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415 - 442
ISSN 0717 - 2877
Universidad de Talca - Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Kelsen en la encrucijada:
Ciencia jurdica e interpretacin del derecho
lvaro Nez Vaquero
Kelsen en la encrucijada:
Ciencia jurdica e interpretacin del derecho*
Kelsen at the crossroads:
Legal science and legal interpretation
El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto Fondecyt Realismo jurdico e indeterminacin
del Derecho (11130311) otorgado por la Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica
de Chile. El trabajo se ha nutrido de los comentarios de mltiples colegas, compaeros y maestros,
cuya precisin y claridad creo que no he sido capaz de reflejar suficientemente. Quiero agradecer a
los participantes de los seminarios que impart en la Universit degli Studi di Genova, la Universidad
Austral de Chile y la Universidad Adolfo Ibez de Santiago de Chile por sus valiosos comentarios.
Debo agradecer especialmente a Riccardo Guastini, Giovanni Battista Ratti y Daniela Accatino por
haber reledo en varias ocasiones este trabajo.
2
Scarpelli, por ejemplo, llega a afirmar que la teora de la interpretacin kelseniana es el ms impor-
tante defecto de toda la teora pura. Confrntese Scarpelli (1982), p. 312.
3
Parcial, segn algunos autores, porque se tratara de una teora descriptiva de la interpretacin.
Vase Paulson (1990). Esto presupone la muy discutible tesis segn la cual para que una teora de la
interpretacin sea completa no puede ser nicamente descriptiva.
4
Este trabajo recorre, en este sentido, un camino similar, pero no idntico a aquel trazado por Riccardo
Guastini. Confrntese Guastini (1999).
7
Si el derecho es concebido como un orden coactivo, una conducta puede encontrarse ordenada jur-
dicamente en forma objetiva, y, por tanto, puede ser vista como el contenido de una obligacin jurdica,
si una norma enlaza a la conducta contraria un acto coactivo como sancin [] una norma jurdica
ordena determinada conducta en tanto enlaza al comportamiento opuesto un acto coactivo como san-
cin (Kelsen (1979 b), p. 129). Una norma es jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra que
establece una sancin; es jurdica en cuanto establece ella misma una sancin (Kelsen (1979 a), p. 34).
interpretativo debe ser aplicado8. De este modo, los juristas no tendran crite-
rios para saber si deben aplicar el criterio histrico, el del espritu de la ley, el
literal o el gramatical. Es precisamente en este sentido en el que Kelsen critica
a la jurisprudencia tradicional que sostiene que existe un nico, verdadero o
correcto significado de los enunciados normativos.
Parece, por tanto, que el concepto de interpretacin que Kelsen est utilizan-
do es aquel de interpretacin como atribucin de significado. Interpretar, desde
este punto de vista, no sera otra cosa que atribuir significado a los enunciados
normativos provenientes de las autoridades normativas. No obstante, ste no es
el nico concepto de interpretacin que Kelsen utiliz a lo largo de su obra9.
Con el fin de aclarar el alcance de la teora kelseniana de la interpretacin
es preciso referirse a los diferentes tipos de interpretacin contemplados por
Kelsen. Para acometer tal tarea resulta conveniente el propio Kelsen sigue esta
forma de exposicin en diversos lugares10 comenzar identificando quines
son los sujetos que realizan la interpretacin11. Kelsen identifica tres sujetos
diferentes de la interpretacin jurdica:
a) el jurista no autorizado por una norma del sistema para crear normas
jurdicas;
b) el rgano autorizado para la aplicacin o para la creacin del derecho;
c) el cientfico del derecho que describe el contenido del derecho positivo.
