PRIMERA SEMANA

TEMA: EL MINISTERIO PBLICO EN LA

INVESTIGACIN DEL DELITO

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 PRIMERA SEMANA

TEMA: EL MINISTERIO PBLICO EN LA

INVESTIGACIN DEL DELITO

OBJETIVO

Reforzar las consecuencias prcticas de la teora presentada en

el mdulo anterior cuando es aplicada a un cdigo habitualmente
interpretado en clave inquisitiva.

CONTENIDO
Al igual que la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la prctica de los
Tribunales espaoles que el profesor GIMENO SENDRAcritica, nuestro
Cdigo de 1940 y nuestros tribunales actan habitualmente en el marco
de un concepto sumamente amplio de las pruebas que hace que deban
ser valoradas como tales, directamente, no slo las actuadas en el juicio,
sino tambin las obtenidas en la instruccin e incluso las obtenidas
durante la investigacin policial, siempre que cumplan ciertos requisitos
de forma. No es necesario insistir en que esta tendencia sobrevalora
las evidencias escritas o documentales por sobre las declaraciones de
testigos, que si bien no son pruebas que deban ser consideradas
decisivas en todos los casos, permiten incluso incorporar adecuadamente
las actas que por intervenciones de urgencia han preconstituido las
autoridades policiales como prueba.
A la luz de la teora acusatoria deben revisarse, entonces, una
serie de conceptos sobre el modo de probar y el modo de incorporar al
proceso las fuentes de prueba. Ese ser el tema sobre el que tratar
esta semana, que pondr el acento en las diferentes posiciones que,
sobre estos problemas, corresponde desarrollar a Fiscales.
SUB-TEMA1:ROL DEL MINISTERIO PBLICO EN LA
INVESTIGACIN DEL DELITO

OBJETlVO

El objetivo radica pues en conocer el perfil del Fiscal en la

investigacin preliminar del delito, sea que la polica dirija la investigacin
o sea que el Fiscal lo haga directa y personalmente.

CONTENIDO
La Constitucin de 1993 al igual que la de 1979 asigna al Ministerio
Pblico funciones muy importantes en el quehacer de la justicia penal.
Una de estas funciones especficas se centra en su participacin en la
investigacin policial de los delitos.
El rol del Ministerio Pblico en la investigacin preliminar viene
precedida de las facultades conferidas por la Constitucin, la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, as como las dems leyes
complementarias y directivas especficas. De all que resulta de inters
conocer cual es la base legal de actuacin en la investigacin policial;
cuando y bajo que forma puede dirigir una investigacin preliminar sin
auxilio directo de la polica.
De la misma manera, se pretende analizar sus deberes y
obligaciones dentro de la investigacin preliminar as como sus
facultades en casos especficos de privacin de la libertad de la persona
investigada.

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SUB-TEMA 1: ROL DEL MINISTERIO PBLICO EN LA
INVESTIGACIN DEL DELITO

Lecturas con preguntas gua:

Lecturas: Claus Roxin, "Posicin Jurdica y tareas futuras del Ministerio
Pblico", Tomado de: El Ministerio Pblico en el Proceso
Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.
-
Nicols Gonzles Cuellar Serrano, "Investigacin del
Ministerio Fiscal y Limitacin de Derechos Fundamentales",
en: La Prueba en el Proceso Penal, Centro de Estudios
Judiciales, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pp. 11-25.

1. Qu principios fundamentales deben regir las funciones del

Ministerio Pblico?
2. Dentro del sistema de administracin de justicia y teniendo como
marco la figura y funciones del rgano jurisdiccional, Cul es ia
naturaleza jurdica del Ministerio Pblico?
3. Cmo concibe usted al Ministerio Pblico en la direccin de la
investigacin del delito?
CIaus Roxin. "Posicin Jurdica y tareas futuras del Ministerio
Pblico", en: El Ministerio Pblico en el Proceso Penal, Ed. Ad-
hoc, Buenos Aires, 1993.

POSICIN JUR~DICAY TAREAS FUTURAS DEL

MINISTERIO PBLICO

I. Cuando el Ministerio Pblico de Hamburgo comenz a

funcionar, hace ya cien aos, era un hijo tardo entre los Ministerios
Pblicos, un fruto tardo del ao 1849, que en casi todos los territorios
alemanes contribuy a imponer el proceso penal reformado y que, hasta
el da de hoy, ha modelado tambin la faz de la Ordenanza procesal
penal para toda Alemania, diez aos ms joven. Oralidad, publicidad
participacin de los legos en la administracin de Justicia y la introduccin
del Ministerio Pblico -sas fueron, en el mbito del proceso penal, las
exigencias reformistas decisivas del siglo XIX en oposicin a la justicia
de gabinete y a la manipulacin arbitraria del poder penal-. El Ministerio
Pblico, que, como es conocido, tiene su origen en el Derecho francs
y hunde sus races en la Gran Revolucin francesa del siglo XVlll es,
entonces, herencia del Iluminismo; l cobr vida como medio de
liberacin ciudadana y no como instrumento de represin autoritaria.
sas son, ciertamente, nociones triviales. Y, sin embargo: el clis
del fiscal riguroso, con conciencia de que juega su carrera y persecutor
con saa, a quien, por sobre sus pargrafos, todo lo humano le resulta
extrao, que, con farisesmo subalterno, contabiliza las absoluciones
como derrotas y las condenas como victorias, esta calcomana crtica
de la justicia es tan sugestiva que la forma verdadera del Ministerio
Pblico puede aparecer tras de ella como un cumplido piadoso de
nacimiento y una pose oratoria para un festejo. Si nosotros queremos
observar un panorama sin deformaciones de la posicin actual del
Ministerio Pblico y de sus futuras tareas, es absolutamente necesario
delinear brevemente, una vez ms, los motivos jurdico-polticos que
contribuyeron el fundamento de su implantacin. Ellos son aun, en el
presente, tan vlidos como entonces, pues la entrada en vigor de las
leyes judiciales del Reich. Son tres los fines principales que se persigui
y fueron alcanzados con la creacin del Ministerio Pblico:

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 En primer trmino, l fue el medio decisivo para la abolicin del
proceso inquisitivo antiguo, que haba reunido en una sola mano, a saber,
la del juez, la actividad de perseguir y la de juzgar. Al ser transmitida la
recoleccin del material probatorio en el procedimiento preliminar al
Ministerio Pblico y ser confiada la administracin de justicia a la actividad
complementaria de dos funcionarios judiciales, independientes el uno
del otro, las del Ministerio Pblico, por un lado, y las del tribunal, por el
otro, el juez alcanz, por primera vez, la posicin de juzgador imparcial
del contenido de la acusacin, que no reuni ni puso l mismo. El doble
control a travs del Ministerio Pblico y del tribunal, que cada imputacin
debe desde entonces sobrepasar, ofrece, por lo dems, una mayor
garanta de correccin, no slo por la objetividad del cargo de juez,
asegurada por esa va. Sino, antes bien, porque dos funcionarios, que
examinan recprocamente los resultados de su trabajo, rinden natural-
mente ms de aquello que podra hacer, con la mejor de las voluntades,
una nica instancia de investigacin.
En segundo trmino, la funcin especial del Ministerio Pblico
referida al Estado de Derecho subyace, desde el comienzo, en el hecho
de que el legislador, entre los dos modelos contrapuestos en aquel
entonces y hoy tambin - la construccin del Ministerio Pblico como
parte o como funcionario objetivo de instruccin,- se decidi por la
segunda de estas posibilidades. El Ministerio Pblico no fue concebido
para cumplir una funcin unilateral de persecucin, como es del caso
con el acusador del proceso penal angloamericano, sino para ser
custodio de la ley. Ello significa: su tarea consiste en velar, a favor del
imputado, porque se obtenga todo el material de descargo y porque
ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado. Esa funcin
de proteccin del Ministerio Pblico fue, particularmente, la que le
concedi el nfasis poltico de progresista a la exigencia de su
introduccin en el movimiento reformista liberal de su tiempo. "Yo quiero"
- escriba el Ministro de Justicia prusiano V. Mhler ya en el ao 1843-
"subordinar los fiscales slo al Ministerio de Justicia. Ellos deben recibir
una remuneracin digna y tener perspectivas de promocin, para poder
consagrarse a los deberes de su incumbencia con celo y dedicacin
plena. Ellos deben tener la vocacin honrosa de ser custodios de las
leyes, de perseguir a los transgresores de las leyes, de proteger a los

