Ao 1.
Martes 4
de enero
de 2005
nmero
27 S U P L E M E N TO D E A N L I S I S L E G A L D E L D I A R I O O F I C I A L E L P E R UA N O
Ejecutar o no ejecutar?
on Gustavo es un ciudadano
D de avanzada edad, quien, lue-
go de 3 aos de un complicado
proceso judicial de amparo, ha
obtenido una sentencia favorable que le
reconoce el derecho a percibir pensin
de jubilacin dentro de los alcances de
un rgimen pensionario (v.g. del Decre-
to Ley 19990 o de la Ley 25009). Satis-
fecho por tal xito, que sin duda alguna
le ha costado tiempo y dinero, pide que
se requiera a la administracin para que
dicte una resolucin administrativa (RA)
que materialice el derecho reconocido
judicialmente. Sin embargo, cuando le
notifican la RA pedida, advierte que la
entidad no le est otorgando el ntegro
de los beneficios econmicos que le co-
rresponden de acuerdo con su rgimen
pensionario (v.g. le otorgan en total 400
nuevos soles de pensin cuando le co-
rresponda 500). Se pregunta: Qu pa-
s?, y tambin, Ahora qu hago? l y/o
su abogado, optan por cuestionar ante
la propia entidad la aludida RA (agotan-
do la va previa), y luego por interponer
una demanda contencioso administrati-
va, impugnando la decisin final de
aqulla (ficta o expresa), que le sigue
pareciendo ilegal. El juez de tal especia-
lidad declara improcedente la deman-
da, considerando que cualquier cuestio-
namiento a la ltima RA debe efectuar-
se dentro del proceso judicial que le dio
origen, as se trate de uno de amparo.
Los reclamos de don Gustavo, ya
cansado, y de su abogado, aparente-
mente afectado en su intelecto jurdico,
no se dejan esperar: "el razonamiento
del juez es incorrecto, porque en los
procesos de amparo no existe estacin
probatoria", "el juez del amparo no
puede calificar la legalidad de la nueva
RA, pues ello requiere de la evaluacin
de medios de prueba, lo que es ajeno a
la naturaleza de tales procesos constitu-
cionales", y, "se nos est negando la tu-
tela jurisdiccional efectiva, a la que te-
nemos derecho por el actuar incorrecto
de la administracin".
Un dilema actual de muchos pensionistas
LA TUTELA
JURISDICCIONAL
La doctrina nos informa de manera pa-
cfica que la tutela jurisdiccional efecti-
va se infringe en cuatro supuestos: a) si
Ulises Yaya se niega u obstaculiza gravemente a la
Zumaeta persona el acceso a la jurisdiccin o a
Vocal Titular de la Corte
un proceso en el que pueda plantear
Superior de Justicia de una pretensin justiciable; b) si se pro-
Lima.
Miembro de la Primera
duce indefensin en el proceso en el
Sala Especializada en lo que tal pretensin se controvierta; c) si
Contencioso
Administrativo. el justiciable no obtiene una resolucin
Licenciado en razonable y fundada en derecho; y, d) si
Administracin.
la resolucin obtenida no es efectiva o,
Observancia del derecho de autor y las biblotecas virtuales (6/7),
Mercosur: Institucionalidad y solucin de controversias (8)
otras palabras, lo que se pide al rgano
lo que es lo mismo, si no se ejecuta de
acuerdo con sus trminos, evitando
convertirla en lrica.
Esta posicin doctrinaria y, sobre to-
do, la ltima condicin mencionada, nos
permite afirmar la inconsistencia del ar-
gumento basado en la violacin a la tu-
tela jurisdiccional. En efecto, si de lo
que se trata es de respetar aquel dere-
cho, debe empezarse por hacer cumplir
el mandato judicial que fue anteceden-
te de la ltima RA, ahora cuestionada
por el pensionista, pues nada obsta
salvo que pensemos en exigencias for-
males irrazonables que la dilucidacin
ESPECIAL
La vctima frente
al proceso penal
en el Per Pgs. 3/5
Guillermo Valdivieso Mndez
de su legalidad se produzca dentro del
propio proceso que fue causa de su na-
cimiento, a pesar de que se trate de uno
de amparo.
EL PROCESO
DE AMPARO
El amparo "es un proceso cuya pecu-
liaridad descansa en su naturaleza
constitucional" que se caracteriza
por ser "declarativo o de conoci-
miento, pues tiene como presupuesto la
inseguridad o incertidumbre respecto
de la violacin de un derecho constitu-
cional por parte de una autoridad, fun-
cionario o persona, que debe ser aclara-
da por la respectiva sentencia" y que
persigue "una declaracin judicial
que debe ponerse en prctica obligando
al emplazado a que haga, deshaga, no
haga o entregue algo al afectado. En
jurisdiccional es una declaracin de la
que arranque el derecho a obtener una
prestacin del demandado. La preten-
sin no se satisface slo con la declara-
cin, sino que es precisa una actuacin
posterior que haga coincidir el ser con
el debe ser" . Se trata, entonces, de un
proceso eminentemente reparador, que
tiene como finalidad reponer las cosas
al estado anterior a la violacin o ame-
naza de violacin de un derecho consti-
tucional conculcado, y dar al pretensor
en toda la extensin legal que pueda
corresponder a tal obligacin el dere-
cho que le ha sido reconocido. Si esto es
as, por qu afirmar que en tales pro-
cesos la actuacin de la judicatura con-
cluye con el dictado de la correspon-
diente sentencia que reconoce la viola-
cin del derecho invocado y ordena su
reparacin?, por qu pensar que el
juez que conoci del amparo no puede
controlar y disponer que su decisin sea
cumplida en orden a lo que en ella se
dispuso?, y por qu negar que un jus-
ticiable persiga en el propio proceso de
amparo la coincidencia a la que alude la
contina pg. 2
2 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
E D I T O R I A L
Justicia
constitucional
El establecimiento del Tribunal de
Garantas Constitucionales en la
Carta Magna de 1979 signific un
importante avance en la evolucin
de nuestro derecho constitucional
y en el sistema de proteccin de
los derechos de los ciudadanos an-
te los atropellos del Estado o de
particulares. De esta manera, el
pas asimilaba el sistema concen-
trado de control de la constitucio-
nalidad fundado por el ilustre ju-
rista austraco Hans Kelsen.
Lamentablemente, este tribunal no
retribuy las expectativas de la po-
blacin y del sistema poltico a ini-
cios de la dcada de 1980 y tras la
vuelta a la democracia. Es eviden-
te que padeci de la intromisin
poltica y de una inadecuada ley
orgnica que impidi desenvolver
las potencialidades que un institu-
to como ste ofreca. Distinta es la
historia del actual Tribunal Consti-
tucional (TC), que irnicamente
naci durante el rgimen dictato-
rial de Alberto Fujimori, quien tra-
t de impedir su desenvolvimiento
primero con su inaccin durante
largo tiempo, despus con estrictas
normas de votacin para las accio-
nes de inconstitucionalidad y final-
mente con un directo ataque polti-
co del Parlamento sumiso frente al
fallo que impeda la re-reeleccin
del dictador. As, el TC se convirti
en un hueso duro de roer para el
rgimen, mas an, la oprobiosa
defenestracin de Delia Revoredo,
Guillermo Rey Terry, Manuel Agui-
rre Roca, constituy el estandarte
de la lucha por la democracia y dio
inici a una serie de movilizacio-
nes nacionales que pusieron fin a
la dictadura.
Desde esa poca hasta nuestros
das, el TC se ha convertido en un
efectivo supervisor de la constitu-
cionalidad de las leyes y del siste-
ma de garantas personales. Se po-
dr estar de acuerdo o no con al-
guno de sus fallos, pero resulta in-
negable su papel como una nove-
dosa y activa fuente para el dere-
cho, que adems ha modificado di-
versas normas de nuestro sistema
positivo.
DIRECTOR: GERARDO BARRAZA SOTO EDITOR: MARIO SOLS CRDOVA ASISTENTE: PEDRO TUCTO CALDERN EDITOR GRFICO: MARIANO VSQUEZ REYES DISEO Y DIAGRAMACIN: VANESSA QUIROZ RODRIGUEZ
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: msolis@editoraperu.com.pe
doctrina, entre sentencia y acto repara-
dor debido?