A partir de los diferentes actores de la interpretacin, Kelsen establece una di-
ferencia entre dos tipos de interpretacin: interpretacin autntica e interpretacin
no autntica. Dentro de la primera categora, Kelsen incluye la interpretacin de
8
En sentido estricto, lo que faltara seran metacriterios ltimos para establecer cul es la interpretacin
correcta. En efecto, a partir de Jerzy Wroblewski, es frecuente distinguir entre criterios interpretativos
de primer y segundo orden. Los primeros son reglas lingsticas que establecen reglas para atribuir
significado a los enunciados; los segundos seran reglas sobre el uso de los criterios de primer orden
(reglas de preferencia y exclusin). El problema, desde el punto de vista escptico, es que carecemos
de criterios interpretativos de tercer grado para resolver los conflictos entre las reglas de segundo orden.
En relacin a la distincin entre reglas interpretativas de diferente grado, vase Wroblewski (2001). Para
un anlisis crtico de estas tesis, vase Bascun Rodrguez (2014).
9
Adems de este concepto de interpretacin como atribucin del significado, es posible detectar al
menos otro concepto de interpretacin en la obra de Kelsen: la interpretacin como paso de la grada
superior a la inferior del ordenamiento. Sin embargo, tal concepto de interpretacin en la medida
en que el paso de una norma general a otra individual requiere la aplicacin de la norma de grado
superior, lo que a su vez requiere haber dotado de significado a un enunciado normativo presupone
el concepto de interpretacin como atribucin de significado. Vase Kelsen (2011 b), p. 351. Vase
tambin Lifante (1999 a), p. 92.
10
Kelsen (1979 b), cap. ix; Kelsen (2011 a).
Pierluigi Chiassoni identifica hasta cuatro agentes diferentes de interpretacin: el abogado, el hom-
11
bre de la calle, el juez y el cientfico del derecho. Siguiendo a Kelsen, prescindir de la interpretacin
del hombre de la calle. Chiassoni (1995). Vase sobre este punto tambin Lifante (1999 a), pp.54 y ss.
todos los rganos de cambio y creacin del derecho, es decir, tanto la interpreta-
cin realizada por los jueces como aqulla llevada a cabo por el legislador. Ello
es debido a que, segn Kelsen, todo acto de aplicacin del derecho es tambin
un acto de creacin (excepto el que da ejecucin a las normas individuales ema-
nadas por los jueces); pero tambin todo acto de creacin implica la aplicacin
de la norma que autoriza la emanacin de dicha norma (excepto la creacin de
la primera constitucin). Siendo todo acto de creacin tambin un acto de apli-
cacin, cuando el legislador crea una norma est aplicando la constitucin y, por
tanto, interpretndola. Dicha interpretacin es la nica en la que el derecho ser
aplicado coactivamente o, mejor dicho, la nica que ser realmente derecho.
Dentro de la interpretacin no autntica, un verdadero cajn de sastre,
Kelsen incluye todas aquellas interpretaciones realizadas por sujetos u rganos
diferentes a aquellos que pueden crear o aplicar el derecho por haber sido
autorizados por una norma jurdica. A Kelsen le interesa sobre todo la inter-
pretacin cientfica, aqulla llevada a cabo por los estudiosos del derecho, y a
ella dedica amplio espacio.
La interpretacin del derecho que realiza el cientfico del derecho, segn
Kelsen, tiene que dar cuenta de todos los significados que es posible atribuir
a un enunciado normativo. Tiene por tanto pretensiones descriptivas, y no
pretende persuadir sobre qu significado debe acoger el rgano de aplicacin
del derecho: [E]l mtodo cientfico debe mostrar, desde la base de un anlisis
crtico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurdica12. Es decir, es
una exposicin de los significados atribuibles a un enunciado jurdico.
13
Me refiero a toda la teora escptica de la interpretacin. De aquella se ha ocupado especialmente
el realismo genovs. Para una introduccin a las tesis del realismo genovs, vase Ferrer y Ratti (2011);
Guastini (2010).
14
Este problema ha surgido, aunque no en relacin a Kelsen, en una discusin entre Riccardo Guastini
y Rafael Hernndez Marn. Vase Guastini (2008) y Hernndez Marn (2008).
