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Anlise econmica do direito:

contribuies e desmistificaes

Alejandro Bugallo Alvarez*

1. Contexto do surgimento
Na dcada de 70, em contraposio viso predominante na teo-
ria jurdica1 e do utilitarismo2, surgem trs tendncias ou movimentos

* Doutor em Direito pela Universidade de Comillas, Espanha (revalidao pela UFSC). Pro-
fessor de Teoria do Direito no Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC-Rio. E-mail:
abalvarez@uol.com.br.
1
A viso predominante na poca, sob o aspecto metodolgico e epistemolgico, compreende o
direito como realidade e disciplina autnoma conforme as formulaes de Langdell. Esclarece
PACHECO que essa concepo autonmica do direito foi construo de Langdell, A Selection
of Cases on the Law of Contract (1871), o que veio denominar-se case Method ou mechani-
chal jurisprudence. Entende o direito como conjunto de princpios, conceitos e doutrinas que
poderiam ser inferidos da multido e variedade de opinies judiciais; o objetivo do mtodo
consiste em identificar, atravs das decises, o princpio ou norma e posterior aplicao atravs
do uso da lgica e argumentao analgica. A crena na completude e autonomia afirmou-se
no ps-guerra como resultado: 1 de reformas do sistema, tanto nos procedimentos, como nos
diversos ramos do direito, adaptando-se s novas condies e realidades do comrcio e de um
estado intervencionista; 2 da consolidao da concepo do direito como tcnica social como
contribuio dos realistas, razo porque a autonomia resulta da funcionalidade, o que implicou
no desmonte do remanescente normativista, formal e disfuncional de Langdelll; 3 o consenso
poltico da dcada de 50 e incio da de 60, pela neutralizao dos extremos (direita e esquerda
radical) o que favorece o convencionalismo ou tradicionalismo; 4 otimismo dos juristas na
reconstruo de uma jurisprudncia que combinasse formalismo e realismo, evitando a sub-
jetividade da deciso, o que se projetou no novo modelo de teoria legal (a Escola do Processo
Legal) na busca de objetividade atravs de um processo de elaborao mais justificada das deci-
ses. PACHECO, Pedro Mercado. El Anlisis Econmico del Derecho- una reconstruccin terica.
Madrid: Cento de Estudios Constitucionales, 1994 , p.181; 193/196.
2
Precisa SPECTOR que at a dcada de 60 a filosofia moral e poltica norte-americana estava
sob a influncia do utilitarismo, que tinha adquirido posio preeminente durante o sculo
XIX atravs dos trabalhos dos seguidores de Jeremy Bentham tais como James Mill, James
Stuart Mill e Henry Sigdwick e que, durante o sculo XX, o utilitarismo tornou-se dominante

Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.29 - p 49 a 68 - jul/dez 2006 49


intelectuais, quais sejam, Law and Economics ou Anlise Econmica
do Direito (AED), que prope a anlise do direito sob a perspectiva
econmica3, Critical Legal Studies (CLS) ou Escola Crtica do Direito
sob a perspectiva poltica4, e as teorias denominadas rights-based que
engloban todas as contribuies que derivam das teorias desenvolvidas
no campo da filosofia moral e poltica por autores como Rawls, Nozick
e Dworkin e cujo objetivo desenhar os referenciais constitutivos de
uma sociedade justa5.
AED e CLS apresentam caractersticas comuns e diferenas espe-
cficas. Dentre as caractersticas comuns, destacam-se: (i) a rejeio da
viso que entende ser o direito autnomo em relao s realidades so-
ciais e, portanto, disciplina autnoma das demais cincias sociais; (ii)
a utilizao das idias e mtodos de outras disciplinas na anlise da re-
alidade jurdica, quais sejam, respectivamente, a economia e a poltica,
razo da inter-disciplinariedade6; (iii) a reao ao convencionalismo ou
tradicionalismo, concepo dominante at a dcada de sessenta, cuja
tese fundamental o anti-reducionismo filosofia, poltica, eco-
nomia; a rejeio do raciocnio abstrato e a hostilidade em relao ao
conhecimento e cincia exatos decidir conforme ao direito decidir
consoante as convenes jurdicas estabelecidas, sobre a interpretao,

nas filosofias moral norte-americana e exerceu sua influncia na metafsica e na epistemologia


atravs do pragmatismo. SPECTOR, Horacio. Justicia y bienestar. Desde una perspectiva de
derecho comparado. Doxa, n 26, 2003, p.8.
3
Anlise Econmica do Direito ou Law and Economics um movimento contemporneo
que combina as cincias econmica e jurdica numa tentativa de estudo interdisciplinar, tendo
como caracterstica comum, sem distinguir tendncias e escolas, a aplicao de teoria microe-
conmica neoclssica do bem-estar para analisar e reformular tanto das instituies particulares
como do sistema jurdico em seu conjunto. PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 25;174.
4
O movimento crtico ou Critical Legal Studies, polariza-se na perspectiva poltica e insurge-se
contra todas as vises e solues, inclusive contra a Anlise Econmica do Direito, razo de
seu papel desmistificador, apresentando uma alternativa atravs da utilizao de argumentos
derivados da filosofia poltica e social com influncia de autores marxistas, e de autores varia-
dos, como Nietzche, Habermas, Foucalut e Rorty. Cf. PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit.,
p. 174.
5
Al final de los cincuenta se hizo evidente que el utilitarismo, al exaltar el bienestar agregado
y al diluir las nociones de lo correcto y de lo incorrecto, no servia para darle expresin terica
al movimiento de la libertades civiles. Los filsofos morales y polticos comenzaron a reacionar
contra el utilitarismo desarrollando ideas que tomaron prestadas de las teoras contractualistas
y de las teoras de los derechos naturales que habian prevalecido en la filosofia occidental antes
del surgimiento del utilitarismo, considerando-se como ponto decisivo la Teora de la Justicia
de J. Rawls. (SPECTOR, Horacio. Op.cit., p. 12).
6
Para a CLS, o direito uma instituio social e no um conjunto normativo, um aspecto
mais da estrutura social, razo porque seu estudo implica argumentos procedentes da filosofia
social e poltica. (PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p.175/176).