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oprimidos y de prestar su auxilio a todos aquellos a quienes el Estado
consagra su proteccin. Ellos no deben inquirir por si mismos, sino excitar
al oficio del juez, escuchar a aqullos, cuyas quejas tiene que llevar
adelante, examinar las quejas y, si las encuentran fundadas, provocar
el remedio... De tales hombres se debe esperar slo lo bueno". La ms
lacnica formulacin, nterin devenida clsica, encontr ese punto de
partida en el famoso dictamen de Savigny y Uhden, del ao 1846, que
reza: "que el fiscal, como custodio de la ley, debe estar facultado a operar
en el procedimiento contra el acusado desde una comienzo, en el sentido
de que sobre todo, la ley sea satisfecha". "En esa posicin fundamental"
-prosiguen los autores- "el fiscal ocupa una posicin que lo obliga tanto
a la proteccin del acusado como a actuar contra i".
Esta posicin de custodio de la ley, que se ha consolidado dentro
del Derecho vigente en las obligaciones del Ministerio Pblico de
incorporar tambin el material de descargo y, dado el caso, de interponer
recursos a favor del condenado o procurar la revisin, es tambin de
gran actualidad aun para la discusin en el presente, porque proporciona
la prueba de que la investigacin de los hechos y la decisin jurdica,
hechas por el fiscal y por el juez, deben estar presididas exactamente
por los mismos fines. En ello anida el argumento ms vigoroso para la
igualdad de posicin entre fiscales y jueces, sobre cuya posibilidad y
lmites todava se hablar posteriormente.
Finalmente, en fercerfrmino, el significado del Ministerio Pblico
reside en el control sobre la polica, inherente al Estado de Derecho,
que l debe ejercer. Tambin en este punto, Carl Friedrich v. Savigny, -
que es considerado el ms grande jurista alemn y no slo como
romanista, segn la mayora opina, sino gracias a su actividad en la
direccin del Ministerio de legislacin prusiano y que, para consuelo,
tambin debe ser tenido en cuenta como procesalista penal y como
precursor del Ministerio Pblico- hall la mejor formulacin, cuando l
exigi para el Ministerio Pblico "que la polica criminal sea puesta en lo
posible en sus manos y le sea concedido un imperio material sobre
todos sus funcionarios, de tal manera que stos estn obligados a
subordinar su actividad de polica criminal a la autoridad del fiscal, a
satisfacer sus instrucciones en este sentido y, donde l intervenga, a
apartarse de una intervencin autnoma. Precisamente en las

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operaciones de los funcionarios de polica preliminares a una
investigacin, subyace el peligro cercano" - as sentenci Savigny - de
una lesin jurdica, y la experiencia ensea como, no raramente, los
agentes de polica de menor jerarqua son los responsables de tales
lesiones jurdicas, en perjuicio de la persona afectada. Remedi-ar esa
mala cituacin y dar una base jurdica a las primeras intervenciones
policiales debera ser, con toda propiedad, tarea del Ministerio Pbiico;
ello se sigue del principio que est en la base de la institucin y su
solucin dara, adems, a la nueva institucin creada la mejor
consideracin a los ojos del pueblo". La circunstancia de que Savigny y
Uhden, en el dictamen ya mencionado, tuvieran que vrselas con el
temor de "que en momentos extremadamente difciles, en especia; en
el caso de maquinaciones polticas y conspiraciones, el fiscal cor, sus
exigencias relativas a la observancia de las formas jurdicas pudiera
paralizar y, con ello, obstaculizar la actividad policial", mursri'a swi
suficiente claridad que mi afirmacin inicial -el Ministerio Pblico ha sido
concebido como una columna del Estado de Derecho y, con ello, comci
punto de apoyo de la libertad poltica- no es un producto de u!?a
proclamacin festiva, sino una verdad llana y sin adornos, que, por cierto,
ha quedado sepultada durante los ltimos cien aos muy a menudo,
II. Nosotros, en todo caso, debemos retornar a estos fun-
damentos, si queremos determinar la posicin jurdica actual del
Ministerio Pblico. El problema, que desde la creacin de las leyes
judiciales del Reich ha quedado sin solucin y que el legislador tampoco
se ha atrevido a abordar en el tiempo de posguerra, desde la creacin
de la ley alemana para jueces, se resume en la pregunta acerca de
alcance y de los limites de la vinculacin por instrucciones del Ministerio
Pblico. Esto vale tanto para el derecho de instruir externo, que le
corresponde al Ministerio de Justicia, o al senador de Justicia, como
para el derecho de instruir interno, que le corresponde al funcionario
superior en jerarqua dentro del Ministerio Pblico. Ambos crculos de
temas se refieren a la independencia material del fiscal y estn vinculad~s
directamente con la funcin poltico-jurdica de estas autoridades,
asegurada histricamente y arriba resumida. Pues la "base jurdica"
privativa de la persecucin penal y tambin su proteccin, condicionada
por ella, de las influencias del Ejecutivo, se vera naturalmente

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relativizada, si, de su parte el fiscal estuviera vinculado a las instrucciones
del Ejecutivo o de un superior jerrquico dependiente del ministro. Desde
un comienzo se ha discutido vehementemente sobre si esta situacin
es necesaria o reclama una reforma, sobre si es benfica o peligrosa.
Si la concepcin del Estado de Derecho liberal acerca del Ministerio
Pblico ha sido muchas veces oscurecida tambin en la conciencia de
los juristas, una razn esencial para ello reside en la ms que escasa
claridad sobre ese punto y en la desconfianza, nunca totalmente
superada, de que: en verdad, es francamente deseable procurarle a la
autoridad un instrumento que fortalezca su influencia sobre la
administracin de justicia.
Con todo, conforme al Derecho vigente, se puede decir sobre ello
lo siguiente: existe unanimidad en afirmar que toda facultad de instruir
halla su lmite en el principio de legalidad. La exigencia de perseguir a
inocentes o de dejar de perseguir acciones punibles, en forma contraria
a la ley, sera, a la vez, punible y, por ese motivo, inatendible segn
principios generales del Derecho relativo a los funcionarios pblicos.
Asimismo, resulta difcilmente cuestionable la afirmacin de que las ins-
trucciones transmitidas antes del debate, para concluir en l con
determinadas peticiones finales, no estn permitidas: pues, dado que
segn el principio de inmediacin, dominante en nuestro Derecho
procesal penal, slo est permitido fundar la sentencia en el resultado
del debate y el Ministerio Pblico debe obtener la conviccin defendida
en su informe final exactamente de la misma manera, una instruccin
anticipada a la finalizacin de la recepcin de la prueba sera violatoria
a las reglas del procedimiento y, por ende, tambin inatendible.
Pero estos puntos, que deberan estar fuera de toda discusin, se
refieren slo a instrucciones que, bajo condiciones relativas a un Estado
de Derecho, tendrn, sin embargo, apenas significado prctico. Por eso
es ms importante la pregunta acerca de aquello que debe suceder
cuando sobre la valoracin fctica o jurdica de un caso emergen
opiniones diferentes entre un fiscal y su superior jerrquico, como las
que pueden presentarse aun si media un comportamiento absolutamente
adecuado a Derecho de parte de ambos involucrados. Ese caso se hace
presente, por ejemplo, cuando un fiscal, contrariamente a la opinin del
funcionario director, observa que el grado de sospecha no es suficiente

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 para solicitar la orden de detencin o para interponer la acusacin, o
cuando la punibilidad de un comportamiento est discutida entre los
funcionarios del Ministerio Pblico. Por supuesto, en esa situacin
concreta uno intentar convencer al otro, a travs de la fuerza de mejores
argumentos. Pero, no obstante, precisamente entre buenos juristas, de
pensamiento crtico o independiente, pueden sobrevenir conflictos de
apreciacin imposibles de superar. Se debe resolver la dificultad del
caso slo por la va de la instruccin? Por cierto, en las dcadas que
siguieron a la introduccin de las leyes judiciales del Reich, se parti de
esa suposicin. Empero, la reflexin sobre la funcin poltico -jurdica
del Ministerio Pblico ensea otra cosa. Pues el cargo de "custodio de
la ley" encierra, si realmente se desea tomar en serio la expresin, la
obligacin de cada fiscal en particular, de juzgar la cuestin fctica y la
jurdica, segn su mejor ciencia y conciencia, tomando a su cargo
personalmente la responsabilidad por la decisin. Cmo puede alguien
vigilar la correcta manipulacin del Derecho, si l debe someterse
permanentemente a un juicio extrao? servir al valor jurdico excluye,
por esencia, la determinacin heternoma del proceso de obtencin de
la solucin jurdica. El uso idiomtico moderno, que designa al Ministerio
Pblico como un "rgano de la administracin de justicia", no puede
significar otra cosa: sin duda, el fiscal no es un juez, porque no puede
dictar sentencias con autoridad de cosa juzgada, pero su hacer
corresponde al del juez cualitativamente, en tanto est orientado, de la
misma manera al valor jurdico. Esta concepcin, reconocida
ampliamente en lo fundamental, excluye la posibilidad de presentar al
fiscal como un tubo transmisor de opiniones ajenas. El acto de hallar la
solucin jurdica no es objeto posible de un mandato y, por esa razn,
aunque es accesible a la deliberacin argumental, no lo es, empero, a
toda instruccin que elimine la propia conviccin. Un proceso de
conocimiento -y de ello se trata en el juicio sobre casos jurdicos- se
sustrae a las categoras de orden y obediencia. No se puede oponer a
esta concepcin el hecho de que una independencia del fiscal as
concebida reniega de la necesidad de una persecucin penal unificada
y enrgica. Pues, aunque el jefe funcional no pueda instruir al fiscal
individual para que desarrolle una accin contraria a su conviccin
jurdica, puede, sin embargo, segn el 5 145 L.O.J., adjudicarse el asunto
a s mismo o confiar el caso a otro funcionario que se ocupe del asunto

