social, para a antropologia, justamente o ritual e
seus smbolos, essas dimenses coercitivas demandavam meios de predio, uma traduo para sua circulao,
legitimao e sedimentao em instituies. Dessa forma, no mundo primitivo3, a ordem da natureza e a ordem
moral-jurdica precisavam mais que explicaes racionais ou lgico-causais4 para a sua devida inscrio no rito
social, necessitavam, sobretudo, de regulares tradues simblicas para os reiterados usos grupais. A relao
estreita, perceptvel nas sociedades arcaicas, entre a imprevisibilidade do mundo natural, expectativas sociais e um
ritual bem ilustrada por Luhmann. Na sua obra Rechtssoziologie, marcante de sua primeira fase intelectual,
Luhmann entende o direito como uma estrutura de estabilizao congruente de expectativas. A questo, ento, das
expectativas est no centro de sua explicao sociolgica do direito, e que tambm foi utilizada para a
compreenso do direito arcaico e suas formas jurdicas iniciais. Para compreenso de tal leitura do direito arcaico,
alguns pressupostos precisam ser elucidados.

Para Luhmann, o ser humano percebe o mundo como um mosaico de informaes sensoriais que o remete a um
nmero imenso de possibilidades de julgamento. Porm, a percepo destas informaes ser sempre assimilada a
partir do potencial limitado de sua cognio. Sensorialmente, sempre ser difcil julgar todas as mltiplas
possibilidades de desdobramentos dos eventos possveis ou provveis. A partir desta constatao, colocada como
axioma de sua sociologia, Luhmann indica o problema social-existencial fundamental, qual seja, que toda
convivncia humana estvel demandar por nveis congruentes de possibilidade de julgamento dos seus membros;
porm essa necessidade convive com o paradoxo de a convivncia humana estar imersa na complexidade.
Complexidade, nesse contexto, significa que "[...] sempre existem mais possibilidades do que se pode realizar"
(LUHMANN, 1983, p. 45). Ao lado da complexidade existe a contingncia, que se consubstancia no "fato de que as
possibilidades apontadas para as demais experincias poderiam ser diferentes das esperadas" (LUHMANN, 1983, p.
45). Isso faz com que existam sempre inmeras possibilidades de julgamento tendo por contrapartida grandes
possibilidades de errar, de se desapontar. A construo da sociedade, ento, parte da possibilidade de serem
desenvolvidas estruturas capazes de assimilar, absorver e minimizar o problema da complexidade e da
contingncia. O fundamento da gregaridade partiria do pressuposto de estabilizao mnima de expectativas. As
estruturas sociais, com efeito, estabilizam expectativas em relao aos riscos de julgamento em face da
complexidade de alternativas oferecidas, no s no sentido de evitar erros ou desapontamentos, mas no sentido de
igualmente evitar ser necessrio experimentar sempre uma circunstncia para direcionar o julgamento de uma
expectativa.

O direito, como estrutura social, para Luhmann, trata de um campo de contingncia mais complexo, pois envolve o
julgamento sobre o comportamento do outro, ou seja, uma dupla contingncia, em que se insere a necessidade de
se ter expectativas de expectativas5. No haveria sociedade sem que existissem estruturas capazes de estabilizar
minimamente tais expectativas normativas. assim que o direito se colocaria como mais uma estrutura social que
participaria do processo geral de reduo congruente da complexidade, j oferecendo um sentido dado para que se
evite ou se minimize o risco de desapontamento, por isso a constituio dessas estruturas (como o caso do
direito) , para Luhmann, uma necessidade vital. (LUHMANN, 1983, p. 66)

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O sacro no mundo arcaico, nessa perspectiva, corresponde representao de um contexto de baixa


complexidade, de poucas alternativas, no qual o presente se mostra como nico horizonte, fazendo emergir, como
elemento de contato com as expectativas, o ritual que ativa o sentido normativo para a situao imediata e
concreta. A predio, nessa linha, teria a ver com o sentido do presente constantemente instabilizado, e no com
um futuro. nessa perspectiva que Luhmann entende a insero do ritual e do sagrado num contexto de direito
arcaico. A vontade divina no cria o direito em tais sociedades. A ideia da criao do direito geraria, a contrario
sensu, mais complexidade, sendo que o direito deveria ser revelado. Num mundo arcaico, ento:

As foras sobrenaturais protegem o direito, elas penalizam e restituem, mas no geram nem
modificam o direito. O direito vincula os deuses da mesma forma que os homens. (LUHMANN, 1983, p.
188)

O carter sacro, portanto, a forma estruturalmente congruente com que o direito arcaico estabiliza as
expectativas num contexto em que a pobreza de horizontes se estabelece em face da ameaa contnua de
desapontamentos iminentes. Com efeito, o direito no algo disposio, da que o ritual, a palavra, o gesto, o
juramento ou a maldio reafirmam o fato de que

[...] o procedimento jurdico parece um ritual, como procedimento presente, como presena concreta
de afirmao do direito - e no como esclarecimento de um passado em disputa, ou como seleo de
um futuro preferido. (LUHMANN, 1983, p. 188)

Em sociedades grafas, o ritual e a figura do sacerdote entram nesse jogo simblico. A escrita, longe de pr fim a
este esse processo mgico-simblico, aumenta sua complexidade. O prprio autor em destaque, em El derecho de
la sociedad, obra marcante de sua fase final, na qual introduz, dentre outras noes, o conceito de evoluo,
ressalta que o advento da escrita serviu para conservar o estilo de interpretao divinatria at chegar na sua
etapa de fonetizao na Mesopotmia. Neste campo posterior das sociedades tribais-tradicionais, j nas civilizaes
do Mdio Oriente, em que o social apresenta maior nvel de complexidade, a fala sobre o direito se liga no s ao
presente, como ressaltado, mas tambm ao passado. Por isso, o advento da escrita, segundo Luhmann, se
vinculou racionalizao e profissionalizao da antiga arte divinatria. A fala divinatria se manifestava pela
frmula "se isto, ento aquilo", o que, no caso jurdico, da prxis jurdica, tambm era til, pois era uma frmula
capaz de resolver os casos (LUHMANN, 2002, p. 310). Da surge uma questo relevante para a compreenso do
surgimento das condies de possibilidade da fala autorizada do sacerdote, pois, mesmo antes de a escrita ser
uma condio de validade do direito, como ocorrer na modernidade, "[...] ya se haba desarrollado, por la
escritura, una cultura del derecho con sus correspondentes peritos." (LUHMANN, 2002, p. 311)

O arqutipo do sacerdote, inicialmente marcado pelo imediatismo da fala e sua repetio ritualizada, mesmo em
sociedades mais complexas, com o advento da escrita, conserva ainda uma simbologia muito poderosa, para alm
de mensageiro e tradutor. Como afirma Ost, o jurista passa a ser, acima de tudo, o guardio da memria social
(OST, 2005, p. 50). Mesmo em Luhmann, em outro sentido, o efeito mais imediato da escrita no campo normativo
foi o abandono dos testemunhos presenciais e a catalogao desta memria, saindo-se da coerncia ritual para o
da coerncia textual. Em Ost, outrossim, a questo da memria tem um relevo singular. No smbolo sacerdotal, h
o sentido de testemunha e formador da tradio, para alm do sentido de tradutor de mundos. Essa misso a que
os juristas atenderam, diz Ost, no se deu por fora das funes que tradicionalmente exerceram e ficaram
marcadas na experincia histrica do ocidente, como as de arquivistas, notrios, "crebros ciumentos das portas
da legalidade", servidores do Estado e dos prncipes; tambm essa misso especfica igualmente no se d pela j
comentada ligao do expert com a religio e o sagrado. H algo mais. Esse mandato do jurista embrionrio um
mandato sem o qual a tradio histrica seria oca, porque a preservao do direito apresenta conscincia social o
movimento de que o novo no se d sem um institudo pretrito, a partir de uma ordem do passado, uma lei. Em
suma: toda novidade parte de uma memria do passado. Como afirma Ost: "[...] que h sempre uma parte
indisponvel, na medida mesma em que nenhuma instituio absolutamente nova." (OST, 2005, p. 50). O
normativo joga, ento, com o tempo e com a memria do mundo social, e essa a dinmica prpria que o campo
do direito se faz perceber pela fala do jurista, a revelao desta contradio nsita do seu labor, de velar pela
preservao do institudo versus a revelao do instituinte.