50
os precedentes e os direitos existentes, no conforme a uma determi-
nada concepo poltica ou as normas da eficincia econmica. Neste
sentido, os dois movimentos assumem as teses do realismo no referente
crtica da jurisprudncia tradicional, a desconstruo do pensamento
legal clssico atravs do entendimento das normas como fatos 7. E, por
fim, (iv) a AED e o CLS podem ser vistos como continuadores da tradi-
o realista americana em sua crtica ao formalismo e na construo do
conhecimento jurdico. Com efeito, ambos os movimentos ressuscitam
a idia realista do direito como cincia baseada na metodologia e con-
tribuies das cincias sociais8.
As diferenas especficas polarizam-se:
I. Nas concepes acerca da natureza do direito e da conduta hu-
mana. Enquanto para a AED os indivduos so criaturas racionais
que se comportam tentando maximizar seus interesses em todos os
mbitos e facetas da vida, razo porque na perspectiva econmica
o direito um conjunto de incentivos que premia as condutas efi-
cientes e penaliza as ineficientes, para o CLS a conduta econmica
racional depende de uma viso ideologia determinada que permita
justificar e explicar as desvantagens e privilgios existentes como se
fossem fruto da escolha racional privada.
II. Na crtica ao modelo dominante de teoria e ensino do direito.
Por um lado, a CLS sustenta que o pensamento tradicional desem-
penha uma funo ideolgica que contribui para criar e legitimar
as desigualdades econmicas e sociais e que as decises jurdicas e a
mesma teoria jurdica tradicional so indeterminadas, no existindo
base objetiva que as justifique, razo porque a neutralidade um
mito. Por outro, a AED reconhece a imperfeio do pensamento

7
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p 178/179. Cf. nota 6 a respeito da concepo de
autonomia. Cabe ressaltar que essa autonomia foi objeto de rejeio pelo movimento realista,
cujas crticas foram elencadas por Llewellyn, merecendo destaque as seguintes teses: 1- direito
cambiante, sendo indicador dessa mutabilidade a criao judicial; 2-o direito um meio
para conseguir uma finalidade social, razo porque qualquer setor do direito deve ser analisado
em funo de seus objetivos e efeitos; 3-a sociedade est em processo de mudana constante;
4-negam que as regras formalmente enunciadas nos termos normativos ao estilo langdelliano
sejam o elemento determinante da produo das decises. A motivao de uma deciso uma
racionalizao a posteriori de decises adotadas previamente; 5-cada setor do direito tem de
ser valorado nos termos de seus efeitos reais; 6-desconfiana nos conceitos e regras jurdicas
tradicionais enquanto so tomadas como descritivas do que os tribunais fazem. Para os realistas
as normas jurdicas so apenas predies do que os tribunais efetivamente fazem. PACHECO,
Op.cit., p.183.
8
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 205.

51
jurdico tradicional, tanto no referente a objetivos como mtodos
de estudo, mas, diferentemente da CLS, sustenta que as anlises e
justificaes doutrinrias podem ser completadas pela anlise eco-
nmica, para conseguir maior objetividade e preciso na tomada
de decises. Noutros termos, que o valor econmico da eficincia
ou o princpio da maximizao da riqueza podem ser usados pelos
juizes como standard tico para determinar quando uma deciso
particular pode considerar-se justa. Mais ainda, que existe uma
racionalidade subjacente Common Law baseada no princpio da
eficincia econmica9.

2. Caracterizao e incio do movimento


O movimento caracteriza-se pela aplicao da teoria econmica na
explicao do direito, especificamente pela a aplicao das categorias
e instrumentos tericos da teoria microeconmica neoclssica, em ge-
ral, e de um de seus ramos desenvolvidos neste sculo, a Economia do
Bem-estar, em particular, na explicao e avaliao das instituies e
realidades jurdicas10.
Tendo incio nos trabalhos de Ronald H Coase, The Problem of
Social Cost, Journal of Law and Economics, n.3(1960), em que analisa
O problema do custo social ou efeitos externos produzidos pelas ativi-
dades econmicas com crticas ao papel intervencionista do Estado
e nfase na inconsistncia da economia de bem-estar11, e de Guido
calabresi, Some Thougts on Risk Distribution and the Law of Torts, Yale
Law Journal, vol.68 (1961), em que sob a tica da teoria econmica
examina a distribuio do risco como critrio de imputao da respon-
sabilidade que informa o direito de danos12, tendo recebido novo im-
pulso em 1973 com publicao de Richard Posner, Economic Analisys
of Law, que consolida o movimento: 1 por ser estudo sistemtico da
maioria dos setores do sistema jurdico americano, desde a perspectiva
da anlise econmica; 2 por conter as principais teses da tendncia
predominante polarizada na Escola de Chicago e consistente na teoria

9
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 176/177.
10
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit.,. p 27.
11
Alm da relevncia do conceito de efeito externo, introduz o de custo-benefcio e sustenta
que a interveno do estado s aceitvel na correo de uma deficincia do mercado e desde
que implique num custo menor que o custo da falha do mercado que se pretende corrigir
(PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 28).
12
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 28/29.

52
positiva do sistema jurdico desde a perspectiva do paradigma do mer-
cado e da eficincia econmica13.
O movimento no homogneo, ao contrrio, congrega vrias ten-
dncias, tais como a ligada Escola de Chicago, tambm denominada
conservadora, identificada com a figura de Richard Posner, e integrada,
entre outros, por Landes, Schwartz, Kitch e Easterbrook,; a liberal-refor-
mista, com Calabresi como figura representativa e integrada por uma di-
versidade de autores como Polinsky, Ackermann, Korhnhauser, Cooter
e Coleman; e uma terceira via, denominada por Leljanovski como ten-
dncia neoinstitucionalista, que se separa das anteriores tanto na temtica
como na metodologia e integrada, entre outros, por A. Allam Schmid,
Warren J. Samuels, Nicholas Mercrio e Oliver E. Williamson.