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y, con ello, en la prctica, realizar su opinin. Esto est fuera de toda
duda en el Derecho vigente, pero puede slo facilitar la decisin de
reconocer los lmites aqu desarrollados de la libertad de instrucciones.
Una vinculacin legitima a las instrucciones existe, por ello, slo
en dos mbitos: en los casos del principio de oportunidad y en los
interrogantes tcnicos-tcticos de la persecucin penal.
Con esa medida, el derecho de instruir es tambin enteramente
adecuado al caso. Pues, en las decisiones de oportunidad, no se trata
del Derecho, esto es, de la cuestin acerca del si y del cmo el imputado
se ha hecho acreedor a una pena, sino de la cuestin, a distinguir
perfectamente de la anterior, de si, en el caso concreto, es til una
persecucin o la imposicin de una sancin. Este no es un problema
jurdico, sino un problema poltico -jurdico, que, por supuesto, puede
ser decidido por la va de la instruccin. Si por ejemplo, segn el nuevo
153c de la OPP, se puede prescindir de la persecucin o sobreseer
por motivos polticos en caso de delitos de proteccin al Estado, cuando,
entonces, el valor poltico se subordina al valor jurdico, precisamente
all es necesario que, para esas decisiones, recaiga la responsabilidad
en una instancia poltica que emita instrucciones. Menos an se puede
objetar contra una direccin central de la persecucin en cuestiones
tcnico-tcticas; pues aqu tampoco se trata de la orientacin hacia la
verdad y la objetividad, materia de la responsabilidad propia, sino de la
practicabilidad y la efectividad.
As, la pregunta acerca de si estn reunidos los presupuestos
jurdicos para una acusacin, para dictar una orden de detencin o para
vigilar conversaciones telefnicas, no puede ser respondida al fiscal
autoritativamente, a travs de una instruccin que colisiona contra su
conviccin jurdica. Si, en cambio, una medida de persecucin del
Ministerio Pblico, jurdicamente admitida, o la solicitud de una
disposicin judicial debe ser llevada a cabo en absoluto, esto es, - en el
marco del principio de legalidad- susceptible de ser dispuesto por una
directiva. En qu medida alcanza la facultad de decidir de los fiscales
individuales, en el mbito de la tctica y tcnica de la persecucin, no
se decide segn principios procesales obligatorios, sino segn las
necesidades de la investigacin criminal, tan eficiente como posible,
determinadas por el director del oficio.

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 Este estado de cosas no modifica absolutamente en nada, si se
sigue el curso de mi pensamiento, la afirmacin -el Ministerio Pblico
puede, con ayuda del derecho de dar instrucciones, ser desviado
funcionalmente hasta llegar a ser una prolongacin del brazo del
Ejecutivo y, con ello, hasta ser representante de proposiciones de fines
polticos- de que no est justificada, de manera alguna, la manipulacin
del Derecho. Pues la independencia de instrucciones de las decisiones
del Ministerio Pblico, orientadas jurdicamente, rige, por supuesto, no
slo dentro de la jerarqua funcional, sino, antes bien, para la relacin
del fiscal general con el ministro o con el senador de Justicia, Ya que
este ltimo, por cierto de manera distinta a la del funcionario
jerrquicamente superior del Ministerio Pblico, no tiene derecho alguno
de devolucin o de sustitucin, el Ejecutivo no posee, de manera alguna,
derecho de decisin en el juicio acerca de la cuestin de hecho o de
Derecho. La objecin contraria, a menudo propuesta, de que tal imitacin
de la facultad ministerial de dar instrucciones contradice la
responsabilidad parlamentaria del Ministro de Justicia, en su caso, del
senador de Justicia, no es pertinente. Pues ella se funda en la premisa
de que el fiscal ejerce exclusivamente una actividad ejecutiva.
Precisamente no es ste el caso all donde el fiscal debe fundar su
hacer exclusivamente en parmetros jurdicos. La conviccin jurdica
de un fiscal no es objeto de control parlamentario.
III. Si, segn los puntos de vista desarrollados precedentemente,
partimos de la base de que un fiscal, obligado por el cargo de custodio
objetivo de la ley, debe obrar en todos los problemas jurdicos conforme
a los mismos principios que un juez, entonces, tambin podemos decidir,
consecuentemente, el interrogante, vivamente discutido por el Congreso
de Juristas del ao 1964, relativo a una vinculacin del Ministerio Pblico
con la jurisprudencia proveniente de un tribunal superior, l debe ser
contestado, en contra de la jurisprudencia de la Corte Suprema Federal,
en forma negativa; pues as como todo juez municipal no tiene que
aceptar sin reparos la concepcin jurdica de ia Corte Suprema Federal,
menos an necesita hacer esto el Ministerio Pblico que, de acuerdo al
5 150 L.O.J. es independiente de los tribunales. l no es, de modo alguno,
agente ejecutor de la jurisdiccin, sino su par, en igualdad de condiciones,
en la administracin de justicia, y en esta posicin, como hemos visto,

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es llamado a efectuar un juicio jurdico independiente. La funcin de
custodio de las leyes rige, por lo tanto, tambin frente a los tribunales,
as como a la inversa, naturalmente, los tribunales examinan, de acuerdo
a los parmetros de su propio entendimiento, la concepcin jurdica del
Ministerio Pblico, cuando a ellos les toca ocuparse del asunto. No es
posible aqu mencionar completamente los argumentos para sostener
este punto de partida. Sin embargo, en nuestro contexto es decisiva la
comprensin de que la funcin del Ministerio de garantizar la libertad,
inherente a un Estado de Derecho, alcanza ciertamente su ms pura
expresin, cuando se adopta el punto de vista aqu sostenido, de que
por regla puede ser impuesta una pena, nicamente, cuando dos auto-
ridades de la justicia, independientes la una de la otra, Ministerio Pblico
y tribunal, juzgan coincidentemente a un comportamiento como punible.
La separacin de la actividad de perseguiry la de decidir tiene, entonces,
no slo el fin psicolgico-procesal,mencionado al comienzo, de asegurar
al juez una objetividad elevada, sino que protege tambin al imputado
de la posible valoracin jurdica parcial de una sola autoridad judicial.
IV. Hasta aqu la situacin jurdica en el presente. Lo que he
dicho al respecto, podra despertar a primera vista la apariencia de que,
en su centsimo aniversario, al Ministerio Pblico -slo si se perfila de
manera suficientemente clara su posicidn como rgano de la
administracin de justicia, correlato de su origen en el movimiento liberal-
, le va de maravilla y como si no restara nada ms que desear para el
futuro de una institucin tan honorable y calificada. Pero la realidad
muestra algo diferente. No slo el clich del fiscal obediente al gobierno,
dedicado celosamente a punir, ha demostrado su fuerza vital pertinaz,
aun cuando hombres como los difuntos fiscales generales Bauer y
Buchholz, por ejemplo, compusieron algo la situacin en la conciencia
pblica; tambin entre los juristas el oficio de fiscal -de qu servira
ignorarlo- no goza de fuerza de atraccin alguna. Ello responde a muchos
motivos; y en varios estados federados no representa la ms mnima
advertencia la sobrecarga de tareas, condicionada por la muy escasa
dotacin de las oficinas y el equipamiento material insuficiente de las
secciones. Pero hay causas ms profundas, que, si el Ministerio Pblico
debe cumplir con propiedad sus tareas futuras, tambin en horas como
las de hoy tienen que ser llamadas por su nombre. El legislador ha pasado