15
Se trata, efectivamente, de una conjuncin: todos los enunciados interpretantes que forman parte de
la descripcin del cientfico del derecho tienen que ser verdaderos para que la interpretacin cientfica
sea verdadera. Ello porque si tal descripcin incluyera un enunciado interpretante falso, la descripcin
no sera considerada verdadera (vase el ejemplo de la prohibicin de matar jirafas ms abajo). Es
importante sealar que aqu no estoy sosteniendo que el mismo enunciado adquiera o que le sean
atribuidos contemporneamente todos y cada uno de los significados sino que todos y cada uno de
los enunciados interpretantes que atribuyen uno de los significados es verdadero.
interpretacin judicial elige entre uno de los posibles significados que se pueden
atribuir al enunciado normativo (descartando todas las dems interpretacio-
nes16, ya que adscribe un solo significado al enunciado), aqulla del cientfico
se limitara a presentar la variedad de significados que se pueden atribuir a un
enunciado (con base en las tcnicas interpretativas vigentes en la comunidad
jurdica). Es decir, la funcin pragmtica del acto lingstico suprimira sus
valores de verdad.
Para aclarar el alcance de esta tesis, lo primero que es necesario hacer es
establecer en qu sentido podramos predicar la verdad de los enunciados
interpretantes. Creo que se puede convenir sobre el hecho de que interpretar
constituye, en ltima instancia, la aplicacin de una regla lingstica17. Pues
bien, lo que hace que podamos adscribir valores de verdad a los enunciados
interpretantes es que se trata de o pueden ser interpretados como enuncia-
dos analticos18. En efecto, los enunciados interpretantes son enunciados que
establecen una relacin de sinonimia entre dos enunciados, cuyo significado
viene determinado exclusivamente por las reglas del lenguaje que se adopten.
En este sentido, los enunciados interpretantes seran verdaderos porque el
significado del enunciado normativo interpretado, y del enunciado interpretativo
presentado como sinnimo, dependen nicamente de las reglas interpretativas
adoptadas por el sujeto interpretante19. El significado dependera, por tanto,
exclusivamente de las reglas interpretativas que estemos utilizando. Se trata,
por consiguiente, de enunciados cuya verdad no depende de ningn hecho sino
de las reglas lingsticas (de transformacin) que adoptemos. Ello en razn del
concepto mismo de interpretacin: atribuir un significado a un enunciado con
base en una regla lingstica.
No obstante, segn esta primera solucin, la diferencia entre estos dos tipos
de interpretaciones radicara en el diferente uso que ambos intrpretes hacen
de las reglas interpretativas. Por un lado, el juez usara un determinado criterio
interpretativo con la pretensin de derivar una norma para aplicarla a un caso
particular, es decir, considerando que es ste el criterio interpretativo que debe
utilizar, al menos en ese caso. En este sentido, se podra afirmar que el juez se
compromete con la correccin del acto interpretativo llevado a cabo al des-
cartar el resto de criterios interpretativos (o al menos con que es ese el criterio
17
La interpretacin puede ser configurada como un acto de subsuncin de enunciados token en
enunciados type. O dicho de otro modo, como la aplicacin de reglas lingsticas a concretos actos
lingsticos (mejor dicho, a su producto).
Esta es la tesis defendida por Eugenio Bulygin. Vase Bulygin (1992), pp.20-21.
18
que usar en tal ocasin). Por el otro, el cientfico del derecho que describe los
significados atribuibles a los enunciados normativos no se comprometera con
la correccin de tal interpretacin, haciendo un uso meramente entrecomillado
o descomprometido de la regla interpretativa20.
De este modo, mientras que podramos predicar valores de verdad del
enunciado interpretante del estudioso del derecho, esto no sera posible en el
caso del juez. Ello debido a que mientras que el primero incluira la exclusin
de la aplicacin del resto de criterios interpretativos (al menos para esa interpre-
tacin), el estudioso slo pretendera describir uno de los posibles significados
atribuibles al enunciado normativo21.