Adotando a hiptese de que os elementos centrais do arqutipo modelar do jurista ocidental parecem radicar-se no
mundo latino, no contexto da sociedade arcaica e gentlica6, ainda assim, sua fala autorizada, ao contrrio do que
supe a imagem de jurista moderno, tinha um cunho eminentemente sacerdotal. Nesse sentido, alerta Schiavone
que a prescrio do ius, neste contexto, ligava-se igualmente cognio mgico-sacral-religiosa do fas7, sendo que
as poucas fontes do sculo IV que chegaram at o presente revelam uma estreita imbricao. Na raiz da
constituio protocitadina do mundo romano, de formao primeva do seu espao pblico, a pronncia do ius8 era
reservada a um grupo sacerdotal, dentre as trs flmines e os ugures, denominado colgio dos pontfices, aqueles
que "fazem vias" ou "abrem caminhos" (SCHIAVONE, 1992. p. 76)

O sacerdote, espelhado inicialmente na figura do "jurista" sbio, encarnava os ideais tradicionais da sociedade
gentlica e seu culto dos antepassados fundadores de Roma. Impe-se esclarecer que na atividade sacerdotal
romana no o gesto, em si mesmo, que guarda a sacralidade, pois, como alerta Scheid, o sagrado o gesto da
autoridade, da a origem do termo "sacerdote" como "aquele que faz o acto sagrado" (SCHEID, 1992, p. 66).
Investidos de tal autoridade, os pontfices agiam de forma ritualstica, dando objetividade a preceitos minuciosos
que conferiam "certeza e fora comunidade", porquanto a autopercepo desta mesma sociedade como romana
se dava na possibilidade de se manter contato permanente com a memria ancestral dos antepassados. Nesse

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sentido, como alerta Ferraz Jr., a ao poltica estava ligada preservao da fundao da cidade de Roma, disso
se utiliza o prprio sentido da palavra "religio" como meio de religar dois planos (religare), fazendo viger, no
presente, o passado dos fundadores na forma de autorictas (FERRAZ JR., 1988, p. 29). sob esse "peso" dos
ancestrais, uma gravitas, como bem define Arendt, que se constituir o prprio ethos romano, no qual o sentido de
crescimento se dava no rumo ao futuro, mas em direo ao passado. A autoridade do passado, contudo, no era
manifesta em mera ao contemplativa; deveria se atualizar no presente, na vida concreta, e, assim, a autoridade,
inicialmente augere, aumentava (e no criava) o ato fundador de Roma. (ARENDT, 2005, p. 163)

O sacerdcio, materializado na tarefa de interpretar e prescrever as regras que encarnavam e reviviam essa
memria, os mores originrios, tambm conferia aos pontfices grande prestgio e poder, pois,

[...] que nas suas palavras e no seu talento interpretativo estava depositado por segredo da adeso da
cidade ao mundo do sagrado e do mgico, que se imaginava empenhado em proteger e tornar
invencvel quem sabia entender a sua linguagem e conformar-se com a vontade dos deuses que o
habitavam. (SCHIAVONE, 1992, p. 77)

s perguntas dos patres, os pontfices exerciam a fala autorizada de dizer o ius. Iniciou-se, assim, o modelo
ancestral com que a fala autorizada do campo jurdico se estabeleceu e se organizou: o responsum. Essa tarefa de
responder s questes formuladas pelos patres tornou-se, ento, a tarefa fundamental dos pontfices, esclarecendo
o ius para casos relativos s condies especficas da sociedade gentlica, a posse da terra, questes matrimoniais,
aquisio e perda de bens, parentesco e todas as questes que gravitavam na rbita de interesses deste ncleo de
poder (SCHIAVONE, 1992, p. 77). Nasce assim, com um grupo muito restrito de sbios (CAPELLA, 2002, p. 67),
um modelo intelectual marcante na forma especfica na qual o dizer o direito se revela: pela resposta casustica.
Esse modelo de racionalidade persistir, com algumas modificaes, mesmo no contexto republicano e imperial.
Neste contexto inicial, a memria arcaica e oral era modulada pelo responsum, e cada resposta se vinculava a um
caso, sendo que uma nova pergunta fazia com que se invocasse o precedente anterior. Neste modelo, mais uma
vez, v-se a tenso a tenso em trocar a manuteno do passado pelo dizer o direito j institudo, pois, "[...]
afastar-se do passado, para inovar, era uma opo traumtica." (SCHIAVONE, 1992, p. 79). Essa tenso, registre-
se mais uma vez, entre autoridade e texto, ser o campo de fora prprio das experincias literrias que
conformaram a tradio jurdica europeia at a Idade Mdia. (HESPANHA, 2006, p. 113)

Com o reforo da esfera pblica, com incio visvel no final do sculo IV a.C., a influncia das estruturas tradicionais
gentlicas e da religio cedeu em face de uma cultura "civil", configurada pela nova funo que o campo jurdico
teve com a ascenso poltica do segmento patrcio-plebleu j plenamente visvel no sculo III. O vnculo quase
necessrio entre o fas pontifcio e a pronncia do ius entra em ocaso, emergindo um novo arqutipo do sacerdote:
sai de cena o jurista sbio e entra em cena o nobre sbio. Tal emergncia, como aduz Schiavone, estreitamente
ligada ascenso dessa nova oligarquia, a partir da qual dizer o direito migrou, da base arcaica e ancestral da fala
mgica dos pontfices originrios, para uma ampliao da base casustica9. Disso resultou, a fortiori, um modelo de
resposta agora pautado em um "realismo emprico" e a um "clculo distributivo", processo que se tornou conhecido
modernamente como a laicizao da jurisprudncia romana. Esse novo modelo de fala autorizada passou,
paulatinamente, a ser definido por Ccero, no perodo republicano, a partir de suas trs funes: i) agere,
aconselhar as partes e os juzes nos processos; ii) caure, promover assistncia na redao dos atos jurdicos; iii)
respondere, dar respostas aos casos especficos, esta ltima sendo o germe de uma literatura especializada que se
ligar ao cerne da atividade dos homens prudentes. (DUCOS, 2007, p. 41)