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por alto lamentablemente -cuando en el ao 1961 fue sancionada la ley
alemana para jueces -codificar la posicin jurdica y las funciones del
Ministerio Pblico, en una forma que se corresponda con las exigencias
de un Estado federal, sobrevendr y tendr tambin que dar nueva forma
a la figura del fiscal. Yo quiero, sobre la base de lo hasta aqu planteado,
poner a consideracin cuatro propuestas de reforma, cuya realizacin,
segn lo creo, le asegurara al Ministerio Pblico la posicin que se
merece y por medio de las cuales se brindara un servicio a la
administracin de justicia en su conjunto.
l. El cargo de custodio de la ley del Ministerio Pblico y, con
ese lmite, como el juez, su exclusiva orientacin al valor jurdico, tienen
por consecuencia que los fiscales tengan la misma independencia que
le corresponde tambin al juez. Materialmente, de acuerdo a la naturaleza
de las cosas, ello rige por cierto slo all, donde el Ministerio Pblico
debe pronunciar decisiones jurdicas y, por tanto, no en el mbito del
principio de oportunidad, ni en las cuestiones tcnico-tcticas de la
persecucin penal. Admitido esto, la anticrtica, que opone al reclamo
de independencia del fiscal la necesidad de una persecucin penal
unificada, pierde todo el viento de sus velas, pues un fiscal no podra
ser instruido con eficacia, para llevar a cabo una medida en contra de
su conviccinjurdica. Sin duda, quien ha seguido mi exposicin anterior
advierte que esto rige ya segn el Derecho actual; pero ello debera ser
aclarado expresamente en la ley y provocar en la prctica, entre otros,
el efecto de que el fiscal suscriba y represente bajo su responsabilidad
personal, no slo como representante de su superior jerrquico, una
acusacin preparada por l, avalada slo por su propia conviccin.
Empero, sobre todo, una independencia material as concebida requiere
a su lado -y esto es pasible de alcanzar slo mediante una nueva
regulacin legal- la independencia personal: la indestituibilidad e
intrasladabilidad que, por principio, corresponde al fiscal deben ser
aseguradas -mutats mutandi- conforme a las mismas reglas que rigen
para los jueces. Si, prcticamente, y hoy ello es as y ningn fiscal pierde
su cargo a causa de su concepcin jurdica, ello slo demuestra que el
reconocimiento de esta independencia se entiende casi por si mismo
en un Estado de Derecho moderno, y que el tiempo para su afianzamiento
institucional en la ley se halla maduro desde hace mucho. El decretar

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legalmente la independencia del fiscal no sera, por tanto, un acto de
transformacin revolucionaria de nuestra organizacin judicial, sino,
antes bien, el cumplimiento de un postulado delineado, ya en la
concepcin de custodio de la ley del siglo XIX. El prestigioso profesor
de Derecho penal de Heildelberg, Mittermaier, que recorri hace ciento
cincuenta aiios casi la totalidad del mundo civilizado, para ganar
estmulos para la nueva configuracin del Derecho procesal penal, ya
en el ao 1845, cuando en Alemania an se discuta sobre la introduccin
del Ministerio Pblico: "Nosotros creemos, especialmente, que la
organizacin, segn la cual los funcionarios de la autoridad estatal en
Francia no son inamovibles como los jueces, no merece ser aprobada y
puede inducir fcilmente a un funcionario a ser complaciente frente a
los deseos del detentador del poder, porque l debe cuidarse de ser
separado inmediatamente de su cargo slo porque l no es lo
suficientemente dctil". Mittermaier no fue escuchado entonces y sus
preocupaciones tampoco se vieron realizadas prontamente. Pero, si
hasta hoy la objetividad del fiscal ha podido ser caracterizada
constantemente como "falsa moneda" y como "mentira necesaria" en la
literatura, es porque yace detrs la suspicacia no superable de que la
obligacin excluyente hacia la verdad y injusticia constituye una
apariencia bonita, siempre que no se le preste, a travs de la concesin
de la independencia material y personal, un respaldo institucional. La
imagen del Ministerio Pblico sera liberada de esta manera de toda
malinterpretacin polmica.
2. El segundo grupo de problemas, que se conecta en forma
inmediata con el tema de la independencia, se refiere a la cuestin de si
el derecho de devolucin y sustitucin del funcionario jerrquicamente
superior del Ministerio Pblico debe ser mantenido para el futuro con el
alcance que ha tenido hasta ahora. A favor habla el hecho de que una
prctica acusatoria operada heterogneamente, conforme a las
concepciones jurdicas, quiz muy contradictorias, de los fiscales
individuales, no representa un estado de cosas deseables en inters de
la paz y de la igualdad jurdicas. En contra, empero, es posible hacer
valer que la independencia del fiscal slo tiene un valor muy limitado, si
se le puede retirar sin ms cada asunto, cada vez que su propio juicio
se aparta del de su superior jerrquico, y que un fiscal general

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 independiente, que no sera entonces un funcionario poltico, obtendra
de este modo una competencia de valorar por s mismo, incontrolada,
-
que desde esta ptica esto es, de la misma obligacin de cada fiscal
particular slo hacia la verdad y la justicia- sera difcilmente justificable.
La reforma procesal penal no podr dejar de lado este dilema. Una
solucin posible me parece que reside en la idea, tan slo a primera
vista extraa, de que -con prescindencia de las cuestiones de la
oportunidad. de la tcnica y la tctica, subordinadas naturalmente a una
direccin central an en este contexto-, en caso de diferencias de
valoracin insuperables entre el fiscal que trabaja el asunto y su superior
jerrquico, la cuestin fuera sometida a la decisin del Tribunal Superior
del Estado federado. Existe para ello un modelo en el procedimiento de
provocacin de la accin, para el cual se atribuye la decisin acerca de
la promocin de la accin asimismo al Tribunal Superior de los Estados
federados. Pues, si en el caso de un juicio diferente de la situacin
jurdica y fctica por parte del ofendido, por un lado, y del Ministerio
Pblico, por el otro, el Tribunal debe ser llamado como rbitro, entonces
debera ser posible hacer lo mismo cuando, antes de ello, ya los mismos
juristas del Ministerio Pblico no se pueden poner de acuerdo entre s.
Prcticamente, ello se traduciria en que el derecho de devolucin y
sustitucin del primer funcionario del Ministerio Pblico se suspendera
hasta la decisin -que, por ejemplo, en caso de disputa sobre la orden
de prisin debera abarcar tambin esta decisin- del Tribunal Superior.
En este asunto slo se podra volver a obrar si el Tribunal da la razn al
funcionario superior; en el caso opuesto, al funcionario que trabaja el
asunto le estara permitido imponer su opinin. De esta manera es posible
evitar una atomizacin excesiva de la prctica acusatoria, sin que la
independencia del funcionario del Ministerio Pblico encargado del
asunto sea menoscabada, a travs de una sustituibilidad ilimitada, hasta
transformarla en un simple derecho de dejara salvo su propia conciencia.
La puesta en marcha de una instancia jurisdiccional no debera alarmar,
pues aclarara, de manera absolutamente deseable, que el Ministerio
Pblico, cuando se trata de decisiones jurdicas, forma parte del tercer
Poder y no del Ejecutivo. Por lo dems, las partes que Ministerio Pblico
y tribunal tienen en la administracin de justicia estn ensambladas entre
s de diversas maneras, tambin en otros casos, y, al fin de cuentas, es
el tribunal el que tendra que decidir, sin ms sobre la acusacin. Tampoco

31
la independencia del Ministerio Pblico frente a la jurisdiccin, que yo
he reclamado anteriormente, se vera afectada por una decisin
jurisdiccional, que slo tendra valor para el caso concreto y nicamente
se producira mediando provocacin del mismo Ministerio Pblico.
ste no es el lugar para extenderse, minuciosamente, sobre los
detalles de una regulacin posible de este punto que naturalmente,
debera tambin prever necesariamente los casos de urgencia. El
presupuesto fundamental de todos estos postulados reside, por cierto,
en la exigencia de que, en el derecho por venir, la funcin objetiva de
custodio de la ley del Ministerio Pblico sea respetada y desarrollada.
Una transformacin de nuestro proceso penal, en el sentido del
procedimiento angloamericano de partes, como se reclama
insistentemente, conducira forzosamente, en cambio, a otras
consecuencias totalmente distintas para los funcionarios de la acusacin
a saber, a su reestructuracin en el sentido de una instancia de
persecucin parcial y ejecutiva. Me parece indiscutible que esto
significara una prdida importante para el Estado de Derecho. Esas
propuestas no deberan, por ello, ser tomadas en cuenta seriamente.
Ya los esfuerzos de la Asociacin Federal de Jueces alemanes y del
Comit de Derecho Penal del Colegio Federal de Abogados, por una
nueva configuracin del debate, no me parecen libres de crticas, en
tanto ellas se dirigen a entregar la recepcin de la prueba a un "examen
cruzado" del Ministerio Pblico y la defensa; pues, a travs de una
aproximacin semejante al interrogatorio cruzado del derecho
angloamericano, el fiscal ser impelido casi forzosamente a cumplir un
papel de parte, que podra hacer peligrar el afianzamiento de su
independencia requerida por el Estado de Derecho. Si se quiere liberar
al juez sentenciante de la actividad inquisitoria -un anhelo digno de
esfuerzo-, que de alguna manera afecta su imparcialidad, entonces me
parece que el mejor camino es establecer un juez director del debate,
que no participe en el dictado de la sentencia. En todos estos problemas
el trabajo de reforma todava tiene un amplio campo frente a si.
3. El tercer tema central, que debemos abordar ahora,
finalmente, se refiere a la relacin del Ministerio Pblico con la polica,
y, sobre todo, particularmente con la polica criminal. El Ministerio Pblico,
como es sabido, es una "cabeza sin manos", esto es, su dotacin y

