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Caso GA y BL

Grifos Artemio SAC. ; en adelante: GA, es un gran grupo econmico familiar,


propietario de una estacin de servicios en Oxapampa y en otras localidades de la selva
central y del Per. GA ha negociado la refinanciacin de sus deudas con el prominente
Banco Lavados (BL), que tambin opera en todo el pas y pertenece a la familia
Lavados. Dada la envergadura de la operacin, el banco BL ha puesto como condicin
previa a la ejecucin del refinanciamiento, que se proceda al aseguramiento de toda la
infraestructura de GA en el pas, incluyendo la estacin de servicios de GA en
Oxapampa. Adicionalmente, el banco BL ha procedido a gestionar por GA los seguros
respectivos por va de pliza anti incendios, emitida por Seguros Seguriola; en
adelante: SS. Esta es una empresa del mismo grupo econmico al que pertenece el
Banco BL. Todas las plizas emitidas por SS para asegurar a GA se encuentran
endosadas a favor del BL, no existiendo convenio arbitral en el contrato de
financiamiento entre el Banco BL y GA. Sin embargo, se encuentra vigente la pliza
021 emitida por SS a favor de GA, cuando ocurre un siniestro justamente en la estacin
de Oxapampa, desplomndose el techo (canopy) que brinda proteccin y sombra a los
surtidores de combustible, valorizado en 200,000 dlares, pues inclua paneles solares y
publicitarios LED de ltima generacin. La clusula arbitral incorporada a la pliza de
la estacin Oxapampa dice: Todas las desavenencias, disputas y controversias
derivadas u originadas de la presente pliza y/o de los siniestros comprendidos por la
misma, sern resueltas mediante arbitraje, de conformidad con el arbitraje
institucional de la Cmara de Comercio de Lima y siendo el laudo obligatorio para las
partes, contando SS con plenas facultades para designar a todos los rbitros, el
arbitraje procede una vez agotada la negociacin entre las partes. A pesar de tratarse
de plizas contra incendios, los documentos anexos a cada pliza, incluyendo la que
asegura el grifo de GA en Oxapampa, donde ocurri el siniestro, contienen una serie de
disposiciones referidas a la cobertura u exclusin de cobertura de siniestros. Es as
como, por ejemplo, en el anexo J de la pliza del grifo de GA en Oxapampa, se
dispone que los siniestros derivados de hechos naturales estn cubiertos, pero los que
impliquen la existencia de defecto latente y/o vicios desconocidos, no sern materia
de indemnizaciones, salvo que SS lo autorice expresamente y pudiendo en este caso
(SS) proceder a decidir si ser efectivamente llevado a cabo el arbitraje sobre el
pretendido defecto latente o vicio desconocido, reservando su atribucin de declarar
que sta sera materia no arbitrable ni indemnizable. Es el caso que, con anterioridad
a la ocurrencia del siniestro, el abogado de GA, Pontificio Pando, curs una
comunicacin por va de carta notarial al gerente de SS, Secundino Seguriola Lavados
con copia al presidente de directorio del Banco, Leandro Lavados y Lavados; y
mediante la cual, actuando en representacin de GA, declara que se opone al anexo
J, declarando su inaplicacin. Por su parte, el abogado del Banco, Leonidas
Lavados Nuez, contesta a GA mediante una carta, expresando su conformidad y
aceptacin en conformidad con la ley de arbitraje y la legislacin de seguros, pero
precisando que debe tenerse en cuenta que ellos como banco BL no estn vinculados
por el convenio arbitral, porque no hay convenio pactado en los contratos de
financiamiento. Del mismo modo y con posterioridad a la ocurrencia del siniestro; y
una vez solicitada la indemnizacin por parte de GA, SS cursa carta firmada por su
gerente general Secundino Seguriola Lavados a GA y declara su conformidad en
parte con la oposicin formulada anteriormente por el abogado de GA, pero rechaza
de plano el arbitraje. En el intern, el informe previo del ajustador-inspector Porfirio
Lavados, contratado por SS, precis que con cargo a lo que resulte del informe final
de ajuste, se podra confirmar la existencia de defecto latente en la estructura del
techo, dado que ste habra sido mal soldado; y por ende, recomienda que por el
momento se aprovisione solamente el 15% del monto reclamado por el propietario del
techo. A lo que se suma un informe tcnico del ingeniero constructor del techo, Ciro
Peraloca, presentado por GA en su primera comunicacin remitida a SS para pedir
indemnizacin por el siniestro ocurrido, alegando la obligacin de indemnizar por hecho
natural y donde el ingeniero Peraloca seala que corresponde indemnizacin dado que
el da en que ocurri la cada del canopy se registraron las peores lluvias del ao, as
como vientos huracanados, muy superiores al promedio, adjuntando para ello los
respectivos reportes del SENAMHI y otros documentos. El negocio de refinanciamiento
entre BL y GA, implica alrededor de 5 millones de dlares, adems la inmobiliaria del
grupo BL, ha identificado unos terrenos de propiedad de GA ubicados estratgicamente
en Sullana, en un lugar ideal para desarrollar un mega centro comercial ferretero y que
tienen un valor aproximado de 4.9 millones de dlares. Usted tiene como encargo
desarrollar la estrategia de negociacin correspondiente a BL y a GA, ponindose en el
lugar de cada parte.
1. La incorporacin de partes no signatarias al arbitraje:

Partiendo de la idea de que el convenio arbitral es un contrato, que permite


sealar quien entra y quin queda afuera del arbitraje. La nueva Ley General de
Arbitraje del Per (LGA) regula esta situacin:

Artculo 14.- Extensin del convenio arbitral

El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento


de someterse a arbitraje, segn la buena fe, se determina por su
participacin activa y de manera determinante en la
negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato
que comprende el convenio arbitral o al que el convenio est
relacionado. Se extiende tambin a quienes pretendan derivar
derechos o beneficios del contrato segn sus trminos. 1

Se deja de lado la idea de que el convenio arbitral debe estar sujeto a


formalidades estrictas y limitativas, se admite la posibilidad de probar la
existencia de un acuerdo para arbitrar por medios distintos a la simple prueba
escrita. El artculo 14 permite la incorporacin de partes no signatarias, es
decir, de alguien que es parte del convenio pero que por alguna razn no lo
firm o no aparece mencionado en el mismo. Sin embargo si nos guiamos de sus
conductas o circunstancias, anteriores, coexistentes o posteriores a la celebracin
del convenio, es posible presumir su consentimiento al mismo, todo los hechos
deben ser evaluados siempre bajo el principio de buena fe.

En la situacin que se nos plantea debe tomarse en cuenta que nos encontramos
frente a un contrato a favor de tercero. Ante esto, lo sealado por el artculo 14
es claro y tiene una redaccin que se presta a una interpretacin extensiva ya que
seala que el convenio arbitral se extiende a quien pretenda derivar derechos o
beneficios del mismo. Por esto, basta que lo que se reclame beneficie a quien lo
solicita para que se considere parte del arbitraje. (Debemos recordar que todas
las plizas que fueron emitidas por SS para asegurar a GA se encuentran
endosadas a favor del BL)

Es por todo lo sealado que nos queda claro que BL es parte signataria del
convenio arbitral en conformidad al artculo 14 de la LGA.

