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1
778-CA-01
Voces:[Ejecucin Hipotecaria Excepcin de listispendencia por
conexidad Improcedencia]
PI 2001-TIV-F778/781-N388.-
NEUQUEN, 27 de noviembre de 2001.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "BANCO HIPOTECARIO S.A. CONTRA
SANCHEZ MIGUEL ANGEL S/EJECUCION HIPOTECARIA", (Expte. N 778-CA-
1), venidos en apelacin del Secretara de Juicios Ejecutivos N 3
a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y
Lorenzo W. GARCIA por encontrarse ausente el Dr. Federico GIGENA
BASOMBRIO por ms de cinco das (art. 45, segundo prrafo de la Ley
1436), con la presencia de la Secretaria actuante Dra.
Norma AZPARREN y,
CONSIDERANDO:
I.- Vienen los presentes a estudio de la Sala para el tratamiento
del recurso impetrado por el ejecutante contra el decisorio de
fs.60/62, que hace lugar a la excepcin de litispendencia
articulada por el ejecutado.
Sostiene el recurrente a fs.63/64, que la litis en el proceso
ordinario se trab con posterioridad a este juicio, que no cabe
duda que el demandado especul con la posibilidad de la no
iniciacin de la ejecucin. Que en el marco de la ejecucin
hipotecaria la litispendencia slo puede fundarse en la existencia
de un proceso que el propio ejecutante haya iniciado, con el mismo
objeto, sin que pueda fundarse en un juicio ordinario promovido por
el deudor referido a cuestiones que hacen a la causa de la
obligacin. Agrega que tampoco existe en el supuesto en examen el
peligro de escndalo jurdico , pues la sentencia ejecutiva no
causa instancia ya que es posible modificarla a partir de la
interposicin del juicio ordinario. Cita jurisprudencia y doctrina
en apoyo a su postura.
Corrido el pertinente traslado. El mismo no es contestado por la
contraria.
II.- Analizadas las constancias de autos y las existentes en los
autos caratulados: Barros Dulio Dante y otros S/ IPVU S/ Reajuste
de Prestacin Expte.230513/99, que se tienen a la vista,
concluimos que el recurso en estudio debe prosperar.
Sabido es, que se configura litispendencia en sentido propio,
cuando existe otro proceso pendiente entre las mismas partes, en
virtud de la misma causa y por el mismo objeto, es decir frente a
la coexistencia de dos pretensiones cuyos elementos son idnticos.
El fundamento de esta excepcin radica en la necesidad de evitar
que una misma pretensin sea objeto de un doble conocimiento, con
la consiguiente posibilidad que sobre ella recaigan sentencias
contradictorias y la manifiesta inutilidad de la funcin
jurisdiccional que esa circunstancia necesariamente comporta.
Esta excepcin exige que se cumplan ciertos requisitos, tales como:
la coexistencia de dos procesos que tengan como objeto pretensiones
idnticas, la pendencia del proceso iniciado en primer trmino y la
identidad de trmites a que ambos procesos se hallan sujetos. Es
necesario que la cosa demandada sea la misma; que la demanda sea
fundada sobre la misma causa; que la demanda sea entre las mismas
partes, y formada por ellas y contra ellas en la misma calidad y en
principio debe tratarse de dos procesos de ejecucin que coexistan.
Estos requisitos reseados supra no se verifican en el sublite,
pues adems de no concurrir la clsica triple identidad de sujeto,
objeto y causa entre los procesos, tampoco existe otra ejecucin
que autorice la procedencia de la defensa. Por otra parte, toda vez
que la sentencia dictada en juicio ejecutivo no causa estado,
siendo posible, por consiguiente, la modificacin total o parcial
del pronunciamiento por medio de la sentencia que se obtenga en el
juicio ordinario posterior, no se puede argumentar que existe el
peligro de escndalo jurdico motivado por pronunciamientos
contradictorios.
En este sentido se expide la jurisprudencia mayoritaria, al
expresar que: El peligro de escndalo no juega en el caso de
rechazarse la excepcin de litispendencia en juicio ejecutivo
fundada en la existencia de un juicio ordinario entre ambas partes,
porque la sentencia a dictarse en aqul no causa instancia.(E.D.