32
equipamiento no alcanzan para encargarse por s mismo de las
investigaciones de una manera que satisfaga completamente las
exigencias del 5 163, OPP. Esta evolucin, que en muchas partes condujo
a que las actividades de persecusin y de investigacin hayan sido
trasladadas con amplitud a la responsabilidad de la polica, mientras
que el Ministerio Pblico se ve reducido al estudio de actas, y a la
elaboracin de acusaciones o providencias de sobreseimiento, atenta
de raz contra la posicin del Ministerio Pblico; pues la idea, que debi
contribuir con su introduccin a la caracterizacin del Ministerio Pblico
segn el Estado de Derecho, esto es, la voluntad de no ceder la
persecucin penal al Ejecutivo, sino de darle desde el comienzo, para
decirlo con Savigny, "una base jurdica", sera revertida a su contraria
en caso de una an mayor analoga del fiscal con el juez, si, en la prctica,
la funcin de investigar se trasladara a la polica. Desde hace muchos
aos es objeto de discusin la pregunta acerca de cmo se podra evitar
esto. Dado que no sera posible, ni aconsejable, separar la polica criminal
en bloque del resto de la polica, e incorporarla al Ministerio Pblico, la
propuesta sin duda ms razonable es aquella que subordina a los
Ministerios Pblicos una planta de funcionarios experimentados de la
polica criminal, de tal manera que queden sujetos al poder de instruccin
nico del fiscal y que puedan llevar a cabo la tarea de investigacin
segn sus directivas y con el auxilio del resto de los funcionarios
policiales, inmediatamente en ese sentido. Recin entonces se vera
colmada la voluntad misma del legislador histrico, cuando este antiguo
plan, finalmente, se realice. Se sobreentiende, de paso, que se deben
establecer por doquier secciones especiales y eficientes para mbitos
especficos, como la criminalidad econmica.
4. Alcanzar las tres metas de reforma hasta aqu discutidas,
dara al Ministerio Pblico una posicin que le asegurara tambin
institucionalmente un papel de par del juez en la admnistracin de
justicia, de manera tan efectiva, que debera diluir, incluso, la sombra
de sospecha de que pueda ser convertido en un instrumento de represin
del Ejecutivo. Por cierto, con ello no eliminariamos otras de sus
caractersticas perversas: el papel poco satisfactorio del fiscal como
procurador de la Justicia retributiva, como persecutor implacable al
servicio de la punicin compensadora de la culpabilidad. Si en la imagen

33
del fiscal a menudo se destacan ms claramente los rasgos de dureza y
distancia en relacin al infractor de la ley, que aquellos de la comprensin
y apoyos psicolgicos y el nimo de ayuda, como sucede ante los ojos
del Pblico, ello no tiene su causa, ciertamente, en la especial situacin
jurdica del Ministerio Pblico, sino en el dominio de la teora de la
retribucin en la ciencia y en la prctica alemanas del Derecho penal,
en general. Una administracin de justicia que ve en la retribucin su
tarea primaria, debe -ya por eso- pasar por alto la construccin de una
ejecucin penal resocializadora y constructiva, y, tambin, atender
escasamente los intereses preventivo especiales en la persecucin penal
y en la sentencia. Este defecto bsico de nuestro Derecho penal tambin
ha ensombrecido a veces el cargo de fiscal y contribuido mucho a la de
la imagen clich que, desde el comienzo, pesa en forma crtica desde la
perspectiva de la idea de justicia. Con el avance del pensamiento
resocializador, en los ltimos aos, algo se ha corregido en este mbito.
Pero si un Derecho penal moderno -que segn creo se propone en el
Proyecto Alternativo- se impone definitivamente de una vez y, asimismo,
la reforma procesal penal queda detrs nuestro, la tarea del fiscal ganar
tambin, aun en este punto, una dimensin enteramente nueva. Pues,
en el debate del proceso penal futuro -por lo menos esto es lo que se
deja entrever hasta ahora- ser introducido un interlocutorio de
culpabilidad; esto es, se llevar a cabo una biparticin del debate, de tal
manera que, primeramente, slo se examinar la cuestin especial de
culpabilidad, y recin despus de su afirmacin, en una seccin especial
del juicio, sern debatidas las circunstancias personales del acusado
esenciales para la mesuracin de la pena, para el pronstico y para la
imposicin de medidas de seguridad y correccin. En este segundo
segmento del debate al fiscal le corresponder una funcin desconocida
hasta ahora en esta forma. No se tratar ms, entonces, de la
persecucin y del esclarecimiento de la situacin fctica, sino de la
adecuacin preventiva especial y general de la reaccin, en especial,
de la seleccin de la sancin ms idnea para una integracin social
del condenado. El fiscal tendr que someter a discusin un programa
de resocializacin, trabajando juntamente con los asistentes sociales
de los tribunales -tambin a establecer obligatoriamente para el Derecho
penal de mayores, que deberan prestar el servicio de enlace
correspondiente, como la polica en el primer tramo del procedimiento-

34
que pueda servir al tribunal corno base para su decisin. El, por lo tanto,
deber ser por lo menos tan capacitado como criminlogo y terapeuta
social, que como conocedor del Derecho penal material y formal. Pero,
para ello, l tampoco ser ms slo un custodio del Estado de Derecho,
sino, simultneamente, co-conformador de una administracin de justicia
penal propia de un Estado social, y, con ello, primer procurador de un
Derecho penal resocializador, a determinar por la poltica criminal
moderna. Tambin las funciones del fiscal en la ejecucin de la pena
ganaran as un nuevo sentido.
V. Con esta resea he llegado al final. La lnea que he intentado
trazar desde los lejanos orgenes del Ministerio Pblico hasta un futuro
probable y prximo, debera mostrar que el Ministerio Pblico, como
elemento portador de nuestra organizacin de justicia, no es una
institucin sin vida, que ha quedado de lastre, y, en todo caso, slo
merecedora de un festejo por sus cien aos de existencia. Detrs de
ella quedan cien aos de contribuciones exitosas, que lo han legitimado
como indispensable para el futuro. Empero, el tiempo de su realizacin
todava en todos los puntos con su funcin vinculada al Estado de
Derecho y sus funciones poltico-sociales, que abarcan desde combatir
el delito hasta la resocializacin del delincuente, sern pronto todava
ms completas que lo que han sido hasta ahora. S se puede brindar
con franqueza, no slo por el pasado, sino tambin por el futuro de
quien cumple aos, ello es una razn para el jbilo. Tal razn existe hoy.

35
Nicols Gonzlez-Cullar Serrano. "lnvesfigacin del Ministerio
Fiscal y Limitacin de Derechos Fundamentales", en: La Prueba
en el Proceso Penal, Centro de Esfudios Judiciales, Ministerio de
Justicia, Madrid, 7993, pp. 11-25.

INVESTIGACI~NDEL MINISTERIO FISCAL Y

LIMITACIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

La discusin sobre la conveniencia de otorgar al Ministerio Fiscal

un papel activo en la instruccin no es nueva. Desde hace mucho tiem-
po, incluso desde antes de la aprobacin de nuestra centenaria LECRIM,
se vienen poniendo de manifiesto las ventajas que conllevara otorgar
al Fiscal la direccin de la investigacin en el proceso penal, ms all
de las competencias que el citado texto legal expresamente le atribuy
en 1882. Tras la conocida decisin del TC contenida en la sentencia
145188, de 12 de julio, sobre la imparcialidad del Juez y la acumulacin
de las funciones de instruccin y fallo, y con ocasin de la reforma de la
legislacin procesal penal operada por la L.O. 7/88, de 28 de diciembre,
por la que se crearon los Juzgados de lo Penal y se regul el proceso
abreviado, volvi a aflorar con mpetu la polmica, que, marcada por un
acusado carcter poltico, transcendi incluso a los medios de
comunicacin social.
Es evidente que el modelo espaol evoluciona hacia el sistema
acusatorio puro, o el del Fiscal director de la investigacin, aunque
lo haga de forma poco decidida y vacilante. As lo demuestran las
facultades atribuidas al Ministerio Pblico, en particular por la Ley
de 24 de marzo de 1988, creadora de la Fiscala Especial para la
Prevencin y Reprensin del Trfico Ilegal de Drogas, y en general
por la LO 711988, de 28 de diciembre: posibilidad de practicar
diligencias de investigacin; de hacer comparecer a cualquier
persona en los trminos establecidos por la LECRIM para la citacin
judicial a fin de recibirle declaracin; de direccin de la Polica
Judicial . . . etc.