Sin embargo, esta primera solucin no resulta satisfactoria porque la preten-
sin de correccin no cambia en nada la estructura del acto interpretativo. Parece
posible preguntarse por la verdad o falsedad de un enunciado interpretante (en
cuanto enunciado analtico) ms all del contexto en que se produce; es decir,
preguntarse si ms all de la intencin del hablante se han aplicado correcta-
mente las reglas lingsticas. Y es que si el significado de los enunciados objeto de
interpretacin depende nicamente de las reglas lingsticas o interpretativas que
adoptemos (como, dira, no puede ser de otra manera), entonces todo enunciado
interpretante (E1 significa E1) que constituye la aplicacin correcta de reglas
interpretativas es verdadero por definicin, independientemente de para qu use-
mos dicho enunciado. El hecho de que tomemos el criterio interpretativo como
mera hiptesis o como aqul que nos conduce a la norma que el juez aplicar
no modifica la estructura del acto lingstico (sus condiciones de verdad como
enunciado analtico) sino solo su orientacin pragmtica (su xito pragmtico):
modifica qu hacemos con el enunciado, pero no su estructura lgica.
Pensemos en el enunciado ahora te lavas los dientes22. En cuanto enunciado
type, aquel puede ser usado (enunciados token) para preguntar qu hars de aqu
a cinco minutos, para describir una accin que est siendo llevada a cabo en este
momento o para dar una orden. Ahora bien, ms all de cules sean las intencio-
nes de quien profiere el enunciado (dimensin ilocutiva del acto de habla), aquel
transmite un contenido proposicional no dependiente de la dimensin ilocutiva
del concreto acto de habla sino de las reglas lingsticas adoptadas23.
Muffato (2009).
20
Para una aproximacin diferente a los enunciados interpretantes kelsenianos, vase Ratti (2014).
21
Este ejemplo me fue sugerido, aunque para probar precisamente la tesis opuesta, por Giovanni
22
Battista Ratti.
23
Se trata en realidad de un uso por analoga de la distincin estatuida por R. Hare entre nustico y
frstico. Vase Hare (1975). Para una discusin sobre los problemas de interpretacin ligados al nustico
de las normas, vase Tarello (2011).
calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Pues bien,
a partir de las reglas lingsticas vigentes hoy en da en el espaol podemos
construir los siguientes enunciados interpretantes:
E.I.1: El art. 25.1 de la CPR de Chile significa que para ser elegido
Presidente hay que tener cumplidos 35 aos al momento de inscribirse como
candidato.
E.I.2: El art. 25.1 de la CPR de Chile significa que para ser elegido Presi-
dente hay que tener cumplidos 35 aos el da de las elecciones.
E.I.3: El art. 25.1 de la CPR de Chile significa que para ser elegido Pre-
sidente hay que tener cumplidos 35 aos al momento de tomar posesin del
cargo.
Cada uno de los enunciados interpretantes que atribuyen los diferentes sig-
nificados al artculo 25.1 de CPR constituye una aplicacin correcta de reglas
lingsticas vigentes hoy en Chile. Por lo tanto, los tres enunciados interpretantes
que atribuyen significado a tal enunciado son verdaderos en la medida en que
se trata de enunciados analticos.
Ahora bien, afirmar que todo enunciado interpretante es verdadero por
definicin nos devuelve al problema que queramos resolver. El problema es
que si cualquier significado que atribuyamos al enunciado normativo producto
de un enunciado interpretante es verdadero por definicin, entonces no po-
dramos distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de interpretaciones
posibles que realiza la ciencia jurdica. No podramos, dicho de otro modo,
distinguir entre exposiciones verdaderas y falsas de los significados atribuibles
a los enunciados normativos.
