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A COMPETNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE NO BRASIL: A

PARTICIPAO RESTRITA DOS ESTADOS

Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior. Mestre e


Doutor em Direito Constitucional. Master of Law pela
Harvard Law School. Professor do Programa de Ps-
graduao em Direito da PUCMINAS

A repartio de competncias legislativas e materiais em um Estado de


forma federal define o prprio carter da distribuio geogrfica do poder. o
termmetro da federao, pois delimita o espao de atuao de cada um daqueles que a
integram.
Fernanda Dias Menezes de Almeida afirma:

Como j se frisou, o problema nuclear da repartio de competncias na


Federao reside na partilha da competncia legislativa, pois atravs
dela que se expressa o poder poltico, cerne da autonomia das unidades
federativas. De fato, na capacidade de estabelecer as leis que vo reger
as suas prprias atividades, sem subordinao hierrquica e sem a
intromisso das demais esferas de poder, que se traduz
fundamentalmente a autonomia de cada uma dessas esferas.
Autogovernar-se no significa outra coisa seno ditar-se as prprias
regras.
(...)
Assim, guardada a subordinao apenas ao poder soberano no caso o
poder constituinte, manifestado atravs de sua obra, a Constituio -,
cada centro de poder autnomo na Federao dever necessariamente ser
dotado da competncia de criar o direito aplicvel respectiva rbita. E
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porque a Constituio que faz a partilha, tem-se como conseqncia


lgica que a invaso no importa por qual das entidades federadas do
campo da competncia legislativa de outra resultar sempre na
inconstitucionalidade da lei editada pela autoridade incompetente. Isto
tanto no caso de usurpao de competncia legislativa privativa, como no
caso de inobservncia dos limites constitucionais postos atuao de
cada entidade no campo da competncia legislativa concorrente.
(Competncias na Constituio de 1988. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2.000,
p. 97).

O Brasil consagrou na Constituio de 1891 a forma horizontal de


repartio de competncias, a qual privilegia a atribuio de competncias exclusivas e
privativas aos entes da federao, restringindo a possibilidade de conflitos ou tornando
mais objetivas as formas de soluo dos mesmos.
O federalismo de cooperao, consagrado a partir da Constituio de
1934, tornou mais complexa a repartio de competncias, na medida em que a forma
horizontal cedeu espao para a forma vertical, com a previso de competncias comuns
e concorrentes entre Unio e Estados.
A Constituio de 1988 articula a repartio de competncias entre Unio
e Estados de forma conjugada, estabelecendo competncias exclusivas e privativas,
alm das comuns e concorrentes.
No sistema atual de repartio de competncias, destacam-se os artigos
21 e 22 como definidores das competncias exclusivas e privativas da Unio; o artigo
25 as que so privativas dos Estados. Os artigos 23 e 24 consagram as competncias
comuns e concorrentes, respectivamente. H ainda a repartio de competncias em
matria tributria, que nos termos do artigo 150 e seguintes prefiguram uma forma
especfica de repartio de competncias.
O pargrafo nico do artigo 22 permite Unio, atravs de lei
complementar, delegar competncias aos Estados para legislar sobre matrias de
competncia privativa da Unio, hiptese de tem ocorrido de forma bastante escassa.
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Alguns autores, como Jos Afonso da Silva (Curso de Direito