36
 Pero por el momento el legislador parece poco proclive a dar pasos
ms firmes en esta direccin, seguramente debido a la confluencia de
varios factores, como son la pereza que le produce afrontar una refor-
ma global del proceso penal que suponga la sustitucin de nuestra cen-
tenaria LECRIM por un Cdigo procesal penal moderno inspirado por el
principio acusatorio, la insuficiencia de los recursos materiales y hu-
manos al servicio del Ministerio Pblico y el previsible coste poltico que
supondra la ampliacin de las competencias del Fiscal en un momento
en el que el doble mensaje de la "politizacin de la justicia" y la
"judicializacin de la poltica" es frecuentemente utilizado como arma
partidista de indudable eficacia ante la opinin pblica.
A mi juicio la controversia debe ser situada en sus justas proporcio-
nes, pues es muy diferente abordar la discusin desde la perspectiva
de la conveniencia y oportunidad poltica de la reforma que hacerlo desde
el punto de vista de su constitucionalidad.

II. CONSTITUCIONALIDAD DEL MODELO.

Si el debate se limita a la conveniencia de una intervencin activa
del Fiscal durante la investigacin, en detrimento de las funciones ac-
tualmente conferidas al Juez de Instruccin, debern valorarse reposa-
darnente los argumentos esgrimidos por los defensores de una y otra
postura, y ser al Poder Legislativo a quien le corresponda decidir. Pero
si es cierto que la reforma de nuestra legislacin en este punto supone
la transgresin del sistema constitucional de divisin de poderes, como
en ocasiones se ha manifestado, la intensidad del debate estara, na-
turalmente, ms justificada y la alternativa propuesta por los defensores
del Fiscal investigador sera absolutamente inadmisible.
Personalmente no creo que la atribucin de la investigacin al
Ministerio Fiscal sea inconstitucional y opino que realizndola, por un
lado, se lograra alcanzar una Justicia penal ms eficaz (si se acompaa
la reforma de los ajustes orgnicos precisos y de la dotacin de medios
adecuados) y, por otro, resultara incluso conveniente con el fin de ga-
rantizar ciertos derechos fundamentales en sintonia con el modelo de
raz anglosajona que va generalizndose tambin en el Derecho
continental.

37
 La opinin que sostiene la inconstitucionalidad de la atribucin de
la instruccin al Ministerio Fiscal puede basarse en tres tipos de
consideraciones: en primer lugar, atentara contra el principio de
independencia del Poder Judicial atribuir al Ministerio Pblico la
investigacin, pues, segun creen algunos autores, ello permitira al
Ejecutivo manipular la Justicia penal; resultara, en segundo lugar,
discriminatorio atribuir la investigacin a una de las partes en el proceso;
y, en tercer lugar, cabra aducir que chocara frontalmente con la Norma
Fundamental la posibilidad de adopcin por el Fiscal de medidas
limitativas de derechos fundamentales que la Constitucin reserva a la
autoridad judicial. Veamos ms detenidamente cada una de las
objeciones formuladas.

A) LAPRETENDIDAVULNERACI~NDE LA INDEPENDENCIA
JUDICIAL.
El primero de los argumentos expuestos, si bien responde a una
legtima preoc~ipacinpor impedir posibles interferencias del Poder
Ejecutivo en el ejercicio independiente de la potestad jurisdiccional, que
la Constitucin encomienda en exclusiva a jueces y tribunales (art. 117.3),
parece desorbitado. Su fundamento parte del presupuesto de que las
actividades investigadoras, al posibilitar al enjuiciamiento posterior, han
de ser practicadas por un rgano judicial independiente; y al no gozar el
Fiscal de esta cualidad no estara constitucionalmente legitimado para
dirigir la investigacin. Por el mismo motivo se ha propuesto, como
alternativa, investir de la nota jurisdiccional de independencia, junto con
las garantas que la acompaan, a los miembros del Ministerio Pblico.
Llegados a este punto, la discusin puede complicarse extraordina-
riamente y oscurecerse de forma irremediable al mezclarse variados y
confusos problemas, nunca resueltos del todo por la doctrina procesal:
la polmica sobre el origen histrico y la naturaleza del Ministerio Fiscal,
acerca de su posicin frente a los poderes del Estado (enfrentndose
los partidarios de su independencia con los defensores de su vinculacin
a las directrices del Gobierno) e incluso el debate sobre su adecuada
denominacin; el problema, por otro lado, de la naturaleza jurisdiccional
o administrativa de la instruccin penal, etc.

38
 Comparto la opinin de aquellos que sostienen que la instruccin,
al no ser propiamente enjuiciamiento, puede encomendarse a un rga-
no no dotado de independencia, siempre que no se realicen por ste
diligencias que precisen la intervencin de un rgano jurisdiccional,
independiente, como la iimitacin de derechos fundamentales y la prc-
tica de pruebas. Por lo dems, mejor es evitar las "discusiones estriles"
a las que agudamente se ha referido el profesor SERRA en relacin con
la polmica sobre la naturaleza de la instruccin, aunque resulta obligado
efectuar algunas precisiones sobre el tema de la independencia y el
Ministerio Fiscal en relacin con la naturaleza de dicho rgano y su
papel en el proceso penal.
1. La naturaleza del Ministerio Fiscal.
No parece que sea necesario, ni siquiera til, sino ms bien
contraproducente, la construccin de un Ministerio Fiscal
independiente, con garanta de inamovilidad de sus miembros, si se le
quieren encomendar tareas investigadoras. El Fiscal, a mi juicio, ni es
independiente ni debe serlo.
Qu es el Ministerio Fiscal?Aunque definir este rgano y deterrni-
nar su naturaleza es una tarea complicada, debido, en palabras de
GIMENO, "a que se encuentra sometido a una profunda mutacin como
consecuencia de la anunciada expansin de sus funciones", y a la impo-
sibilidad de su encasillamiento tanto en el Poder Judicial como en el
Ejecutivo, comparto la definicin propuesta por el profesor citado, quien,
partiendo del art. 124 de la Constitucin, considera al Fiscal un "rgano
colaborador de la Jurisdiccin que, orgnicamente informado por el
principio de unidad y dependencia y funcionalmente por el de impar-
cialidad, tiene por objeto promover en el proceso la defensa de la legali-
dad, la realizacin del inters pblico y la proteccin de los derechos de
los ciudadanos".
Son numerosos los autores que defienden la incardinacin del
Ministerio Fiscal en el Poder Ejecutivo y lo consideran, en
consecuencia, un rgano administrativo. Parecen, sin embargo,
plenamentejustificadas las reflexiones de GIMENO, para quien el Fiscal
no puede ser considerado un rgano perteneciente al Poder Judicial
(como errneamente declara el art. 2.1 de su Estatuto Orgnico), pero

39
tampoco un "mero apndice del Ejecutivo", dado que funcionalmente
es un rgano colaborador de la Jurisdiccin, tiene por misin "procurar
la accin de la justicia en defensa de la legalidad (art. 124.1 C.E.)" y
en el ejercicio de su misin goza de "autonoma funcional", acta con
imparcialidad y, en definitiva, puede desviarse de las instrucciones del
Gobierno (art. 8.2 E.O.M.F.). No se le oculta al autor citado que el
Gobierno puede remover al Fiscal General del Estado, pero considera
GIMENO que el Gobierno democrtico es el responsable de su poltica
criminal ante el parlamento (art. 108 C.E.) y por tanto "en nuestro
sistema democrtico se hace obligado reclamar la legitimidad de las
rdenes e instrucciones que, siendo respetuosas con el principio de
igualdad, pueda sugerir el Gobierno o impartir al Fiscal General del
Estado, para llevar a la prctica su poltica criminal, instrucciones que
si incurrieran en algn gnero de ((desviacin de poder haran generar
la correspondiente responsabilidad penal por prevaricacin a su
presunto autor".
En consecuencia, la ausencia de la nota de independencia en la
Fiscala, encabezada por el Fiscal General del Estado, nombrado por
el Rey a propuesta del Gobierno, como establece el art. 124 C.E., no
parece en ningn modo perjudicial ni peligrosa para el Estado de
Derecho, como tampoco lo es la sumisin de este rgano colaborador
de la Jurisdiccin a los principios de unidad y dependencia, pues son
estos instrumentos al servicio de la eficacia en el cumplimiento de sus
fines.
Con todo, ello no significa que no resulte aconsejable la implanta-
cin de un sistema de eleccin y remocin del Fiscal General del Estado
que garantizara plenamente la autonoma funcional de la Fiscala en la
solucin de los casos concretos, sin prescindir de una vinculacin con el
Poder Ejecutivo que asegure que la direccin de la poltica criminal general
corresponde a un rgano constitucional legitimado por la soberana popular
y no a un cuerpo de funcionarios, por cualificado que sea.
Algunos autores se inclinan por condicionar la atribucin de fun-
ciones investigadoras al Fiscal al aseguramiento de su independencia
respecto al Ejecutivo. Ciertamente la influencia del Ejecutivo en la
investigacin podrla hipotticamente, en alguna ocasin, violentar la
independencia de Jueces y Tribunales, pues la posible aportacin al