3. Especificidades da anlise econmica do Direito


3.1 Proposta de estudo interdisciplinar
A proposta de estudo interdisciplinar implica (a) a rejeio da idia
de autonomia da prpria cincia jurdica consoante a proposta do for-
malismo na formulao de Langdell. Desta forma, retoma os postula-
dos do realismo, isto , a possibilidade do estudo cientfico da realidade
jurdica desde o mbito das cincias sociais, especificamente atravs da
aplicao da teoria econmica anlise e evoluo da realidade legal14.
Implica tambm (b) erigir a perspectiva e a cincia econmica como re-
ferencial analtico da regulao e do sistema jurdico, com o que se abre
o discurso jurdico realidade social e se realiza a integrao entre cin-
cia econmica e cincia jurdica superando os limites do formalismo e
estabelecendo novo tipo de relao implicando: (i) que a interpretao
e avaliao de uma norma realiza-se desde os pressupostos da teoria eco-
nmica; (ii) que a racionalidade de que se dota s normas e ao sistema
jurdico em seu conjunto, uma racionalidade do tipo econmico15.
Ainda, implica (c) colocar no centro dos estudos jurdicos os problemas
relativos eficincia do direito, ao custo dos instrumentos jurdicos na
persecuo de seus fins ou das conseqncias econmicas das Interven-
es jurdicas16; bem como a (d) tentativa de reconstruo do discurso

13
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit.,. p. 30.
14
POSNER, Richard. La decadencia del derecho como disciplina autnoma. In: ROEMER,
Andrs. Derecho y Economa: una revisin de la literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmi-
ca, 2000, p 102/123; PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 33.
15
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 34.
16
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 34 .

53
jurdico atravs de uma linguagem tecnocrtica: (i) porque os destina-
trios desse discurso no so tanto os indivduos e/ou grupos, mas os
operadores jurdicos que partem de uma viso funcional e operacional
do direito; (ii) porque a utilizao das tcnicas de anlise custo-benef-
cio e a reformulao das categorias tradicionais em categorias econmi-
cas levam a priorizar o carter tecnocrtico do discurso; e (iii) porque
o direito passa a ser compreendido como meio para atingir fins ou ob-
jetivos sociais, razo do instrumentalismo, resultante do movimento
do realismo jurdico e do movimento do pragmatismo filosfico, bem
como do movimento progressista17. Por fim, implica o (e) instrumenta-
lismo pragmtico cujas principais caractersticas so: 1 uma concepo
essencialmente instrumental do direito entendido como o conjunto de
meios sociais, de instrumentos que servem a objetivos determinados,
que surgem, por sua vez, de necessidades e interesses Sociais externos
ao direito uma forma de tecnologia, uma tecnologia social complexa
18
; 2 uma teoria do direito em que os juizes e operadores jurdicos so
os verdadeiros protagonistas no processo de criao do direito; 3 uma
viso otimista da potencial eficcia do direito para cambiar a socieda-
de; 4 uma teoria do valor de marcado carter utilitarista porquanto
o direito existe para satisfazer necessidades ou interesses. Consoante
Summers, a maioria destes tericos consideravam que os valores e os
objetivos das normas jurdicas devem derivar dos desejos e interesses
reais da sociedade, quaisquer que eles sejam, num determinado mo-
mento. Desta forma, ao assumir a no comensurabilidade qualitativa
das necessidades leva a postular a maximizao do maior nmero de in-
teresses ao menor custo., o que converge com as teses da AED.19 5 esta
teoria instrumentalista do direito o fundo ideolgico da experincia
jurdica do estado intervencionista nos EEUU. A concepo realista
o grande mecanismo para implementar as transformaes demandadas
pela sociedade americana: do modelo do laissez faire da Common Law

17
O progressismo foi um movimento que atuou na sociedade americana propondo reformas
tendentes a revitalizar a democracia em momentos de crise e corrupo resultante da concen-
trao do poder econmico.Trata-se de movimento eminentemente pragmtico,tendo como
caractersticas: 1 a compreenso do direito como instrumento do progresso social; 2 assumir o
sistema capitalista, sem discusso de seus princpios ou critrios;3 apenas se criticam os efeitos
de suas contradies e distores.4 inspira-se nos valores do eficientssimo, produtivismo, o
desenvolvimento tecnolgico e o sonho americano de uma sociedade mais equilibrada e sem
conflitos de classe. PACHECO, Pedro Mercado, ob. cit.p.263
18
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 266.
19
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 267.

54
para o Bem-estar e intervencionismo do New Deal: o sistema jurdico
transforma-se num processo politicamente orientado busca do in-
teresse pblico geral, maximizao dos interesses do maior nmero
atravs da legislao e a re-interpretao das doutrinas da Common
Law luz dos novos valores instaurados.
Cabe, finalmente, ressaltar com SPECTOR que a anlise econ-
mica do direito: (i) proporciona um modelo analtico unificado para
explicar uma formao basta de normas jurdicas que parecem no ter
conexo entre si; (ii) premissa fundamental do modelo: que os indiv-
duos so agentes racionais que escolhem suas aes para maximizar suas
utilidades individuais com base numa ordem coerente de preferncias
transitivas; (iii) o modelo tambm assume que existe uma noo bsica
de eficincia consistente e inteligvel que pode servir de base para ava-
liar as instituies jurdicas.
O paradigma econmico do direito comparte com o utilitarismo a
proposio de que o direito pode atribuir benefcios e sanes entre os
diferentes indivduos de modo tal que se maximize o bem-estar geral20.
A anlise econmica do direito comeou a produzir explicaes
numa gama variada de campos jurdicos que passaram a concorrer com
os fundamentos tradicionais da Common Law e, fundamentalmente,
com a idia assentada de que a razo do direito fazer justia. Em suas
formulaes iniciais, o paradigma econmico inclinava-se por ver o di-
reito como um facilitador do funcionamento dos mercados livres ou
como soluo de suas anomalias21.