Constitucional Positivo) e Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Competncia
concorrente limitada: o problema da conceituao das normas gerais) distinguem a
competncia exclusiva da Unio de sua competncia privativa. A distino tem por base
a possibilidade ou no de delegao de competncias, como a prevista no pargrafo
nico do artigo 22 da Constituio da Repblica. H entretanto autores que consideram
infrutfera tal distino, como o caso de Fernanda Dias Menezes de Almeida
(Competncias na Constituio de 1988) e Manoel Gonalves Ferreira Filho
(Comentrios Constituio brasileira).
Partiremos da indiferenciao entre competncia exclusiva e competncia
privativa, at porque a delegao legislativa por parte da Unio, como dissemos, quase
no tem ocorrido.
A competncia privativa importa no deferimento a um titular, com a
excluso de todos os demais. O que determinado pela Constituio como matria de
competncia privativa da Unio, como o caso daquelas constantes do artigo 22, no
pode ser objeto de atuao legislativa estadual, salvo se ocorrer a delegao prevista no
pargrafo nico, o que ensejaria uma atuao suplementar dos Estados.
A questo entretanto torna-se um pouco mais complexa, na medida em
que a Constituio da Repblica, como j dissemos, adota no somente a tcnica
horizontal de repartio de competncias, mas tambm a vertical.
A adoo da forma vertical de repartio de competncias legislativas foi
feita atravs da mesma tcnica que define a competncia privativa da Unio, qual seja, a
enunciao de um rol exaustivo de matrias, constantes do artigo 24.
A conjugao das tcnicas de repartio horizontal e vertical, atravs da
enunciao do rol de matrias sujeitas a cada uma delas, cria um potencial conflituoso
importante. Partiremos de uma situao real para exemplificar esta dimenso
conflituosa.
O artigo 22, inciso IV, estabelece que compete privativamente Unio
legislar sobre guas. Entretanto, alguns Estados, como Minas Gerais, editaram leis
dispondo sobre a poltica estadual de recursos hdricos (Lei Estadual n 13.199, de 29 de
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janeiro de 1999), afirmando amparo no artigo 24, inciso VI, da Constituio, na medida
em que ele confere aos Estados competncia para legislar sobre meio ambiente e
proteo dos recursos naturais.
H um espao bastante nebuloso, no qual rdua a tarefa de definir, de
forma objetiva, a existncia ou no de invaso de competncia.
O Supremo Tribunal Federal tem enfrentado casos de difcil soluo em
matria de conflito de competncias entre a Unio e os Estados, em especial conflitos
que envolvem a superposio entre o exerccio de competncia legislativa privativa da
Unio e o exerccio de competncia concorrente por parte dos Estados.
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.623-2 ES, estava em jogo
uma lei estadual que proibia o plantio de eucalipto para fins de produo de celulose. O
Estado fundava-se no artigo 24, inciso VI, para viabilizar uma determinada vertente de
suas aes de proteo ao meio ambiente e de florestas. A matria, no obstante,
possua claras implicaes com o direito de propriedade, o que evoca a competncia
privativa da Unio para legislar sobre Direito Civil. A ementa da deciso diz:

Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI


ESTADUAL. PROIBIO DE PLANTIO DE EUCALIPTO PARA
FINS DE PRODUO DE CELULOSE. DISCRIMINAO.
IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA AOS POSTULADOS DA
ISONOMIA E DA RAZOABILIDADE. DIREITO DE PROPRIEDADE.
TEMA DE DIREITO CIVIL. COMPETNCIA PRIVATIVA DA
UNIO.

O Ministro Maurcio Corra, relator da matria, afirmou em seu voto:

Parece-me evidente que a vedao de plantio de eucalipto apenas nas


hipteses em que sua finalidade for a obteno de matria prima para a
fabricao de celulose, liberando-se o cultivo para qualquer outra
finalidade, gera o desvirtuamento dos reais objetivos da funo
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legislativa, quanto mais como em casos como este em que atingidas


garantias fundamentais das partes prejudicadas.
Longe de configurar legtima limitao administrativa ao uso da
propriedade particular, a norma estadual, na verdade, impede a sua
utilizao regular e, o que mais grave, apenas a uma parcela dos
proprietrios rurais do Estado que se dedicam ao ramo produtor de
eucalipto. Como se v pretende-se regular o prprio direito de
propriedade, matria afeta ao direito civil, cuja competncia para legislar
privativa da Unio, na forma do artigo 22, inciso I, da Carta Federal.

Como pode ser observado, em que pese haver questes afetas


competncia legislativa dos Estados no caso a proteo ao meio ambiente -, o
Supremo Tribunal Federal entendeu que a matria invadia na verdade a seara do Direito
Civil, matria esta no conferida ao Direito estadual.

Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.928-2 SP, o Supremo


Tribunal Federal teve em suas mos uma lei estadual que autorizava veculos
particulares a estacionarem em locais indevidos, quando houvesse a necessidade de
aquisio urgente de medicamentos ou atendimento emergencial. A ementa ficou assim
redigida:

Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.