40
proceso de material fctico manipulado hara intil la independencia
del rgano judicial competente para el conocimiento de la causa a los
efectos de garantizar los derechos de los ciudadanos. Sin embargo,
una actuacin tendenciosa del Ministerio Fiscal al solicitar el
sobreseimiento o la apertura del juicio oral, o en la seleccin y
calificacin de los hechos en el momento de redactar el escrito de
calificaciones provisionales o, en general, en el sostenimiento de la
acusacin, conducira a similares consecuencias y sera absurdo, pues
infringira el principio acusatorio, atribuir a los rganos judiciales el
ejercicio de la pretensin penal por temor a intromisiones delictivas
del Gobierno.
En cualquier caso, las reticencias provocadas por la falta de inde-
pendencia del Fiscal carecen de base si en una futura reforma, siguien-
do el modelo portugus, se permite a cualquiera de las partes
apersonadas acudir ante el Juez instructor, solicitando el complemento
de las investigaciones, si cree que el Fiscal ha actuado incorrectamente
al deducir la acusacin o al archivar las diligencias (arts. 286 a 319 del
Cdigo de Proceso Penal). En Espaa los arts. 125 C.E., 19 L.O.P.J. y
101 LECRIM, como es sabido, garantizan el derecho de los ciudadanos
a ejercitar la accin penal, incluso an no siendo perjudicados por el
delito (accin popular), por lo que, permitindose al imputado y a las
partes acusadoras solicitar la intervencin del Juez en la investigacin,
dejando incluso sta de su cargo si estima dicho rgano, dotado de
independencia, fundada la peticin, cuando sospeche la existencia de
parcialidad en la actuacin del Fiscal, no pueden compartirse los temores
de aquellos que se muestran injustificadamente cautelosos frente al
Fiscal investigador.
Por otro lado, la creacin de un Ministerio Fiscal independiente
para asegurar una "autntica imparcialidad" sera intil y peligrosa. In-
til porque son precisamente los principios de unidad y dependencia (art.
124 C.E. y 22 y SS. E.O.M.F.) los que dotan de mayor eficacia a la in-
vestigacin penal; y peligrosa porque se constituira un rgano "cuasi-
jurisdiccional" al que, precisamente por su independencia, cabra atribuir
competencia para la adopcin de medidas limitativas de derechos fun-
damentales y para la prctica de la prueba, surgiendo as una Jurisdic-
cin paralela de imposible encaje en nuestro sistema constitucional.

41
 2. Competencias del Ministerio Fiscal como director
de la investigacin.
Qu diligencias pueden ser asumidas por el Fiscal? Como
posteriormente veremos queda vedada a un rgano no perteneciente al
Poder Judicial la adopcin de ciertas medidas restrictivas de derechos
fundamentales, reservadas por la C.E. a los rganos judiciales,
precisamente por su falta de independencia tanto frente al Poder
Ejecutivo como frente a las partes.
Tampoco podran nunca los fiscales, y ello es sin duda una ventaja
del modelo propuesto, practicar ninguna prueba, ni sera admisible, en
principio, la concesin en juicio a su actuacin de ms valor a efectos
probatorios que el del atestado; es decir, el de simple denuncia. No
obstante, no cabe desconocer que aunque el art. 5.3. E.O.M.F. no puede
ser entendido de manera que se asigne valor probatorio a las actuacio-
nes realizadas por el Fiscal, la presuncin de autenticidad que la citada
norma atribuye a las diligencias que este rgano practique o dirija, permite
al Fiscal ocuparse del aseguramiento de la prueba que posteriormente
habr de valorarse en el juicio oral.
Por ltimo, como sostiene GIMEN0,'estara vedada al Fiscal la
realizacin de "aquellos actos procesales que incidan definitivamente
en el derecho a la tutela (sentencias y autos de sobreseimiento)".
Por todo ello seguira siendo necesaria la figura del Juez instructor,
con competencia para la adopcin de las medidas restrictivas de los
derechos fundamentales que le sean solicitadas y para la prctica de la
prueba sumaria1 anticipada, as como para acordar el sobreseimiento y
para controlar la correccin de la labor investigadora del Fiscal, en la
lnea del modelo portugus al que se ha hecho referencia.
Prescindiendo de los actos procesales enunciados, el Fiscal podra
asumir la direccin de la investigacin y, en concreto, como considera
GIMENO: impartir rdenes a la Polica Judicial, asegurar fuentes de
prueba "bajo presuncin de autenticidad"; "introducir los hechos en la
fase instructora"; "disponer la detencin y realizar cualquier diligencia
de prevencin, hasta tanto se persone la autoridad judicial, sin que dichas
diligencias, ni las anteriores mencionadas puedan gozar de valor proba-
torio alguno".

42
B) EL FISCAL INVESTIGADOR Y EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD DE ARMAS.
Tampoco resulta convincente el argumento basado en la supuesta
discriminacin que supondra encomendar la investigacin al Ministerio
Fiscal, ya que no puede olvidarse que, aunque el Fiscal sea normal-
mente parte acusadora, en realidad es una "parte imparcial", afirmacin
que, en palabras de GIMENO, "no entraa contradiccin en s misma
alguna, pues, a diferencia de las dems partes privadas, que hacen
valer distintos derechos subjetivos de los que son titulares en el proceso
(el derecho a la libertad y el de tutela o reparacin a la vctima), el
Ministerio Fiscal no ejercita derecho subjetivo propio alguno, sino que
esta sometido al principio de legalidad y, dentro de l, sujeto a la
Constitucin (ait. 6 E.O.M.F.)", "lo que le obliga a estar tan interesado
en la condena del culpable como en la absolucin del inocente".

C) LA RESTRICCI~N DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES.
La Constitucin atribuye a los jueces la "primera palabra" para la
limitacin de ciertos derechos fundamentales, cuya restriccin precisa
autorizacin judicial previa o inmediata: as, los arts. 18.2 y 3,20.5y
22.4 requieren resolucin judicial como requisito previo para la limita-
cin del derecho a la inviolabilidad del domicilio (salvo en caso de fla-
grante delito), al secreto de las comunicaciones, a la libertad de expresin
y a libertad de asociacin; por su parte, el art. 17.2 y 4 prev la inme-
diata intervencin del rgano judicial ante las injerencias en el derecho
a la libertad de movimientos.
No cabe duda de que la garanta que nuestra constitucin articula
en torno a los derechos consagrados en los arts. 17, 18.2 y 3,20.5 y
22.4 sita nuestro ordenamiento jurdico entre los ms garantistas en
este terreno.
El C.E.D.H. omite la exigencia de intervencin de la autoridad ju-
dicial fuera del art. 5 (que tutela el derecho a la libertad). Por su parte, la
jurisprudencia del T.E.D.H., plasmado en la sentencia de 6 de septiembre
de 1978, "caso Klass", no considera imprescindible la previa autorizacin

43
judicial para la intervencin de las comunicaciones telefnicas, e incluso
ni siquiera entiende ilegtima la supresin del control judicial posterior.
Aun considerndolo deseable, por ofrecer la intervencin judicial
garantas de independencia, imparcialidad y regularidad en el
procedimiento, admite el Tribunal de Estrasburgo que la exclusin del
control no transgrede los lmites del Convenio si se compensa con otras
salvaguardias legales (en concreto, declara suficiente la exigencia de
rganos parlamentarios de control en materia de interceptaciones
telefnicas en la R.F.A.), privndose con ello al Poder Judicial, no slo
de la primera palabra, sino tambin de la ltima.
La mayor rigidez de nuestro Derecho, en relacin con otros ordena-
mientos europeos, puede deducirse de la comparacin de los preceptos
constitucionales aludidos con los arts. 10 y 13.2 de la Ley Fundamental
de Bonn y con el art. 14 de la Constitucin italiana, as como con los
cdigos procesales penales de estos pases. Baste, como botn de
muestra, con la posibilidad conferida en Alemania a la Fiscala y a sus
Ayudantes para acordar la limitacin de los derechos fundamentales en
los casos en los que exista peligro por el retraso (Gefahr im Verzuge),
dndose cuenta inmediata al Juez.
Pero los partidarios del Fiscal investigador no estn avocados a
defender necesariamente una reforma de la Constitucin de modo que
se permita a los fiscales espaoles ordenar escuchas telefnicas o
registro domiciliarios sin contar con autorizacin judicial. Tampoco para
prorrogar la detencin ms all de las setenta y dos horas. Una reforma
en tal sentido supondra una merma de las garantas constitucionalmente
establecidas absolutamente injustificada.
El Fiscal investigador deber ser absolutamente respetuoso con
las mencionadas disposiciones de nuestra Norma Fundamental y
precisar de autorizacin judicial para practicar las medidas a las que
se ha hecho referencia, e incluso para ordenar la realizacin de
intervenciones corporales, acerca de las cuales el Tribunal Constitucional
se ha manifestado en sentencia 37/89, de 15 de febrero. En dicha
resolucin el Alto Tribunal consider que tales injerencias resultan
admisibles en el proceso penal, a pesar de la ausencia de regulacin
legal al respecto, siempre que sean ordenadas por el Juez en resolucin
motivada y respetuosa con el principio de proporcionalidad. Ello sin tomar

44
en consideracin que el principio de proporcionalidad exige previamente
la aplicacin del principio de legalidad, cuya observancia creo
personalmente que impide en Espaa la adopcin de medidas de
investigacin efectuadas en el cuerpo de las personas. La mencionada
sentencia del T.C. no es censurable por considerar constitucionalmente
admisible la re.gulacin de semejantes injerencias, existente en
ordenamientos tan cercanos al nuestro como el alemn, italiano o
portugus, ni por reclamar la intervencin judicial, sino por soslayar la
inexistencia de una ley (que habra que tener carcter orgnico a tenor
del art. 81 C.E.) que limitara adecuadamente el alcance de las medidas,
estableciera sus condiciones de admisibilidad y dispusiera las necesarias
garantas para su ejecucin.