3.2. Uma teoria do comportamento com base em regras


Preliminarmente cabe destacar que a novidade da anlise econ-
mica do direito, na avaliao de Posner, est na aplicao da anlise
econmica s normas reguladoras da conduta, quer esta seja pertinente
a mercados explcitos, quer no integre mercados22

20
SPECTOR, Horacio. Op.cit., p. 9.
21
SPECTOR, Horacio. Op.cit., p. 12.
22
Antecedentes remotos da anlise econmica do direito podem identificar-se em Jeremy Ben-
tham que formulou o princpio da maximizao e explicitou as motivaes dos comporta-
mentos individuais ao avali-los em funo dos resultados, com base em objetivos (critrio do
clculo hedonista), e em Beccaria que analisa os delitos e penas em funo dos danos e bene-
fcios que trazem sociedade; por sua vez, antecedentes prximos identificam-se na aplicao
do raciocnio e das categorias econmicas na anlise das normas reguladoras dos mercados
explcitos, especificamente na avaliao e controle da conduta nos mercados. Cf. PACHECO,
Pedro Mercado. Op.cit., p. 68/69.

55
A este respeito destaca POSNER que a AED tem dois ramos, o
primeiro originrio de Adam Smith e que tem por objeto as leis que
regulam os mercados explcitos, desenvolvido com o amadurecimento
da economia como cincia e a expanso da regulao governamental do
mercado; o segundo resultante do trabalho de Jeremy Bentham, tendo
por objeto as leis que regulam comportamento alheio ao mercado,
enfatizando que Bentham foi um dos primeiros e, at h pouco, um
dos poucos pensadores que acreditou que as pessoas agiam como ma-
ximizadoras racionais de seu prpria interesse em qualquer aspecto da
vida e acreditava que o modelo econmico, que para alguns o desen-
volvimento das implicaes de assumir que as pessoas so maximizadoras
racionais, era Aplicvel a todo tipo de atividade humana, ao invs de
confinar-se a mercados explcitos23 Por outro lado, ficou estabelecido,
no item anterior, que a adoo da tese behaviorista ou condutista do
direito um elemento determinante do carter tecnocrtico do discurso
jurdico em razo da considerao do direito como mecanismo de in-
centivos e da concepo do direito como meio ou tcnica para atingir
fins sociais, enfatizando seu carter instrumental.
Neste sentido a anlise econmica do direito uma tentativa de dotar
o pensamento jurdico de uma teoria que explique o comportamento
dos indivduos perante as regras e os efeitos destas na consecuo de
resultados eficientes. Uma teoria preditiva e explicativa possvel por
dois motivos, em primeiro lugar, porque o direito influi no compor-
tamento dos indivduos e, em segundo lugar, porque esta influncia
de natureza econmica. O direito influi nos comportamentos atravs
de duas formas: pela primeira, fixa preos para determinadas condutas,
porquanto responsabilidade e obrigao, o preo de conduzir-se de
determinada forma e, pela segunda, fixa o direito na media em que
sanciona determinada estrutura de direitos, o que tem influncia na
eficiente alocao de recursos na sociedade24. A este respeito Lewis A.
KORNHAUSER
possvel distinguir dois tipos de decises por parte dos agentes,
sujeitos de obrigaes legais: 1) uma deciso sobre a intensidade com
que o agente participa na atividade geradora da obrigao legal e 2) a

23
POSNER, Richard. Usos y Abusos de la Anlise Econmica. In: ROEMER, Andrs (org.)
Derecho y Economia: una revisin de la literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000,
p. 66/67.
24
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p. 39.

56
partir dessa participao o agente decide se cumprir com sua obriga-
o ou no. Neste contexto, a proteo do direito impe um preo s
decises dos agentes. A deciso de no cumprir uma obrigao resulta
de uma ponderao estabelecida entre o custo relativo do descumpri-
mento em relao ao custo relativo do cumprimento, enquanto que a
deciso sobre o nvel ou intensidade da atividade do agente resulta da
magnitude do custo em que incorre como resultado de cumprir ou
no cumprir com a norma25. Sob a tica econmica, o agente guiado
por um padro de conduta configurado pelos seguintes pressupostos:
Primeiro, a maximizao e racionalidade no comportamento. Os indi-
vduos tm a capacidade de ordenar suas preferncias e escolher as que
mais lhe satisfazem a partir do suposto paradigma do clculo racional,
o que no implica que de fato os indivduos se comportem dessa forma.
Segundo, as preferncias so estveis, no sentido de que, via de regra,
no variam e nem so afetadas pela ao de terceiros. Terceiro, os titu-
lares so os melhores conhecedores do valor de suas coisas. E quarto, o
princpio do equilbrio, no sentido de que a tendncia somente alte-
rar-se as situaes na possibilidade de melhora26. Conclui-se, portanto,
que, fixada a prioridade da teoria da ao racional econmica e fixado o
fim da referida ao na eficincia econmica, o direito na perspectiva da
AED converte-se num conjunto de incentivos e guias que encaminham
a conduta dos indivduos para a consecuo do fim especfico que deve
perseguir o direito, qual seja, a consecuo da eficincia econmica27.

3.3 Uma teoria positiva do direito


Da mesma forma que a economia, o estudo do direito desde a
perspectiva econmica admite o enfoque descritivo ou explicativo e
normativo. Noutros termos, pode utilizar-se a anlise econmica para
explicar o que foi o direito (Posner) e para explicar o que deve ser (Cala-
bresi), vale dizer, como a sociedade pode controlar de forma tima o n-
vel dos acidentes adotando normas institucionais baseadas em critrios
econmicos. A este respeito afirma POSNER que a distino entre
positivo e normativo, entre explicar o mundo como e tratar de trans-

25
KORNHAUSER, Lewis A. El Nuevo Anlisis Econmico del Derecho: Las Normas Jur-
dicas como Incentivos. In: ROEMER, Andrs (org). Derecho y Economia: una revisin de la
literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1988 p. 22.
26
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit.,.p. 40/41.
27
PACHECO, Pedro Mercado. Op.cit., p 44.