10.331/99 DO ESTADO DE SO PAULO. POSSIBILIDADE DE
ESTACIONAMENTO EM LOCAIS PROIBIDOS. COMPETNCIA
EXCLUSIVA DA UNIO PARA LEGISLAR SOBRE TRNSITO.
VCIO FORMAL.

O Ministro Eros Grau, relator, expressou em seu voto:


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O requerente sustenta que o preceito hostilizado, ao tratar de


estacionamento de veculos defronte de farmcias, entraria em confronto
direto com o inciso XI da Constituio do Brasil, que dispe sobre
competncia privativa federal. Afirma que manifesta a
inconstitucionalidade que est a assolar a lei estadual impugnada, tendo
em vista que a competncia legislativa para dispor sobre trnsito e
transporte privativa da Unio e que o referido assunto no foi objeto
de delegao, por meio de lei complementar federal, como permite o
pargrafo nico do art. 22 da Constituio da Repblica.
(...)
O Procurador-Geral da Repblica sustenta que, ao prever a possibilidade
de estacionamento de veculos em locais proibidos, e norma estadual
vergastada legislou sobre trnsito e avanou a competncia estatuda pela
Constituio Federal privativamente Unio.
(...)
Pretendendo sustentar a legitimidade do preceito atacado, a Assemblia
Legislativa do Estado de So Paulo esgrima o argumento de que o texto
normativo dispe sobre defesa da sade; por isso no consubstanciaria
matria concernente a trnsito. que, no caso de ser essa a hiptese,
seria possvel que os entes da federao legislassem a propsito do tema,
dado que a defesa da sade compe o rol de competncias concorrentes
da Unio e dos Estados-membros.

Aps expor a lide na forma acima, o relator desenvolve o tema:

A tese da requerida, contudo, no subsiste. Em que pese a finalidade


qual se volta a lei hostilizada permitir a aquisio urgente de
medicamentos ou atendimento grave a norma veiculada pelo preceito
impugnado autoriza particulares e veculos de aluguel a estacionarem em
locais indevidos, mesmo que proibido pela sinalizao (placa Proibido
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Estacionar). Ainda que a lei estadual de fato dispusesse sobre defesa da


sade, ela derivaria norma atinente legislao de trnsito.

Posteriormente, prossegue o eminente relator:

Alm disso, firme o entendimento de que, at o advento da lei


complementar prevista no pargrafo nico do mencionado artigo 22, os
Estados-membros no podem legislar a propsito das matrias
relacionadas no preceito, entre as quais inclui-se o trnsito.
(...)
ampla a jurisprudncia quanto inviabilidade de leis estaduais cujo
teor conflite com o disposto no artigo 22 da Constituio de 1988.
Destaco trecho do voto do Ministro Celso de Mello, Relator da ADI n.
476:
A questo posta na presente ao direta assume relevo jurdico evidente,
pois concerne alegada usurpao da competncia legislativa federal
pelo Estado-membro, na medida em que compete privativamente Unio
legislar sobre trnsito e transporte (CF, art. 22, XI). Essa matria que
no regime anterior figurava no rol das competncias concorrentes
(CF/69, art. 89, XVII, n, c/c o seu pargrafo nico) no mais constitui
objeto de condomnio legislativo, partilhado entre os Estados-membros e
a Unio Federal. A nica legislao estadual possvel na matria no
prescinde, para a sua plena validade jurdico-constitucional, da lei
complementar prevista no pargrafo nico do art. 22 da Constituio, que
no foi, at agora, editada.

Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.918-1 ES foi argida a


inconstitucionalidade de lei estadual que estabelecia, para pessoas fsicas e jurdicas que
no tinham como empreendimento nico e exclusivo o estacionamento comercial de
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veculos em suas dependncias, a proibio de cobrana de qualquer quantia pela


utilizao do mesmo, por perodo igual ou inferior a 01 (uma) hora.
A ementa diz:

Ementa: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.