15-675); En la ejecucin hipotecaria la excepcin de
litispendencia debe fundarse en que el ejecutante tenga promovido
otro juicio, con el mismo objeto, pero no en que el propio deudor
haya iniciado juicio ordinario conteniendo alguna demanda vinculada
con su deuda, porque no puede admitirse que tal procedimiento
enerve la accin ejecutiva en oportunidad distinta a la del art.
500 del Cod. de Procedimiento.(E.D. 15-675), La sentencia dictada
en juicio ejecutivo no causa instancia, siendo posible, por
consiguiente, la modificacin total o parcial del pronunciamiento
que contenga mediante sentencia obtenida en juicio ordinario, por
lo que no cabe argumentar en pro de la excepcin de litispendencia
opuesta en el ejecutivo, y con referencia a un juicio de
conocimiento entre las mismas partes, que exista el peligro del
escndalo jurdico motivado por posibles pronunciamientos
contradictorios. (E.D. 73-343)
Lo hasta aqu expuesto, criterio con el cual coincidimos y
consideramos aplicable a estos actuados, no significa desconocer la
litispendencia impropia o por conexidad sustentada por la Juez de
grado, pero inaplicable en los presentes.
En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han admitido la
excepcin de litispendencia cuando existen dos o mas juicios
conexos aunque no concurran los presupuestos de la triple
identidad, ante la sola y eventual posibilidad de fallos
contradictorios y como forma de evitar dispendio de actividad y
gastos. Ello determina que la posibilidad de este tipo de
litispendencia, cuando se trata de juicio ejecutivo, debe ser
considerada restrictivamente, pues lo que se decida en la ejecucin
como hemos dicho anteriormente, hace cosa juzgada formal.
La litispendencia por conexidad en el juicio hipotecario, debe ser
evaluada muy estrictamente por el sentenciante, pues no debe
perderse de vista la naturaleza del juicio de que se trata, ya que
con el limitadsimo mbito cognoscitivo del proceso ejecutivo, se
excluye todo aquello que vaya mas all de lo meramente extrnseco,
pudiendo el ejecutado solamente oponer al progreso de la accin,
por va de excepcin, las deficiencias formales del ttulo. La
discusin de la causa, la buena o la mala fe del ejecutante, o
cualquier otra articulacin de la misma naturaleza, habr de quedar
reservada para un juicio ordinario posterior (art.553 CPCC) en el
cual se posibilita un amplio debate y en el que podrn hacerse
valer todo tipo de defensas.
Ms an, teniendo en cuenta que en la ejecucin hipotecaria las
excepciones son ms limitadas que las del proceso ejecutivo, ms
estricto debe ser el anlisis y valoracin que realice el
magistrado ante la interposicin de las mismas y con ms razn la
excepcin que nos ocupa, tal limitacin ha sido reiteradamente
considerada por la jurisprudencia con ms severidad que en el
juicio ejecutivo. As, Se ha dicho que el mbito que ofrece la
ejecucin hipotecaria impide el tratamiento de las cuestiones que
excedan el anlisis de la aptitud ejecutiva del ttulo, por
referirse-en definitiva- a aspectos concernientes a la validez y
exigibilidad contractual de las obligaciones pactadas en el mutuo
con garanta real.(D.J. 1991-1-383) y que Las defensas que exigen
desentraar la voluntad y previsin que tuvieron las partes al
firmar el acuerdo, exceden el limitado mbito de conocimiento del
juicio de ejecucin hipotecaria y no pueden ser reconsideradas;
ellas deben ser objeto de valoracin en el expediente que por
nulidad se tramita entre las mismas.(D.J. 1990-2-99)
Por ello, es que la procedencia de la excepcin de litispendencia
est sujeta a rigurosas condiciones, pues de lo contrario el
acreedor quedara privado injustificadamente del procedimiento
expeditivo que la ley le acuerda para el cobro de la deuda.(Juicio
Hipotecario-1 Elena Highton, pag.318). Se ha admitido esta
excepcin por conexidad ante supuestos determinados, en los casos
de juicios por consignacin iniciados con anterioridad y que el
Juez de la ejecucin debe examinar para saber si ofrece apariencia
de seriedad o es un mero pretexto. En estos casos se ha requerido
que concurran como presupuestos de admisibilidad los siguientes
recaudos: que el juicio de conocimiento se haya promovido antes de
la constitucin en mora del deudor; que la demandada haya sido
notificada con anterioridad a la iniciacin del juicio ejecutivo o
a la intimacin de pago, y que la suma reclamada y la consignada
sean iguales o al menos semejantes. (E.D. 12-275)(ob.cit.pag.316)
Analizada la situacin verificada en autos en funcin de lo
expuesto, no cabe ms que concluir que la excepcin opuesta por el
ejecutado es improcedente. Consideramos que no se da el supuesto de
litispendencia que reseramos supra, pues en primer lugar, el
juicio ordinario pendiente no es un juicio por consignacin, en el
cual no se discute el ttulo base de la ejecucin, sino que se
pretende pagar la misma suma de dinero que se reclama en el juicio
hipotecario, en el proceso ordinario pendiente, que mencionramos
al inicio del presente y que se tiene a la vista, surge de fs. 10
que se reclama por reajuste de contrato por lesin subjetiva,
cumplimiento de contrato y daos y perjuicios y de fs.80, al pedir
la citacin de tercero y ampliacin de demanda contra el Bco.