LA EJECUCIN
DE LA SENTENCIA
Nuestro Cdigo Procesal Civil, en el ac-
pite 1 del artculo 713, establece que
son ttulo de ejecucin las resoluciones
judiciales firmes, y, en el numeral 715,
que ellas son pasibles de un mandato
para que el ejecutado cumpla con su
obligacin dentro de un plazo de tres
das, bajo el apercibimiento que resulte
adecuado. Reconocemos la especial na-
turaleza de los procesos de amparo, pe-
ro tambin estimamos que aquellas dis-
posiciones y/o una etapa de ejecucin
efectiva, no pueden pensarse imperti-
nentes a tales asuntos. No slo porque
el artculo 33 de la Ley 25398 permita
la aplicacin supletoria a ellos de las
normas del Cdigo de Procedimientos
Civiles (que se debe entender como C-
digo Procesal Civil a partir de la Tercera
Disposicin Complementaria y Final del
D.Leg. 768), sino adems porque, ahora,
el vigente Cdigo Procesal Constitucio-
nal, que es aplicable incluso a los proce-
sos en trmite (Segunda Disposicin Fi-
nal), permite una etapa de ejecucin
fructfera para el justiciable (art. 59).
Ella va desde el requerimiento para que
se cumpla con lo ordenado judicialmen-
te, hasta incluso la expedicin de una
1 ABAD YUPANQUI, Samuel. "El Proceso Constitucional de Amparo", Lima; Gaceta Jurdica, 2004, p.94. 2 Ib, pp.95-96. 3 Ib. Pp.98, citando a FAIREN GUILLEN, Vctor y
a MONTERO AROCA, Juan.. 4 Sentencia del 3 de agosto de 2004, expediente 3277-2003-AC/TC Ica Sixto Velsquez Crdenas. 5 Constitucin Poltica.- Art.139: Son
principios y derecho de la funcin jurisdiccional: inc.2 (parte pertinente): La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avo-
carse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.
Martes 4 de enero de 2005
LA JURISPRUDENCIA
La apreciacin referida se refuerza con
dos posiciones jurisprudenciales. La pri-
mera, contenida en la sentencia del 31
de enero de 2001, dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Aguirre Roca, Rey Terry y Re-
voredo Marsano contra el Per, en don-
de se glosa (fundamento 45) que el sis-
tema procesal es un medio para realizar
la justicia, y que sta no puede ser sacri-
ficada en aras de formalidades; de lo
que podemos inferir que cualquier limi-
tacin para la ejecucin de una senten-
cia de amparo, basada en cuestiones
tcnicas irrazonables, debera ser supe-
rada en aras del cumplimiento de los fi-
nes de la justicia. Y la segunda, dictada
por nuestro Tribunal Constitucional, que
precisa que, en aplicacin del artculo
139 inciso 2 de la Constitucin Poltica
del Estado, es en el magistrado de pri-
mera instancia del proceso de amparo
en quien recae la responsabilidad de
sentencia ampliatoria que sustituya la ejecutar la sentencia emitida, en sus
omisin del funcionario, y regule la si- propios trminos y sin dejar abierta la
tuacin injusta conforme al decisorio de posibilidad de que el rgano administra-
la sentencia, pasando por la orden de tivo interprete la misma, desnaturalizan-
que se abra un procedimiento adminis- do sus alcances y generando una situa-
trativo contra quien se resiste a la orden cin inconstitucional que no se condice
judicial. En tal medida, la etapa de eje- con las garantas de la administracin
cucin en un proceso de amparo, inicia- de justicia. Aade el supremo intrprete
do antes de la vigencia de la Ley 28237, de la Constitucin que un proceder dis-
que haga efectiva lo que en l se haya tinto podra hacer pasible al magistrado
ordenado, y no lricos los alcances de la de sancin disciplinaria por el rgano de
decisin final, tiene que ser viable. control judicial o por el Consejo Nacio-
nal de la Magistratura.
A MANERA
DE CONCLUSIN
... lo que se pide al Existen, pues, razones suficientes, doc-
trinarias y jurisprudenciales, para reco-
rgano jurisdiccional mendar a don Gustavo y/o a su aboga-
es una declaracin de do (y con ello a la gran cantidad de pen-
la que arranque el sionistas que actualmente tienen el dile-
derecho a obtener ma tratado), que ejecute la sentencia de
amparo que lo favorece dentro del mis-
una prestacin del mo proceso en la que ella se dict, evi-
demandado. La tando el inicio de un nuevo proceso ju-
pretensin no se dicial que, sin duda, lo puede tener en
satisface slo con la los pasillos de los juzgados y salas por 3
aos ms. As podr conseguir la tutela
declaracin, sino que jurisdiccional efectiva que reclama, en
es precisa una un tiempo mucho menor al mencionado.
actuacin posterior Adems, coadyuvar a una necesaria
que haga coincidir el cultura de respeto a los mandatos judi-
ciales, algo de lo que, penosamente, al-
ser con el debe ser. gunos funcionarios pblicos carecen.
Martes 4 de enero de 2005
La vctima frente al proceso
penal en el Per (I)
Guillermo
Valdivieso
Mndez
Ex vocal Superior de Lima
y actual regidor de la
Municipalidad Metropolitana de Lima.
ASPECTOS
GENERALES
La mayora de quienes lean estas lneas,
con seguridad, en algn momento de sus
vidas, han sufrido las consecuencias de
algn hecho delictuoso, como el hurto de
su billetera, o el robo de dinero o joyas, o le
han roto la luna de su vehculo en plena va
pblica para robarle sus pertenencias, o al
retornar a su vivienda se ha dado con la
sorpresa de que le han sustrado sus arte-
factos, o ha sido vctima de una estafa, de
una apropiacin ilcita, etc.
Hechos como los relatados ocurren a
diario. Pero est comprobado estadstica-
mente que slo una parte de todos estos
delitos son denunciados a la autoridad com-
petente, y que apenas un mnimo de stos
se esclarece, de lo que se colige que cada
vez son ms los perjudicados por la perpe-
tracin de un hecho punible, de modo que la
impunidad es cada vez ms creciente.
Diagnosticado el problema, es claro
que dentro de nuestra sociedad algo anda
mal y que merece una pronta correccin.
Para esbozar alguna salida a esta pro-
blemtica, requerimos el determinar, en
primer lugar, cul es o cules son las cau-
sas que originan esas conductas.
Nosotros creemos, sin nimo exhausti-
vo, que las causas son:
a) Un anticuado, obsoleto y defectuoso
sistema punitivo (tanto legislativo como
judicial) que no responde a las demandas
de la sociedad;
b) El sesgo o inclinacin de los expertos
en la materia (doctrina penal), orientada
desmedidamente a la proteccin del delin-
cuente frente al poder pblico; y,
c) La cada vez ms creciente descon-
fianza de nuestra colectividad en sus auto-
ridades, llmese Polica, Ministerio Pblico
o Poder Judicial.
Todo nos lleva a considerar que nuestro
sistema penal merece una urgente rees-
tructuracin de fondo y forma, para hacer-
Informe Especial
lo, no slo capaz de responder a las actua-
les exigencias de la sociedad en lo atinen-
te al cabal y efectivo resarcimiento econ-
mico de las vctimas de algn hecho delic-
tuoso, sino que ciertamente implique el
establecimiento de normas que repriman
de manera real y sin tantas excusas proce-
sales, tanto al autor de un hecho que revis-
ta gravedad, como al reincidente o reite-
rante, o a quienes, por venganza u otra
causa, causen dao o amenacen a quienes
afectaron con motivo de la primera infrac-
cin, adems de una mxima eficacia en el pena (reparacin civil), porque interesando
seguimiento, control y cumplimiento de las
condenas condicionales en lo atinente a
sus reglas de conducta, as como presta-
cin de servicios comunitarios.
La concepcin vigente es que el Estado
cumple su funcin de perseguir, investigar
y sancionar un delito, en tanto que la repa-
racin econmica a favor del sujeto pasivo, luch en la independencia de los Estados
entendida como objeto de derecho priva-
do, corre estrictamente a cargo de este lti-
mo. Es decir, se le deja librado a su suerte.