ARTIGO 2, CAPUT E 1 E 2, DA LEI N 4.711/92 DO ESTADO
DO ESPRITO SANTO. ESTACIONAMENTO DE VECULOS EM
REAS PARTICULARES. LEI ESTADUAL QUE LIMITA O VALOR
DAS QUANTIAS COBRADAS PELO SEU USO. DIREITO CIVIL.
INVASO DE COMPETNCIA PRIVATIVA DA UNIO.
1. Hiptese de inconstitucionalidade formal por invaso de competncia
privativa da Unio para legislar sobre Direito Civil (CF, artigo 22, I).
2. Enquanto a Unio regula o direito de propriedade e estabelece as
regras substantivas de interveno no domnio econmico, os outros
nveis de governo apenas exercem o policiamento administrativo do
uso da propriedade e da atividade econmica dos particulares, tendo
em vista, sempre, as normas substantivas editadas pela Unio.
Ao julgada procedente.

O Ministro Maurcio Corra, relator da matria, destacou em seu voto:

No h dvida de que a lei estadual invadiu a competncia exclusiva da


Unio para legislar sobre direito civil (CF, artigo 22, I). Com efeito, no
assiste razo ao Estado do Esprito Santo ao sustentar que se trata de
matria de sua competncia, relacionada com a defesa do consumidor
(fls. 133), tendo em vista que a hiptese se enquadra claramente no rol
daquelas em que se d a interveno do Poder Pblico na propriedade
privada e na ordem econmica, questes a serem disciplinadas
exclusivamente pela Unio (CF, artigos 22, II e III e 173).
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Se, por um lado, h de reconhecer-se a competncia concorrente dos trs


nveis de governo para editar normas administrativas e as medidas
regulamentares que visem ao bom uso das atividades econmicas, por
outro, no se pode esquecer que essas normas decorrem do poder de
polcia, para a regulamentao das atividades realizadas nos territrios
dos Estados-membros e dos Municpios, que tm o dever de fiscaliz-las.
Enquanto a Unio regula o direito de propriedade e estabelece as regras
substantivas de interveno no domnio econmico, os outros nveis de
governo o estadual e o municipal apenas exercem o policiamento
administrativo do uso da propriedade e da atividade econmica dos
particulares, tendo em vista, sempre, as normas substantivas editadas pela
Unio.

Dando prosseguimento ao seu voto, o eminente Ministro Maurcio


Corra lembra lio de Heli Lopes Meirelles, para quem a interveno no domnio
econmico pelos Estados e Municpios s poder ser feita por delegao do Governo
Federal, que o detentor de todo o poder nesse setor (Direito Administrativo
Brasileiro. 26 ed. So Paulo: Malheiros, p. 559).
Arrematando seu ponto de vista, o Ministro Maurcio Corra destacou
que no se pode confundir questo de direito civil com matria concernente ao
consumo. O dispositivo da lei estadual em causa invade, sem dvida, esfera do direito
civil, porquanto estabelece regras sobre elementos essenciais da propriedade.
Esta parte final do voto do eminente relator parece pretender fixar uma
linha divisria entre a interveno do Estado no domnio econmico e as questes mais
gerais do Direito Econmico. Isto porque, segundo o artigo 24, I, da Constituio da
Repblica, a competncia para legislar sobre Direito Econmico concorrente entre
Unio, Estados e Distrito Federal.
O que o relator parece pretender diferenciar a interveno no domnio
econmico que causa impacto nos elementos que caracterizam o direito de propriedade,
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notadamente o uso e a disposio, o que teria o contedo de uma norma de direito civil,
matria de competncia privativa da Unio.
Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 855-2 PR o Supremo
Tribunal Federal analisou a inconstitucionalidade da Lei Estadual n 10.248, de
14/01/93, do Estado do Paran, que dispunha sobre a obrigatoriedade de pesagem, pelos
estabelecimentos que comercializarem GLP Gs Liquefeito de Petrleo, vista do
consumidor, por ocasio da venda de cada botijo ou cilindro entregue e tambm do
recolhido, quando procedida a substituio.
O Ministro relator Seplveda Pertence, ao transcrever em seu voto boa
parte da petio inicial, apresenta elementos de grande valia para a anlise presente:

Argi-se, de incio, a invalidade da lei por incompetncia do Estado-


membro para legislar sobre energia e sistema de medidas, matrias de
competncia privativa da Unio (CF, arts. 22, IV e VI, e parg. nico;
238 e 25, 2o).
Aduz a respeito, em suas passagens fundamentais, a bem deduzida
petio inicial (f. 6 ss.):
O ilustre monografista Prof. WALTER T. LVARES, em seu
pioneiro Direito de Energia editado em 1974 com trs
substanciosos volumes, comeou por conceituar esse novo ramo
da cincia jurdica como o que estuda as relaes jurdicas
pertinentes disciplina de utilizao de resultantes tecnolgicos
da energia, com repercusso econmica (op. cit., vol. I, p. 9), o
qual subdividiu em direito da energia eltrica atmica e minerria,
pertencendo a categoria de energia minerria como foros de
autonomia, a disciplina das relaes envolventes e pertinentes
aos minerais fsseis e fsseis e sua tecnologia de explorao (op.
cit., III/853).
Aps observar que a energia trmica resultante de combustveis
minerais fsseis compreende combustveis slidos (carvo de
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pedra), lquidos (petrleo bruto) e gasosos (gs natural) op. cit.,


I/17 -, advertiu o grande mestre mineiro, na mesma obra de 1974,
que o tema se insere no plano do direito da energia minerria e
que no caso brasileiro a insero completa e total, inclusive
administrativamente, pois tudo referente a minerais energticos
fsseis ou fsseis est sob a dependncia do Ministrio das Minas
e Energia, atravs de dois rgos:
a) Conselho Nacional do Petrleo (CNP), que absorveu as
atribuies da Comisso Nacional do Carvo (CPCAN);
b) Comisso Nacional de Energia Nuclear (CNEN) op. cit.,
III/856-857.
Nessa obra precursora, chega seu abalizado autor a antecipar a
autonomia conceitual do prprio direito do petrleo, entendido
como o complexo de normas jurdicas que disciplinam a
atividade organizada que tem por objeto a pesquisa preliminar, a
prospeco, extrao, transporte, refinao ou transformao e
distribuio de hidrocarbonetos minerais lquidos e gasosos (op.
cit., III/893).
Feita essa digresso de ndole terica, compreende-se
perfeitamente que os comentadores do art. 22 da Carta Magna
recomendem interpretar o termo energia no mais amplo sentido
possvel (PINTO FERREIRA, Comentrios Constituio
Brasileira, ed. de 1990, 2o vol., p. 24). No dissente, em verdade,
dessa interpretao CRETELLA JNIOR, para quem a
Constituio de 1988, aludindo apenas a energia, deu a maior
amplitude ao tema: toda e qualquer fonte de energia ser
disciplinada, privativamente, por lei da Unio (Comentrios
Constituio Brasileira de 1988, ed. de 1990, vol. III, ps.
1488/1489).
(...)
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No se perca ainda de vista que o prprio constituinte de 1988


realou ser reserva da lei (e, obviamente, da lei federal) ordenar
a venda e revenda de combustveis de petrleo, lcool carburante
e outros combustveis derivados de matrias primas renovveis,
respeitados os princpios desta Constituio (art. 238). Por outro
lado, diz ainda o texto maior que cabe aos Estados explorar
diretamente, ou mediante concesso a empresa estatal, com
exclusividade de distribuio, os servios de gs canalizado (art.
25, 2o), o que, evidentemente, restringe a competncia estadual
a combustveis gasosos, no alcanando combustveis lquidos,
como o GLP, que um derivado de petrleo.
Se as normas jurdicas pertinentes a combustveis minerais
derivados de petrleo devem provir privativamente da Unio, no
pode o Estado-membro, como quer fazer o Paran, interferir na
distribuio e comercializao do GLP, matria sujeita a rgidas
normas federais e fiscalizao do Departamento Nacional de
Combustveis (DNC), que, em 1990, sucedeu ao cinqentenrio
Conselho Nacional do Petrleo, criado pelo Decreto-lei n. 395, de
1938 (cf. Decreto n. 99.244, de 10.5.90).
Releva assinalar, como fez tambm o sempre citado parecer do
Prof. CAIO TCITO, que as normas federais, h longos anos,
vm tratando exaustivamente do regime jurdico do abastecimento
nacional de petrleo, estendendo aos seus derivados os efeitos do
monoplio assegurado pela Constituio.