Para que los enunciados de la ciencia jurdica que describen cules son
los significados atribuibles a los enunciados normativos puedan ser verdaderos
en un sentido relevante es preciso aadir un elemento. A saber: sern verda-
deros, tambin en otro sentido, los enunciados interpretantes que atribuyen
a los enunciados normativos un significado con base en una de las reglas
del lenguaje jurdico vigente en una comunidad jurdica C en un momento
temporal T.
Para entender esta tesis basta con continuar un poco ms con nuestro
ejemplo. Imaginemos que a nuestras tres interpretaciones del art. 25.1 de la
CPR aadimos una cuarta interpretacin (-producto) N4 segn la cual tal enun-
ciado expresa una norma que prohbe matar jirafas. Si bien las tres anteriores
interpretaciones (-producto) pueden ser consideradas aplicacin de criterios de
interpretacin jurdica vigentes hoy del espaol, no se podra decir lo mismo
respecto a esta ltima interpretacin. No obstante, es preciso sealar que el
enunciado interpretante que establece la sinonimia entre el artculo 25.1 de
la Constitucin y prohibido matar jirafas es verdadero en cuanto enunciado
analtico: todo depende de las reglas de interpretacin que adoptemos.
25
Es necesario sealar que, en la medida en que atribuimos valores de verdad a los enunciados anal-
ticos por constituir la aplicacin correcta de reglas lingsticas, la diferencia entre verdad y correccin
tiende a difuminarse, y a mostrarse al menos para el caso de los enunciados analticos como las dos
caras de una misma medalla.
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Bien observada, la tesis escptica kelseniana sobre la interpretacin del derecho es, a fin de cuentas,
una tesis sobre una laguna acerca de cmo resolver la antinomia entre las diferentes reglas de inter-
pretacin de segundo orden. Qu tipo de laguna sea tcnica o axiolgica puede ser una cuestin
controvertida que aqu no es posible profundizar.
Normalmente se entiende que las lagunas axiolgicas son aquellos casos en los que el ordenamiento
atribuye una solucin a un caso genrico pero aquella es considerada axiolgicamente insatisfactoria.
Dicha concepcin, no obstante, resulta insuficiente dado que los juristas en ocasiones afirman por
razones tico-polticas que falta una norma que regule una conducta no prevista en el ordenamiento.
Por tanto, una de las posibles formas de interpretar la tesis kelseniana es afirmando que, en ltima
instancia, se trata de una tesis sobre una laguna axiolgica en el sentido apenas precisado.
Ms all de que Kelsen tiene problemas para dar cuenta de las lagunas, esta interpretacin no parece
demasiado caritativa pues supone acusar a Kelsen del mismo error que trata de denunciar. Existe, no
obstante, otra interpretacin alternativa que presenta dicha tesis como relativa a una laguna tcnica,
es decir, una laguna acerca de una norma presupuesta por otras normas. Sin embargo, dicha inter-
pretacin tampoco resulta satisfactoria. Se habla de lagunas tcnicas para referirse a aquellos casos
en los que la existencia de una norma es condicin necesaria para la efectividad o eficacia de otra
norma. Me parece que aquel de la ausencia de metacriterios ltimos jurdicos de interpretacin, no
es ni uno ni otro caso.
27
Dado que el derecho est formulado con palabras, y las palabras tienen frecuentemente ms de
un significado, la interpretacin del derecho la determinacin de su significado es necesaria []
Los diferentes mtodos interpretativos pueden atribuir diferentes significados a una misma provisin
jurdica. Vase Kelsen (2011 a), p. 1.
28
Anloga porque Leiter identifica extensionalmente otras como las razones jurdicas admitidas por
los tribunales. Vase Leiter (2007).
Kelsen (1979 b), p. 350; Kelsen (2011 b), p. 102.
29
Confrntese Bulygin (1995). Sobre este punto vanse tambin, Chiassoni (1995); Diciotti (1995);
32
Luzzatti (1995).