57
form-lo para torn-lo melhor, bsica para entender a AED. Outra
distino relacionada com a AED est entre o estudo do comportamento
regulado e do comportamento regulatrio. O economista pode estudar
uma atividade regulada pelo sistema legal ou pode estudar a atividade
regulatria do sistema, vale dizer, a prpria estrutura do sistema28
O enfoque descritivo, teoria positiva, corresponde corrente maio-
ritria e traduz a economia positiva da escola de Chicago cuja metodo-
logia refletida na teoria de Posner. A teoria de Posner desdobra-se em
duas direes: a primeira, a teoria econmica do impacto legal, onde se
analisam os efeitos das normas desde o ponto de vista econmico, apli-
cando a teoria econmica e econometria para especificar e quantificar
os efeitos das normas: efeitos das normas, custos que acarreta e efeitos
produzidos no mercado. Como resultado, introduz-se no processo de
tomada de decises um enfoque conseqncialista29 Todavia, o aspecto
inovador do movimento no se reduz a este aspecto. A novidade da
AED dar uma fundamentao econmica teoria do direito e, neste
sentido, mais que se centrar nos efeitos das normas, ter que se centrar
na eficincia e, portanto no princpio da maximizao. Neste sentido, a
respeito da eficincia no direito consuetudinrio, a hiptese no que
o direito consuetudinrio duplique ou possa duplicar perfeitamente os
resultados dos mercados competitivos, mas que, dentro dos limites da
viabilidade administrativa, o direito conduz o sistema econmico para
a produo dos resultados que a concorrncia eficaz produz e comple-
menta o raciocnio, em tanto se aceite que o economista pode medir
custos e que os mesmos so pertinentes para a poltica , a teoria econ-
mica tem um papel importante nos debates sobre a reforma legal30.

4. As Crticas
4.1 Avaliao Geral
KNG, a respeito dos desafios de um novo conceito de poltica
econmica:
I - Formula as diretrizes de uma tica global, a partir do princpio e
convico, resultante dos movimentos emancipadores desde a dcada
de 60, de que no se est disposto a permitir que se trate aos seres

28
POSNER, Richard .Usos y Abusos de la Teoria Econmica del Derecho.In: ROEMER,Andrs,
ob.cit. p. 69-72 cf. PACHECO, Pedro Mercado, ob.cit. p. 45
29
PACHECO,Pedro Mercado,ob.cit. p.47
30
POSNER, Richard. Op.cit., p. 70/72. Cf PACHECO, Pedro Mercado, Op.cit., p.47/49.

58
humanos como se fossem mercadoria, ressaltando que h clara consci-
ncia de que sua dignidade, seus direitos e deveres devem determinar-
se atravs de um novo consenso social. Neste sentido, sob o aspecto
poltico, a proposta seria uma economia ecolgico-social de mercado
com fundamento tico, de carter puramente instrumental, e no au-
tnomo. A poltica deveria ser, portanto, no s mercantilmente justa
e adequada, mas tambm, ponderados todos os aspectos, levar em con-
siderao os interesses das pessoas afetadas de modo que , tambm os
mecanismos de mercado se regessem por valores e critrios polticos
e ticos.31. Ressalta que uma economia global de mercado exige uma
tica global que:
(i) Questiona o imperialismo econmico que submeta a complexidade
das dimenses da sociedade racionalidade econmica, razo porque
a economia requer um acompanhamento poltico que se ocupe de
subordinar os resultados econmicos a objetivos humanos e sociais32
a este respeito, questiona-se o esteretipo do homo aeconomicus,
egosta e individualista e absorvente da diversidade das dimenses
humanas, ressaltando que no toda troca um intercambio mercantil
guiado por fins econmicos, mas, em muitos casos, uma forma de co-
municao e um sinal de mtua simpatia e boa vizinhana, expresso
de um intercmbio social e de uma tica da reciprocidade.33
(ii) Coloca a economia de mercado ao servio do homem porquanto,
por no ser um fim em si mesmo, deve estar a servio das necessida-
des do homem. O princpio da racionalidade econmica tem sua jus-
tificao, mas no pode assumir-se como valor absoluto de forma a
evitar que o subsistema da economia se eleve de fato categoria de
um sistema total que domestique os demais subsistemas e desvirtue
seus valores.Uma tica domesticada e desvirtuada abdica de seus
autnticos valores e normas, fica reduzida a mera funo de libi e
se converte em ineficiente enquanto uma economia de mercado
total implica conseqncias desastrosas para a tica.34

31
KNG, Hans. Una tica mundial para la economia y la poltica. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2000, p. 279.
32
KNG, Hans. Op.cit., p. 281/283. Esclarece que os tericos europeus clssicos da economia
e sociedade, no ofereciam uma viso economicista, mas situavam a economia a e poltica num
contexto social e tico global incluindo no elenco de clssicos no s Plato, Aristteles e Santo
Toms de Aquino, mas tambm Adam Smith, fundador da economia nacional e da filosofia
moral moderna.
33
KNG, Hans. Op.cit., p.285.
34
KNG, Hans. Op.cit., p. 286.

59
(iii) Destaca a primazia da tica em face da poltica e economia, com
base no princpio de que os interesses, os imperativos e os clculos
da racionalidade econmica de forma alguma podem atropelar as
exigncias fundamentais da razo tica baseado no pressuposto de
que na economia mundial globalizada no deve imperar um darwi-
nismo social em que sobrevive o mais forte, no podendo sacrifi-
car-se dignidade humana em nome da liberdade econmica. Para
neutralizar a crescente economizao da vida indispensvel uma
reflexo crtica dos fundamentos que questione as premissas nor-
mativas das posies econmicas o que implica em considerar que
economia e Estado existem em funo do homem, razo porque as
instituies estatais e econmicas no s devero ser expresso do
poder, mas devero responder sempre dignidade do homem35, o
que implica Na primazia da tica em relao a economia e pol-
tica que devero subordinar-se humanidade do homem, a regras
ticas da humanidade 36.
Conseqentemente: primeiro, os imperativos da realidade no po-
dem assumir-se como dado quase natural, mas devem questionar-se
criticamente; segundo, as normatividades internas que costumam con-
duzir a situaes de conflito tico, no devem ser respeitadas como leis
naturais imutveis, mas deve considerar-se como mecanismos de mer-
cado perfeitamente mutveis que devem ser corrigidos politicamente
atravs de reformas do marco condicionante; e terceiro, a fora norma-
tiva do ftico tampouco dever ser referendada no mbito da economia
atravs do reconhecimento das relaes de poder vigentes, mas deve
regular-se atravs de normas institucionais de controle do poder corpo-
rativo, atravs da transformao das estruturas de poder e da ordenao
social global do poder,bem como por uma tica contraftica37.
II - Explicita as caractersticas bsicas de um novo paradigma de
tica econmica. Dado que a economia realizou um cambio de para-
digma para uma economia mundial policntrica que se v obrigada a
adaptar-se racionalmente aos condicionamentos globais, torna-se ne-
cessrio um novo paradigma de tica econmica que una a raciona-
lidade econmica e a orientao tica fundamental com as seguintes
constantes e variveis: primeiro, a distino (em poltica e economia)
entre ideais e realidades; segundo, as normas ticas da economia no