Discrepamos con este criterio de enten-
der la reparacin civil como objeto de dere-
cho privado y propugnamos que debe ser
el Estado el que asuma la exigencia de este
aspecto patrimonial inserto en el castigo o
el no cumplir los fallos de la autoridad, es
a la colectividad general, se convierte en un
asunto de inters pblico que el agente,
autor del delito, purgue tanto la pena
impuesta como cumpla con la devolucin
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL jurdica 3
de la cosa y el real pago de los daos y per- ESPECIAL
juicios irrogados, debiendo adoptarse
todas las medidas de control legales y fc- En el presente
ticas, conducentes a la satisfaccin econ- informe,
mica de la vctima ordenada en una sen- elaborado
tencia, as como las relacionadas con medi- especialmente
das cautelares, y/o de garanta cierta del para nuestro
pago de dicha reparacin civil. suplemento
En realidad, resulta una majadera pro- y que ser
cesal que el agraviado sea inducido a tra- publicado en
tar de obtener el resarcimiento del dao dos partes,
que se le ha causado en una va diferente el autor realiza
a la penal, cuando en ejecucin de senten- un exhaustivo
cia, el cumplimiento de la pena y dicho anlisis de
resarcimiento deben darse unitariamente, la situacin
mxime si los mecanismos de garanta de las vctimas
para el pago de dicha reparacin deben pasivas de
haberse producido, como debe ser, en un delito,
forma preventiva y de modo antelado. analizando
temas tan
EL PROBLEMA EN EL importantes
REA LEGISLATIVA pero poco
tratados como
Los legisladores, en el marco de la necesi- la reparacin
dad de defender al ciudadano del poder civil, la va
poltico, se han dedicado preponderante- para el
mente, desde hace muchos aos, a la resarcimiento
defensa de los derechos del hombre frente econmico
al poder pblico ejercido por autoridades o de los
funcionarios a quienes se les ha otorgado perjudicados,
la potestad no slo de normar y codificar la negociacin
qu conductas se consideran delitos o con- entre autor y
travenciones, sino tambin la atribucin de vctima,
sancionar a cualquier persona que cometa el estado de
un acto punible y afectar, si fuere el caso, su la victimologa,
patrimonio y su libertad, y, en situaciones entre otros.
lmites, hasta la propia vida. Esperamos que
Recordemos que los derechos del hom- este aporte
bre y del ciudadano merecieron desde el doctrinario
siglo XVII una principal consideracin fren- otorgue luces
te al absolutismo de quienes abusaron para las
omnmodamente del poder. Por ello se pro- personas
dujo la Revolucin Francesa y por ello se que a diario
defienden sus
Unidos de Amrica. Y es que la defensa de derechos ante
los derechos del individuo como tal, por los tribunales
parte del Estado, es una concepcin moder- penales en
na. Antiguamente, el individuo estaba nuestro pas.
subordinado a la polis, a la ciudad-estado.
La apologa de Scrates, donde ste decide
morir y observar un fallo injusto antes que
violentar la seguridad jurdica, que implica
una muestra de esta concepcin.
Por lo mismo, con el transcurrir de los
aos, el pensamiento filosfico-jurdico
siempre estuvo impregnado de la necesi-
4 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL

dad de salvaguardar al hombre de los

posibles abusos de la autoridad en todos
los campos del quehacer jurdico y, por
ello, el auge del Hbeas Corpus, de la
Accin de Amparo, de las acciones por
exceso de poder en la legislacin francesa
y la creacin de la Defensora del Pueblo.
La propia Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, aprobada por
Resolucin Legislativa No. 13282, se
encuentra orientada igualmente a prote-
ger al ciudadano frente al poder pblico.
Sin embargo, extraamente en ninguno de
sus artculos mostr inters o especial pre-
ocupacin por la situacin de la vctima
frente a un hecho punible. Recin, en la
ltima dcada del ao 2000, las Naciones
Unidas han protocolizado algunos instru-
mentos en donde se destacan mecanis-
mos de asistencia y proteccin a las vcti-
mas de determinados delitos, como la
trata de personas en el mbito de la delin-
cuencia organizada transnacional.
Sin duda, la falta de trabajo, la pobreza,
la corrupcin, el consumo de drogas y alco-
hol, vienen generado una cada vez ms
estrecha relacin causa-efecto entre estos
problemas sociales y la delincuencia.
A manera de bola de nieve ello motiva
una demanda cada vez ms creciente
de reclamos judiciales que llevan a sobre-
poblar las crceles, al no existir un marco
real de solucin eficiente por la carencia
de una adecuada legislacin .
En forma paliativa, los sucesivos
gobiernos han creado una serie de institu-
ciones como la amnista, el indulto, la
libertad provisional, la condena condicio-
nal, la liberacin condicional, el dos por
uno, el fallo en reserva, etc., que, sin
embargo, tienden a convertir a la ley penal
en un instrumento de gran benignidad,
que aunado a la complacencia de las san-
ciones penales que dicta el Poder Judicial, mover a preocupacin al ver que si ello semejanza de lo que ocurre con el sistema cumplida la sancin se considera agotada
origina que cada vez menos asuntos sean ocurre y no se compatibiliza con disposi- judicial americano el cual tiene como meta la funcin del Estado, dejndose el tema
castigados en debida forma, no habindo- ciones que permitan a la vctima el resar- fundamental la proteccin de la vctima indemnizatorio como un asunto individual
se, sin embargo, estudiado ni previsto de cimiento natural a sus derechos, el sistema frente al infractor, de lo que deriva un gran a cargo exclusivamente del afectado .
manera real y eficiente situaciones alter- punitivo, incluyendo el peruano, obvia- respeto por la ley. El criterio doctrinario que sustenta esta
nativas que garanticen, asimismo, la posi- mente, entrar en verdadero descrdito. El problema es legislativo en la medida postura, que relega lo indemnizatorio a Es
cin del agraviado o vctima . Nuestro propio Cdigo Penal, en su que las leyes se han dado posponiendo las niveles de irona, es el de considerar que la
El profesor Claus ROXIN , en un artcu- Ttulo Preliminar, tambin enumera una necesidades resarcitorias de los afectados "reparacin civil es un asunto de conteni- es
lo titulado "El desarrollo del derecho penal serie de garantas a favor del delincuente, por un hecho punible, as como su ulterior do y naturaleza civil", y que por lo tanto la
en el siguiente siglo", seala que para el pero ninguna en pro de la vctima, de proteccin frente a cualquier agresin o va ms adecuada para la obtencin de tal c
siglo XXI se prev un retroceso en las modo que, en la prctica, los jueces cuan- amenaza del infractor. reparacin es la que nos seala el campo
penas privativas de libertad y un aumento do aplican las leyes, generalmente relegan Se tiende a considerar que con la pena civil, sostenindose por lo mismo que la infra
de aquellas otras como las de multa, de a un segundo plano el derecho que tiene impuesta (sea privativa de libertad o de consecuencia del no pago de la reparacin
limitacin de das libres o prestacin de la vctima a la reparacin o satisfaccin otra naturaleza) queda satisfecho el fin del civil dentro de la ejecucin del proceso acer
servicios a la comunidad u otras que se que merece y que debera ser uno de los derecho penal, relegndose a un segundo penal no puede ser el de revocar la conde-
pudieran crear en el futuro. Esto debe fines principales del proceso penal, a plano el aspecto resarcitorio, de modo que na condicional y las reglas de conducta

1 Los miembros de la Comisin Revisora del Cdigo Penal promulgado en abril
del ao 1991, decidieron proscribir del Proyecto del Cdigo Penal los institutos
penales de la reincidencia y la habitualidad, estimando carente de "lgica, hu-
manidad y sentido jurdico, el incremento sustantivo de la pena correspondien-
te a un nuevo delito, va la reincidencia o la habitualidad (...) Dentro de este ra-
zonamiento castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos anteriores,
cuyas consecuencias penales ya haban satisfecho, conllevan a una violacin del
principio de "non bis in idem" (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo
delito) consagrado en el inciso 11 Art. 233 de la Carta Poltica de 1979". La Co-
misin Revisora pareciera que olvid el contenido del Captulo II, Aplicacin de
la Pena, artculos 45 y 46 que seala las consideraciones que el Juez al momen-
to de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta, como, entre
otras, "las condiciones personales y circunstancias que lleven al conocimiento
del agente", lo que implica obviamente que el Juez debe tomar conocimiento
directo del agente o sujeto activo para, entre otras consideraciones, tener en
cuenta sus antecedentes penales y judiciales que precisamente inciden en el m-
bito de la reiterancia, reincidencia o habitualidad, y no necesariamente para