Se o homem sbio no , exatamente, ainda com Schiavone, o que modernamente denomina-se jurista, seu estilo
j o estilo do perito. O perito no exerce uma funo estritamente sacerdotal, radicada numa autoridade quase
mgica, mas seu saber estava incluso no campo de uma Paideia oriunda dos ideais da educao aristocrtica, e sua
nota tpica ser o fato de que o perito exercia um saber civil, uma ars apoiada na escrita e em mtodos prprios de
saber. Esse movimento global de laicizao via escrita, j iniciado com a Lei das XII Tbuas, resulta no acmulo,
mediante ao desse sbio da aristocracia, de frmulas gerais e abstratas, compondo os elementos de um logos
muito particular, de uma

[...] nova grande cincia, defendida por uma casta particularmente compacta que se convertia em seu
intrprete zeloso e com a qual o poder dos prncipes no podia deixar de fazer aliana [...]
(SCHIAVONE, 1992, p. 82)

Que logos esse que se liga figura arquetpica posterior da vida romana, a do aristocrata sbio? Essa crescente
abstrao da fala autorizada do jurista ps-perodo arcaico, abstrata, laica, esquematizada em forma de catlogos
compostos por conceitos dicotmicos remonta, em certa medida, influncia grega no mbito latino, notadamente
a recepo de certas figuras da gramtica e da filosofia prtica helnica. Essa nova ratio scripta que marcar os
domnios da jurisprudncia romana obter do pensamento de Aristteles, notadamente a autonomia do saber tico,
estreita relao com a deciso jurdica e o discurso do perito que lhe sustenta.

Inspirada pela ideia de "cincia" causal aristotlica, de feio indutiva, a forma de manifestao da fala dos juristas
romanos do perodo da "revoluo cientfica" (sculo I) (DUCOS, 2007, p. 42) foi marcada fortemente pela ideia de
phrnesis, ou prudncia, um saber prtico-moral autonomizado do saber metafsico, e que servia de guia decisrio
para o agir moral (FERRAZ JR., 1980, p. 20). Dessa influncia claramente aristotlica, surge a pergunta central:
fizeram os juristas romanos scientia ou prudentia? Nesse ponto se encontra, em suas razes ocidentais, o germe
(ou primeira matriz histrica) do saber que posteriormente foi denominado "dogmtica jurdica [...]"10, ou seja,
um saber tpico dos juristas ordinrios, uma tken, no sentido de ser um saber que orienta, moral e no
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matematicamente, um fazer (GADAMER, 1997. p. 468). Foi vital, ento, para o pensamento prudencial romano,
assimilado em suas linhas fundamentais pela tradio estoica-ciceroniana, a ideia da tpica em Aristteles. Para o
filsofo estagirita, determinados raciocnios, como o dialtico e o sofstico, utilizavam-se dos topoi para a sua
obteno da "verdade"; tais topoi nada mais so que "lugares comuns" do discurso que passam a ser utilizados
como premissas de raciocnio no matemtico. Ou seja, eram "[...] pontos de vista utilizveis e aceitveis em toda
a parte, que se empregam e que podem conduzir verdade." (VIEHWEG, 1979, p. 27). O saber moral-jurdico,
dentro da diviso da tpica aristotlica, no tinha o sentido matemtico, apodtico, mas estava no campo das
disputas retricas e dialticas, ligadas arte da discusso, sendo que os topoi formariam catlogos utilizados na
prtica para obteno da verdade-moral-prtica no campo do saber tipicamente jurdico (VIEHWEG, 1979. p. 31).
Essa acepo aristotlica, base da jurisprudncia romana desse perodo de laicizao, dava muito mais
operacionalidade s relaes concretas de poder, o que foi assimilado muito facilmente no corpus conceitual que
marcou o jurista romano no seu contexto especfico de atuao.

Se, do ponto de vista estrutural, o discurso do homem sbio, do prudente, do perito no ius era composto por um
catlogo de "lugares comuns" conceituais, de uma tpica, a maneira de pensar global aproximava-se de uma
disciplina ou manifestao do pensamento que Aristteles denominava, dentre as quatro formas de discurso
humano, como dialtica. H quem perceba nos quatros discursos aristotlicos uma "escala de credibilidade", sendo
que o discurso potico (CARVALHO, 1997) trata do possvel e da imaginao, o retrico refere-se ao verossmil,
pautado pela persuaso, e o dialtico, dado o seu movimento de ida e vinda de argumentos, busca a prova a partir
das opinies11, e, por fim, o discurso lgico (terico) que busca o apodtico, expresso de uma verdade lgica
indestrutvel. Esse estilo dialtico, marcante da abertura do discurso do perito no sculo I, teria marco inicial com a
figura emblemtica de Q. Mucius Scaevola (DUCOS, 2007, p. 42), marcando a transio da fala autoritria para a
fala dialtica como instrumento manejado pelo homem prudente. A literatura problemtica, ento, foi a grande
inveno da mentalidade romana que emerge, ao lado dos comentrios12, em tais condies.

Essas breves imagens da funo sacerdotal e pericial como componentes da figura simblica do homo juridicus
ocidental apenas serve como caricatura. Nessa perspectiva, o que se chamou de processo de laicizao da fala do
jurista romano pode ser visto como o processo mesmo de contrao de foras, em que a verdade oriunda dos
mitos e da funo pontifcia ligada ao campo das relaes gentlicas passa a ser a verdade do jus civile, abstrato,
referente correlao de foras de novo ideal de verdade que no se radica apenas na memria sacra e ancestral
dos fundadores.

4 A Figura do Doutor e do Glosador


Um modelo clssico de jurista, como ator de uma fala autorizada socialmente, emerge tambm no contexto da
Europa continental com a figura simblica do glosador medieval. Do ponto de vista do saber jurdico ocidental, o
feudalismo foi um momento extremo de pluralismo de fontes e de sistemas jurdicos. A desagregao de uma
ordem jurdica e administrativa e formalmente unitria do imprio romano foi substituda por ordens jurdicas
plurais, condensadas nos direitos consuetudinrios locais de fonte germana, no direito cannico do papado e no
direito romano inicialmente eclipsado num contexto em que as referncias clssicas tardias estavam restritas ao
monoplio da fala eclesistica. Dessa forma:

O direito medieval do continente estava sob a influncia tripla das formas corporativas germnicas, do
direito cannico e da forma como o direito romano era adotado pela prtica jurdica. (WEBER, 1999, p.
55)

Relativizando a viso negativa que os modernos impingiram a tal perodo, Paolo Grossi destaca que se tratou,
antes de tudo, de um momento jurdico singular, no qual a ideia de direito precedia a prpria noo de poder
poltico, o que foi invertido no monismo jurdico iluminista e burgus. (GROSSI, 2004)

Uma das consequncias histricas mais importantes da glosa medieval foi que

[...] esta nova exigncia dos juristas racionalizou e jurisdicionalizou para sempre a vida pblica na
Europa; em virtude da sua influncia, de todas as culturas do mundo a europia a nica que se
tornou legalista. (WIEACKER, 1979, p. 65)

Nesse campo de ideias, a vinculao entre verdade, autoridade e texto, mediante o artifcio doutoral da glosa,
formou a simbiose dos elementos nucleares de um tipo muito peculiar de discurso: o dogmatismo. Para Legendre:

[...] organiza-se, ento, verdadeiramente, o discurso cannico inseparvel de sua matria primeira,
um texto, e de uma tcnica da exegese manejada com a destreza do formalismo pelo glosador.
(LEGENDRE, 1983, p. 72)

A tradio da glosa, e mais posteriormente da ps-glosa, formou as linhas gerais do modus operandi do jurista
como exegeta do mundo dos negcios ordinrios. Essa imagem simblica consolidar um perfil marcante do modo
de ser do homem dos negcios polticos e do saber jurdico.