35
KNG, Hans. Op.cit., p. 288.
36
KNG, Hans. Op.cit., p. 289.
37
KNG, Hans. Op.cit., p. 290.

60
so solues fixas transcendentes nem podem deduzir-se da natureza
essencial do homem, mas surgiram historicamente com base em de-
terminadas exigncias, prioridades e necessidades vitais; e terceiro, re-
sulta simplificao ingnua reduzir toda a problemtica da economia
e moral alternativa ganho ou sentimento. Uma tica da eficcia sem
princpios, embora recomendada por consultores, no uma tica, mas
uma tcnica. Portanto, no vlida para um ordenamento econmico
mundial a tica do xito dos economistas realistas, para os que o ganho
justifica todos os meios. Aqui a aspirao justificada do ganho eleva-se
categoria de um dogmtico princpio da ganncia ou inclusive do
princpio da maximizao da ganncia38.

4.2 Crticas especficas


4.2.1 Carter interdisciplinar
Destaca PACHECO que o carter interdisciplinar deve ser recon-
siderado porque a AED mais que uma colaborao, converte a teoria
econmica no nico conhecimento relevante no estudo do direito. As-
sumindo seus dogmas fundamentais, quais sejam, o paradigma do homo
aeconomicus, o sistema de mercado como o modelo de deciso tima e a
eficincia econmica como nico valor social, a economia converte-se
em princpio de explicao e justificao ltima de toda deciso, razo
porque esta mediao normativa da economia reduz a anlise da ques-
to jurdica a critrios exclusivamente econmicos. Resultado transfor-
ma e reformula a funo do direito, constituindo o sistema jurdico em
instrumento que produz e reproduz uma racionalidade material de tipo
econmico porquanto se direito e mercado traduzem a mesma lgica,
que a da que a da maximizao da riqueza.
VAZQUEZ faz crticas interdisciplinaridade que implica na
aplicao dos conceitos econmicos aos assuntos legais, tanto nas
disciplinas ligadas ao mercado, como nas atividades alheias ao mer-
cado, bem como na apropriao do aparato conceitual e metodologia.
Sustenta ser indevida a ampliao s atividades alheias ao mercado e
no aceita pelos seguidores de autores, como Kelsen, Bobbio e Hart,
que construram suas teorias sobre o conceito de validade das normas
e distino entre ser e dever ser, nem por autores que se inspirando
em Rawls ou Habermas, como o caso de Dworkin, Alexy e Ernesto
Valds e Carlos Nino, sustentam a tese forte de que existe uma conexo

38
KNG, Hans. Op.cit., p 316-322.

61
conceitual e necessria entre o direito e a moral e para os que so poss-
vel oferecer uma fundamentao racional e objetiva da justia.39

4.2.2 Eficincia
BUCHANAN (1974) critica a priorizao da eficincia na anlise
econmica do Direito sustentando, em primeiro lugar, que a lei no
deve ser uma varivel instrumental desenhada para maximizar a riqueza
e, em segundo lugar, que, dado seu carter tcnico racional, as deci-
ses econmicas no deveriam confiar-se aos juzes porque carece de
treinamento e informao adequada40, posio adotada por Owen Fiss
(1986) quem, conforme formulao de VAZQUEZ, revisa criticamen-
te a teoria da AED, a partir da distino entre teoria descritiva e norma-
tiva. Na normativa questiona as razes de porque o direito vai produzir
sempre, ou geralmente, um resultado eficiente e como uma sentena
pode ser eficiente se, s vezes, o juiz no conhece o conceito nem pen-
sou em eficincia? Posner rebate tais questionamentos alegando que
em nada afetam sua opo positiva, no normativa. Na descritiva ataca
a posio de Posner, especialmente o critrio da eficincia e a anlise
das explicaes como se e sua proposta mais recente das explicaes
razoveis. Na percepo de POSNER, a nica coisa razovel que po-
dem fazer os juzes estabelecer regras que maximizem a dimenso do
bolo econmico, deixando que a repartio seja atribuio da gesto,
legislativo e executivo, o que questionado por FISS porque a maxi-
mizao pode ser racional, de acordo com a racionalidade econmica,
mesmo buscando fins anti-sociais ou utilizando meios imorais, mas no
razovel porquanto o razovel introduz um elemento normativo que
suaviza o empirismo rgido das explicaes. Neste sentido, com Cooter
Ullen, conclui VAZQUEZ que uma pessoa razovel est socializada
conforme as normas e convenes de uma comunidade, de modo que
seus fins so congruentes com os valores compartidos, e sua busca se
corresponde com as normas do grupo razo porque a eficincia
instrumental e no prioritria41.

39
VAZQUEZ, Rodolfo. Comentarios sobre Algunos Supuestos Filosficos del Anlisis Eco-
nmico del Derecho. In: ROEMER, Andrs (org.). Derecho y Economa: una revisin de la
Literatura. Mxico:Fondo de Cultura Econmica, 2000, p. 202-203.
40
POSNER, Richard. El Movimiento del Anlisis Econmico del Derecho. In: ROEMER,
Andrs (org). Op.cit., p. 230; BUCHANAN, James M. Buena Economia. Mal Derecho. In:
ROEMER, Andrs (org.). Derecho y Economia: una revisin de la Literatura. Mxico: Fondo
de Cultura Econmica, 2000, p. 123-132.
41
VAZQUEZ, Rodolfo. Op.cit., p. 207