que "por un mismo delito sea juzgado dos veces", sino para que la regulacin
de la pena entre el mnimo y el mximo sea proporcional a la naturaleza de la beral de Derecho ha evolucionado, "han dinamizado su propia significacin al 26 de marzo de 2003, Exp. No. 0261-2003-AA/TC, seguida por la Cmara Perua-
accin y dems circunstancias, as como a la personalidad del sujeto y sus ante- aadir, a su funcin de garanta de las libertades existentes, la descripcin anti- na de la Construccin (Capeco). 5 Norberto, BOBBIO, El filsofo y la poltica
cedentes. A nivel de Latinoamrica, muchos pases siguen regulando esta figu- cipadora del horizonte emancipatorio a alcanzar". Es decir, los derechos funda- (Antologa), Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, p. 41-42. 6 As, tene-
ra en sus respectivos cdigos penales sin ninguna extraeza, as, Argentina lo re- mentales "han dejado de ser meros lmites al ejercicio del poder poltico, o sea, mos el "Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, espe-
gula en los artculos 50 al 53, Costa Rica, en los artculos 39 al 41, por men- garantas negativas de los intereses individuales, para devenir un conjunto de cialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las Naciones Uni-
cionar algunos ejemplos. 2 Csar, SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal pe- valores o fines directivos de la accin positiva de los poderes pblicos" (Anto- das contra la Delincuencia Organizada Transnacional", ratificada por el Per con
nal, Vol. I, Lima, Editorial Grijley, 1999, p. 181-182. Aun cuando nuestro sistema nio, PREZ LUO, Los derechos fundamentales, 6ta. Edicin, Madrid, Tecnos, fecha 14 de diciembre del 2000. 7 No debemos dejar de tomar en cuenta una
penal ha fijado que conjuntamente con la pena se determine la reparacin civil 1995, p. 21). De esta forma, como refiere PREZ LUO (ob. Cit. p. 22) "en el ho- vieja pero realista frmula que incide en el pesimismo antropolgico, de que "el
(Art. 92), lo que significa que no habr doble proceso necesariamente, al rizonte del constitucionalismo actual los derechos fundamentales desempean hombre en su origen es un ser asocial que slo tras un proceso lento de culturi-
"existir una acumulacin obligatoria de la accin penal con la accin civil ex de- una doble funcin: en el plano subjetivo siguen actuando como garantas de la zacin y socializacin aprende gradualmente a seguir las normas sociales"; lo
licto", tambin es cierto que ello no garantiza el resarcimiento de la vctima por libertad individual, mientras que en el objetivo han asumido una dimensin ins- que quiere decir, que existe en el ser humano una pulsin natural a no acatar
los daos causados, conforme veremos ms adelante. 3 Debe tomarse en cuen- titucional a partir de la cual su contenido debe funcionalizarse para la consecu- las normas convencionales, pero que sin embargo, puede ser objeto de correc-
ta, de acuerdo con el Art. 97 del Cdigo Penal, que "los actos practicados, o las cin de los fines y valores constitucionalmente proclamados". Nuestro Tribunal cin a travs de la cultura. Cfr., Heiko, LESCH, La funcin de la pena, Madrid, Di-
obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en cuan- Constitucional tambin sigue esta corriente doctrinal, afirmando que: "el Esta- kinson, 1999, p. 29. 8 De acuerdo a los datos estadsticos ofrecidos por el CERIA-
to disminuyan el patrimonio del condenado y lo haga insuficiente para la repa- do debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades JUS, a diciembre del ao 2003, la poblacin penal a nivel nacional asciende a
racin...". 4 Tradicionalmente, los mecanismos de proteccin de los derechos de desarrollo y efectividad de los derechos fundamentales reconocidos en la 29,581 internos distribuidos en 82 establecimientos penitenciarios. La tendencia
fundamentales se han enfocado a prevenir e impedir sus posibles vulneraciones carta vigente, pudiendo otorgar determinado plus de tutela cuando sta sea la estadstica revela que a partir del ao 1992 (15,718 internos), la poblacin penal
por parte de los poderes pblicos, sin embargo, en la medida que el Estado li- nica va posible para que el derecho incoado se materialice". En STC de fecha ha experimentado un aumento progresivo y continuo. De las ocho (8) direccio-
 Martes 4 de enero de 2005 jurdica 5

ALGUNOS AVANCES LEGISLATIVOS

En nuestro pas, la crisis de este sis-
tema arcaico de justicia se vio con-
frontado a la realidad cuando los te-
rroristas de Sendero Luminoso y el
MRTA que eran capturados exigan y
siguen exigiendo en los procesos pe-
nales respectivos, la estricta aplica-
cin de los derechos humanos que
ellos nunca respetaron. Las leyes,
dentro del mecanismo de represin a
las acciones terroristas, tuvieron que
hacerse ms severas, violentndose
en algunos casos las normas y princi-
pios procesales a favor del reo, origi-
nando acciones constitucionales de
Amparo o Hbeas Corpus recurrin-
dose inclusive a los organismos inter-
nacionales para conseguir su prop-
sito. Pero lo que no se conoce ni se ha
hecho pblico es si alguno de esos
delincuentes haya siquiera abonado
en parte la reparacin civil a que es-
tn obligados por tanta muerte, le-
siones y daos que ocasionaron al
Per y la sociedad .
Fruto de las nuevas corrientes se
lleg a crear dos figuras especficas
para facilitar al reo slo en caso de
delitos de muy poca gravedad sea
liberado de la posibilidad de una con-
dena inclusive condicional.
Se cre la reserva del fallo conde-
natorio (Art. 62 del Cdigo Penal),
esto es, que el juez se limita a esta-
blecer la culpabilidad, pero se abs-
tiene de imponer una pena determi-
nada cuando el delito est sanciona-
do con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos o con multa; o
cuando la pena a imponerse no su-
pere las noventa jornadas de presta-
cin de servicios a la comunidad o
de limitacin de das libres; o cuan-
do la pena a imponerse no supere
los dos aos de inhabilitacin. Y el
juez al disponer la reserva del fallo
condenatorio, impone al sujeto en-
tre otras reglas de conducta, la de
reparar los daos ocasionados por el
delito, salvo que demuestre que est
imposibilitado de hacerlo. Si no
cumpliera con esta obligacin, pre-
vio apercibimiento, podra aplicrse-
le la pena respectiva.
Otro caso est dado en el Art. 2
del Cdigo Procesal Penal, denomi-
nado principio de oportunidad, posi-
bilitando al fiscal que deje de ejerci-
tar la accin penal en determinados
casos leves e incluso que el juez si el
asunto pas a su poder declare el
sobreseimiento de la causa, siempre
que entre otras razones el imputado
repare el dao o hubiere llegado a un
acuerdo con la vctima.
Para casos graves no es posible
aplicar este beneficio, aun cuando se
hubiere satisfecho a la vctima en sus
expectativas.

anexas a la misma, por cuanto: no hay pri-
sin por deudas! Consideramos que tal
postura, no slo es errada en su concep-
cin, sino que enfoca el derecho penal en
forma parcial, al no tomar en cuenta el
papel de la vctima. Se olvida que la repa-
racin a que tiene derecho el agraviado no
deriva de una deuda de carcter patrimo-
nial, o de un accidente que genere respon-
sabilidad civil extracontractual, o del
incumplimiento de un contrato, cuyos efec-
tos son estrictamente civiles. La reparacin
civil es consecuencia de la comisin de un
delito, y el Estado como ente garantizador
del ius puniendi, adems de cumplir con su
funcin resocializadora, a travs de la
imposicin de una pena al infractor, debe
exigir al condenado cumpla con su respon-
sabilidad de reparar los daos causados a
la vctima, por nacer sta de un acto de
tambin alarmante que en la parte carcter penal y no civil.
Esta postura de lograr el resarcimiento
special del Cdigo Penal no se haya de los daos ocasionados por el delito, ha
trado como consecuencia que la vctima
onsiderado especficamente como asuma una mayor participacin en la solu-
cin del conflicto, motivando que se pro-
accin punible o gravante, cualquier duzca la introduccin de formas como "el
arreglo". Es decir, se introduce el "arre-
rcamiento del infractor a la vctima o glo" entre el autor y la vctima resultado
del hecho punible cometido. Pero para
sus familiares o herederos... alcanzar el "arreglo" del conflicto entre
autor y vctima, ste debe en alguna medi-
da basarse en la renuncia a la punicin o,
en todo caso, a una reduccin de la pena.
Y es que como bien seala Dieter
DLLING: "la regulacin de las conse-
cuencias de un hecho punible no se puede
dejar nicamente a la vctima y al autor,
bajo una retirada completa del derecho
penal. Esto implicara el peligro de que el
fuerte se imponga al dbil y que el dere-
cho falte a su funcin de proteger a ste.
El hecho punible no es slo un conflicto de
intereses entre el autor y la vctima, sino
que tambin concierne a los intereses de
la comunidad en la validez de la norma
violada y en la proteccin de otras vcti-
mas posibles".