Emerge, ento, o arqutipo do Doutor, o detentor da fala dogmtica, que condensa em sua simbologia social as
figuras histricas dos glosadores e comentadores subsequentes. A profissionalizao do universo jurdico, do metier

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prprio dos homens da lei, ao lado do surto mercantil citado no ambiente italiano, acompanhou um processo de
racionalizao das profisses tradicionais que mantinham antigas liturgias13. Legendre e Weber oferecem preciosas
contribuies para a percepo desse arqutipo, partindo, evidentemente, de perspectivas conceituais diferentes; o
primeiro, luz de uma abordagem psicanaltica do discurso do autor, do discurso dogmtico no medievo; e o
segundo, tendo por base sua sociologia compreensiva do processo racional legal de dominao moderna.

A evocao do passado romano, sua memria magistral, estava tambm vinculada ao saber dogmtico como
expresso prpria do discurso jurdico tipicamente medieval. Que discurso esse? Trata-se do discurso do mestre
imiscudo no seio da instituio, e que se reproduz como Escola, a partir da fuso do sistema escolstico de
pensamento aplicado ao campo de atuao dos juristas. A simbiose desta fala do mestre (doutor), reveladora do
discurso dogmtico, ter por laboratrio a vida universitria, dominada pelos clrigos, pelos canonistas, e seus trs
elementos fundamentais foram assim designados por Legendre: i) "a segurana legendria do jurista"; ii) "o poder
de manter a dvida"; e iii) "o discurso do Mestre na Escola institui o simulacro". possvel observar mais de perto
o que Legendre entende por tais elementos. (LEGENDRE, 1983, p. 88-101)

Existe uma lgica universal das leis e os romanos foram os primeiros a revel-las, portanto, "[...] qualquer jurista
um Romano e o descendente dos Gigantes." (LEGENDRE, 1983, p. 91). Dessa fonte, mais do que um mito das
origens, existe uma estreita vinculao do mtico mundo romano reativado, assimilado pelo mundo sacro cristo,
pois tanto a concepo romana como a teologia crist "[...] colocam o lugar do Poder no mesmo nvel". Disso
resulta a percepo de Legendre de uma simbiose perfeita entre os campos discursivos do direito romano com o
discurso cannico no centro do que ele denominou de censuras ocidentais, das quais a religio tem papel
importantssimo. Essa presena mitolgica da figura do jurista como legatrio dos romanos, cujo corolrio a
evocao do mestre, para Legendre, constri algo fundamental, que a memria secular dos doutores, o "saber
magistral", cujos argumentos de autoridade legitimaram diversos campos jurdicos do mundo europeu mesmo
antes da clivagem de sistemas jurdicos diversos14. Essa fora simblica no pode ser desprezada. Para Legendre,
at mesmo o discurso do Aufklrung teve que descer at "[...] a velha fachada romana das coisas." (LEGENDRE,
1983, p. 92)

O discurso cannico, como parte do discurso de censura ocidental, para esse autor, utiliza no s o mito pontifcio
do discurso do mestre, de inspirao romana, mas tambm se materializa sob determinadas tcnicas que so
operadas por um intrprete autorizado e um comentrio. preciso entender um ponto que para Legendre o mais
negligenciado quando se investiga o campo jurdico, mormente o fato de que o comentrio s nasce se h
incerteza. O discurso dogmtico parte desta premissa. Assim, preciso entender o "[...] enraizamento da Lei no
universo da dvida." (LEGENDRE, 1983, p. 93). Na perspectiva freudiana utilizada, qual a estratgia de se fazer,
sob o aparato do monoplio da fala, a represso do desejo? A estratgia estaria radicada no em acabar com a
dvida (o desejo se realiza pela falta), mas sempre chegar na fronteira do Poder; deslocar sempre o Poder, mesmo
que ele signifique a censura do desejo, sendo desse movimento particular que a incerteza opera no campo
institucional; desse movimento plasmado na instituio formam-se o seu Direito e o jurista com seu campo
casustico. A espera dessa Palavra do pontfice parte do mito ancestral da Europa latinizada, cujo porta-voz ser a
figura do mestre, do doutor. Essa a funo simblica do mestre, a de, na enunciao da palavra sacra do direito,
formar a casustica modelar que, mediante as tcnicas escolares, far ligar abstratamente o conflito forma
unitria da Lei que se faz pelos procedimentos verbais do comentrio, via enunciao erudita da Palavra.
(LEGENDRE, 1983, p. 93)

A atitude do doutor, de ligar o sentido prvio, universal e mtico da Lei ao texto, via comentrio, mediante uma
srie de procedimentos narrativos, valia-se de cenas exemplares, das mais banais e cotidianas, utilizado amide de
exemplos fantasiosos, a partir dos quais se institua verdadeiro "simulacro". Ento surgem colees de cenas
retratadas ficcionalmente como temas de comentrio, as quais eram problematizadas pelas questiones disputatae.
Todo ato humano, ento, poderia ficcionalmente ser subsumido a este modelo abstrato criado pela prtica escolar.
O doutor, ento, a essa figura, concreta e fundamentalmente simblica, que maneja e faz ligar a Lei (do seu
universo mtico) e Palavra enunciada. Seu caminho texto, procedimento meticuloso que se materializa na
estrutura dicotmica entre questes e respostas, sempre s voltas com um catlogo casustico abstratamente
simulado. Dessa estrutura ficcional, o doutor, o mestre medieval, o grande artfice que marcou a tradio jurdica
ocidental. H, no se pode deixar de anotar, uma observao de Legendre digna de registro: o discurso dogmtico
da instituio garante uma dupla tarefa, ser, ao mesmo tempo, garantida pelo mito e por uma "lgica" que o
procedimento (LEGENDRE, 1983, p. 97). Essa duplicidade o cerne do que, de certa forma, o senso comum
terico significa no plano lingustico e epistmico.

Difcil divisar, apesar de a literatura indicar elementos distintivos, os juristas-canonistas daqueles formados na ps-
glosa e no ambiente humanista, j no contexto de exaltao do denominado direito natural racional. O uso de
estilos literrios comuns parece acompanhar o estilo dos juristas medievais, tendo como exemplo o uso da
"brocardia", termo latinizado de "Buchard", clrigo alemo do sculo XI que elaborou uma ampla compilao de
mximas jurdicas, a Regulae Ecclesiasticae. O comentador, legista e o ps-glosador encerram as caractersticas
gerais dos seus pais fundadores da primeira gerao, obtendo, em adendo, uma simbologia menos escolar e mais
ligada aos assuntos citadinos. Esse ser o arqutipo do jurista dos negcios humanos, mesmo que sua atuao
engendre uma literatura, ou seja, um modelo escolar prprio de extrema difuso na Europa continental, luz, por
exemplo, do que significou o bartolismo.

Da figura sempre citada de Brtolo de Sassoferato, sculo XIV, importa captar de seu discurso duas variveis: uma,
de sua relao no apenas doutoral com os assuntos da tradio, mas certa influncia nos negcios da vida

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pblica, bem como a estrutura lgica do seu discurso, captada essencialmente da linguagem cannica, luz, por
exemplo, de Toms de Aquino. No seu Tratado sobre o tirano, Brtolo trata de uma controvrsia tipicamente do
perodo, referente aos conflitos envolvendo o Papa Clemente VI, Imperador Carlos IV e Cardeal Egidio Albornoz.
Seguida enumerao exaustiva dos temas, a tcnica do comentarista continuava pelo padro escolar em que
cada tpico era marcado pela distino da dualidade da questo e da resposta:

I - Em primeiro lugar pergunto por que se chama tirano.