62
O conceito de eficincia social fundamental na teoria econmica. O
utilitarismo, para avaliar a justia das instituies, props a mxima
a maior felicidade para o maior nmero possvel, o que projeta uma
tica teleolgica e consagra a lgica dos resultados. Para superar
os problemas do utilitarismo, resultantes da falta de proteo das
minorias e da justificao inclusive da escravido, se com a mesma se
produzisse maior felicidade, alguns economistas passaram a adotar
como critrio de aferio da eficincia, o princpio denominado
timo de Pareto que, na formulao da CASAMIGLIA um
critrio individualista que exige unanimidade para a escolha de
procedimentos de deciso social.
Uma deciso tima, segundo Pareto, se no existe outra situao di-
ferente que se prefira unanimemente, o que implica que devem rejeitar-se
todas as situaes que todos declaram unanimemente como piores.
Na prtica, o critrio criticado por trs razes: primeiro, porque
na prtica cada indivduo da sociedade tem o direito de veto a qualquer
deciso social, o que equivale a admitir que tima uma situao, se
dada qualquer outra alternativa sempre exista algum que a vete, ra-
zo porque pode haver muitas situaes distintas sendo todas timo de
Pareto; segundo, porque no questiona a situao existente, ou ponto
de partida, razo porque na realidade mantm o statu quo; e terceiro,
porque escassamente sensvel aos problemas da justia distributiva42.
O timo de Pareto um critrio para aferir a eficincia social, e no
um critrio de justia, mas a doutrina econmica inferiu a moralida-
de do mercado sempre que verificada a eficincia, razo porque nas
condies ideais os mercados so competitivos e, conseqentemente,
so eficientes: a concorrncia garantindo a eficincia, ou na formula-
o da Escola de Chicago, a eficincia garantindo a competitividade e
a concorrncia. A este respeito, acrescenta CASAMIGLIA, que mui-
tos economistas consideram que desde o ponto de vista econmico, o
nico requisito exigvel de um sistema sua eficincia e toda questo
moral carece de sentidoou na expresso de POSNER, que a efici-
ncia um adequado conceito de justia, postura desqualificada pelo
autor, quer porque existe uma importante literatura que se preocupa
pelo tema das relaes entre eficincia e equidade e porque existem
situaes em que decises eficientes, no se podem aplicar por questes

42
CASAMIGLIA, Albert. Eficiencia y Derecho. Doxa, n 4,1987, p. 273.

63
de equidade43.A eficincia o valor por excelncia de um sistema eco-
nmico, todavia, embora possam existir situaes em que eficincia e
justia no se oponham, a regra que existe uma relao inversa entre
equidade e eficincia, o que no implicaque toda teoria econmica
esteja a favor do princpio da eficincia, nem que seja sempre desejvel
a soluo eficiente44Invocando o magistrio de Barber, precisa que
as relaes entre justia e eficincia so muito complexas podendo
as mesmas formular-se em diversos nveis, o que possibilita afirmar: 1
que uma sociedade idealmente justa uma sociedade eficiente;2 que
uma sociedade que desperdia ,no utiliza ou sub-utiliza recursos no
uma boa sociedade e dificilmente a qualificaramos de justa e eqi-
tativa; 3 que a eficincia um componente da justia, embora nem o
nico nem o principal critrio de justia;4 que a eficincia , entendida
como critrio que maximiza a riqueza social, exige,em determinadas
situaes, a interveno Estatal ou intervenes externas ao mercado;
5 observar o fenmeno jurdico desde o ponto de vista da eficincia
pode ser especialmente til para a construo de uma poltica jurdica
que alcance seus objetivos, sendo importante avaliar os instrumentos
jurdicos em funo da eficincia45
DWORKIN46, aps leitura de Calabresi, trata de aferir o concei-
to e as implicaes da eficincia formulando a indagao: a teoria da
eficincia implica que vale a pena buscar a riqueza social por alguma
razo, porque ou a riqueza um valor por si (componente de valor)
ou instrumento (perante outra coisa que seja um componente social
de valor). A alternativa implica contrapor eficincia e justia e tratar
de aferir, se ambos so valores independentes e por si e, em caso de
conflito, como compatibiliz-los (conciliao), ou se ambos so parte
integrante de um novo elemento, em cuja hiptese, deve encontrar-se
o critrio de relao (receita). A conciliao modelo de relao em
que ambos os valores subsistem, mas no existe hierarquia e, conse-
qentemente, a subsistncia de ambos implica concesses (compatibi-

43
CASAMIGLIA, Albert. Op. cit p. 280
44
CASAMIGLIA, Albert. Op. cit. p. 270.
45
CASAMIGLIA, Albert. Op. cit. p. 271; 287.
46
DWORKIN travou discusses com Calabresi e Posner, tratando as questes da eficincia e
justia, nas seguintes obras: Taking Rights Seriously. Londres: Gerald Duckworth & Co.Ltd.,
1977; O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999; Uma questo de princpio. So
Paulo: Martins Fontes, 2000; A virtude soberana: teoria e prtica da igualdade. So Paulo: Mar-
tins Fontes, 2005.

64
lizaes) segundo decises conjunturais. A receita modelo de relao,
segundo a qual os elementos contrapostos so apenas parte integrante
do surgimento de um terceiro cujo modelo construdo, onde a preva-
lncia tambm conjuntural ( paradigma do bolo)47. Como Calabresi
fala de uma troca ou combinao de riqueza e distribuio, Dworkin
indaga se o significado da combinao o modelo da conciliao ou
da receita. Como Calabresi diz que concorda comigo (Dworkin) em
que a riqueza social no um componente do valor, Dworkin infere
que, combinao certa pode querer referir-se a uma receita, no a uma
conciliao, ou pode querer designar uma conciliao, mas no entre
um padro igualitrio de distribuio e a riqueza como componente
do valor, mas entre esse padro e a riqueza como substituto de algu-
ma outra coisa. Dworkin entende que Calabresi prioriza a distribuio
igualitria ao afirmar que tem a impresso de que ele quer dizer que
uma distribuio mais igualitria algo a ser valorizado por si s. Por-
tanto, pode valer a pena ter menos utilidade total como um todo para
ter uma distribuio mais igualitria48. Como a justia diz respeito
distribuio, a igualdade constitui-se no critrio aferidor da justia. A
propsito, adverte DWORKIN, nenhum governo legtimo a menos
que demonstre igual considerao pelo destino de todos os cidados. A
considerao igualitria a virtude soberana da comunidade poltica
sem ela o governo no passa de tirania e, quando as riquezas da nao
so distribudas de maneira muito desigual, como o so as riquezas das
naes muito prsperas, ento sua igual considerao suspeita, pois a
distribuio das riquezas produto de uma ordem jurdica. Quando o
governo promulga ou mantm um conjunto de leis e no outro, no
apenas previsvel que a vida de alguns cidados piore devido a essa esco-
lha, mas tambm, em um grau considervel quais sero esses cidados.
Devemos estar preparados para explicar aos que sofrem dessa maneira,
por que foram, no obstante, tratados com a igual considerao que
lhes devida49. Por outro lado, a aferio da igualdade comparativa e
sua dimenso ou contedo complexa.
DWORKIN analisa a igualdade em relao ao bem-estar, aos re-
cursos e capacidade. Precisa que a igualdade de bem-estar est sujeita