Hipotecario, (ejecutante en los presentes)se solicita que se
decrete la nulidad de las escrituras de venta e hipotecas, es
evidente que el objeto de este proceso tiene fines totalmente
distintos al de una simple consignacin.
En segundo lugar, tampoco se verifica en el caso, el cumplimiento
del requisito de la notificacin de la anterior demanda, pues si
bien se interpuso y ampli con anterioridad al inicio de la
ejecucin, se notific al Banco con posterioridad (fs.328 del
ordinario 3/04/2001) al diligenciamiento del mandamiento de
intimacin de pago y embargo (fs.36 del presente 14/03/2001) y a la
oposicin de la excepcin (fs.41/45, 21/03/2001), en consecuencia
fcil es deducir que al interponer la misma, no haba litis
pendiente, pues se computa al efecto de la prioridad la fecha de
notificacin y no la de la interposicin de la demanda (Ob. Cit.
Pag.309/317).
Por ltimo entendemos que es oportuno mencionar aqu, que en los
casos como el que nos ocupa, la jurisprudencia mayoritaria sostiene
que: En la ejecucin hipotecaria es improcedente la litispendencia
que se sustenta en un proceso de conocimiento por nulidad de la
escritura hipotecaria base de la ejecucin, sin que obste a esa
conclusin la circunstancia de que el art. 90 del Cd. Procesal
autorice a requerir la acumulacin de procesos por va de la
mentada excepcin, por cuanto no concurre el requisito que
contempla el art.188, inc.3 del mismo Cdigo y porque de aceptarse
la acumulacin, en esos supuestos se desnaturalizara la sumariedad
de la va ejecutiva. (E.D. 55-550); Es improcedente la
litispendencia opuesta en la ejecucin hipotecaria si ella se funda
en la existencia de un juicio de reduccin del precio resultante de
la compraventa, que se basa en que la cosa adquirida no se ajusta a
los trminos del contrato celebrado porque se habra entregado
superficie en menos.(E.D. 15-675), En el juicio ejecutivo no
puede fundarse la excepcin de litispendencia en la existencia de
otro proceso de conocimiento por nulidad del ttulo base de la
ejecucin.(E.D. 47-465).
Por todo lo expuesto y como ya lo adelantramos, corresponde hacer
lugar al recurso de apelacin en estudio, rechazar la excepcin
articulada por el ejecutado y revocar en consecuencia el decisorio
de fs.60/62, con costas de ambas instancias al ejecutado perdidoso,
difirindose las regulaciones de honorarios para su oportunidad.
Por ello, esta Sala II.
RESUELVE:
I.- Revocar la resolucin dictada a fs. 60/62, rechazando en
consecuencia la excepcin de litispendencia planteada por el
demandado.-
II.- Imponer las costas de ambas instancias al ejecutado perdidoso
(art. 558 C.P.C.C.).-
III.- Diferir la regulacin de honorarios para su oportunidad (art.
15 L.A.).-
Que a fs. 85/89 la ejecutante a su vez, refuta los argumentos vertidos por el
ejecutado diciendo: respecto de la excepcin de litispendencia planteada, que
no resiste anlisis atento que el juicio Scotiabank Quilmes SA c/ Martnez
Morales, Rene s/ Ejecucin Hipotecaria Expte. 0819/180/02 en trmite por
ante el Juzgado Civil nro. 1, culmin con sentencia que decret la caducidad, la
que se encuentra firme y consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada,
con lo cual el planteo debe ser rechazado sin ms.