Ruiz Manero (1990) cap. I; Lifante (2011 a) cap. II.
33
34
La ambigedad de un texto jurdico, no obstante, no es en ocasiones el efecto involuntario de una
mala elaboracin, sino una tcnica intencional del legislador quien por una u otra razn no pudo
decidir entre dos o ms soluciones para un problema legal, y por lo tanto deja la decisin a los rganos
de aplicacin [] El hecho de que la formulacin de un texto jurdico permita diferentes interpre-
taciones prueba que su actual creador (framer), o el legislador competente, no ha podido o querido
expresar su voluntad de manera tal que excluyera otra interpretacin no conforme con su intencin.
Confrntese Kelsen (2011 a), p. 3.
37
Casi siempre es posible una interpretacin diferente de aqulla adoptada por el rgano de aplica-
cin del derecho para un caso concreto. Ello es claro a la luz de la prctica de los tribunales, como la
Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia. Kelsen (2011 a), p. 2.
38
Resulta problemtico establecer cundo un criterio interpretativo puede ser considerado vigente.
Creo que un buen criterio, aunque vago, es aquel segn el cual se admita un criterio por parte de la
comunidad jurdica al menos para algn caso.
Kelsen (1990).
39
40
Consideremos los dos siguientes enunciados: E1: Los automviles de ms de diez aos de antigedad
estn obligados a pagar el impuesto de circulacin; E2: Los automviles que funcionen a etanol no
tienen que pagar el impuesto de circulacin. Pues bien, estos dos enunciados normativos expresa-
ran, desde el punto de vista kelseniano, una nica norma ya que la obligacin de pagar el impuesto
i.e. la posibilidad de que un juez fuerce su pago de manera coactiva tendra que incluir todas las
condiciones para su aplicacin (tanto interna como externa). No se producira en sentido estricto una
antinomia, sino que el antecedente de la norma hara referencia a dos propiedades intencionalmente
independientes, pero extensionalmente solapadas.
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Se trata, dicho sea de paso, y como es bien sabido, de una mala idea. El hecho de que la ciencia
jurdica d cuenta de la presencia de una antinomia en el derecho no hace que su descripcin sea
contradictoria. En cierto sentido, la CAT intenta resolver un falso problema de la teora kelseniana.
42
Se podra tener la tentacin de afirmar que debera excluirse la regla del silogismo disyuntivo dentro
de nuestro sistema de justificacin prctica. Pero esta afirmacin, al estado actual de mi investigacin,
no es ms que una (discutible) intuicin. Lo que parece ser una tesis ms plausible es afirmar que la
nica forma de justificacin prctica es aquella que tiene la estructura de un modus ponens. Ahora
bien, no siendo idnea una norma con un consecuente disyuntivo contradictoria como premisa mayor
para un razonamiento como ste, se podra concluir que si todas las normas tienen esta estructura,
entonces resulta imposible la justificacin. Vase en cualquier caso Bulygin (1991).
Kelsen (1979 b) p. 275. Vase tambin Ruiz Manero (1995).
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El tribunal de ltima instancia est facultado para producir o bien una norma jurdica individual,
cuyo contenido se encuentra predeterminado por una norma [] o bien una norma individual cuyo
contenido no est as predeterminado [] El hecho de que las sentencias de los tribunales de primera
instancia, y de todo tribunal que no sea de ltima instancia, slo son anulables conforme a las disposi-
ciones del orden jurdico, es decir, que mantienen la validez mientras no sean anuladas. Confrntese
Kelsen (1979 b), p. 275. (La cursiva es ma).
Kelsen (1979 b), pp.82-83 y 92.
47
53
Es ms que discutible que se puedan describir, ni siquiera a ttulo de hiptesis, todas las posibles
interpretaciones de un enunciado normativo. La razn no es que existan infinitas tcnicas y argumentos
interpretativos. Tampoco que el juez pueda decidir por fuera del marco interpretativo (en este caso no
se hablara de interpretacin, sino de creacin del derecho por superacin del marco interpretativo).