Respondo: do grego tyro, que em latim se diz 'forte' ou 'angstia', de onde 'os reis fortes chamavam-se
tiranos. Depois, 'tiranos' passaram a ser chamados de reis pssimos e mprobos, que exerciam uma
cupidez de domnio e uma dominao cruel sobre o povo' (cf. Isidoro, Etimol. 20, 9); de tyro, que
angstia, porque angustia e atormenta os seus', como diz Huguncio (De verborum derivatione). E que
tyrus se interpreta como 'angstia, ou atribulao, ou fora', j que tudo o que h de mal converge para o
tirano.

E por estas coisas so teis para indagar da condio do tirano e do modo de prov-la. (SASSOFERATO
apud LOPES, 2006, p. 69)

Como visto rapidamente, o arqutipo de glosador tinha uma estreita relao com os smbolos da tradio
pontificial, e, portanto, revelava uma clara reverncia ao texto romano originrio. O ps-glosador encarna a
imagem do jurista negocial, notarial, registrador, parecerista, um modelo que o capitalismo soube reordenar no
arqutipo ideal de bacharel liberal, advogado e membro da elite dirigente do Estado15. Esta certa partilha de estilos
e a presena da imagem doutoral acompanharam o modelo de jurista s portas da modernidade, tendo, por
exemplo clssico Francisco Surez, o qual, como alerta Villey, tem, na sua expresso discursiva, a presena intensa
do dogmatismo, o pedantismo e o ecletismo luz do formalismo ainda escolstico, apesar das influncias mltiplas
em seu pensamento, como Aristteles.

5 O Detentor da Fala Dogmtica


Como elemento j decadente da antiga escolstica, o estilo doutoral de Surez, o dogmatismo pode ser concebido
como uma forma de busca da verdade que se valia da ideia de certo raciocnio dedutivo, um encadeamento de
razes que levam prova da verdade, j a partir da ideia de sistema (herana da matriz do jusnaturalismo
racionalista); na raiz do discurso de verdade dos vrios modelos de juristas que remontam tradio romana, est
o recurso ao argumento da autoridade. No ser por acaso que a raiz etimolgica do termo "pedante" se vincula ao
mestre-escola, ao do pedagogo ou do professor, ou seja, nasce sob o smbolo da fala autorizada de quem
ensina, o mestre. O sufixo "ismo" indica o exagero lingustico dessa fala do pedante, a qual se utiliza como meio
retrico o argumento da autoridade doutoral, que passou a ter a conotao negativa de fala rebuscada, formalista,
erudita e que despreza os saberes comuns. No caso de Suarez, Villey aponta o recurso extremo do pedantismo,
indo alm do prprio estilo de Toms de Aquino, com uma enumerao de uma lista enorme de pedantes com
nome latinizado na cadeia de suas fundamentaes e desmensuradas notas bibliogrficas. Esse estilo, como bem
anota Villey, no desapareceu do uso, do imaginrio e das deformaes das universidades contemporneas, "[...]
que consiste em se se interessar, mais que pelo tema, pelo que escreveram os pontfices universitrios e pela
bibliografia [...]" (VILLEY, 2005, p. 398-401), sendo, mutatis mutandis, uma reproduo do culto aos "autores da
moda" to em voga em tempos atuais. O ecletismo foi o outro elemento que a figura do doutor, mormente a do
estilo dos salmanticenses do sculo XVII, que Suarez encarna muito bem, e que fechar o ciclo do discurso desta
fala autorizada. Como dito, h certa discusso se o estilo de Surez segue a bula tomista ou no, controvrsia bem
retratada por Villey. No seu ecletismo, Surez trata de conciliar diversas autoridades no intuito dogmtico da busca
da resposta, numa tentativa de combinao e reunio de opinies, evitando, assim, o conflito e os paradoxos de
vises diversas. (VILLEY, 2005, p. 401)

Opondo-se ao padro gremial-profissional da Common Law, que criou um tipo muito peculiar de desenvolvimento
do pensamento jurdico, forjou-se o ensino universitrio, dentro da lgica e dos procedimentos que remontam s
origens dos glosadores medievais j mencionados. Weber observa, neste modelo, uma emancipao racional dos
estritos vnculos imediatos e empricos do oficio. Nasce a, reforando as observaes feitas, de uma vinculao ao
direito sacerdotal, sacro, a fonte de um direito formal-racional, sendo que sua casustica s tem valor enquanto
casustica formal. Esse contexto forjou o jurista como notvel, diferente dos advogados ingleses com finalidades
profissionais especficas. A figura do notrio, como ator da ps-glosa, no contexto do humanismo italiano, vai ser a
figura de massificao do uso comum do direito (usus modernus). Diferentemente dos advogados ingleses, os
notrios da ps-glosa no rivalizaram com o esquema abstrato j institudo pelo ensino escolar universitrio, pois
careciam da unidade que os juristas da Common Law desfrutavam em razo da sua presena interna no tribunal do
rei. (VILLEY, 2005, p. 595)

Os reduzidamente mencionados arqutipos histricos das figuras dos juristas e seu relacionamento com a
legalidade marcaram um tipo de fala, a do expert, e no propriamente a do filsofo ou do cientista, conforme uma
representao mais contempornea destes ltimos. Como infere Luhmann, o mundo do direito sempre demandou
esforos tericos, primeiramente em funo da necessidade prpria de sua prxis aplicativa; depois, em razo do
ensino das tcnicas jurdicas que demandavam frmulas generalizantes que permitissem o repasse de tais
construtos para a soluo de casos similares (LUHMANN, 2002, p. 301). Tal fato no pode ser de maneira alguma
desconsiderado, tampouco menosprezado ao se avaliar a longa sedimentao do saber dos juristas ocidentais. Essa
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referida demanda "terica" inicialmente concebida pela necessidade de um aparato de inscrio social dos
interditos, mas, posteriormente distendida num quadro conceitual tpico-retrico ou exegtico dos textos romanos
est na raiz do mandato social que fez nascer no ocidente a figura histrica do jurista. H, portanto, uma histria
da verdade que acompanha os juristas antes e depois das noes antigas e modernas de episteme, bastando
observar como a ideia de verdade (como a descoberta de uma realidade ftica) tem estreita vinculao, no mundo
ocidental, com as formas jurdicas de inqurito, como demonstrou Foucault. Dessa forma:

O inqurito precisamente uma forma poltica, uma forma de gesto, de exerccio do poder que, por
meio da instituio judiciria, veio a ser uma maneira, na cultura ocidental, de autenticar a verdade,
de adquirir coisas que vo ser consideradas verdadeiras e de as transmitir. (FOUCAULT, 1999, p. 78)

Eis os precrios esboos genealgicos da emergncia simblica dos juristas e seus discursos de poder, da tradio
que se fala e de onde se fala, que nada mais so, alm de nomes do passado, e de pessoas que existiram e
viveram em mundos aparentemente distantes, arqutipos fixados pacientemente na memria das instituies e nas
engrenagens que fundaram os modos de vida do ocidente, smbolos sociais que refletem, desde sua origem, uma
gesto da verdade, a verdade das leis. Sacerdote, sbio, mestre, conselheiro, doutor, notrio, advogado so as
denominaes pelas quais, no ocidente, e mais de perto a tradio jurdica aqui implicada, a continental, nominou-
se esses atores que se estenderam ao longo de inmeros contextos do pensamento at a maturao do paradigma
moderno de cincia.