O Ministro Seplveda Pertence, em momento ulterior de seu voto, evoca


mais uma vez o magistrio de Caio Tcito, da seguinte forma:

Pouco depois, volta-se a Caio tcito, quando o ilustre parecerista


argumenta:
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A lei paranaense, motivadora da consulta, padece, a nosso ver, de


eiva de inconstitucionalidade pretendendo adotar, a ttulo de
defesa do consumidor, forma peculiar de pesagem dos vasilhames
em que se contm o gs liquefeito de petrleo.
certo que o Cdigo de Proteo do Consumidor (Lei n. 8078, de
11 de setembro de 1990) prev a competncia concorrente da
Unio e dos Estados para baixar normas sobre distribuio e
consumo de produtos (art. 55).
O exerccio dessa permisso fica, porm, adstrita s respectivas
reas de atuao administrativa ou seja, somente poder ser
exercida nos setores ou atividades submetidas competncia do
ente poltico, conforme a repartio constitucional de
competncias.

Aps reproduzir todas as consideraes acima, o Ministro relator exarou


seu voto, acompanhado pela maioria de seus pares, nos termos seguintes:

A transcrio dos trechos decisivos da petio inicial so bastantes a


evidenciar a plausibilidade da argio deduzida contra a lei estadual
questionada, sob o prisma da invaso de rea de competncia privativa da
Unio.
(...)
Finalmente, primeira vista, os mesmos esclarecimentos especializados,
que instruem a petio, permitem duvidar que, dadas as contingncias
tcnicas a que tem de submeter-se, o mecanismo de distribuio do gs
liquefeito, at hoje submetido a regramento uniforme em todo o pas,
possa admitir variaes regionais, impostas em nome da proteo do
consumidor, cujos problemas, parece, ho de ter, no setor de que se
cuida, solues nacionais.
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Na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.918-1 ES, o Supremo


Tribunal Federal se dedicou possvel violao liberdade de iniciativa, decorrente da
restrio imposta ao direito de propriedade. Convm destacar o voto do eminente
Ministro Marco Aurlio, que asseverou:

Ao disciplinar normativamente o tema, o Estado invadiu a competncia


da Unio para reger o Direito Civil. E a assento o vcio formal. Vejo,
igualmente e sou entusiasta da liberdade de mercado -, transgresso,
sob o ngulo material, ao teor da Carta da Repblica, tendo em conta no
s a propriedade privada, como tambm a regra ressaltada em certo livro,
por Miguel Reale hoje homenageado no evento Roma-Braslia, que
ocorre no Superior Tribunal de Justia quanto atuao do Estado
como agente normativo e regulador da atividade econmica. De acordo
com o artigo 174 da Constituio Federal, essa atividade programtica,
a no ser que esteja envolvido o setor pblico, caso em que ela passa a
ser determinante; ela , simplesmente, indicativa para os setor privado.

O sistema de repartio de competncias estabelecido na Constituio da


Repblica bastante complexo, especialmente na medida em que busca conjugar a
forma horizontal com a forma vertical de repartio de competncias. Tal fato
potencializa os conflitos entre leis editadas no mbito dos Estados e no mbito federal,
ainda que se busque na competncia privativa uma forma de atribuio de competncias
que no admite concorrncias.
O que se observa, por outro lado, que tais conflitos tm sido, de modo
geral, solucionados em favor da Unio. As decises do Supremo Tribunal Federal
comentadas acima constituem uma boa expresso da forma como os casos tm sido
resolvidos, no sentido de privilegiar a atuao do nvel federal.
A tal fato soma-se a organizao das estruturas e competncias locais
definidas na prpria Constituio da Repblica, o que tambm contribui para restringir a
atuao dos Estados. No exerccio de suas competncias, os Estados encontram-se entre
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o amplo espao conferido Unio e ao que foi deferido aos Municpios. Com as
restries que tm sido impostas aos Estados no mbito da atuao legislativa
concorrente, como indicado acima, o papel legislativo dos Estados est cada vez mais
relegado a um plano secundrio, tornando ainda mais frgil a federao brasileira.