La razn es que, aunque no cualquier norma forme parte del marco interpretativo, existen infinitas
normas dentro del marco interpretativo. Para entender este punto basta con establecer una analoga
con los nmeros existentes entre 0 y 1: no cualquier nmero pertenece a este intervalo pero son infi-
nitos nmeros los que pertenecen. Del mismo modo, dentro de los lmites del marco interpretativo es
posible encontrar un nmero infinito de normas de mayor o menor precisin. Agradezco a Giovanni
Battista Ratti esta observacin. Por esta va parece que los conceptos de ambigedad y vaguedad ter-
minaran colapsando, como hacen las llamadas teoras superevaluacionistas. Vase en este sentido,
Endicott (2007).
54
Para las crticas que se pueden dirigir a esta manera de entender la interpretacin y la ciencia del
derecho, vase Paulson (1990), pp.146-147.
55
Dicho con algo ms de precisin, aqu se creara un mapa del mundo jurdico ms grande que
el propio mundo jurdico, es decir, sobre el significado que realmente es atribuido en la comunidad
jurdica a los enunciados normativos. Mejor dicho: lo que se hara sera crear mapas de diferentes
mundos jurdicos posibles.
Conte (1997).
57
Kelsen (1979 a), pp.192-212. Sobre la recepcin de Kelsen en la cultura jurdica estadounidense, y
59
60
Por relevante para la prctica entiendo espero que se convenga la propiedad que podemos
atribuir a una o varias proposiciones cuyo conocimiento modifica, o podra modificar si fueran
conocidas, en algn sentido los planes de accin de los sujetos, lo que de ningn modo implica que
sean tesis valorativas (aunque tampoco lo excluye).
61
Estas dos son las nicas respuestas plausibles en el marco terico kelseniano a la pregunta sobre por
qu o para qu hacer ciencia jurdica. Es decir, parece que estos son los dos objetivos a los que podran
responder los medios puestos a disposicin por Kelsen para la ciencia jurdica. Kelsen menciona, es-
pecfica pero marginalmente, un tercer objetivo: el mtodo cientfico de mostrar, desde la base de un
anlisis crtico, todas las interpretaciones posibles de una norma jurdica incluso aqullas polticamente
indeseables o aqullas que podemos conjeturar que no fueron deseadas por el legislador puede tener
una importancia prctica que ampliamente supere el beneficio de la ficcin ms arriba mencionada.
Mostrando al legislador cunto atrs puede quedar su producto respecto de cualquier funcin de
creacin del derecho la no ambigua regulacin de las relaciones inter-individual e interestatal puede
inducirle a mejorar su tcnica. Confrntese Kelsen (2011), p. 183. Sin embargo, en la medida en que
este objetivo presupone la posibilidad de hacer predicciones acerca de qu harn los jueces con los
enunciados normativos proporcionados por el legislador, y que aqu se argumenta en contra de que el
modelo de ciencia jurdica kelseniano permite alcanzar tal resultado, no profundizar en tal posibilidad.
62
Podra, no obstante, pensarse que la ciencia jurdica no tiene por qu ser una disciplina relevante, y
que la descripcin del derecho vlido tiene valor por s misma. Dudo mucho que esta ltima afirmacin
sea plausible, sencillamente porque sera necesario decir que la descripcin de cualquier objeto tiene
valor cientfico por s misma: por ejemplo, cuntas veces aparece la letra r en este texto, o cuntos
pjaros pasaron esta maana por mi ventana. La ciencia jurdica debe ser una disciplina relevante, o
en otro caso sera ms que dudoso que mereciera ser calificada como una disciplina cientfica. Ello
claro est, no quiere decir que para ser relevante una disciplina tenga que ser valorativa en el sentido
de que su metodologa est mediada por valores sino nicamente que sea instrumentalmente idnea
a algn tipo de actividad.