1
Siguiendo lo sealado en la Exposicin de Motivos de la LGA, la idea de convenio arbitral se inspira en
la Ley Modelo UNCITRAL, que tiene un desarrollo ms abierto y de mayor flexibilidad en relacin al
convenio.
2. El convenio arbitral:

Nos encontramos frente a una clausula arbitral dentro del contrato de seguros
que seala contando SS con plenas facultades para designar a todos los
rbitros, el arbitraje procede una vez agotada la negociacin entre las partes.
Si analizamos este acuerdo vemos que existe un detalle que sobresale, SS se
arroga la potestad de elegir al total de rbitros del arbitraje. Este acuerdo
vendra a ser nulo debido a que si bien la nueva LGA liberaliza el sistema de
designacin de rbitros, la nica limitacin que impone, es que sea cual sea el
sistema elegido por las partes, ninguna de ellas puede designar a todos o a la
mayora de los rbitros. Esto significa que ambas partes (GA y SS) deben
designar igual nmero de rbitros. Caso contrario, se aplicara el principio de la
posicin predominante de una de las partes, que se encuentra contemplado en
el artculo 26 de la LGA.

Artculo 26.- Privilegio en el nombramiento

Si el convenio arbitral establece una situacin de privilegio en


el nombramiento de los rbitros a favor de alguna de las partes,
dicha estipulacin es nula.

Es por este motivo que en el caso que nos rene, el hecho de que SS nombre a
todos los rbitros vendra a hacer la clusula nula. En estos casos solo el mtodo
del nombramiento sera invlido mientras el acuerdo de arbitraje permanece
valido.

3. Clusula abusiva en la pliza de seguros:

En el anexo J de la pliza de seguros correspondiente a la estacin de servicios


de Oxapampa (predio donde ocurre el incidente) se seala que los siniestros que
impliquen la existencia de defecto latente y/o vicios desconocidos, no sern
materia de indemnizaciones, salvo que SS lo autorice expresamente y
pudiendo en este caso (SS) proceder a decidir si ser efectivamente llevado a
cabo el arbitraje sobre el pretendido defecto latente o vicio desconocido,
reservando su atribucin de declarar que sta sera materia no arbitrable ni
indemnizable. Es as que entra a tallar la Ley N 29946 Ley de Contrato de
Seguros, norma que regula las clusulas abusivas en su artculo 39 y que al
respecto seala que deben entenderse como abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas que aun cuando no hayan sido observadas por la
SBS causan en contra de las exigencias de la mxima de la buena fe, en
perjuicio del asegurado, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato. A su vez se seala que
una clusula abusiva es aquella que ha sido redactada con anterioridad y donde
el contratante no ha influido en su contenido. Puede ser que el contratante o
asegurado tenga conocimiento de esta clusula pero no pueda hacer nada para
modificarla. Incluso darse el caso en el que el contratante est de acuerdo con
dicha sin embargo, la ley instituye que el carcter abusivo de una clausula
subsiste aun cuando el contratante y/o asegurado la haya aprobado
especficamente por escrito. Estas clusulas son nulas de pleno derecho por lo
que se las debe de considerar como no convenidas2.

En el caso concreto nos encontraramos frente a una clusula que desequilibra


los derechos del asegurado (GA), ya que le restringe el acceso a la jurisdiccin
que le favorezca y a la que se ha establecido con anterioridad (en caso de
conflicto acudir a sede arbitral), ya que todo est condicionado a la evaluacin
que realice SS.

4. El conflicto:

Todo se origina a partir de un siniestro en la estacin de servicios de Oxapampa,


de propiedad de BL, donde se desplomo el techo que brindaba proteccin y
sombra a los surtidores de combustible, valorizado en 200,000 dlares, pues
inclua paneles solares y publicitarios LED de ltima generacin. Ante este
hecho la pregunta que surge es SS debe cubrir este hecho? Si nos fijamos en lo
convenido en la pliza de seguros se seala que los siniestros derivados de
hechos naturales estn cubiertos, pero los que impliquen la existencia de
defecto latente y/o vicios desconocidos, no sern materia de indemnizaciones,
salvo que SS lo autorice expresamente. Uno de los puntos controvertidos
dentro del arbitraje ser el de si nos encontramos frente a un siniestro derivado
de hechos naturales o si por el contrario el hecho ocurri debido a un defecto
latente y/o vicio desconocido.
2
De este modo podemos sostener que la oposicin que hace el abogado de GA donde se opone al anexo
J, y los actos posteriores a esta expresin de disconformidad no ocasionan mayor relevancia en la
disposicin cuestionada debido a que como se ha sealado, esta vendra a ser nula de pleno derecho y por
ende darse como no convenida.
5. La estrategia de negociacin:

De los puntos desarrollados con anterioridad podemos resumir que a) BL es


parte signataria del convenio arbitral celebrado entre SS y GA, b) SS en caso de
irse a un arbitraje no puede designar a la totalidad de rbitros y c) debe
considerarse como no convenida por ser una clusula abusiva aquella que seala
que SS se arroga la potestad de calificar a su criterio cuando un hecho en caso de
ser ocasionado por un defecto latente y/o vicio desconocido puede proceder en la
va arbitral3.

a. La postura correspondiente a GA:

Sin lugar a dudas lo que buscar GA ser probar que efectivamente la


eventualidad se origin por cuestiones naturales. Es por esto que adjunta en sus
comunicaciones con SS el informe del ingeniero Peraloca que sustenta esta
postura. En caso de irse a un arbitraje con SS (en donde BL es parte signataria)
tiene una gran chance de obtener un laudo favorable. En una etapa de
negociacin previa al arbitraje las posibilidades de que se considere el evento
como producto de un evento natural por parte de SS son mayores ya que este
reconocimiento implicara un costo menor a aquel que conlleva llegar a sede
arbitral.4 El inters principal de GA debe ser la satisfaccin de la relacin
obligacional que detenta con SS, ya que de la indemnizacin que recibira por el
percance en Oxapampa depende el xito del contrato de financiamiento
celebrado con BL.

b. La postura correspondiente a BL:

3
Debe entenderse que en caso SS autorice expresamente la cobertura de un supuesto que en principio no
era materia de indemnizacin, este consentimiento no debe dar lugar a posteriores decisiones con respecto
a si la materia es o no posible de ser arbitrada. Esto debido a que nos hallaramos frente a un
reconocimiento expreso por parte del Asegurador y atendiendo lo dispuesto por la Ley de Seguros, el
contrato de seguro se rige por el principio de interpretacin a favor del asegurado.
4
Si bien la posibilidad de obtener un laudo favorable depende bsicamente de lo que se desarrolle en el
arbitraje, pero podramos aventurarnos a suponer que al ser BL parte del grupo econmico de SS, el
banco posiblemente posee cierta injerencia en las decisiones de SS y evaluando el costo que significara
el arbitraje podra deslizar la posibilidad de aceptar la indemnizacin como va menos gravosa. Debe
resaltarse que los peritos que pudiesen presentar las partes, asumimos, tendran la misma opinin del
ajustador inspector Porfirio Lavados y del ingeniero constructor del techo, Ciro Peraloca. Por lo que
cabra la necesidad de incluir un perito de oficio (designado por el tribunal arbitral). De esta manera el
experto ayudar al jurado a comprender los aspectos tcnicos del caso e intentar persuadir al jurado
sobre su explicacin de los hechos.
Su inters principal es la satisfaccin de la deuda que GA posee con l. Con el
afn de asegurar su derecho hizo que GA asegurara toda su infraestructura. Ante
el impase que sostiene GA y SS, y que puede afectar su inters en caso de que el
evento no sea indemnizable. Independientemente de esto, al tener conocimiento
de la existencia de los terrenos propiedad de GA y valorizados en 4.9 millones
de dlares, es posible que independientemente del conflicto existente entre GA y
SS, la entidad financiera discuta la posibilidad de que GA rescinda los contratos
de seguro que ha celebrado con SS y que en su lugar se inscriba la hipoteca en
garanta a favor de BL para que de esta manera se lleve a cabo el contrato de
financiamiento.