En cuanto a falta de personera seala que el demandado mezcla dos
cuestiones diferentes: la acreditacin de la personera del ejecutante y quin es
el ejecutante del crdito ejecutado, y que yerra en el anlisis de quin es titular
del crdito y quien es su representante (agente de cobranza). Hace alusin que
de la documentacin adjunta a la demanda surgen claramente los antecedentes
de las posiciones jurdicas y que el letrado es apoderado del Banco Macro SA,
que el cambio de denominacin de la sociedad en nada afecta los negocios y la
continuidad jurdica y menos aun la potestad de otorgar o ratificar poderes
conferidos con otra denominacin, por lo que la falta de personera acusada
debe ser rechazada.
En lo atinente a la falta de legitimacin activa, seala que de los antecedentes
del caso, resulta que el crdito hipotecario que perteneci al Scotiabank
Quilmes fue cedido con motivo de la suspensin y quiebra de dicho banco,
pasando el crdito a ser propiedad fiduciaria de Fideicomiso Laverc, quien
ejecuta el crdito por intermedio de su apoderado Banco Macro SA.
En cuanto a la excepcin de prescripcin, seala que el ejecutado confunde
caducidad de la inscripcin hipotecaria con prescripcin de la accin derivada de
la obligacin de la que la hipoteca es accesoria. Que la mora se produjo el
10/12/2001 y la accin se inici el 07/12/2011, es decir que la accin se inici
antes de que venciera el plazo de prescripcin de la accin personal de
recupero del mutuo al que accede la hipoteca. Indica adems que el cmputo
de plazos que intenta el demandado es errneo y carece de sustento, que
confunde el plazo de pago de cuotas de amortizacin del crdito conferido al
tomador cuya primera cuota venca el 10/02/1998, con el vencimiento de la
hipoteca, la que no tiene plazo de vencimiento; que la prescripcin de la accin
derivada del crdito principal, en este caso, del mutuo otorgado, debe
computarse su plazo a partir de la mora (10/12/2011); que la prescripcin de
la accin de recupero de capital prestado cuyo repago con intereses est
convenido a plazo comienza desde el ltimo pago, por lo tanto la accin del
mutuo incumplido comenz a correr cuando incurri en mora, y que aun en el
hipottico y jurdicamente errneo caso que plantea el ejecutado el trmino de
prescripcin hubiere vencido el 10/02/2013 y la accin se inici el 07/12/2011,
por lo cual tampoco prosperara el planteo efectuado.
Respecto de la defensa de espera lega, l seala que de ser acogida por el
tribunal no invalida ni modifica el acto monitorio puesto que el mismo respecto
de la ejecutividad del crdito hipotecario resulta indiscutible; que sin perjuicio
de ello de ser recibida la espera legal slo tiene alcance respecto de la
ejecutoriedad de la subasta pero no de la accin promovida (fs. 89).-
As tambin: \"El art. 11 inc. 2 de la ley 19550 dispone que toda sociedad
debe contener una razn social o denominacin. sta puede ser modificada
mediante la reforma de sus estatutos sociales. El cambio de denominacin no
implica un cambio en la personera jurdica; sigue siendo la misma persona; por
lo tanto el poder otorgado bajo la antigua denominacin, sigue vigente. As lo
expresa el precedente en autos \"Scotiabank Quilmes S.A vs. Primic Norma
Beatriz s/ Cobro Ejecutivo\", sent. n 394 de 18/10/2001. \"Por variadas
causas una sociedad puede hallarse en la necesidad de cambiar su nombre. Y si
el BANCO QUILMES S.A. decidi hacerlo mejor dicho \"modificarlo\", al
agregarle el aditamento \"SCOTIABANK\" y fue autorizado por los organismos
pertinentes su identificacin ser diferente, pero su estructura legal es la
misma, se trata de la misma persona jurdica. No hubo fusin, ni
transformacin de la sociedad en otra distinta, toda vez que sus estatutos se
modifican nicamente en cuanto a la denominacin social. De all que
tratndose de la misma sociedad no es necesario el otorgamiento de un nuevo