Paulson (1990), p. 150.
63
completamente tautolgica pues para Kelsen son vlidas slo aquellas normas
frecuentemente aplicadas65.
ii) Si adoptamos la segunda interpretacin la ciencia jurdica debe des-
cribir interpretaciones-producto autnticas las cosas no mejoran demasiado.
En efecto, si la ciencia jurdica kelseniana consiste en la descripcin de las
interpretaciones-producto judiciales, ello tampoco sirve a los operadores jur-
dicos para calificar jurdicamente conductas. Esto, al menos, por dos tipos de
razones: el primer grupo corresponde a razones argidas por el propio Kelsen;
el segundo constituyen escollos no contemplados por el autor.
Al hablar del valor de los precedentes, Kelsen seala varias dificultades
para que el conocimiento de las decisiones de otros tribunales pueda constituir
material suficiente para la decisin jurdica.
El primero de ellos se refiere a que la existencia o no de una regla sobre
el precedente en un ordenamiento jurdico es una cuestin contingente66.
El propio Kelsen admite que, de hecho, se identifican diferentes normas
generales como normas supuestamente aplicadas en las decisiones con valor
de precedente67.
Adems, cundo sea aplicable el precedente a otro caso depende del grado
de igualdad entre ambos tipos de casos, lo que requiere un juicio de relevancia
prctica similar a aquellos en los que se establece la justicia de una decisin68.
Por ltimo, Kelsen afirma que toda vez que un tribunal tiene que aplicar
una norma de carcter general siempre quedan mrgenes de discrecionalidad
en la determinacin de la norma individual69.
68
Kelsen (1979 b), p. 259: [L]a pregunta, con todo, de cules sean los puntos que tienen que coincidir,
para ser vistos como iguales, solo puede responderse fundndose en la norma general que determina
el hecho, en tanto ella fija sus elementos esenciales. De ah que slo fundndose en la norma general,
creada a travs de la sentencia con valor de precedente, puede decirse si dos casos son iguales. Ahora
bien, incluso admitiendo que Kelsen tenga razn sobre este punto (y las propiedades identificadas
en el antecedente de la norma deban ser las nicas relevantes), en realidad la solucin de Kelsen no
hace sino remitirnos al punto anterior, esto es, a la determinacin de la norma que ha sido aplicada.
Sin embargo, es precisamente en aquel momento donde las consideraciones acerca de cules son las
propiedades relevantes del caso determinan la identificacin de la norma que ha sido aplicada en la
decisin judicial con valor de precedente. As que la propuesta kelseniana es aqu circular.
69
Confrntese Kelsen (1979 a), p. 253. [I]nclusive en el caso en que el contenido de la norma
jurdica individual que deba producir el tribunal se encuentre predeterminado por una norma jurdica
positiva general, tiene que dejarse a la funcin productora del derecho del tribunal un cierto espacio de
juego para su discrecionalidad. La norma jurdica general no puede predeterminar todos los momentos
que justamente aparecern con las peculiaridades del caso concreto.
Bibliografa citada
Bascun Rodrguez, Antonio (2014): El mito de Domat, en: Homenaje a
Antonio Bascun Valds (Santiago de Chile, Thomson-Reuters, en prensa).
Bobbio, Norberto (1992): Essere e dover essere nella scienza giuridica, en:
Norberto Bobbio, Diritto e potere (Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane),
pp. 117-142.
Bulygin, Eugenio (1992): Sullinterpretazione, en: Revista Analisi e diritto
(Torino, Giappichelli), pp. 11-30.
Bulygin, Eugenio (1995): Cognition and interpretation of Law, en: Stanley
Paulson y Letizia Gianformaggio (eds.), Cognition and interpretation of Law
(Torino, Giappichelli), pp. 11-38.
Chiassoni (2012).
71
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