Por ello, y para viabilizar esta posicin,
se hace necesario que los rganos de justi-
cia penal examinen el caso concreto, y
dependiendo de ello, establezcan si los
fines de la pena se cumplen a travs de la
reparacin o si a pesar de la reparacin, es
necesaria la punicin. Lo que s debemos
es no considerar la reparacin como san-
cin principal, como una tercera va de
sancin autnoma junto a la pena y a la
medida de seguridad. Si aceptamos como
nica consecuencia jurdica la obligacin
de subsanar los daos, entonces se desna-
turaliza el derecho penal, donde la sancin
al autor es necesaria por razones de retri-
bucin de culpabilidad o de prevencin.
Es tambin alarmante que en la parte
especial del Cdigo Penal no se haya con-
siderado especficamente como infraccin
punible o agravante cualquier acercamien-
to del infractor a la vctima o sus familiares
o herederos, cuando este acercamiento
tenga por finalidad coactar la voluntad de
estos ltimos para que dejen de participar
en el proceso penal instaurado, o para
afectar su vida, integridad fsica o persona,
o su patrimonio, por haber intervenido
activamente en el proceso penal.
Tampoco hay normas especficas que
se refieran a la intervencin de terceras
personas contratadas por los delincuentes
para amedrentar o daar a quienes han
sufrido previamente un delito.
Felizmente, recogiendo el clamor popu-
lar, en la ltima dcada ha tomado ms
auge la corriente de la victimologa.
Nosotros aplaudimos los avances de la
ciencia del derecho en cuanto a la tutela de
los derechos humanos, pero creemos que
ese mismo impulso y nfasis debi haber-
se puesto para no dejar al mero esfuerzo
de las vctimas de un delito el conseguir,
luego de un prolongado juicio, alguna
suma resarcitoria por los daos y perjuicios
irrogados.

nes regionales que existen en cuanto a poblacin penal, la que presenta un ma-
yor ndice de sobrepoblacin es Lima con el 114% (teniendo una poblacin pe-
nal de de 15,341, siendo su capacidad de albergue de 7,169, habiendo por tan-
to, una sobrepoblacin de 8,172 internos); luego le sigue la Direccin Regional
de Pucallpa con 79.7% y la Direccin Regional de Arequipa con 49.9%. En: Co-
misin Especial para la Reforma Integral de la Administracin de Justicia CERIA-
JUS, Los problemas de la justicia en el Per: hacia un enfoque sistmico, Lima,
Comisin Andina de Juristas, 2004, p. 267-269. 9 El problema pasa por la nece-
sidad de reenfocar la iniciacin del proceso penal que debe iniciarse con un
mandato de comparecencia, de detencin provisional o de detencin definitiva.
Creemos que el mandato de detencin definitiva slo debe darse tratndose de
delitos graves siempre que existan suficientes elementos probatorios de su co-
misin, y en los que la certidumbre de una condena efectiva sea casi absoluta y
debe durar el tiempo que corresponda a la naturaleza del delito materia de pro-
cesamiento, dentro del marco que regula el Decreto Legislativo No. 25824. La
detencin provisional debe darse para los dems casos, que revistiendo cierta
gravedad, se nutran de elementos indiciarios suficientes. El plazo o duracin de
este mandato debe ser no menor de 10 ni mayor de 30 das, a fin de que resul-
te escarmentador y correctivo. El mandato de comparecencia debe proceder en bajo su funcin estrictamente preventiva, no figure la destinada a compensar a expreso mandato de la Constitucin Poltica que prohbe la prisin por deudas.
todos los dems delitos menores o para aquellos en los que existiendo elemen- la vctima por los males infringidos, caen en un exagerado conservadurismo, al Sobre este debate, ver, Vctor, PRADO SALDARRIAGA, Derecho penal, jueces y
tos presuntivos o indiciarios, an no se hallan reunido elementos probatorios de punto que no quieren ver que la compensacin de la vctima es una necesidad jurisprudencia. Parte general, Lima, Palestra Editores, 1999, p. 338 y ss. 15
su comisin y la razonabilidad judicial as lo aconseje. 10 Claus, ROXIN, Dogm- que tambin compete al Derecho penal. En ese sentido, actualmente existe una Dieter, DLLING, "El desarrollo de las sanciones no privativas de libertad en el
tica penal y poltica criminal, traducido y editado por Manuel Abanto Vsquez, rica discusin que inserta a la reparacin, junto a la pena y a la medida de segu- derecho alemn". Traduccin realizada por Jos, HURTADO POZO y Aldo,
Lima, IDEMSA, 1998, pp. 437-463. 11 La nica referencia de proteccin a la vc- ridad, dentro del catlogo de consecuencias jurdicas, desempeando el papel FIGUEROA NAVARRO, del artculo Die Weiterentwicklung der Sanktionen ohne
tima que encontramos en nuestra legislacin penal, la hallamos en el artculo de una tercera va de sancin autnoma. Cfr. GOMEZ DE LA TORRE /FERRE OLI- Freiheitsentzug im deutsches Strafrecht, publicado en Zetschrift fr die gesam-
83 del Cdigo de Ejecucin Penal, que alude al derecho de asistencia social del VE /SERRANO PIEDECASAS, Manual de derecho penal. III. Parte general. Conse- te Strafrechtwissenschaft, 104 (1992), FET.2, p. 280. 16 Al respecto, existen diver-
que puede ser objeto, junto al liberado. 12 Para dicho fin, el sistema judicial cuencias jurdicas del delito, Barcelona, Editorial Praxis, 1994, p. 168-169. 14 No sas experiencias en la legislacin comparada que han tratado de dar una solu-
norteamericano ha diseado una serie de frmulas, basadas en el principio de es una posicin pacfica, la posibilidad de incluir como regla de conducta la obli- cin justa, a las vctimas de crmenes violentos, o de atentados terroristas. Por
oportunidad o de discrecionalidad, que permiten a las partes la posibilidad de gacin de abonar el monto de la reparacin civil fijada en la sentencia. Para ejemplo, tenemos el caso de Nueva Zelandia (1963), que establece un programa
alcanzar un acuerdo (arreglo), a travs del denominado plea bargaining. Cfr., HURTADO POZO, el juez deba fijar en la sentencia como regla de conducta, el de asistencia y compensacin a las vctimas de delitos violentos. Inglaterra crea
Pedro, BUTRN BALIA, La conformidad del acusado en el proceso penal, Ma- pago de la reparacin civil en un plazo determinado, el cual no poda ser mayor un programa parecido en el ao 1964. (Crf. Alejandro, SOLIS ESPINOZA,
drid, Mc Graw-Hill, 1998, p. 142-146. 13 Los que siguen una posicin doctrinal de cinco aos, duracin del perodo de prueba. Sin embargo, para PEA CABRE- Criminologa. Panorama contemporneo, Lima, 1997, p. 143). Otra experiencia
(MUOZ CONDE, por ejemplo) asida a la idea de que en el Derecho penal, la pe- RA, la reparacin civil, siendo una obligacin econmica, no poda acarrear con interesante sobre este aspecto, constituye el Convenio Europeo sobre la indem-
na no se aplica para reparar el dao ocasionado a la vctima, sino para confir- el incumplimiento de su pago, la revocacin de la suspensin de la ejecucin de nizacin a las vctimas de delitos violentos, de Strasbourg, 24 de noviembre de
mar la presencia del Derecho penal como un instrumento utilizado por el Esta- la pena, porque sera privar de la libertad a una persona por adeudar la obliga- 1983 (Cfr. GOMEZ DE LA TORRE /FERRE OLIVE /SERRANO PIEDECASAS, ob. Cit.
do para la proteccin de los bienes jurdicos, haciendo que en el derecho penal, cin econmica que entraa la reparacin civil; adems que sera contrario al p. 168). 17 Al respecto, cfr. Vctor, PRADO SALDARRIAGA, ob. Cit. p. 338 y ss.
6 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL Martes 4 de enero de 2005

Observancia del derecho de autor:

Las bibliotecas virtuales

ON la cada vez ms frecuente

C aparicin de bibliotecas virtuales

y, por ende, la digitalizacin de la
informacin, corresponde anali-
zar sus implicancias respecto a las normas
sobre derechos de autor. Ello determinar
que se d efectivamente el justo equilibrio
entre el respeto a los derechos morales y
Rubn patrimoniales reconocidos a los autores y,
Trajtman a la vez, sea una realidad el ejercicio del
Kizner derecho a la informacin, educacin, cien-
cia y cultura.
Abogado.
Subjefe de No hay que perder de vista al derecho de
la Oficina de autor como uno de los pilares fundamenta-
Derecho de Autor
del Indecopi les para el fomento de la creatividad consti-
tuido por el reconocimiento de los derechos
que les corresponde a los creadores y la apli-
cacin efectiva de las normas que los prote-
ge contra actos ilcitos. Hay que tener pre-
sente los principales aspectos que demues-
tran objetivamente que es posible lograr un
equilibrio entre el respeto a los derechos de
los autores y el derecho a la informacin
que todos tenemos.