III. VENTAJAS DEL FISCAL DIRECTOR DE LA

INVESTIGACI~N.
Como gran parte de la doctrina ha sealado, la primera ventaja de
la atribucin de la investigacin al Ministerio Fiscal consiste en el logro
de un adecuado "reparto de papeles" en el proceso penal. Al Juez le
corresponde el ejercicio de la potestad jurisdiccional, esto es, juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado (art. 117 C.E.) y en el desempeo de tan tras-
cendental funcin ha de mantener la ms absoluta imparcialidad, sus-
ceptible de ser empaada, si participa en la instruccin (SS.T.E.D.H. de
1 de octubre de 1982, caso Piersack y de 26 de octubre de 1984, caso
De Cubber; S.T.S. 145188, de 12 de julio).
Si bien algn autor, como PRIETO-CASTRO, ha mostrado su extra-
eza por la satisfaccin manifestada por la doctrina alemana en 1974,
que casi unnimemente consideraba alejado al juez de la "inquisitio",
parece acertado el criterio de quienes opinan que "para que el inculpado
tenga plena confianza en el juez, deber ste ser slo juez, pero no al
mismo tiempo un perseguidor, como es el Juez de Instruccin". Y para
lograrlo no es suficiente con distinguir entre las funciones de instruccin
y enjuiciamiento con el fin de encomendarlas a distintos rganos
judiciales; aunque tal separacin, tajantemente establecida ya en la
LECRIM de 1882 (y posteriormente enturbiada en sucesivas reformas
hasta que fue restablecida por el T.C.), sea absolutamente necesaria si
contina mantenindose el modelo de investigacin judicial, con objeto
de asegurar la imparcialidad objetiva de los juzgadores.
La existencia del Fiscal director de la investigacin asegura la im-
parcialidad que a mi juicio debe tambin ostentarse para la adopcin de
decisiones de esta naturaleza. Por el contrario, si aquellas medidas
limitativas de derechos fueran solicitadas por el Fiscal, el Juez,
desprovisto de funciones investigadoras y, por ello, de nimo
persecutorio, alcanzar la objetividad exigible para decidir sin prejuicios
en una resolucin que puede ser dictada tras la celebracin de audiencia.
A esta conclusin ha llegado el T.C. en su sentencia 106189, de 8 de
junio, en la que afirma expresamente que la adopcin de la prisin pro-
visional "no tiene por qu necesariamente erigirse en causa de absten-
cin o de recusacin a los efectos de preservar la imparcialidad del
juzgador". "Dicha prdida de imparcialidad -aade- tan slo habr que
estimarla concurrente cuando el Juez de Instruccin adopte de oficio
esta medida cautelar sin la previa instauracin del contradictorio".
La Comisin Europea de Derechos Humanos ya haba declarado,
en su Decisin de 16 de julio de 1987, en el "caso Mogens Hauschildt v.
Dinamarca" que un Juez desprovisto de iniciativa en la investigacin
asegura tal grado de imparcialidad que incluso el conocimiento que pueda
llegar a tomar del sumario al acordar medidas testrictivas de derechos
(en concreto, la prisin provisional) no es suficiente para entender in-
fringido el art. 6 del C.E.D.H., aunque posteriormente forme parte del
Tribunal que juzgue la causa. Ms tarde, sin embargo, el T.E.D.H., en
sentencia de 24 de mayo de 1989, conden al Estado dans por infrac-
cin del derecho al juez imparcial, pero no contradijo la doctrina ema-
nada de la Comisin a la que se ha hecho referencia. Antes al contrario,
el Tribunal de Estrasburgo sostuvo que "el mero hecho de que un Juez
de Primera Instancia o de Apelacin, en un sistema judicial como el
dans, haya dictado ya resoluciones antes del juicio, especialmente sobre
la libertad provisional, no basta para justificar los temores sobre su im-
parcialidad". La condena de Dinamarca se justificd por las particulares
circunstancias del caso: el Juez habla acordado sucesivas prrrogas
de la prisin provisional con base en un motivo legalmente establecido
que permitla la adopcin de la medida respecto a hechos punibles cuya
gravedad justificara, en aras del inters pblico, la prisin, aunque no

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estuvieran castigados con penas lo suficientemente elevadas. Para apli-
carsemejante motivo de prisin el Juez deba hallarse convencido sobre
la culpabilidad del imputado, que deba ser "muy clara". "De esta ma-
nera -afirma el T.E.D.H. en la sentencia citada- la diferencia entre la
cuestin que hay que resolver para aplicar dicho artculo (el que esta-
bleca el motivo de prisin) y lo que es objeto de juicio se convierte en
muy pequean.
Por otra parte, y desde un punto de vista sociolgico, podemos
aadir, retomando ideas de ZAFRA, que "la actuacin inquisitiva de los
jueces instructores ofrece el inconveniente de que estos, al llegar a
Magistrados y asumir funciones juzgadoras en las Audiencias propen-
den a creer en la certeza y precisin de los sumarios". Si bien en muchos
casos estas palabras pueden resultar exageradas, o que s parece seguro
es que la distribucin de los roles propios de cada rgano en el futuro
proceso penal en el que se confiera la investigacin al Ministerio Pblico,
permitira, adems de asegurar la imparcialidad del Juez, terminar con
la lacra de la utilizacin del sumario como prueba, prctica que resultaba
ya inadmisible en 1882 aunque posteriormente algn autor haya
defendido el valor probatorio de las diligencias sumariales partiendo
precisamente de la judicialidad de la instruccin. De este modo se
conseguira trasladar el centro de gravedad del proceso y lograr lo que
SERRA ha llamado la "efectividad prctica del juicio oral".
Por ltimo, en relacin con la confusin de roles entre Juez y Fis-
cal, cabe sealar que tampoco el modelo tradicional (Juez instructor1
Fiscal pasivo) parte de un acendrado inters por garantizar la
independenciajudicial. ZAFRA puso de relieve que la configuracin del
Ministerio Fiscal "como rgano de la acusacin pblica, destinado, por
regla general, a entrar en funcionamiento una vez tenida la noticia de la
comisin de un hecho punible y cumplidas las actividades preparatorias
de investigacin ... estaba todava en un cierto compromiso con su
significacin originaria como rgano de control sobre la eficaz
administracin de la Justicia penal".
Otras ventajas del transvase de la investigacin al Ministerio fiscal
tambin son dignas de ser citadas.
Es indudable que la reforma apuntada agilizara, el proceso penal,

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y ello por diversos motivos. Por un lado, gracias a la organizacin je-
rarquizada del Ministerio Fiscal, podra superarse la ineficacia del art.
324 LECRIM. Adems el Fiscal, consciente de que sus actos no poseen
valor probatorio, carecera de inters en alargar indebidamente la
instruccin y la dara por concluida en el momento en que contara con
el material suficiente para sostener la acusacin. En todo caso, sera
muy conveniente establecer plazos mximos para la duracin de la
investigacin, como los regulados por el Cdigo de Proceso Penal por-
tugus (art. 276). Es igualmente indudable que la reforma, para conse-
guir sus objetivos, debera ir acompaada de la dotacin a la Fiscala
de la infraestructura suficiente y del aumento del nmero de Fiscales.
Finalmente, se asegurara una mayor eficacia en la persecucin
de los delitos, precisamente gracias a los principios de unidad y
dependencia, que caracterizan la estructura del Ministerio Pblico frente
a la independencia difusa propia de los rganos judiciales. Es obvio que
un rgano asentado en todo el territorio nacional, bajo una sola direccin,
es ms apto para la investigacin penal que aquellos que por su propia
naturaleza actan descoordinadamente (pinsese sobre todo en
fenmenos como la delincuencia de carcter mafioso o terrorista).

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