47
DWORKIN, Ronald. Por que a eficincia? Uma questo de princpio. So Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 400- 401.
48
DWORKIN, Ronald. Op.cit., p.402
49
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: teoria e prtica da igualdade. So Paulo: Martins
Fontes, 2005, p. IX-X.

65
a interpretaes diversas, s se tornando uma finalidade poltica con-
creta quando se especifica algum entendimento prprio do bem-estar.
A igualdade de recursos tambm precisa de especificao, pois pode
incluir apenas a riqueza da pessoa ou a riqueza juntamente com as qua-
lidades pessoais de fora, talento, carter e aspirao ou todas juntas
com suas oportunidades legais ou outros tipos de oportunidades, pro-
pondo que a comunidade poltica deve ter como aspirao eliminar ou
atenuar as diferenas entre as pessoas e seus recursos individuais deve
aspirar melhoria da situao dos deficientes fsicos ou incapazes de ter
rendimentos satisfatrios, por exemplo mas no deve aspirar atenu-
ao ou compensao de diferenas em personalidade como diferenas
resultantes de que os gostos de uns so mais dispendiosos do que os
de outros. Ressalta que a igualdade de bem-estar e a de recursos no
esgotam as possibilidades pertinentes e que a igualdade de oportuni-
dade ou de capacidade prefervel a ambas, conforme posicionamento
respectivamente de G.A . Cohen e Amartya Sen50. Com anlise, entre
outras questes, sobre o funcionamento e a justia da ao afirmativa51.
Todavia, o posicionamento de DWORKIN mais crtico em relao a
POSNER, a quem atribui um posicionamento de defesa da eficincia
como valor em si, embora tenha mudado a estratgia da justificao.
Com efeito, segundo DWORKIN, antes de 1980, defende que os
rgos do governo deveriam tomar decises polticas de modo a maxi-
mizar a riqueza social 52 delimitando a afirmao em The Ethical and
Political Basis Of The Efficiency Norm in Common Law Adjudication ao
centrar o argumento nas razes porque os juzes do Common Law de-
veriam decidir os casos de modo a maximizar a riqueza, sob dois argu-
mentos: primeiro: pressupondo que todos ou quase todos aprovaram
antecipadamente os princpios ou regras que aplicaro os juzes que
buscam maximizar a riqueza e segundo: que a imposio desses princ-
pios ou regras do interesse de todos ou quase todos, inclusive dos que,
com isso, perdem as aes judiciais, respectivamente denominados ar-
gumentos do consentimento, introduzindo supostamente a autono-
mia, e do Interesse universal ou relevncia do bem-estar para a justia,
o que implica em viso utilitarista, destacando que Posner sugere que os

50
DWORKIN, Ronald. Op.cit., p.399-401;
51
DWORKIN, Ronald. Op.cit., p. 543-579; 581-607.
52
POSNER, Richard. Utilitarismo: economia y teora jurdica. In: ROEMER, Andrs (org.)
Derecho y Economia: una revisin de la literatura. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2000,
p. 159-200.

66
argumentos combinados mostram que a Maximizao da riqueza, pelo
menos pelos juzes, prov o melhor dessas teorias tradicionais de mora-
lidade poltica e evita seus famosos problemas53. Conforme a avaliao
do pensamento de Calabresi, DWORKIN rejeita a tese do princpio da
eficincia como valor em si e a tese utilitarista, especialmente, o utilita-
rismo teleolgico. Especialmente contesta o pensamento de POSNER
ao desenvolver o tema A riqueza um valor?54, limitando-se neste item
a desqualificar os argumentos do consentimento e do interesse univer-
sal. Explicita que, tendo discorrido sobre a complexidade e confuso
de ambos argumentos no captulo 6 de Taking Rights Seriously, lembra
que consentimento e interesse pessoal so conceitos independentes na
justificao poltica, de forma que o fato de ter interesse, no prova que
efetivamente foi dado o consentimento, da mesma forma que no se
prova o consentimento pelo fato de existir interesse em consentir55.

5. Concluso
Apenas foram fornecidos informaes e conceitos bsicos do mo-
vimento Anlise Econmica do Direito no contexto do pensamento
jurdico americano, suas conexes com o realismo e pragmatismo, si-
tuando-se, juntamente com o Critical Legal Studies, como reao ao
formalismo e convencionalismo. A AED surge como teoria positiva
do direito, tendo por objeto os comportamentos integrantes, ou no,
dos mercados explcitos e informados pela lgica econmica, razo de
sua relevncia para a regulao. Iniciou-se a desmistificao da teoria,
especialmente na forma da Escola de Chicago, atravs da contraposi-
o entre eficincia e justia, ficando para reflexes posteriores a anlise
mais especfica dos referenciais de uma sociedade justa, segundo a for-
mulao dos autores mais representativos da filosofia moral atual.

Referncias bibliogrficas
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DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Londres: Gerald
Duckworth & Co. Ltd., 1977.
DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fon-
tes, 1999.

53
DWORKIN, Ronald. Op. cit. p. 411-412.
54
DWORKIN, Ronald, op. cit. p. 351-398
55
DWORKIN, Ronald, op. cit.

67
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Fontes, 2000.
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So Paulo: Martins Fontes, 2000.
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ROEMER, Andrs (org.). Derecho y Economa: una revisin de la
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SPECTOR, Horacio. Justicia y bienestar. Desde uma perspectiva de
derecho comparado. Doxa, n 26, 2003.

68