El artculo 18 del Decreto Legislativo N
822 establece que el autor de una obra tiene
por el solo hecho de la creacin la titularidad
originaria de un derecho exclusivo y oponible
a terceros, que comprende, a su vez, los dere-
chos de orden moral y patrimonial.
Los derechos morales tratados del ar- de copias de la obra hechas sin autoriza- obras y publicarlas por medio de aqulla. to, convenciones y tratados internacionales
tculo 21 al 29 del Decreto Legislativo N cin del titular por cualquier medio, inclu- Es pertinente sealar que en el artculo proclaman tanto el respeto al derecho de
822 son perpetuos, inalienables, inembar- yendo la transmisin. 9 apartado b) del Decreto Legislativo N autor como la libertad de expresin, el de-
gables, irrenunciables e imprescriptibles. vi) cualquier otra forma de utilizacin 822 se establece expresamente que no son recho a informar, y el derecho a acceder a
La normativa vigente reconoce como de- de la obra que no est considerada en la ley objeto de proteccin por el derecho de autor la educacin y la cultura.
rechos morales: el derecho de divulga- como excepcin al derecho patrimonial, los textos oficiales de carcter legislativo, ad- En tal sentido, el artculo 50 del Decreto
cin, el derecho de paternidad, el derecho siendo la lista que antecede meramente ministrativo o judicial ni las traducciones ofi- Legislativo N 822 trata sobre la interpreta-
de integridad, el derecho de modificacin enunciativa y no taxativa. ciales de stos, sin perjuicio de la obligacin cin restrictiva de los lmites al derecho de
o variacin, el derecho de retiro de la obra El Decreto Legislativo N 822 seala ex- de respetar los textos y citar la fuente. explotacin, estableciendo expresamente
del comercio y el derecho de acceso. presamente en su artculo 37 que siempre En virtud del referido artculo, no se re- que las excepciones son de interpretacin
Los derechos patrimoniales se susten- que la ley no dispusiere expresamente lo quiere de autorizacin alguna para incor- restrictiva y no podrn aplicarse a casos
No hay que tan en que el autor tiene la facultad exclu- contrario, es ilcita toda reproduccin, co- porar en la biblioteca virtual los textos de que sean contrarios a los usos honrados.
perder de vista siva de explotar su obra bajo cualquier for- municacin, distribucin o cualquier otra normas legales y resoluciones oficiales. Asimismo, el artculo 21 de la Decisin
al derecho de ma o procedimiento, y de obtener por ello modalidad de explotacin de la obra, en N 351, concordado con el artculo 9 nu-
autor como uno beneficios, salvo en los casos de excepcin forma total o parcial, que se realice sin el LOS LMITES AL meral 2) del Convenio de Berna y el artcu-
de los pilares legal expresa. consentimiento previo del titular del dere- DERECHO DE AUTOR lo 10 del Tratado de la OMPI sobre Dere-
fundamentales Los derechos patrimoniales compren- cho de autor. La doctrina desarrollada en el mbito del de- chos de Autor, seala que las limitaciones y
para el fomento den de conformidad con lo establecido Este artculo debe concordarse con el ar- recho de autor, los convenios y tratados in- excepciones que se establezcan en las le-
de la creatividad del artculo 13 al 15 de la Decisin N 351 tculo 39 de esta misma norma, que precisa ternacionales, as como las normas naciona- gislaciones internas de los pases miembros
constituido y del artculo 31 al 36 del Decreto Legisla- que ninguna autoridad ni persona natural o les, consideran de manera expresa los casos se circunscribirn a aquellos casos que no
por el tivo N 822 el derecho exclusivo de reali- jurdica podr autorizar la utilizacin de una y circunstancias especiales en los que el uso atenten contra la normal explotacin de las
reconocimiento zar, autorizar o prohibir: obra o cualquier otra produccin protegida, de las obras es considerado lcito. obras o no causen perjuicio injustificado a
de los derechos i) la reproduccin de la obra, mediante o prestar su apoyo a dicha utilizacin, si el Una excepcin significa que los usua- los legtimos intereses del titular o titulares
que les la fijacin u obtencin de copias en forma usuario no cuenta con la autorizacin previa rios no necesitan pedir permiso y en mu- de los derechos, principio conocido como
corresponde permanente o temporal bajo cualquier for- y escrita del titular del respectivo derecho, chos casos no necesitan pagar por el uso de Regla de los Tres Pasos.
a los creadores ma o procedimiento. salvo en los casos de excepcin previstos en un trabajo. En lo referente a las limitaciones y ex-
y la aplicacin ii) la comunicacin al pblico por cual- la ley. En caso de incumplimiento, la respon- Estos lmites al ejercicio de los derechos cepciones, el artculo 13 del Acuerdo sobre
efectiva quier medio. sabilidad ser solidaria. de autor respecto a las formas de explota- los Aspectos de los Derechos de Propiedad
de las normas iii) la distribucin al pblico de la obra. En el caso de las bibliotecas virtuales es cin se han sustentado slidamente en Intelectual Relacionados con el Comercio
que los protege iv) la traduccin, adaptacin, arreglo u importante actuar con responsabilidad y principios que amparan el derecho a brin- (Adpic) precisa expresamente que los
contra otra transformacin de la obra. extremo cuidado, obteniendo la autoriza- dar y recibir informacin, as como el dere- miembros circunscribirn las limitaciones o
actos ilcitos. v) la importacin al territorio nacional cin de los autores para digitalizar sus cho a difundir educacin y cultura. En efec- excepciones impuestas a los derechos ex-
Martes 4 de enero de 2004
clusivos a determinados casos especiales
que no atenten contra la explotacin nor-
mal de la obra ni causen un perjuicio injus-
tificado a los intereses legtimos del titular
de los derechos.
Es pertinente resaltar que la Decisin
N 351 y el Decreto Legislativo N 822, en
sus artculos 3 y 2, respectivamente, defi-
nen los usos honrados como los que no in-
terfieran con la normal explotacin de la
obra ni causen un perjuicio irrazonable o
injustificado a los intereses legtimos del
autor o del titular del respectivo derecho.
EL DERECHO DE
AUTOR, LA LIBERTAD
DE EXPRESIN Y
EL DERECHO A LA
CULTURA. EL FOMENTO
DE LA CREATIVIDAD
Segn el artculo 1 de la Convencin Uni-
versal sobre Derecho de Autor, cada uno de
los Estados contratantes se compromete a
adoptar todas las disposiciones necesarias,
a fin de asegurar una proteccin suficiente
y efectiva de los derechos de los autores, o
de cualesquiera otros titulares de estos de-
rechos, sobre las obras literarias, cientficas
y artsticas, como escritos, obras musicales,
dramticas y cinematogrficas, y de pintu-
ra, grabado y escultura.
En este contexto, resulta esencial sea-
lar que el derecho de autor persigue dos fi-
nes fundamentales. El primero, ser en un
medio que incentiva la creacin en todas
sus manifestaciones. El segundo, como
consecuencia del primero, coadyuvar a que
existan condiciones adecuadas para que la
cultura, educacin e informacin se expan-
dan en la sociedad.
En efecto, al protegerse de manera
efectiva los derechos patrimoniales y mo-
rales de los autores y titulares de las obras
lo que en ingls se denomina enforce-
ment, ello motiva a los autores para que
nuevas obras sean creadas, siendo que me-
diante el establecimiento de limitaciones o
excepciones legales expresas, las normas
sobre el derecho de autor garantizan tam-
bin que se difunda la cultura, educacin e
informacin, siempre y cuando se cumpla
con los requisitos establecidos en ellas.
La Directiva 2001/29/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo del 22 de mayo de
2001 establece: (9) Toda armonizacin de
los derechos de autor y derechos afines a los
derechos de autor debe basarse en un ele-
vado nivel de proteccin, dado que tales de-
rechos son primordiales para la creacin in-
telectual. Su proteccin contribuye a preser-
var y desarrollar la creatividad en inters de
los autores, los intrpretes, los productores,
los consumidores, la cultura, la industria y el
pblico en general.
Es importante tener en consideracin
que la Constitucin Poltica del Per, en
su artculo 2 numerales 4 y 8, precisa
respectivamente que toda persona tiene
derecho a:
Las libertades de informacin, opi-
nin, expresin y difusin del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la ima-
gen, por cualquier medio de comunicacin
social, sin previa autorizacin ni censura ni
impedimento alguno, bajo las responsabili-
dades de ley.