poder para que sea representada en juicio. El BANCO QUILMES no desapareci,
ni se disolvi o extingui, simplemente cambi o modific su denominacin
social. Es la misma sociedad que ahora gira bajo su nuevo nombre y posee
legitimacin activa para demandar a sus deudores, como en el caso de autos al
ejecutado recurrente\". En igual sentido resolvi la Cmara Sala II- en los autos
\"HSBC Banco Roberts S.A vs. Cervio Hugo Valeriano s/ Ejecucin
Hipotecaria\", sent. n 480, de 03/12/2001.. DRES.: FAJRE COURTADE.BANCO
SANTANDER RIO S.A. C/ROBLES NANCY GABRIELA s/COBRO EJECUTIVO,
Fecha: 22/04/2013, Sentencia N: 98. Lex Doctor 8.0)
Por su parte, respecto del planteo de falta de legitimacin activa, de fs. 4 surge
que la accionada grava con derecho real de hipoteca a favor del Banco Quilmes
SA (clusula sexta escritura nro. 241 de fecha 23/12/97), y que en la clusula
vigsima de la citada escritura -fs 9- autoriza la cesin del crdito por parte del
Banco Quilmes SA o por tercero; que de la escritura Nro. 1108 -fs. 13/19-
surgen los cambios de denominacin social de Banco Quilmes SA a Scotiabank
Quilmes SA, y la cesin de este ltimo de los crditos, derechos y acciones
litigiosas a favor del ABN Amro Bank N.V en su carcter de fiduciario del
Fideicomiso Laverc (fs. 16 vta).
Que de fs. 63/66 de la causa ofrecida como prueba instrumental: Scotiabank
Quilmes SA c/ Martnez Morales, Rene s/ Ejecucin Hipotecaria Expte.
0819/180/02. , surge que por el Fideicomiso Laverc, celebrado entre el ABN
AMRO Bank N.V como fiduciario y el Scotiabank Quilmes SA (fiduciante), y el
contrato de administracin y gestin de cobranza celebrado entre el ABN AMRO
y el Banco Comafi, al que adhiri el Banco Bansud SA como agente de
cobranzas, en ABN AMRO otorg poder de actuacin judicial a favor del Banco
Bansud (ahora Banco Macro SA) para iniciar, intervenir y proseguir hasta su
total terminacin los asuntos judiciales que involucren bienes fideicomitidos.
Que por lo tanto, en virtud de los antecedentes referidos anteriormente, de la
documentacin acompaada y de la obrante en los autos: Scotiabank Quilmes
SA c/ Martnez Morales, Rene s/ Ejecucin Hipotecaria Expte. 0819/180/02, la
defensa de falta de legitimacin debe ser desestimada, por cuanto la parte
actora goza de capacidad legal para interponer la presente ejecucin.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado: La excepcin de falta
de legitimacin activa slo puede oponerse cuando alguna de las partes no es
titular de la relacin jurdica sustancial en la que sustenta la pretensin...
(Autos: Phalarope SA c/ Provincia de Santiago del Estero s/Daos y Perjuicios,
23/06/1994).-
3) Que lo que puede prescribir es la accin para reclamar el pago del crdito
garantizado, ya que la hipoteca es accesoria de la obligacin contrada en el
mutuo.
En el caso que nos ocupa, la cancelacin del mutuo oportunamente otorgado
fue pactada en cuotas y se estipul la caducidad de los plazos (clusula octava
Escritura 242), por lo que el cmputo de la prescripcin decenal (artculo 4023
del Cdigo Civil) comienza con el primer incumplimiento.
Que en virtud de ello, siendo que en autos la fecha de mora se oper el
10/12/2001, habindose presentado la demanda el 07/12/2011 (cf. fs. 62), de
ningn alguno est prescripta la accin, por lo que la excepcin de prescripcin
incoada debe ser rechazada.
Que en tal sentido se ha dicho: Si la cancelacin del mutuo fue pactada en
cuotas y se estipul la caducidad de los plazos, el punto de partida para el
cmputo de la prescripcin liberatoria comienza a correr desde que el crdito
existe y puede ser exigido, vale decir, desde el momento en que el derecho del
titular est expedito (Autos: banco Los Pinos Coop. C/ Gugliermino, J s/
Ejecucin Hipotecaria Cam. Civ. Sala H, S.I C.H175946, fecha 28/09/95. Lex
Doctor. 8.0).-