6 Concluses
O que se pode dizer, ento, da figura simblica do jurista moderno? Hespanha, concordando com as reflexes de
Bauman, entende que o legislador seria o intelectual tpico do sculo XIX em diante, em contraste com o padro do
jurista medieval e daqueles formados nos incio do perodo humanista-renascentista. Nessa perspectiva, a
modernidade teria fixado o legislador como um modelo intelectual diverso do jurista, tal como fora concebido no
medievo. Assim sendo, Hespanha entende que os juristas, no modelo estruturado no mundo pr-moderno,
espelhava-se na figura do "couteiro"16, a partir metfora utilizada por Bauman, que diferencia "culturas selvagens"
de "culturas-jardins".

A "cultura selvagem" se reproduz espontaneamente, "[...] sem inteno consciente, superviso, vigilncia ou
especial nutrio [...]" (BAUMAN apud HESPANHA, 2002, p. 1.185), em certa analogia com aquilo que Clastres
indicou, ao contrrio do evolucionismo de cariz marxista, de que existem sociedades contra o Estado, cujo ethos
est em justamente em se oporem concentrao do poder (CLASTRES, 1990). Mas, no sentido especfico que
Bauman recupera, essas sociedades representadas como "culturas selvagens" opem-se s "culturas-jardins", pois
estas necessitam de interveno especializada para se autorreproduzir, ou seja, de uma consciente inteno e de
superviso, pois o jardim no se faz, na sua simtrica artificialidade, sem essa ao pensada que vigia, planeja e
retira as ervas daninhas. Sem a figura do jardineiro as "culturas-jardins" no seriam possveis. Assim que, para
Bauman, a modernidade exigiu a transformao de culturas selvagens em "culturas-jardins", e esse processo
ampliou-se no sculo XVIII, tornando-se hegemnico na pennsula europeia no sculo XIX, passando a ser um
modelo a ser imposto ao "resto do mundo".

A figura do jardineiro, central nessa transio paradigmtica, nasce como um novo papel do intelectual,
reformulando a funo simblica do intelectual anterior, bem representado pela figura do couteiro. Afirma Bauman:

Os couteiros no alimentam a vegetao e os animais que habitam o territrio entregue aos seus
cuidados, tal como no tm tambm qualquer inteno de transformarem o estado desse territrio, de
modo a aproximarem-no de um estado ideal imaginado. Em vez disso, procuram garantir que as
plantas e animais se auto-reproduzam sem serem perturbados - os couteiros confiam no engenho dos
seus protegidos. (BAUMAN apud HESPANHA, 2002, p. 1.186)

Aproveitando-se dessas representaes simblicas, Hespanha identifica dois modelos, dois arqutipos de juristas
que se alinham com essa anlise de Bauman. Os juristas medievais eram mais prximos figura do "couteiro",
como homens prudentes, pois eram:

i) Peritos no escrutnio de ordens diferentes e quase entrelaadas (diviniarum atque humanarum rerum
notantes);

ii) Derivando a ordem de arranjos naturais existentes (ius naturale est quod natura [isto , Deus]
omnia animalia docuit);

iii) Assumindo a natureza derivada, local e limitada das suas arbitragens (non ex regula ius sumatur, sed
ex iure quod est regula fiat);

iv) Reivindicando um papel de mediadores (tradutores, intrpretes) entre diferentes sistemas normativos
(religio, piedade, graa, amizade, usos comunitrios, vontade rgia) atravs de conceitos-ponte (como
pietas, natura, gratia, utilitas, usus, potestas absoluta, debitum quasi legalis) que permitem o dilogo
bilateral entre as ordens locais. (HESPANHA, 2002, p. 1.187)

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A imagem do legislador emerge, pois, paradoxalmente, como um modelo intelectual diferente do modelo de jurista
da tradio pr-moderna. Assim, o legislador seria um tipo de intelectual que apresenta as seguintes
caractersticas caras modernidade em seu estgio de maturidade, pois seria

i) Um intelectual autoconfiante e autoritrio;

ii) Proprietrio exclusivo de um conhecimento verdadeiro e geral [tanto supra-emprico como


extraterritorial (ou extracomunal)] sobre a natureza e a moral;

iii) Agressivamente cego a acordos normativos preexistentes ou a abordagens alternativas


(nomeadamente enraizadas, tradicionais, comunitrias) ordem social;

iv) Capaz de reafirmar a ordem das coisas (ou melhor, capaz de impor uma ordem s coisas);

v) Capaz de decidir controvrsias de acordo com padres montonos;

vi) Capaz de ultrapassar aporias empricas por meio de novos arranjos intra-sistmicos e coerentes (tais
como interpretao, analogia, eqidade). (HESPANHA, 2002, p. 1.186)

Essa distino preciosa, porque, simbolicamente, a figura do legislador, nas "culturas-jardins", marcadas pela
secularizao, pelo racionalismo e pelo paradigma liberal-legal monista, gerou uma nova episteme poltica, o que
fica claro desde o advento do quadro jurdico colonial. Esses fatores, notadamente na tradio jurdica continental,
expurgaram da rbita do ius as realidades particulares em nome do universalismo abstrato do direito, fenmeno
este cujo pice foi o processo de codificao do sculo XIX, que, nas palavras de Hespanha (2002, p. 1.204), foi "
[...] a derradeira vingana do legalismo."

Desse quadro analtico-simblico, Hespanha retira algumas concluses relevantes acerca do papel do jurista, como
um intelectual inserto nas tramas da modernidade ocidental. Primeiro, a hegemonia do intelectual do tipo
legislador destituiu o jurista do seu papel anterior, de um couteiro, zeloso pelas preservaes das ordens plurais, de
um mundo auto-ordenado, passando a ser, doravante, um funcionrio menor, pois tal modelo de cultura e de
juristas "[...] no representava mais do que uma instncia local do princpio geral do primado da razo [...]" e,
tambm, a razo "[...] no necessita da fora da lei (Estado) para se tornar convincente." (HESPANHA, 2002, p.
1.206). Aderindo mais elementos para enriquecer esta simbologia do arqutipo do jurista moderno a partir do
padro do legislador, possvel perceber tambm uma transio perceptvel das "temporalidades jurdicas",
conforme sustenta Ost. No processo de formao do jurista romano, por exemplo, a dimenso temporal estava
nitidamente vinculada ao "tempo mtico" de fundao. De outra froma, na formao dos Estados modernos a
temporalidade se relaciona dinamicamente com setores da sociedade, luz de sua cadncia e demandas prprias.
Na modernidade, de outra forma, enquanto a temporalidade jurdica do administrador o presente, a do legislador
o futuro. A temporalidade futura, que tambm est ligada a essa imagem do legislador, forte na tradio
continental, ser marcada pela dimenso temporal do futuro. Para Ost,

[...] le temps du lgislateur est celui du futur. Pour le lgislateur, l'avenir est ouvert; Il peut, par ds
rgles gnrales, modifier les comportements sociaux et ainsi modeler la socit future. (OST, 1985, p.
41)