La libertad de creacin intelectual, ar-
tstica, tcnica y cientfica, as como sobre
dichas creaciones y a su producto. El Esta-
do propicia el acceso a la cultura y fomen-
ta su desarrollo y difusin.
En el mismo sentido, la Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos, en sus artcu-
los 19 y 27, establece respectivamente los
siguientes derechos:
El derecho a la libertad de opinin y
expresin, el de investigar y recibir informa-
ciones y opiniones, y el de difundirlas, sin li-
mitacin de fronteras, por cualquier medio
de expresin.
El derecho a tomar parte de la vida cul-
tural de la comunidad, a gozar de las artes y
a participar en el progreso cientfico y en los
beneficios que de l resulten. El derecho a la
proteccin de los intereses morales y mate-
riales que correspondan a una persona por
razn de las producciones cientficas, litera-
rias o artsticas de que sea autora.
El Pacto Internacional de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales reconoce
tambin en su artculo 15 el derecho que
tiene toda persona a participar en la vida
cultural; gozar de los beneficios del progre-
so cientfico y sus aplicaciones; y beneficiar-
se de la proteccin de los intereses morales
y materiales que le correspondan por razn
de las producciones cientficas, literarias o
artsticas de que sea autora.
El referido pacto, a su vez, establece
en sus artculos 4 y 5, respectivamente, Los expertos opinan que deben existir tres
lo siguiente:
Que, en el ejercicio de los derechos
garantizados conforme con el pacto por el
Estado, ste puede someter tales derechos
nicamente a limitaciones determinadas
por ley, slo en la medida compatible con la
naturaleza de esos derechos y con el exclu-
sivo objeto de promover el bienestar gene-
ral en una sociedad democrtica.
Ninguna disposicin del pacto puede
En el caso de las
bibliotecas virtuales
es importante actuar
con responsabilidad y
extremo cuidado,
obteniendo
la autorizacin de
los autores para
digitalizar sus obras
y publicarlas por
medio de aqulla.
SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
ser interpretada en el sentido de reconocer
derecho alguno a un Estado, grupo o indi-
viduo para emprender actividades o reali-
zar actos encaminados a la destruccin de
cualquiera de los derechos o libertades re-
conocidos en el pacto, o a su limitacin en
medida mayor que la prevista en l.
La Convencin Americana sobre Dere-
chos Humanos de San Jos de Costa Rica,
en el artculo 13 sobre libertad de pensa-
miento y expresin, reconoce que este de-
recho comprende la libertad de buscar, re-
cibir y difundir informaciones e ideas de to-
da ndole, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma im-
presa o artstica, o por cualquier otro proce-
dimiento de su eleccin.Asimismo, este de-
recho no puede estar sujeto a previa censu-
ra, sino a responsabilidades ulteriores, que
deben estar expresamente fijadas por la ley
y ser necesarias para asegurar, entre otros,
el respeto a los derechos de los dems.
En este contexto, es la misma conven-
cin la que en su artculo 32, segundo p-
rrafo, al tratar sobre la correlacin entre de-
beres y derechos reconoce que los dere-
chos de cada persona estn limitados por
los derechos de los dems, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bien
comn, en una sociedad democrtica.
EL IMPACTO
DE INTERNET. LA
PROTECCIN DE LAS
OBRAS: UNO DE LOS
RETOS MS GRANDES
La magnitud de Internet puede parecer tan
inconmensurable como el universo mismo.
niveles de proteccin de las obras tecnol-
gicas: el primer nivel est constituido por la
legislacin de propiedad intelectual que tu-
tela los derechos de autor respecto a la
obra propiamente dicha; el segundo nivel
corresponde a la proteccin adicional que
brindan a las obras las medidas tecnolgi-
cas (contraseas, marcas de agua digitales,
encriptacin, etctera); y el tercer nivel con-
sistira en la sancin normativa de las me-
didas tecnolgicas en s y la penalizacin
de su eventual quebrantamiento.
En dicho contexto, es importante que
quienes navegan por la red conozcan dn-
de empiezan y dnde concluyen sus dere-
chos, as como la debida observancia de
las normas sobre derechos de autor y pro-
piedad intelectual en general que deben
ser respetados. Distinto es bajar de Inter-
net una cancin, una pelcula o un progra-
ma informtico, para uso estrictamente
privado y personal, que bajarlo para fines
de explotacin. Todos somos libres de ac-
ceder a la informacin disponible en la red
de redes, sin perjuicio del imperativo de-
ber de respetar contenidos, como textos,
fotografas, imgenes en movimiento, que
muchas veces tienen caractersticas de
originalidad y, en consecuencia, se en-
cuentran protegidas por la legislacin so-
bre derechos de autor.
jurdica 7
NDICE III
Para facilitar a los lectores la
ubicacin de los artculos
publicados en nuestro suplemento,
entregamos la tercera parte del
ndice General de Jurdica
N 11, Martes, 14 de Septiembre de 2004
Apuntes para la Reforma Electoral
JOS LUIS SARDN pag. 1
El xito econmico del AED
ENRIQUE PASQUEL RODRGUEZ pag. 3
El Desarrollo Econmico se basa en Princi-
pios Simples
ENTREVISTA A GEORGE L. PRIEST. pag. 4
El Dominio Originario sobre los Recursos Mi-
nerales
JAIME TEJADA GURMENDI pag. 6
Acelerando y desacelerando el Proceso Penal
JAVIER A. AGUIRRE CH. pag. 8
N 12, Martes 21 de Setiembre del 2004
El Derecho a probar en el procedimiento
Contencioso Tributario
LUIS DURN ROJO pag. 1
A propsito de las ltimas sentencias del TC:
Renuncia a los derechos Renumerativos
MAURO ANTONIO UGAZ OLIVARES pag. 3
El sistema Peruano es claramente protec-
cionista.
ENTREVISTA A JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU pag. 4
Necesidad de un procedimiento de fiscalizacin
JOS CARLOS GLVEZ ROSASCO pag. 6
Arbitraje y procedimiento para la designa-
cin de los rbitros
CARLOS RUSKA MAGUIA. pag. 8
N 13, Martes 28 de Setiembre de 2004
Propiedad intelectual: Lmites al Derecho de
Autor
MARITZA AGERO MIANO pag. 1
Regularizacin de Consejos Directivos
GILMER MARRUFFO GUILA pag. 3
La Reforma Constitucional en materia de
Pensiones
INFORME pag. 4
Un derecho sui gneris: El derecho real de
sepultura
WILLIAMS A. LAOS MESTA pag. 6
Beneficios tributarios en el sector agrario
SERGIO COSSIO pag. 8
N 14, Martes, 5, octubre de 2004
Relaciones patrimoniales en las parejas de
hecho
OLGA MARA CASTRO PREZ-TREVIO pag. 1
La tenencia como atributo de la patria potestad.
BENJAMN AGUILAR LLANOS pag. 3
La lucha contra la evasin incumbe a todos.
ENTREVISTA: A DAVID BRAVO SHEEN pag. 4
Revalidacin de la teora sobre la obligacin
de medios y resultados
IVN CAVERO DE LA PEA pag. 6
La adhesin a la Convencin sobre el Dere-
cho del Mar
PAOLO DEL GUILA RUIZ DE SOMOCURCIO pag. 8
N 15, Martes, 12 de Octubre de 2004.
Reflexiones sobre el Convenio Arbitral
CARLOS ALBERTO MATHEUS LPEZ pag. 1
Situacin del arbitraje internacional en Am-
rica Latina
FERNANDO CANTURAIS SALAVERRY pag. 3
rbitros, tica y Administracin de Justicia.
PAOLO DEL GUILA RUZ SOMOCURCIO pag. 4
La intervencin de terceros en el Proceso Ar-
bitral
VCTOR MADRID HORNA pag. 6
Importancia del arbitraje de Consumo.
JUAN CARLOS PALOMINO MONGE pag. 8
8 jurdica SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL
Institucionalidad y solucin de controversias
l Mercosur es un proceso de inte-
E gracin regional que naci el 26 de
marzo de 1991 con la firma del Tra-
tado de Asuncin, cuyo objetivo es
fomentar el desarrollo de un espacio econ-
mico comn que permita una adecuada y
autnoma insercin del bloque en la econo-
ma mundial y propicie el desarrollo armni-
co de sus Estados parte.
El Mercosur se fue diseando progresi-
vamente sobre la base de cuatro acuerdos:
el Tratado de Asuncin, que le da origen; el
Protocolo de Ouro Petro1, que crea la es-
tructura orgnica; el Protocolo de Brasilia2 ,
que sienta las bases del Sistema de Solu-
cin de Controversias; y el Protocolo de Oli-
vos, que perfecciona el esquema de Solu-
cin de controversias anterior y crea el Tri-
bunal Permanente de Revisin.
ESTRUCTURA
Para su adecuado funcionamiento, el Pro-
tocolo de Ouro Petro dot al Mercosur de
una estructura institucional pequea, pero
dinmica, Sus rganos principales son el
Consejo del Mercado Comn, el Grupo
Mercado Comn, la Comisin de Comer-
cio, la Comisin Parlamentaria y la Secreta-
ra Administrativa.
El Consejo del Mercado Comn integra-
do por los ministros de Relaciones Exteriores
y de Economa de los Estados parte es el r-
gano poltico del acuerdo y su principal fun-
cin es velar por el logro de los objetivos me-
diante el fomento de polticas conjuntas.
El Grupo Mercado Comn es el rgano
ejecutivo del acuerdo y est constituido por
representantes de los ministerios de Rela-
ciones Exteriores, de Economa, y del Ban-
co Central de cada Estado parte. Su princi-
pal labor es velar por el cumplimiento de
los tratados y acuerdos comunitarios.
La Comisin de Comercio vela por el de-
sarrollo del comercio intrarregional y el
cumplimiento de las polticas comerciales
externas, adems de efectuar labores de se-
guimiento y revisin de temas relacionados.
La Comisin Parlamentaria es el rgano
de representacin de los parlamentos y su
principal funcin es propiciar la armoniza-
cin de las legislaciones internas para facili-
tar la consecucin de los objetivos trazados.
La Secretara Administrativa, a cargo de
un director, es un rgano de apoyo cuya
funcin es brindar asistencia tcnica, ase-
sora y soporte administrativo a los dems
rganos del Mercosur y sus Estados parte.
EL SISTEMA DE SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS
El sistema de solucin de controversias del
Mercosur se basa fundamentalmente en el
Mercosur
Protocolo de Olivos3 , que reemplaz al de
Brasilia, y genera un mecanismo que man-
tiene la estructura creada por su predecesor,
pero introduce modificaciones como la op-
cin de foro, adopcin de medidas de urgen-
cia y, especialmente, la creacin del Tribunal
Permanente de Revisin4.
Los Estados parte del Mercosur pueden
elegir de comn acuerdo a dnde acudir
para la solucin de un conflicto, as pueden
optar por el sistema de la Organizacin
Mundial del Comercio u otros esquemas
preferenciales5 . En el caso los Estados par-
te opten por el sistema del Mercosur, resul-
tar aplicable el Protocolo de Olivos, que
solucionar conflictos derivados de la inter-
pretacin, aplicacin o incumplimiento de
las disposiciones contenidas en el Tratado
de Asuncin y normas derivadas.
El sistema Mercosur favorece la solucin
de controversias mediante la negociacin
directa entre las partes, que de no llegar a
un acuerdo o llegar a uno parcial, pueden
solicitar que se evale la controversia en el
Grupo Mercado Comn, que requerir a las
partes en conflicto sus respectivas posicio-
nes y formular recomendaciones. Si pese a
las recomendaciones no se llegare a solu-
cionar la controversia, queda expedita la va
arbitral a la cual pueden acudir las partes in-
volucradas mediante solicitud fundamenta-
da a la Secretara Administrativa, que es la
encargada en todo el procedimiento de no-
tificar a los involucrados.
En el procedimiento arbitral se constitu-
ye un tribunal arbitral ad hoc, formado por
tres rbitros: dos de ellos nombrados por
las partes y un presidente designado de co-
mn acuerdo. El tribunal arbitral emitir un
laudo que puede ser objeto de un recurso
de revisin ante el Tribunal Permanente de
Revisin, integrado por cinco rbitros cua-
tro elegidos por cada Estado parte y un
quinto designado de comn acuerdo.
El Tribunal Permanente de Revisin de-
ber dirimir la controversia tomando en
consideracin el recurso de revisin inter-
puesto y la contestacin de ste.As, el lau- na1esp.htm. 3 Suscrito
do podr confirmar, modificar o revocar los
fundamentos jurdicos y las decisiones del
tribunal arbitral ad hoc, siendo su fallo de-
finitivo y prevalente sobre el laudo del tri-
bunal arbitral ad hoc y slo podr ser obje-
to de un recurso de aclaracin.
Cabe destacar que las partes podrn
optar por un acceso directo al Tribunal Per-
Martes 4 de enero de 2005
manente de Revisin como nica instancia
para la resolucin de conflictos, y el laudo
emitido en estas condiciones no podr ser
recurrible y tendr calidad de cosa juzgada.
El Estado parte en la controversia que
incumpla o cumpla parcialmente el laudo
del tribunal arbitral podr ser susceptible
de la aplicacin de medidas compensato-
rias temporarias, como la suspensin de
Melisa
concesiones u otras obligaciones equiva-
Guevara
lentes, segn lo establecido en los artculos
Paredes
31 y 32 del Protocolo de Olivos. El Estado
Adjunto de docencia parte beneficiario por el laudo podr sus-
de la Facultad de pender las concesiones u obligaciones
Derecho de la PUCP.
equivalentes en el mismo sector o sectores
Investigadora del
Instituto de Estudios afectados por la conducta infractora, y si
para el Desarrollo y considera impracticable o ineficaz la sus-
la Integracin del Sur pensin en el mismo sector, podr realizar
y del Seminario de suspensiones en otro sector. Las medidas
Derecho del Instituto
compensatorias por ser tomadas debern
Riva-Agero.
ser informadas formalmente por el Estado
parte que las aplicar, con una anticipacin
mnima de quince das al Estado parte que
debe cumplir el laudo, para as fomentar su
cumplimiento.
Los particulares afectados por una ac-
INTRODUCCIN cin u omisin que resulte contraria al or-
El 17 de denamiento jurdico comunitario pueden
diciembre de acudir directamente a la Seccin Nacio-
2004 se celebr, nal del Grupo Mercado Comn del Esta-
en la ciudad de do Parte en que tengan residencia habi-
Ouro Petro tual o sede de negocio, segn lo estable-
(Brasil), la 27 cido en el artculo 40 del Protocolo de Oli-
Cumbre vos. La Seccin Nacional analizar el re-
Presidencial del clamo y solicitar al Estado parte cuestio-
Mercado Comn nado los descargos correspondientes. Si
del Sur stos no resultan satisfactorios, facultan
(Mercosur), a la Seccin Nacional a elevar el reclamo
que reuni a los al Grupo Mercado Comn, que convoca-
presidentes de r a un grupo de expertos a emitir un dic-
los Estados parte tamen, previa audiencia concedida a las
del acuerdo partes.
(Argentina, Si el dictamen encuentra procedente el
Brasil, Paraguay reclamo, cualquier Estado parte podr re-
y Uruguay), querir al infractor la adopcin de medidas
adems de otros correctivas de la conducta cuestionada. Si
mandatarios no cumpliera el Estado parte infractor, el
latinoamericanos. solicitante podr llevar el caso a un proce-
dimiento arbitral. Si el dictamen considera
improcedente el reclamo o no hay consen-
NOTAS
so entre los expertos, se da por concluido.
1 Suscrito el 17 de di-
ciembre de 1994. Dispo- El sistema de solucin de controversias
nible en http://www-
.mercosur.org.uy/pagi- del Mercosur evidencia un interesante
na1esp.htm. 2 Suscrito
el 17 de diciembre de avance hacia su institucionalizacin; sin
1991. Disponible en
http://www.mercosu- embargo, ste an se destinado a solucio-
r. o r g . u y / p a g i -
nar conflictos interestatales y el acceso de
el 18 de febrero de 2002
y en vigor desde el 2 de los particulares es restringido y puede tor-
enero de 2004. 4 Insta-
lado el 16 de agosto de narse en ineficaz al negarle el acceso a la
2004 en Montevideo.
Para mayor informa- va arbitral. El Mercosur es un proceso de
cin, visitar
http://www.mre.gov.py- integracin joven y dinmico que contina
/tribunal/inicio.htm. 5
Ver artculo 1 del Cap- desarrollndose, y nos permite augurar una
tulo I del Protocolo de
Olivos. Disponible en evolucin favorable hacia una instituciona-
http://www.mercosu-
r.org.uy/espanol/snor- lizacin y homogeneizacin por el bienes-
/varios/protocolo_oli-
vos_2002.htm. tar de todos.