Outra importante considerao sobre o papel intelectual e simblico do jurista nesse cenrio moderno o efeito
moral. O jurista, subjugado pelo predomnio intelectual da figura do legislador, no mais responsvel pelo terreno
que antes habitava, est, agora, protegido, pois nada mais do que um guardio neutro de um cdigo cuja
autoridade no lhe pertence; o normativismo que se sedimentou aps o advento do direito natural racionalista at
o positivismo-legalista do sculo XIX retirou do juiz17 a ansiedade moral de ser um rbitro concreto, eliminado o
decisionismo e o casusmo que antes eram os terrenos ancestrais de sua prxis. (HESPANHA, 2002, p. 1.206)

Bourdieu, por fim, oferece uma reflexo importante, a do jurista como guardio da hipocrisia coletiva. Esse modelo
de jurista parte da constatao prxima da discusso proposta neste trabalho, mormente a de que o direito
trabalha com uma longa sistematizao e elaborao social que se estabeleceu num campo muito especfico em
relao s profisses tradicionais. Essa racionalidade muito peculiar ao campo jurdico, que no a racionalidade
das cincias em geral, seria como um "jogo", e para poder jogar esse jogo tpico do campo jurdico preciso obter
a competncia da cultura jurdica, uma disposio para jogar e uma crena de que o jogo vale a pena. Tais
condies geradas pela cultura jurdica so denominadas illusio (BOURDIEU, 2003, p. 4). Essa condio, de
guardies da crena pelo universal gera, alm do poder social considervel, tambm um paradoxo:

Los juristas, en que guardianes tanto 'hipcritas' de la creencia en lo universal, detentan una fuerza
social extremamente grande. Pero estn atrapados en su propio juego, y construyen, con la ambicin
de la universalidad, un espacio de posibilidades, y por tanto tambin imposibilidades, que se les
impone a ellos mismos, lo quieran o no, en la medida en que pretendan permanecer en el seno del
campo jurdico. (BOURDIEU, 2003, p. 5)

Esse arqutipo do jurista retratado por Bourdieu faz pensar o preo que os juristas tiveram que pagar
historicamente para sua autoafirmao no conjunto dos papis sociais tradicionais, o que, na modernidade, se fez
sentir mais agudamente. O bnus de ser o pastor da iluso de universalidade necessria coeso do campo social,
no sentido de garantir o equilbrio das expectativas normativas mais proeminentes, refere-se a um poder fantstico
que emerge dessa funo que, como visto, nunca se separou do seu carter quase mgico, mesmo em meio
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laicidade moderna. Essa tarefa tornou-se peculiarmente vivel e cresceu de importncia quando o sentido da lei
passa a ser universalmente o de uma regra impessoal, genrica e abstrata. Quando o paradigma do direito natural
sofre, assim, sua fratura decisiva, a justificao desta universalidade entra no campo de legitimao da
racionalidade metafsica moderna que devero os juristas dar conta de sustentar. Se saber poder, conforme
assertiva de Bacon, ser jurista corresponde em duplicar esse poder, o poder da verdade que s o expert
compreende e domina, uma linguagem quase sagrada, e o poder da poltica que se releva como a deciso, a
violncia legitimada. Tem-se, assim, no mandato do jurista, a presena nica de uma dupla coero: a da razo e a
da poltica em sentido amplo. Quando a filosofia, conforme Arendt, foi separada dos negcios humanos, coube ao
filsofo apenas o espao restrito da verdade fora da caverna, por isso a soluo platnica para equacionar essas
demandas (verdade e poder) foi estabelecer a volta do filsofo como governante. A poltica, assim percebida,
separada da coero racional da verdade, seria pura violncia, pura contingncia de quem detm o poder. Por outro
lado, o filsofo sem a coero da poltica um estranho no campo das coisas humanas, um estrangeiro. Talvez
para romper com esse alheiamento que a histria do pensamento mostra a quase unnime tentao dos grandes
filsofos por regimes polticos tirnicos, exceo de Kant (ARENDT, 2001, p. 140). Tanto Plato e seu frustrado
projeto com o Tirano de Siracusa quanto Heidegger e sua vinculao com o Reich servem como ilustraes
histricas dessa seduo18.

Poder da razo e poder poltico so dispostos de maneira imbricada no campo do direito. Com efeito, o jurista em
nossa tradio reordena essa equao problemtica entre os arqutipos do poltico e o do filsofo, pois seu
mandato se estabelece no centro destes dois campos cruciais para o modelo civilizatrio do ocidente. O jurista s
jurista porque consegue afirmar e manter uma verdade, a da lei, fixando a crena da universalidade e da validade
e, de outra forma, porque possui a fora tpica da poltica, a ingerncia nas coisas humanas, nos modos de vida,
por decorrncia do poder no apenas cognoscitivo que se estabelece com sua argumentao e deciso. um
pensamento que se faz valer legitimamente sob o manto de uma racionalidade simblica e efetiva.

Em contrapartida, o nus mais evidente deste mandato poderoso est na maldio que acompanha todos os
juristas, qual seja, a necessidade quase inconsciente de terem que acreditar na solidez de sua iluso. O preo de
tudo isso a visvel autorreferncia extrema de suas verdades. Para sobreviver como juristas, e no como
"Estrangeiros", os experts modernos da lei assumem o fardo de se isolar dos domnios mais criativos do
pensamento como um todo, e, igualmente, tendem a se apartar do mundo vivido e das coisas humanas que
orientam e regulam.

O que se pode, enfim, ressaltar, guisa de concluso, a extrema relevncia da percepo histrica e simblica
desses papis socialmente produzidos por nossa tradio ocidental. Sem a percepo mnima dessa trajetria,
mormente da articulao visceral entre os arqutipos dos juristas com as tramas prprias de suas falas
contextuais, com os saberes-poderes que os constituram e os constituem socialmente, ser difcil consolidar uma
crtica desses mesmos discursos. Pois, se no h discurso sem sujeito, no existem sujeitos fora da histria. Tem-
se, assim, uma possvel concluso para o mundo dos prticos do direito: a deciso jurdica ordinria, de ontem e
de hoje, bem como os discursos e teorias que lhe deram e do suporte no cotidiano, no pairam acima nem fora
destes quadros imprecisos e simblicos da tradio, os quais, aos poucos, e precariamente, podemos tentar
observar (ou auto-observar) cada vez mais e, quem sabe, sem nutrir iluses sobre a existncia de teorias e
discursos alheios aos jogos de poder da histria.

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Recebido em: 06/01/2012.


Revisado em: 06/03/2012.
Aprovado em: 10/03/2012.

1 Alertando que o "inconsciente coletivo" foi um dos seus conceitos mais incompreendidos, anota Jung: "O
inconsciente coletivo uma parte da psique que pode distinguir-se de um inconsciente pessoal pelo fato de que
no deve sua existncia experincia pessoal, no sendo, portanto, uma aquisio pessoal. Enquanto o
inconsciente pessoal constitudo essencialmente de contedos que j foram conscientes e, no entanto,
desaparecem da conscincia por terem sido esquecidos ou reprimidos, os contedos do inconsciente coletivo nunca
estiveram na conscincia e, portanto, no foram adquiridos individualmente, mas devem sua existncia apenas
hereditariedade. Enquanto o inconsciente pessoal consiste em sua maior parte em complexos, o contedo do
inconsciente coletivo constitudo essencialmente de arqutipos". (JUNG, 2000, p. 53)
2 Ver Benett (2005).
3 O termo primitivo usado como designativo de sociedade com baixa complexidade, do tipo arcaico, ou seja,
indiferenciada, tendo em vista que o termo denota certo tom pejorativo de carter evolucionista.
4 Ver, em Kelsen, como inicialmente a ideia de imputao, para os primitivos, nasce inicialmente da ordem causal
da natureza. Conferir em: Kelsen (1998, p. 91-94).
5 Importante diferena entre expectativas normativas de expectativas cognitivas. Ao nvel normativo, o
desapontamento adaptado ou assimilado ao resultado oriundo dos fatos, enquanto na esfera normativa, o
desapontamento no muda a expectativa inicial. Dessa diferena entre as expectativas cognitivas e normativas
deriva a concluso de que o direito um estabilizador de expectativas que se opera contrafaticamente, ou seja, o
sentido da norma vige mesmo quando o desapontamento ocorre no mundo dos fatos. Conferir em: Luhmann
(1983, p. 57).
6 A expresso sociedade gentlica refere-se gens, ncleo social fundamental do mundo romano arcaico, ao lado
da clientela e da plebe. Alves retrata trs teses sobre a gens: a) a teoria patriarcal (Vico e Summer Maine), de que
a gens seria uma derivao da originria famlia patriarcal, b) a de que a tribo precederia a gens e a famlia
(Meyer), sendo esta resultado do fracionamento da primeira e c) a teoria gentlica (Bonfante), de que a gens teria
uma feio poltica, visto que objetivava a ordem e a proteo em face de inimigos. Conferir em: Alves (1997, p.
9).
7 Ainda que a dissociao entre fas e ius tenha apenas uma funo tipolgica, pode-se dizer que o fas se refere ao
mbito do sagrado e suas instituies, o ius se refere ao normativo "profano", civil ou laico.
8 Em relao relevncia da pronuncia do ius, como ato constitutivo e no apenas declarativo, Supiot, lembrando
Benveniste, anota: "Palavra de origem obscura, ius exprime em seu sentido mais geral um preceito de justia, o
que leva . Benveniste a alegar que 'no o fazer, mas sempre o pronunciar que constitutivo do 'direito'''.
(SUPIOT, 2007. p. 51)
9 O jogo de foras que marca essa separao bem descrito por Unger: "[...] o ius civile romano primeiro adquiriu
a sua prpria identidade libertando-se do fas pontifcio e, em seguida, suplantando-o. E, no ltimo imprio, uma
separao ainda maior surgiu entre o direito propriamente dito (ius civile) e o arbtrio administrativo (a cognitio
extraodinaria do imperador). Estas diferenas refletiam conflitos entre o clero, as autoridades governamentais e
grupos de mercadores [...]". (UNGER, 1979. p. 62)
10 Fala-se em trs matrizes ou heranas formadoras das notas tpicas do saber dogmtico, jurisprudncia
tradicional ou dogmtica jurdica, qual sejam: a herana jurisprudencial romana, a exegtica medieval e a
sistemtica (jusnaturalismo racionalista moderno). Conferir em: Andrade (1996).
11 Nem toda proposio corresponderia a um silogismo dialtico, pois "[...] nenhum homem sensato formularia
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como proposio aquilo que no constitui opinio de ningum, nem como problema aquilo que evidente para
todos ou para a maioria, pois se este ltimo no suscita questionamento algum, o primeiro no seria aceito por
ningum. Ora, uma proposio uma questo em consonncia com a opinio sustentada por todos, ou pela
maioria, ou pelos sbios (todos os sbios, a maioria destes ou os mais afamados entre estes) e que no
paradoxal, pois a opinio dos sbios seria aceita se no se opusesse aos pontos de vista da maioria".
(ARISTTELES, 2005, p. 357-358)
12 O exemplo clssico da literatura prudencial na forma de comentrio a Tripertia de Sex Aelius Paetus Catus, no
sculo II a.C., que tinha por objeto a Lei das XII Tbuas. (DUCOS, 2007, p. 42)
13 o que bem anota Weber: "Las profesiones individuales fueron originalmente de carcter carismtico (mgico),
determinandse luego el resto de la articulacin profesional por obra de la tradicin - y esto naturalmente en la
medida en que existieran, en general, comienzos de una articulacin semejante. Las cualidades que no tenan un
carcter especficamente personal y carismtico eran objeto de enseanza tradicional en asociaciones cerradas, o
materia de la tradicin hereditaria. Las profesiones individuales de carcter rigurosamente carismtico se crearon -
liturgias - por las grandes haciendas de los prncipes y de los seores territoriales, y despus - en economia de
cambio - por las ciudades. Al lado de stas se dieron siempre las formas educativas literarias, que tenan por
estatalmente distinguida y que nacieron en conexin con la formacin profesional mgica, ritual y sacerdotal".
(WEBER, 2002. p. 112-113)
14 Legendre no especifica textualmente quais seriam estes sistemas, mas tal clivagem deve se referir aos
sistemas da Common Law e Civil Law.
15 No caso brasileiro, acerca da formao do bacharel no sculo XIX como um membro orgnico da elite poltica
dirigente, mormente aqueles formados pela Escola sediada em So Paulo, ver o clssico Os aprendizes do poder.
(ADORNO, 1988)
16 Apenas como referncia inicial, importante registrar o sentido lexicogrfico do termo "couteiro", o que no
quer dizer que se trata exatamente do sentido conferido pelos autores em foco, os quais usam o termo de forma
metafrica. "Couteiro s.m. (1439 IVPM) indivduo que guardava a coutada [...]". "Coutada s.f. (1289 IVPM) 1.
ant. terra onde se criava caa para a famlia real e/ou para pessoas da fidalguia e na qual era vedada a caa aos
demais; 2. p. ext. terra comum, reservada para a pastagem do gado de uma localidade; 3. p. ext. local destinado
pastagem de eqinos e bovinos [...]". (HOUAISS; VILLAR, 2001. p. 857)
17 Importante registro feito sobre a viso do juiz que se tem na contemporaneidade: "A idia de que o juiz
forosamente um delegado do poder poltico central no tem mais de dois sculos, constituindo um reflexo do
pensamento poltico que, pela primeira vez, separa radicalmente a sociedade civil do Estado, reservando a este
monoplio do poder poltico, sobretudo do poder de criar o direito (por via legislativa ou judicial)". (HESPANHA,
2005, p. 85)
18 Aqui se faz referncia, no caso de Plato, sua "aventura" na corte de Dionsio I de Siracusa, em que o filsofo
tentaria convencer o tirano a implantar o modelo de sua "Repblica", o que gerou um conflito que resultaria na sua
venda como escravo, sendo, por sorte do destino, resgatado por Anceres no mercado de Egina. Cfe. Heischberger
(1969, p. 88). Em relao a Heidegger, tem-se a sua sempre tratada vinculao com o regime nazista. Essa
vinculao gerou uma srie de polmicas no ps-guerra em torno do "silncio" de Heidegger. A percepo do
pensamento heideggeriano, na presente tese, mormente no Captulo 3, no se situa a partir deste debate, sem
com isso deixar de consider-lo relevante. De qualquer modo, uma atitude voltada a desconsiderar todo o
pensamento heideggeriano a partir dessa varivel se mostra inadequada. Assim, acerca das muitas impropriedades
lanadas, notadamente por Victor Farias em seu famoso libelo - vide Farias (1988) - adota-se uma perspectiva
produtiva no limitante em relao a esse tema, sem deixar de ser crtica. Nesse sentido, vlidas so as
consideraes de Loparic, como contraponto posio de Farias. Ver Loparic (1990).

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